ECLI:NL:PHR:2018:1184
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/05255 mr. L. Timmerman
Zitting:	 19 oktober 2018	Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. L.J.M. Luchtman q.q.
2. B.F. Louwerier q.q.
[eiser] zal hierna [eiser] worden genoemd. Luchtman en Louwerier zullen samen als ‘de curatoren’ of ‘curatoren’ worden aangeduid. Deze zaak hangt samen met de zaken 17/05218 en 17/05253.
1
De feiten
1.1.
Het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) is in zijn bestreden arrest van 8 augustus 2017 uitgegaan van de volgende feiten.
1.2.
[eiser] was van 16 augustus 2007 tot 20 mei 2009 (datum faillissement) bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]). [betrokkene 2] was gedurende hetzelfde tijdvak bestuurder. [betrokkene 4] was bestuurder van [A] van 1 februari 2005 tot 1 oktober 2006.
1.3.
[A] is opgericht op 26 oktober 1999. [A] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgave van obligaties, welke gelden volgens de uitgegeven prospectussen en toelichtingen van de directie werden belegd in geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Guyana.
1.4.
[A] (en de aan haar gelieerde entiteiten) investeerde(n) rechtstreeks in de door haar (hen) geselecteerde ondernemingen.
1.5.
De grootmoedermaatschappij van [A] was [B] BV, waarvan [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] directeur/grootaandeelhouder waren en welke vennootschap ook in staat van faillissement verkeert.
1.6.
De vennootschap naar het recht van Brits Guyana, Forest Enterprises Ltd. (hierna: FEL) is houder van voormelde bosbouwconcessie in Guyana. De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te Costa Rica (hierna: Ecogarant). De aandelen in Ecogarant werden in drie gelijke porties gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. [A] heeft geen vennootschappelijke relatie met Ecogarant,
Ecogarant heeft een houtplantage in Costa Rica.
1.7.
Op 3 januari 2006 heeft Fortis de relatie met [A] opgezegd. Fortis had, in verband met een door haar van de AFM ontvangen informatieverzoek, aan [A] verzocht de verdenking van onrechtmatig ‘piramideren’ weg te nemen door verstrekking van genoegzame informatie over de geldstromen. [A] voldeed hier naar het oordeel van Fortis niet aan. [A] heeft in kort geding gevorderd om deze opzegging ongedaan te maken. Bij vonnis van 6 april 2006 is deze vordering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam afgewezen.
1.8.
Ecogarant en [A] zijn op 19 juli 2006 schriftelijk overeengekomen dat [A] als tegenprestatie voor het door [A] ter beschikking stellen van haar marketingcapaciteit ten behoeve van het aantrekken van funding voor Ecogarant een royalty zou krijgen gelijk aan 50% van de (60%) winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL zouden toekomen.
1.9.
Bij brief van 20 augustus 2008 heeft [A] de obligatiehouders ervan in kennis gesteld dat men niet in staat was de maandelijkse rente-uitkering te doen.
1.10.
In 2008 heeft [A], naar aanleiding van onrust onder haar obligatiehouders en in verband met conversieplannen van de directie van [A], een Raad van Advies ingesteld, gevormd uit deze obligatiehouders. De Raad van Advies heeft op 25 maart 2009 een “Eerste voorlopige rapportage en aanbevelingen” uitgebracht. Het rapport behelst onder meer de klacht dat [A] altijd de indruk heeft gewekt dat de investering in Guyana geheel (100% van de 60%) aan [A] toebehoorde.
1.11.
In de periode 18 november 2008 tot en met 2 maart 2009 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) een onderzoek verricht naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming door [A]. AFM heeft een rapport van 13 maart 2009 uitgebracht. Volgens AFM handelt [A] onrechtmatig jegens haar obligatiehouders door een (in het bijzonder) oneerlijke handelspraktijk te verrichten, namelijk een misleidende handelspraktijk als genoemd in artikel 6:193d, eerste lid, BW, de misleidende omissie. AFM heeft geoordeeld dat [A] (in elk geval) essentiële informatie heeft weggelaten over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto-inleg en de uitbetalingen aan obligatiehouders, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financiële situatie van [A], welke informatie obligatiehouders nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het conversievoorstel, dan wel over het accepteren van het conversievoorstel. AFM heeft haar bevindingen bij brief van 22 april 2009 onder de aandacht gebracht van het Openbaar Ministerie/Functioneel Parket en daarbij een strafrechtelijke aangifte gedaan tegen [A]. In haar aangifte sprak AFM het vermoeden uit dat [A] een rentecarrousel onderhield en in feite haar beleggers oplichtte.
1.12.
FIOD-ECD (hierna: FIOD) heeft een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd tegen [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Bij het onderzoek is FIOD tot de bevinding gekomen dat slechts een gering deel van de inleg voor investeringsdoeleinden werd gebruikt en dat dit een rentecarrousel deed vermoeden. Bij nader onderzoek kwam FIOD tot het oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij [A] is gepiramideerd.
1.13.
De jaarrekening van [A] over 2007 is op 3 april 2009 gepubliceerd.
1.14.
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2009 is aan [A] voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van Kessels te Breda tot bewindvoerder. Bij beschikking van 20 mei 2009 is de surseance ingetrokken en is [A] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Kessels en Luchtman als curatoren. Kessels is later teruggetreden als curator, in zijn plaats is bij beschikking van 1 december 2010 Louwerier als curator aangesteld.
1.15.
In opdracht van mr. [NAAM]& Young Security en Integrity Services B.V. (hierna: Ernst & Young) een onderzoek verricht naar de financiële administratie en daartoe strekkende (administratieve) bescheiden van [A], voor zover deze ter beschikking van de curator stonden. Ernst & Young heeft op 23 september 2009 een rapport uitgebracht waarin wordt aangegeven dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat delen van de administratie en/of administratieve bescheiden/gegevens ontbreken bij de curator alsmede dat de (administratieve) onderbouwing van de individuele mutaties, in het bijzonder voor zover deze ziet op de individuele rekening-courant mutaties, ontbreekt bij de curator en/of niet het vereiste inzicht geeft.
1.16.
Bij vonnis in kort geding van 14 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een door Luchtman aanhangig gemaakte procedure tegen [eiser], [betrokkene 4], [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV het volgende beslist:
“6.1. gebiedt [eiser] en [betrokkene 4]:
a. 	om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
b. 	om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de heer [betrokkene 3] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;
c. 	om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geëigende instanties, zoals het Commercial Register, de “company lawyer" Carlos Pacheco en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijke mededeling te doen aan de curator;
d. 	mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [eiser] en [betrokkene 4] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van de persoon aan [eiser] en [betrokkene 4] schriftelijk heeft medegedeeld.
bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 250.000-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van € 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--
[…]
6.3.
gebiedt [eiser], [betrokkene 4], [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [betrokkene 2] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant;
bepaalt dat [eiser], [betrokkene 4], [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van € 500.000 verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van € 5.000,-- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--;
[…]
6.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.”
