ECLI:NL:CBB:2019:16
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/24
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 januari 2019 in de zaak tussen
[naam 1] N.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. A.J.F. de Jager),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Sipman).
Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2017 (primaire besluit I) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van paragraaf 4.2.3 van de Regeling nationale EZ-subsidies (Regeling) voor het project […] afgewezen.
Bij besluit van 17 juli 2017 (primair besluit II) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van paragraaf 4.2.10 van de Regeling voor het project […] afgewezen.
Bij besluit van 1 december 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.
Appellante heeft naar aanleiding van het aanvullende verweerschrift nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast is namens appellante verschenen [naam 2] en namens verweerder [naam 3] .
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden.
1.1
Appellante heeft als penvoerder van een samenwerkingsverband twee aanvragen voor subsidie gedaan voor het project […] in Delfzijl. De aanvragen zien op een subsidie op grond van paragraaf 4.2.3 van de Regeling binnen de categorie Hernieuwbare energie (HE) en paragraaf 4.2.10 van de Regeling binnen de categorie Demonstratie energie-innovatie (DEI). Het project heeft tot doel om houtachtige biomassa middels zoutzuur om te zetten in suikers en lignine. De lignine kan gebruikt worden voor hernieuwbare energie toepassingen en de suiker voor bijvoorbeeld biogas. Het project omvat de bouw van een pilotfabriek teneinde de economische en technische levensvatbaarheid van het procedé te onderzoeken. Daarna kan uitbreiding volgen naar een grote commerciële fabriek. In dit project wordt door appellante samengewerkt met [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 8] .
1.2
Bij primair besluit I heeft verweerder de HE-aanvraag afgewezen op grond van artikel 4.2.20, aanhef en onder a en b, van de Regeling. Verweerder heeft de kwaliteit van het projectplan als onvoldoende beoordeeld. Daarnaast heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het project leidt tot hernieuwbare-energieproductie in 2023 en tot een besparing op de uitgaven in het kader van de Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+) die groter zijn dan de nu gevraagde subsidie.
1.3
Bij primair besluit II heeft verweerder de DEI-aanvraag afgewezen omdat de aanvraag niet voldoet aan artikel 4.2.69, aanhef en onder a, van de Regeling. Er zijn minder dan drie punten toegekend voor criterium d, van artikel 4.2.70 van de Regeling. Het voorstel scoort volgens verweerder onvoldoende op het criterium kwaliteit. Het project heeft meer het karakter van een onderzoek op pilotschaal dan van een demonstratieproject.
2.	Verweerder heeft de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd met een gewijzigde motivering. Het bestreden besluit berust op het standpunt dat het aannemelijk is dat het project ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging wordt uitgevoerd. De aanvragen hadden afgewezen moeten worden op grond van artikel 23, eerste lid, aanhef en onder c, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (het Kaderbesluit). Verweerder baseert dit standpunt op het volgende. Tijdens de hoorzitting is namens appellante en [naam 5] bevestigd dat kort na het indienen van de subsidieaanvragen, de contracten voor de start van het project zijn getekend. Daarbij is volgens verweerder opgemerkt dat indien de subsidie niet alsnog wordt verleend het project niettemin overeenkomstig het plan zal worden uitgevoerd. Daarnaast merkt appellante in het bezwaarschrift op dat reeds verplichtingen zijn aangegaan omdat het consortium gelooft in het project en om te voorkomen dat  vertraging wordt opgelopen bij het uitrollen van een veelbelovende technologie, aldus verweerder. Verweerder volgt de stelling van appellante niet dat afwijzing van de subsidieaanvraag effect heeft op de commerciële fabriek. Verweerder acht het niet aannemelijk dat de consortiumpartners afspraken hebben gemaakt over de investering van meer dan elf miljoen euro zonder daarbij de afspraak te hebben gemaakt dat de pilotfabriek gebouwd gaat worden en dat de resultaten daarvan worden getoond. Daarnaast is de commerciële fabriek geen onderdeel van de aanvragen zodat niet valt in te zien hoe het ontbreken van subsidie de succeskans verkleint van het verrichten van de activiteiten waarvoor geen subsidie is aangevraagd. Dit klemt temeer nu de consortiumpartners ook geen referentie-investering hebben opgevoerd in de begrotingen. De subsidie zou bij verlening dan ook fors lager uitvallen dan de gevraagde subsidie. Verweerder ziet geen aanleiding om de primaire besluiten te herroepen. Ten aanzien van de overweging ten overvloede in het bestreden besluit heeft verweerder in het aanvullend verweerschrift opgemerkt dat hij hierop terugkomt omdat appellante zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de Algemene Groepsvrijstellingsverordening zich niet verzet tegen subsidiëring van één van beide projecten. Deze overweging maakt dan ook geen deel meer uit van het bestreden besluit.
3.1
Appellante voert aan dat sprake is van verschillende procedurele onzorgvuldigheden aan de zijde van verweerder en dat om die reden het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Onder meer is de juridische grondslag van het bestreden besluit ingrijpend gewijzigd ten opzichte van de juridische grondslag van de primaire besluiten. Verweerder had appellante daarover van tevoren moeten horen.
