ECLI:NL:GHAMS:2018:4801
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.224.949/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/633971/KG ZA 17-935
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 december 2018
inzake
de rechtspersoon naar vreemd recht
UPPER BROOK (I) LIMITED
,
gevestigd op de Kaaimaneilanden,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht,
tegen
1
PALLADYNE INTERNATIONAL ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. G. te Winkel te Amsterdam,
2.
PALINT STICHTING
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. B. de Metz te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Upper Brook respectievelijk gezamenlijk Palladyne c.s. en afzonderlijk Palladyne en Palint genoemd.
Upper Brook is bij dagvaarding van 2 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 september 2017 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Palladyne c.s. als eiseressen en Upper Brook als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding), met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis aan de zijde van Palladyne, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis aan de zijde van Palint;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 31 oktober 2018 doen bepleiten, Upper Brook door mr. [NAAM]. J.R. Hurenkamp en mr. L.M. Linskens, beiden advocaat [NAAM], Palladyne door mr. [NAAM], alsmede door mr. S.M.Y van de Graaff, advocaat [NAAM], en Palint door mr. [NAAM], ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van Upper Brook en Palladyne zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Upper Brook heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Palladyne c.s. alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten met rente.
Palladyne c.s. hebben geconcludeerd, samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, behoudens voor zover daartegen incidentele grieven zijn gericht en op de in die grieven aan de orde gestelde punten het vonnis zal vernietigen met beslissing over de proceskosten, voor zover Palladyne betreft te vermeerderen met rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, zij worden hierna onder 3.1 weergegeven.
3
Beoordeling
3.1. (
i) Upper Brook is een investeringsfonds. Palladyne is een vermogensbeheerder. Palladyne was tot in ieder geval 8 juli 2014 bestuurder van Upper Brook en had daarnaast (tot in ieder geval 10 juli 2014) een overeenkomst met Upper Brook die haar recht gaf op een managementvergoeding. Palint is opgericht door Palladyne en is door Palladyne belast met de bewaring van de door Upper Brook aan Palladyne in beheer gegeven vermogens. Palint is daartoe op haar beurt met een of meer
custodian banks
tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan.
(ii) Bij besluit van de enig aandeelhouder van Upper Brook van 8 juli 2014 is Palladyne als bestuurder van Upper Brook ontslagen en zijn [A] en [B] als bestuurders van Upper Brook benoemd. De nieuw benoemde bestuurders hebben aansluitend de overeenkomst tussen Upper Brook en Palladyne met onmiddellijke ingang opgezegd. In geschil is of dit ontslag en deze benoemingen rechtsgeldig zijn en of – in het verlengde daarvan – de nieuw benoemde bestuurders de overeenkomst tussen Upper Brook en Palladyne met onmiddellijke ingang hebben kunnen opzeggen. Over deze vragen is tussen partijen op de Kaaimaneilanden een procedure aanhangig.
(iii) Hangende deze procedure heeft Upper Brook Palladyne c.s. in Nederland voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd dat zij haar op de voet van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) afschriften verstrekken van bepaalde bescheiden en dat zij iedere betaling uit het fonds van Upper Brook staken en gestaakt houden. In eerste aanleg zijn deze vorderingen afgewezen. Dit hof heeft in hoger beroep deels anders geoordeeld. Het hof heeft bij arrest van 20 juni 2017 aan Palladyne c.s. een verbod opgelegd om:
enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds zoals die blijken uit de door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid daarvan, zulks op straffe van een door (iedere) dit verbod overtredende partij te verbeuren dwangsom, te verbeuren na betekening van dit arrest, van € 50.000,- per overtreding van dit verbod en per dag of gedeelte van een dag dat die overtreding (…) voortduurt met een maximum van € 50.000,- voor iedere partij, en zulks tot dat een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is.
