ECLI:NL:CBB:2018:559
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/1279 en 17/1682
27300
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2018 in de zaken tussen
Anteryon Wafer Optics B.V. (appellante)
(gemachtigde: mr. K. Dankers)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J.H. Verheul-Verkaik).
Procesverloop
Bij besluit van 27 januari 2017 (primair besluit 1) heeft verweerder het verzoek van appellante om ontheffing van de plicht tot terugbetaling van het haar op grond van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (het Kaderbesluit) en de Subsidieregeling Innoveren (de Regeling) verleende innovatiekrediet afgewezen (zaak 17/1279).
Bij besluit van 7 juli 2017 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 19 mei 2017 (primair besluit 2) heeft verweerder op verzoek van appellante uitstel verleend voor de terugbetaling van het innovatiekrediet en de daarover verschuldigde rente (zaak 17/1682).
Bij besluit van 29 september 2017 (bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard.
Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2] .
Overwegingen
1.1.
Anteryon International B.V. (aanvrager) heeft op 7 oktober 2011 bij verweerder subsidie in de vorm van een innovatiekrediet (hierna: het krediet) aangevraagd voor het project “LinX array camera (FLATCAM)”, een platte camera van 5.8 megapixel, bijvoorbeeld voor in smartphones.
1.2.
Bij besluit van 15 december 2011 heeft verweerder het krediet verleend. Het krediet bedraagt maximaal € 2.657.077,-. Op de kredietverlening zijn de bepalingen en verplichtingen van het Kaderbesluit en van de Subsidieregeling Innoveren, hoofdstuk 3, van toepassing. Daarnaast is onder meer als verplichting opgenomen dat aanvrager het project uiterlijk op 31 maart 2013 zal hebben voltooid en dat aanvrager het verstrekte krediet en de verschuldigde rente moet terug betalen volgens een in het besluit opgenomen aflossingsschema. De exacte aflossingsbedragen worden berekend na vaststelling van het krediet.
1.3.
Bij besluit van 9 december 2013 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op nihil.
1.4.
Bij besluit van 18 april 2014, heeft verweerder het bezwaar tegen dit besluit gegrond verklaard en het besluit herroepen. Verder heeft verweerder het besluit van 15 december 2011 tot subsidieverlening gewijzigd als hierna vermeld. Verweerder heeft de subsidieontvanger gewijzigd van aanvrager in appellante en bepaald dat het krediet wordt verleend tot een bedrag van maximaal € 2.402.912,-. Het uiteindelijk verstrekte krediet en de daarover verschuldigde rente moeten volgens het in dat besluit vermelde aflossingsschema uiterlijk op 30 november 2016 zijn terugbetaald. De vaststellingsaanvraag met eindverslag dient uiterlijk op 30 september 2015 in het bezit van verweerder te zijn.
1.5.
Appellante heeft op 30 september 2015 het eindverslag en controleprotocol ingediend  Op 1 december 2015 heeft zij een herzien vaststellingsverzoek ingediend.
1.6.
Bij besluit van 17 december 2015 (vaststellingsbesluit) heeft verweerder vastgesteld dat appellante een nieuwe technologie heeft ontwikkeld waarmee zij een product heeft gerealiseerd dat commercialiseerbaar is en dat zij daarmee haar project succesvol heeft afgesloten. Op grond van de gemaakte projectkosten heeft verweerder het krediet vastgesteld op € 2.387.882,-. Omdat verweerder een voorschot had verstrekt van € 2.402.912 heeft hij appellante verzocht het verschil van € 15.030,- terug te betalen. Het verzoek van appellante om de aflossing op te schorten, heeft verweerder afgewezen omdat hij op basis van de beschikbare informatie nog geen nieuw aflossingsschema kon vaststellen. Verweerder heeft appellante in de gelegenheid gesteld om als de aflossing volgens schema onhaalbaar zou blijken, uiterlijk 31 januari 2016 een gemotiveerd verzoek in te dienen tot wijziging van het aflossingsschema. Appellante heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend.
1.7.
Bij brief van 25 januari 2017 heeft appellante verweerder verzocht om ontheffing van de terugbetalingsplicht als bedoeld in artikel 42, derde en vierde lid, van het Kaderbesluit. Het is appellante achteraf gebleken dat het project zowel technisch als commercieel niet haalbaar is. Volgens appellante heeft het project nimmer de commercialisatiefase bereikt en is aan alle voorwaarden voor de door haar gevraagde ontheffing voldaan.