3.2
Het College overweegt dat op grond van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een volledige heroverweging dient plaats te vinden van de primaire besluiten. Naar het oordeel van het College is het bestreden besluit te beschouwen als het resultaat van een zodanige heroverweging ter zake van de subsidieaanvragen. Dat verweerder de afwijzing van die aanvragen doet rusten op een andere grondslag, doet daaraan niet af. Dit laatste brengt, gelet op de door verweerder te betrachten zorgvuldigheid, onder omstandigheden wel mee dat een partij in de gelegenheid moet worden gesteld om voorafgaand aan de beslissing op bezwaar op de voorgenomen wijziging van het eerdere standpunt te reageren. Met name zal zich dit voordoen als het nieuwe standpunt een ingrijpende wijziging ten opzichte van het primaire besluit betreft en daarin zaken aan de orde komen waarop een partij nog niet eerder heeft gereageerd.
3.3
Dit laatste is hier het geval. De thans aan de orde zijnde weigeringsgrond ligt niet mede ten grondslag aan de primaire besluiten en was nog niet eerder ter sprake gekomen in de procedure. Voorts is van belang dat verweerder deze weigeringsgrond mede doet stoelen op opmerkingen van appellante tijdens de hoorzitting, maar dat appellante onder verwijzing naar de transcriptie van de hoorzitting (onweersproken) betwist dat deze opmerkingen door haar in die vorm en in deze context zouden zijn gemaakt.
3.4
Gelet op het voorgaande heeft verweerder appellante naar het oordeel van het College ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om op het voorgenomen gewijzigde standpunt te reageren voordat op het bezwaar is beslist. Het College acht dit in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb en merkt dit aan als een gebrek in het bestreden besluit. Het beroep is in zoverre gegrond. Nu appellante in beroep alsnog de gelegenheid heeft gehad haar standpunt nader toe te lichten, zal het College beoordelen of er aanleiding is met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
4.1
Ingevolge artikel 23, eerste lid, aanhef en onder c, van het Kaderbesluit beslist onze Minister afwijzend op een aanvraag om subsidie, niet zijnde een subsidie aan een financier, voor zover aannemelijk is dat de activiteiten ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging zouden worden uitgevoerd.
4.2
Uit de toelichting op artikel 23 van het Kaderbesluit (Staatsblad 2016, 56) volgt dat artikel 23, eerste lid, aanhef en onder c, betrekking heeft op het stimulerend karakter van de subsidie. Het idee achter deze afwijzingsgrond is dat de subsidie ertoe moet leiden dat de subsidieontvanger zijn gedrag wijzigt, zodat er projecten of activiteiten plaatsvinden die zonder subsidie niet of op beperktere schaal zullen plaatsvinden. Door de subsidie moet de omvang, reikwijdte of uitvoeringssnelheid toenemen. De hoofdregel is dat steun in ieder geval wordt geacht geen stimulerend effect te hebben wanneer de begunstigde reeds begonnen is met de te subsidiëren activiteiten van het project of de activiteit is aangevangen, voordat hij bij de bevoegde nationale autoriteiten in de betrokken lidstaat een schriftelijke steunaanvraag heeft ingediend.
5.1
Het College dient te beoordelen of het bestreden besluit, waarbij verweerder zijn beslissing tot afwijzing van de aanvragen van appellante om subsidie heeft gehandhaafd, in rechte stand kan houden. Daarbij is aan de orde de vraag of verweerder de subsidie terecht heeft afgewezen op de grond dat het reeds ten tijde van de beoordeling van de aanvragen aannemelijk was dat het project ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging zou worden uitgevoerd. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
5.2
Tussen partijen is niet in geschil en ook het College gaat ervan uit dat appellante niet reeds is begonnen met het project voordat zij de aanvraag om subsidie heeft ingediend. De hiervoor onder 4.2 genoemde hoofdregel is dan ook niet van toepassing. Wel blijkt uit de zich in het dossier bevindende stukken en het onderzoek ter zitting onder meer dat appellante reeds in 2017 en nog voordat verweerder op de aanvragen heeft beslist, opdracht heeft gegeven voor de bouw van de pilotfabriek. Daarmee is een investering gemoeid van € 5.500.000,-, zijnde ongeveer de helft van de totale begroting voor het project en iets minder dan het gevraagde subsidiebedrag van € 5.959.260,-. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat niet aannemelijk is dat appellante, gelet op deze reeds aangegane investering, geen alternatief scenario heeft gehad voor het geval de subsidie niet zou worden verstrekt. Hierbij neemt het College ook in aanmerking de (mate van) onzekerheid omtrent de verlening van de subsidies, met name voor zover deze via een tendersysteem worden verdeeld. Voorts overweegt het College dat appellante kort voordat zij de aanvragen om subsidie heeft ingediend, de gang naar de beurs heeft gemaakt. In de prospectus is opgenomen dat van het totale bedrag dat door de beursgang wordt opgehaald, ongeveer 7,5 tot 10 miljoen euro voor het project wordt gereserveerd. Uit de aanvraag blijkt dat de totale kosten van het project zijn begroot op € 11.151.600,-, zodat appellante door het door haar gereserveerde bedrag in te zetten, nagenoeg alle kosten van het project alleen zou kunnen dragen. Het College is met verweerder van oordeel dat het onder die omstandigheden aannemelijk is dat het project ook zonder subsidie zonder belangrijke vertraging zou worden uitgevoerd.
6. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerder de aanvragen terecht heeft afgewezen op grond van artikel 23, eerste lid, aanhef en onder c, van het Kaderbesluit. De overige weigeringsgronden behoeven dus reeds hierom geen bespreking meer. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.
7. Omdat het College het beroep gegrond verklaart, zal het College verweerder opdragen appellante het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. T. Pavićević en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. F. Willems