ECLI:NL:RBGEL:2018:5129
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/5227
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2018
in de zaak tussen
TOP B.V. , te Wageningen , eiseres,
en
het college van gedeputeerde staten van Gelderland, in zijn hoedanigheid van  managementautoriteit (thans: beheersautoriteit) van het operationeel programma EFRO Oost-Nederland,
te Arnhem, verweerder.
Procesverloop
Bj besluit van 21 juli 2015 heeft verweerder aan eiseres een subsidie verleend voor een innovatieproject “Extractie van natuurlijke conserveermiddelen” (projectnummer PFOJ-01188) van € 50.000.
Bij besluit van 19 april 2016 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 50.000.
Bij brief van 21 december 2016 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld voornemens te zijn de subsidievaststelling in te trekken en de subsidie terug te vorderen.
Hiertegen heeft eiseres bij brief van 13 januari 2017 een zienswijze ingediend.
Bij besluit van 24 april 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie op nihil gesteld en de subsidie teruggevorderd.
Eiseres heeft hiertegen bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 augustus 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft in een verweerschrift hierop gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2018. Het onderzoek is gelijktijdig behandeld met de zaken 17/5223 en 17/5225 inzake Cool Wave B.V. (verder Cool Wave ) en Phytonext B.V. te Wageningen (verder: Phytonext ).
Overwegingen
Inleiding
1. Verweerder Eiseres heeft de subsidie vastgesteld voor het project van eiseres getiteld  “Extractie van natuurlijke conserveermiddelen” (projectnummer PFOJ-01188). Eiseres besteedt het haalbaarheidsonderzoek uit aan Phytonext .
Verweerder heeft de subsidie op nihil gesteld op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres en Phytonext verbonden ondernemingen zijn als bedoeld in artikel 3, derde lid, van Bijlage I bij Verordening (EU) 651/2014 (Vo 651/2014, hierna: de Bijlage).
Het geschil
3. Het geschil beperkt zich tot de vraag of sprake is van verbonden ondernemingen in de zin van de Bijlage.
4. Ter zitting is door partijen bevestigd dat zij het erover eens zijn dat geen aanspraak bestaat op de in geschil zijnde subsidie, indien sprake is van verbonden ondernemingen.
Het standpunt van verweerder
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van verbonden ondernemingen;
- primair op grond van artikel 3, derde lid, eerste alinea, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 3, derde lid, derde alinea, van de Bijlage;
- subsidiair op grond van artikel 3, derde lid, eerste alinea, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 3, derde lid, vierde alinea, van de Bijlage.
Het standpunt van eiseres
6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van verbonden ondernemingen.
De Bijlage
7. Artikel 3, derde lid, eerste alinea, aanhef en onder a, derde alinea en vierde alinea, van de Bijlage luidt als volgt:
“3.     „Verbonden ondernemingen” zijn ondernemingen die met elkaar een van de volgende
banden onderhouden:
a) 	een onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming;
(…)
Ondernemingen worden eveneens als verbonden ondernemingen beschouwd indien zij via één of meerdere andere ondernemingen of via een investeerder als bedoeld in lid 2, één van de in de eerste alinea bedoelde banden onderhouden.
(…)
Ondernemingen die via een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep van natuurlijke personen een van deze banden onderhouden, worden eveneens als verbonden ondernemingen beschouwd, indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen.”
Beoordeling van de rechtbank
8. In de stukken is genoemd welk deel van de aandelen elk van de aandeelhouders in eiseres, Phytonext en Cool Wave - en in de daarboven gesitueerde ondernemingen - heeft.
Voor de toepassing van artikel 3, derde lid, onder a, van de Bijlage is van belang welk deel van de stemrechten in een andere onderneming wordt gehouden.
Ter zitting is door partijen bevestigd dat in de hier van belang zijnde situatie het deel van de aandelen dat wordt gehouden door een aandeelhouder, gelijk is aan de omvang van het stemrecht in de onderneming waarvan de aandelen worden gehouden.
9.1
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van verbonden ondernemingen op grond van de derde alinea van artikel 3, derde lid, van de Bijlage. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
9.2
De vier aandeelhouders in TOP zijn tevens, en voor hetzelfde deel, middellijk aandeelhouders (namelijk via Holland Food Ventures B.V. ) in Phytonext . Deze aandeelhouders hebben gezamenlijk de volledige zeggenschap in zowel TOP als Phytonext . De aandeelhouders in TOP kunnen het beleid en het handelen van TOP bepalen. Diezelfde aandeelhouders kunnen ook het beleid en het handelen van Phytonext bepalen. Dat betekent dat TOP , via de aandeelhouders, het beleid en handelen van Phytonext kan bepalen, en omgekeerd.
