ECLI:NL:GHAMS:2018:1093
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.188.130/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/571831/ HA ZA 14-870
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 april 2018
inzake
WATERSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT
(voorheen genaamd Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht),
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
appellant,
tegen
1
GEMEENTE WEESP,
zetelend te Weesp,
2.
GEMEENTE GOOISE MEREN
(als rechtsopvolgster van de gemeente Muiden),
zetelend te Bussum,
advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg,
3.
ANTEA REALISATIE B.V.
(voorheen genaamd Oranjewoud Realisatie B.V.),
gevestigd te Oosterhout,
advocaat: mr. J.O. Berlage te Amsterdam,
geïntimeerden.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom enerzijds AGV en anderzijds Gemeente Weesp, Gemeente Gooise Meren (of, als voorheen, Gemeente Muiden) en Antea (of, als voorheen, Oranjewoud), dan wel gezamenlijk geïntimeerden, genoemd. Indien zowel de Gemeente Weesp als de Gemeente Gooise Meren wordt bedoeld zal ook weer worden gesproken van “de Gemeenten”.
Het hof heeft in deze zaak op 29 augustus 2017 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Partijen hebben zich ieder bij akte uitgelaten over het in het geding gebrachte procesdossier (in de parallelle procedure tussen de Gemeenten en Oranjewoud, rechtsvoorgangster van Antea) en het te gelasten deskundigenbericht, het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
AGV heeft in haar akte naar voren gebracht dat zij alleen een (incompleet) procesdossier van de Gemeenten heeft ontvangen, maar niet van Antea. Zij wenst alsnog een dossier van de zijde van Antea en de ontbrekende stukken van de Gemeenten te ontvangen. Uit het ontvangen procesdossier leidt AGV af dat de Gemeenten in die procedure het standpunt hebben ingenomen dat Antea de Wikro-leiding niet conform de keurontheffing heeft aangelegd. Omdat de Gemeenten in deze procedure niet een ander standpunt hebben ingenomen is volgens AGV een bewijsopdracht in het geding tussen AGV en de Gemeenten niet nodig. Ook overigens bestaat daartoe geen aanleiding omdat uit het overgelegde dossier blijkt dat de leiding na de aanleg niet door externe omstandigheden van ligging kan zijn veranderd en niet op de vereiste diepte is aangelegd. Volgens AGV heeft Antea in de parallelle procedure zelfs opgemerkt dat het Wikro-systeem van meet af aan onhaalbaar was.
2.2
AGV heeft subsidiair opgemerkt dat partijen er niet in zijn geslaagd tot een gezamenlijk voorstel voor de te benoemen deskundige(n) te komen. Zij meent dat met één deskundige kan worden volstaan met verstand van de praktijk en als achtergrond geotechniek/grondmechanica. AGV stelt een aantal deskundigen voor en formuleert een aantal vragen.
