ECLI:NL:RBZWB:2016:3160
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/292821 / HA ZA 14-958
Vonnis van 6 april 2016
in de zaak van
de stichting
STICHTING OBASE
,
gevestigd te Zierikzee,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.F.R. Eisenberger te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SCHOUWEN-DUIVELAND
,
zetelend te Zierikzee,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. drs. B.F.Th. de Moor te Middelburg.
Partijen zullen hierna Obase en de gemeente worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 maart 2015
het proces-verbaal van comparitie van 21 september 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Obase is een stichting in de zin van art. 48 van de Wet op het primair onderwijs. Zij is in 2005 opgericht in verband met het besluit van het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) van de gemeente om het openbaar primair onderwijs in de gemeente te verzelfstandigen per 1 januari 2006. Het bevoegd gezag is niet per die datum aan Obase overgedragen. Tussen Obase en de gemeente zijn na 1 januari 2006 diverse geschillen ontstaan.
2.2.
In het voorjaar van 2010 is aan wethouder [naam wethouder] opgedragen overeenstemming te bereiken met Obase over alle lopende geschillen. In zijn raadsvoorstel d.d. 16 november 2010 ten behoeve van de raadsvergadering van 16 december 2010 met als onderwerp ‘begrotingswijziging in verband met vergoeding Obase’ schrijft het college aan de gemeenteraad (hierna: de raad):
“
Beslispunten
Een bedrag van € 180.565 ten laste brengen van de algemene reserve voor de betaling van de vergoeding als overeengekomen met Obase (…)
(…)
Kader
Voorgeschiedenis
Op 29 september 2005 heeft uw gemeenteraad besloten over te gaan tot verzelfstandiging van het openbaar onderwijs door het bevoegd gezag over te dragen aan de Stichting Obase.
(…)
Als gevolg van de verzelfstandiging is er al enige tijd discussie over een aantal punten waarvan Obase zegt gevolgschade te hebben ondervonden. Het gaat dan met name om:
-Project Schouwse Duif;
-Sluiting AZC;
-(…)
-(…)
-De indexering van de energie- en schoonmaakkosten;
-(…)
(…)
Overwegingen: mogelijke oplossingen en consequenties
[naam wethouder] is met Obase tot een akkoord kunnen komen. De akte houdende bestuursoverdracht en de bijbehorende vaststellingsovereenkomst zijn ter informatie bijgevoegd. Voor uitvoering van deze overeenkomst is een begrotingswijziging nodig. Hiervoor is instemming van de raad vereist.
(...)
Omdat instemming met de begrotingswijziging impliciet instemming met de onderhandelingsresultaten inhoudt, leest u hieronder de inhoud van de overeenkomst en hoe wij hiertoe zijn gekomen:
(…)
Schouwse Duif en sluiting AZC
(…)
Nu het openbaar onderwijs verzelfstandigd is en daarmee ten opzichte van de gemeente een gelijke positie als het bijzonder onderwijs heeft verworven, is het niet meer terecht dat de risico’s volledig bij het openbaar onderwijs neergelegd worden. Obase heeft de schade begroot op totaal € 175.000. Dit bedrag is cijfermatig onderbouwd worden. Obase heeft onderbouwd aangegeven dat de schade wegens het sluiten van het AZC op € 116.005 uitkomt. De schade wegens het stopzetten van het ICT project is € 65.017,62. In totaal komen deze bedragen boven het begrote schadebedrag uit. Doordat de voorziening wordt voorgesteld op € 175.000 is dit het subsidieplafond en kan de vergoeding nooit hoger worden. De onderbouwing en de uitkering via de voorziening is vooral van belang omdat alleen op die manier voorkomen kan worden dat de overschrijdingsregel van toepassing is. Als de onderbouwing ondeugdelijk blijkt, kan een beroep op de overschrijdingsregel wel slagen.
Energie- en schoonmaakkosten
(…) Over de afgelopen jaren, 2007, 2008 en 2009, komt dit uit op een bedrag van € 5.565.
(…)
Afspraken
De hierboven genoemde afspraken zijn uitgewerkt in de overdrachtsakte en vaststellingsovereenkomst die bij dit advies gevoegd zijn. Omdat Obase nog een oordeel moet vormen over de nieuwste versie en ook de notaris nog met aanvullende opmerkingen kan komen, is de onderhandelaar, [naam wethouder] , gemandateerd in te stemmen met ondergeschikte wijzigingen. Uiteraard mag daarbij de kern van de overeenkomst niet gewijzigd worden. Uw raad zal voor de vergadering de laatste versie van de akte en de overeenkomst toegezonden worden.
