ECLI:NL:RBROT:2019:425
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummers/rolnummers: C/10/558146 / HA ZA 18-862 en C/10/558349 / KG ZA 18-999
Vonnis in incident van 9 januari 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KS PROFIEL B.V.
,
gevestigd te Moerdijk,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
KS-PROFIL GMBH
,
gevestigd te Wuppertal, Duitsland,
eiseressen in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer C/10/552368 / HA ZA 18-579,
gedaagden in verzet in de hoofdzaak,
verweersters in het bevoegdheidsincident,
verweersters in het incident ex artikel 223 Rv,
advocaat [NAAM]. L.P. Quist te Dordrecht.
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
VOLK FAHRZEUGBAU GMBH
,
gevestigd te Bad Waldsee, Duitsland,
gedaagde in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer C/10/552368 / HA ZA 18-579 ,
eiseres in verzet in de hoofdzaak,
eiseres in het bevoegdheidsincident,
eiseres in het incident ex artikel 223 Rv,
advocaat [NAAM]. D.J.C. van Bemmel te Rotterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk KS Profiel B.V. c.s. genoemd worden en afzonderlijk KS-Profiel BV respectievelijk KS-Profil GmbH, gedaagde Volk.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de inleidende dagvaarding van 27 april 2018, met producties;
het verstekvonnis van deze rechtbank van 11 juli 2018 in de zaak met zaak-/rolnummer C/10/552368 / HA ZA 18-579 (hierna: het verstekvonnis);
de verzetdagvaarding van 29 augustus 2018 tevens houdende incident internationale onbevoegdheid (art. 11 Rv) tevens houdende incident voorlopige voorzieningen, met producties:
de akte wijziging eis in incident (herstel kennelijke verschrijving) van Volk;
de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv en het bevoegdheidsincident, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten. Deze incidenten maken deel uit van de verzetzaak.
2
De verstekzaak
2.1.
In het verstekvonnis is Volk overeenkomstig het gevorderde in de inleidende dagvaarding veroordeeld tot betaling aan KS Profiel B.V. c.s. van een hoofdsom van
€ 87.574,13 en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 1.551,69, een en ander te vermeerderen met de overeengekomen rente respectievelijk de wettelijke rente en is Volk veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. Tevens is het verstekvonnis overeenkomstig het gevorderde in de inleidende dagvaarding uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ook is in het verstekvonnis als onderdeel van de beoordeling daarin overwogen dat het verzoek in de inleidende dagvaarding om waarmerking van het verstekvonnis als Europese executoriale titel toewijsbaar is.
3
De verzetzaak
3.1.
Volk is in verzet gekomen van het verstekvonnis en heeft geconcludeerd haar te ontheffen van de tegen haar in het verstekvonnis uitgesproken veroordeling, die is gewezen met uitvoerbaarheid bij voorraad en gewaarmerkt als Europese executoriale titel, met veroordeling van KS-Profiel B.V. c.s. in de proceskosten.
4
Het geschil in het incident ex artikel 223 Rv in de verzetzaak
4.1.
De gewijzigde eis luidt dat de Rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis een voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv treft waarbij de Rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam:
i) zich voor zover nodig bevoegd verklaart om kennis te nemen van de onderhavige vordering van Volk (“opposante/incidenteel eiseres in oppositie”) tot het treffen van een voorlopige voorziening, althans
ii) bepaalt dat het aan KS-Profiel B.V. en aan KS-Profil GmbH, ieder voor zich, is verboden om het verstekvonnis met waarmerking van dat vonnis als Europese Executoriale Titel te betekenen en/of te executeren jegens Volk zolang als in de onderhavige procedure in oppositie geen eindvonnis is gewezen in eerste instantie, en
iii) bepaalt dat op overtreding van het te dezen te geven betekenings- en executieverbod een dwangsom zal worden verbeurd van €10.000,-- per dag voor de duur van maximaal tien dagen, derhalve tot een maximum van
€ 100.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over iedere dag waarover dwangsom verbeurd zal zijn vanaf de eerste dag dat het te dezen te geven verbod zal zijn overtreden door middel van betekening van het verstekvonnis aan Volk en/of haar (Duitse) advocaat.