(iv) Het dictum van het arrest bevat aansluitend de volgende passage:
veroordeelt Palladyne en Palint om aan Upper Brook binnen twee weken na betekening van dit arrest afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten, zulks op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Palladyne c.s. deze veroordeling niet volledig wordt nageleefd met een maximum van € 5.000.000,-;
In rov. 3.11 van het arrest is hiertoe onder meer het volgende overwogen:
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten die betrekking hebben op de bewaring van het fonds, zulks opdat Upper Brook (vertegenwoordigd door [A] en [B] ) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren.
( v) Upper Brook heeft het arrest op 21 juni 2017 aan Palladyne c.s. doen betekenen. Bij brieven van 26 juni 2017 heeft zij Palladyne c.s. gesommeerd om de volgende bescheiden uiterlijk op 5 juli 2017 aan haar te verstrekken: (a) de overeenkomst(en) tussen Palladyne c.s., (b) de overeenkomst(en) tussen Palladyne en de onderscheiden
custodian banks
, (c) de overeenkomst(en) tussen Palint en de onderscheiden
custodian banks
alsmede (d) verklaringen van iedere
custodian bank
waaruit de huidige balans van het fonds van Upper Brook blijkt en (e) maandelijks nieuwe verklaringen waaruit blijkt dat uitsluitend de door de
custodian banks
in rekening gebrachte kosten op het fonds in mindering zijn gebracht. Upper Brook heeft de onmiddellijke executie van de opgelegde dwangsommen aangezegd voor het geval niet aan deze sommatie zou worden voldaan.
(vi) Bij brieven van 29 en 30 juni 2017 hebben Palladyne c.s. daarop in antwoord gesteld dat zij geen betalingen uit het fonds van Upper Brook (zullen) doen of accorderen omdat zij ertoe zijn overgegaan de kosten van de bewaring van het fonds uit eigen zak te betalen en dat zij dientengevolge niet de verplichting hebben om Upper Brook de verzochte informatie te geven.
(vii) Bij dagvaarding op verkorte termijn van 3 juli 2017 hebben Palladyne c.s. bij de rechtbank Amsterdam een kort geding aanhangig gemaakt tegen Upper Brook. Hierin hebben zij (subsidiair) gevorderd de executie van het arrest van 20 juni 2017 te schorsen voor wat betreft de overlegging van stukken zolang zij geen betalingen uit het fonds doen en accorderen, totdat in een bodemprocedure over de uitleg van dat arrest zal zijn beslist.
(viii) Op 5 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter vonnis gewezen in het hiervoor genoemde kort geding. De subsidiaire vordering is toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat de uitleg die Palladyne c.s. aan het arrest van 20 juni 2017 geven (en die inhoudt dat zij uitsluitend gehouden zijn Upper Brook van bepaalde informatie te voorzien indien zij een betaling uit het fonds willen doen of accorderen) moet worden gevolgd. Hiertoe is in het dictum van het vonnis (onder 5.1) het volgende opgenomen:
schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juni 2017, voor wat betreft de overlegging van stukken zolang Palladyne c.s. geen betalingen uit het fonds doet of accordeert, zulks totdat een rechter anders beslist.
(ix) Upper Brook heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 5 juli 2017. Bij arrest van 19 juli 2017 heeft dit hof het vonnis vernietigd. Het hof heeft hiertoe – kort gezegd – overwogen (zie rov. 3.18) dat het bevel om de afschriften van de overeenkomsten met de banken te verstrekken ten doel heeft dat Upper Brook in ieder geval op voorhand, ongeacht of dan ook al betalingen worden gedaan of geaccordeerd, de informatie dient te geven omtrent de afspraken over de aan de banken verschuldigde vergoedingen, opdat aan de hand daarvan, telkens als een betaling wordt gedaan of geaccordeerd, de betaling en de specificaties door Upper Brook kunnen worden geverifieerd. Naar het oordeel van het hof was er dus geen grond de executie te schorsen. Wel heeft het hof in het arrest van 19 juli 2017 de tenuitvoerlegging van de dwangsommen geschorst die zijn verbeurd in de periode tot de betekening van dat arrest. Hiertoe is – kort gezegd – overwogen (zie rov. 3.27) dat tenuitvoerlegging van die dwangsommen onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Palladyne c.s. geen verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop zij het bevel zoals opgenomen in het arrest van 20 juni 2017 hebben uitgelegd, hetgeen volgt uit het overeenkomstige oordeel van de voorzieningenrechter.
