ECLI:NL:GHAMS:2015:87
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.143.244/01
rolnummer rechtbank			: CV 13-11997
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 januari 2015
inzake
[APPELLANTE] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. V.E. Yildirim te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd..
1.1
[appellante] is bij dagvaarding van 20 februari 2014 in hoger beroep gekomen van het (deel)vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 13 januari 2014 met bovengenoemd rolnummer, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
1.2
[appellante] heeft bij memorie - onder overlegging van producties - gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. Daarnaast heeft zij gevorderd dat het hof zal bepalen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis onrechtmatig (want niet conform het betekende exploot) heeft plaatsgevonden, voor zover mogelijk met veroordeling van [geïntimeerde] in de materiële en immateriële schade.
1.3
[geïntimeerde] heeft geantwoord, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 november 2014 door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Mr. [NAAM][appellante] vordering ter zake van de onrechtmatige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis ingetrokken.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.
1.5
Op verzoek van partijen is de zaak aangehouden voor het beproeven van een regeling in der minne. Bij brief van 20 november 2014 heeft mr. [NAAM]niet zijn geslaagd en dat arrest wordt gevraagd. Op 27 november 2014 heeft [geïntimeerde] met instemming van [appellante] de schikkingscorrespondentie ingebracht.
2
Beoordeling
2.1
De kantonrechter heeft in het vonnis van 13 januari 2014 onder rov. 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De feiten onder rov. 1.1 tot en met 1.12 zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Tegen de onder 1.13 en 1.14 vastgestelde feiten, die de waarnemingen van de kantonrechter tijdens de descente betreffen, heeft [appellante] een grief gericht. Op de desbetreffende feiten zal bij de bespreking van die grief worden ingegaan.
2.2
Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, om het volgende.
a.	[appellante] woont sinds begin 1983 aan de [adres] . [geïntimeerde] heeft in 2005 de naastgelegen woning, nummer [nummer], gekocht en woont daar met zijn gezin.
b.	Het perceel van [geïntimeerde] ligt ten noorden van dat van [appellante] . De tuinen grenzen aan elkaar; de erfafscheiding wordt gevormd door een schutting.
c.	Op het perceel van [appellante] staan meerdere bomen en heesters, waaronder een cipres. Er stond ook een berk. In oktober 2008 is een grote tak van die berk afgebroken en in de tuin van [geïntimeerde] gevallen. [geïntimeerde] heeft deze op zijn kosten verwijderd.
d.	Bij brief van 19 juni 2011 heeft [geïntimeerde] [appellante] verzocht om de berk te laten snoeien. De gemachtigde van [appellante] heeft schriftelijk geantwoord dat het [geïntimeerde] vrijstond overhangende takken te verwijderen. Toen de hovenier van [geïntimeerde] hiermee in maart 2012 een aanvang wilde maken, heeft [appellante] daartegen geprotesteerd. Hierop zijn de werkzaamheden gestaakt. [geïntimeerde] heeft [appellante] nog diezelfde dag schriftelijk gesommeerd om de bomen en heesters, waaronder de berk, te snoeien.
e.	Op 29 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] zijn sommatie herhaald.
f.	Op 16 april 2013 is opnieuw een grote tak van de berk afgebroken en in de tuin van [geïntimeerde] gevallen. [geïntimeerde] heeft die tak in stukken laten zagen en laten verwijderen. De berk is kort daarna door [appellante] gekapt en afgevoerd.
g.	Artikel 11 van de Bomenverordening Stadsdeel Zuid 2012 bepaalt:
“De afstand als bedoeld in artikel 5:42 BW wordt vastgesteld op 0,5 meter voor bomen en op nihil voor heggen en heesters.”
