ECLI:NL:OGEAC:2018:264
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
BESCHIKKING
in de zaak van:
[verzoeker],
wonende in Bonaire,
verzoeker,
gemachtigde: mr. R. Koeijers,
tegen
de naamloze vennootschap
Curoil (Bonaire) N.V.,
met statutaire directie op Curaçao,
verweerster,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes.
Partijen zullen hierna [verzoeker] en Curoil genoemd worden.
1
Het procesverloop
1.1.	[
verzoeker] heeft op 5 juni 2018 een verzoekschrift met producties ingediend. Het verzoek is behandeld op 18 september 2018. Verschenen zijn (onder meer) [verzoeker] en zijn gemachtigde enerzijds en [naam], superintendent bij Curoil, en [naam 1], HR manager bij Curoil, alsmede de gemachtigde van Curoil anderzijds. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de gemachtigden het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Curoil heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Voorts hebben [verzoeker] en [naam] en [naam 1] mondeling toelichting gegeven. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.	[
verzoeker] is vanaf 1 oktober 2009 in dienst van Curoil als ‘aviation tanker’ op Bonaire. Een aviation tanker  (verder: tanker) is belast met het bevoorraden van vliegtuigen met jetfuel.
2.2.
In een memo van [naam 3] (Supervisor Aviation Curoil Bonaire) betreffende het ‘fuelen’ van de KLM van 9 november 2016 – dat door meerdere tankers waaronder [verzoeker] is ondertekend - staat het volgende:
Beste tankers,
Bij het fuelen van de KLM moet een tanker (1) met een refueler gaan en tanker (2) met een pickup.
Tanker (2) begeleid “guide” de tanker (1) met de refueler naar binnen, nadat GWK een seintje heeft gegeven,
MAAR NADAT
de trap aan het vliegtuig gemonteerd is.
Daarna gaat tanker (2) met de pickup de tweede refueler halen.
Wanneer tanker (1) klaar is met de eerste refueler begeleid “guide”hij tanker (2) met de tweede refueler naar binnen.
De GWK of tanker (2) begeleid “Guide”tanker (1) met de eerste refueler naar buiten.
Tanker (1) brengt de eerste refueler terug, neemt de pickup en gaat terug om tanker (2) met de tweede refueler er uit te halen wanneer deze klaar is met pompen.
Wanneer tanker (2) met de tweede refueler en tanker 1 met de pickup terugis, worden beide refuelers weer gevuld.
Met ‘GWK’ wordt de tevens bij het te bevoorraden vliegtuig aanwezige ground engineer aangeduid.
2.3.
De eerste tanker laadt het vliegtuig met jetfuel aan de linkerzijde en de tweede tanker aan de rechterzijde van het vliegtuig.
2.4.
Op 26 februari 2018 heeft [verzoeker] gewerkt aan de bevoorrading van een KLM vliegtuig met jetfuel. Hij trad op als eerste tanker en zijn collega [naam 2] was de tweede tanker. [verzoeker] is nadat hij had gerefueld teruggegaan naar de ‘base’. [naam 2] is vervolgens zonder begeleiding achteruit gereden na het refuelen. [naam 2] heeft hiervoor achteraf een (voor hem eerste) schriftelijke waarschuwing gekregen.
2.5.
Granviel van KLM heeft per email van 26 februari 2018 aan Curoil het volgende geschreven:
Mashalling of fuel truck on the right side, driver Mr. [naam 2], was not done when truck was exiting.
We have discussed this already many times, that this is not allowed.
Please take corrective action and confirm this to us.
(…)
2.6.
Op 28 februari 2018 is [verzoeker] gehoord over de wijze van refueling op 26 februari 2018.
2.7.
Op 8 maart 2018 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de brief van Curoil van die datum staat onder meer:
(…)
Curoil heeft geconstateerd dat u op 26 februari 2018 heeft verzuimd om uw collega in refueler T1 te begeleiden bij het achteruit wegrijden van het vliegtuig. (…) KLM heeft hierover een klacht bij Curoil ingediend, daar u hiermee de operatie in groot gevaar heeft gebracht.
