ECLI:NL:GHSHE:2018:5306
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 20 december 2018
Zaaknummers: 200.231.692/01 en 200.231.738/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/323397 / FA RK 17-3566
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de beide zaken,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. R.H. Ebbeng,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in de beide zaken,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H.A.H.M. Albrecht.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, Regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
Deze beschikking is deels een beschikking in de zaak 200.231.738/01 en deels een vervolg op de beschikking in de zaak met zaaknummer 200.231.692/01 van dit hof van 15 november 2018.
6 Het geding in de beide zaken in hoger beroep
6.1.
De man is op 19 januari 2018 in hoger beroep gekomen van de reeds in de beschikking van 15 november 2018 van dit hof vermelde bestreden beschikking van 19 oktober 2018 van de rechtbank Oost-Brabant.
6.2.
De vrouw heeft op 17 april 2018 een verweerschrift ingediend.
6.3.
Ter griffie van het hof zijn geadministreerd:
onder de zaak nummer 200.231.692/01: echtscheiding, verdeling zorg – en opvoedingstaken en kinderalimentatie;
onder de zaak nummer 200. 231.738/01: verdeling huwelijksgemeenschap.
De zaken zijn tegelijkertijd behandeld op de hier na te noemen mondelinge behandeling.
Ter zake de echtscheiding is reeds bij beschikking van 15 november 2018 een beslissing gegeven. De zaken worden voor het overige bij deze beschikking tegelijk beslist.
6.4.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- de brief van de raad van 21 februari 2018, ingekomen op 23 februari 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 26 oktober 2018 met als bijlage de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 24 oktober 2018 met bijlagen, ingekomen op 29 oktober 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 28 oktober 2018 met bijlagen, ingekomen op 30 oktober 2018.
6.5.
De mondelinge behandeling in beide zaken heeft op 6 november 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
Namens de raad is verschenen [vertegenwoordiger van de raad] , die uitsluitend bij de bespreking van de verdeling van de zorg - en opvoedingstaken ter mondelinge behandeling aanwezig is geweest.
6.6.
Het hof heeft de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening ter zake de verdeling van de zorg - en opvoedingstaken kenbaar te maken. Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
6.7.
Na de mondelinge behandeling is ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 7 november 2018 met als bijlage een door beide partijen en hun advocaten op 6 november 2018 ondertekend ouderschapsplan, ingekomen op 8 november 2018.
7
De feiten
7.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
7.2.
Partijen zijn op 30 oktober 2009 te Curaçao met elkaar gehuwd.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige 1] ( [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] ( [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 3] ( [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 4] ( [minderjarige 4] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .
Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over de kinderen uit.
7.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans nog van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 17 juni 2017 bepaald op € 385,- per maand.
8
De omvang van het geschil behoudens de echtscheiding
8.1.1.
De man kan zich met de bestreden beschikking niet verenigen.
De grieven van de man zien, voor zover thans nog van belang, op de kinderalimentatie en voorts op het ontbreken van een ouderschapsplan, verder op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en ter zake de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft de man de vrouw verzocht een aantal stukken te verschaffen en over te leggen.
8.1.2.
De man heeft verzocht, zoals hij zijn verzoek heeft gewijzigd bij brief van zijn advocaat [NAAM]24 oktober 2018, de bestreden beschikking te vernietigen met uitzondering van hetgeen onder 3.1, 3.2 en 3.3 van het dictum is opgenomen en opnieuw rechtdoende:
I. de vrouw te veroordelen de door partijen gemaakte afspraken in het ouderschapsplan zoals door de man als productie 3 in het geding is gebracht te ondertekenen;
II. een zorgregeling voor de kinderen vast te stellen hierin bestaande dat: de kinderen [minderjarige 4] en [minderjarige 3] de even weekenden bij de man verblijven van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 19.00 uur, iedere woensdag uit school tot 19.00 uur en de vrijdagmiddag in de oneven weken uit school tot 19.00 uur.
In overleg tussen de ouders en [minderjarige 2] en [minderjarige 1] verblijven [minderjarige 2] en [minderjarige 1] bij de man.
De kinderen verblijven bij de man gedurende de vakanties in principe voor de helft van de tijd in overleg nader te bepalen.
III. te bepalen dat het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van € 385,- met ingang van 17 juli 2017 alsnog wordt afgewezen.