1.17.
Bij vonnis van 12 april 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verdere door Luchtman tegen [eiser] en [betrokkene 4] gevorderde ordemaatregelen toegewezen.
1.18.
Luchtman heeft zich (onder andere) jegens [eiser] en [betrokkene 4] op het standpunt gesteld dat zij vanwege de overtreding van de in de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010 uitgesproken geboden dwangsommen hebben verbeurd. De curator heeft verschillende executoriale beslagen laten leggen ter incassering van de dwangsommen. Door [eiser] en [betrokkene 4] zijn vervolgens afzonderlijke kort gedingen tegen de curator aanhangig gemaakt ter opheffing van dwangsommen en ter voorkoming van (verdere) executie. De daartoe strekkende vorderingen van [eiser] en [betrokkene 4] zijn bij (onherroepelijke) vonnissen van 16 juni 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda en 5 juli 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage afgewezen. In beide zaken is geoordeeld dat sprake is van overtredingen van de veroordelingen als gevolg waarvan dwangsommen zijn verschuldigd.
1.19.
Op verzoek van (de advocaten van) de bestuurders van [A] heeft Deloitte een onderzoek gedaan naar de besteding van de ingelegde gelden in [A], waarover Deloitte op 26 maart 2010 heeft gerapporteerd. Vervolgens heeft Deloitte nog een (aanvullend) onderzoek gedaan naar de administratieverplichting en de besteding van de ingelegde gelden en daarover op 17 november 2010 gerapporteerd.
1.20.
Prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA (hierna: Van Kollenburg) verbonden aan BDO Investigations BV (hierna: BDO) heeft op verzoek van de curatoren een onderzoek naar de administratie van [A] gedaan. Op 7 november 2011 heeft Van Kollenburg een rapport van feitelijke bevindingen inzake het actualiseren en afronden van de inventarisatie van de administratie van [A] uitgebracht en een rapport inzake [A] aangaande het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening.
1.21.
Op 29 november 2011 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden. In dat kader zijn in totaal 290 obligatiehouders (crediteuren) geverifieerd tot een totaalbedrag van € 33.138.865,83.
1.22.
Op 29 mei 2012 heeft het hof ’s Hertogenbosch arrest gewezen in de gevoegde hoger beroep procedures tegen de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010. Het hof heeft het vonnis van 14 januari 2010 geheel bekrachtigd ten aanzien van [eiser] en [betrokkene 4] en het vonnis van 12 april 2010 deels, ten aanzien van [eiser], bekrachtigd. Ten aanzien van [betrokkene 4] heeft het hof het vonnis van 12 april 2010 deels bekrachtigd namelijk voor zover [betrokkene 4] daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld in de proceskosten. Dit arrest is onherroepelijk.
1.23.
Van Kollenburg heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 31 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.
2
Het procesverloop
2.1.
Bij dagvaarding van 17 april 2013 hebben de curatoren in rechte betrokken: [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4].  De curatoren hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
“1. te verklaren voor recht dat [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 6:162 BW en/of 2:9 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit;
2. [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [A], welk deficit zo nodig nader opgemaakt zal dienen te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;
3. [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen om aan de curatoren van [A] te voldoen een bedrag van € 30.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op het door [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] te betalen boedeldeficit;
4. [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure onder bepaling dat de proceskosten voldoen dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen, met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
2.2.
Uit het bestreden arrest blijkt dat de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat [eiser] en [betrokkene 2] als
bestuurders
en [betrokkene 4] als
bestuurder/feitelijk bestuurder
hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeldeficit op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW.
2.3.
Ten aanzien van de vorderingen tegen [eiser] en [betrokkene 2] heeft de rechtbank
voor recht verklaard dat [eiser] en [betrokkene 2] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW voor het gehele boedeldeficit en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling hiervan aan de boedel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders door de curatoren gevorderde – de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het voorschot van € 30 miljoen – heeft de rechtbank afgewezen.
2.4.
In rov. 3.2.5. van het bestreden arrest geeft het hof een samenvatting van de overwegingen van de rechtbank die resulteerden in de toewijzing van de vorderingen tegen [eiser] en [betrokkene 2]:
“Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat de termijnoverschrijding met betrekking tot de publicatie van de jaarrekening 2007 niet kon worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [eiser] en [betrokkene 2] als bestuurder. De boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW behoeft daarom geen bespreking.
De rechtbank oordeelde verder dat ex artikel 2:248 BW wordt vermoed dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [eiser] en [betrokkene 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement was. [eiser] en [betrokkene 2] hebben dit wettelijk vermoeden niet ontkracht. De toekenning van het door curatoren gevraagde voorschot op het boedeltekort wordt afgewezen aangezien de curatoren nog bezig waren met het uitwinnen van activa, zodat de omvang van het tekort nog niet bij benadering bekend was.”
2.5.
[eiser] is tegen het vonnis opgekomen met zes grieven.
Ik geef de behandeling van de grieven weer, voor zover in cassatie van belang.
2.6.
Met betrekking tot grief III, over de termijnoverschrijding van de publicatie van de jaarrekening van [A] over 2007 en de vraag of die overschrijding een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, heeft het hof het volgende overwogen:
“3.4.1. De termijn voor de openbaarmaking van de jaarrekening van [A] over 2007 is in strijd met artikel 2:394 lid 3 BW met 2 maanden en 3 dagen overschreden. De vraag is of deze termijnoverschrijding een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in genoemd artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.
De rechtbank oordeelde in rov 3.33-3.35 dat geen sprake was van een onbelangrijk verzuim. Grief III is gericht tegen dit oordeel.
3.4.2.
Stelplicht en bewijslast rusten op de aangesproken bestuurder. Voor zover [eiser] aanvoert dat de rechtbank gezien de – geringe – duur van de overschrijding te hoge eisen heeft gesteld aan de redenen voor die overschrijding heeft te gelden dat een termijnoverschrijding van 2 maanden en 3 dagen geen termijnoverschrijding is van slechts enkele dagen en er dus geen sprake is van een onbelangrijke termijnoverschrijding. De termijn is zodanig lang dat hogere eisen moeten worden gesteld aan de verklaring die [eiser] geeft voor de termijnoverschrijding om deze overschrijding aan te merken als een onbelangrijk verzuim.
3.4.3.
[eiser] heeft met betrekking tot de termijnoverschrijding het volgende aangevoerd.
(i) De schuldeisers van [A] zijn steeds adequaat geïnformeerd en zij waren ruim voor de uiteindelijke (te late) publicatiedatum op de hoogte van de financiële toestand; na 1 februari 2009 (de uiterlijke datum van deponering van de jaarstukken) is er ook niet meer in [A] geïnvesteerd door obligatiehouders; en de nalatigheid om tijdig te publiceren vond niet haar oorzaak in malafiditeit van het bestuur, integendeel, de administratie was steeds op orde.