Overschrijdingsregel
(…) Voor wat betreft de kostenpost van Schouwse Duif en sluiting AZC gaan wij er vanuit dat er geen sprake zal zijn van overschrijdingsgevoeligheid. Dit wordt voorkomen door de bedragen uit te keren via de ‘Voorziening t.b.v. de materiële gelijkstelling van het primair onderwijs inzake gezamenlijke projecten van het primair onderwijs binnen de gemeente Schouwen-Duiveland waarvan de gevolgen éénzijdig op één of enkele schoolbesturen zijn afgewenteld.’”
2.3.
De raad heeft op 16 december 2010 conform besloten. De notariële akte, waarbij het bestuur van de openbare basisscholen aan Obase wordt overgedragen, wordt op 22 december 2010 gepasseerd. Op blz. 6 staat onder IX: “Bij deze akte is een vaststellingsovereenkomst gevoegd waarin partijen overeenkomen hoe met de vergoeding van bepaalde kosten en het regelen van bepaalde zaken wordt omgegaan. Hetgeen in deze vaststellingsovereenkomst is bepaald is bindend voor de uitleg van de bepalingen van deze akte.”
2.4.
Bij brief van 24 februari 2011 heeft het college Obase uitgenodigd een aanvraag in te dienen op grond van eerdergenoemde ‘Voorziening t.b.v. de materiële gelijkstelling van het primair onderwijs inzake gezamenlijke projecten van het primair onderwijs binnen de gemeente Schouwen-Duiveland waarvan de gevolgen éénzijdig op één of enkele schoolbesturen zijn afgewenteld.’ (verder: de voorziening). De gemeente schrijft: “Alle schoolbesturen kunnen vanaf maandag 11 april 2011 een aanvraag indienen op grond van de voorziening. (…) Ook Obase moet dus nog formeel een aanvraag indienen.”
2.5.
Bij brief van 11 april 2011 heeft Obase een aanvraag ingediend voor de bedragen van € 175.000,- wegens sluiting AZC en Schouwse Duif en € 5.565,- voor energie- en schoonmaakkosten. Zij schrijft: “De gemeenteraad heeft dit bedrag in zijn vergadering van december 2011 (rechtbank: bedoeld zal zijn 2010) al ter beschikking gesteld. Deze aanvraag ziet slechts op een correcte uitvoering van dit raadsbesluit door uw college.” De vergoeding voor energie- en schoonmaakkosten ad € 5.565,- heeft Obase op 11 januari 2012 ontvangen.
2.6.
Op 6 mei 2011 heeft het college Obase meegedeeld nog niet voldoende gegevens te hebben om haar aanvraag met betrekking tot de schade wegens sluiting AZC en Schouwse Duif te kunnen beoordelen en een aanvullende onderbouwing van de geclaimde schade verzocht. Het college schrijft in deze brief verder nog onder meer: “Indien u van mening bent dat wij bepaalde gegevens al hebben, verzoeken wij u hier expliciet naar te verwijzen. Het kan daarbij onder andere gaan over de informatie die u op 20 oktober 2010 in twee e-mails heeft verzonden aan ondergetekende.”
2.7.
Bij brief van 27 mei 2011 heeft Obase de schade gemotiveerd. Bij besluit van 25 juli 2011 (verzonden 12 augustus 2011) heeft het college de aanvraag afgewezen, met als motivering: “Op een aantal cruciale aanvullende vragen in onze brief van 6 mei 2011 geeft u echter onvoldoende antwoord. U verwijst ook niet naar al in ons bezit zijnde gegevens.”
Obase heeft tegen dit besluit geen bezwaar ingediend. Bij besluit van 6 juni 2012 (verzonden 8 juni 2012) heeft het college een nieuwe aanvraag als niet tijdig ingediend en overigens onvoldoende onderbouwd afgewezen. Obase heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en onder meer aangevoerd dat het college van meet af aan beschikte over alle relevante informatie. Op 25 oktober 2012 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard. In deze beslissing heeft het college tot slot geschreven: “
Vervolgprocedure
U heeft ter zitting terecht gewezen op de vaststellingsovereenkomst die bestaat. Dit houdt in dat met de ongegrondverklaring van het bezwaarschrift deze zaak nog niet is opgelost. Wij willen dan ook graag met u kijken hoe alsnog uitvoering gegeven kan worden aan deze overeenkomst. Wij nemen daartoe nog contact met u op.” In haar uitspraak op het door Obase ingestelde beroep tegen dit besluit overweegt de bestuursrechter dat de vaststellingsovereenkomst een privaatrechtelijke overeenkomst betreft, die langs privaatrechtelijke weg moet worden afgedwongen.