( x) In rov. 3.21 van het arrest van 19 juli 2017 heeft het hof ten overvloede overwogen dat uit het bevel zoals opgenomen in het arrest van 20 juni 2017 onmiskenbaar volgt dat Upper Brook alleen aanspraak kan maken op de door haar gewenste overeenkomst(en) tussen Palladyne en de onderscheiden
custodian banks
en op de door haar gewenste overeenkomst(en) tussen Palint en de onderscheiden
custodian banks
, maar niet op de overeenkomst(en) tussen Palladyne en Palint, ook niet op verklaringen van iedere
custodian bank
waaruit de huidige balans van het fonds van Upper Brook blijkt en evenmin op maandelijkse nieuwe verklaringen waaruit blijkt dat uitsluitend de door de
custodian bank
in rekening gebrachte kosten op het fonds in mindering zijn gebracht. In de woorden van het hof (zie rov. 3.27) heeft Upper Brook dus door aanspraak te maken op de hierboven onder 3.1 sub v genoemde documenten aanspraak gemaakt op veel meer dan waartoe het bevel in het arrest van 20 juni 2017 strekte.
(xi) Het arrest van 19 juli 2017 is op 20 juli 2017 aan Palladyne c.s. betekend.
(xii) Ter voldoening aan voormelde arresten hebben de raadslieden van Palladyne c.s. op 20 juli 2015 een vijftal bestanden naar Upper Brook verstuurd: de
custodian agreement
tussen Palladyne en State Street Bank, de
custodian agreement
tussen Palint en Deutsche Bank, alsmede een drietal bestanden als bijlagen bij deze laatste overeenkomst. Een van deze bestanden droeg de naam “
(…) Deutsche Bank – Palint Fee Schedule (…)
”, maar bevatte een ander stuk.
(xiii) Bij e-mail van 27 juli 2017 heeft Upper Brook aan Palladyne c.s. bericht dat zij niet aan de arresten van 20 juni 2017 en 19 juli 2017 hadden voldaan. Volgens Upper Brook had zij op 20 juli 2017 een onjuist document ontvangen (namelijk niet het
fee schedule
bij de
custodian agreement
met Deutsche Bank) en ontbraken er stukken. Palladyne c.s. is verzocht de volgende ontbrekende stukken onverwijld aan Upper Brook te verstrekken:
(a) de
fee schedule(s)
bij de
custodian agreement
met State Street Bank;
(b) het
fee schedule
bij de
custodian agreement
met Deutsche Bank;
(c) de afspraken met Deutsche Bank verband houdende met artikel 10 van de FX4Cash Terms & Conditions.
(xiv) Bij e-mail van 28 juli 2017 hebben de raadslieden van Palladyne onder meer bericht dat Palladyne haar administratie nogmaals grondig is nagelopen en dat zij nog een drietal documenten ten aanzien van de
fees
van de State Street Bank heeft gevonden. Zij heeft tevens bericht dat State Street Bank sinds juli 2014 geen kosten meer in rekening brengt en dat de afspraken omtrent de
fees
van State Street Bank dus buiten de reikwijdte van het arrest van 20 juni 2017 vallen. Desalniettemin heeft zij zich bereid verklaard de documenten omtrent de
fees
aan Upper Brook te verstrekken. Voorts heeft zij bericht dat het
fee schedule
bij de
custodian agreement
met Deutsche Bank reeds was toegestuurd, maar dat zij bereid was hiervan opnieuw een kopie te verstrekken. Tot slot heeft zij bericht dat er geen separate overeenkomst is met Deutsche Bank verband houdende met artikel 10 van de FX4Cash Terms & Conditions.
