ECLI:NL:RBGEL:2018:3839
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Team strafrecht
Zittingsplaats Zutphen
Parketnummer	: 05/740280-17
Datum uitspraak	: 6 september 2018
Tegenspraak
vonnis van de meervoudige kamer
in de zaak van
de officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Nederland
tegen
[verdachte]
,
geboren op [geboortedag 1] 1997 te Weert, wonende te [adres] , [woonplaats]
raadsvrouw: mr. M.M.H. Lenaers, advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting
van 23 augustus 2018.
1
De ontvankelijkheid van het OM
De verdediging heeft niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit en zich daarbij beroepen op de Aanwijzing Kinderpornografie. Aangevoerd is dat er, kort gezegd, sprake is van twee jeugdigen die geëxperimenteerd hebben met het maken van (seksuele) afbeeldingen van zichzelf en deze vervolgens onderling hebben uitgewisseld. Niet is gebleken dat verdachte enige druk heeft uitgeoefend om de foto’s te verkrijgen. Er was geen sprake van een aanmerkelijk leeftijdsverschil, nu verdachte op verstandelijk beperkt niveau functioneert en [slachtoffer] juist op een hoger niveau dan haar leeftijd lijkt te functioneren. Tot slot heeft verdachte niet gedreigd de foto’s te verspreiden. De verdediging heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van de gronden voor vervolging zoals in de Aanwijzing genoemd. De vervolging van verdachte is in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, zodat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
De rechtbank overweegt als volgt.
Bij de vraag of het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het opportuniteitsbeginsel moet de rechtbank rekening houden met de uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende beleidsvrijheid van het Openbaar Ministerie, in die zin dat de rechtbank zich daarbij dient te beperken tot marginale toetsing. Dat betekent dat de rechtbank (slechts) kan beoordelen of het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
In de Aanwijzing Kinderpornografie van 1 mei 2016 wordt, kort gezegd, weergegeven dat in bepaalde gevallen (seksueel getinte) afbeeldingen van minderjarigen weliswaar gekwalificeerd kunnen worden als kinderporno in de zin van artikel 240b Sr, maar dat vanwege bepaalde factoren vervolging door het Openbaar Ministerie als niet-opportuun wordt beschouwd. Deze factoren betreffen onder meer een gering leeftijdsverschil tussen de betrokkenen, instemming van de minderjarige met het maken en delen van de afbeeldingen en het handelen van de meerderjarige.
Ten tijde van het maken en delen van de foto’s was [slachtoffer] 13 jaar oud. Verdachte was 19 jaar oud. Afgezet tegen [slachtoffer] ’s leeftijd van 13 jaar acht de rechtbank een leeftijdsverschil van zes jaren (op seksueel gebied) niet gering.
Daarbij komt dat [slachtoffer] heeft verklaard dat zij zich door verdachte onder druk gezet voelde en daarom (naakt)foto’s van haarzelf aan hem heeft gestuurd. [slachtoffer] heeft verdachte vervolgens (op Facebook Messenger) geblokkeerd.
Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat [slachtoffer] de foto’s opstuurde als reactie op de door verdachte gecreëerde druk. Er was dan ook geen sprake van (min of meer) gelijkwaardigheid tussen haar en verdachte noch van volledige instemming door [slachtoffer] met het maken en versturen van de foto’s.
Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat een redelijk handelend officier van justitie niet tot het oordeel heeft kunnen komen om verdachte te vervolgen en die vervolging voort te zetten om daarmee vragen omtrent de strafbaarheid en strafwaardigheid aan de rechter voor te leggen. Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid wordt dan ook verworpen.