2.8.
Bij brief van 31 maart 2014 heeft het college aan Obase meegedeeld dat het de vaststellingsovereenkomst erkent, zoals die als concept bij de akte van bestuursoverdracht van 22 december 2010 is gevoegd. Het college heeft verder geschreven: “De gemeente heeft met deze vaststellingsovereenkomst ingestemd in de veronderstelling dat de schade daadwerkelijk aangetoond kon worden. Dat is destijds van de zijde van Obase ook verklaard. Wij zijn van mening dat er, met het vaststellen van een aanvullende voorziening voldoende moeite is gedaan Obase in staat te stellen aanspraak te maken op deze middelen. Het is Obase niet gelukt de schade tijdig te onderbouwen en daarmee aanspraak te kunnen maken op de vergoeding middels deze voorziening. Obase heeft zelf het idee van de aanvullende voorziening geopperd en altijd volgehouden dat de schade onderbouwd kon worden. Wij zijn hierbij de gehele tijd behulpzaam geweest en hebben Obase zowel telefonisch als per mail gewezen op de einddatum voor het indienen van een nieuwe aanvraag. Dat Obase dan bijna drie maanden na het verstrijken van de voorziening met een nieuwe aanvraag komt, is volledig haar eigen verantwoordelijkheid. Gezien onze verantwoordelijkheid naar de andere schoolbesturen toe en de plicht alle besturen gelijkelijk te behandelen, heeft Obase het zelf onmogelijk gemaakt voor ons, om de schadevergoeding op de voorgestelde manier uit te keren. Wij voelen ons dan ook niet gehouden om door middel van kunstgrepen of doorbetaling aan het bijzonder onderwijs de gevolgen van de onzorgvuldigheden van de zijde van Obase voor onze rekening te nemen.”
3
Het geschil
3.1.
Obase vordert – na wijziging van eis ter comparitie zonder processueel bezwaar van de gemeente – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht verklaart dat de gemeente tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichting tot het betalen van de overeengekomen schadevergoeding ter grootte van € 175.000,- als opgenomen in de artikelen 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst;
de gemeente veroordeelt tot betaling van € 175.000,-;
de gemeente veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente daarover vanaf 22 december 2010 ex art. 6:119b, althans 6:119a, althans 6:119 BW;
de gemeente veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag;
de gemeente veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ad € 2.475,-.
3.2.
Obase stelt dat tussen partijen ongeclausuleerd een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en dat de gemeente die volledig moet nakomen. Tot nu toe heeft de gemeente alleen het bedrag van € 5.565,- ter zake van energie- en schoonmaakkosten voldaan, zodat een bedrag van € 175.000,- resteert te voldoen. Zij stelt dat partijen in het kader van de uitbetaling van de overeengekomen schadevergoeding hebben gesproken over de wijze van betaling en dat zij de gemeente toen vrijblijvend de suggestie heeft gedaan om de uitbetaling te realiseren in de vorm van de voorziening. Alleen om uit de met de gemeente ontstane impasse te komen, heeft Obase onverplicht bij brief van 27 maart 2012 een nadere uitwerking van de schadevergoeding gestuurd. Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst de schadevergoeding gefixeerd in de zin van art. 7:900 lid 1 BW, zodat de gemeente de hoogte van de schade niet meer ter discussie kan stellen door alsnog om een onderbouwing te vragen. Dat de voorziening niet tot betaling van de schadevergoeding heeft geleid, ontheft de gemeente niet van haar verplichting tot betaling. Obase vordert verder vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt deze op een bedrag van € 2.475,-.
3.3.
