ECLI:NL:RBNNE:2018:5248
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/163658 / KG ZA 18-282
Vonnis in kort geding van 19 december 2018
in de zaak van
[naam eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. W.H.R. van Boetzelaer te Heerenveen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF KOSTER B.V.
,
gevestigd te Sneek,
gedaagde,
advocaten mr. R.H. Knegtering en mr. J.M.C. Kemper te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling op 3 december 2018
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De woning van [eiser] aan de [adresgegevens] is in de nacht van
28 september 2016 door brand verwoest.
2.2.
[eiser] heeft [gedaagde] gevraagd om een offerte voor het casco bouwen van een nieuwe woning. Op 6 juli 2017 heeft [gedaagde] een offerte uitgebracht. De offerte is gebaseerd op de tekening die architect [naam architect] in opdracht van [eiser] heeft gemaakt (21-042017 werknummer 2395 BA - 300 d.d. 21 april 2017) en de constructie van constructeur [naam constructeur] van 13 februari 2017. [gedaagde] heeft de werkzaamheden geoffreerd voor een bedrag van in totaal € 281.930,00 inclusief btw.
2.3.
Op 18 juli 2017 hebben partijen een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor een aanneemsom van € 281.930,00. Daarbij is bepaald dat het werk zal worden uitgevoerd overeenkomstig de offerte, de tekening van [naam architect] en de constructie van [naam constructeur] . Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van Werk 2013 (AVA 2013), herzien in december 2014 (hierna: de AVA), van toepassing verklaard.
2.4.
In artikel 5 van de overeenkomst is omtrent de betaling van de aanneemsom het volgende bepaald:
[…]
5. Betaling van de aanneemsom vindt plaats:
In de volgende termijnen:
10% aanvang werkzaamheden
20% na het leggen van de ruwe grondvloer op de begane grond
30% na het leggen van de ruwe verdiepingsvloer
30% bij het dakplaten leggen
10% bij dakpannen leggen
[…]
2.5.
Artikel 14 van de AVA luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
[…]
Artikel 14: Schorsing, beëindiging van het werk in onvoltooide staat en opzegging
1. De opdrachtgever is bevoegd de uitvoering van het werk geheel of gedeeltelijk te schorsen. Voorzieningen die de aannemer ten gevolge van de schorsing moet treffen, en schade die de aannemer ten gevolge van de schorsing lijdt, worden aan de aannemer vergoed.
[…]
4. Indien de schorsing van het werk langer dan een maand duurt, is de aannemer bevoegd het werk in onvoltooide staat te beëindigen. In dat geval dient overeenkomstig het volgende lid te worden afgerekend.
[…]
2.6.
[eiser] heeft de facturen van [gedaagde] ter zake van de eerste drie betalingstermijnen voldaan.
2.7.
Op 23 oktober 2017 heeft [gedaagde] [eiser] een factuur ter hoogte van
€ 84.579,00 inclusief btw gezonden voor de vierde betalingstermijn (30% bij het dakplaten leggen). [gedaagde] heeft een bedrag van € 21.144,75 in mindering op het factuur bedrag voldaan. Het restant is tot op heden onbetaald gelaten.
2.8.
[eiser] heeft omstreeks november 2017 [naam adviseur] ingeschakeld om hem te adviseren over de bouw.
2.9.
[gedaagde] heeft [eiser] op 2 maart 2018 een factuur gezonden ter hoogte van € 28.193,00 voor de vijfde betalingstermijn (10% bij dakpannen leggen). Deze factuur is tot op heden onbetaald gelaten.
2.10.
Op 8 maart 2018 heeft [eiser] op de voet van artikel 14 lid 1 AVA met ingang van 9 maart 2018 het werk stilgelegd. [gedaagde] is de toegang tot de bouwplaats ontzegd. [gedaagde] heeft de bouwplaats op 9 maart 2018 met medeneming van zijn bouwbord, zijn gereedschappen en zijn materiaal, verlaten.
2.11.