2.3
[geïntimeerde] heeft - voor zover in hoger beroep van belang - in eerste aanleg na wijziging van eis machtiging gevorderd om de bomen, heesters en andere beplantingen die zich in het noorden van de achtertuin op het perceel van [appellante] bevinden te (laten) kappen/te verwijderen, dan wel te toppen en/of te snoeien tot de hoogte van de schutting, althans een door de kantonrechter te bepalen hoogte, met veroordeling van [appellante] in de kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering daarvan, te voldoen op vertoning van facturen van een door [geïntimeerde] ingeschakelde hovenier. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat hij onrechtmatige hinder en schade ondervindt door de hoog- en wildgroei van de bomen en heesters van [appellante] en dat overleg hierover met [appellante] de afgelopen jaren onmogelijk is gebleken. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 131,85 gevorderd voor kosten die hij heeft moeten maken voor het verwijderen van de tak van de berk van [appellante] in april 2013.
[appellante] heeft verweer gevoerd en in reconventie een geldbedrag gevorderd op de grond dat [geïntimeerde] onrechtmatig schade heeft toegebracht aan haar cipres.
2.4
De kantonrechter heeft op 22 augustus 2013 in aanwezigheid van partijen de situatie ter plaatse bezichtigd. Daarna heeft zij in conventie eindvonnis gewezen. De kantonrechter heeft op basis van de ingebrachte foto’s en de eigen waarneming ter plekke geoordeeld dat de beplanting van [appellante] aan de zijde van de schutting dermate hoog en aaneengesloten is dat deze voor [geïntimeerde] onredelijke hinder veroorzaakt. Zij heeft overwogen dat [geïntimeerde] , door de hoogte en de wijze waarop de bomen en heesters zijn geplaatst, wordt geconfronteerd met een (op het oog ongeorganiseerde) groene wal waardoor feitelijk zo goed als ieder zonlicht uit zijn tuin wordt geweerd. Omdat uit de ingebrachte stukken volgde dat [geïntimeerde] al meerdere jaren tevergeefs tracht om met [appellante] te overleggen en [appellante] ook in de procedure geen blijk had gegeven in overleg tot het snoeien tot een redelijke hoogte bereid te zijn, heeft de kantonrechter [geïntimeerde] gemachtigd om (kort gezegd) de bomen, heesters en andere beplantingen – waaronder de cipres– die zich in het noorden van [appellante] achtertuin bevinden ter hoogte van de erfgrens te (laten) toppen of snoeien tot de hoogte van de schutting voor zover die bomen en heesters binnen 0,5 meter van de schutting staan en tot 1 meter boven die schutting voor zover deze daarvan verder verwijderd staan. [appellante] is veroordeeld om de hiermee gemoeide kosten aan [geïntimeerde] te vergoeden en om de kosten van het verwijderen van de tak van de berk ter grootte van € 131,85, met wettelijke rente, en de proceskosten in conventie aan hem te voldoen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve ten aanzien van de cipres. De beslissing op de reconventionele vordering van [appellante] is aangehouden.
[geïntimeerde] heeft het vonnis op 20 februari 2014 ten uitvoer gelegd.
2.5
[appellante] is het niet eens met de beslissingen van de kantonrechter in conventie en voert daartegen vijf grieven aan.
2.6.1
Grief 1
is gericht tegen de onder rov. 1.13 en 1.14 van het vonnis onder het hoofdje “descente” vastgestelde feiten. Daar is vermeld dat een deel van [appellante] bomen en heesters op de grens van of binnen 0,5 meter van de schutting staat en dat tenminste een van de bomen zich (net) binnen 0,5 meter van de schutting bevindt. [appellante] voert aan dat de kantonrechter en de griffier niet hebben geïnventariseerd welke bomen zich in de tuin van [appellante] bevinden en niet hebben gemeten hoe ver deze van de erfafscheiding staan, zodat op geen enkele manier kan zijn vastgesteld dat zich daadwerkelijk bomen binnen 0,5 meter van de erfafscheiding bevinden. Het oordeel van de kantonrechter dat dit het geval is, is volgens [appellante] ook onjuist. Zij geeft aan dat zo nodig een deskundige benoemd kan worden om dit correct te beoordelen.