De gemeente voert verweer. Zij betwist dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten. In ieder geval is er geen door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. De gemeente stelt dat Obase geen grondslag heeft gesteld voor de schade die zij claimt en betwist erkend te hebben aansprakelijk te zijn voor schade, dan wel zich te hebben vastgelegd op de door Obase gestelde schadebedragen. Tussen partijen is geen civielrechtelijke verhouding. Voor zover er al een overeenkomst is gesloten, is dat een bevoegdhedenovereenkomst ten aanzien van de totstandbrenging van de voorziening, waarbij de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon heeft gehandeld. Die overeenkomst is de gemeente ook nagekomen. Er is een voorziening in het leven geroepen. De aanvraag van Obase op basis van deze voorziening is niet gehonoreerd. Een financiële verplichting voor de gemeente is door het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van de aanvraag nooit tot stand gekomen. Obase heeft haar bestuursrechtelijke mogelijkheden niet ten volle heeft benut.
4
De beoordeling
4.1.
Al hetgeen de gemeente heeft aangevoerd met betrekking tot de aanvraag door Obase op grond van de ‘Voorziening t.b.v. de materiële gelijkstelling van het primair onderwijs inzake gezamenlijke projecten van het primair onderwijs binnen de gemeente Schouwen-Duiveland waarvan de gevolgen éénzijdig op één of enkele schoolbesturen zijn afgewenteld’ kan buiten beschouwing blijven. Niet de voorziening met haar bestuursrechtelijke rechtsgang is in dit geval de grondslag voor het mogelijk bestaan of doen ontstaan van een financiële verplichting voor de gemeente jegens Obase, maar de gestelde vaststellingsovereenkomst. Daarop is de vordering van Obase gegrond. Of en in hoeverre de gemeente op basis van deze vaststellingsovereenkomst aansprakelijk is jegens Obase is niet, zoals ook door de bestuursrechter overwogen, aan de bestuursrechter ter beoordeling, maar aan de civiele rechter.
4.2.
De kern van het geschil is dus of er tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de gemeente gehouden is de gevorderde bedragen aan Obase te voldoen.
4.3.
Dat de vaststellingsovereenkomst waarop Obase zich baseert in de kop ‘concept’ vermeldt, voorzien is van wijzigingen in de kantlijn en niet is ondertekend, hoeft voor het bestaan ervan geen beletsel te zijn. Een vaststellingsovereenkomst kan vormvrij, dus ook mondeling tot stand komen. Deze omstandigheden kunnen wel een bewijsprobleem opleveren, zowel ten aanzien van het bestaan van de overeenkomst als ten aanzien van de inhoud van hetgeen is overeengekomen. Van een bewijsprobleem is in dit geval echter geen sprake. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat tussen partijen (ook) een publiekrechtelijke relatie bestaat, niet aan het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst in de weg staat.
4.5.
Verder overweegt de rechtbank dat de behandelend ambtenaar van de gemeente ter comparitie heeft toegelicht dat het college gaat over het sluiten van een eventuele vaststellingsovereenkomst. Er is in die zin dus ook geen formeel beletsel die aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in de wege stond.
4.6.
Ter comparitie heeft de extern adviseur van Obase toegelicht dat tussen partijen al jaren verschillende thema’s speelden, waarbij het in totaal ging om € 685.00,-, waarop Obase aanspraak maakte. In het voorjaar van 2010 wilde de toen aangetreden coalitie in de gemeenteraad dat er een einde kwam aan de discussie tussen partijen en is wethouder [naam wethouder] met Obase in gesprek gegaan. Dat heeft, zo heeft hij verder verklaard, uiteindelijk tot de ‘deal’ geleid, zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst. De behandelend ambtenaar van de gemeente heeft ter comparitie verklaard dat hij bij die gesprekken aanwezig is geweest en de concept vaststellingsovereenkomst heeft opgemaakt. Hij heeft bevestigd dat dit concept met nog wat aangebrachte wijzigingen achter de notariële akte tot bestuursoverdracht zat. Over het bestaan en de inhoud van dit stuk is tussen partijen dus geen discussie.
4.7.