Deze gewijzigde eis strekt ook tot proceskostenveroordeling van KS-Profiel B.V. en KS-Profil GmbH bij een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
4.2.
KS-Profiel B.V. c.s. voeren verweer en concluderen tot veroordeling van Volk in de proceskosten van deze procedure, waaronder de nakosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor van belang zijn, nader worden ingegaan.
5
Het geschil in het bevoegdheidsincident in de verzetzaak
5.1.
De gewijzigde eis luidt dat de Rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering in de verstekzaak zoals ingesteld door KS-Profiel B.V. en KS-Profil GmbH tegen Volk, met veroordeling van KS-Profiel B.V. c.s. in de proceskosten.
5.2.
KS-Profiel B.V. c.s. voeren verweer en concluderen tot veroordeling van Volk in de proceskosten van deze procedure, waaronder de nakosten.
5.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna bij de beoordeling, voor zover zij daarvoor van belang zijn, nader worden ingegaan.
6
De beoordeling in het incident ex artikel 223 Rv in het verzetzaak
De eiswijziging
6.1.
KS-Profiel B.V. c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. De eiswijziging levert geen strijdigheid op met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal derhalve op deze gewijzigde eis recht doen.
Het belangvereiste
6.2.
Volk heeft voldoende processueel belang bij deze incidentele vordering. De aanwezigheid van dit belang is door KS-Profiel B.V. c.s. ook niet betwist. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven.
Het gevorderde onder (i)
6.3.
Nu de door Volk gevorderde voorlopige voorziening strekt tot het verkrijgen van een verbod om een door deze rechtbank gewezen verstekvonnis te executeren, is deze rechtbank bevoegd kennis te nemen van deze incidentele vordering.
Het gevorderde onder (ii) en (iii)
6.4.
Hier is sprake van een executiegeschil. Uitgangspunt is de bevoegdheid van KS-Profiel B.V. c.s. tot tenuitvoerlegging, en dus ook betekening, van het verstekvonnis, nu hun vordering is toegewezen bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Alleen indien KS-Profiel B.V. c.s. geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, kan deze verboden worden. Daarvan kan sprake zijn indien het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag of indien feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen een noodtoestand hebben doen ontstaan voor Volk op grond waarvan een onverwijlde tenuitvoerlegging van dit vonnis niet aanvaardbaar is.
6.5.
In de inleidende dagvaarding hebben KS-Profiel B.V. c.s. Volk gedagvaard voor de zitting van 13 juni 2018 van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht. Volk heeft er terecht op gewezen dat zich voor Volk op 13 juni 2018, derhalve de eerstdienende dag, een advocaat [NAAM]B2-formulier, in dit geval op 31 mei 2018. Tegen Volk is niettemin verstek verleend en vervolgens is het onderhavige verstekvonnis gewezen. Het verstekvonnis berust derhalve op een juridische of feitelijke misslag in vorenbedoelde zin. Het gevorderde verbod om het verstekvonnis te executeren zal derhalve worden toegewezen. Hieraan kan niet afdoen dat, zoals KS-Profiel B.V. c.s. aanvoeren, de advocaat [NAAM]dienen van het B2-formulier na te gaan hoe de zaak in het roljournaal was verwerkt. In beginsel mocht de advocaat [NAAM]hem ingediende B2-formulier correct zou worden verwerkt.
6.6.
De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding voor het opleggen van een dwangsom aan KS-Profiel B.V. c.s. en zal de door Volk gevorderde dwangsom dan ook afwijzen. Gesteld noch gebleken is namelijk dat KS-Profiel B.V. c.s. reeds pogingen hebben ondernomen om het verstekvonnis ten uitvoer te leggen. De rechtbank gaat ervan uit dat KS-Profiel B.V. c.s. na deze uitspraak dergelijke pogingen ook niet zullen ondernemen. Daar komt bij dat een partij die een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis, zoals het onderhavige verstekvonnis, executeert op eigen risico handelt en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door zijn wederpartij geleden schade voor het geval een tegen dit vonnis ingesteld rechtsmiddel slaagt.