2.6.2
Het hof overweegt dat het enkele feit dat de kantonrechter de afstand van de bomen tot de schutting zonder ‘hulpmiddelen’ heeft bepaald, niet impliceert dat feitelijk onjuist is haar constatering dat dit tenminste in één geval minder dan 0,5 meter is. Het had op de weg van [appellante] gelegen om in hoger beroep deugdelijk te onderbouwen waarom de waarneming van de kantonrechter niet correct is geweest en aan te geven wat die afstand dan wel is. [appellante] heeft dit niet gedaan. Zij heeft ook niet toegelicht waarop zij haar eigen conclusie baseert dat deze afstand in alle gevallen meer dan 0,5 meter bedraagt. Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding om een deskundige te vragen de afstand van de bomen tot de erfgrens te bepalen.
2.6.3
Grief 1 faalt.
2.7.1
Het hof zal thans eerst de
grieven 3 en 4
bespreken. Deze grieven, waaraan [appellante] ten grondslag legt dat de vordering van [geïntimeerde] tot het (laten) toppen en snoeien van de cipres en de overige bomen en heesters van [appellante] ex artikel 3:314 jo 3:306 BW is verjaard, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.7.2
Het hof overweegt dat [geïntimeerde] ter zitting heeft  meegedeeld dat de cipres nog niet is gesnoeid en dat hij ook niet voornemens is om dat in de toekomst te gaan doen. Dat betekent dat [geïntimeerde] in zoverre geen belang heeft bij toewijzing van zijn vordering. Het hof zal het bestreden vonnis daarom voor wat betreft het (laten) toppen of snoeien van de cipres vernietigen en de desbetreffende vordering alsnog afwijzen.
2.7.3
[appellante] voert met betrekking tot de overige bomen en heesters aan dat deze er reeds stonden op het moment dat [geïntimeerde] naast haar kwam wonen - zelfs al voordat zij in 1983 haar woning betrok - en al langer dan 20 jaar veel hoger dan de schutting zijn. Voor zover al sprake zou zijn van een onrechtmatige toestand doordat zonlicht wordt onthouden, geldt volgens [appellante] dat deze toestand al meer dan 20 jaar bestaat zodat de vordering tot opheffing daarvan is verjaard.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat dit het geval is. Volgens hem geldt het moment dat [appellante] is gestart met het tegen de erfgrens aanplanten van een aaneengesloten rij van nieuwe bomen, heesters en beplantingen als tijdstip waarop de onrechtmatige hinder is aangevangen. Dat is ergens na 2006 geweest. [geïntimeerde] stelt dat hij vanaf dat moment van het geheel aan beplanting onrechtmatige hinder heeft ondervonden, omdat zijn tuin, in tegenstelling tot de andere tuinen met dezelfde ligging in zijn buurt, de hele dag in de schaduw lag.
2.7.4
Het hof stelt voorop dat de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand aanvangt met de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.
Het is aan [appellante] om deugdelijk te onderbouwen dat die vordering inmiddels is verjaard. [appellante] heeft dat niet gedaan. Zij heeft wel stukken overgelegd waarin haar hovenier vermeldt wat de ouderdom van de cipres is, maar anders dan waartoe het verweer van [geïntimeerde] aanleiding had moeten geven, wordt over de ouderdom, ontwikkeling en hoogte van de andere bomen en heesters niets vermeld. De reeds in de inleidende dagvaarding ingenomen stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] na 2005 begonnen is met verdere beplanting die gestaag tot de onrechtmatige hinder heeft geleid, heeft [appellante] onvoldoende betwist.  Ook heeft [appellante] geen foto’s en/of andere stukken overgelegd waaruit blijkt dat al meer dan 20 jaar sprake is van een toestand van onrechtmatige hinder en evenmin heeft zij een voldoende specifiek aanbod gedaan om te bewijzen dat dit het geval is geweest. Aan het geven van een bewijsopdracht op dit punt komt het hof daarom niet toe.
2.7.5
Het voorgaande betekent dat de grieven 3 en 4 (slechts) gedeeltelijk slagen, te weten waar het de cipres betreft.
