ECLI:NL:GHARL:2018:10752
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, familie
zaaknummer gerechtshof 200.246.764/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/123803 / KG ZA 18-131)
arrest in kort geding van 11 december 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de vader,
advocaat: mr. Y.M. Prins te Groningen,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. A.S.M. Kunst te Zuidlaren.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 29 augustus 2018 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de spoedappeldagvaarding van 17 september 2018,
- de memorie van antwoord (met producties),
- een H12 formulier van 7 november 2018 van mr. [NAAM](s).
2.2
De vader vordert het vonnis in kort geding van 29 augustus 2018 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, doende wat de voorzieningenrechter in eerste aanleg had behoren te doen, alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vorderingen van de moeder alsnog af te wijzen en voorts te bepalen;
2. dat de kinderen voorlopig aan de vader zullen worden toevertrouwd en bij de vader zullen wonen en weer zullen worden ingeschreven op de Openbare Basisschool [C] in [D] , totdat de moeder weer woonachtig is in [D] of totdat een bodemrechter anders heeft beslist;
3. de moeder te veroordelen om terug te verhuizen naar [D] met de kinderen en de kinderen aldaar weer in te schrijven op de Openbare Basisschool [C] in [D] en naar school te laten gaan, totdat een bodemrechter anders heeft beslist, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat de moeder in gebreke is of blijft om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;
4. de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het salaris van de advocaat, één en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.3
De moeder vordert afwijzing van alle vorderingen van de vader in beroep met veroordeling van de vader in de kosten van beide procedures, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
2.4
Pleidooi heeft plaatsgevonden op 12 november 2018. De vader en de moeder zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten die het woord mede hebben gevoerd aan de hand van de door hen overgelegde pleitnota.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.2
Het huwelijk van partijen is [in] 2011 ontbonden door echtscheiding.
3.3
De vader en de moeder zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2007, en
- [de minderjarige2] (verder te noemen: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2009, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.4
Bij beschikking van 19 juli 2011 is het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder bepaald en bij beschikking van 26 juni 2012 is een contactregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld van eens per veertien dagen gedurende het weekend (van vrijdagmiddag tot zondagmiddag/avond) en bij bijzonderheden als verjaardagen, feestdagen en vakanties in onderling overleg tussen de ouders.
3.5
De moeder heeft met haar nieuwe partner, met wie zij in februari 2019 een kind verwacht, een huis gekocht in [B] , welke woning aan hen is geleverd op
20 augustus 2018.
3.6
De kinderen wonen sinds eind augustus 2018 samen met de moeder en haar nieuwe partner in [B] . Daarvoor woonde de moeder met de kinderen in [D] .
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De moeder heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf hebben bij de moeder in [B] aan de [a-straat 1] , [B] , althans vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing van de kinderen van [D] naar [B] en voor de inschrijving van de kinderen in de BRP van de gemeente Opsterland;
II. 	vervangende toestemming te verlenen voor de inschrijving van de kinderen op de basisschool [E] te [B] ;
III.	de vader te veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2
De vader heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
4.3
De  voorzieningenrechter heeft de moeder bij uitvoerbaar verklaard vonnis van                    29 augustus 2018, totdat in een bodemprocedure anders is beslist of partijen anders overeenkomen, vervangende toestemming verleend om de kinderen van partijen mee te verhuizen naar de woning van de moeder aan de [a-straat 1] te [B] en in te schrijven in de BRP van de gemeente Opsterland en hen in te schrijven op de basisschool [E] te [B] . De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
4.4
De moeder heeft de rechtbank bij verzoekschrift van 19 oktober 2018 verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te bepalen dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] beiden hun woonplaats/hoofdverblijfplaats hebben bij hun moeder, wonende aan de [a-straat 1] te [B] ,
II. te bepalen dat de kinderen ingeschreven blijven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Opsterland en ingeschreven blijven op de basisschool [E] te [B] , althans voor zover de procedure langere tijd in beslag neemt en [de minderjarige1] al moet worden ingeschreven op een school voor het voortgezet onderwijs, moeder mag bepalen op welke school [de minderjarige1] in de nabije omgeving van [B] wordt ingeschreven,
III. vader te veroordelen in de kosten van deze procedure.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Spoedeisend belang
5.1
Het hof overweegt dat de verhuizing van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] naar [B] ,
de inschrijving van de kinderen in de BRP van de gemeente Opsterland en op de basisschool [E] te [B] partijen verdeeld houdt. In het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is het geboden dat daar zo snel mogelijk duidelijkheid over komt. Het spoedeisend belang van deze zaak is daarmee gegeven.
