ECLI:NL:PHR:2018:1293
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/03253
mr. F.F. Langemeijer
Zitting:	21 september 2018
Conclusie inzake:
[betrokkene]
tegen
Officier van Justitie Rotterdam
In deze Bopz-zaak is cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking waarbij een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling is verleend. Is sprake van een grond voor doorbreking van het voor deze categorie beslissingen geldende rechtsmiddelenverbod? Ten gronde gaat het om de vraag of de verhoogde motiveringseis voor het afwijzen van een verzoek van de betrokkene tot het verrichten van nader onderzoek door een deskundige (ECLI:NL:HR:2005:AS5978) ook van toepassing is op een procedure over voortzetting van de inbewaringstelling.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Bij beschikking van 28 mei 2018 heeft de burgemeester van Rotterdam ten aanzien van verzoeker tot cassatie (geb. 1989, hierna: betrokkene) een last tot inbewaringstelling gegeven als bedoeld in art. 20 lid 1 Wet Bopz.
1.2
Bij verzoekschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 29 mei 2018, heeft de officier van justitie aan de rechtbank Rotterdam verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 27 Wet Bopz).
1.3
Op 31 mei 2018 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld en betrokkene, bijgestaan door zijn advocaat, en de behandelend arts-assistent gehoord. De rechter heeft op diezelfde dag ter zitting mondeling uitspraak gedaan en de verzochte machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleend voor het tijdvak tot 22 juni 2018. De beslissing is schriftelijk uitgewerkt in een beschikking.
1.4
Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1
Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen de beschikking op een verzoek om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen cassatieberoep of ander gewoon rechtsmiddel open. Volgens vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie de regeling waarop dit verbod betrekking heeft ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Wat betreft deze laatste doorbrekingsgrond is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals bij schending van het beginsel van hoor en wederhoor
. De klacht dat de beschikking niet of niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, is niet voldoende voor een doorbreking
.
2.2
Daarnaast is inmiddels vaste rechtspraak dat het specifieke rechtsmiddelenverbod van art. 29 lid 5 Wet Bopz ook kan worden doorbroken indien het cassatiemiddel klaagt over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Als een zodanige waarborg is door de Hoge Raad aangemerkt dat de betrokkene persoonlijk is onderzocht door een specialist (psychiater)
, die niet bij de behandeling is betrokken
. Ook de wettelijke termijn waarbinnen de officier van justitie om voortzetting van de inbewaringstelling kan verzoeken is volgens de Hoge Raad een essentiële waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming
. Daarentegen heeft de Hoge Raad recent geoordeeld dat een klacht over schending van het voorschrift van art. 30p lid 1 Rv dat de rechter mondeling uitspraak kan doen indien alle partijen op de mondelinge behandeling zijn verschenen, géén betrekking heeft op een essentiële waarborg. Het betrof een geval waarin de rechtbank mondeling uitspraak had gedaan buiten aanwezigheid van de officier van justitie. De Hoge Raad overwoog dat de enkele klacht dat een wettelijke regel niet in acht is genomen onvoldoende is voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod en dat dit in beginsel ook geldt indien het gaat om vrijheidsbeneming en het (dus) een regel betreft die onderdeel is van een wettelijk voorgeschreven procedure als bedoeld in art. 5 lid 1 EVRM
.
2.3
Het middel klaagt dat de rechtbank de verzochte machtiging heeft verleend zonder te beslissen op het verzoek om een
second opinion
dat de advocaat [NAAM]. Volgens de klacht is hiermee art. 29 Wet Bopz en art. 5, lid 1 onder e, EVRM geschonden, dan wel de beslissing van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ter toelichting wordt een beroep gedaan op HR 29 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS59778) waarin is geoordeeld dat een verzoek om een aanvullend deskundigenonderzoek slechts gemotiveerd kan worden afgewezen.
