ECLI:NL:OGEAA:2018:714
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 14 november 2018
Behorend bij  AUA201803269
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[naam eiser]
,
te Aruba,
eiser,
hierna ook te noemen: [naam eiser],
gemachtigden: de advocaten mrs. R.A. Wix en L.J. Pieters,
tegen:
de naamloze vennootschap
SAFECOM SECURITY N.V.
,
te Aruba,
gedaagde,
hierna ook te nomen: Safecom,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.B. Boyce.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- de pleitaantekeningen van [naam eiser];
- de pleitaantekeningen van Safecom;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 1 november  2018.
1.2
Aan partijen is medegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
naam eiser] is op 9 mei 2005 als security officer in loondienst getreden van Safecom tegen een brutoloon van Afl. 2.340,-- per maand.
2.2
Safecom is een beveiligingsbedrijf dat bewakers verzorgt voor haar klanten.
2.3
In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
The duties of employee in said capacity will include but shall not be limited to:
(…)
c.	Assignment of duties for third parties at a location to be determinded at the sole discretion of Employer.
2.4
In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
The Empoyee will perform work based on a schedule that is based on a forty-five hours work-week. The latter mentioned schedule can be any of the following combinations;
a.	Eight (8) hours per day including a half hour unpaid break, six (6) days a week, and one (1) off-day
b.	Eight and a Half hours per day including a half hour unpaid break, five (5) days a week, and a sixth (6th) day of a five (5) hours work schedule without a break, and one (1) off-day
c.	Nine and a Half (9.5) hours per day including a half hour unpaid break, five (5) days a week, and two (2) off-days
2.5
Op 17 september 2018 is [naam eiser], met behoud van loon, geschorst voor een periode van in totaal 16 dagen, omdat hij in een “voicenote” een collega klikspaan heeft genoemd.
2.6
Op 3 oktober 2018 is de schorsing van [naam eiser] opgeheven, onder de mededeling aan [naam eiser] dat hij die avond van 23:00 uur tot 07:00 uur staat ingeroosterd om werkzaamheden te verrichten bij Parke Arikok. Aan [naam eiser] is tevens medegedeeld dat hij een proeftijd krijgt van zes maanden.
2.7
Bij brief van 5 oktober 2018 is [naam eiser] op staande voet ontslagen. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
Cu es carta aki nos kier a informa bo persona cu e convenio di trabow entre Safecom Security N.V. y bo persona a termina awe 5 di October 2018.
Despues di hasi varios intento pa bo persona presenta na trabow pero lastimamente tabata envano.
Bo persona ta na altura di e Schedule después di a sinta cu bo persona den un reunion dia 3 di October 2018 na oficina. Bo a wordo informa e motibo nan pakico bo persona no por traha warda na post di Aruba bank y tambe cu e suspensión cu pago a caba per direct dia 3 di October 2018 y cu bo tin cu cuminsa traha 3 october anochi y pa subi warda di 23:00 pa 07:00 na Parke Arikok.
Lastimamente nos a constata cu bo persona no a presenta na pia di trabou. Bo persona a keda sin presenta e anochi di 3 di October 2018 na post Arikok tresiendo discrepancia den nos operación.
Bo ausencia a keda constata cu door di e Shift leader. Bo persona tampoco a contesta e ambos number di cellular cu Safecom tin registra di bo persona.
Bo persona tampoco no tabata na bo cas pa purba tene e contacto cu bo persona.
Tampoco bo no a presenta ariba 4 di oktober 2018. (…)
Y pa toch no presenta na pia di trabou y un biaha mas tresiendo discrepancia un biaha mas den e Schedule.
2.8
Bij schrijven van 8 oktober 2018 heeft [naam eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
3
DE VORDERING
3.1	[
naam eiser] vordert dat het gerecht in kort geding, voor zover mogelijk, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. 	Safecom beveelt om [naam eiser] met onmiddellijke ingang te werk te stellen in zijn gebruikelijke functie, op de gebruikelijk werktijden en tegen zijn gebruikelijke salaris van Afl. 2.3400,-- per maand, op straffe van een dwangsom van Afl. 500,-- per dag of gedeelte daarvan dat zij dat bevel niet opvolgt;
b.	Safecom veroordeelt om aan [naam eiser], tegen kwijting, zijn loon door te betalen vanaf 5 oktober 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
c.	Safecom veroordeelt in de proceskosten.