(ii) 	Het concept van de jaarrekening was tijdig gereed: het directieverslag was op 22 januari 2009 opgesteld;
(iii) 	De Belastingdienst treuzelde met haar onderzoek en [eiser] heeft haar vele malen aangespoord; de uitkomst van dit onderzoek was relevant omdat de vraag was of een belastingschuld ter zake omzetbelasting bestond;
(iv) 	Er was nog een lopende discussie met de AFM over de waardering van de houtkapconcessie in Guyana en de plantages in Costa Rica en de AFM stelde sancties in het vooruitzicht als de jaarrekening met de waardering zoals die [eiser] voor ogen stond zou worden gepubliceerd.
3.4.4.
Curatoren hebben gemotiveerd betwist dat er sprake was van slechts een onbelangrijk verzuim. Zij wijzen er verder op dat onjuist is de stelling dat er na 1 februari 2009 – de datum waarop gepubliceerd had moeten zijn – niet meer zou zijn geïnvesteerd: in februari 2009 is door 6 obligatiehouders nog ruim € 158.000,00 gestort (prod. 16 inl. dagv.). Zij betwisten gemotiveerd dat obligatiehouders op de hoogte waren, integendeel, de onjuiste en onvolledige informatie van obligatiehouders is een van de grote verwijten aan de bestuurders van [A].
3.4.5.
Allereerst valt op dat in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, niet meer wordt aangevoerd dat het niet tijdig vaststellen van de jaarrekening van FFX ertoe heeft geleid dat [A] haar jaarrekening niet tijdig kon publiceren, noch dat de reden daarvan was gelegen in het niet kunnen betalen van de accountant.
3.4.6.
Ten aanzien van het onderzoek van de Belastingdienst is het hof van oordeel dat dit [eiser] (en zijn medebestuurders)) er niet van had mogen weerhouden om de jaarrekening tijdig te deponeren. Zelf stelt [eiser] ook dat dit achteraf gezien verstandiger was geweest. De jaarrekening had gepubliceerd kunnen worden met een opmerking over het belastingonderzoek, of men had daarvoor een voorziening kunnen treffen. Dat de crediteuren niets hebben aan een jaarrekening met opmerkingen, zoals [eiser] in feite stelt, is niet aan hem om te beoordelen. Zonder nadere, niet gegeven, toelichting valt niet in te zien waarom dit onderzoek een struikelblok zou zijn geweest voor het tijdig publiceren van de jaarrekening over 2007, temeer daar bij pleidooi door [eiser] is gesteld dat de conceptjaarrekening over 2007 reeds in de zomer van 2006 gereed was. Dat er in 2006 geen, en in 2007 wel uitzicht was op het rapport van de Belastingdienst is geen afdoende verklaring. Het gedane bewijsaanbod met betrekking tot de aansporing van de belastingambtenaren wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
3.4.7.
Ook de lopende discussie met AFM levert naar het oordeel van het hof geen aanvaarbare verklaring op voor het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. Door curatoren is onder verwijzing naar de AFM-rapportage overtuigend gesteld dat [A] steeds te laat en/of onvolledig was met het aanleveren van de door AFM gevraagde informatie, die onder meer aan [A] werd gevraagd vanwege het door haar gekozen businessmodel en de over haar verschenen publicaties. Daardoor hebben de bestuurders van [A] het zelf mede in de hand gewerkt dat een AFM onderzoek werd gestart èn dat de AFM-rapportage eerst na 1 februari 2009 gereed was. Daarnaast geldt dat in de gepubliceerde jaarrekening niets is vermeld omtrent de discussie met AFM, noch daarin een voorziening is opgenomen voor de aangekondigde sancties. Het door [eiser] gedane bewijsaanbod dat [A] gezien de aangekondigde sancties niet kon publiceren in de vorm die voorlag, is niet relevant en wordt gepasseerd want [A] had – nu de jaarrekening reeds in concept gereed was in de zomer van 2006 – wel kunnen publiceren met opmerkingen en/of voorzieningen. Uiteindelijk heeft [A] bovendien in de gepubliceerde jaarrekening de reeds in het concept opgenomen waarderingen – ondanks het rapport van AFM – ongewijzigd gelaten.
Daarnaast geldt dat, juist in een periode dat een beleggingsbedrijf als [A] negatief in de pers verschijnt – zoals hier het geval was en waarnaar [eiser] ook verwijst –, het van belang is dat de jaarrekening tijdig wordt gepubliceerd. Dat dit niet gebeurd is bij een bedrijf als dit, is, in het bijzonder in de in rov 3.1.2. onder g-h-i genoemde omstandigheden, des te laakbaarder. Dat de administratie intern op orde zou zijn, zoals door [eiser] gesteld maar door curatoren is betwist, doet daar niet aan af en bovendien heeft dit met de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening niets van doen.
3.4.8.
De conclusie is dat in de omstandigheden van dit geval door [eiser] geen aanvaardbare verklaring is gegeven voor de termijnoverschrijding van de publicatie van de jaarrekening die meebrengt dat die overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt.
Dit betekent dat krachtens artikel 2:248 lid 2 BW vaststaat dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [A]. Grief III faalt.”
2.7.
Met betrekking tot grief IV, over de vraag of [A] heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:10 BW, heeft het hof het volgende overwogen:
“3.5. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of door [A] was voldaan aan artikel 2:10 BW geen bespreking meer behoeft, nu zij – naar het oordeel van het hof op goede gronden – van oordeel was dat de termijnoverschrijding bij de publicatie van de jaarrekening niet kwalificeert als een onbelangrijk verzuim en daarmee het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] onweerlegbaar vast is komen te staan. Grief IV faalt hiermee. De stelling van [eiser] dat het toch altijd belangrijk is om vast te stellen dat aan de administratieplicht is voldaan, omdat in dat geval de lat lager ligt voor het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, komt in rov 3.6.7. aan de orde.”
2.8.
Met betrekking tot grief V, over de vraag of [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, overweegt het hof het volgende:
“3.6.1. Tegenover het vermoeden dat het faillissement van [A] is veroorzaakt door het onbehoorlijk bestuur van (onder andere) [eiser], staat dat (in dit geding:) [eiser] dit vermoeden kan ontzenuwen, waarvoor volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling – in het algemeen, dus niet beperkt tot schending van de publicatieplicht – een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Met grief V klaagt [eiser] erover dat de rechtbank het criterium “aannemelijk maken” te stringent heeft gehanteerd. [eiser] stelt dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement van [A] is veroorzaakt door de door hem geschetste cascade van gebeurtenissen. Hierbij hecht het hof eraan om te herhalen dat aannemelijk gemaakt moet worden dat andere feiten en omstandigheden
dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur
(dat door de te late publicatie onweerlegbaar vast staat) de oorzaken van het faillissement waren en niet, zoals [eiser] onder meer bij pleidooi heeft aangevoerd (bijvoorbeeld door te verwijzen naar de andere groepsvennootschappen waar wel tijdig was gepubliceerd, maar die toch ook failliet zijn gegaan) andere feiten of omstandigheden dan de te late publicatie zelf.