2.3
Antea merkt in haar akte op dat het procesdossier dat AGV van de Gemeenten heeft ontvangen identiek is aan het procesdossier dat zijzelf heeft. Zij memoreert dat zij ter zitting van 11 juli 2017 bezwaar heeft gemaakt tegen een nader bewijsaanbod van AGV en tegen een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Verder stelt Antea dat AGV de stellingen van de Gemeenten in de parallelle procedure in de onderhavige procedure niet kan tegenwerpen en onjuiste conclusies uit het procesdossier trekt. Antea meent dat het tussenarrest een juridische en feitelijke misslag betreft en zelfs een verrassingsoordeel bevat en dat daarom aan een deskundigenbericht niet wordt toegekomen en de vorderingen van AGV alsnog dienen te worden afgewezen. Ter toelichting stelt Antea dat noch de mogelijke aanleg van de leiding op minder dan
-4,70 m NAP, noch het feit dat AGV daarvan hinder zou hebben kunnen ondervinden, op zichzelf als onrechtmatige daad is te kwalificeren. Kijkend naar het oordeel van het hof valt niet in te zien: (i) waarom uit de vaststelling in het heden dat de leiding in 2008 niet op -4,70 m NAP zou zijn aangelegd zou volgen dat Antea (en de Gemeenten) de belangen van AGV heeft genegeerd, verzuimd heeft mededeling te doen en in de waan heeft gelaten dat de leiding conform de keurontheffing was aangelegd, terwijl (ii) AGV dat niet aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Antea herhaalt haar standpunt dat de leiding wel op diepte is aangelegd, dat Waternet daarop toezicht heeft gehouden en dat het werk is opgeleverd. Volgens Antea zou AGV dienen te bewijzen dat (i) de leiding niet op -4,70 m NAP is aangelegd, (ii) dat AGV daarmee niet bekend kón zijn, (iii) dat een en ander te wijten is aan een oorzakelijk onrechtmatig handelen zijdens Antea en de Gemeenten en (iv) dat AGV als gevolg daarvan schade heeft geleden. Volgens Antea heeft AGV dit niet gesteld, onderbouwd of te bewijzen aangeboden. Het oordeel van het hof dat, als een deskundige heden tot het oordeel komt dat de leiding niet op -4,70 m NAP is aangelegd, vast staat dat Antea de belangen van AGV heeft genegeerd, heeft verzuimd mededeling te doen en AGV in de waan heeft gelaten dat de leiding conform de keurontheffing was aangelegd, is onjuist. Gelet op de vordering van AGV en de grondslag ervan is het verwijt slechts dat de leiding in 2011 niet op -4,70m NAP lag. Aan de vordering is niet ten grondslag gelegd dat de belangen van AGV zouden zijn genegeerd, dat is verzuimd mededeling te doen en dat AGV in de waan is gelaten. Daarmee wijzigt het hof de grondslag van de vordering en treedt het buiten de rechtsstrijd. De schade had door de baggeraar moeten worden voorkomen door de ligging van de leiding de verifiëren. Het hof moet daarom terugkomen van de bindende eindbeslissing en de grieven van AGV alsnog verwerpen.
2.4
Met betrekking tot de deskundige merkt Antea op dat zij bezwaar maakt tegen de door AGV aanbevolen deskundigen en de benoeming van enig adviesbureau met wie AGV (of aan haar gelieerde organen) een relatie heeft, alsmede tegen de vraagstelling van AGV. Antea formuleert één gesloten vraag die aan de deskundige zou dienen te worden gesteld.
2.5
Op hun beurt stellen de Gemeenten in hun akte dat ook de film die bij het procesdossier hoort aan AGV is verstrekt en dat het andere stuk dat volgens AGV zou ontbreken, geen onderdeel uitmaakt van de processtukken. De Gemeenten verweren zich verder tegen de conclusies van AGV door naar voren te brengen dat de stellingen van de Gemeenten in de parallelle procedure in de onderhavige procedure niet van betekenis zijn en geen rechtsoverwegingen dan wel feiten zijn die door de rechtbank zijn vastgesteld.  In die procedure is nog niet komen vast te staan dat het feit dat de leiding in april 2011 niet op de juiste diepte lag, het gevolg is van een aan Oranjewoud toe te rekenen gebrek in het ontwerp of de aanleg van de leiding. Het afzien van een deskundigenonderzoek zou om diverse redenen ook in strijd zijn met de redelijkheid en de billijkheid. In deze procedure is al beslist dat deskundigenonderzoek nodig is.
2.6
Met betrekking tot het deskundigenonderzoek merken de Gemeenten op dat twee deskundigen moeten worden benoemd omdat er deskundigheid moet zijn op het gebeid van aanleg van (innovatieve) rioleringssystemen onder wateren, baggeren, en grondtechniek/-mechanica. Er mogen geen deskundigen worden benoemd die niet kunnen verklaren dat zij geen banden hebben met AGV. De Gemeenten stellen voor twee met name genoemde deskundigen van het bureau LievenseCSO in te schakelen. Voorts formuleren de Gemeenten een aantal bezwaren tegen de door AGV genoemde vragen en sluiten zich met enkele aanvullingen aan bij de in het tussenarrest door het hof geformuleerde vragen.