1.8.
Bij het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit 1 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Volgens verweerder heeft hij zich bij het vaststellingsbesluit terecht op het standpunt gesteld dat het project de commercialisatiefase heeft bereikt en succesvol is afgesloten Ontheffing van de terugbetalingsplicht is op grond van artikel 42, derde en vierde lid, van het Kaderbesluit niet mogelijk nadat de subsidie is vastgesteld. Daarnaast geldt dat artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit, zoals dit luidde ten tijde van belang, de mogelijkheid om ontheffing van een terugbetalingsverplichting te geven koppelde aan een eerdere ontheffing voor “het vertragen, essentieel wijzigen of stopzetten van de activiteiten”. Laatstgenoemde ontheffing is volgens verweerder nimmer verleend.
1.9.
Op 26 april 2017 heeft appellante verzocht het aflossingsschema voor het krediet te wijzigen en een jaar uitstel gevraagd voor de rentebetaling.
1.10
Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder het aflossingsschema gewijzigd. Het verstrekte krediet en de daarover verschuldigde rente moeten volgens het in dat besluit vermelde aflossingsschema vanaf 1 februari 2018 in vijf termijnen worden terugbetaald. Bij het bestreden besluit 2 heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen dit besluit kennelijk niet-ontvankelijk verklaard omdat de bezwaren uitsluitend zijn gericht tegen het niet verlenen van ontheffing voor de terugbetalingsplicht. Dit oordeel is echter al neergelegd in het bestreden besluit 1, waarin het primaire besluit 1 werd bevestigd. Ten aanzien van het in het primaire besluit 2 neergelegde aflossingsschema, heeft appellante geen enkele inhoudelijke grond aangevoerd.
2. Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Volgens appellante heeft verweerder het bestreden besluit 1 ten onrechte slechts gebaseerd op het vaststellingsbesluit en heeft hij dit besluit ten onrechte aangemerkt als het moment van de overgang van het innovatiekredietproject van uitvoeringsfase naar commercialisatiefase. Het verschil tussen ontwikkelingsfase en commercialisatiefase is van belang voor het al dan niet bestaan van een terugbetalingsverplichting voor het verleende krediet. Projecten die na een succesvolle afronding van de ontwikkelingsfase in de zogenoemde commercialiseringsfase zijn beland, kunnen immers niet meer in aanmerking komen voor ontheffing van de terugbetalingsplicht van het verleende krediet. Volgens appellante is het project echter nooit verder gekomen dan (hooguit halverwege) de technische uitvoerings- of ontwikkelingsfase. Verweerder heeft miskend dat  het vaststellingsbesluit en de daarbij behorende voortgangsrapportages geen juiste weergave bevatten van de technische ontwikkelingsfase en commercialisatiefase van het innovatiekredietproject ten tijde van die vaststelling. In lijn hiermee hanteert verweerder ten onrechte het uitgangspunt dat bij de in geding zijnde innovatiekredietregeling het subsidievaststellingsbesluit de overgang van de ontwikkelingsfase naar de commercialisatiefase markeert. Appellante meent dat het Kaderbesluit wel degelijk de mogelijkheid biedt ontheffing te verlenen van de terugbetalingsverplichting. Ten tijde van haar verzoek om ontheffing was in artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit immers niet meer bepaald dat zo'n verzoek kon worden ingediend tot het tijdstip waarop een aanvraag tot subsidievaststelling was ingediend. Omdat het besluit van verweerder van 18 april 2014 moet worden gezien als de ontheffing als bedoeld in artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit, is ook aan de in die bepaling vermelde voorwaarde voor ontheffing als bedoeld in artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit voldaan, aldus appellante. Gelet op de samenhang tussen de bestreden besluiten meent appellante dat ook bestreden besluit 2 niet in stand kan blijven.
3. Het College overweegt als volgt.
3.1.
Het College ziet aanleiding om eerst te beoordelen of verweerder moet worden gevolgd in zijn standpunt dat ontheffing van de terugbetalingsplicht op grond van artikel 42, derde en vierde lid, van het Kaderbesluit niet mogelijk is nadat de subsidie is vastgesteld. Appellante verwijst ter ondersteuning van haar andersluidende standpunt naar de tekst van artikel 42 van het Kaderbesluit zoals dat luidde ten tijde van haar verzoek om ontheffing, die geen steun biedt voor de juistheid van het standpunt van verweerder. Het College overweegt als volgt.