IV. op grond van artikel 22 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alsmede artikel 843a Rv de vrouw te veroordelen middels overlegging afschriften te verstrekken van de:
- Leveringsaktes woning [adres 1] te [plaats 1] en [adres 2] te [plaats 1] ;
- Taxatierapporten van voormelde woningen;
- Hypotheekaktes van voormelde woningen;
- Polissen levensverzekering;
- Spaarpolissen o.a. Reaal;
- Kredietovereenkomst(en);
- Alle bankrekeningen met saldi peildatum 17 juli 2017 en actueel;
- Pensioengegevens van de vrouw;
- Huurovereenkomst [adres 2] te [plaats 1] en ontvangen huurinkomsten;
- Belastingaangiftes IB 2016, 2017 en de aanslagen daarop.
V. te bepalen dat de huwelijksgemeenschap waarin partijen zijn gehuwd dient te worden verdeeld en dat een notaris en een onzijdig persoon worden aangesteld.
Kosten rechtens.
8.2.
De vrouw heeft verzocht de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn grieven te verwerpen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
9
De motivering van de beslissing voor het overige
In de zaak met zaaknummer 200.231.692/01
Ten aanzien van de zorg- en opvoedingstaken
9.1.
Na de mondelinge behandeling bij het hof zijn partijen bij voormeld ouderschapsplan van 6 november 2018 alsnog een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen overeengekomen zoals opgenomen in artikel 3 van het ouderschapsplan. Partijen hebben het hof verzocht het ouderschapsplan aan de door het hof te geven beschikking te hechten en hetgeen zij in het ouderschapsplan zijn overeengekomen op te nemen in de beschikking. Het hof zal aan dat verzoek voldoen zoals in het dictum van deze beschikking is weergegeven.
9.2.1.
Uit artikel 3 van het ouderschapsplan blijkt, en partijen hebben dat het hof na de mondelinge behandeling ook aangegeven, dat zij het niet eens zijn geworden ten aanzien van het verzoek van de man om voor [minderjarige 3] en [minderjarige 4] , naast het overeengekomen verblijf van de twee kinderen bij de man in de even weekenden, tevens vast te stellen dat zij bij de man verblijven iedere woensdag uit school tot 19.00 uur en de vrijdagmiddag in de oneven weken uit school tot 19.00 uur. Partijen hebben het hof verzocht op dat punt een beslissing te geven.
9.2.2.
De man heeft, kort samengevat, aangevoerd dat de door hem verzochte regeling in het belang van de kinderen is en dat partijen dit reeds in juni 2017 zijn overeengekomen. De man wenst naleving van deze afspraak, zijn werktijden bieden daarvoor ook voldoende ruimte.
9.2.3.
De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd betwist. De vrouw heeft, kort samengevat, het navolgende gesteld. De vrouw heeft er moeite mee dat de kinderen moeten verblijven bij de man die hun moeder heeft mishandeld. De regeling waar de man zich op beroept is slechts in het kader van de voorlopige voorzieningen overeengekomen en deze geldt thans niet meer. Omgang met de man door week brengt te veel onrust voor de kinderen, terwijl juist met hulp van onder meer Jeugd Veilig Verder getracht wordt rust bij de kinderen te realiseren.
9.2.4.
De raad heeft ter zitting verklaard dat emoties tussen ex-echtgenoten geen belemmering mogen vormen voor totstandkoming van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en dat bij vaststelling daarvan de belangen van de kinderen leidend dienen te zijn. De raad acht het in het belang van kinderen dat zij niet alleen in het weekend, maar ook door de week de mogelijkheid hebben om contact met de man te hebben.
9.2.5.
Het hof overweegt het navolgende.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
De kinderen verblijven in de even weekenden bij de man verblijven en door de week bij de vrouw. Het hof acht het echter, gelet op de leeftijd van de kinderen, thans beiden negen jaar, in hun belang dat zij ook door de week contact hebben met de man. Het hof is dan ook van oordeel dat de kinderen, naast het verblijf in de even weekenden zoals partijen zijn overeengekomen, ook op de vrijdag in de oneven weken na school tot 19.00 uur bij de man verblijven. Het hof merkt daarbij op dat het partijen vrij staat deze regeling met betrekking tot de dagen door de week in onderling overleg uit te breiden.
Ten aanzien van de kinderalimentatie
Ingangsdatum
9.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat de door de man te betalen kinderalimentatie dient in te gaan op 7 juli 2017, zodat het hof daarvan uitgaat.
Behoefte van de kinderen
9.4.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat de behoefte van de kinderen (niveau 2017) totaal € 1.390,- per maand bedraagt, dat is € 347,50 per kind per maand, zodat het hof daarvan uitgaat. Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van de kinderen met ingang van 1 januari 2018 € 352,71 per kind per maand.
