ECLI:NL:RBOVE:2019:159
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/216635 / HA ZA 18-184
Vonnis van 16 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCSW B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.I. van Vlijmen te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEBSTORES B.V.
,
gevestigd te Hardenberg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.H.J. Nij Bijvank te Hardenberg.
Partijen zullen hierna VCSW en Webstores genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 juli 2018
de conclusie van antwoord in reconventie
de akte overlegging aanvullende producties, tevens akte aanvulling grondslag vordering in reconventie van Webstores
de akte overlegging producties en vermeerdering van eis in conventie van VCSW
het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2018 en de daaraan gehechte opmerkingen van partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
VCSW is een onderneming die zich met name richt op het verlenen van advies aan werkgevers op het gebied van sociale verzekeringswetgeving.
2.2.
Webstores houdt zich bezig met de ontwikkeling van websites en software, webhosting en aanverwante activiteiten.
2.3.
VCSW is eind 2015/begin 2016 in contact gekomen met Webstores, omdat zij behoefte had aan een webbased online portal (hierna: portal).
2.4.
Op 22 februari 2016 heeft Webstores een offerte uitgebracht aan VCSW voor haar werkzaamheden (hierna: de offerte) met de volgende toelichting:
VCSW staat voor een grote uitdaging: een compleet nieuw bedrijfs kritisch platform dat als ‘aorta’ door de gehele organisatie, haar klanten en partners gebruikt gaat worden. VCSW is daarin ambitieus en ziet dat de automatisering van diensten en processen voor een uniek voordeel ten opzichte van de concurrentie zorgt.
VCSW heeft voor het inventariseren, trainen en uitvoeren van het project de ondersteuning van Webstores gevraagd. In deze offerte begroten we deze onderdelen. (…)
In deze offerte hebben we het project opgedeeld in vier fases:
1. inventariseren
2. definiëren
3. trainen
4. uitvoeren (…)
We hebben de fases zo ingericht dat er na elke fase een ‘exit’ mogelijkheid bestaat voor VCSW. Dat betekent dat elke fase duidelijke deliverables heeft waarmee VCSW de verdere fasering zelfstandig kan uitvoeren en/of een andere partij kan inschakelen. Hoewel er dus een duidelijk stappenplan uit deze fasering is gekomen ronden we tijdens het project elke fase formeel af.
1.0
Inventariseren
Het project begint met de inventarisatie om de scope van het project te bepalen. Hiervoor zijn al een aantal sessies gepland. (…)
2.0
Definiëren
Vervolgens is het tijd om het project te definieren. We beschrijven hoe we het project gaan realiseren en maken afspraken over de werkwijze en het werkproces. (…)
3.0
Trainen
Het team van VCSW heeft op dit moment weinig tot geen ervaring met het realiseren van grote (bedrijfs kritische) projecten, daarnaast ontbreekt het aan ervaring met het Symfony PHP framework. Tijdens een aantal trainingssessies leiden we de developers van VCSW hiervoor op (aantal deelnemers is niet gelimiteerd). (…)
4.0
Uitvoeren
Na de vorige fases is het tijd om daadwerkelijk te beginnen met het project. We ontwikkelen met het team van VCSW en ondersteuning van Webstores een nieuw bedrijfs kritisch platform. We begeleiden en coachen maar kunnen ook actief mee bouwen. (…)
VCSW heeft ons gevraagd om voor het uitvoeren van het project een flexibel model te ontwikkelen waarbij er een ‘minimaal’ en ‘maximaal’ voorstel is uitgewerkt. Afhankelijk van de behoeften van de Product Owner (VCSW) kan er capaciteit worden gereserveerd. (…)
Voorwaarden:
Uren worden minimaal 3 weken voor de start van de werkzaamheden ingekocht
De Product Owner is samen met de Scrum Master verantwoordelijk voor de backlog (taken per sprint)
Ingekochte uren worden maandelijks aan het einde van de maand gefactureerd (…)
Alle in de offerte genoemde producten en/of diensten worden geleverd volgens de algemene voorwaarden van Webstores B.V. gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Zwolle.
2.5.