Na ontvangst door Curoil van de klacht van KLM heeft Curoil u op 28 februari 2018 over voormelde klacht en verzuim gehoord. U heeft aan Curoil te kennen gegeven dat u inderdaad de procedurevoorschriften van Curoil tijdens het uitvoeren van uw werkzaamheden op 26 februari 2018 niet heeft gevolgd c.q. nageleefd, doch beweerde u dat het in de praktijk gangbaar is dat deze procedurevoorschriften niet worden nageleefd. Curoil was zeer verbaasd c.q. schrok over hetgeen u beweerde daar dit voor haar ongeloofwaardig was. Curoil heeft aan u te kennen gegeven dat het niet door u naleven van de procedurevoorschriften op 26 februari 2018 voor haar onder geen beding aanvaardbaar is. Voorts heeft Curoil aan u te kennen gegeven intern onderzoek c.q. beraad te zullen verrichten en dit aan de directie van Curoil te zullen voorleggen waarna zij hierop bij u zal terugkomen.
Curoil heeft in de tussentijd navraag gepleegd bij uw collega’s die aangeven de procedurevoorschriften van Curoil wel degelijk na te leven. Bovendien bij het niet eerder naleven van deze procedurevoorschriften, zou KLM direct een klacht bij Curoil hebben ingediend.
Het spreekt voor zich dat uw handelswijze en/of attitude in deze voor Curoil onaanvaardbaar is. Niet alleen heeft u in strijd met de procedurevoorschriften van Curoil gehandeld, doch heeft u na confrontatie hiermee niet erkent dat u een “fout”heeft begaan en dat u de procedurevoorschriften van Curoil had moeten naleven. Kennelijk ziet u niet in waarom Curoil deze procedurevoorschriften hanteert en moet hanteren en/of het belang van het strikt door haar werknemers uitvoeren c.q. naleven van deze procedurevoorschriften. Als gevolg hiervan is het vertrouwen van Curoil in u in de functie van Tanker en in uw persoon per direct komen te ontvallen.
Uw voorgaand wanpresterend c.q. onrechtmatig handelen c.q. gedragingen, zulks met inachtneming van de aan u reeds gegeven disciplinaire maatregelen d.d. 20 oktober 2009, 21 oktober 2009, 19 februari 2010, 6 november 2014, 9 maart 2017, 1 september 2017 en 19 december 2017, vormt voor Curoil op zichzelf staand alsook tezamen een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615p BW BES die een ontslag op staande voet alleszins rechtvaardigt.
Gelet op het vorenstaande wordt u op staande voet ontslagen en is het diensverband met u met onmiddellijke ingang beëindigd. (…)
2.8.
Per brief van 3 april 2018 heeft [verzoeker] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Tevens berichtte hij dat hij zijn werk kon hervatten en verzocht hij om doorbetaling van zijn salaris.
3
Het geschil
3.1.	[
verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, zal verklaren voor recht dat het ontslag nietig, althans vernietigbaar althans kennelijk onredelijk is en dat [verzoeker] nog in dienst is van Curoil. Verder verzoekt [verzoeker] doorbetaling van het loon verhoogd met vertragingsrente en wettelijke rente. Ook verzoekt hij Curoil te veroordelen in de proceskosten.
3.2.	[
verzoeker] legt aan de vordering ten grondslag dat het gebruikelijk is dat GWK de tankers begeleidt bij het achteruit rijden. Het kan daarom niet aan [verzoeker] worden verweten dat hij conform de bestaande praktijk heeft gehandeld. Verder bestrijdt [verzoeker] dat er relevante en/of terechte eerdere waarschuwingen hebben plaatsgevonden die tot een optelsom zouden hebben kunnen leiden om tot ontslag over te gaan.
3.3.
Curoil heeft verweer gevoerd. Voorts heeft Curoil voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. [verzoeker] heeft op zijn beurt naar voren gebracht dat als tot ontbinding zou worden overgegaan aan hem een vergoeding moet worden toegekend met correctiefactor C = 2,5.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Ontslag op staande voet
4.1.
In de eerste plaats stelt [verzoeker] dat er geen sprake is van onverwijldheid nu het ontslag op staande voet pas plaatsvond op 8 maart 2018, terwijl de verweten gedraging zich reeds op 26 februari 2018 voordeed.
4.2.