(xv) Eveneens op 28 juli 2017 zijn aan Upper Brook vijf documenten verstrekt (hierna: de Documenten). Het betreft:
- een
fee schedule
uit 2009 behorend bij de
custodian agreement
met State Street Bank,
- drie
fee letters
uit 2009 en 2010 die voornoemd
fee schedule
aanvullen met de tarieven voor Oostenrijk, België en Nieuw-Zeeland en
- een
fee schedule
behorend bij de
custodian agreement
met Deutsche Bank.
(xvi) Bij e-mail van 29 juli 2017 hebben de raadslieden van Upper Brook Palladyne c.s. onder meer bericht dat niet uitgesloten is dat State Street Bank alsnog
fees
in rekening brengt, zodat de afspraken met deze bank wel onder het arrest van 20 juni 2017 vallen en dat het op 20 juli 2017 toegezonden bestand met de naam “
(…) Deutsche Bank – Palint Fee Schedule (…)
” niet het desbetreffende
fee schedule
bevatte. De raadsvrouw van Palladyne heeft daarop bij e-mail van 4 augustus 2017 laten weten dat dit laatste per vergissing is gebeurd, omdat de bestandsnaam deed vermoeden dat het
fee schedule
onderdeel van dit bestand uitmaakte. Ter zitting in dit kort geding in eerste aanleg hebben de raadslieden van Upper Brook verklaard de e-mail van 4 augustus 2017 niet te hebben ontvangen doch – nadat aan hen de bewuste e-mail was getoond – niet langer betwist dat deze is verzonden.
(xvii) Bij deurwaardersexploten van 8 augustus 2017 heeft Upper Brook ten laste van Palladyne c.s. executoriaal derdenbeslag gelegd onder verschillende banken. Volgens die exploten hebben Palladyne c.s., nadat het arrest van 19 juli 2017 op 20 juli 2017 aan hen was betekend, pas op 28 juli 2017 volledig uitvoering gegeven aan het arrest van 20 juni 2017. Om die reden zouden Palladyne c.s. over de periode van 21 tot en met 28 juli 2017 ieder acht keer € 50.000,- (€ 400.000,-) aan dwangsommen hebben verbeurd. Volgens Upper Brook komt dit neer op een totaal van € 800.000,- waarvoor Palladyne c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn. De deurwaardersexploten zijn op 9 augustus 2017 aan Palladyne c.s. overbetekend.
3.2.
Het geschil dat in dit kort geding aan de orde is, spitst zich toe op de vragen of Palladyne c.s. geacht moeten worden de hierboven onder 3.1 sub xvii bedoelde dwangsommen te hebben verbeurd en of Upper Brook in de gegeven omstandigheden op die dwangsommen aanspraak kan maken. Palladyne c.s. stellen zich op het standpunt dat het antwoord op beide vragen negatief is en dat een executieverbod op zijn plaats is. De voorzieningenrechter heeft in laatstbedoelde zin geoordeeld en de door Upper Brook ten laste van Palladyne c.s. gelegde derdenbeslagen opgeheven en Upper Brook in de proceskosten veroordeeld.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Upper Brook in hoger beroep met twee grieven op.
In de door hen ingestelde incidentele appellen voeren Palladyne c.s. ieder twee grieven aan tegen de motivering van het vonnis en wijzigen zij hun (subsidiaire) eis in dier voege dat zij het hof verzoeken de bij arrest van 20 juni 2017 opgelegde dwangsom op de voet van artikel 611d Rv op te heffen of te verminderen.
3.3.
In hoeverre een op artikel 611d Rv gebaseerde vordering betreffende een door dit hof opgelegde dwangsom kan worden ingesteld in het kader van een bij het hof aanhangig executiegeschil betreffende diezelfde dwangsom, kan in het midden blijven. Dat Palladyne c.s. in de blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid verkeerden om aan de hoofdveroordeling te voldoen, vindt in het feitenmateriaal geen steun. Het feit dat per vergissing een verkeerde bijlage aan Upper Brook is toegestuurd, kan een dergelijke gevolgtrekking niet dragen. Dat een en ander te wijten zou zijn aan een fout van technische aard, is onvoldoende toegelicht, laat staan waarom dat een onmogelijkheid zou opleveren als bedoeld in artikel 611d Rv. Voor zover Palint zich erop beroept dat niet zij doch alleen Palladyne over de desbetreffende bescheiden beschikte, strandt dit betoog reeds op haar nauwe band met Palladyne en haar betrokkenheid bij de bewaring van het fonds.