Bij e-mail van 2 maart 2016 heeft de heer [A] , [algemeen directeur van VCSW] akkoord gegeven voor het onderdeel “1.0 Inventariseren”. Deze fase is afgerond en VCSW heeft de factuur van Webstores voldaan.
2.6.
Op 10 mei 2016 stuurde de heer [B] van [Webstores] ) een e-mail aan VCSW met in de bijlage een orderbevestiging d.d. 6 mei 2016 (hierna: de orderbevestiging)
“voor de ontwikkeling van de mijn omgeving met diverse tooling van VCSW”.
In de e-mail staat verder voor zover van belang vermeld:
“hierbij het formele document dat wij ons committeren aan de afgesproken fases en tijdsplanning. Dit is het deel wat buiten de vorige offerte viel of nog bepaald moest worden.”
2.7.
Het project is volgens de orderbevestiging opgedeeld in 9 sprints:
2.8.
Webstores heeft onderdelen 2.0 en 3.0 van de offerte op 31 mei en 31 oktober 2016 respectievelijk 30 juni 2016 gefactureerd aan VCSW.
2.9.
Op 16 maart 2017 hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten genaamd “Sprintbundel” (hierna: de Sprintbundel) voor het uitvoeren van de volgende werkzaamheden: doorontwikkeling webapplicaties VCSW en doorlopend onderhoud en ondersteuning. Als omschrijving voor Sprintbundel is opgenomen:
door het maandelijks inkopen van een bepaald aantal uren kan een korting op zowel het standaard als toptarief worden gegeven.
De overeenkomst gaat in op 1 maart 2017 en eindigt op 31 december 2017.
2.10.
Op 9 juni 2017 stuurde [C] van VCSW een e-mail aan [B] :
Zoals zojuist besproken hebben wij het besluit genomen om het volledige project on hold te zetten. Met directie/MT is besproken dat wij nu eerst inzichtelijk gaan maken hoe wij er voor staan alvorens wij besluiten verder te gaan met ontwikkelen.
Zoals aangegeven zijn er te vaak deadlines niet gehaald en hebben wij op dit moment nog geen bruikbaar product. (…)
2.11.
De advocaat [NAAM]3 oktober 2017 een brief aan Webstores gestuurd, waarin hij namens VCSW onder meer de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbindt en aanspraak maakt op terugbetaling van de reeds betaalde bedragen ad € 224.292,64 en vergoeding van schade. In de brief schrijft de advocaat [NAAM]:
(…) In de orderbevestiging (…) is door u een tijdpad genoemd beginnend in mei 2016 en eindigend in oktober 2016 (!). (…)
Het gaat hier zonder twijfel om een zgn. resultaatsverbintenis, waarbij alleen dan aan de overeenkomst is voldaan als het project is voltooid en na door u te zijn getest, aan cliënte is opgeleverd. (…)
In oktober 2016 was het project bij lange na niet gereed, waarmee in beginsel uw verzuim is ingetreden. Cliënte heeft uiterste coulance betracht en u de tijd gegeven om het project te voltooien. Die ruimte was er in principe omdat cliënte de web portal in januari 2017 in gebruik wilde nemen.
Ook in januari 2017 was de software echter niet gereed. Voor zover u cliënte (delen van) software ter beschikking hebt gesteld, is die software door u niet (genoegzaam) getest. In januari 2017 hebt u niettemin een web portal aan cliënte aangeboden opdat cliënte zelf kon testen. Cliënte heeft een reeks tests uitgevoerd. Die tests hebben een groot aantal fouten opgeleverd. Ik volsta te verwijzen naar de voor zichzelf sprekende e-mails van cliënte:
15 januari 2017: een deeltest met niet minder dan 34 fouten,
16 januari 2017: twee aanvullende fouten en de opmerking dat niet alles getest kan worden,
18 januari 2017: navigatie is ondeugdelijk,
2 februari 2017: deeltest waaruit blijkt dat veel fouten niet zijn opgelost met een grote reeks aanvullende fouten; cliënte doet een opsomming van 37 fouten,
2 februari 2017 (een aanvullende e-mail): cliënte schrijft dat de facturatie niet getest kon worden, omdat zij niet aan de facturatiefase toekomt door de foutmeldingen.