Curoil heeft hierover naar voren gebracht dat zij de kwestie heeft besproken met [verzoeker] zelf en heeft onderzocht. Ook diende dit te worden besproken in de directie, die is gezeteld in Curaçao, zodat er al met al een paar dagen zijn verstreken tussen de gedraging en het ontslag.
4.3.
Van een werkgever mag een mate van voortvarendheid worden gevergd, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad, als een bepaald vermoeden ongegrond blijkt te zijn (zie: HR 15 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4006, NJ 1980/328 Geldersche Tramweg Maatschappij).
4.4.
Met inachtneming van dit criterium is het ontslag als onverwijld aan te merken.
4.5.
Voorts bestrijdt [verzoeker] dat er sprake is van een dringende reden, terwijl er volgens Curoil wel sprake van is.
4.6.
Voor de werkgever wordt als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie: HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436; NJ 2000/190; JAR 2000/45 Prins/Hema).
4.7.	[
verzoeker] heeft aangegeven dat zijn gedraging niet verwijtbaar is aangezien het staande praktijk is onder de tankers dat niet zijzelf de collega tanker begeleiden bij het achteruit rijden, maar de dienstdoende GWK-er. [verzoeker] heeft zijn stelling onderbouwd door het overleggen van gelijkluidende ongedateerde verklaringen van vier van de in totaal zes tanker-collega’s, waarin staat – vrij vertaald en in de kern – dat de GWK-er bijna altijd de tweede tanker naar buiten begeleidt:
Anto den práktika ta asina ku ta e GWK mes ta guía tanker 2 na stűr di e segundo ‘Refueler’ tambe afó. Den e MEMO e último práktika aki no ta wòrdu meshoná (es desir ku e GWK por hasi’é). Pero asina e ta bai. Den práktika ta e GWK mes ta hasi’é semper. Por ta ku durante último 2 aña un of dos biaha el a bai otro, pero kasi semper ta e GWK mes ta saka tur dos tanker afó.
Verder heeft [verzoeker] nog een op 11 september 2018 ondertekende verklaring van een GWK-er, Broere, in het geding gebracht waarin staat:
Ondergetekende geeft hierbij aan dat hij met grote regelmaat tanker #1 (L/H side) en tanker #2 (R/H side) in- en uitgeleide doet wanneer zijn werksituatie dat toelaat.
4.8.
Curoil heeft hier tegenin gebracht dat de eindverantwoordelijkheid voor het begeleid achteruit laten rijden van tanker 2 bij Curoil ligt. Dit volgt uit de memo waarin dit letterlijk staat (2.2.) alsmede uit de verklaring d.d. 17 september 2018 van (de Aviation Supervisor bij Curoil) [naam 3]. Daarin staat dat in maandelijkse vergaderingen met de tankers regelmatig wordt herhaald dat de feuling procedure strikt moet worden nageleefd in verband met de veiligheid en dat de tankers elkaar moeten begeleiden met het naar binnen en buiten rijden van de refuelers. Ook in het gegeven dat KLM bij Curoil klaagt als zonder begeleiding achteruit is gereden wijst op bedoelde verdeling van verantwoordelijkheden. In dat verband heeft Curoil gewezen op een eerder incident op 23 mei 2016, toen nota bene [verzoeker] zelf onbegeleid achteruit was gereden en daarop door de KLM was aangesproken, waarna [verzoeker] zich daarvoor excuseerde (volgens de memo [naam 4], Curoil d.d. 26 mei 2016).  Tenslotte betoogt Curoil dat het niet relevant is als de tankers en GWK in de praktijk onderonsjes hebben over wie wat doet. Dat neemt de verantwoordelijkheid van de tankers niet weg, aldus Curoil.
4.9.