Zowel in zijn beslissing op bezwaar van 25 oktober 2012 (r.o. 2.7) als in zijn brief van 31 maart 2014 (r.o. 2.8) heeft het college het bestaan van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen erkend. Het college heeft in deze brief weliswaar ook geschreven dat zij met de overeenkomst heeft ingestemd in de veronderstelling dat de schade daadwerkelijk kon worden aangetoond, maar daaraan gaat de rechtbank voorbij. In de vaststellingsovereenkomst is een dergelijk voorbehoud niet gemaakt. Met betrekking tot de schade ‘Schouwse Duif’ staat in artikel 2 lid 2 van die overeenkomst: “De schade die Obase hierdoor opgelopen heeft bedraagt het bedrag dat in de bijlage is weergegeven en onderbouwd, zijnde ongeveer € 50.000,-. De gemeente zal dit bedrag eenmalig vergoeden aan Obase.” In artikel 3 lid 2 van de overeenkomst staat met betrekking tot de schade ‘Sluiting AZC’: “De schade die Obase hierdoor opgelopen heeft bedraagt het bedrag dat in de bijlage is weergegeven en onderbouwd, zijnde ongeveer € 125.000,-. De gemeente zal dit bedrag vergoeden aan Obase.” Deze conceptovereenkomst is ook de overeenkomst die ten grondslag lag en was gevoegd bij het voorstel dat wethouder [naam wethouder] op 16 november 2010 aan de raad heeft voorgelegd (en door de raad vervolgens op 16 december 2010 conform is aanvaard). Ook in dit voorstel (r.o. 2.2) heeft het college niet vermeld dat een voorbehoud van onderbouwing door Obase was afgesproken. In dit voorstel blijkt, zoals ook door Obase gesteld, dat gekozen werd voor uitkering aan Obase via de ‘Voorziening t.b.v. de materiële gelijkstelling van het primair onderwijs inzake gezamenlijke projecten van het primair onderwijs binnen de gemeente Schouwen-Duiveland waarvan de gevolgen éénzijdig op één of enkele schoolbesturen zijn afgewenteld.’ Dit was, zo blijkt uit het voorstel, een manier om te voorkomen dat de uitkering aan Obase ingevolge de vaststellingsovereenkomst zou kunnen leiden tot aanspraken van andere, niet onder Obase vallende, onderwijsinstellingen op grond van de zogenaamde overschrijdingsregel. Dat de vaststellingsovereenkomst zelf voorwaardelijk was, dat wil zeggen dat Obase slechts recht had op uitkering van de overeengekomen bedragen na ‘daadwerkelijk aantonen’ blijkt echter niet.
De rechtbank merkt hierbij op dat een dergelijk voorbehoud ook in strijd zou zijn met het karakter van een vaststellingsovereenkomst. Met het sluiten van een dergelijke overeenkomst verbinden partijen zich nu juist een einde te maken aan een tussen hen bestaand geschil en/of onzekerheid.
4.8.
Ingevolge de overeenkomst heeft de gemeente zich verplicht tot het betalen van
€ 50.000,- in verband met de kwestie ‘Schouwse Duif’ en € 125.000,- wegens de kwestie ‘Sluiting AZC’, dus in totaal het gevorderde bedrag aan hoofdsom € 175.000,-. Tussen partijen is niet overeengekomen dat de gemeente alleen vergoedingsplichtig wordt als zij de aanvraag op basis van de voorziening honoreert. De gemeente had dan ook niet meer de vrijheid om uitkering van de overeengekomen bedragen te weigeren.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de in r.o. 3.1 onder 1. en 2. geformuleerde vorderingen toewijsbaar zijn. De vaststellingsovereenkomst is geen handelsovereenkomst in de zin van de artikelen 6:119b of 6:119a BW. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is toewijsbaar, maar niet met ingang van 22 december 2010. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente toen in gebreke is gesteld, terwijl dit wel noodzakelijk is. Bij gebreke van een gestelde eerdere datum van verzuim, zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen met ingang van de datum van dagvaarding, 22 december 2014.
4.10.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal als onvoldoende weersproken en passend binnen de daarvoor geldende normen ingevolge Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het daarbij behorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen.
4.11.
De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van Obase worden tot dusver begroot op:
griffierecht			€ 3.829,00
kosten dagvaardingsexploot	€      93,80
salaris advocaat
€ 2.842,00
(2 punten à € 1.421,- tarief V)
totaal				€ 6.764,80
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat de gemeente tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichting tot het betalen van de overeengekomen schadevergoeding ter grootte van € 175.000,- als opgenomen in de artikelen 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst;
5.2.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan Obase van € 175.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover met ingang van 22 december 2014;
5.3.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan Obase van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.475,00;
5.4.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan Obase van de proceskosten ad € 6.764,80, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;
5.5.
veroordeelt de gemeente tot betaling aan Obase van de nakosten ad € 131,00, en, indien de gemeente niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis hieraan heeft voldaan, wegens betekeningskosten ad € 68,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dagtekening respectievelijk betekening van dit vonnis;
5.6.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de beslissingen onder 5.2 tot en met 5.5 uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.