De slotsom is dat er in januari geen werkend product is opgeleverd, ondanks dat u drie maanden extra de tijd hebt gekregen een werkend product op te leveren. (…)
Omdat er in het voorjaar geen uitzicht was dat de software, ondanks de enorme bedragen die zijn gefactureerd, op korte termijn bruikbaar en wekend zou zijn en u daarover ook geen uitspraak kon doen, heeft cliënte het project on hold gezet. (…)
Vaststaat dat u de overeengekomen prestatie niet tijdig hebt geleverd. U bent toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomsten met cliënte. Cliënte heeft er ook geen enkel vertrouwen in dat u een behoorlijk werkend product kunt opleveren.(…)
2.12.
De advocaat [NAAM]18 oktober 2017 op bedoelde brief gereageerd. Volgens Webstores bestaat er geen grond om tot ontbinding over te gaan. De advocaat [NAAM]gehouden is en blijft om haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten na te komen. Voor zover dat niet gebeurt, stelt Webstores VCSW in gebreke en aansprakelijk voor de te lijden schade.
2.13.
De factuur van Webstores van 30 juni 2017 ad € 4.731,10 inclusief btw wegens verrichte werkzaamheden (46 uur) is onbetaald gebleven. Met de factuur van 26 maart 2018 ten bedrage van € 98.941,70 inclusief btw heeft Webstores de Sprintbundel gefactureerd over de periode juni tot en met december 2017. In die periode heeft Webstores geen werkzaamheden verricht voor VCSW.
2.14.
Bij brief van 20 augustus 2018 heeft de advocaat [NAAM]“ingebrekestelling voor zover vereist” doen uitgaan. De advocaat [NAAM]3 september 2018 gereageerd.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
VCSW vordert  samengevat en na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. 	Webstores te veroordelen tot betaling van € 248.640,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 224.292,64 vanaf 3 april 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
II.	Webstores te veroordelen tot vergoeding van de door VCSW geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming, nader op te maken bij staat;
Subsidiair:
III.	de overeenkomsten tussen partijen wegens dwaling te vernietigen, met veroordeling van Webstores tot vergoeding van de door VCSW geleden schade, nader op te maken bij staat;
Meer subsidiair:
IV.	de overeenkomsten tussen partijen te ontbinden althans de gevolgen daarvan in goede justitie te wijzigen, met zodanige gevolgen als de rechtbank geraden zal achten;
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
V.	Webstores te veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3.2.
Webstores voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Webstores vordert  samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	te verklaren voor recht dat VCSW jegens Webstores aansprakelijk is voor de schade die Webstores heeft geleden als gevolg van het gelegde conservatoir beslag;
II.	VCSW te veroordelen tot vergoeding aan Webstores van de door Webstores als gevolg van het beslag geleden schade, nader op te maken bij staat;
III.	VCSW te veroordelen tot betaling van:
a. € 103.672,80,  althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
b. de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 4.731,10 vanaf veertien dagen na 30 juni 2017 en over € 98.941,70 vanaf 14 dagen na 26 maart 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.
IV.	VCSW te veroordelen in de proceskosten en de nakosten en de wettelijke rente daarover.
3.5.
VCSW voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Kwalificatie overeenkomsten
4.1.
Partijen hebben op meerdere momenten overeenkomsten met elkaar gesloten gericht op het tot stand brengen van onderhavige portal voor VCSW: eerst door middel van de gedeeltelijke acceptatie van de offerte voor wat betreft de inventarisatie, vervolgens de orderbevestiging voor de uitvoering van het project en ten slotte - zo begrijpt de rechtbank - de Sprintbundel voor de afwerking. De werkzaamheden met betrekking tot de inventarisatie zijn afgerond en de betreffende facturen zijn voldaan, zodat die overeenkomst als voltooid wordt beschouwd. Vervolgens hebben partijen in mei 2016 met de orderbevestiging nieuwe afspraken gemaakt voor het daadwerkelijk uitvoeren van het project en in maart 2017 zijn aanvullende afspraken onder nieuwe voorwaarden gemaakt (de Sprintbundel). De rechtbank ziet al deze overeenkomsten dan ook als afzonderlijke overeenkomsten, met dien verstande dat zij bij de uitleg van de afspraken tussen partijen in onderling verband dienen te worden bezien.