3.6.2.
In hoger beroep heeft [eiser] als oorzaken voor het faillissement van [A] aangegeven de niet aflatende stroom van negatieve publiciteit, waardoor [A] niet voldoende gelden uit de markt kon aantrekken, met als gevolg dat de waardevolle concessie in Guyana niet winstgevend geëxploiteerd kon worden (mvg 43). Daarnaast is gewezen op de kredietcrisis als oorzaak. Voorts heeft [eiser] gesteld dat [A] eind 2006 en 2007 een aanzienlijk eigen vermogen had (te weten resp. ruim € 10 mln en € 8,5 mln) en dat zij ook eind 2005 – anders dan de rechtbank oordeelde – geen aanzienlijk negatief eigen vermogen had. Zowel in 2006 als in 2007 bestond er een gezonde verhouding tussen het bedrag dat aan obligatieleningen werd aangetrokken en het deel dat aan obligatiehouders werd uitbetaald (te weten 39% en 37%). Het percentage in 2008 – 74% – was alleen maar te wijten aan de enorme terugval van nieuwe obligatieleningen (die door de hetze tegen [A] werd veroorzaakt). Er was inderdaad geen positieve kasstroom, zoals de rechtbank terecht overwoog, maar op de tegenslagen die [A] ondervond kon niet worden geanticipeerd, aldus nog steeds [eiser].
3.6.3.
Curatoren betwisten, met een beroep op het rapport van BDO, gemotiveerd dat het eigen vermogen van [A] in 2005-2007 er voorstond zoals [eiser] stelt. Volgens curatoren dient een correctie te worden toegepast die maakt dat er over genoemde jaren zelfs sprake was van een zeer fors negatief eigen vermogen. Het hof zal deze discussie laten rusten, nu in ieder geval tussen partijen wel vaststaat dat er bij [A] geen sprake was van een positieve operationele kasstroom. Door [eiser] is ook niet betwist de vaststelling van de rechtbank (in rov 3.39) dat de aangegane projecten onvoldoende opbrengsten genereerden om aan de aangegane financieringsverplichtingen jegens de obligatiehouders te voldoen. De door [eiser] genoemde “gezonde verhouding” was ook alleen maar “gezond”, omdat in de jaren 2006 en 2007 zeer veel nieuwe obligatieleningen werden aangegaan, niet omdat de beleggingen zelf zo floreerden (in deze voor dit soort beleggingen zeer korte periode). Maar wat daar ook van zij, bij het vaststaande percentage dat in 2008 niet werd geïnvesteerd – 74% – dringen de begrippen “piramideren”, “rentecarrousel” en “het ene gat met het andere vullen” zich nadrukkelijk op. Ook al zou, zoals [eiser] nadrukkelijk stelt, iets dergelijks nooit de opzet zijn geweest van [A], dan doet dat er niet aan af dat in toenemende mate en in ieder geval vanaf 2008 het uiteindelijke bedrijfsmodel daar voor de nieuw aangetrokken obligatiehouders wel op neer kwam. Het hof wijst in dit verband bijvoorbeeld op de notulen van [A] van 13 mei 2008 (prod. 46 inl. dagv.) waarin valt te lezen:
“2. Funding
MH geeft aan dat de heer F[.] heeft aangegeven voor een bedrag van € 800.000,- te willen deelnemen (..)
3. Vrijval
(..)
Indien de € 800.000,- van de heer F[.] binnen is wordt de volgende verdeling afgesproken:
Rente juni: € 250.000,-
Afdracht bv: € 40.000,-
Vrijval: € 200.000,=
Blijft over € 300.000,- voor SWP. Indien wat meer nodig is kan eventueel € 200.000,- voor de rente worden gereserveerd.”
Het hof is van oordeel dat het werken met een dergelijk bedrijfsmodel tegenover de obligatiehouders (de schuldeisers) heeft te gelden als onbehoorlijk bestuur en dat dit dus niet als verontschuldiging voor het faillissement kan worden gebruikt, zoals [eiser] lijkt te doen.
3.6.4.
Het hof betrekt hierbij dat de obligatiehouders onjuist, althans onvolledig werden geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [A]. De in rov 3.1.2. weergegeven werkelijke financiële verhouding komt niet overeen met de vermelding in de door [A] uitgegeven stukken. Zo staat in het prospectus van [A] ter zake de bosbouwconcessie in Guyana (prod 5 ink dagv.) op bladzijde 14:
“(FEL) is een vennootschap naar Guyanees recht met een Nederlandse direktie en Nederlandse aandeelhouders.
De direktie is aangesteld door [A] B.V. en de aan haar gelieerde vennootschap EcoGarant (...)
De aandelen van FEL zijn in 2006 voor 60% overgedragen aan [A] B.V. en EcoGarant (..) en voor 40% in bezit van in totaal drie andere Nederlandse natuurlijke personen.”
Anders dan in het prospectus staat vermeld, was [A] echter geen aandeelhouder van FEL. [A] had dan ook – anders dan wordt gesuggereerd – geen eigen winstrecht op grond van een rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen haar en FEL, de houdster van de bosbouwconcessie, laat staan een winstrecht van 60%. Evenmin bestond er een vennootschapsrechtelijke relatie tussen [A] en Ecogarant. De aandelen in FEL werden voor 60% gehouden door Ecogarant (en voor 40% door andere partijen, niet zijnde [A]), terwijl de aandelen in Ecogarant niet door [A] werden gehouden maar door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] (zie rov 3.1 onder d). [A] had slechts (op grond van de overeenkomst van 19 juli 2006 tussen [A] en Ecogarant, zie rov 3.1 onder f) een contractuele aanspraak op 50% van de door Ecogarant te behalen winsten waartegenover een prestatie van [A] diende te staan (het aantrekken van nieuwe gelden) en de contractuele aanspraak van [A] zou komen te vervallen als zij niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (zoals uiteindelijk het geval bleek). Hierbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat Ecogarant 60% van de aandelen in FEL hield, zodat [A] per saldo een (indirect) contractueel winstrecht van (50% x 60%=) 30% op de met de bosbouwconcessie te behalen winst had. Bovendien bleef de ander 30% van de winst achter in Ecogarant waarvan [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] de indirecte aandeelhouders waren.
Dat de obligatiehouders zich inderdaad verkeerd geïnformeerd achtten, blijkt onder meer uit het in rov 3.1.2. onder h vermelde rapport van de Raad van Advies.
Gesteld noch gebleken is verder dat de crediteuren geïnformeerd zijn over de discussies die [A] eind 2008/begin 2009 voerde met de fiscus.