2.4
Deze klacht levert m.i. geen grond op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in art. 29 lid 5 Wet Bopz. Er heeft een persoonlijk onderzoek van de patiënt door een niet bij diens behandeling betrokken psychiater plaatsgevonden. Een patiënt heeft ingevolge de Wet Bopz en ook ingevolge art. 5 en 6 EVRM niet zonder meer aanspraak op een tweede deskundigenonderzoek
. Uit de beschikking van 29 april 2005 kan niet anders worden afgeleid: die beschikking had betrekking op een machtiging tot voortgezet verblijf, niet op een spoedeisende voorziening als een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling. In  een crisissituatie moet snel kunnen worden ingegrepen om erger te voorkómen. In dat licht kan een motiveringsgebrek (t.a.v. het niet inwilligen van een verzoek om een second opinion, als een machtiging tot voortzetting van een IBS is verzocht) naar mijn mening niet worden beschouwd als het ontbreken van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid in de hiervoor besproken betekenis. Betrokkene is daarom niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep. Ten overvloede zal ik de klacht hierna kort inhoudelijk bespreken.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Met betrekking tot de behandeling van een verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging bepaalt art. 8 lid 6 Wet Bopz:
“De rechter kan onderzoek door deskundigen bevelen en is bevoegd deze deskundigen alsmede getuigen op te roepen. De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Indien hij een opgegeven deskundige of getuige niet heeft opgeroepen vermeldt hij de reden daarvan in de beschikking.”
De in de eerste volzin geregelde bevoegdheid van de rechter om een onderzoek door een of meer deskundigen te bevelen komt overeen met de algemene regeling daarvan in art. 194 Rv. De tweede en derde volzin behelzen een bijzondere regeling voor het op verzoek van de betrokkene horen van bepaalde getuigen of deskundigen
. Een betrokkene die een second opinion of contra-expertise
wenst kan de rechter verzoeken gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een deskundigenonderzoek te gelasten. In zijn beschikking van 29 april 2005 heeft de Hoge Raad een maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek gegeven:
“3.3.1 (…) Op procedures als de onderhavige zijn, voorzover de Wet Bopz dienaangaande geen afwijkende regeling inhoudt, de algemene regels van procesrecht in de verzoekschriftprocedure toepasselijk, die de rechter een grote vrijheid laten al dan niet een (nader) bericht of verhoor van deskundigen te bevelen. (…) met de eerste volzin (is) niet  beoogd een andere regeling te geven dan in de algemene verzoekschriftprocedure. Met de tweede en derde volzin heeft de wetgever evenwel in afwijking daarvan een verplichting tot het horen van door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen willen invoeren, met dien verstande dat de rechter een verzoek tot oproeping van een deskundige of getuige gemotiveerd kan afwijzen, indien hij van oordeel is dat de betrokkene door het achterwege blijven daarvan redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Een aanwijzing dat dit laatste criterium ook zou moeten worden toegepast bij de beoordeling van een verzoek van de betrokkene een nader onderzoek door een deskundige te bevelen, kan uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid. De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten.”
3.2
Het middel stelt de vraag aan de orde of deze maatstaf ook geldt als het gaat om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Die vraag heeft de Hoge Raad, als ik het goed zie, tot dusver nog niet beantwoord
. In de Wet Bopz is het bepaalde in art. 8 lid 6 van overeenkomstige toepassing verklaard op andere machtigingsprocedures, de klachtprocedure bij de rechtbank en verlof- en ontslagzaken
. Een uitzondering vormt de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling: op de behandeling van een verzoek tot verlening van deze machtiging is ingevolge art. 29 lid 2 Wet Bopz alleen de eerste volzin van art. 8 lid 6 Wet Bopz van overeenkomstige toepassing
. In de parlementaire geschiedenis is dit niet nader toegelicht
. Dijkers concludeert, m.i. terecht, dat de uitzondering samenhangt met het spoedkarakter van de procedure
. De periode van vrijheidsbeneming louter op gezag van de burgemeester dient zo kort mogelijk te blijven
. De beslistermijn voor de rechter is daarom drie dagen na indiening van het verzoek (art. 29 lid 3 Wet Bopz). De rechter beschikt over dezelfde geneeskundige verklaring als die waarop de burgemeester de last tot inbewaringstelling heeft gebaseerd; tijd voor nieuw of aanvullend onderzoek ontbreekt doorgaans
. In vergelijking met de andere machtigingen in de Wet Bopz geldt een lichtere maatstaf met betrekking tot de geestelijke stoornis: een ernstig vermoeden daarvan volstaat (vgl. art. 20 lid 2 Wet Bopz)
.