3.2.1
Ten tijde van de subsidieverlening luidde artikel 42 van het Kaderbesluit, voor zover thans van belang, als volgt.
“	1 Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat een subsidie wordt verstrekt met de verplichting dat de subsidie-ontvanger de verstrekte subsidie volgens een in de beschikking tot subsidieverlening vastgelegd schema terugbetaalt aan Onze Minister. In dat geval wordt in de ministeriële regeling geregeld wanneer en onder welke voorwaarden de subsidie wordt terugbetaald.
(...)
3 De subsidie-ontvanger kan Onze Minister tot het tijdstip waarop een aanvraag tot subsidievaststelling is ingediend, verzoeken om ontheffing te verlenen van de verplichting de verstrekte subsidie, inclusief eventuele rente of opslag, terug te betalen.
4 De ontheffing, bedoeld in het derde lid, kan worden verleend indien eerder een ontheffing is verleend voor het vertragen, essentieel wijzigen of stopzetten van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief.
(...)”
3.2.2
Bij besluit van 17 juli 2014 tot wijziging van het Kaderbesluit EZ-subsidies in verband met de samenvoeging van de voormalige Ministeries van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en van Economische Zaken (Stb. 2014, 309) is onder meer artikel 42 van het Kaderbesluit gewijzigd. De Nota van Toelichting bij het besluit van 27 juli 2014 bevat geen toelichting op deze wijziging. Het derde lid kwam te luiden:
“	3.	Onze Minister kan ontheffing verlenen van de verplichting de verstrekte subsidie, inclusief eventuele rente of opslag, terug te betalen.”
3.2.3
Bij Besluit van 4 december 2017 tot wijziging van enkele algemene maatregelen van bestuur op de terreinen van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat en het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit in verband met het herstel van technische gebreken en leemten alsmede het aanbrengen van andere wijzigingen van ondergeschikte aard (Staatsblad 2017, 502) is artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit wederom gewijzigd en kwam dit als volgt te luiden:
“	3.	Voor zover dit is toegestaan op grond van de toepasselijke Europese steunkaders en indien eerder een ontheffing is verleend voor het vertragen of essentieel wijzigen van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief kan Onze Minister op verzoek van de subsidieontvanger voorafgaand aan de vaststelling van de subsidie ontheffing verlenen van de verplichting de verstrekte subsidie, inclusief eventuele rente of opslag, terug te betalen. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat ontheffing ook na het tijdstip van vaststelling van de subsidie kan worden verleend.”
De Nota van Toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
“	Deze aanpassing betreft de mogelijkheid ontheffing te verlenen van een aan de subsidieverlening verbonden terugbetalingsverplichting. Met ingang van 20 augustus 2014 is artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies gewijzigd. Het lid luidde voordien:
“De subsidie-ontvanger kan Onze Minister tot het tijdstip waarop een aanvraag tot subsidievaststelling is ingediend, verzoeken om ontheffing te verlenen van de verplichting de verstrekte subsidie, inclusief eventuele rente of opslag, terug te betalen.”
Het kwam te luiden:
“Onze Minister kan ontheffing verlenen van de verplichting de verstrekte subsidie, inclusief eventuele rente of opslag, terug te betalen.”
Daarmee werd dus de bevoegdheid voor de subsidieontvanger om een aanvraag voor ontheffing in te dienen, vervangen door een bevoegdheid voor de minister om een ontheffing te verlenen. Blijkens de nota van toelichting (p. 15) werd ook niet meer beoogd dan deze aanpassing om de normadressaat zorgvuldiger te kiezen: “Deze onderdelen (de toelichting zag ook op andere wijzigingen) bevatten technische wijzigingen die geen beleidsinhoudelijke wijzigingen beogen en enkel dienen om de regelgeving begrijpelijker en leesbaarder te maken.” Maar abusievelijk is met deze aanpassing tevens de zinsnede “tot het tijdstip waarop een aanvraag tot subsidievaststelling is ingediend” vervallen.