Het niet en/of verkeerd informeren van de obligatiehouders is op zichzelf al onbehoorlijk.
3.6.5.
De negatieve berichtgeving in de pers, die [eiser] aanwijst als belangrijkste oorzaak van het faillissement, is naar het oordeel van het hof het gevolg van het (in ieder geval vanaf 2008) gehanteerde bedrijfsmodel van [A], gecombineerd met het onjuist c.q. onvolledig informeren van obligatiehouders. Deze kwesties riepen vragen op, waarover in de pers is bericht. Die berichtgeving is dus geen oorzaak, maar een gevolg. Gegeven het feit dat steeds, in ieder geval sinds 2008, nieuwe investeerders nodig waren om de oude te betalen is het ook onvoldoende aannemelijk dat er een reëel perspectief was op een positieve kasstroom uit het bedrijf zelf en het is onvoldoende aannemelijk geworden dat, als er meer investeerders waren geweest, het bedrijf wel voldoende opbrengst zou hebben kunnen genereren om alle investeerders daaruit te voldoen. Nergens is ook gesteld dat de investeerders vóór de negatieve publiciteit wel betaald werden uit opbrengsten uit de bedrijfsvoering of dat bijvoorbeeld gezorgd was voor zekerheid die als garantie voor de investeringen van de obligatiehouders kon dienen.
3.6.6.
Naar het oordeel van het hof is de aan de bestuurders van [A], waaronder [eiser], te verwijten tekortkoming erin gelegen dat er gelden werden aangetrokken die – in ieder geval vanaf 2008 – niet of maar voor een zeer klein deel werden geïnvesteerd en dat de verplichtingen vooruit werden geschoven. Uit niets is gebleken dat de aan de obligatiehouders voorgespiegelde percentages (uiteindelijk) zouden kunnen worden uitbetaald uit de bedrijfsvoering en dat ook alle inleg daaruit terugbetaald kon worden.
Hierin ligt naar het oordeel van het hof de belangrijkste oorzaak van het faillissement.
3.6.7.
Ten aanzien van het verweer van [eiser] dat de rechtbank de lat te hoog heeft gelegd voor het beoordelen van het door hem te leveren tegenbewijs tegen het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, heeft het hof hiervoor al overwogen dat dit berust op een rechtens onjuiste gedachte.
Grief V faalt.
2.9.
Het hof heeft vervolgens bepaald dat in het principaal hoger beroep alle grieven falen. Aan de gedane bewijsaanbiedingen door [eiser] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin het door de curatoren gevorderde voorschot geheel is afgewezen. Het hof heeft [eiser] veroordeeld hoofdelijk met [betrokkene 2], des dat indien en voor zover na te noemen bedrag geheel of ten dele door [betrokkene 2] is voldaan, [eiser] in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling aan de boedel van [A] B.V. van een bedrag van € 3.000,000,00 (drie miljoen euro) bij wijze van voorschot op het boedeldeficit tot betaling waarvan [eiser] zal worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan die der algehele voldoening. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd.
2.10.
[eiser] is op 8 november 2017 in cassatie gekomen met een procesinleiding. Aan de curatoren is verstek verleend. [eiser] heeft afgezien van (het indienen van) een schriftelijke toelichting op de procesinleiding.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
Het door [eiser] ingediende cassatiemiddel bestaat uit 4 onderdelen. Onderdeel 1 bestaat uit een inleiding en vijf subonderdelen (1.a. tot en met 1.e.). Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen (2.a. en 2.b.). Onderdeel 3 heeft geen subonderdelen. Onderdeel 4 betreft een voortbouwende klacht.
Onderdeel 1
3.2.
Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.4.6. tot en met 3.4.8. van het bestreden arrest, waarin het hof, zo vervolgt het onderdeel, “oordeelt dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, omdat niet valt in te zien waarom het onderzoek door de Belastingdienst naar de omzetbelastingverplichtingen van [A] en het onderzoek door de AFM als geldige redenen voor de termijnoverschrijding kunnen worden gezien, zodat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim”. Het onderdeel verwijst, met verwijzingen naar vindplaatsen in de procestukken, naar stellingen die door [eiser] in feitelijk aanleg (zouden) zijn aangevoerd ter onderbouwing van zijn stellingname dat sprake was van een onbelangrijk verzuim. Deze stellingen zijn in het onderdeel weergegeven onder A. tot en met D. Vervolgens wordt er in afzonderlijke sub-klachten (1.a tot en met 1.e.) geklaagd over het voornoemde oordeel van het hof.
3.3.
Subonderdeel 1.a.
klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan de (door het subonderdeel als essentieel aangemerkte) stelling(en) van [betrokkene 2] dat alle schuldeisers (de obligatiehouders) ruimschoots voor de publicatiedatum reeds uitvoerig zijn geïnformeerd over de financiële status, zodat de kring van personen "om wie het ging" op geen enkele wijze nadeel heeft ondervonden van de te late publicatie van de jaarstukken, dat de nalatigheid om tijdig te publiceren niet haar oorzaak vond in malafiditeit van het bestuur en dat de administratie steeds op orde was. Hierdoor zou de beslissing van het hof ontoereikend zijn gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat het hof die stellingname van [betrokkene 2] kennelijk ook als essentieel heeft aangemerkt, nu het deze in rechtsoverweging 3.4.3. (i) ook heeft vermeld.
3.4.
Deze klacht slaagt niet. Aan het slot van rov. 3.4.7. overweegt het hof dat, juist in een periode dat een beleggingsbedrijf als [A] negatief in de pers verschijnt, het van belang is dat de jaarrekening tijdig wordt gepubliceerd. Dat dit niet gebeurd is bij een bedrijf als [A], is volgens het hof, in het bijzonder in de in rov 3.1.2. onder g-h-i genoemde omstandigheden, des te laakbaarder. Dat de administratie intern op orde zou zijn, zoals door [eiser] gesteld maar door curatoren is betwist, doet daar volgens het hof niet aan af en bovendien heeft dit met de verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening niets van doen. Mijns inziens ligt in deze overwegingen van het hof een voldoende duidelijke reactie van het hof besloten op de stellingen van [eiser] die zijn weergegeven onder rov. 3.4.3. (i) van het arrest. Ik acht deze reactie van het hof voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
3.5.
Ik voeg hier nog aan toe dat de in het subonderdeel vermelde stelling van [eiser] dat de kring van personen "om wie het ging" op geen enkele wijze nadeel heeft ondervonden van de te late publicatie van de jaarstukken, niet in overeenstemming is met het oordeel van het hof in rov. 3.6.4. dat de obligatiehouders zich (inderdaad) verkeerd geïnformeerd achtten. Dat de obligatiehouders zich (inderdaad) verkeerd geïnformeerd achtten, blijkt volgens het hof onder meer uit het in rov 3.1.2. onder h vermelde rapport van de Raad van Advies.