4.2.
Partijen verschillen allereerst van mening over hoe een en ander tussen partijen moeten worden gekwalificeerd. Volgens VCSW is sprake van een resultaatsverbintenis, waarbij het te behalen resultaat - kort gezegd een goed werkende portal conform de wensen van VCSW - vereist is. Webstores stelt zich daarentegen op het standpunt dat het hier gaat om een inspanningsverbintenis, waarbij Webstores VCSW zou ondersteunen bij het ontwikkelen van de portal.
4.3.
Ter beantwoording van de vraag waartoe partijen zich hebben verplicht, dienen de overeenkomsten te worden uitgelegd. Daarbij zijn de tekst en de taal van de overeenkomsten van belang, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van de geschriften mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 – Haviltex). Hierbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de geschriften, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 – DSM/Fox).
4.4.
De rechtbank weegt bij de uitleg van wat partijen overeengekomen zijn met name de volgende omstandigheden mee. VCSW had zelf het reeds bestaande platform ontwikkeld. Zij heeft vervolgens contact gezocht in verband met de bouw van de portal en is bij Webstores uitgekomen. De offerte van 22 februari 2016 is het vertrekpunt van de samenwerking tussen partijen. Daarin is onder meer opgenomen dat VCSW voor het inventariseren, definiëren, trainen en uitvoeren van het project de ondersteuning van Webstores heeft gevraagd. Voorts geeft Webstores aan dat ze begeleiden en coachen, maar dat ze ook actief mee kunnen bouwen. Tevens was er volgens de offerte na elke fase een exit-mogelijkheid: elke fase heeft duidelijke deliverables waarmee VCSW de verdere fasering zelf kan uitvoeren en/of een andere partij kan inschakelen. Product Owner (de eindverantwoordelijke voor het project) was [A] , directeur van VCSW. VCSW heeft PHP-programmeurs in dienst en er zou gebruik worden gemaakt van het Symfony Framework (een soort gereedschapskist om met gebruikmaking van PHP te kunnen programmeren). Voor het gebruik van het Symfony Framework zouden de medewerkers van VCSW getraind worden. Voorts wordt er in de offerte gesproken over het reserveren van capaciteit en het inkopen van uren.
4.5.
In de orderbevestiging van 6 mei 2016 worden negen sprints genoemd met een tijdspad. Per sprint wordt een maand genoemd met daarachter een bepaald aantal uren. In de begeleidende e-mail merkt [B] van Webstores op dat dit het deel betreft wat buiten de vorige offerte viel of nog moest worden aangepast en dat zij zich committeert aan de afgesproken fases en tijdsplanning. De sprints zijn volgens [B]
“niet letterlijk de wekelijkse ontwikkel sprints, maar de opdeling in onderdelen”.
In de orderbevestiging staat dat voor iedere sprint de prioritering van de werkzaamheden en taken zal worden afgestemd in overleg met VCSW. VCSW heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat deze orderbevestiging een geheel nieuwe opzet was (namelijk het leveren van een portal) ten opzichte van de eerdere afspraken in de offerte over het inkopen van uren bij Webstores. Nergens wordt immers gesproken, ook niet in e-mailcorrespondentie, over het tot stand brengen door Webstores van een portal tegen een bepaald bedrag. De rechtbank ziet dan ook gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden geen aanleiding om de orderbevestiging anders te zien dan een nadere uitwerking van de sprints, met dezelfde uitgangspunten als de offerte: het inlenen van capaciteit. Ook de opvolgende Sprintbundel van maart 2017 is gebaseerd op het uitgangspunt van het inlenen van capaciteit: het maandelijks inkopen van een bepaald aantal uren voor doorontwikkeling van webapplicaties en doorlopend onderhoud en ondersteuning. De rechtbank concludeert op basis van deze omstandigheden dat de overeenkomsten een inspanningsverbintenis behelsden en geen resultaatsverbintenis.
Algemene voorwaarden
4.6.
Voorts heeft VCSW betoogd dat de algemene voorwaarden van Webstores niet tijdig (ten tijde van het gedeeltelijk aanvaarden van de offerte) ter hand zijn gesteld - namelijk pas bij de orderbevestiging (zij het onleesbaar) - zodat zij zich beroept op de vernietiging daarvan (artikel 6:233 aanhef en onder b BW).