Ook zonder deze zinsnede moet geconcludeerd worden dat het niet mogelijk is ontheffing te verlenen ná de vaststelling van de subsidie. Artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit koppelt de mogelijkheid om ontheffing van de terugbetalingsverplichting te geven aan een eerdere ontheffing voor “het vertragen, essentieel wijzigen of stopzetten van de activiteiten”. Laatstgenoemde ontheffingsmogelijkheid wordt geregeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit. Die bepaling heeft door de koppeling met het eerste lid van hetzelfde artikel alleen betrekking op situaties waarin er met een subsidieverlening wordt gewerkt en waarin dus een vaststelling aan het eind van de subsidieperiode wordt gegeven. Deze ontheffing kan dus naar zijn aard alleen worden gegeven vóór de subsidievaststelling. De toelichting bij het oorspronkelijke artikel 42, derde lid, (met de clausule over het vóór de subsidievaststelling indienen van de ontheffingsaanvraag) bevatte de volgende passage: “Indien het project succesvol is afgerond, breekt de fase van commercialisatie aan. De risico's in deze fase worden niet door de subsidie afgedekt. Voor een project dat geslaagd is en in principe een goed marktperspectief heeft, zal de verleende subsidie moeten worden terugbetaald, ook als de fase van commercialisatie niet succesvol verloopt.” Hieruit blijkt dus duidelijk dat de begrenzing tot de periode tot de subsidievaststelling bewust is opgenomen en ook als een logisch uitvloeisel kan worden gezien van de aard van de subsidie. Subsidie wordt verleend voor bepaalde activiteiten. Als er iets met die activiteiten mis gaat, kan er een ontheffing worden verleend en moet ook de terugbetalingsverplichting daar geen betrekking meer op hebben. Maar gaat het om iets wat ná de subsidieperiode plaatsvindt (in de commercialisatiefase) en dus geen betrekking heeft op de gesubsidieerde activiteiten, dan kan dit naar zijn aard geen betrekking hebben op de subsidierelatie en de daaraan verbonden terugbetalingsverplichting. In zoverre was het schrappen van de clausule "tot de vaststelling" inderdaad een technische, niet-beleidsinhoudelijke wijziging.
Het bovenstaande laat onverlet dat het schrappen van de clausule in 2014 wel enige onduidelijkheid heeft opgeleverd. Om die reden is met onderhavige wijziging weer expliciet bepaald dat de ontheffing tót de vaststelling van de subsidie kan worden verleend.”
3.3.
Appellante heeft bij brief van 25 januari 2017, ruim een jaar na het vaststellingsbesluit, verweerder verzocht om ontheffing van de terugbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 42, derde en vierde lid, van het Kaderbesluit. Vast staat dat ten tijde van dit verzoek in artikel 42, derde lid, niet was bepaald dat een dergelijk verzoek kon worden gedaan tót het tijdstip waarop een aanvraag tot subsidievaststelling is ingediend. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2.3 is overwogen, is het College evenwel van oordeel dat de ontheffing naar zijn aard alleen kan worden gegeven vóór de subsidievaststelling, zodat ook zonder deze zinsnede geconcludeerd moet worden dat het niet mogelijk is ontheffing te verlenen ná vaststelling van de subsidie. Nu appellante het verzoek om ontheffing pas heeft gedaan nadat verweerder het vaststellingsbesluit heeft genomen, heeft verweerder dat verzoek terecht afgewezen.
3.4.
De hiervoor onder 3.1 vermelde vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het beroep tegen bestreden besluit 1 slaagt reeds hierom niet. Het College zal het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond verklaren. Wat appellante tegen dat besluit verder nog heeft aangevoerd, als hiervoor onder 2 vermeld, behoeft daarom geen verdere bespreking.
4.1.
Het beroep tegen bestreden besluit 2 slaagt evenmin. Zoals hiervoor onder 1.10 vermeld, heeft verweerder bij besluit van 19 mei 2017 op verzoek van appellante het aflossingsschema gewijzigd en uitstel verleend voor de rentebetaling. Naar aanleiding van het verzoek van appellante van 3 april 2018 heeft verweerder bij besluit van 23 mei 2018 opnieuw het aflossingsschema gewijzigd. Het verstrekte krediet en de daarover verschuldigde rente moeten volgens het in dat besluit vermelde aflossingsschema vanaf 1 augustus 2019 in vijf termijnen worden terugbetaald. Omdat met dit besluit ook is tegemoet gekomen aan het belang van appellante om niet te moeten betalen zolang niet is beslist op haar beroep tegen de afwijzing van haar verzoek om ontheffing te verlenen en omdat appellante nog geen enkele betaling heeft gedaan, heeft zij geen belang meer bij een beoordeling van haar beroep tegen het bestreden besluit 2.
4.2.
Het College zal het beroep tegen besluit 2 niet-ontvankelijk verklaren.
5.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
-	verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 ongegrond;
-	verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 2 niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en
mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. 	J.W.E. Pinckaers