[gedaagde] heeft [naam kalkulatiebureau] gevraagd om een oordeel te geven over de vraag welke werkzaamheden er nog dienen plaats te vinden. KBS heeft op 9 maart 2018 een berekening gemaakt.
2.12.
Op 20 maart 2018 heeft [gedaagde] een beroep gedaan op een retentierecht.
2.13.
Gelet op de geschillen tussen partijen omtrent de kwaliteit van de bouwwerkzaamheden, alsmede over de betaling van openstaande facturen, hebben zij in onderling overleg aan [X] en [Y] - beiden architect, bouwkundig/juridisch adviseur en verbonden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw in Nederland - opdracht gegeven om de toenmalige stand van het werk vast te stellen, om vast te leggen welke gebreken in het werk moeten worden verholpen, alsmede om een waarde daaraan toe te kennen. Tevens zijn deze deskundigen (lopende het onderzoek) verzocht om de omvang van het meer- en minderwerk vast te stellen. In hun rapport van 8 mei 2018 hebben zij een financieel voorstel gedaan om het werk vlot te trekken. Zij hebben het volgende voorstel gedaan:
[…]
[…] is ondergetekende van mening dat een redelijk voorstel om het werk weer vlot te trekken kan inhouden dat:
- opdrachtgever direct aan aanneemster voldoet
€ 25.000,00
(exclusief BTW).
Uit het bovenstaande blijkt dat opdrachtgever tot op heden € 29.123,00 (€ 68.123,00 -/- € 39.000,00) teveel heeft ingehouden. Omdat inhouding een redelijke (veilige) marge mag hebben ten opzichte van de nog uit te voeren werkzaamheden is ondergetekende van mening dat het in te houden bedrag mag worden bijgesteld tot € 25.000,00. Hieruit vloeit tevens voort dat na betaling van laatstgenoemd bedrag nog
€ 43.123,00
(€ 68.123,00 -/- € 25.000,00) openstaat;
- opdrachtgever nadat het werk is opgeleverd direct aan aanneemster betaalt
€ 33.123,00
(exclusief BTW).
Dit bedrag is het verschil tussen het voor oplevering nog openstaande ad € 43.123,00 en € 10.000,00, zijnde om en nabij de 5% van de aannemingssom waarvan opdrachtgever op grond van artikel 8 lid 2 AVA 2013 bevoegd is dit bedrag in te houden;
- aanneemster na het verstrijken van de onderhoudstermijn (30 dagen na oplevering, artikel 9 lid 8 AVA 2013), alle door haar erkende oplevergebreken heeft hersteld, een bedrag ad
€ 10.000,00
(exclusief BTW) aan aanneemster voldoet.
Op grond van artikel 8 lid 2 AVA 2013 dient opdrachtgever - indien hij van zijn bevoegdheid op grond van deze regeling gebruik wenst te maken - dit bedrag in depot te storten bij een notaris, waartegenover de notaris in beginsel dit bedrag drie maanden na oplevering aan aanneemster dient te betalen. Ondergetekende heeft in zijn voorstel enerzijds afgezien van inschakeling van de notaris en anderzijds het tijdstip van betaling bepaald op het moment dat de onderhoudstermijn is verstreken en aanneemster
bovendien
alle erkende oplevergebreken heeft hersteld.
[…]
2.14.
In opdracht van [eiser] heeft [naam medewerker] van Ingenieurs- en adviesburo Technion B.V. een kwaliteitscontrole uitgevoerd. Bij faxbericht van 15 mei 2018 heeft Technion haar bevindingen aan de advocaat [NAAM][eiser] te kennen gegeven.
2.15.
Bij brief van 4 juni 2018 heeft [gedaagde] meegedeeld dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond.
2.16.
In opdracht van [eiser] heeft [Z] op 30 augustus 2018 een "rapportage bouwkundig huisbezoek" uitgebracht.
3
De vordering
3.1.