6.7.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen KS-Profiel B.V. c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van dit incident. Deze kosten aan de zijde van Volk worden tot aan deze uitspraak begroot op € 543,00 aan salaris van de advocaat (1 punt volgens liquidatietarief II).
7
De beoordeling in het bevoegdheidsincident in de verzetzaak
7.1.
KS-Profiel B.V. c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. De eiswijziging levert geen strijdigheid op met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal derhalve op deze gewijzigde eis rechtbank doen.
7.2.
Hier is sprake van een internationale zaak, omdat eiseres sub 2, KS-Profil GmbH, en gedaagde, Volk, buiten Nederland hun woonplaats hebben. De rechtbank is derhalve ambtshalve gehouden te onderzoeken of zij internationaal bevoegd is.
7.3.
Omdat sprake is van een burgerlijke of handelszaak in de zin van artikel 1 lid 1  van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel Ibis-Vo), KS-Profiel B.V. c.s. hun vorderingen hebben ingesteld na 10 januari 2015 zoals vereist in artikel 66 Brussel Ibis-Vo en Volk woonplaats heeft in Duitsland, een lidstaat in de zin van Brussel Ibis-Vo, kan de internationale bevoegdheid van deze rechtbank uitsluitend volgen uit de bevoegdheidsregels van Brussel Ibis-Vo. Zie artikel 5 lid 1 Brussel Ibis-Vo. Voor zover in de onderhavige zaak de vraag speelt of deze rechtbank bevoegd is op grond van een forumkeuze moet deze vraag dan ook, anders dan Volk lijkt te menen (vgl. randnr. 50 van de verzetdagvaarding), beantwoord worden aan de hand van Brussel Ibis-Vo.
7.4.
Aangezien Volk, de gedaagde, geen woonplaats heeft in Nederland, mist de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van de in artikel 4 lid 1 neergelegde hoofdbevoegdheidsregel van Brussel Ibis-Vo. Uitgangspunt in de onderhavige zaak is echter dat deze rechtbank internationaal bevoegd is, voor zover Volk de internationale bevoegdheid van deze rechtbank, althans de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, niet tijdig heeft betwist. In dat geval is deze rechtbank namelijk internationaal bevoegd op grond van een stilzwijgende forumkeuze in de zin van (bijvoorbeeld) artikel 26 Brussel Ibis-Vo. Dat doet dus de vraag rijzen of Volk de internationale bevoegdheid van deze rechtbank, althans de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, in voldoende mate heeft betwist en, zo ja, of die betwisting tijdig is geweest. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
7.5.
In artikel 25 Brussel Ibis-Vo is de bevoegdheid op grond van een exclusieve forumkeuze geregeld. Dit artikel luidt – aangehaald voor zover relevant – als volgt:
1. Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a.
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
2. Als „schriftelijk” wordt tevens elke elektronische mededeling aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt.
[..]
5. Een beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht dat deel uitmaakt van een overeenkomst, wordt aangemerkt als een beding dat los staat van de overige bepalingen van de overeenkomst.
De geldigheid van het beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht kan niet worden bestreden op grond van het enkele feit dat de overeenkomst niet geldig is.