Zorgkorting
9.5.
Gelet op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [minderjarige 3] en [minderjarige 4] gaat het hof uit van een zorgkortingspercentage voor deze twee kinderen van 25% en derhalve van een zorgkorting € 88,18 per kind per maand. Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is gebleken dat er voor de twee oudste kinderen, [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , sprake zal zijn van enig contact met de man. Het hof gaat voor hen uit van een zorgkortingspercentage van 5% en derhalve van een zorgkorting van € 17,64 per kind per maand.
Draagkracht van de man
9.6.
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de draagkracht formule, zoals in het hierna volgende zal blijken voor het jaar 2018, 70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,-), voor inkomens hoger is dan
€ 1.600,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het NBI (netto besteedbaar inkomen) ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 920,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
Met betrekking tot de periode van 17 juni 2017 tot 1 juni 2018
9.7.
De man is in dienst bij [onderneming] te [plaats 2] . De man heeft gesteld dat de deurwaarder beslag op zijn loon heeft gelegd in verband met voor gezamenlijke rekening van partijen komende schulden, waardoor hij over de periode van 17 juli 2017 tot 1 juni 2018 geen draagkracht heeft voor kinderalimentatie. De vrouw heeft dit ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof erkend, zodat het hof ervan uitgaat, mede gelet op de overgelegde stukken, dat de man van 17 juni 2017 tot 1 juni 2018 geen draagkracht heeft voor voldoening van kinderalimentatie.
Met ingang van 1 juni 2018
9.8.
Uit de door de man overgelegde loonstroken over de periode van 1 juni 2018 tot en met 30 september 2018 blijkt een bruto salaris van € 2.949,14 per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Daarop komt in mindering de ingehouden pensioenpremie van afgerond
€ 216,- per maand, alsmede de premies als WIA/WGA/ANW-hiaat, van afgerond totaal
€ 26,- per maand. Uit de door de man bij productie 4, berekening 2, overgelegde draagkrachtberekening, waarbij is uitgegaan van voormeld inkomen en voormelde premies, blijkt een netto besteedbaar inkomen van de man van € 2.207,- per maand. De vrouw heeft deze berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man niet betwist, zodat het hof van dit netto besteedbaar inkomen van de man uitgaat.
9.9.1.
De man meent dat er sprake is van extra lasten waarmee bij het berekenen van zijn draagkracht rekening moet worden gehouden en heeft het navolgende gesteld.
Rekening moet worden gehouden met het door de deurwaarder gelegde loonbeslag van
€ 258,- per maand in verband met voor gezamenlijke rekening van partijen komende schulden uit hoofde van een overbruggingskrediet van partijen. Voorts is er een gezamenlijke schuld van partijen bij Interbank van € 11.944,16, waarvoor de man een regeling heeft kunnen treffen en waarvoor hij € 150,- per maand betaalt. Verder moet rekening worden gehouden met de aflossing van een voorgeschoten lening tot aflossing bij het CJIB van een bedrag van € 2.687,-, waarvoor de man € 250,- per maand betaalt. Ten slotte moet rekening worden gehouden met een bedrag van € 69,- per maand ter zake aan de hypotheken van partijen gekoppelde levensverzekering bij Reaal.
9.9.2.
De voormelde extra lasten zijn met partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling besproken.
9.9.3.
Het bedrag van € 258,- per maand ter zake het loonbeslag in verband met het overbruggingskrediet is door de vrouw niet betwist, zodat het hof daarmee rekening houdt.
De vrouw heeft de gezamenlijke schuld aan Interbank en de betalingsregeling van € 150,- per maand ter zitting erkend, zodat het hof ook met deze extra last van de man rekening houdt.
Met betrekking tot de schuld aan het CJIB heeft de vrouw ter mondelinge behandeling weliswaar gesteld dat zij de schuld ziet als een persoonlijke schuld van de man, doch de vrouw heeft ook erkend dat de schuld aan het CJIB een schuld is uit de huwelijkse periode van partijen. De aflossing op de lening met € 250,- per maand heeft de vrouw niet weersproken. Nu de schuld aan het CJIB een huwelijkse schuld van partijen betreft en de aflossing op de lening door de vrouw niet is betwist, houdt het hof rekening met de aflossing op de lening die de man voor de betaling van CJIB schuld heeft afgesloten, met het bedrag van € 250,- per maand.