9.3
Eiseres heeft aangevoerd dat, indien de derde alinea al toepasselijk zou zijn, als voorwaarde moet gelden dat de vier aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg handelen. Ter zitting heeft eiseres daaraan toegevoegd dat de investeerders achter de vier aandeelhouders in TOP en Phytonext moeten worden gezien als “business angels”, die elk hun eigen overwegingen hebben om te investeren, en dat de belangen van die vier aandeelhouders niet parallel hoeven te lopen en tegengesteld kunnen zijn.
9.4
Dit betoog treft geen doel. In de derde alinea is niet de door eiseres genoemde voorwaarde opgenomen, en er is geen grond om deze voorwaarde om andere redenen toepasselijk te achten. Dat de belangen van de aandeelhouders niet parallel hoeven te lopen en tegengesteld kunnen zijn, is niet relevant gelet op het gegeven dat de aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders bij meerderheid tot beslissingen moeten komen. In dit verband heeft de vertegenwoordiger van verweerder er ter zitting terecht op gewezen dat, als de meerderheid van de aandeelhouders een beslissing neemt over het handelen van TOP , diezelfde meerderheid de beslissingen over het handelen van Phytonext daarop kan afstemmen, en omgekeerd.
9.5
Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat de derde alinea tevens ziet op de zogenaamde parallelle verbondenheid, en dat dus voor de vraag of sprake is van een meerderheid als bedoeld in de eerste alinea onder a, de belangen van de aandeelhouders, die aandelen in beide ondernemingen (in dit geval TOP en Phytonext ) hebben, bij elkaar moeten worden opgeteld.
Verdere overwegingen naar aanleiding van de beroepsgronden
10.	In het beroepschrift heeft eiseres verwezen naar de vijf argumenten die zij in bezwaar heeft aangevoerd (vijf gedachtestreepjes op pagina 5 van het bezwaarschrift).
Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank het volgende.
10.1
Eerste gedachtestreepje.
Aan het woord “via” in de derde alinea kan geen doorslaggevend betekenis worden toegekend. Dit woord laat evenveel ruimte voor de lezing van eiseres als voor de lezing van verweerder.
10.2
Tweede gedachtestreepje.
Eiseres heeft gesteld dat, indien de belangen van verschillende ondernemingen opgeteld zouden moeten worden, dit er wel gestaan zou hebben. Dit is een veronderstelling van eiseres. Het gaat om de vraag hoe datgene wat er staat geïnterpreteerd moet worden. Daarover heeft de rechtbank in het voorgaande zijn oordeel gegeven.
10.3
Derde gedachtestreepje.
Eiseres verwijst naar de formulering van de vierde alinea. De vierde alinea betreft een uitbreiding van de definitie van verbonden ondernemingen, en houdt in dat ondernemingen die formeel geen van de in de eerste alinea genoemde banden onderhouden, maar niettemin, door de rol van een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep natuurlijke personen, één enkele economische eenheid vormen, eveneens moeten worden beschouwd als verbonden ondernemingen in de zin van deze bepaling, indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU van 27 februari 2014, nr. C-110/13, ECLI:EU:C:2014:114. Dat betekent dat de wijze waarop eiseres de vierde alinea leest, niet gevolgd kan worden.
10.4
Vierde gedachtestreepje.
Deze redenering van eiseres – wat daar verder ook van zij – doet niet af aan het oordeel van de rechtbank.
10.5
Vijfde gedachtestreepje.
In de Gebruikersgids bij de kmo-definitie van de Europese Commissie is niet een voorbeeld opgenomen dat lijkt op de situatie van eiseres. Daaraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat de uitleg die de rechtbank hiervoor onder 9.1 tot en met 9.5 heeft gegeven onjuist is.
11. Het voorgaande betekent dat de beroepsgronden tegen het primaire standpunt van verweerder geen doel treffen, en dat het subsidiaire standpunt van verweerder geen bespreking behoeft. Verweerder heeft de subsidie op goede gronden geweigerd.
12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, mr. W.P.C.G. Derksen en
mr. L.M. Koenraad, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 30 november 2018
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.