Uit vaste rechtspraak van het HvJEU (en zijn rechtsvoorganger, te weten de arresten van 14 december 1976, 24/76 - RÜWA/Colzani, Jur. 1976, p. 1831; 14 december 1976, 25/76 - Segoura/Bonakdarian, Jur. 1976, p. 1851; 11 november 1986, 313/85 - Iveco/Van Hool, Jur. 1986, p. 3337; 20 februari 1997, C-106/95 - MSG/Les Gravières Rhénanes, Jur. 1997, p. I-911; 7 juli 2016, C-222/15 - Höszig Kft./Alstom Power Termal Services, ECLI:EU:C:2016:525) volgt dat artikel 25 Brussel Ibis-Vo (in navolging van artikel 17 EEX-verdrag en artikel 23 Brussel I-Vo) autonoom dient te worden uitgelegd en dat uit die uitleg voortvloeit dat de aangezochte rechter verplicht is in de eerste plaats te onderzoeken of het beding dat hem (on)bevoegd verklaart, daadwerkelijk het voorwerp is geweest van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, waarbij de vormvoorschriften in artikel 25 lid 1 sub a tot en met c Brussel Ibis-Vo ten doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat.
7.6.
Naar niet in geschil is tussen partijen, maakt van algemene voorwaarden met de titel ‘Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kontinex Staal Gruppe’ in Artikel XVI  (zie prod. 1 van KS-Profiel B.V. c.s.) een forumkeuze deel uit voor de rechter te Dordrecht (“das Gericht in Dordrecht”) en dient deze forumkeuze vanaf het moment dat de Rechtbank Dordrecht en de Rechtbank Rotterdam samen zijn gegaan verstaan te worden als een forumkeuze voor de Rechtbank Rotterdam – al dan niet op de locatie in Dordrecht van deze rechtbank. KS-Profiel B.V. c.s. hebben in de dagvaarding de bevoegdheid van deze rechtbank gebaseerd op deze forumkeuze. Nu Volk vervolgens in haar hiervoor onder 1.1 genoemde verzetdagvaarding de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden tijdig (gemotiveerd) heeft betwist, is, gelet op het bepaalde in artikel 25 Brussel Ibis-Vo mede in het licht bezien van bovengenoemde rechtspraak inzake (de voorgangsters van) dit artikel, sprake van een voldoende gemotiveerde betwisting door Volk dat deze rechtbank op grond van genoemde forumkeuze in deze algemene voorwaarden van KS-Profiel B.V. c.s. bevoegd is. Daar staat echter wél het volgende tegenover. Uit het bepaalde in artikel 25 Brussel Ibis-Vo volgt dat een forumkeuze voor een buitenlandse rechter niet zonder meer in de weg staat aan de bevoegdheid van een Nederlandse rechter. Daarvoor is namelijk tevens  vereist dat deze forumkeuze voor een buitenlandse rechter exclusieve werking heeft. Nu Volk niet alleen heeft nagelaten te stellen dat haar algemene inkoopvoorwaarden die volgens haar toepasselijk zijn een forumkeuzebeding
voor een (een bepaalde) buitenlandse rechter
bevatten maar ook dat dit forumkeuzebeding exclusieve werking heeft – Volk meent kennelijk te kunnen volstaan met de stelling dat artikel 16.2 (of 16.3) van deze door haar als productie 9 in het geding gebrachte algemene voorwaarden “een forumkeuze[..]clausule” inhoudt –, kan dit forumkeuzebeding in de algemene inkoopvoorwaarden van Volk niet leiden tot de bevoegdheid van de in dit beding gekozen rechter. Volk heeft in dit verband immers niet in voldoende mate aan haar stelplicht voldaan.
7.7.
De vraag of deze rechtbank bevoegd is op grond van de forumkeuze in artikel XVI van bovengenoemde algemene voorwaarden met de titel ‘Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kontinex Staal Gruppe’ beantwoordt de rechtbank als volgt.
7.8.
Genoemd artikel XVI luidt als volgt:
“Gerichtsstand für alle Streitigkeiten, die anlässlich eines Vertrags, auf den diese Bedingungen vollständig oder teilweise zutreffen oder anlässlich weiterer Verträsge, die daraus hervorgehen, entstehen sollten – es sei denn, es wird zwingendrechtlich anders bestimmt – ist das Gericht in Dordrecht.”
7.9.