3.4.
Bij het arrest van 20 juni 2017 heeft het hof blijkens rov. 3.11 van dat arrest Palladyne c.s. veroordeeld om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dat moment geldende overeenkomsten die betrekking hebben op de bewaring van het fonds, opdat Upper Brook (vertegenwoordigd door [A] en [B] ) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren.
Palladyne c.s. hebben aan deze veroordeling uitvoering gegeven door op 20 juli 2017 een vijftal bestanden naar Upper Brook te versturen: de
custodian agreement
tussen Palladyne en State Street Bank, de
custodian agreement
tussen Palint en Deutsche Bank alsmede een drietal bestanden als bijlagen bij deze laatste overeenkomst. Een van deze bijlagen droeg de naam “
(…) Deutsche Bank – Palint Fee Schedule (…)
”, maar bevatte een ander stuk.
Upper Brook heeft Palladyne c.s. op dit laatste bij e-mail van 27 juli 2017 gewezen en voorts aanspraak gemaakt op de toezending aan haar van nog een aantal andere stukken (
fee schedule(s)
behorend bij
custodian agreement
met State Street Bank en afspraken met Deutsche Bank in het kader van de FX4Cash Terms & Conditions, zie hierboven onder 3.1 sub xiii). Voorts heeft Upper Brook zich op het standpunt gesteld dat Palladyne c.s. dwangsommen hebben verbeurd door het niet toezenden van deze stukken op 20 juli 2017.
Als gevolg van het feit dat Upper Brook de beschikbare stukken eerst op 28 juli 2017 heeft ontvangen, zouden deze zijn opgelopen tot een bedrag van € 400.000,-.
3.5.
Palladyne c.s. hebben, door de overlegging door Palladyne van een verklaring van State Street Bank (productie 16 bij memorie van antwoord van Palladyne) in aanvulling op de in eerste aanleg overgelegde producties 11 en 13 waarnaar de voorzieningenrechter in rov. 4.4 van het bestreden vonnis verwijst, voldoende aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de overheveling van het Diversified fonds naar Deutsche Bank de
custodian agreement
met State Street Bank reeds medio 2014 is beëindigd. Het hof wijst er in dit verband op dat Upper Brook niet betwist dat de overheveling van het fonds (in 2013) heeft plaatsgevonden en dat nadien alleen nog een geldbedrag op de door Palladyne c.s. bij State Street aangehouden rekening is blijven staan. Onder die omstandigheden ligt het van kracht blijven van een
custodian agreement
, die doorgaans ziet op de bewaring van effecten, niet voor de hand, en ligt nog minder voor de hand dat State Street in verband met dat nog resterende geldbedrag nog bedragen aan het fonds kan onttrekken. Aangenomen moet derhalve worden dat de
custodian agreement
met State Street Bank niet valt onder de bij arrest van 20 juni 2017 uitgesproken veroordeling (die immers slechts ziet op de op dat moment geldende overeenkomsten en bedoeld is om de verificatie van onttrekkingen en onttrekkingsmogelijkheden mogelijk te maken) en dat als gevolg van de late toezending van de, uit 2009 en 2010 daterende, bij deze overeenkomst behorende
fee schedules
en
fee letters
geen dwangsommen zijn verbeurd.
3.6.
Ook acht het hof voorshands aannemelijk dat – zoals Palladyne c.s. betogen – geen
fee schedule
of andere bijlage bestaat bij de FX4Cash Terms & Conditions. Palladyne c.s. wijzen er in dit verband op dat artikel 10 spreekt van incidentele kosten (“
such fees agreed from time to time
”
).
Dat ter zake op schrift gestelde afspraken zouden gelden, ligt, gelet op deze formulering, niet in de rede.
3.7.