2.7.1
Het hof overweegt als volgt.
het procesdossier
2.7.2
Gelet op hetgeen de Gemeenten en Antea hebben aangevoerd gaat het hof vooralsnog ervan uit dat AGV thans het gehele beschikbare procesdossier van beide zijden ter beschikking heeft gekregen.
de zaak van de Gemeenten tegen Oranjewoud (de parallelle zaak/procedure)
2.7.3
Terecht hebben de Gemeenten en Antea aangevoerd dat hetgeen aan (onderbouwing van) stellingen in de procedure tussen de Gemeenten en Oranjewoud is aangevoerd niet bepalend is voor (de feiten in) de onderhavige procedure. Het processuele debat wordt in deze procedure gevoerd terwijl niet is gesteld of gebleken dat de rechtbank in de parallelle procedure vaststellingen heeft gedaan die in deze procedure zouden moeten gelden.
het oordeel van het hof in het tussenarrest
2.7.4
Het hof blijft bij zijn eerdere vaststellingen en conclusies uit het tussenarrest en komt daar niet van terug. Het hof heeft de stellingen van AGV, mede op basis van de grieven 11 tot en met 13, zo opgevat en kunnen opvatten als in de overwegingen 3.2, 3.11, 3.12.1 en 3.12.2 van dat arrest besproken, waarbij is overwogen dat de onrechtmatigheid, anders dan Antea thans aanvoert, niet enkel daarin bestaat dat de leiding niet op de in de keurontheffing vereiste diepte is aangelegd, maar dat, zo wisten de Gemeenten en Antea, die diepte tevens was vereist in verband met later te verrichten bagger- en onderhoudswerkzaamheden, die ongehinderd doorgang moesten kunnen vinden. Hoewel de zinsnede “in de waan gelaten” wellicht wat ongelukkig is gekozen, omdat die boos opzet zouden kunnen suggereren terwijl dat niet aan de orde is, kan uit de stellingen van AGV worden afgeleid dat zij niet op de hoogte is gebracht van de werkelijke ligging van de leiding, dat haar belangen daarbij zijn geschonden omdat niet ongestoord kon worden gebaggerd en dat die ligging later een factor is geweest bij het ontstaan van de schade als gevolg van de baggerwerkzaamheden. Die stellingen heeft het hof gevolgd. Er is dus geen verrassingsbeslissing gegeven.
de noodzaak van een deskundigenbericht
2.7.5
Uit het voorgaande volgt dat de noodzaak van een deskundigenbericht onverminderd aanwezig is.
de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen
2.7.6
Partijen zijn het blijkens de aktes niet eens geworden over de deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen. Zij hebben kunnen aangeven welke deskundigen volgens hen niet zouden moeten worden benoemd. Het hof is van oordeel dat het bureau LievenseCSO, dat door de gemeente is gesuggereerd, bij uitstek de deskundigheid in huis heeft de te formuleren vragen te beantwoorden. Het hof kiest in verband met de complexiteit van het onderzoek en de diverse daarbij benodigde deskundigheden ervoor twee deskundigen van dit bureau te benoemen, te weten:
- Peter Vercouteren, senior projectleider waterbouw;
- Ron van der Meer, senior consultant Leidingen & Hoogspanning.
Het hof heeft partijen (bij e-mailbericht van 7 maart 2018) nog in de gelegenheid gesteld voor 19 maart 2018 gemotiveerd bezwaren tegen de benoeming van deze deskundigen naar voren te brengen. Alleen Antea heeft hierop bezwaar gemaakt tegen deze deskundigen, maar dit bezwaar niet (voldoende) inhoudelijk onderbouwd. Er is aldus, ook overigens, geen aanleiding voor de veronderstelling dat deze deskundigen hun werkzaamheden niet in volledige onpartijdigheid zullen verrichten. Voor zover Antea andere kwesties in haar antwoord aan de orde heeft gesteld en verzoeken heeft gedaan, gaat het hof daaraan voorbij omdat die de door het hof gestelde vraag te buiten gaan.