Partijen twisten weliswaar over de toepasselijkheid van de onderhavige forumkeuze op hun rechtsbetrekking in deze zaak, maar tussen hen is niet in geschil dat de tekst van deze forumkeuze verstaan moet worden als een exclusieve forumkeuze in de zin van het bepaalde in lid 1 van artikel 25 Brussel Ibis-Vo. In geval van toepasselijkheid van deze forumkeuze is de rechtbank Rotterdam derhalve bevoegd.
7.10.
KS-Profiel B.V. c.s. hebben aan hun vorderingen in de hoofdzaak een contractuele rechtsverhouding met Volk ten grondslag gelegd. Van de stellingen die KS-Profiel B.V. c.s. aan deze vorderingen ten grondslag hebben gelegd maakt deel uit de primaire stelling dat uitsluitend KS-Profiel B.V., derhalve niet tevens KS-Profil GmbH, de contractuele wederpartij is van Volk. Vergelijk randnummer 19 van de dagvaarding.
7.11.
KS-Profiel B.V. c.s. hebben in de dagvaarding het volgende ten grondslag gelegd aan de bevoegdheid van deze rechtbank op grond van voornoemd forumkeuzebeding:
‘4. Op 13 mei 2016 (Productie 1) heeft KS Profil GmbH een e-mail gezonden naar
Volk. De bijlagen bij deze e-mail betroffen een offerte van KS Profiel B.V. alsmede
de toepasselijke algemene voorwaarden (Productie 1).
Onderaan de e-mail staat het navolgende vermeld:
“Für alle unsere Lieferungen und Dienstleistungen gelten die allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Kontinex Staal Gruppe. Diese allgemeinen
Geschäftsbedingungen wurden bei der Gerichtskanzlei in Dordrecht under der
NummerAL7/2013 hinterlegt. Über diesen Link können Sie die allgemeinen
Geschäftsbedingungen einsehen, ausdrucken und speichern. Unsere allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthalten eine Jurisdiktionsklausel und eine Haftungseinschränkung. Auf Wunsch können unsere allgemeinen
Geschäftsbedingungen zugeschickt werden”
.
5. Hieruit blijkt dus ook dat Volk expliciet op het bestaan van een Jurisdictieclausule
en aansprakelijkheidsbeperking wordt gewezen.
6. De algemene voorwaarden die KS had toegevoegd waren opgesteld in de Duitse
taal. Gemakshalve worden deze ook in de Nederlandse taal overgelegd als
(Productie 2).
7. Volk heeft de offerte d.d. 13 mei 2016 nadien aanvaard.
8. Op 22 september 2016 om 10:30 uur (Productie 3) heeft KS Profil GmbH namens
KS Profiel B.V. een opdrachtbevestiging toegezonden aan Volk met daarbij
opnieuw gevoegd de algemene voorwaarden in de Duitse taal. In deze
opdrachtbevestiging wordt KS Profiel B.V. als opdrachtgever genoemd.
Opnieuw wordt onderaan de e-mail gewezen op de toepasselijkheid van de
algemene voorwaarden van de Kontinex Staal groep.
9. De opdrachtbevestiging van KS Profiel vermeldt het navolgende:
“Our conditions for delivery and payment, registered at the Office of the District
Court in Dordrecht (no. AL7/2013), apply to all our orders and agreements and are
available at our website.”
10. Op 22 september 2016 om 15:27 uur (Productie 4) heeft Volk de
opdrachtbevestiging aanvaard waarmee tussen partijen een overeenkomst is tot
stand gekomen waarbij tevens de algemene voorwaarden van eiseressen zijn
overeengekomen.
11. Op 5 oktober 2016 om 13:50 uur heeft KS Profil GmbH opnieuw namens KS
Profiel B.V. een nagenoeg gelijkluidende opdrachtbevestiging toegezonden van KS
Profiel B.V. naar Volk. Ook hierbij waren de toepasselijke algemene voorwaarden
gevoegd. De mail en de bijlage worden overgelegd als (Productie 5).
12. Op 5 oktober 2016 om 14:15 uur (Productie 6) heeft Volk ook deze
opdrachtbevestiging aanvaard waarmee opnieuw overeenstemming tussen partijen
bestond omtrent de toepasselijkheid van de opdracht en de van toepassing zijnde
algemene voorwaarden.