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat als onbetwist vaststaat dat op de drie overeenkomsten de algemene voorwaarden van Webstores van toepassing zijn verklaard, zoals vermeld in alle drie contractstukken. Zoals hiervoor reeds is overwogen (r.o. 4.1), moeten de overeenkomsten als op zichzelf staand worden beschouwd. Dat geldt met name voor de orderbevestiging, aangezien ten tijde van de totstandkoming daarvan de inventarisatie reeds was afgerond. Partijen zijn op 6 mei 2016 definitief met elkaar in zee gegaan om de portal te ontwikkelen.
4.8.
Waar VCSW nog heeft betwist dat de algemene voorwaarden bij de offerte ter hand zijn gesteld, staat vast dat bij de orderbevestiging de algemene voorwaarden zijn overhandigd aan VCSW; deze zijn geparafeerd namens VCSW en per e-mail toegezonden (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie en productie 7 bij dagvaarding). Daarmee is de terhandstelling een gegeven. VCSW is verder van mening dat de algemene voorwaarden onleesbaar zouden zijn vanwege het kleine lettertype en de grijstint, maar ook daarin volgt de rechtbank VCSW niet. De als productie 18 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde algemene voorwaarden zijn immers voldoende leesbaar en daarbij komt dat de voorwaarden ook digitaal ter beschikking zijn gesteld. Niet gesteld of gebleken is dat de digitale versie onleesbaar zou zijn. Het beroep van VCSW op vernietiging van de algemene voorwaarden wordt daarom verworpen.
Verzuim
4.9.
VCSW heeft op 3 oktober 2017 de overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden wegens - kort gezegd - tekortkomingen aan de zijde van Webstores. Voor de vraag of deze ontbinding gerechtvaardigd was, is allereerst van belang of VCSW gerechtigd was tot ontbinding, aangezien Webstores zich op het standpunt stelt dat zij niet in verzuim is geraakt, terwijl dat een vereiste is voor ontbinding (artikel 6:265 lid 2 BW).
4.10.
Gesteld noch gebleken is dat op het moment van het inroepen van de ontbinding de nakoming van de overeenkomsten blijvend of tijdelijk onmogelijk was in de zin van artikel 6:265 lid 2 BW, zodat ter zake sprake moet zijn van verzuim van Webstores in de zin van artikel 6:81 e.v. BW. Daarbij staat vast dat Webstores vóór de buitengerechtelijke ontbinding van 3 oktober 2017 geen ingebrekestelling heeft verstuurd in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. De tijdens deze procedure gezonden “ingebrekestelling voor zover vereist” van 20 augustus 2018 brengt daar geen verandering in, omdat VCSW in deze procedure geen ontbinding heeft gevorderd, maar een veroordeling tot betaling van schadevergoeding die gegrond is op de buitengerechtelijke ontbinding van 3 oktober 2017. Voor wat betreft de buitengerechtelijke ontbinding bij brief van 3 oktober 2017 kan gemelde ingebrekestelling van 20 augustus 2018 geen effect sorteren.
4.11.
VCSW stelt zich voorts op het standpunt dat sprake is van een fatale termijn (in de zin van artikel 6:83 sub a BW), omdat zij de portal per 1 januari 2017 in gebruik wilde nemen en deze termijn ook bij Webstores bekend was. De tijdsplanning in de orderbevestiging ziet volgens VCSW op een duidelijk einddoel: tot en met oktober 2016 bouwen van het platform, daarna testen en gebreken aanpassen en vervolgens per 1 januari 2017 de portal in gebruik nemen.
4.12.
Volgens Webstores is echter geen sprake van een fatale termijn: in de drie contractstukken worden geen (fatale) oplevertermijnen genoemd en in artikel 6 lid 1 van haar algemene voorwaarden is opgenomen dat een voor de uitvoering van bepaalde werkzaamheden genoemde termijn nimmer een fatale termijn kan zijn.
4.13.