Gesteld noch gebleken is verder, zo vervolgt het hof, dat de crediteuren geïnformeerd zijn over de discussies die [A] eind 2008/begin 2009 voerde met de Belastingdienst. Het niet en/of verkeerd informeren van de obligatiehouders is volgens het hof op zichzelf al onbehoorlijk. In cassatie heeft [eiser] geen klachten gericht tegen deze overwegingen van het hof.
3.6.
Subonderdeel 1.b.
klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien en voor zover het hof niet relevant heeft geacht dat het niet tijdig deponeren zijn oorzaak niet vond in malafiditeit van het bestuur. Volgens het subonderdeel behoorde het hof die stellingname – en met name de daarmee verband houdende stelling dat de administratie van [A] op orde was – in zijn beslissing te betrekken in het licht van de achtergrond van de regeling van de Derde Antimisbruikwet waarop in feitelijke aanleg ook is gewezen. Het hof zou dit hebben miskend.
3.7.
De klacht faalt, omdat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het antwoord op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW (in het voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 (de administratieplicht) of art. 2:394 BW (de publicatieplicht)), hangt, indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.
Het hof heeft dit expliciet als juridisch uitgangspunt genomen (zie rov. 3.4.1. van het bestreden arrest). De afweging die het hof vervolgens heeft gemaakt, geeft geen blijk van miskenning van dit uitgangspunt.
3.8.
Evenmin heeft het hof de achtergrond van “de regeling van de Derde Antimisbruikwet” miskend. Het gaat in de onderhavige zaak om de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW. De wetgever heeft met de invoering van dit artikellid beoogd de curator in het faillissement van een besloten vennootschap een sterkere (bewijs)positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap door het hem minder moeilijk te maken de bestuurder die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken.
Lid 2 komt de curator tegemoet, vanuit de gedachte dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening duidt op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap
, tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim (zie de slotzin van lid 2).
De in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen regel dat (vaststaat dat) het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is in het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 of art. 2:394 BW,  is niet slechts dan van toepassing indien het niet tijdig deponeren van de jaarrekening veroorzaakt is door of te maken heeft met ‘malafiditeit van het bestuur’, zoals het subonderdeel het uitdrukt. Evenmin is voor toepassing van die regel vereist dat komt vast te staan dat het bestuur misbruik heeft gemaakt van de besloten vennootschap (als rechtspersoon en ondernemingsvehikel). Uit zowel de tekst van art. 2:248 lid 2 BW als uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de voornoemde regel van toepassing is in elk geval waarin in strijd met de wettelijke voorschriften ter zake, een behoorlijk bijgehouden boekhouding of een tijdig gepubliceerde jaarrekening die de curator inzicht kunnen geven in het door het bestuur gevoerde beheer, ontbreekt (tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim).
Dit heeft een preventieve werking, zodat het misbruik maken van naamloze en besloten vennootschappen minder vaak zal voorkomen.
Dat vast komt te staan dat sprake is geweest van misbruik van de besloten vennootschap is geen vereiste voor de toepassing van de voornoemde regel.
3.9.
Subonderdeel 1.c.
voert aan dat [eiser] erop heeft gewezen dat de omstandigheid dat op 31 januari 2009 de rapportage van de Belastingdienst nog niet beschikbaar was, maakte dat hij – indien hij de jaarrekening zoals die in concept gereed lag zou deponeren – het risico liep dat hij een jaarrekening deponeerde die geen adequaat beeld zou geven van de vermogenspositie van [A], dit mede in het licht van de vooraankondiging van de betreffende belastingambtenaar dat de rapportage mogelijk tot correctie zou leiden die een “relevant financieel belang heeft en waarvan het niet
uitgesloten was dat deze onduidelijkheden zou bevatten”. Het subonderdeel voert voorts aan dat [eiser] ook uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van het feit dat de te late deponering van de jaarrekening verband hield met het feit dat de Belastingdienst bezig was met een belangwekkend onderzoek met betrekking tot de vraag of [A] een schuld had uit hoofde van de omzetbelasting.
3.10.
Het subonderdeel klaagt vervolgens dat de beslissing van het hof in rov. 3.4.6. dat zonder nadere, niet gegeven, toelichting niet valt in te zien waarom het onderzoek van de Belastingdienst een struikelblok zou zijn geweest voor het tijdig publiceren van de jaarrekening 2007, onbegrijpelijk is.
Deze klacht slaagt niet. Immers, het hof overweegt in rov. 3.4.6., naar mijn mening op goede gronden, dat de jaarrekening gepubliceerd had kunnen worden met een opmerking over het nog lopende onderzoek van de Belastingdienst, of dat men (de bestuurders van [A]) daarvoor een voorziening had kunnen treffen. Dit oordeel van het hof acht ik begrijpelijk, nu de wet het tijdig publiceren van de jaarrekening voorschrijft, het voor een bestuurder een kleine moeite is om een mededeling over een nog lopend, belangrijk onderzoek van de Belastingdienst hierin op te nemen en aandeelhouders en crediteuren hierbij belang hebben. De daaropvolgende overweging van het hof dat het niet aan [eiser] is om te beoordelen dat crediteuren niets hebben aan een jaarrekening met opmerkingen, is mijns inziens ook begrijpelijk, nu het juist (mede) aan [eiser] was, als bestuurder van [A], om ervoor te zorgen dat voldaan zou worden aan de (wettelijke) verplichting tot het tijdig publiceren van de jaarrekening.
3.11.
De klacht over de overweging “Zelf stelt [eiser] ook dat dit achteraf gezien verstandiger was geweest”,  slaagt niet, nu deze overweging van het hof in rov. 3.4.5. geen dragende grond is voor het oordeel van het hof dat het onderzoek van de Belastingdienst [eiser] (en zijn medebestuurder(s)) er niet van had mogen weerhouden om de jaarrekening tijdig te deponeren. De overweging heeft het karakter van een feitelijke vaststelling.
3.12.
Ten slotte klaagt het subonderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] als hiervoor weergegeven heeft gepasseerd. Het hof zou niet hebben gerespondeerd op het bewijsaanbod om
het belang van het onderzoek
van de Belastingdienst voor de jaarrekening 2007 aan te tonen.
Deze klacht treft geen doel, wegens gebrek aan belang bij het slagen ervan. Het hof overweegt in rov. 3.4.6. het volgende: “De jaarrekening had gepubliceerd kunnen worden met een opmerking over het belastingonderzoek, of men had daarvoor een voorziening kunnen treffen”. Dit oordeel acht ik begrijpelijk (zie randnummer 3.13. hiervoor). De door [eiser] veronderstelde relevantie van het onderzoek van de Belastingdienst, doet hier niet aan af. Ook dan immers had de jaarrekening tijdig gepubliceerd kunnen worden, met een opmerking over het belastingonderzoek. Het hof heeft dus voorbij mogen gaan aan de onderhavige stelling van [eiser] en het daarop aansluitende bewijsaanbod.