13. In de opdrachtbevestiging van 22 september 2016 en 5 oktober 2016 staat het
navolgende vermeld:
“LFR.WO.201642.”
Dit is de afkorting van Lieferwoche week
42 in 2016.’
7.12.
Volk betoogt daarentegen dat de forumkeuze in de algemene voorwaarden waar KS-Profiel B.V. c.s. zich op beroepen toepassing mist wegens de toepasselijkheid van (de forumkeuze) in) haar eigen algemene inkoopvoorwaarden. Er is dus sprake van een zogeheten
battle of forms
(met forumkeuzes): bij aanbod en aanvaarding verwijzen de contractspartijen ieder naar de eigen algemene voorwaarden(, waarbij in beide algemene voorwaarden een forumkeuzebeding is opgenomen en deze bedingen gerechten in verschillende landen bevoegd verklaren).
7.13.
Uit het hiervoor in r.o. 7.5 genoemde arrest
Höszig Kft./Alstom Power Termal Services
van het Hof van Justitie EU kan worden afgeleid dat primair aan de hand van artikel 25 Brussel Ibis-Vo, de, voor zover relevant, gelijkluidende ‘opvolgster’ van artikel 23 Brussel I-Vo (Verordening (EG) 44/2001), wordt bepaald of sprake is van een geldige forumkeuze. In dat arrest stelt het HvJEU immers artikel 23 Brussel I-Vo (artikel 25 Brussel Ibis-Vo) voorop, en volgde het niet de benadering van de verwijzende rechter, volgens wie eerst aan de hand van het toepasselijke recht moest worden vastgesteld of de desbetreffende algemene voorwaarden een integrerend deel vormen van het tussen partijen overeengekomen contractuele geheel, en – zo ja – vervolgens of het in die algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voldoet aan de vereisten van artikel 23 lid 1 Brussel I-Vo (artikel 25 lid 1 Brussel Ibis-Vo).
De vraag is dan vervolgens hoe een
battle of forms
onder het regime van artikel 25 Brussel Ibis-Vo moet worden beslecht.
In genoemd arrest
Höszig Kft./Alstom Power Termal Services
heeft het HvJEU zijn vaste rechtspraak over artikel 23 Brussel I-Vo (artikel 25 Brussel Ibis-Vo) bevestigd en verduidelijkt. Die komt erop neer dat artikel 23 lid 1 Brussel I-Vo (artikel 25 lid 1 Brussel Ibis-Vo) voornamelijk vormvereisten bevat (onder a, b en c) en één materiële voorwaarde (een ‘bepaalde rechtsbetrekking’), en dat daarnaast de daadwerkelijke instemming van de betrokkenen is vereist: de aangezochte rechter moet nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen. Het vereiste van daadwerkelijke instemming wordt gerechtvaardigd door het streven de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen door te voorkomen dat een partij ongemerkt een forumkeuzebeding in de overeenkomst opneemt. Het HvJEU heeft daarbij overwogen dat het bestaan van een ‘overeenkomst’ tussen partijen in de zin van artikel 23 lid 1 Brussel I-Vo (artikel 25 lid 1 Brussel Ibis-Vo) kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat aan de vormvereisten van die bepaling is voldaan. Verder heeft het HvJEU zich, onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak, uitgelaten over een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden. Een dergelijk beding is geldig indien
n de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten,
deze uitdrukkelijke verwijzing dor een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en
vaststaat dat de algemene voorwaarden, met daarin het forumkeuzebeding, daadwerkelijk aan de andere contractspartij zijn meegedeeld.
In de
Höszig Kft./Alstom Power Termal Services
-zaak was evenwel niet, zoals in de onderhavige zaak, sprake van een
battle of forms
-situatie.