3.3
Het niet van overeenkomstige toepassing verklaren van de tweede en derde volzin van art. 8 lid 6 betekent dat voor de rechter geen strengere maatstaf en motiveringsplicht geldt bij afwijzing van een verzoek van de betrokkene tot het horen van een bepaalde deskundige
. Ik zou menen dat er dan ook geen plaats is voor een verhoogde motiveringsplicht bij de afwijzing van een verzoek van de betrokkene tot het bevelen van een (tegen)onderzoek door een deskundige. Dat houdt verband met het spoedeisende karakter van de procedure tot het verkrijgen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Kortom, de in de beschikking van 29 april 2005 gegeven regel is niet van toepassing op de behandeling van een verzoek om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. In het komend recht zal dit niet anders zijn
.
3.4
Op grond van het voorgaande kan het middel m.i. niet tot cassatie leiden. Ik merk evenzeer ten overvloede nog op dat het verzoek om een
second opinion
nauwelijks was gespecificeerd
. Uit de beschikking blijkt dat de rechtbank het ernstig vermoeden dat betrokkene lijdt aan een geestesstoornis heeft gebaseerd op de overgelegde geneeskundige verklaring van [betrokkene 1] (AIOS) en de aanvulling daarop van de psychiater [betrokkene 2] (de zgn. ‘Varbanov-verklaring’) alsmede op de tijdens de mondelinge behandeling verkregen inlichtingen, onder anderen van arts-assistent [betrokkene 3]. Kennelijk achtte de rechtbank zich zonder
second opinion
voldoende voorgelicht om te kunnen beslissen tot een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Dat oordeel is, gezien de inhoud van de genoemde verklaringen en het proces-verbaal, niet onbegrijpelijk.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
plv.
HR 29 maart 1985, NJ 1986/242 m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk (Enka-Dupont). Zie nader, met verwijzing naar verdere rechtspraak: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/24; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/253; Van Geuns en Jansen, Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 358 Rv, aant. 4 - 7. Vgl. voor doorbreking van appelverboden in het bestuursrecht: M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2017), par. 6.2.2.3.
HR 4 maart 1988, NJ 1989/4 m.nt. W.H. Heemskerk; HR 24 september 1993, NJ 1993/758; HR 23 juni 1995, NJ 1995/661.
HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607 m.nt. J. Legemaate; HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2985, JVGGZ 2014/41; zie ook HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484 m.nt. J. de Boer.
HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1753, JVGGZ 2015/22.
HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:997, NJ 2016/268.
HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:684, RvdW 2018/593.
In de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM wordt de weigering een deskundigenonderzoek te gelasten op zichzelf niet “unfair” geacht; het komt aan op de aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beantwoorden vraag of “the proceedings as a whole were fair”. Vgl. Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights – Right to a fair trial (civil limb), versie 30 april 2018, blz. 60 en de daar genoemde uitspraken EHRM 24 oktober 1989, no. 10073/82 (H. t. Frankrijk), punt 61 en 70, EHRM 27 april 2000, no. 47457/99 en 47458/99 (Tiemann t. Frankrijk en Duitsland (dec.)), blz. 14-15. Zie ook G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (R&P nr. 165) 2008/5.3.2, en de conclusie vóór HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, waar in alinea 2.18 een verband wordt gelegd met het (tot fair proceedings behorende) beginsel van “equality of arms”.
Zie R.B.M. Keurentjes, Tekst & Toelichting Wet Bopz, 2012, aant. 83.
Zie over het onderscheid tussen beide begrippen: W. Dijkers, SDU-Commentaar Wet Bopz, art. 8 Wet Bopz, aant. C.6.1.5; voetnoot 1 van de conclusie voor HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1617, BJ 2010/1 m.nt. W. Dijkers.
ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate. De maatstaf is herhaald in: HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7925, NJ 2013/157, JVGGZ 2013/19 m.nt. W. Dijkers; HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, NJ 2015/131, JVGGZ 2015/11; HR 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:181, JGZ 2018/15 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.
Vgl. de in de vorige voetnoot genoemde rechtspraak, en verder: HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8104, BJ 2010/6;  HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9327, JVGGZ 2013/35, HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2383, NJ 2017/353, HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2528, RvdW 2017/1019, HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:58, RvdW 2018/153
HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:820, RvdW 2018/662 (art. 81 lid 1 RO); conclusie van A-G Lückers van 14 september 2018 in de zaak 18/03514.
In art. 17 lid 2, art. 14a lid 4, art. 33 lid 7, art. 34j, art. 41a lid 6 en art. 49 lid 9 Wet Bopz. Zie W. Dijkers, SDU-Commentaar Bopz, art. 8 Wet Bopz, aant. 6.1.3.
Andere uitzonderingen zijn de schadevergoedingsprocedures van art. 28 en art. 35 Wet Bopz.
Ingevolge de Wet tot wijziging van de Wet Bopz van 29 oktober 1992 (Stb. 670) is de in de Krankzinnigenwet geregelde procedure van voortzetting van de inbewaringstelling in de Wet Bopz (grotendeels) gehandhaafd. Daarbij is de regeling van art. 29 lid 2 Wet Bopz geïntroduceerd; art. 35i lid 4 Kw luidde: “De president doet zich zoveel mogelijk voorlichten door personen uit de naaste omgeving van de patiënt. Hij is bevoegd, getuigen en deskundigen op te roepen om te worden gehoord.” Vgl. de memorie van toelichting bij de wijzigingswet, Kamerstukken II, 1988-1989, 21 239, nr. 3, blz. 7 en 16.
SDU-Commentaar Bopz, art. 8 Wet Bopz, aant. 6.1.3.
Vgl. W. Dijkers, SDU-Commentaar Bopz, art. 30 Wet Bopz, aant. C.3; R.B.M. Keurentjes, Tekst & Toelichting Wet Bopz, 2012, aant. 194.
Zie W. Dijkers, SDU-Commentaar Bopz, art. 29, aant. C.5.2 (onder “Geneeskundige verklaring”).
Vgl. Rb Midden-Nederland 9 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1867.
In dezelfde zin W. Dijkers, SDU-Commentaar Bopz, art. 8 Wet Bopz, aant. C.6.1.3 en art. 29 Wet Bopz, aant. C.5.3. Vgl. D.J. Beenders, T&C Rv, art. 200 Rv, aant. 1.b.
Per 1 januari 2020 treedt de Wet verplichte ggz (Wet van 24 januari 2018, Stb. 37, verder: Wvggz) in werking. In art. 6:1 Wvggz is de behandeling van een verzoek tot afgifte van een zorgmachtiging geregeld. Het vijfde lid van dit artikel komt vrijwel woordelijk overeen met art. 8 lid 6 Wet Bopz. In art. 7:8 Wvggz is de behandeling van een verzoek voor een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel geregeld. De regeling komt grotendeels overeen met die van art. 29 Wet Bopz. Art. 7:8 lid 2 Wvggz verklaart echter van art. 6:1 lid 2 Wvggz niet alleen de eerste volzin (ambtshalve bevelen van een deskundigenonderzoek en oproepen van deskundigen en getuigen) van overeenkomstige toepassing, maar ook de tweede volzin (het oproepen van door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen). De derde volzin (motivering niet oproepen van opgegeven deskundigen en getuigen) is niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit is in de parlementaire geschiedenis van de Wvggz niet nader toegelicht (vgl. Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II, 2015-2016, 32 399, nr. 25, blz. 21-22 en 176; vierde nota van wijziging, Kamerstukken II, 2016-2017, 32 399, nr. 39, blz. 30).
Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM]: “Betrokkene ontkent de stoornis en wil graag goed onderzocht worden middels een second opinion. De psychiater van Parnassia heeft nooit gezegd dat hij een stoornis heeft.”