ECLI:NL:RBDHA:2018:15603
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/14144
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 21 november 2018 in de zaak tussen
[eiseres] ,
eiseres,
geboren op [geboortedatum 1] ,
mede namens haar minderjarige zoon:
[eiser]
,
eiser,
geboren op [geboortedatum 2] ,
beiden van Syrische  nationaliteit,
hierna gezamenlijk: eisers,
(gemachtigde: mr. J. Werner, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
verweerder,
(gemachtigde: mr. R. Jonkman, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2016 heeft verweerder de aanvraag van eisers tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) in het kader van nareis afgewezen.
Bij besluit van 7 augustus 2017 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 13 februari 2018 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2018. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is verschenen de heer [naam] (hierna: referent). De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Bij brief van 17 april 2018 heeft de rechtbank het onderzoek heropend gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) in de zaak A. en S. tegen Nederland van 12 april 2018 (C-550/16, ECLI:EU:C:2018:248, hierna: het arrest A. en S.) en verweerder verzocht om mee te delen of dit arrest aanleiding geeft om een ander standpunt in te nemen.
Verweerder heeft bij brief van 31 mei 2018 gereageerd. Eiser heeft hierop bij brief van 12 juni 2018 gereageerd.
Verweerder heeft bij brief van 17 juli 2018 een nadere reactie gegeven. Bij brief van 23 juli 2018 heeft eiser gereageerd op de brief van verweerder van 17 juli 2018.
Bij brief van 24 juli 2018 heeft de rechtbank partijen meegedeeld het onderzoek te sluiten zonder nadere zitting, tenzij partijen daartoe hun toestemming onthouden.
Nadat eiser uitdrukkelijk hiertoe toestemming heeft gegeven en verweerder niet nogmaals heeft gereageerd, heeft de rechtbank bij brief van 28 augustus 2018 het onderzoek gesloten.
Overwegingen
De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiseres is de moeder van referent en eiser is de minderjarige broer van referent. Referent is geboren op [geboortedatum 3] . De asielaanvraag van referent is op 4 februari 2016 ingewilligd. De aanvraag van eisers tot het verlenen van een mvv in het kader van nareis is gedaan op 16 februari 2016.
Verweerder heeft de aanvraag van eisers afgewezen omdat eisers niet voldoen aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor verlening van een mvv. Eiser is de broer van referent en behoort niet tot één van de personen die vermeld staan onder artikel 29, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Eiseres voldoet niet aan de voorwaarde genoemd in artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, Vw omdat referent geen alleenstaande minderjarige vreemdeling is als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder f, van de Richtlijn 2003/86/EG (de Gezinsherenigingsrichtlijn). Referent was immers al meerderjarig op het moment dat hij de asielaanvraag indiende. Verweerder heeft daarom niet getoetst of de afwijzing in strijd is met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
3. Eisers voeren allereerst het volgende aan. Eisers hebben in het ingediende bezwaarschrift verzocht om toezending van alle op de zaak betrekking hebbende stukken en om een nadere termijn voor het aanvullen van de gronden van bezwaar. Hierop is echter niet gereageerd door verweerder. Dit is in strijd met artikel 6:14 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 7:4, vierde lid, Awb. Eisers zijn hierdoor ernstig benadeeld in hun mogelijkheden om succesvol bezwaar te maken tegen het bestreden besluit.
3.1
Verweerder stelt dat de gronden van beroep in meer of mindere mate een herhaling zijn van de gronden van bezwaar. Gesteld noch gebleken is dat eisers niet op de relevante stukken hebben kunnen reageren. Van een gebrek is daarom geen sprake.
3.2
De rechtbank stelt vast dat de gemachtigde van eisers in het bezwaarschrift van 25 november heeft verzocht om een afschrift van het dossier en een nadere termijn voor de gronden en dat verweerder hierop niet heeft gereageerd. Dit is in strijd met de artikelen 3:2, 6:14, eerste lid, en 6:17 Awb. Dit leidt de rechtbank echter niet tot het oordeel dat het bestreden besluit om die reden niet in stand zou kunnen worden gelaten, nu eisers hierdoor niet zijn benadeeld. Er is immers gesteld noch gebleken dat zij de relevante stukken uiteindelijk niet in hun bezit hadden. Bovendien zijn de gronden in beroep inhoudelijk niet anders dan de gronden in bezwaar en zal de rechtbank deze beoordelen. De rechtbank ziet dan ook aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 Awb te passeren.