In geval van een
battle of forms
met forumkeuzebedingen moet echter in beginsel worden aangenomen dat artikel 25 Brussel Ibis-Vo geen bevoegdheid verschaft omdat er geen wilsovereenstemming tussen partijen tot stand gekomen is over een forumkeuze (de zogeheten
‘knock-out’
-benadering). Er is dan dus niet voldaan aan het vereiste van daadwerkelijke instemming van de betrokkenen.
Vergelijk Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1120.
7.14.
Van het geschil in dit bevoegdheidsincident welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, maakt deel de eveneens partijen verdeeld houdende vraag welke partij met Volk heeft gecontracteerd, KS-Profiel B.V., zoals K.S. Profiel B.V. c.s. menen, dan wel KS-Profil GmbH, zoals Volk meent. De correspondentie met Volk waarop K.S. Profiel B.V. c.s. hun vorderingen tegen Volk baseren, bestaat onder meer uit aan Volk gestuurde offertes en opdrachtbevestigingen. Weliswaar wordt in het brievenhoofd van deze offertes en opdrachtbevestigingen steeds “KS Profiel B.V.” genoemd alsmede al haar bijbehorende gegevens, zoals haar adresgegevens, daar staat echter tegenover dat deze offertes en opdrachtbevestigingen steeds zijn aangeboden aan Volk door middel van een aanbiedingsbrief of aanbiedings-e-mail die is geschreven door – zakelijk weergegeven – een natuurlijk persoon wiens naam vooraf wordt gegaan door de Duitse afkorting “i.V.” (
in Vollmacht
), waaronder meteen staat vermeld “KS Profil GmbH” en vervolgens – voor zover relevant – ook nog alle bijbehorende gegevens van KS-Profile GmbH, zoals haar adresgegevens. Zie producties 1, 3, 5, 12 en 14 van K.S. Profiel B.V. c.s. Er lijkt in zoverre dan ook inderdaad wel iets te zeggen te zijn voor het standpunt van Volk dat zij niet met KS-Profiel B.V. maar met KS-Profil GmbH heeft gecontracteerd. Daar staat echter tegenover dat door Volk naar aanleiding van deze offertes en opdrachtbevestigingen berichten zijn gestuurd met in de adressering “KS Profiel B.V.” genoemd; zie producties 13, 15 en 16 van KS-Profiel B.V. Kennelijk was het voor Volk geen uitmaakte zaak dat zij niet met KS-Profiel B.V. maar met KS-Profil GmbH aan het contracteren was. De rechtbank gaat er in dit bevoegdheidsincident dan ook (voorlopig) van uit dat Volk niet met KS-Profil GmbH maar met KS-Profiel B.V. heeft gecontracteerd, wat de primaire grondslag is waarop KS-Profiel B.V. c.s. hun vorderingen in de hoofdzaak baseren.
7.15.
Dat aan Volk van de zijde van KS-Profiel B.V. c.s. is geoffreerd onder verwijzing naar de hiervoor in r.o. 7.6 genoemde algemene voorwaarden en dat daarbij ook voldoende duidelijk in de zin van artikel 25 Brussel Ibis-Vo is gewezen op de in deze algemene voorwaarden voorkomende forumkeuze voor de rechter in Dordrecht (Rotterdam) is tussen partijen niet in geschil. Wél is in geschil of Volk, zoals KS-Profiel B.V. c.s. stellen en Volk betwist, heeft ingestemd met (deze forumkeuze in) deze algemene voorwaarden. In reactie op de stelling van KS-Profiel B.V. c.s. dat Volk de offerte van KS-Profiel B.V. van 13 mei 2016 – met daarin voornoemde verwijzing naar de algemene voorwaarden en de daarin opgenomen forumkeuze – heeft aanvaard voert Volk aan dat zij in reactie op deze offerte op 27 juli 2016 een opdracht heeft gestuurd met daarin de volgende verwijzing naar haar eigen algemene inkoopvoorwaarden:
“
Wir bestellen gemäβ unseren allgemeinen Einkaufsbedingungen folgende Positionen gegen Rechnung:
“.
Zie productie 8 van Volk.