3.2	[
naam eiser] grondt het verzoek erop dat hij op staande voet is ontslagen terwijl geen sprake was van een daartoe vereiste dringende reden.
3.3
Safecom heeft verweer gevoerd dat bij de beoordeling aan de orde komt.
4
DE BEOORDELING
4.1
Het spoedeisend belang van [naam eiser] bij zijn vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten gronde gelegde stellingen.
4.2
In  deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.
4.3
Safecom heeft de arbeidsovereenkomst met [naam eiser] (na een schorsingsperiode van 16 dagen) per brief van 5 oktober 2018 met onmiddellijke ingang beëindigd. Aanleiding voor het ontslag was de weigering van [naam eiser] om te werken op 3 en 4 oktober 2018 van 23:00 uur tot 07:00 uur in de ochtend bij Parke Arikok.
4.4
De  vraag die beantwoord dient te worden is of de door Safecom aan [naam eiser] medegedeelde reden van ontslag een dringende reden in de zin van artikel 7A:1615 p van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) kan opleveren. Als dringende redenen worden volgens  artikel 1615 o lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het door een werknemer hardnekkig niet voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten die hem door of namens de werkgever zijn gegeven en/of het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt, kunnen voor een werkgever een dringende reden vormen voor een ontslag op staande voet. De vraag die beantwoord dient te worden is of de weigering van [naam eiser] de opgedragen diensten te draaien een dergelijke reden oplevert.
4.5	[
naam eiser] heeft gesteld dat er geen sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dat verband heeft hij onder meer aangevoerd dat Safecom niet bevoegd was om zijn werktijd eenzijdig te wijzigen en dat de opdracht van Safecom niet als een redelijke opdracht kan worden aangemerkt. Safecom betwist dit. Volgens haar is de opdracht aan [naam eiser] om zijn werkzaamheden bij Arikok te verrichten  conform de arbeidsovereenkomst . Safecom is dan ook de mening toegedaan dat er sprake is van een redelijke opdracht die [naam eiser] niet mocht weigeren.
4.6
Anders dan [naam eiser] stelt, is het gerecht voorshands van oordeel dat er geen sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden zijdens Safecom. Volgens artikel 3 van de arbeidsovereenkomst worden de werkzaamheden van [naam eiser] uitgevoerd op een door Safecom aangewezen locatie. Voorts bepaalt  artikel 8 van de arbeidsovereenkomst dat hij zijn werkzaamheden in een 45-urige werkweek dient te verrichten en dat invulling van de werkuren op verschillende wijzen kan plaatsvinden, waaronder een zesdaagse werkweek en 8 uren per dag. Hieruit volgt dat geen vast werkrooster met [naam eiser] is overeengekomen, maar dat Safecom bevoegd is om [naam eiser] op de door haar gewenste locaties en werktijden  in te roosteren. In zoverre valt dit onder het instructierecht van de werkgever. Niet is gebleken dat met [naam eiser] andere afspraken zijn gemaakt. Dat [naam eiser], zoals hij onbetwist heeft gesteld, twaalf jaar lang voornamelijk overdag heeft gewerkt, maakt het bovenstaande niet anders.
4.7
Ter beantwoording van de vraag of een door de werkgever aan de werknemer gegeven bevel of opdracht redelijk is, moet het belang dat de werkgever bij het bevel of de opdracht heeft, worden afgewogen tegen de bezwaren van de werknemer.
4.8
Het gerecht stelt voorop dat werkweigering geen grond voor ontslag op staande voet oplevert, indien de werknemer daar een gerechtvaardigd belang voor heeft.