4.	Eisers stellen voorts dat referent zijn asielverzoek heeft ingediend toen hij minderjarig was. Uit een Loopbrief van AC Ter Apel, gedateerd 7 september 2015 en een afsprakenkaart van dezelfde datum blijkt immers dat referent zich op 7 september 2015, toen hij nog minderjarig was, bij de Nederlandse autoriteiten heeft gemeld met de onmiskenbare bedoeling de asielprocedure te doorlopen. Hoe snel de formele indiening van het asielverzoek vervolgens plaats kon vinden, heeft niet in de invloedssfeer van referent gelegen omdat hij daarvoor afhankelijk was van de procedures en handelwijze van verweerder. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 12 april 2018 (C-550/16; ECLI:EU:C:2018:248) blijkt zeer duidelijk dat het Hof uit de Gezinsherenigingsrichtlijn afleidt dat voorkomen moet worden dat de snelheid van handelen door de Staat bij de asielprocedure van de referent invloed heeft op de mogelijkheid om gezinshereniging aan te vragen. Uit de strekking van het arrest van A. en S. blijkt dat het doen van een asielaanvraag niet in strikt formele zin moet worden opgevat. Dit sluit bovendien aan bij de algemene jurisprudentielijn van het Hof over de Gezinsherenigingsrichtlijn dat beperkingen aan het recht op gezinshereniging restrictief geïnterpreteerd moeten worden. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft ook al in haar uitspraak van 4 oktober 2011 (201102753/1/V3, ECLI:NL:RVS:2011:BT7118) geoordeeld dat formele indiening geen noodzakelijk bestanddeel is van een asielverzoek. Ook uit het taalgebruik van het arrest volgt dat het niet gaat om een asielaanvraag in strikt formele zin. Hoewel de Nederlandse taalversie spreekt van “indiening” spreekt de Engelstalige versie van “the introduction of his or her asylum application in that State”. Het Hof lijkt zich niet expliciet gebogen te hebben over het verschil tussen het doen van de aanvraag en het indienen van de aanvraag. Nu het Hof dit heeft nagelaten, kan het gebruik van het woord ‘indienen’ in de Nederlandse versie van het arrest niet bepalend zijn in onderhavige procedure.
4.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat referent meerderjarig was op het moment dat hij zijn asielverzoek indiende. Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling, te weten de uitspraak van 28 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2098), wordt een aanvraag om een verblijfsvergunning geacht te zijn ingediend zodra de autoriteiten een daartoe strekkend formulier hebben ontvangen. Artikel 6 van Richtlijn 2013/32/EU betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (Procedurerichtlijn) maakt duidelijk dat de lidstaten verschil mogen maken tussen het doen (‘make’ in de Engelse taalversie) van een asielverzoek en het indienen (‘lodge’ in de Engelse taalversie) daarvan. Uit het derde lid van dit artikel volgt dat de lidstaten bevoegd zijn de wijze van indiening van een asielaanvraag voor te schrijven. Het vierde lid van dit artikel bewerkstelligt dat gebruikmaking van die bevoegdheid er niet aan in de weg staat dat een asielverzoek geacht wordt te zijn ingediend zodra de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat een door een asielzoeker ingediend formulier hebben ontvangen.
Artikel 1.3 Awb spreekt over een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen. Op grond van artikel 4.1 Awb dient dit schriftelijk te gebeuren. Het stelsel van de Awb past, gelet op voornoemde uitspraak, binnen het unierecht. Een eerste asielaanvraag wordt daarom ingediend door middel van het indienen van een formulier M35-H. Vast staat dat referent op het moment van het schriftelijk indienen van de aanvraag model M35-H op 12 september 2015 reeds meerderjarig was. Dat hij reeds eerder mondeling de wens kenbaar had gemaakt om een asielaanvraag in te dienen, maakt dit niet anders.
4.2.1
De rechtbank stelt vast dat partijen sinds het eerder genoemde arrest van het Hof van 12 april 2018 niet langer verdeeld zijn over de vraag of datum indiening aanvraag of datum aankomst in Nederland bepalend is voor de minderjarigheid. Beiden zijn van mening dat de datum indiening bepalend is. Eisers verschillen nog wel van mening over de vraag in hoeverre daarbij de formele aanvraag bepalend is.
