ECLI:NL:GHAMS:2017:3483
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	:   200.208.943/01 KG
zaaknummer rechtbank	:   C/15/245727/KG ZA 16-528
arrest van de meervoudige familiekamer van 29 augustus 2017
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat:
mr. J. Elte
te Amsterdam,
tegen:
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANT in incidenteel appel,
advocaat:
mr. J.I. Dierkx
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 29 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 5 december 2016 in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de man alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten van beide instanties.
De man heeft in principaal appel geconcludeerd tot – naar het hof begrijpt – bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel appel concludeert de man – uitvoerbaar bij voorraad – de vrouw te veroordelen om het bedrag aan door de man verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 19 november 2015 te matigen/maximeren tot nihil, althans tot een (gemaximeerd) bedrag ad € 10.000,= en hem te machtigen tot het te gelde  maken van de woning gelegen aan [adres] met uitsluiting van de vrouw en de vrouw te bevelen om haar volledige medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning, met dien verstande dat zij derden, waaronder begrepen doch niet uitsluitend, de makelaar en potentiële kopers toegang verschaft tot de woning bij geplande bezichtigingen en een exemplaar van de sleutel aan de makelaar afgeeft.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 augustus 2017 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Partijen zijn [in] 1999 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. In hun huwelijk is bij beschikking van 6 mei 2015 de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 23 november 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben drie kinderen, [kind a] , [kind b] en [kind c] . [kind b] woont sinds 2017 bij de man.
3.2.1.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 15 juli 2014 zijn de kinderen toevertrouwd aan de vrouw en is onder andere de voorlopig door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen bepaald op € 177,- per kind per maand.
3.2.2.
Tijdens de behandeling van de voorlopige voorzieningen op 1 juli 2014 heeft de man verklaard voor de duur van de procedure de lasten van de echtelijke woning aan [adres] te blijven voldoen. De man heeft deze toezegging gestand gedaan tot en met mei 2015.
3.2.3.
Bij beschikking van 23 september 2015 is de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen vastgesteld overeenkomstig hetgeen de rechtbank onder 2 van die beschikking heeft overwogen. Onder 2.4. van die beschikking heeft de rechtbank overwogen dat partijen gezamenlijk opdracht tot verkoop van de echtelijke woning dienen te geven, waarbij het advies van de aan te stellen makelaar leidend dient te zijn. Na verkoop en aflossing van de gezamenlijke hypothecaire schuld dient de overwaarde bij helfte te worden verdeeld. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (contante) waarde van de polissen verbonden aan de hypotheek bij Delta Lloyd (86162304) en ASR (513806100) die bij helfte per het moment van verkoop verdeeld dienen te worden.
3.2.4.
Bij vonnis in kort geding van 19 november 2015 is de man veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 1.084,- te voldoen op de bankrekening, waarvan de kosten de woning worden voldaan en dit bedrag maandelijks te blijven voldoen zolang de voorlopige voorzieningen gelden. Verder is de man veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 4.146,03 te voldoen aan Delta Lloyd ter betaling van de achterstand en boete inzake de niet betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering. Ook is de man veroordeeld om maandelijks de kosten die in mindering zijn gebracht op zijn draagkracht te voldoen. Het voorgaande op straffe van betaling van een dwangsom van € 500,- per dag of deel van de dag dat de man nalatig is om aan vorenstaande veroordelingen te voldoen. Bij aanvullend vonnis van 16 december 2015 is het vonnis van 19 november 2015 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het vonnis van 19 november 2015 is op 2 december 2015 aan de man betekend. Op 28 januari 2016 is op grond van het vonnis van 19 november 2015 door de vrouw executoriaal loonbeslag gelegd onder de werkgever van de man. De man heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de vrouw aan dwangsommen via het loonbeslag inmiddels een bedrag van € 16.646,53 heeft geïncasseerd.
3.2.5.