Het hof houdt geen rekening met de door de man gestelde extra last van € 69,- per maand ter zake de aan de hypotheek van partijen gekoppelde levensverzekering bij Reaal, nu deze  premie levensverzekering geacht moet worden deel uit te maken van de forfaitaire woonlast van 0,3 x NBI.  Uit het voorgaande volgt dat het hof in het draagkrachtloos inkomen van de man rekening houdt met een extra last van € 658,- per maand.
Gelet op het voorgaande berekent het hof de draagkracht van de man als volgt:
70% [€ 2.207,- minus (0,3 x € 2.207,- + € 658,- + € 920,-) = € 23,17 per maand.
9.10.
Het hof overweegt dat de vrouw, gelet op haar inkomen zoals ter mondelinge behandeling met partijen besproken, weliswaar ook kan bijdragen in de kosten van de kinderen, doch partijen hebben tezamen volstrekt onvoldoende draagkracht om de kosten van de kinderen samen te dekken. Het hof is van oordeel dat de man zijn volledige draagkracht, afgerond gelijk aan de minimale draagkracht in de draagkrachttabel ( Rapport Alimentatienormen Trema), aan de kinderen ter beschikking dient te stellen en de man in redelijkheid met ingang van 1 juni 2018 een bijdrage van € 25,- per maand dient te betalen voor de vier kinderen tezamen.
Terugbetaling?
9.11.
Het hof acht het redelijk dat eventueel door de man aan de vrouw te veel betaalde bijdrage terzake kinderalimentatie niet door de vrouw behoeft te worden terugbetaald, nu ervan mag worden uitgegaan dat deze eventuele bijdragen zijn besteed aan het doel waarvoor zij bestemd waren.
In de zaak met zaaknummer 200.231.738/01
Verdeling huwelijksgemeenschap
9.12.
De man heeft verzocht te bepalen dat de huwelijksgemeenschap waarin partijen zijn gehuwd dient te worden verdeeld en dat een notaris en een onzijdig persoon worden aangesteld. De vrouw heeft dat verzoek niet expliciet weersproken, zodat het hof dat verzoek zal toewijzen, zoals in het dictum van deze beschikking is weergegeven.
Verzoek op grond van artikel 22 en 843 a Rv
9.13.
Nu de man in deze procedure uitsluitend heeft verzocht te bepalen dat de huwelijksgemeenschap waarin partijen zijn gehuwd dient te worden verdeeld en de man het hof derhalve niet heeft verzocht de verdeling, dan wel de wijze van verdeling vast te stellen, heeft de man geen belang bij zijn verzoek op grond van artikel 22 en 843 a Rv in het kader van deze procedure en zal het hof dit verzoek van de man afwijzen.
9.14.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep in de beide zaken compenseren nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
9.15.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
10
De beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummer 200. 231.738/01
bepaalt dat partijen met elkaar dienen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap;
wanneer zij binnen veertien dagen na de inschrijving van deze beschikking geen overeenstemming over de keuze van een notaris hebben bereikt, zullen de werkzaamheden van deze verdeling worden verricht voor mr. [notaris] , notaris te [plaats 1] , of diens waarnemer of opvolger;
wanneer de vrouw niet meewerkt aan de verdeling zal mr. [advocaat 1] , advocaat [NAAM][plaats 3] , als haar vertegenwoordiger optreden;
wanneer de man niet meewerkt aan de verdeling zal mr. [advocaat 2] , advocaat [NAAM][plaats 1] , als zijn vertegenwoordiger optreden;
wijst af het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen afschriften te verstrekken ex artikel 22 en 483a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
In de zaak met zaaknummer 200.231.692/01
neemt op hetgeen partijen met betrekking tot de zorg- en opvoedingstaken zijn overeengekomen in het door hen op 6 november 2018 ondertekende en van deze beschikking deel uitmakende ouderschapsplan;
bepaalt dat:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
bij de man verblijven in de oneven weken op vrijdag na school tot 19.00 uur;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 19 oktober 2017 uitsluitend voor zover het betreft de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen,
stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
- [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
voor de periode van 17 juni 2017 tot 1 juni 2018 op nihil;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 juni 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voormelde [minderjarige 1] , [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] tezamen, een bedrag dient te betalen van totaal € 25,- per maand, de nog niet verschenen termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
eventueel te veel door de man aan de vrouw betaalde kinderalimentatie behoeft door de vrouw niet aan de man te worden terugbetaald;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. mr. E.L. Schaafsma-Beversluis, mr. H. van Winkel, mr. H.J. Witkamp en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.