ECLI:NL:PHR:2018:1308
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02013
Zitting: 27 november 2018
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 februari 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens het tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig hebben van amfetamine, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door dertig dagen hechtenis.
De verdachte heeft het cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. J.G.T. Stapelbroek, advocaat [NAAM], een schriftuur met één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat het hof het beroep op vrijspraak ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. In het bijzonder heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de amfetamine zich in de machtssfeer van de verdachte bevond.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 23 november 2013 te Oudewater, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 27,07 gram amfetamine, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”.
5. Ten behoeve van een goed begrip van de zaak, schets ik de feiten zoals die blijken uit wat ter terechtzitting van het hof is aangevoerd en niet door de verdachte is betwist en uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen. De verdachte heeft via internet een afspraak gemaakt met een vrouw die hij thuis heeft bezocht voor een “feestje”, waarvoor zij “alles” al in huis zou hebben. Naar eigen zeggen, heeft de verdachte zelf geen drugs naar de woning van de vrouw meegenomen, maar de vrouw € 100 gegeven als onkostenvergoeding voor de drugs die zij had. Hij mocht alle drugs gebruiken die hij wilde. Bij de vrouw thuis heeft de verdachte samen met haar “van alles gebruikt” waaronder in ieder geval GHB, ketamine en amfetamine. Toen de vrouw buiten bewustzijn leek te zijn, heeft de verdachte het alarmnummer 1-1-2 gebeld. Nadat de politie naar aanleiding van deze oproep ter plaatse was, heeft de politie op een eetkamerstoel een wit doorzichtig zakje aangetroffen. Achteraf is vastgesteld, dat zich in het zakje 27,07 gram amfetamine bevond. Daarnaast is op het televisiemeubel een wikkel met wit poeder aangetroffen en een sealbag met witte poederresten.
6. Ter terechtzitting is namens de verdachte vrijspraak bepleit. Daartoe is onder meer aangevoerd dat hij het aangetroffen zakje met 27,07 gram amfetamine niet naar de woning van de vrouw heeft meegenomen, dat dit zakje is aangetroffen op een andere plaats dan waar de restanten van de drugs zijn aangetroffen die de verdachte die nacht tezamen met de vrouw heeft gebruikt en dat het zakje niet is aangebroken. De politie heeft de kleding van de verdachte en zijn auto onderzocht en heeft daar geen drugs aangetroffen.
7. Het hof heeft het namens de verdachte naar voren gebrachte standpunt dat vrijspraak van het tenlastegelegde dient te volgen niet gevolgd en daartoe in een overweging met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
“Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij bij [betrokkene 1] verschillende soorten drugs heeft gebruikt en daar toen hij kwam 100 euro voor heeft betaald. Ook heeft hij verklaard dat hij daarna alles mocht nemen wat hij wilde. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat die drugs, waaronder de amfetamine, zich in de machtssfeer van verdachte bevonden en dat verdachte die drugs aanwezig heeft gehad. Het verweer wordt verworpen.”
8. Voor het bewijs heeft het hof gebruik gemaakt van:
- een relaas van verbalisanten, waarin is aangeven dat de verbalisanten in de nacht van 23 november 2013 in de woning van [betrokkene 1] de verdachte hebben aangetroffen en daarnaast op het televisiemeubel een wikkel met daarop wit poeder en een sealbag met daarin witte poederresten en op een eetkamerstoel een wit doorzichtig zakje met daarin een witte kleiachtige substantie;
- een proces-verbaal onderzoek verdovende middelen en een rapport identificatie van drugs en precusoren van het Nederlands Forensisch Instituut, waaruit blijkt dat de in het zakje aangetroffen substantie van 27,07 gram amfetamine bevat.
- de verklaring van [betrokkene 1] , de bewoonster van de woning, die als volgt is weergegeven:
“Ik ben woonachtig op het adres [a-straat] te Oudewater. Ik had een man op een internetsite leren kennen en we hebben via Skype afgesproken. Hij stelde zich op Skype voor als [verdachte] . Ik heb die avond een XTC pil genomen.”
- de verklaring van de verdachte die als volgt is weergegeven:
“Ik was op bezoek bij een vrouw die ik via internet had leren kennen. Ze had gevraagd of ik naar haar huis kwam. Ze zei: we bouwen een feestje, ik heb alles al in huis. Ik heb haar 100 euro gegeven, als onkostenvergoeding voor de drugs die zij had. Ik heb zelf van alles gebruikt daar, pilletjes, ketamine. Alles lag er gewoon.
Het klopt dat ik ook GHB en amfetamine heb gebruikt. Ik mocht alle drugs gebruiken die ik wilde.”
9. Het middel klaagt om te beginnen dat het hof zich bij de verwerping van het beroep op vrijspraak ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de amfetamine zich in de machtssfeer van de verdachte bevond omdat de betreffende amfetamine geen onderdeel betrof van de door de verdachte en de vrouw des huizes gebruikte middelen. Het zakje bevond zich op een geheel andere plaats en was ongeopend. Voorts was de verdachte met het bestaan van dit zakje met de relatief grote hoeveelheid amfetamine niet bekend.
10. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat voor de vraag of een verdachte opzettelijk verdovende middelen aanwezig heeft gehad als bedoeld in artikel 2 onder C Opiumwet, niet doorslaggevend is aan wie die verdovende middelen (in eigendom) toebehoren.
De term “aanwezig hebben” in de zin van de Opiumwet  vergt niet dat sprake is van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen.
Voldoende daarvoor is dat de onder de Opiumwet vallende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden.
Om te kunnen aannemen dat verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden, dient uit feiten en omstandigheden – al dan niet in hun onderlinge samenhang beschouwd – te kunnen worden afgeleid dat de verdachte een zodanige macht kon uitoefenen over de verdovende middelen dat de verdachte geacht kan worden die verdovende middelen aanwezig te hebben gehad.
Voor een bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is - vanwege het vereiste van (voorwaardelijk) opzet  - voorts vereist dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop.
11. Het hof heeft de “machtssfeer” van de verdachte over de amfetamine afgeleid uit zijn verklaring dat hij in de woning van [betrokkene 1] verschillende soorten drugs heeft gebruikt, dat hij daar bij aankomst €  100 voor heeft betaald en dat hij daarna alles mocht nemen wat hij wilde. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gelet op het volgende. De verdachte is naar de woning van [betrokkene 1] gegaan voor een “feestje” waarvoor de vrouw “alles” in huis had. De verdachte heeft de vrouw € 100 betaald als onkostenvergoeding voor de drugs die hij zou gebruiken. Daaruit blijkt dat de verdachte naar haar is toegegaan om samen verdovende middelen te gebruiken. Het zakje amfetamine bevond zich betrekkelijk open en bloot in dezelfde ruimte waar de verdachte en [betrokkene 1] die nacht drugs hebben gebruikt, en dus niet in een dichte lade of kast in die ruimte of elders in de woning. Dat de in die ruimte aanwezige drugs zich in de machtssfeer van de verdachte betroffen, heeft het hof vervolgens kunnen afleiden uit zijn verklaring dat hij “alle drugs” mocht gebruiken die hij maar wilde.
12. Voor zover het middel voorts klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van (voorwaardelijk) opzet omdat de verdachte met het bestaan van het zakje met amfetamine niet bekend was, merk ik het volgende op. De verdachte is naar de woning van de vrouw gegaan om daar samen met haar drugs te gebruiken, terwijl de vrouw vooraf heeft gemeld alles voor het “feestje” in huis te hebben. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte wist dat in de woning van [betrokkene 1] drugs  aanwezig waren en ook dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in de woning meer drugs aanwezig zouden zijn dan de drugs die zij samen die avond zouden gaan gebruiken. Het middel faalt in zoverre.
13. In cassatie wordt voorts opgekomen tegen de motivering van de verwerping van het beroep van de verdediging op vrijspraak, omdat a) de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd dat de betreffende amfetamine geen onderdeel betrof van de andere door de verdachte en de vrouw gebruikte middelen nu dit zich op een geheel andere plaats bevond en ongeopend was en b) de verdachte met het bestaan van dit zakje met relatief grote hoeveelheid amfetamine niet bekend was, terwijl het hof heeft geoordeeld dat de tenlastegelegde amfetamine zich in zijn machtssfeer bevond. Wat het onder b) genoemde betreft, merk ik op dat in hoger beroep niet is aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken vanwege de omstandigheid dat de verdachte met het bestaan van dit zakje met relatief grote hoeveelheid amfetamine niet bekend was. Wél is namens de verdachte het onder a) genoemde aangevoerd, te weten dat de betreffende amfetamine geen onderdeel betrof van de andere door de verdachte en de vrouw gebruikte middelen nu dit zich op een geheel andere plaats bevond en ongeopend was, maar dit is naar voren gebracht ter onderbouwing van de stelling dat het betreffende zakje met de amfetamine niet van de verdachte was. In die stelling is het hof meegegaan. Daarmee faalt al met al ook de tweede deelklacht.
14. Het middel faalt in alle onderdelen.
15. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Vgl. HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903,
NJ
1985/822.
Vgl. HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985,
NJ
1981/15. In zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest duidt AG Mok het “aanwezig hebben” dan ook aan als een “kleurloos begrip”.
Vgl. HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312,
NJ
1987/359.
Vgl. HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312,
NJ
1987/359 r.o. 6.2.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2016:683) voorafgaande aan HR 30 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:2008. Mijn ambtgenoot Aben heeft in ECLI:NL:PHR:2018:189 er voorts op gewezen dat in geval van medeplegen, waarbij meer personen ieder voor zich de gehele delictsomschrijving vervullen, ook ten minste (de vaststelling van) een ‘tezamen afweten’ van de aanwezigheid van de verdovende middelen is vereist. Nu in cassatie niet over het bewezenverklaarde medeplegen wordt geklaagd, laat ik dit punt verder onbesproken.