De rechtbank heeft in de bodemprocedure op 6 mei 2015 de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 171,- per kind per maand. Het verzoek van de vrouw een door de man te betalen bijdrage tot haar levensonderhoud te bepalen is afgewezen. Bij beschikking van dit hof van 26 april 2016 is voornoemde beschikking van de rechtbank voor wat betreft de kinderbijdrage bekrachtigd en is de afwijzing van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vernietigd. Bepaald is dat de man met ingang van 23 november 2015 een bedrag van € 335,- per maand dient te betalen in het levensonderhoud van de vrouw. Bij de motivering van de berekening van dit bedrag heeft het hof overwogen dat ter zitting in hoger beroep de vrouw onweersproken heeft verklaard dat zij thans de volledige hypotheeklast voldoet. Gelet daarop heeft het hof bij de berekening van de draagkracht van de man zijn aandeel in de hypotheekrente en de aan de hypotheek gekoppelde premie levensverzekering niet in aanmerking genomen.
3.2.6.
Ter gelegenheid van het pleidooi in de onderhavige zaak heeft de vrouw verklaard dat zij in december 2015 de volledige achterstand in de betaling van de hypotheekrente en de premies van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering heeft betaald aan Delta Lloyd en dat zij sindsdien tot heden de volledige hypotheekrente en de premie levensverzekering maandelijks betaalt.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis bepaald dat de executie van het vonnis van 19 november 2015 wordt gestaakt op straffe van een dwangsom die gelijk is aan de dwangsom waarvan het verhaal met de te executeren veroordeling wordt beoogd. De vrouw heeft in principaal appel vier grieven tegen dit vonnis aangevoerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van het betoog van de vrouw is dat zij jegens de man nog steeds aanspraak kan maken op dwangsommen en dat de voorzieningenrechter om die reden een onjuist vonnis heeft gewezen.
3.4.
Bij de beoordeling van de grieven van de vrouw gelden voor het hof navolgende uitgangspunten met de daaraan verbonden conclusies:
- de man is gehouden zijn toezegging van 1 juli 2014 dat hij voor de duur van de voorlopige voorzieningen de lasten van de echtelijke woning aan [adres] zou blijven voldoen, na te komen, ook na mei 2015. Nu de voorlopige voorzieningen hun kracht hebben verloren op 23 november 2015 komt voor rekening van de man vanaf juni 2015 tot 23 november 2015 een bedrag van € 1.084,- per maand;
- het vonnis van 19 november 2015 is op 2 december 2015 aan de man betekend zodat de man vanaf 4 december 2015 bij niet betaling van de daarin genoemde veroordelingen dwangsommen aan de vrouw verbeurde;
- de vrouw heeft betaling door de man op grond van het vonnis van 19 november 2015 niet afgewacht, maar heeft in december 2015 de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering betaald en is daarmee door blijven gaan tot heden;
- voor zover de vrouw de betaling in december 2015 aan Delta Lloyd heeft gedaan ná 4 december 2015 is de man een dwangsom van € 500,- per dag verschuldigd aan de vrouw vanaf 4 december 2015 tot de dag van de betaling door de vrouw aan Delta Lloyd;
- vanaf de dag dat de vrouw de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering heeft voldaan uit eigen middelen is zij niet meer gerechtigd om dwangsommen bij de man te incasseren op grond van het vonnis van 19 november  2015. De vrouw heeft voor het bedrag dat de man vanaf juni 2015 tot 23 november 2015 moest betalen maar dat niet heeft gedaan, wel regres op de man. Dat regres heeft zij echter niet op grond van het kortgedingvonnis van 19 november 2015 maar op grond van het bepaalde in artikel 6:10 Burgerlijk Wetboek. Aan deze regresvordering van de vrouw op grond van voornoemd artikel is geen dwangsom verbonden. De vrouw heeft derhalve ten onrechte dwangsommen bij de man geïncasseerd;