3.13.
Subonderdeel 1.d.
is gericht op rov. 3.4.7., waarin het hof overweegt dat ook de lopende discussie met AFM geen aanvaarbare verklaring oplevert voor het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. De klacht op p. 9, derde alinea, van de procesinleiding (“Voorzover het hof … te publiceren”) acht ik onvoldoende duidelijk. Ik neem aan dat de klacht gericht is tegen de volgende zin in rov. 3.4.7.: “Het door [eiser] gedane bewijsaanbod dat [A] gezien de aangekondigde sancties niet kon publiceren in de vorm die voorlag, is niet relevant en wordt gepasseerd want [A] had – nu de jaarrekening reeds in concept gereed was in de zomer van 2006 – wel kunnen publiceren met opmerkingen en/of voorzieningen.” Ik acht deze overweging van het hof duidelijk en begrijpelijk, zij het dat het hof ‘de zomer van 2008’ bedoeld zal hebben.
3.14.
Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof bij zijn beslissing niet is ingegaan op de stellingname van [eiser] dat de crediteuren van [A] door het bestuur in het najaar 2008 uitvoerig zijn geïnformeerd omtrent de (actuele) financiële staat van [A], zodat het bestuur van [A] na ampel beraad heeft besloten om niet tijdig te deponeren, omdat de alsdan te deponeren jaarrekening mogelijk geen getrouw beeld zou geven. De klacht faalt, nu deze slechts een eerdere, falende klacht herhaalt. Ik verwijs naar (mijn bespreking van) subonderdeel 1.a.
3.15.
Subonderdeel 1.e.
klaagt dat het hof in rov. 3.4.7. ten onrechte niet relevant heeft geacht dat de administratie van [A] in orde was. Het subonderdeel voert aan dat die vraag wel degelijk relevant was voor de beslissing van het hof of er sprake is van onbelangrijk verzuim, in het licht van het doel van art. 2:248 lid 2, het aanpakken van malafide bestuurders.
3.16.
Ook deze klacht herhaalt slechts een eerdere klacht. De klacht faalt. Ik verwijs naar (mijn bespreking van) subonderdeel 1.a. en subonderdeel 1.b.
Onderdeel 2
3.17.
Subonderdeel 2.a.
is gericht tegen het slot van rov. 3.4.7. en tegen rov. 3.5., laatste zin, van het bestreden arrest, waarin het hof naar rov. 3.6.7. verwijst.
Het hof overweegt in rov. 3.5., laatste zin, het volgende: “De stelling van [eiser] dat het toch altijd belangrijk is om vast te stellen dat aan de administratieplicht is voldaan, omdat in dat geval de lat lager ligt voor het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, komt in rov 3.6.7. aan de orde.” Het hof verwijst de lezer van het arrest dus (door) naar rov. 3.6.7. In rov. 3.6.7. overweegt het hof het volgende: “Ten aanzien van het verweer van [eiser] dat de rechtbank de lat te hoog heeft gelegd voor het beoordelen van het door hem te leveren tegenbewijs tegen het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, heeft het hof hiervoor al overwogen dat dit berust op een rechtens onjuiste gedachte.”
3.18.
Het subonderdeel klaagt ten eerste dat het hof niet heeft beslist op de stelling van [eiser] dat het toch altijd belangrijk is om vast te stellen dat aan de administratieplicht (art. 2:10 BW) is voldaan, omdat in dat geval de lat lager ligt voor het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW.
Het subonderdeel klaagt ten tweede dat voor zover het hof bedoeld heeft te overwegen en beslissen dat, ook indien de administratie op orde zou zijn, geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof dit aspect niet kenbaar in zijn beslissing ter zake heeft betrokken.
3.19.
De eerste klacht faalt, omdat het hof wel heeft beslist op de betreffende stelling van [eiser]. Het hof heeft immers in rov. 3.6.7. bedoeld te verwijzen naar zijn overweging in rov. 3.6.1. In rov. 3.6.1. overweegt het hof dat voor het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW aannemelijk gemaakt moet worden dat andere feiten en omstandigheden dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaken van het faillissement waren. Dit betekent dat het hof in rov. 3.6.1. heeft bepaald waar de lat ligt voor het leveren van tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. In rov. 3.6.7. grijpt het hof hierop terug door te overwegen dat het verweer van [eiser] dat de rechtbank de lat te hoog heeft gelegd, op een rechtens onjuiste gedachte berust. Hieruit volgt dat het hof de onderhavige stelling van [eiser], die ook ziet op de vraag waar de lat ligt voor het leveren van tegenbewijs, heeft verworpen.
3.20.
De tweede klacht faalt ook, nu noch de overweging van het hof aan het slot van rov. 3.4.7., noch de overweging van het hof in rov. 3.5. onbegrijpelijk is. Aan het slot van rov. 3.4.7. overweegt het hof dat de jaarrekening tijdig had moeten worden gepubliceerd en dat hieraan niet afdoet dat de administratie intern op orde zou zijn. Deze overweging acht ik juist, omdat, zoals ook het hof overweegt, het gegeven dat de administratie intern op orde is, niets van doen heeft met de wettelijke verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening.
In rov. 3.5 laat het hof grief IV falen. Deze grief had betrekking op het oordeel van de rechtbank in rov. 3.36. van het vonnis. Mijns inziens heeft het hof de grief op goede gronden laten falen. Immers, indien, zoals in deze zaak, eenmaal geoordeeld is dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW omdat art. 2:394 BW niet is nageleefd, is het niet nodig om ook te beoordelen of art. 2:10 (wel) is nageleefd.
Rechtbank en hof hebben dit goed gezien. Het hof is niet uitgegaan van een verkeerde lezing van grief IV.
3.21.
Subonderdeel 2.b.
klaagt dat voor zover het hof bedoeld heeft te oordelen dat de vraag of de administratie voor het overige in orde is, niet relevant is voor de eisen die aan het door [eiser] te leveren tegenbewijs moet worden gesteld, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zulks in het licht van het doel van de antimisbruikwetgeving van art. 2:248 jo. 2:394 BW en zoals in feitelijke aanleg zijdens [eiser] ook is betoogd. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de memorie van grieven van [eiser], randnummers 16 tot en met 20, 34 en 35.
Het subonderdeel klaagt voorts dat, voor zover het hof de staat van de administratie wel relevant heeft geacht, de beslissing van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] met betrekking tot de redenen die hebben geleid tot vertraging in de deponering van de jaarstukken.
3.22.