Het hof komt ten slotte toe aan de vraag of Palladyne c.s. dwangsommen hebben verbeurd door de te late toezending van de
fee schedule
behorend bij de
custodian agreement
met Deutsche Bank en of Upper Brook gerechtigd is eventuele op die grond verbeurde dwangsommen te incasseren.
Dat deze
fee schedule
behoorde bij de door Palladyne c.s. te verstrekken stukken, is door de voorzieningenrechter terecht aangenomen en is tussen partijen ook niet in geschil. Blijkens de e-mail met bijbehorende bestanden die Palladyne c.s. op 20 juli 2017 aan Upper Brook heeft verstuurd, was het ook de bedoeling van Palladyne c.s. om deze
fee schedule
aan Upper Brook te verstrekken. Vast staat echter dat het desbetreffende bestand geen scan inhield van de
fee schedule,
maar een scan van een ander stuk, naar moet worden aangenomen als gevolg van een vergissing, nu in het feitenmateriaal geen aanwijzingen zijn gelegen dat bewust een onjuiste bijlage bij de
custodian agreement
met Deutsche Bank aan Upper Brook is toegezonden.
3.8.
De veroordeling van Palladyne c.s. waar het hier om gaat, strekte ertoe dat Upper Brook zodanige gegevens/documenten verkreeg dat zij in staat was om - voor het geval dergelijke kosten zouden worden gemaakt - de door Palladyne c.s. ten laste van het fonds gebrachte kosten op hun rechtmatigheid te controleren. De dwangsom is opgelegd als prikkel tot (tijdige) nakoming van deze veroordeling. De met dwangsom versterkte veroordeling moet zo worden uitgelegd dat deze prikkel niet (mede) is bedoeld om een situatie als de onderhavige te voorkomen. Een andere uitleg zou tot een te onaannemelijk rechtsgevolg leiden. De uitkomst dat door een vergissing als hier aan de orde dwangsommen zijn verbeurd, kan in redelijkheid niet worden aanvaard. Hierbij is van belang dat, naar uit de desbetreffende e-mail viel op te maken, bij Palladyne c.s. klaarblijkelijk en voor Upper Brook kenbaar de bedoeling bestond om naast de
custodian agreement
met Deutsche Bank tijdig ook de toepasselijke bijlage te verstrekken maar dat dit door een fout is misgegaan en dat deze fout – nadat Palladyne c.s. daarop door Upper Brook zijn gewezen – vrijwel direct door hen is hersteld. Dat het hier ging om een fout van onbeduidende aard wordt geïllustreerd door het feit dat Upper Brook pas na zes dagen heeft opgemerkt dat het als
fee schedule
aangeduide stuk een andere inhoud had. Overigens heeft Upper Brook ook niet aangevoerd dat zij daardoor in haar belangen is geschaad; vast staat immers dat in de desbetreffende periode door Palladyne c.s. geen kosten ten laste van het fonds zijn gebracht.
In het licht van de strekking van de veroordeling, uitgelegd tegen de achtergrond van de betrokken belangen, is de afwijking die zich heeft voorgedaan van zodanig onbetekenende aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden aangenomen dat zulks grond oplevert voor het oordeel dat dwangsommen zijn verbeurd.
De conclusie is derhalve dat de te late toezending van de
fee schedule
behorend bij de
custodian agreement
met Deutsche Bank in de gegeven omstandigheden niet tot het verbeuren van dwangsommen heeft geleid.
3.9.
Dit leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter terecht op de door haar gedane wijze de tenuitvoerlegging van de door dit hof bij arrest van 20 juni 2017 opgelegde dwangsommen heeft verboden. De grieven van Upper Brook falen derhalve. De grieven in het incidenteel appel kunnen niet leiden tot een andere uitkomst van het geding. Aan een verdere beoordeling van de (in hoger beroep gewijzigde) subsidiaire eis van Palladyne c.s. komt het hof niet toe. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Upper Brook zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Upper Brook in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Palladyne c.s. begroot op ieder € 716,- aan verschotten en op ieder € 3.222,- voor salaris, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet veertien dagen na de datum van dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.