De rechtbank stelt voorop dat voor de kwalificatie van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW sprake moet zijn van een voor voldoening vastgestelde termijn in het contract en dat deze ook voldoende bepaald moet zijn. De orderbevestiging waarin een tijdsplanning is opgenomen is daartoe onvoldoende, met name gelet op voornoemde bepaling in de algemene voorwaarden en het hiervoor gegeven oordeel dat sprake is van een inspanningsverbintenis en het inlenen van capaciteit. Daarbij weegt de rechtbank mee dat [A] in een mail van 4 december 2016 een zogenaamde “Roadmap” aan Webstores heeft gestuurd waarin hij namens VCSW aangeeft dat “het grootste deel, zo niet alles in 2017 gerealiseerd zal moeten worden”, mede in verband met wetswijzigingen en andere interne zaken bij VCSW. Van een fatale termijn is daarmee geen sprake, zodat op deze grond geen verzuim is ingetreden. De stelling van VCSW dat er op 6 maart 2017 na een gesprek tussen partijen een fatale termijn zou zijn afgesproken van enkele dagen daarna, is op geen enkele wijze onderbouwd. Integendeel, op 17 maart 2017 hebben partijen een nieuwe overeenkomst getekend, waarbij nergens wordt gerept over een (fatale) oplevertermijn voor de portal.
4.14.
Voorts doet VCSW een beroep op een arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AJ0538), waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat onder omstandigheden (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar kan zijn of (ii) dat op grond van de redelijkheid en billijkheid kan worden aangenomen dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Volgens VCSW is sprake van een zodanig in de rechtspraak genoemd geval waarin een ingebrekestelling niet nodig wordt geacht.
4.15.
De omstandigheden die door de Hoge Raad worden genoemd, zijn naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak niet aanwezig. Hoofdregel is dat het verzuim pas intreedt door een ingebrekestelling, zodat - zeker in zakelijke overeenkomsten als de onderhavige - de wederpartij de gelegenheid krijgt om zijn beweerdelijke tekortkoming te repareren of dat partijen daarover in overleg kunnen treden. Dat is in dit geval niet gebeurd, terwijl dat wel in rede had gelegen. Daarbij weegt de rechtbank in het bijzonder mee dat VCSW in juni 2017 het project “on hold” heeft gezet zonder concreet aan te geven waar nu de pijnpunten zitten, waarna er radiostilte intreedt en VCSW vervolgens in oktober 2017 plotseling de overeenkomst buitengerechtelijk ontbindt. De door VCSW genoemde vier gevallen waarin blijkens bedoelde jurisprudentie een uitzondering kan worden gemaakt op deze hoofdregel, zijn hier niet aan de orde, zoals de rechtbank hieronder kort zal bespreken.
4.16.
De rechtbank kan VCSW in haar stelling dat i) sprake is geweest van “vruchteloze herstelpogingen” niet volgen. Wat dan precies hersteld had moeten worden, maakt zij niet duidelijk en zij beroept zich in dit kader wederom op “fatale” termijnen waarover de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Dat ii) Webstores had moeten begrijpen dat het geduld van VCSW opraakte, is evenmin gebleken. De e-mailcorrespondentie waar VCSW zich op beroept, dateert grotendeels van voor de Sprintbundel, waarin partijen hernieuwde afspraken hebben gemaakt. De aangehaalde e-mailberichten in juni 2017 zien op het on hold zetten van het project, maar daaruit volgt niet dat en waarom het geduld van VCSW zou zijn opgeraakt althans dat dit voor Webstores duidelijk had moeten zijn. De stelling van VCSW dat iii) is gebleken van onkunde van Webstores is onvoldoende onderbouwd. Dat zij tekortkomingen niet zou hebben opgelost en dat het project complexer zou zijn dan gedacht, is - wat daar ook van zij - onvoldoende om aan te nemen dat gebleken zou zijn van onkunde van Webstores. Ten slotte heeft VCSW nog gesteld dat zij iv) uit de houding van Webstores mocht afleiden dat zij de aansprakelijkheid ontkende en niet zou presteren. De rechtbank heeft hiervoor reeds geoordeeld dat tussen partijen geen resultaatsverbintenis gold. Tot het moment dat VCSW het project on hold zette heeft Webstores werkzaamheden verricht en aldus gepresteerd. Al met al bestaat geen grond om te concluderen dat een uitzondering gemaakt moet worden op de hoofdregel van het in gebreke stellen van de wederpartij.