Het Gerecht is met Curoil van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat het de verantwoordelijkheid van de tankers van Curoil is om de mede-tankers te begeleiden bij het naar achteren rijden. Dit volgt voor begeleiding van tanker 2 zonder meer uit het memo. Dit is bekend bij de tankers aangezien het memo door hen is ondertekend en de regels in maandelijkse overleggen worden herhaald. [verzoeker] wist derhalve hoe de verantwoordelijkheden liggen, te meer nu hij zelf eerder een incident in dezelfde sfeer heeft meegemaakt in 2016. [verzoeker] heeft tevergeefs (voor het eerst ter zitting) aangevoerd dat in een overleg zou zijn afgesproken dat een GWK-er en anders een bewaker de begeleiding zou verrichten. Dit wordt gemotiveerd weersproken door Curoil en is bovendien niet terug te vinden in een schriftelijk stuk, hetgeen wel te verwachten valt gezien het bestaan van het memo. Niet ter discussie staat dat op 26 februari 2018 tanker 2 onbegeleid naar achteren is gereden terwijl tanker 1, [verzoeker], daarvoor verantwoordelijk was. Gezien de risico’s van onbegeleid naar achteren rijden door een brandstoftruck op een airport is het verzuimen van die begeleiding aan te merken als een ernstige en verwijtbare gedraging. Dat zich onder de tankers een andere praktijk zou hebben ontwikkeld, namelijk het beweerdelijk
meestal
aan de GWK-er overlaten van de begeleiding - als daar al vanuit moet worden gegaan nu dit door Curoil is weersproken - doet daaraan niet af. Als dat waar is heeft dat tot gevolg dat deze gang van zaken niet alleen [verzoeker] te verwijten valt, maar ook de andere tankers. Voorts weegt mee dat [verzoeker] vanaf 2010 meerdere waarschuwingen en directiebrieven heeft ontvangen. Dat deze niet meetellen in verband met artikel 38 lid 3 van de CAO wordt verworpen. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat het bepaalde in lid 1 de mogelijkheid van ontslag op staande voet wegens dringende redenen onverlet laat. Bovendien is het niet de CAO die bepaalt hoe een beoordeling over een ontslag op staande voet wordt gewogen. Dat is aan de rechter die de afweging maakt op grond van het bepaalde in artikel 7A:1615o en 1615p BW en de jurisprudentie. [verzoeker] heeft naar voren gebracht dat er begrijpelijke feiten en omstandigheden aanwezig waren voor de gedragingen die hem worden verweten in de directiebrief van 19 december 2017. Ook stelt hij dat hij heeft aangegeven aan Curoil dat hij wilde praten over de brief. Dit neemt allemaal niet weg dat [verzoeker] geen schoon arbeidsverleden heeft. Tenslotte geldt dat tevens is meegewogen dat het ontslag voor [verzoeker] nadelige gevolgen heeft. Deze gevolgen hebben evenwel niet een zodanig gewicht dat er geen sprake is van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt.
4.10.
De verzochte verklaring voor recht dat het ontslag nietig althans vernietigbaar is wordt dan ook afgewezen. De verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is kan evenmin worden toegewezen op grond van het voorgaande. Dit nog los van het gegeven dat een kennelijk onredelijk ontslag tot gevolg heeft dat de rechter een schadevergoeding kan toekennen (artikel 7A: 1615s BW), terwijl een dergelijke schadevergoeding in deze zaak niet is gevorderd. De vordering tot loondoorbetaling kan ook niet worden toegewezen nu het dienstverband is geëindigd als gevolg van het ontslag. De gehele vordering van [verzoeker] wordt dus afgewezen.
Voorwaardelijke ontbinding
4.11.
Curoil heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval in kracht van gewijsde in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst na 8 maart 2018 nog bestaat. [verzoeker] heeft daartegen slechts aangevoerd dat hem dan een vergoeding moet worden toegekend.
4.12.
Het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding zal worden toegewezen ingevolge artikel 7A:1615w lid 1 en lid 2 waarin is bepaald dat een dringende reden een gewichtige reden voor ontbinding kan zijn. Dat is in deze zaak het geval. In verband met lid 5 van genoemd artikel kan aan [verzoeker] alleen op de grond van veranderingen in de omstandigheden een vergoeding worden toegekend. Dat is in dit geval niet aan de orde omdat de ontbinding het gevolg is van een dringende / gewichtige reden. Het verzoek om een vergoeding wordt derhalve afgewezen.
Tenslotte
4.13.
In de aard van de arbeidsverhouding van partijen ziet het Gerecht aanleiding de proceskosten te compenseren.
5
De beslissing
Het Gerecht:
-
wijst af
de vordering van [verzoeker];
-
ontbindt de arbeidsovereenkomst
per datum van deze beschikking voor het geval in kracht van gewijsde in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst na 8 maart 2018 nog bestaat, zonder toekenning van een vergoeding;
-
verklaart
deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.