- de man is vanaf de beschikking voorlopige voorzieningen tot 23 november 2015 een bedrag aan kinderalimentatie aan de vrouw verschuldigd van € 177,- per kind per maand;
- vanaf 23 november 2015 is de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen verschuldigd van € 171,- per kind per maand, exclusief indexering, met dien verstande dat de man geen bijdrage meer is verschuldigd aan de vrouw voor [kind b] vanaf het moment dat [kind b] bij de man is gaan wonen;
- de man is vanaf 23 november 2015 aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud verschuldigd van € 335,- per maand, exclusief indexering;
- vanaf het moment dat de man partneralimentatie aan de vrouw is verschuldigd, is hij niet meer verplicht bij te dragen in de kosten van de echtelijke woning nu het hof in de beschikking van 24 april 2016 uitdrukkelijk heeft overwogen dat deze lasten niet zijn meegewogen bij de bepaling van het bedrag dat de man aan partneralimentatie moet betalen. Zou het hof dat wel hebben gedaan en als uitgangspunt hebben genomen dat de man de helft van de woonlasten vanaf 23 november 2015 betaalde, dan zou de man geen draagkracht hebben gehad om een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen.
3.5.
Samenvattend komt het voorgaande erop neer dat de vrouw zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de man nog immer dwangsommen verbeurt en aan haar is verschuldigd. De grieven die zij opvoert tegen het bestreden vonnis falen dan ook, zodat het vonnis waarvan beroep in zoverre zal worden bekrachtigd.
3.6.
Het komt het hof voor dat partijen met inachtneming van vorenstaande uitgangspunten kunnen berekenen welke bedragen de man aan de vrouw ter zake van woonlasten en kinderalimentatie over de periode waarin de voorlopige voorzieningen golden aan de vrouw verschuldigd is, alsmede of en zo ja over hoeveel dagen in december de vrouw jegens de man aanspraak kan maken op dwangsommen van € 500,- per dag, en welke bedragen de man ter zake van partner- en kinderalimentatie aan de vrouw verschuldigd is vanaf 23 november 2015. Inmiddels incasseert de vrouw met behulp van het LBIO de door de man verschuldigde partner- en kinderalimentatie. Hetgeen tot heden door het LBIO is geïncasseerd, vermeerderd met vernoemd bedrag van € 16.646,53 kan wellicht verrekend worden met de uitkomst van vorenbedoelde rekensom.
3.7.
In incidenteel appel vordert de man hem met uitsluiting van de vrouw te machtigen tot het te gelde maken van de woning aan [adres] en de vrouw te veroordelen – kort gezegd – aan verkoop haar volledige medewerking te verlenen. De man beroept zich daarbij op artikel 3:174 BW. De man stelt dat de vrouw sinds de beschikking van 23 september 2015 waarin is bepaald dat partijen de woning dienden te verkopen, die verkoop heeft tegengewerkt. De ingeschakelde makelaar heeft om die reden de opdracht tot verkoopbemiddeling terug gegeven. Van de man kan niet worden gevergd dat hij nog langer in een onverdeelde boedel blijft zitten, aldus de man.
De vrouw heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat het voor haar bepaald niet gemakkelijk was andere woonruimte te vinden en dat dat haar houding heeft bepaald, maar dat zij inmiddels erin is geslaagd een andere woning te kopen. Deze woning zal op 1 september 2017 aan haar geleverd worden. Zij heeft er belang bij dat de woning aan [adres] zo snel mogelijk wordt verkocht. Het geschil met de makelaar is bijgelegd. Een machtiging zoals door de man gevorderd is dan ook niet aan de orde, aldus de vrouw.
3.8.