KS-Profiel B.V. c.s. moeten geacht worden te erkennen dat deze opdracht van Volk van 27 juli 2016 de reactie vormde van Volk op genoemde offerte van 13 mei 2016. Zie onder 27 en 28 van de incidentele conclusie van antwoord. Daar komt nog het volgende bij. KS-Profiel B.V. c.s. lijken te betwisten dat er door hen zou zijn ingestemd met deze opdracht van Volk van 27 juli 2016. Door hen zou namelijk op 2 augustus 2016 opnieuw geoffreerd zijn, waartoe zij een schrijven van die datum in het geding hebben gebracht met opnieuw een verwijzing naar de hiervoor in r.o. 7.6 genoemde algemene voorwaarden en forumkeuze voor de rechter te Dordrecht (Rotterdam) (prod. 14 van KS-Profiel B.V. c.s.). KS-Profiel B.V. c.s. wijzen daarnaast echter ook op de nieuwe opdracht van Volk van 24 augustus 2016 waarmee Volk zou hebben gereageerd op deze nieuwe offerte van KS-Profiel B.V. c.s. (prod. 15 van KS-Profiel B.V. c.s.). Ook in deze nieuwe opdracht van Volk, waar door KS-Profiel B.V. c.s. dus een beroep wordt gedaan, staat wederom de volgende verwijzing naar de algemene inkoopvoorwaarden van Volk:
“
Wir bestellen gemäβ unseren allgemeinen Einkaufsbedingungen folgende Positionen gegen Rechnung:
“.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in r.o. 7.13 is overwogen is hier sprake van een
battle of forms
met als uitkomst dat Volk niet heeft ingestemd als vereist in artikel 25 Brussel Ibis-Vo met de forumkeuze voor de rechter te Dordrecht (Rotterdam) in de algemene voorwaarden van KS-Profiel B.V. c.s. Deze forumkeuze kan derhalve niet leiden tot de bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van KS-Profiel B.V. c.s.
7.16.
Uit hetgeen hiervoor in r.o. 7.6 is overwogen volgt dat ook aan de forumkeuze in de algemene inkoopvoorwaarden van Volk geen rechtskracht in dit incident kan worden ontleend.
7.17.
Nu de vorderingen van KS-Profiel B.V. c.s. tegen Volk gebaseerd zijn op een contractuele rechtsverhouding, betekent het vorenstaande dat deze rechtbank uitsluitend nog bevoegd kan zijn, indien dat volgt uit het bepaalde in de bevoegdheidsregel(s) van artikel 7 sub 1 Brussel Ibis-Vo. Onder 50 van hun incidentele conclusie van antwoord hebben KS-Profiel B.V. c.s. uiteengezet dat en waarom deze rechtbank op grond van deze bevoegdheidsregel(s) bevoegd zou zijn. Volk heeft hierop nog niet kunnen reageren, zodat de zaak voor uitlating bij akte naar de rol zal worden verwezen.
7.18.
Voor zover deze rechtbank ook niet op grond van artikel 7 sub 1 Brussel Ibis-Vo bevoegd is, is zij bij gebreke van andere toepasselijke Brussel Ibis-bevoegdheidsregels onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van KS-Profiel B.V. c.s. tegen Volk, tenzij partijen alsnog overeenstemming bereiken (in de zin van artikel 25 en/of artikel 26 Brussel Ibis-Vo) over de bevoegdheid van deze rechtbank.
7.19.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
8
De beslissing
De rechtbank
in het incident ex artikel 223 Rv in de verzetzaak
8.1.
verbiedt KS-Profiel B.V. c.s. het verstekvonnis te executeren zolang als in de onderhavige procedure in oppositie geen eindvonnis is gewezen in eerste instantie;
8.2.
veroordeelt KS-Profiel B.V. c.s. in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 543,00;
8.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in het bevoegdheidsincident in de verzetzaak
8.5.
verwijst de zaak naar de rol van
6 februari 2019
voor uitlating bij akte door Volk als hiervoor vermeld in r.o. 7.17;
8.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.
901/1729