2
De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 1 november 2016 tot en met 3 december 2016 te Weert en/of te 's-Heerenberg, in ieder geval in Nederland, een aantal afbeeldingen/multimediafiles (foto's) van (telkens) (een) seksuele gedraging(en) waarbij (een) persoon/personen was betrokken die de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, dan wel één of meer gegevensdragers (Samsung GSM) bevattende die afbeeldingen/ multimediafiles, in zijn bezit heeft gehad en/of één of meerdere van die afbeelding(en)/multimediafile(s) heeft vervaardigd, verworven en/of verspreid, welke afgebeelde seksuele gedraging(en) in algemene zin (telkens) heeft/hebben bestaan uit de geheel en/of gedeeltelijk ontklede minderjarige [slachtoffer] , geboortedatum [geboortedag 2] 2003, die naakt poseert waarbij haar blote borsten en/of vagina zichtbaar zijn/is, waarbij de afbeeldingen (aldus) telkens een onmiskenbaar seksuele strekking hadden en/of strekten tot seksuele prikkeling.
3.	Overwegingen ten aanzien van het bewijs
De feiten
Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.
Verdachte heeft op 14 november 2016 een chatgesprek gehad met [slachtoffer] ( [slachtoffer] ). [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2003, was ten tijde van dat gesprek 13 jaar oud. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [slachtoffer] meerdere foto’s van zichzelf gemaakt. Op deze foto’s is [slachtoffer] te zien, terwijl zij (gedeeltelijk) naakt poseert en waarbij haar blote borsten en vagina zichtbaar zijn. [slachtoffer] heeft deze foto’s aan verdachte toegezonden. Verdachte heeft deze foto’s naar de zus van [slachtoffer] gestuurd. Ten tijde van de inbeslagname van de telefoon van verdachte stonden deze foto’s nog op zijn telefoon, een Samsung GSM.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gesteld dat wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben en verspreiden van kinderporno.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft voor vrijspraak gepleit ten aanzien van het tenlastegelegde bezit van de foto’s in de periode vóór 14 november 2016 en van het vervaardigen van de foto’s. [slachtoffer] heeft de foto’s zelf gemaakt en verdachte heeft de foto’s op 14 november 2016 ontvangen. Verdachte heeft geen opzet gehad op het in het bezit hebben van kinderporno noch het verspreiden ervan. Voor wat betreft een bewezenverklaring van deze feiten, refereert de verdediging zich naar het oordeel van de rechtbank.
Beoordeling door de rechtbank
Niet in geschil is en ook de rechtbank gaat daarvan uit dat de (naakt)foto’s van [slachtoffer] afbeeldingen betreffen die een onmiskenbaar seksuele strekking hadden dan wel strekten tot seksuele prikkeling en dat verdachte deze naar de zus van [slachtoffer] heeft gestuurd.
De rechtbank zal dan ook tot een bewezenverklaring komen zoals hieronder weergegeven.
De rechtbank van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte de foto’s vóór 14 november 2016 in zijn bezit heeft gehad of dat hij de foto’s voor deze datum heeft verworven. De rechtbank zal verdachte hiervan dan ook vrijspreken. Dat geldt ook voor het vervaardigen van de foto’s, nu [slachtoffer] de foto’s zelf heeft gemaakt.
4
Bewezenverklaring
Naar het oordeel van de rechtbank is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, te weten dat:
hij in
of omstreeks
de periode van 14 november 2016 tot en met 3 december 2016 te Weert
en/of te 's-Heerenberg, in ieder geval in Nederland
, een aantal afbeeldingen/multimediafiles (foto's) van (telkens) (een) seksuele gedraging(en) waarbij
(
een
)
persoon
/personen
was betrokken die de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, dan wel één
of meer
gegevensdragers (Samsung GSM) bevattende die afbeeldingen/multimediafiles, in zijn bezit heeft gehad en
/of één of meerdere van die afbeelding(en)/multimediafile(s) heeft vervaardigd,
verworven en
/of
verspreid, welke afgebeelde seksuele gedraging(en) in algemene zin (telkens)
heeft/
hebben bestaan uit de geheel en/of gedeeltelijk ontklede minderjarige [slachtoffer] , geboortedatum [geboortedag 2] 2003, die naakt poseert waarbij haar blote borsten en/of vagina zichtbaar zijn/is, waarbij de afbeeldingen (aldus) telkens een onmiskenbaar seksuele strekking hadden en/of strekten tot seksuele prikkeling.
Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.
Wat meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard, is niet bewezen.
Verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
5
De kwalificatie van het bewezenverklaarde
De verdediging heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:213). De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat er, kort gezegd, sprake is van twee jeugdigen die geëxperimenteerd hebben met het maken van (seksuele) afbeeldingen van zichzelf en deze vervolgens onderling hebben uitgewisseld. Niet is gebleken dat verdachte enige druk heeft uitgeoefend om de foto’s te verkrijgen. Verdachte wist niet dat [slachtoffer] 13 jaar oud was. Hij functioneerde op een verstandelijk beperkt niveau en [slachtoffer] lijkt juist op een hoger niveau dan haar leeftijd te functioneren nu zij zich zou hebben aangemeld bij datingsites. Hierdoor is er geen sprake van een aanmerkelijk leeftijdsverschil. Tot slot heeft verdachte niet gedreigd de foto’s te verspreiden. De verdediging heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van de factoren zoals in het arrest van de Hoge Raad genoemd en dat daarom een bewezenverklaring van het tenlastegelegde geen strafbaar feit oplevert, zodat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
De rechtbank verwerpt dit verweer.
De rechtbank herhaalt dat er, naar haar oordeel, geen sprake was van (min of meer) gelijkwaardigheid tussen [slachtoffer] en verdachte, noch dat er sprake was van volledige instemming door [slachtoffer] met het maken en versturen van de foto’s.
Dat [slachtoffer] zich heeft aangemeld voor datingsites, maakt niet dat de leeftijd waarop zij zou functioneren naar boven moet worden bijgesteld. Daarbij komt dat de moeder van [slachtoffer] haar omschreef als een heel stil meisje, heel rustig, ingesloten, kinderlijk
en dat de zus van [slachtoffer] haar jong in haar doen en laten vindt.
Dat verdachte op beperkt (intelligentie) niveau functioneert, zoals de verdediging heeft aangevoerd, maakt niet dat hij op seksueel vlak op een minderjarig niveau zou functioneren.
Over het maken en delen van de foto’s (via Facebook Messenger) heeft [slachtoffer] verklaard dat, nadat ze contact kreeg met verdachte, hij haar op een bepaald moment vroeg om naaktfoto’s te sturen. Ze weigerde in eerste instantie, maar verdachte bleef door gaan met berichten sturen. [slachtoffer] hoorde de berichten telkens binnenkomen en zag ze de verlichting telkens aangaan.  Uiteindelijk heeft zij aan de druk die verdachte op haar uitoefende toegegeven omdat zij bang was dat hij nooit zou ophouden met berichten sturen.
[slachtoffer] heeft vervolgens aan een vriend verteld dat zij werd gestalkt. Op zijn advies heeft zij verdachte (op Facebook Messenger) geblokkeerd.
Verdachte wist dat [slachtoffer] zijn account op Facebook Messenger had geblokkeerd.
De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de verklaringen van [slachtoffer] . Zij heeft consistent en niet onaannemelijk verklaard. Dat zij het account van verdachte had geblokkeerd, wat zowel door de zus van [slachtoffer] als verdachte wordt bevestigd, vergroot de betrouwbaarheid van haar verklaringen. Het blokkeren kan namelijk goed passen bij het door [slachtoffer] beschreven gevoel dat ze bang was dat verdachte nooit zou ophouden met het sturen van berichten en dat zij zich gestalkt voelde.
Gelet op al hetgeen hiervoor is opgemerkt, is de rechtbank van oordeel dat het gedrag van verdachte van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht als misdrijf tegen de zeden strafbaar gesteld feit. Het verweer strekkende tot ontslag van rechtsvervolging wordt daarom verworpen.
Het bewezenverklaarde levert op:
Een afbeelding of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, verspreiden, verwerven en in het bezit hebben.
6
De strafbaarheid van het feit
Het feit is strafbaar.
7
De strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit.