[eiser] vordert  na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt de woning als bedoeld in de aannemingsovereenkomst met [eiser] af te bouwen binnen zes weken nadat een door de rechtbank aan te wijzen notaris aan partijen heeft verklaard dat hij € 50.000,00 of een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag van [eiser] in depot heeft ontvangen, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen redelijke termijn, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.500,00 voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagde] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 350.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1.
De vordering van [eiser] strekt tot nakoming van de overeenkomst, namelijk tot afbouw van de woning.
Spoedeisend
4.2.
Het staat niet ter discussie dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering.
Geen afbouw
4.3.
[gedaagde] heeft als verweer tegen de vordering onder meer aangevoerd dat zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden, althans dat zij het werk op grond van artikel 14 lid 4 AVA in onvoltooide staat mocht beëindigen en heeft beëindigd.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat [eiser] zelf het werk met ingang van 9 maart 2018 heeft stilgelegd en [gedaagde] de toegang tot de bouwplaats heeft ontzegd. De vraag is of van [gedaagde] kan worden verlangd dat zij de woning, vooruitlopend op het oordeel van de rechtbank in de lopende bodemprocedure, afbouwt.
4.5.
Partijen hebben in onderling overleg [X] en [Y] ingeschakeld om tot een oplossing voor hun geschil te komen. Uit hun rapport volgt dat [eiser] een te groot bedrag heeft ingehouden. Volgens [X] en [Y] moet [eiser] direct een bedrag van € 25.000,00 aan [gedaagde] betalen. [eiser] heeft tot op heden geweigerd om enig bedrag aan [gedaagde] te voldoen en is slechts bereid om een bedrag in depot te storten bij een notaris.
4.6.
[eiser] heeft daarbij een beroep gedaan op de bevindingen van Technion en [Z] . Wat betreft de bevindingen van Technion heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij bereid is om folie en houten beplating opnieuw te plaatsen (voor zover dat niet al is gedaan), zoals Technion heeft aangegeven. De bevindingen van [Z] heeft [gedaagde] gemotiveerd tegengesproken en zij heeft aangevoerd dat zij in de bodemprocedure de onjuistheid van die bevindingen zal aantonen. In het kader van dit kort geding acht de voorzieningenrechter deze betwiste partijrapportage van [Z] onvoldoende om tot uitgangspunt te nemen, in de plaats van het rapport van [X] en [Y] . De voorzieningenrechter neemt daarbij mede in aanmerking dat het rapport van [X] en [Y] een bijzondere betekenis toekomt, omdat partijen deze deskundigen gezamenlijk hebben ingeschakeld en zij beiden bij de totstandkoming van het rapport betrokken zijn geweest. [gedaagde] heeft zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook op juiste gronden op het standpunt kunnen stellen dat zij in ieder geval het door [X] en [Y] genoemde bedrag van
€ 25.000,00 betaald wilde hebben alvorens de bouw van de woning voort te zetten. Nu [eiser] daaraan niet heeft voldaan, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het beroep door [gedaagde] op ontbinding van de overeenkomst, althans op haar bevoegdheid om het werk in onvoltooide staat te beëindigen, niet van elke grond is ontbloot. Dit brengt mee dat er geen plaats is om [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening te verplichten de woning af te bouwen.
4.7.
Overigens acht de voorzieningenrechter de vordering tot het afbouwen van de woning ook niet toewijsbaar omdat partijen wezenlijk van mening verschillen hoe de afbouw moet plaatsvinden. Anders dan [gedaagde] stelt [eiser] zich immers op het standpunt dat de woning vanwege gebreken deels moet worden afgebroken om vervolgens weer te worden opgebouwd. Het is niet verstandig om [gedaagde] in kort geding te verplichten de woning naar eigen inzicht af te bouwen, met het risico dat in de bodemprocedure wordt vastgesteld dat de woning deels had moeten worden afgebroken.
Proceskosten
4.8.
[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht		€    626,00
- salaris voor de advocaat
€    980,00
Totaal			€ 1.606,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 1.606,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.
82.