[naam eiser] heeft op 3 oktober 2018, na een schorsingsperiode van 16 dagen, het bericht ontvangen dat hij per die dag zijn werkzaamheden mag hervatten. [naam eiser] werd echter, anders dat hetgeen hij gewend is, ingeroosterd om van 23:00 uur tot 07:00 uur in de ochtend bij Parke Arikok zijn werkzaamheden te verrichten.
Ter verklaring van deze wijziging heeft Safecom het volgende aangevoerd.
Bij de Arubabank (klant van Safecom, waar [naam eiser] regelmatig tijdens dagdiensten ingeroosterd werd) is geconstateerd dat [naam eiser], evenals andere collega’s, tijdens zijn diensten onregelmatigheden heeft gepleegd. Volgens Safecom was [naam eiser] stelselmatig, zonder toestemming, niet aanwezig op de werkplek, terwijl Arubabank een high risk bedrijf is. [naam eiser] die op zijn gedrag werd aangesproken, heeft vervolgens een collega via een “voice note” voor klikspaan uitgemaakt. Dit bericht heeft volgens Safecom onrust veroorzaakt onder het personeel en is aanleiding geweest om [naam eiser] na de schorsing op een andere locatie te plaatsten. Dit standpunt heeft Safecom eerst ter zitting ingenomen en heeft nagelaten om dit door middel van  stukken nader te onderbouwen.
In het midden gelaten of het bovenstaande reden is geweest om [naam eiser] op een andere locatie in te roosteren, is het voor het gerecht onduidelijk gebleven waarom [naam eiser] perse ‘s nachts moest werken. [naam eiser], die de afgelopen jaren voornamelijk tijdens reguliere kantooruren heeft gewerkt, heeft deze “wijziging” opgevat als een straf. Onweersproken is gesteld dat [naam eiser] bezwaren heeft gemaakt tegen deze opdracht. Dit betekent dat Safecom bekend was met het feit dat [naam eiser] de nachtdienst niet wilde draaien. Niet is gebleken dat Safecom zich heeft ingespannen om [naam eiser] in een dagdienst in te roosteren. In tegendeel: ter zitting heeft Safecom aangevoerd dat zij [naam eiser] in de maand oktober op verschillende plekken en op verschillende tijden had ingeroosterd. Voor [naam eiser] was dit een significante verslechtering van zijn gebruikelijke arbeidstijden. Hoewel [naam eiser] geen onbeperkt recht kan ontlenen aan die eerder voor hem geldende tijden en werkplek, mag van Safecom wel worden verwacht dat zij bij een zo omvangrijke wijziging in overleg was getreden met [naam eiser] en had gezocht voor een ook voor hem acceptabele oplossing. Door de wijziging door te voeren op de dag dat de schorsing werd opgeheven, heeft [naam eiser] dit niet alleen als straf kunnen ervaren, Safecom heeft hiermee ook gehandeld in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap.
4.9
Onder de gegeven omstandigheden is de opdracht aan [naam eiser] voorshands niet als redelijk aan te merken. De weigering van [naam eiser] om de nachtdienst te draaien is dientengevolge niet aan te merken als een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dit betekent dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat in een eventuele bodemprocedure het ontslag op staande voet geen stand zal houden
4.10
De gevorderde wedertewerkstelling op de gebruikelijke werktijden is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet voor toewijzing vatbaar, nu gebleken is dat geen vaste werktijden met [naam eiser] zijn overeengekomen. De overige vorderingen zijn wel voor toewijzing vatbaar. Het gerecht ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen in de hierna te melden zin.
4.11
Safecom zal, als overwegend  in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht, rechtdoende in kort geding:
veroordeelt Safecom om aan [naam eiser], tegen kwijting, zijn loon door te betalen vanaf 5 oktober 2018, vermeerderd met de wettelijke, tot een maximum van 10% en de wettelijke rente,  totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;
veroordeelt Safecom in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [naam eiser] worden begroot op Afl. 450,-- aan griffierechten, Afl 226,65 aan explootkosten en Afl. 1.000,-- aan salaris van de gemachtigde;
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 14 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.