8
Overwegingen ten aanzien van straf en/of maatregel
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 50 dagen, waarvan 49 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en daarbij de bijzondere voorwaarden zoals door de reclassering geadviseerd. Daarnaast heeft de officier van justitie een taakstraf voor de duur van 40 uren gevorderd.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft verzocht dat de rechtbank, mocht zij tot strafoplegging komen, het adolescentenstrafrecht zal toepassen. De gevolgen van een veroordeling voor verdachte zullen erg groot zijn. Deze inbreuk in de persoonlijke levenssfeer van verdachte staat niet in verhouding tot hetgeen in deze zaak gebeurd is. De verdediging heeft daarom verzocht een schuldigverklaring zonder straf uit te spreken of (uiterst subsidiair) een straf op te leggen gelijk aan het voorarrest en een voorwaardelijke straf met als bijzondere voorwaarde een begeleiding door de jeugdreclassering.
Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon en de omstandigheden van de verdachte zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, waarbij onder meer is gelet op:
- het uittreksel uit het algemeen documentatieregister, gedateerd 1 mei 2018;
- het reclasseringsadvies, gedateerd 6 april 2018.
De rechtbank heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van (onder andere) een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur leiden - dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bezit, verwerven en verspreiden van kinderporno. Hij heeft een 13-jarig meisje op een dusdanige manier via chatberichten lastiggevallen dat zij zich zodanig onder druk gezet voelde, dat zij blootfoto’s van zichzelf heeft gemaakt en aan verdachte heeft opgestuurd. Slachtoffers van (het maken van) kinderporno kunnen daar nog jarenlang psychisch last van hebben.
Reeds gelet op de ernst van het feit, de (mogelijke) gevolgen voor het slachtoffer en de (hierna) in te zetten interventie om tot gedragsverandering te komen, is de rechtbank van oordeel dat in deze niet kan worden volstaan met een schuldigverklaring zonder straf. Dat een vermelding op zijn strafblad van een veroordeling voor een zedendelict gevolgen kan hebben voor veroordeelde, maakt niet dat van strafoplegging moet worden afgezien. Dat was het risico dat verdachte nam met het plegen van het feit. Daarnaast houdt de rechtbank rekening met het taakstrafverbod, zoals neergelegd in artikel 22b Sr.
De reclassering heeft over verdachte geschreven dat hij een beperkte jongeman is die de nodige hulpverlening rondom zich heen nodig heeft, maar moeilijk ‘stuurbaar’ is. Hoewel gelet op het strafblad van verdachte niet gesproken kan worden van een delictpatroon, spreekt de reclassering aan de hand van dossierinformatie over een zorgelijke ontwikkeling rondom relaties en seksualiteit. Gelet op de problemen die er spelen op nagenoeg ieder leefgebied, in combinatie met de problematische voorgeschiedenis, wordt het recidiverisico ingeschat als hoog. Daarnaast wordt door hulpverleners, die bij verdachte in beeld zijn, aangegeven dat hij niet wenst te praten over relaties, emoties evenals seksualiteit. Openheid in contact in deze is noodzakelijk om gedragsverandering mogelijk te maken. Het risico op het onttrekken aan voorwaarden wordt ingeschat als hoog, daar er sprake is van middelengebruik, impulsiviteit, problemen op het gebied van probleemhantering en een negatieve houding ten aanzien van de sanctie.
Bij de oplegging van een straf zal de rechtbank rekening houden met de jeugdige leeftijd van verdachte en met zijn door de reclassering geschetste problematiek.
De reclassering heeft geadviseerd het volwassenenstrafrecht toe te passen. Daartoe heeft de reclassering gesteld dat, ondanks dat sprake is van thuis wonen, er amper mogelijkheden betreffende ‘pedagogische beïnvloeding’ zijn en het wenselijk is dat hij op korte termijn zelfstandig gaat wonen (onder begeleiding, dan wel beschermd wonen). Verdachte functioneert op verstandelijk beperkt niveau en kan moeilijk zijn handelen inschatten. Gezien zijn strafblad en de trajecten die hij inmiddels al doorlopen heeft, is er alle reden om volwassenenstrafrecht toe te passen en begeleiding bij volwassenreclassering te adviseren.
In hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht, dan wel anderszins, ziet de rechtbank geen reden de reclassering in deze niet te volgen.
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat de door de officier van justitie gevorderde straf voldoende recht doet aan de omstandigheden van deze zaak.
Ten aanzien van het beslag
De in beslag genomen en nog niet teruggegeven aan verdachte toebehorende Samsung (goednummer: PL2300-2017022583-906403), met betrekking tot welk het bewezenverklaarde is begaan, dient te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien (de inhoud van) het toestel van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
9
De toegepaste wettelijke bepalingen
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 22c, 22d en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
10
De beslissing
De rechtbank:
	verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan;
	verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;
	verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert het strafbare feit zoals vermeld onder punt 4;
	verklaart verdachte hiervoor strafbaar;
veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
50 (vijftig) dagen
;
bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf groot 49 (negenenveertig) dagen,
niet ten uitvoer zal worden gelegd
, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, wegens niet nakoming van na te melden voorwaarde(n) voor het einde van de proeftijd die op twee jaren wordt bepaald;
de algemene voorwaarden dat de veroordeelde:
- zich voor het einde daarvan niet zal schuldig maken aan een strafbaar feit;
- ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit zijn medewerking zal verlenen aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 Wet op de identificatieplicht ter inzage zal aanbieden;
- zijn medewerking zal verlenen aan het door de Reclassering Nederland te houden toezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen;
de bijzondere voorwaarde(n) dat de veroordeelde:
- zich uiterlijk binnen vijf werkdagen na het onherroepelijk worden van dit vonnis zal melden bij de Reclassering Nederland op telefoonnummer 088-8041501 en gedurende de proeftijd zich zal blijven melden, zo frequent en zolang de reclassering dat noodzakelijk acht. De veroordeelde moet meewerken aan gesprekken met derden rondom relaties en seksualiteit en/of gebruik van middelen en/of aan een behandeling indien en zolang de reclassering dit noodzakelijk acht;
- meewerkt aan toeleiding naar wonen met begeleiding dan wel beschermd wonen, indien de reclassering dit noodzakelijk acht;
- gedurende de proeftijd zal verblijven in een instelling voor begeleid of beschermd wonen ter beoordeling aan de reclassering, indien de reclassering dit noodzakelijk acht, en zich zal houden aan het (dag-) programma dat deze instelling in overleg met de reclassering heeft opgesteld;
	geeft opdracht aan de Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden;

veroordeelt verdachte tevens tot
een
taakstraf
gedurende
40 (veertig) uren
, met bevel dat indien deze straf niet naar behoren wordt verricht vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 20 (twintig) dagen;
 beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de aan veroordeelde toebehorende Samsung (goednummer: PL2300-2017022583-906403).
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M.J.I. Baauw (voorzitter), mr. D.S.M. Bak en
mr. M.G.E ten Hart, rechters, in tegenwoordigheid van mr. C. Aalders, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 6 september 2018.
Het bewijs is terug te vinden in het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant] van de politie Oost-Nederland, dienst regionale recherche, opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL0600-2016590880-17, gesloten op 20 juni 2017 en in de bijbehorende in wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal en overige schriftelijke bescheiden, tenzij anders vermeld. De vindplaatsvermeldingen verwijzen naar de pagina’s van het doorgenummerde dossier, tenzij anders vermeld.
Proces-verbaal van verhoor getuige [slachtoffer] , p. 25 t/m 27, proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] , p. 35, proces-verbaal van bevindingen, p. 70, 74 en 75 en verklaringen van verdachte afgelegd ter terechtzitting d.d. 23 augustus 2018.
Proces-verbaal van aangifte door [naam] , p. 22.
Proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] , p. 34.
Proces-verbaal van verhoor getuige [slachtoffer] , p. 26 t/m 28.
Proces-verbaal van verhoor getuige [slachtoffer] , p. 27 en proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] , p. 35.
Verklaringen van verdachte afgelegd ter terechtzitting d.d. 23 augustus 2018.