Uit de door de man overgelegde correspondentie afkomstig van makelaarskantoor Hoekstra van Eck Makelaars blijkt dat ondanks serieuze biedingen op de woning, de vrouw steeds zodanige eisen en bezwaren naar voren bracht en bezichtigingen tegenhield, dat de makelaar uiteindelijk de verkoopopdracht heeft teruggegeven. Ook de makelaar die vervolgens is ingeschakeld, de heer Bastiaan van Bastiaan Makelaardij, heeft aangegeven de opdracht te willen teruggeven. Ter zitting van het hof heeft de man onweersproken verklaard dat zeer onlangs nog een bod op de woning is gedaan van € 315.000,-, maar dat de vrouw ook dat bod heeft afgewezen en vasthield aan verkoop tegen een bedrag van € 330.000,-, terwijl inmiddels de vraagprijs van de woning is verlaagd naar € 325.000,-. Hoewel het hof ervan uitgaat dat de vrouw thans alles zal doen wat nodig is om tot verkoop van de woning te komen, de koopovereenkomst zal tekenen en mee zal werken aan het tot stand brengen van notariële levering, zal het hof niettemin de vordering van de man hem te machtigen tot het te gelde maken van de woning toewijzen. Reeds bij beschikking van 23 september 2015 heeft de rechtbank bepaald dat bij de opdracht tot verkoop het advies van de aan te stellen makelaar leidend dient te zijn. Niettemin heeft de vrouw daaraan zich tot nu toe niets gelegen laten liggen en biedingen die de makelaar redelijk vond blijkens de overgelegde correspondentie, afgewezen. Van de man kan niet worden verwacht dat hij nog langer met de vrouw in een onverdeelde boedel blijft, te meer nu is gebleken dat door de beslaglegging en de inschakeling van het LBIO door de vrouw, de man in zodanige financiële problemen is geraakt dat hij tot op heden geen vaste eigen woonruimte heeft voor hem en de bij hem wonende zoon van partijen. Onder die omstandigheden is toewijzing van de vordering van de man aangewezen. Grief 1 van de man slaagt dan ook.
3.9.
De tweede grief in incidenteel appel betreft de door de voorzieningenrechter afgewezen vordering de vrouw te veroordelen om het bedrag aan door de man verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 19 november 2015 te matigen c.q. te maximeren tot nihil, althans tot € 10.000,-, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. Het hof kan de door de voorzieningenrechter op 19 november 2015 opgelegde dwangsom niet matigen of maximeren tot nihil gelet op het bepaalde in artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor een veroordeling van de vrouw de dwangsom te matigen c.q. te maximeren tot nihil ontbreekt een rechtsgrond.  Wel geldt hetgeen het hof heeft overwogen onder 3.5, vijfde gedachtestreepje, van dit arrest. Op basis daarvan kan worden bepaald of en zo ja tot welk bedrag de man dwangsommen aan de vrouw is verbeurd. Al hetgeen de vrouw meer heeft geïncasseerd aan dwangsommen dan het aldus te berekenen bedrag, heeft de vrouw onrechtmatig gedaan. Grief 2 in incidenteel appel faalt met inachtneming van het voorgaande.
3.10.
Omdat partijen ex-echtgenoten zijn zullen de proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden. Voor een kostenveroordeling van de man zoals door de vrouw gevorderd is geen plaats, nu de vrouw in dit hoger beroep volledig in het ongelijk wordt gesteld en de man deels in het gelijk.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering van de man hem met uitsluiting van de vrouw te machtigen tot het te gelde maken van de woning aan [adres] en de vrouw te veroordelen – kort gezegd – aan verkoop haar volledige medewerking te verlenen, is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
machtigt de man met uitsluiting van de vrouw tot het te gelde maken van de woning aan [adres] en beveelt de vrouw haar volledige medewerking te verlenen aan de verkoop van bedoelde woning met dien verstande dat zij derden, waaronder begrepen, doch niet uitsluitend, de makelaar en potentiële kopers toegang verschaft tot de woning bij geplande bezichtigingen en een exemplaar van de sleutel aan de makelaar afgeeft;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, C.M.J. Peters en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.