De eerste klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het arrest. Noch in rov. 3.4.7., laatste zin, noch in rov. 3.5. is een oordeel als bedoeld in het subonderdeel te vinden. Ik merk verder het volgende op. Het subonderdeel wil ingang doen vinden dat, indien de administratie voor het overige op orde is, lagere eisen moeten worden gesteld aan het door de bestuurder te leveren bewijs waarmee hij aannemelijk kan maken dat andere feiten en omstandigheden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht. Art. 2:248 lid 2 BW maakt, in lijn met de bedoeling van de wetgever, geen onderscheid tussen de verschillende, uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW voortvloeiende verplichtingen.
Ik verwijs ook naar rov. 4.3.1 van het
Van Schilt/Jansen
-arrest en naar mijn conclusie bij dat arrest.
3.23.
De tweede klacht van subonderdeel 2.b. faalt ook. Het hof heeft in rov. 3.5. op goede gronden overwogen dat de vraag of door [A] was voldaan aan art. 2:10 BW geen bespreking meer behoeft (zie mijn bespreking van subonderdeel 2.a.). Ik acht noch deze beslissing, noch de beslissingen van het hof in rov. 3.6.1. tot en met 3.6.6. onbegrijpelijk.
Onderdeel 3
3.24.
Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.6.3. van het arrest, waarin het hof onder andere het volgende overweegt: “Maar wat daar ook van zij, bij het vaststaande percentage dat in 2008 niet werd geïnvesteerd – 74% – dringen de begrippen “piramideren”, “rentecarrousel” en “het ene gat met het andere vullen” zich nadrukkelijk op”. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat na uitgebreid onderzoek door OM/FIOD is komen vast te staan dat geen sprake is geweest van piramideren of een rentecarrousel, zoals door [eiser] in feitelijke aanleg ook naar voren is gebracht en door het gerechtshof is overgenomen in r.o. 3.1.2 onder i)) [bedoeld zal  zijn ‘i2)’, A-G].
3.25.
Deze klacht slaagt niet. Het oordeel van het hof dat, nu vaststaat dat in 2008 74% niet werd geïnvesteerd (de rechtbank overweegt in rov. 3.39. van het vonnis van 3 juni 2015 dat in 2008 zelfs 74% van de netto-toename van de obligatieleningen werd aangewend voor renteverplichtingen), de begrippen “piramideren”, “rentecarrousel” en “het ene gat met het andere vullen” zich nadrukkelijk opdringen, vind ik begrijpelijk. Ik acht dit oordeel niet in strijd met de overweging van het hof in rov. 3.1.2., onder i2, dat de FIOD bij nader onderzoek tot het oordeel kwam dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij [A] is gepiramideerd. Het oordeel van de FIOD is immers niet beslissend in deze zaak. Dat de FIOD tot dit oordeel is gekomen, is mij na bestudering van het dossier overigens niet gebleken. In onderdeel 3 wordt niet naar vindplaatsen in de processtukken verwezen.
3.26.
Onderdeel 3 klaagt verder nog dat enkel aan kasstromen geen bedrijfsmodel kan worden ontleend, net zo min als dat bij banken kan worden ontleend aan een overzicht van bij- en afschrijvingen door verschillende rekeninghouders bij een bank. Deze klacht slaagt niet – de vergelijking laat ik voor wat zij is –, nu de klacht onnodig veel waarde hecht aan het door het hof gebruikte woord ‘bedrijfsmodel’. Het hof heeft voornamelijk willen uitdrukken dat [A] in 2008 sterk in het nadeel van nieuw aangetrokken obligatiehouders heeft geopereerd door een groot deel van de door hen ingelegde gelden aan te wenden voor renteverplichtingen in plaats voor daadwerkelijke investeringen.
Onderdeel 4
3.27.
Onderdeel 4 houdt een voortbouwende klacht in, die niet slaagt nu geen van de eerdere klachten slaagt.
4
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof ’s-Hertogenbosch 8 augustus 2017, zaaknummer 200.179.483/01, ECLI:NL:GHSHE:2017:3508.
Zie rov. 3.2.1. van het bestreden arrest.
Zie rov. 3.2.3. van het bestreden arrest.
Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 3 juni 2015, zaaknummer C/02/262911.
Zie rov. 3.2.4. van het bestreden arrest.
Zie rov. 3.2.5. van het bestreden arrest.
Zie rov. 3.2.6. van het bestreden arrest.
Zie rov. 3.9.1. van het bestreden arrest.
Zie ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 (
Apeldoornse Asbestsanering
), rov. 3.5.2.: “Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW.”
Het rapport van de Raad van Advies is opgenomen als productie 17 bij de inleidende dagvaarding van de curatoren, nr. 1 in het procesdossier. Het rapport is, blijkens rov. 3.1.2. onder h) van het bestreden arrest, van 25 maart 2009.
HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189,
NJ
2013/401 (
Apeldoornse Asbestsanering
), rov. 3.6.2; HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916,
NJ
2007/2, m.nt. J.M.M. Maeijer (
[…]/[…]
), rov. 4.3.2, laatste zin; HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981,
NJ
1996/406 (
Pfennings/Niederer
), rov. 3.2.
Kamerstukken II
1980/81, 16631, 3, p. 1.
Idem, p. 4. Zie verder ook
Kamerstukken I
1985/86, 16631, 27b, p. 11: “Het gaat in de bewuste regel immers in het geheel niet om het vermoeden dat hetzij de verwaarlozing van de boekhoudverplichting, hetzij de verwaarlozing van de publikatieplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement, maar dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak daarvan is.”
Kamerstukken II
1983/84, 16631, 6, p. 18 en p. 22.
Kamerstukken II
1980/81, 16631, 3, p. 4.
Kamerstukken II
1980/81, 16631, 3, p. 1 en p. 2: “Ik verwacht dat dit pakket van maatregelen zal bijdragen tot het terugdringen van misbruik van rechtspersonen, in het bijzonder naamloze en besloten vennootschappen. Het ontwerp streeft naar een doelmatige en praktische aanpak van de misbruikproblematiek en naar evenredigheid tussen de maatregelen die worden voorgesteld en de te bestrijden misstanden.”
Zie immers de eerste zin van subonderdeel 2.a. (p. 10 van de procesinleiding): “Met ’s hofs overwegingen aan het slot van r.o. 3.4.7. hangen samen de overwegingen van het hof in r.o. 3.5 en 3.6.7.”
Hoogstens geldt dat, indien er wel een goede boekhouding aanwezig is, de bestuurders gemakkelijker tegenbewijs kunnen leveren tegen het wettelijke vermoeden van causaliteit van kennelijk onbehoorlijk bestuur en faillissement in het geval dat (slechts) de publicatieplicht is verwaarloosd. Daarom doet een curator er verstandig aan voor beide ankers (art. 2:10 en art. 2:394) te gaan liggen.
Kamerstukken I
1985/86, 16631, 27b, p. 13.
J.B. Wezeman,
Aansprakelijkheid van bestuurders
(diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1998, p. 301-302.
HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916,
NJ
2007/2, m.nt. J.M.M. Maeijer (
Van Schilt/Jansen
), rov. 4.3.1.