2.8.1
Met
grief 2
komt [appellante] op tegen de overweging van de kantonrechter dat de beplanting in haar tuin, zowel die binnen als die buiten een grens van 0,5 meter naast de schutting, onredelijke hinder voor [geïntimeerde] veroorzaakt. [appellante] voert (kort samengevat) aan dat onredelijke hinder geen maatstaf is op basis waarvan de vorderingen van [geïntimeerde] kunnen worden toegewezen en dat de kantonrechter, gelet op de inhoudelijke verweren van [appellante] , onvoldoende heeft gemotiveerd waarom van onrechtmatige hinder sprake zou zijn. [appellante] betoogt dat de constatering van de kantonrechter dat feitelijk zo goed als ieder zonlicht uit de tuin van [geïntimeerde] wordt geweerd onjuist is. Zij voert aan dat er tijdens de descente volop zonlicht in de tuin aanwezig was en dat ook op de foto op het als productie 1 door haar overgelegde rapport duidelijk te zien is dat er volop zonlicht in de tuin schijnt. Verder merkt zij op dat de tuinen van partijen nu eenmaal niet op het zuiden zijn gesitueerd en dat het algemeen bekend is dat bijgevolg minder zon in die tuinen schijnt.
2.8.2
[appellante] stelt terecht dat de vorderingen van [geïntimeerde] slechts toewijsbaar zijn indien sprake is van onrechtmatige hinder en dat de vraag of daarvan sprake is moet worden beantwoord aan de hand van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor ontstane schade. Het gaat erom of [appellante] de grenzen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft overschreden.
Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de kantonrechter deze maatstaf heeft miskend en dat zij de weren van [appellante] niet voldoende zorgvuldig heeft gewogen. In rov. 3 is verwoord dat [geïntimeerde] stelt dat hij onrechtmatige hinder en schade ondervindt door de hoog- en wildgroei van de bomen en heesters van [appellante] , terwijl de tegenargumenten waaraan [appellante] ook in de toelichting op haar grief refereert in rov. 6 zijn samengevat. De kantonrechter heeft ook - met [appellante] - voorop gesteld dat buren van elkaars beplanting in tuinen en een zekere hinder moeten aanvaarden, nu het algemeen belang is gediend met begroeiing. De kantonrechter heeft daar echter terecht tegenover gesteld dat er rekening mee moet worden gehouden dat de buren zon, licht en lucht in hun tuin krijgen. In situaties als de onderhavige zullen steeds alle omstandigheden en belangen moeten worden gewogen, waarbij – anders dan bij een vordering tot verwijdering ex artikel 5:42 BW - niet doorslaggevend is hoe ver de hinder veroorzakende beplanting van de erfafscheiding staat.
2.8.3
Op basis van de ingebrachte foto’s en de bezichtiging ter plekke – derhalve na eigen waarneming van de kantonrechter en de griffier –  heeft de kantonrechter geoordeeld dat de beplanting van [appellante] aan de zijde van de schutting dermate hoog en aaneengesloten is dat zo goed als ieder zonlicht uit de tuin van [geïntimeerde] wordt geweerd. De kantonrechter heeft dit weliswaar aangemerkt als ‘onredelijke’ hinder, maar het hof heeft geen reden om aan te nemen dat de kantonrechter hierbij een minder strenge maatstaf heeft gehanteerd dan in artikel 5:37 jo 6:162 BW is vervat. Mede gezien de door [geïntimeerde] overgelegde foto’s van [appellante] beplanting, van [geïntimeerde] tuin en van de tuin van [geïntimeerde] andere buren, ziet het hof evenmin aanleiding om te concluderen dat de kantonrechter niet heeft kunnen oordelen dat die beplanting in dit geval onrechtmatige hinder veroorzaakt. De foto op de voorkant van het door [appellante] overgelegde rapport is onvoldoende om daarover anders te beslissen, te minder nu niet staat vermeld op welk moment van de dag die foto is gemaakt.