4.17.
De conclusie van de rechtbank is dat geen sprake is van verzuim in de zin van de wet, zodat VCSW niet gerechtigd was de overeenkomsten te ontbinden. Voor toekenning van enige schadevergoeding - nog daargelaten de vraag of sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Webstores - is op deze grond geen plaats. De primaire vordering zal worden afgewezen, met inbegrip van de nevenvorderingen.
Dwaling
4.18.
Subsidiair heeft VCSW aangevoerd dat sprake is van dwaling bij het aangaan van de overeenkomsten met Webstores, indien een en ander moet worden uitgelegd als een inspanningsverplichting van Webstores. Zou VCSW hebben geweten dat Webstores uitsluitend tijd en capaciteit ter beschikking zou stellen, zonder dat VCSW enige verwachting kon en mocht hebben over het eindresultaat, dan zou VCSW de overeenkomsten niet en zeker niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten.
4.19.
De rechtbank is op basis van uitleg van de overeenkomsten tot de conclusie gekomen dat deze hebben geleid tot een inspanningsverbintenis. Het was aan VCSW om te duiden welke inlichtingen Webstores haar voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst zou hebben gegeven op basis waarvan zij vervolgens zou hebben gedwaald (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW), hetgeen VCSW heeft nagelaten. Evenmin heeft VCSW gesteld dat Webstores ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten wist of had moeten weten van de dwaling en haar daarover had moeten inlichten (sub b). De conclusie luidt dat onvoldoende is gesteld om een beroep op dwaling te kunnen honoreren, zodat ook het subsidiair gevorderde moet worden afgewezen.
Onvoorziene omstandigheden
4.20.
Met de vermeerdering van eis heeft VCSW zich - meer subsidiair - beroepen op onvoorziene omstandigheden. VCSW stelt dat zij er op geen enkel moment rekening mee had behoeven te houden dat Webstores zich na verloop van tijd op het standpunt zou gaan stellen dat de overeenkomsten betekenden dat VCSW enkel tijd zou inkopen bij Webstores en geen enkele verwachting zou mogen koesteren waar die tijdinspanning toe zou leiden.
4.21.
De stellingen van VCSW zijn onvoldoende onderbouwd om te kunnen concluderen tot onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. De rechtbank heeft immers geconcludeerd dat sprake is van een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis. Dat betekent niet dat Webstores ongestoord haar gang kan gaan. Er is gewerkt aan de portal en dat er in de ogen van VCSW het nodige valt aan te merken op de werkzaamheden van Webstores, maakt niet dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Mede met inachtneming van de terughoudendheid die bij de toepassing van artikel 6:258 BW moet worden betracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om het beroep van VCSW op onvoorziene omstandigheden te honoreren. Het meer subsidiair gevorderde zal worden afgewezen.
Eindconclusie
4.22.
Uit al het bovenstaande vloeit voort dat de (onder 3.1 genoemde) vorderingen van VCSW afgewezen zullen worden.
Proceskosten
4.23.
VCSW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Webstores worden begroot op:
- griffierecht	€	3.946,00
- salaris advocaat
4.804,00
(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	8.750,00.
4.24.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. De door Webstores gevorderde wettelijke handelsrente over de proces- en nakosten kan niet worden toegewezen, nu de vertraging in de voldoening van de proceskosten niet onder het bereik van artikel 6:119a BW valt. De rechtbank zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten toewijzen op de hierna te vermelden wijze.
in reconventie
Factuur van 30 juni 2017
4.25.
Webstores vordert in reconventie de betaling van twee facturen. De factuur van 30 juni 2017 ziet op verrichte werkzaamheden met betrekking tot “Mijn VCSW” en “digitaal platform”. VCSW heeft niet betwist dat die werkzaamheden verricht zijn, maar stelt dat deze werkzaamheden vallen onder de orderbevestiging van 6 mei 2016 en dat daarvoor een vaste prijs is afgesproken. Webstores houdt het erop dat de werkzaamheden zijn verricht en de factuur daarom moet worden betaald.
4.26.