4.2.2
Naar het oordeel van de rechtbank kan het door verweerder gehanteerde standpunt geen steun vinden in de door verweerder aangehaalde uitspraak van de Afdeling. Die uitspraak betreft een herhaalde aanvraag en de vraag of voor de ingangsdatum bepalend is het moment dat de vreemdeling zich schriftelijk aanmeldt door de wens kenbaar te maken een aanvraag asiel in te willen dienen (het kennisgevingsformulier M35-O) of het moment dat hij met het daartoe bestemde formulier het asiel verzoek formeel indient (M35-H). De Afdeling verwijst naar het stelsel van de Awb en oordeelt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de vreemdeling door het model M35-O in te vullen en te ondertekenen een asielaanvraag heeft ingediend en dat het systeem van de Awb er niet toe dwingt dat voor de opvolgende asielaanvraag niet het moment van invulling en ondertekening van model M35-O maar van M35-H bepalend zou zijn.
De rechtbank is van oordeel dat uit deze uitspraak dan ook niet valt af te leiden dat in het geval van eiser indiening van model M-35 H bepalend is. Integendeel, nu volgens de Afdeling met het kennisgevingsformulier en niet eerst met het formele indieningsformulier een aanvraag wordt geacht te zijn ingediend, valt hieruit eerder een bevestiging van het standpunt van eiser af te leiden.
Daar komt bij dat uit voornoemd arrest van 12 april 2018, rechtsoverweging 55 tot en met 59 blijkt dat het Hof voor de keuze of indiening van de aanvraag of besluit op de aanvraag bepalend is, mede belang heeft gehecht aan het feit dat in het laatste geval recht op gezinshereniging afhankelijk wordt gesteld van het tijdstip waarop de bevoegde nationale autoriteit formeel besluit om de vreemdeling als vluchteling te erkennen. Weliswaar heeft het Hof zich niet uitgelaten over de vraag of ook een melding als door referent gedaan onder een aanvraag valt, maar voor zover slechts een formele aanvraag bepalend zou zijn, zou dit eveneens betekenen dat een vreemdeling afhankelijk is van de autoriteiten voor het indienen daarvan en het effectueren van de rechten daaruit.
Daar komt bij dat de Afdeling in een eerdere uitspraak van 4 oktober 2011 (hierboven genoemd) heeft geoordeeld dat een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een asielverzoek in de zin van (o.a.) de Procedurerichtlijn moet worden aangemerkt. Dit betrof weliswaar de oude Procedurerichtlijn, maar de door verweerder aangehaalde bepaling van artikel 6, derde lid, waaruit volgt dat de lidstaten bevoegd zijn de wijze van indiening voor te schrijven, stond destijds ook al in de oude Procedurerichtlijn in artikel 6, eerste lid.
4.2.3
De rechtbank stelt verder vast dat referent heeft overgelegd een voorgedrukt formulier met als kopje “Loopbrief AC ter Apel” waar onder staat: “Soort aanvraag: Eerste aanvraag”. Verder is daarin onder meer opgenomen datum en tijd van aankomst, een foto, naam, geboortedatum en nationaliteit van de vreemdeling. Bijgevoegd is een zogenoemde Afsprakenkaart “eerste aanvraag”, waarop o.a. is vermeld datum aanmelding 7 september 2015 en een Eurodac treffer in het kader van Dublin.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat referent op 7 september 2015 de wens kenbaar heeft gemaakt een asielaanvraag in te willen dienen. Verweerder is dan ook voor de bepaling van de datum aanvraag ten onrechte niet uitgegaan van de datum van aanmelding van 7 september 2015. De beroepsgrond slaagt wegens strijd met artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, Vw.
5.1
Voor zover eiseres betreffend behoeven, gelet op het voorgaande, de overige gronden geen bespreking meer.
5.2
Met betrekking tot de afwijzing voor zover betrekking hebbend op eiser, stelt de rechtbank vast, dat het voorgaande eiser niet kan baten. Wel hebben eisers een beroep gedaan op artikel 14 EVRM en dat is ook relevant voor eiser. De rechtbank zal dit hieronder bespreken.