Vervangende toestemming
5.2
De vraag of het de moeder vrij staat zich met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in [B] te vestigen betreft een ingrijpende beslissing die vraagt om een uitgebreide belangenafweging, waarbij de belangen van de kinderen voorop staan (maar niet doorslaggevend zijn).
De volledige belangenafweging zal in de bodemprocedure, die inmiddels is gestart, plaatsvinden. De onderhavige procedure biedt, gelet op de aard daarvan, een meer beperkt toetsingskader.
5.3
Het hof stelt vast dat de moeder kort na het vonnis in kort geding van 29 augustus 2018, waarbij haar (voorlopige) vervangende toestemming is verleend om te verhuizen, met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in [B] is gaan wonen. Volgens de vader was de woning waar zij zijn gaan wonen al eerder en zonder dat hij hiervan op de hoogte was door de moeder en haar nieuwe partner gekocht. Nadat duidelijk werd dat de vader niet instemde met een verhuizing van de kinderen naar [B] had het, gelet op de volledige belangenafweging die in dat geval dient plaats te vinden, in de rede gelegen dat de moeder hiervoor eerst in een bodemprocedure vervangende toestemming had gevraagd. Het hof acht het ongenoegen van de vader over de gang van zaken ten aanzien van de voorbereiding van de verhuizing en de wijze waarop hij hierin gekend is begrijpelijk. Wat daar verder ook van zij, de wijze waarop de verhuizing tot stand is gekomen, ligt in deze procedure niet ter beoordeling voor.
De vordering die nu aan het hof ter beoordeling voorligt, ziet kort gezegd op het ongedaan maken van de beslissing van de voorzieningenrechter om (voorlopig) aan de moeder vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing en de daarmee samenhangende inschrijving in de BRP van de gemeente Opsterland en op de basisschool in Beetsterzaag. Deze vordering dient te worden beoordeeld op basis van de actuele situatie.
5.4
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] sinds eind augustus 2018 met de moeder en haar nieuwe partner in [B] wonen waar zij vanaf september ook naar school gaan. Tussen partijen is niet in geschil dat het goed gaat met de kinderen in hun nieuwe woonomgeving. [de minderjarige1] heeft vriendinnen gekregen en is begonnen met volleybal in [B] en ook [de minderjarige2] functioneert goed, zo geeft de moeder aan. Het hof ziet onder genoemde feiten en omstandigheden geen aanleiding om de verleende (voorlopige) vervangende toestemming te vernietigen, gelet op de onrust die een dergelijke beslissing, terwijl de bodemprocedure nog loopt, voor de kinderen zal opleveren. Het hof acht dit niet in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Het hof neemt bij zijn oordeel tevens in aanmerking dat de verhuizing er niet toe heeft geleid, zo geven partijen aan, dat er tussen de vader en de kinderen minder contact is.
Dat de vader een ander beeld ten aanzien van het contact met de kinderen voor ogen had,
te weten dat hij de kinderen als zij wat ouder zijn meer zou willen zien en wat volgens hem bij de huidige reisafstand wordt belemmerd, ziet op de toekomst en zal daarom niet in de huidige beoordeling worden meegenomen. Dit argument van de vader zal in de bodemprocedure dienen te worden meegewogen.
5.5
Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van
29 augustus 2018 bekrachtigen.
5.6
Het hof acht de vader niet-ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep onder 2., nu de vader in de procedure in eerste aanleg geen vordering heeft ingesteld en in een dergelijk geval artikel 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan het instellen van een vordering in hoger beroep in de weg staat. De vader kan wel worden ontvangen in zijn onder 3. geformuleerde tegenvordering, nu deze vordering wordt aangemerkt als een vordering tot ongedaanmaking, hetgeen ondanks het bepaalde in artikel 353 Rv, wel is toegestaan. Uit hetgeen hiervoor, onder 5.4 is overwogen, vloeit voort dat het hof die vordering zal afwijzen.
5.7
Gezien de aard van de zaak en de omstandigheid dat partijen gewezen partners zijn ziet het hof geen aanleiding om van de gebruikelijke compensatie van de kosten af te wijken.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 29 augustus 2018;
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep onder 2.;
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.M. Dölle, A.W. Beversluis en M.E. Allegro, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.