2.8.4
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter [geïntimeerde] op goede gronden heeft gemachtigd om de in het dictum aangeduide bomen en heesters te (laten) toppen of snoeien. Ook in het geval  de beplanting al (deels) aanwezig was toen [geïntimeerde] naast [appellante] kwam wonen en de machtiging ook geldt voor bomen en heesters die meer dan 0,5 meter van de erfgrens staan, is er onvoldoende reden om hierover anders te oordelen. Dit zijn weliswaar omstandigheden die bij de waardering van de zaak een rol spelen, maar ook die beplanting kan onrechtmatige hinder veroorzaken.
Nu [appellante] ook voor het overige onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat haar beplanting onrechtmatig veel zonlicht uit [geïntimeerde] tuin wegneemt, komt het hof niet toe aan het geven van een (tegen)bewijsopdracht.
2.8.5
Het voorgaande brengt mee dat grief 2 geen succes heeft.
2.9.1
Grief 5
ziet op de beslissing dat [appellante] de kosten dient te dragen van het verwijderen van de tak die in april 2013 in de tuin van [geïntimeerde] is gevallen. [appellante] voert aan dat niet duidelijk is op welke grondslag die vordering is toegewezen en dat zij nimmer in de gelegenheid is gesteld om de tak weg te (laten) halen.
2.9.2
De grief is tevergeefs voorgesteld. Niet in discussie is dat de (blijkens de foto’s grote) tak afkomstig is van de berk van [appellante] . [appellante] heeft niet bestreden dat al eerder een tak van die berk was afgebroken, dat [geïntimeerde] haar heeft verzocht om overhangende takken te snoeien teneinde herhaling te voorkomen, dat haar gemachtigde [geïntimeerde] daarop heeft laten weten dat het hem vrijstond om overhangende takken te verwijderen en dat zij dit heeft verhinderd toen [geïntimeerde] hovenier dit wilde gaan doen. Onder deze omstandigheden is sprake van onrechtmatig, want onzorgvuldig handelen van [appellante] als bedoeld in artikel 6:162 BW en dient zij de vermogensschade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden te vergoeden.
2.9.3
Het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om de tak zelf te (laten)verwijderen wordt verworpen. Ook indien de gang van zaken na het vallen van de tak zo is geweest als [appellante] beschrijft - wat [geïntimeerde] betwist – behoren de desbetreffende kosten voor haar rekening te komen. [appellante] stelt immers dat zij [geïntimeerde] desgevraagd heeft laten weten nog geen exacte datum te kunnen noemen waarop de tak door haar hovenier zou worden weggehaald. Onder die omstandigheden stond het [geïntimeerde] vrij om de verwijdering zelf ter hand te nemen. Het hof voegt hieraan toe dat ook onduidelijk is welk belang [appellante] bij deze grief heeft. Blijkens haar eigen stellingen was haar bedoeling de tak door een door haar ingeschakelde hovenier te laten verwijderen. Op geen enkele wijze is gebleken dat in dat geval de kosten voor [appellante] lager zouden zijn uitgevallen dan thans het geval is geweest.
2.9.4
Ook grief 5 faalt.
2.10
Nu [appellante] haar vordering wegens onrechtmatige tenuitvoerlegging van het vonnis en haar daarop gebaseerde schadevordering ter zitting in hoger beroep heeft ingetrokken, zal het hof deze verder onbesproken laten.
2.11
Op grond van het voorgaande zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarin machtiging is verleend aan [geïntimeerde] om de cipres op het perceel van [appellante] te (laten) toppen of snoeien. In zoverre zal het vonnis dan ook worden vernietigd.
2.12
[appellante] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie machtiging is verleend aan [geïntimeerde] om de cipres op het perceel van [appellante] te (laten) toppen of snoeien en wijst dit onderdeel van de vordering alsnog af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 308,00 voor verschotten en € 2.682,00 voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. G.J. Visser en mr. M.E. van Rossum, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015