6. 	Eisers stellen dat sprake is van verboden onderscheid in de zin van artikel 14 EVRM met betrekking tot de uitsluiting van eiser als de zoon van eiseres om gezamenlijk met haar gezinshereniging met referent te krijgen. Voor zover verweerder stelt dat de vergelijking niet opgaat omdat eiseres geen vluchtelingenstatus heeft, stellen eisers dat dit voor een beroep op artikel 14 EVRM niet relevant is. Het gaat immers niet om een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen identieke gevallen maar om een verschil in behandeling van in voldoende mate vergelijkbare gevallen (arrest van het EHRM van 6 november 2012, 22341/09, Hode en Abdi). Daarvan is sprake. Wanneer eiseres een asielstatus had dan zouden zowel haar partner als kinderen voor gezinshereniging in aanmerking komen. Nu referent als kind asielstatushouder is, kan slechts een deel van het gezin overkomen. De keuze om met de ene of de andere zoon gezinsleven uit te oefenen zou niet hebben bestaan in het geval eiseres asielstatushouder was geweest. In het bestreden besluit is alleen een toelichting gegeven op de aard van het onderscheid en niet is ingegaan op de legitimiteit van het onderscheid en de proportionaliteit ervan. Voor zover is gesteld dat bij de toets aan artikel 29, tweede lid, Vw geen plaats is voor verdere afweging in het kader van artikel 8 EVRM, stellen eisers dat zij niet het standpunt hebben ingenomen dat eiser verblijfsrecht toekomt op grond van 8 EVRM. Het gaat om een verboden onderscheid in de zin van 14 EVRM binnen het domein van gezinsleven uit artikel 8 EVRM.
6.1
Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld, dat het beroep op artikel 14 EVRM in dit verband reeds niet opgaat omdat aan eiseres geen asielvergunning is verleend en zij niet aan de voorwaarden voor nareis voldoet. Daarnaast volgt volgens verweerder uit vaste jurisprudentie van de Afdeling dat de Vw buiten artikel 29, tweede lid, Vw geen grond biedt voor verlening van een vergunning asiel ter bescherming van het gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM. Ook dient de beoordeling voor artikel 8 EVRM plaats te vinden in een reguliere procedure.
6.2.1
De rechtbank stelt vast, dat niet ter discussie staat dat sprake is van uitoefening van rechten en vrijheden zoals beschermd door de bepalingen van het EVRM, in dit geval artikel 8 EVRM en in die zin artikel 14 EVRM kan worden ingeroepen. Voorts stelt de rechtbank vast dat niet ter discussie staat dat het gaat om een onderscheid op basis van een kenmerk of status die binnen de reikwijdte van artikel 14 EVRM valt. Ter discussie staat de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen.
6.2.2
In (onder meer) het door eisers genoemde arrest Hode en Abdi Klik in de linkerkolom in de boomstructuurstelt het EHRM het als volgt: “The Court notes that the requirement to demonstrate an “analogous situation” does not require that the comparator groups be identical. Rather, the applicants must demonstrate that, having regard to the particular nature of their complaints, they had been in a relevantly similar situation to others treated differently.”
6.2.3
Eisers hebben met hetgeen onder r.o. 6 is aangevoerd gemotiveerd aangegeven waarom volgens hen sprake is van “a relevantly similar situation”. Dat daarvan geen sprake zou zijn reeds omdat aan eiseres geen asielvergunning is verleend, miskent dat eisers beroep op artikel 14 EVRM juist ziet op het onderscheid met een ouder die wel een asielvergunning heeft. Verweerder heeft in zijn verweerschrift van 15 februari 2018 noch ter zitting verder op de stellingen van eisers gereageerd. Verweerder heeft weliswaar op 15 februari 2018 gereageerd op de stellingen van artikel 14 EVRM in relatie tot het onderscheid tussen iemand die ten tijde van de asielaanvraag minderjarig was en degene die meerderjarig was, maar niet in relatie tot het ook door eisers genoemde onderscheid. Daarbij wijst de rechtbank er nog op, dat volgens de Preambule (9) van de Gezinsherenigingsrichtlijn de leden van het kerngezin, dat wil zeggen de echtgenoot en de minderjarige kinderen, steeds recht hebben op gezinshereniging. Hoewel in dit geval de gezinshereniger niet de echtgenote of de ouder is, behoren eisers en referent aldus wel tot het kerngezin.
6.2.4
Verweerder heeft daarmee onvoldoende gemotiveerd gereageerd op eisers beroep op artikel 14 EVRM. Het besluit is in zoverre ook in strijd met de artikelen 3:2 Awb en 3:46 Awb. Als verweerder in zijn nieuwe besluit tot het oordeel komt dat wel sprake is van vergelijkbare gevallen, zal verweerder vervolgens moeten motiveren of en waarom er sprake is van een objectieve en redelijke rechtvaardiging.
7. Het beroep is gegrond.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het ter zitting verschijnen en 0,5 punt voor de nadere zienswijze, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen 8 weken een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.252,50;
bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 168,- aan eisers vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.P.W. van de Ven, rechter, in aanwezigheid van mr. E.P. van der Zalm, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.