Webstores heeft niet weersproken dat de werkzaamheden met betrekking tot “Mijn VCSW” vallen onder de orderbevestiging van 6 mei 2016, zodat dit onderdeel van de factuur niet voor toewijzing in aanmerking komt zonder een nadere toelichting (bijvoorbeeld dat en waarom sprake was van meerwerk ten opzichte van de orderbevestiging). De gefactureerde werkzaamheden met betrekking tot het onderdeel “Digitaal platform” ad € 340,00 exclusief btw heeft VCSW niet betwist, zodat dit bedrag vermeerderd met btw (€ 411,40 in totaal) en wettelijke handelsrente zal worden toegewezen.
Factuur van 26 maart 2018
4.27.
De factuur van 26 maart 2018 ziet op werkzaamheden die volgens Webstores op grond van de Sprintbundel hadden kunnen worden verricht indien VCSW de overeenkomsten niet ten onrechte had ontbonden. Volgens Webstores hebben partijen afgesproken dat de uren ook daadwerkelijk zouden worden afgenomen en betaald, zodat zij primair nakoming vordert. De subsidiaire grondslag voor haar vordering is schadevergoeding. Als gevolg van de ontbindingsverklaring is volgens Webstores sprake van verzuim aan de zijde van VCSW en is VCSW aansprakelijk voor schade die Webstores daardoor heeft geleden. De schade bestaat volgens Webstores uit de bedragen die Webstores bij een normale uitvoering van de overeenkomst aan VCSW in rekening had kunnen brengen (positief contractsbelang). VCSW heeft daartegen aangevoerd dat de Sprintbundel geen verplichting vastlegt om uren af te nemen, maar alleen het met voorrang verrichten van werkzaamheden. Indien in de overeengekomen periode maandelijks een bepaald aantal uren zou worden ingekocht, zou een korting van 4% worden verleend op het uurtarief, aldus VCSW.
4.28.
De rechtbank overweegt als volgt. Webstores heeft - mede gelet op het verweer van VCSW - onvoldoende toegelicht dat partijen hebben afgesproken dat de Sprintbundels daadwerkelijk zouden worden afgenomen, laat staan dat VCSW alsnog de kosten voor de Sprintbundels verschuldigd zou zijn indien de uren niet zouden worden afgenomen. Reeds om die reden komt een vordering tot betaling van de bundels niet voor toewijzing in aanmerking.
4.29.
Voor wat betreft de subsidiaire grond heeft Webstores onvoldoende gesteld dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het on hold zetten van het project en vervolgens de (ongerechtvaardigde) ontbinding. Zij heeft in dat kader niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat en waarom zij haar mensen niet op andere projecten kon inzetten en heeft in het algemeen haar vordering van onvoldoende onderbouwing voorzien. De vordering tot betaling van de factuur van 26 maart 2018 zal daarom worden afgewezen.
Beslag
4.30.
Ten aanzien van het gelegde conservatoir beslag geldt dat met de afwijzing van de vorderingen in conventie is komen vast te staan dat het gelegde beslag onrechtmatig was.
Webstores heeft in het kader van de als gevolg van het gelegde beslag geleden schade betoogd dat zij genoodzaakt was een bankgarantie te stellen en dat zij daarvoor kosten heeft moeten maken ter hoogte van € 105,00. Die kosten zijn aan te merken als schade en zullen als onbetwist als schadevergoeding worden toegewezen, evenals de gevorderde verklaring voor recht. Voor het overige heeft Webstores niet gesteld dat en welke schade zij heeft geleden, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
Proceskosten
4.31.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te noemen wijze.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt VCSW in de proceskosten, aan de zijde van Webstores tot op heden begroot op € 8.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt VCSW in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VCSW niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
verklaart voor recht dat VCSW jegens Webstores aansprakelijk is voor de schade die Webstores heeft geleden als gevolg van het gelegde conservatoir beslag,
5.6.
veroordeelt VCSW om aan Webstores te betalen een bedrag van € 105,00 wegens schadevergoeding als gevolg van het conservatoir gelegde beslag,
5.7.
veroordeelt VCSW om aan Webstores te betalen een bedrag van € 411,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van veertien dagen na 30 juni 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de beslissingen onder 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek, mr. T.R. Hidma en mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2019.