Het hof heeft de suggesties van partijen ten aanzien van de te stellen vragen onder ogen gezien, en meent dat de volgende vragen relevant zijn.
2.7.7
Aan de deskundigen zullen daarom de volgende vragen worden gesteld:
a- Kunt u op basis van de u ter beschikking gestelde gegevens en eventueel eigen onderzoek een uitspraak doen over de vraag of de Wikro-leiding destijds op de in de Keurontheffing beschreven diepte (-4,70m NAP met één meter gronddekking) is aangelegd? Zo ja, wat is uw conclusie dienaangaande en hoe zeker bent u daarvan?
b- Welke betekenis komt in dit verband toe aan de gegevens uit het onderzoek van Deep?
c- Valt uit te sluiten dat de leiding wel op de vereiste diepte (-4,70m NAP met één meter gronddekking) is aangelegd, maar door andere factoren zoals de werking van bodem en water, menselijke activiteit of andere oorzaken van ligging is veranderd? Zo nee, welke factoren zouden dat dan kunnen zijn en hoe waarschijnlijk acht u dat die factoren de oorzaak zijn van de uiteindelijke diepteligging van de Wikro-leiding?
d- Hebt u verder nog opmerkingen waarmee het hof bij de beoordeling van de zaak rekening moet houden?
2.8
De betaling van het voorschot komt ten laste van AGV.
2.9
Nadat de deskundige zijn rapport bij het hof heeft ingediend zal het hof partijen – eerst AGV en daarna de Gemeenten en Antea – in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.
2.10
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
3
Beslissing
Het hof:
beveelt een onderzoek door deskundigen ter beantwoording van de volgende vragen:
a- Kunt u op basis van de u ter beschikking gestelde gegevens en eventueel eigen onderzoek een uitspraak doen over de vraag of de Wikro-leiding destijds op de in de Keurontheffing beschreven diepte (-4,70m NAP met één meter gronddekking) is aangelegd? Zo ja, wat is uw conclusie dienaangaande en hoe zeker bent u daarvan?
b- Welke betekenis komt in dit verband toe aan de gegevens uit het onderzoek van Deep?
c- Valt uit te sluiten dat de leiding wel op de vereiste diepte (-4,70m NAP met één meter gronddekking) is aangelegd, maar door andere factoren zoals de werking van bodem en water, menselijke activiteit of andere oorzaken van ligging is veranderd? Zo nee, welke factoren zouden dat dan kunnen zijn en hoe waarschijnlijk acht u dat die factoren de oorzaak zijn van de uiteindelijke diepteligging van de Wikro-leiding?
d- Hebt u verder nog opmerkingen waarmee het hof bij de beoordeling van de zaak rekening moet houden?
benoemt tot deskundigen om dit onderzoek te verrichten:
- Peter Vercouteren, senior projectleider waterbouw;
- Ron van der Meer, senior consultant Leidingen & Hoogspanning;
Correspondentieadres
LievenseCSO Infra
Postbus 3199
4800 DD Breda
Tel: 088 – 91 020 00
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat beide partijen vóór 27 april 2018 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundigen zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundigen, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;
wijst de deskundigen op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;
bepaalt dat de deskundigen het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zullen verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip;
bepaalt dat de deskundigen gezamenlijk een voorschot toekomt van € 5.000,-;
bepaalt dat AGV als voorschot op de kosten van de deskundigen voornoemd bedrag dient te voldoen; AGV zal daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies; het bedrag moet worden voldaan binnen twee weken na ontvangst van die nota;
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundigen hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundigen pas dan met het onderzoek behoeven te beginnen;
bepaalt dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht inleveren ter griffie van het hof vóór 26 juni 2018;
bepaalt dat de deskundigen tegelijk met dit bericht hun declaratie ter griffie indienen onder vermelding van zaaknummer 200.188.130/01;
verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2018 voor deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018.