ECLI:NL:GHDHA:2018:2594
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.228.226/01
Zaaknummer rechtbank	: 5712612 RL EXPL 17-4015
arrest van 16 oktober 2018
inzake
ENKA Interieurbouw B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Enka,
advocaat: mr. H. Uzumcu te Den Haag,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,
advocaat: mr. F.E.L. van der Vet te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 1 november 2017 is Enka in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter te Den Haag (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 2 augustus 2017. Bij arrest van 2 januari 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 31 januari 2018. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven met een productie heeft Enka zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties hebben [geïntimeerde 1] c.s. de grieven bestreden. Daarna hebben beide partijen nog een akte genomen. Vervolgens hebben [geïntimeerde 1] c.s. de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 2 augustus 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Op 18 oktober 2012 hebben [geïntimeerde 1] c.s. met (de rechtsvoorganger van) Enka een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij Enka zich heeft verplicht om een nieuwe badkamer te realiseren in de woning van [geïntimeerde 1] c.s. voor een totaalbedrag van
€ 19.857,31 inclusief  BTW.
b. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in oktober 2013, februari 2014 en februari 2016 bij Enka melding gemaakt van gebreken aan de badkamer. Door Enka zijn in november 2013 en september 2014 herstelwerkzaamheden uitgevoerd, zonder dat dit tot definitief herstel heeft geleid.
c. Bij brief van 28 juli 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde 1] c.s. Enka  in gebreke gesteld en gesommeerd om de gebreken binnen 14 dagen te herstellen. Enka heeft op deze brief niet meer gereageerd.
d. Ing. J.J. Mertens, deskundige bij ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna: ZNEB) heeft in opdracht van [geïntimeerde 1] c.s. onderzoek verricht in hun woning, waarna hij op 5 december 2016 een deskundigenrapport heeft opgesteld. Het rapport geeft een opsomming van de gebreken die ZNEB aan de badkamer heeft geconstateerd, geeft aan op welke wijze deze dienen te worden hersteld en geeft tevens de begrote kosten van herstel aan.
3. [geïntimeerde 1] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding, naast nevenvorderingen en verkort weergegeven, primair machtiging gevorderd om op kosten van Enka de gebreken aan de badkamer zelf te (doen) herstellen. Subsidiair hebben [geïntimeerde 1] c.s. vervangende schadevergoeding gevorderd, met veroordeling van  Enka tot betaling van de (gevolg)schade van € 800,- en € 1.456,88, alsmede de rente en kosten. Enka heeft in reconventie gevorderd om haar toe te staan de herstelwerkzaamheden zelf uit te voeren.
4. De kantonrechter heeft de primair gevorderde machtiging op grond van artikel 3:299 BW toegewezen, de gevorderde gevolgschade toegewezen tot een bedrag van € 194,24, vermeerderd met rente en kosten en de tegenvordering van Enka afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft Enka meermalen maar zonder succes geprobeerd om het herstel zelf uit te voeren. Bovendien heeft Enka op zeker moment niet meer gereageerd op verzoeken van [geïntimeerde 1] c.s. tot herstel. Zij krijgt daarom niet nogmaals de gelegenheid de gebreken te verhelpen. Het debat van partijen over de kosten van het herstel, lost zich volgens de kantonrechter op doordat die kosten zullen blijken uit de door [geïntimeerde 1] c.s. aan Enka te verstrekken factuur van de aannemer die het herstel uiteindelijk uitvoert.
5. De grieven 1 tot en met 5 hebben de strekking dit oordeel ter discussie te stellen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Enka wenst het herstel zelf uit te voeren om zo haar kosten te beperken. Zij meent dat [geïntimeerde 1] c.s. met het vonnis van de kantonrechter – samengevat – onvoldoende stimulans krijgt om de kosten van herstel binnen redelijke perken te houden. Ter onderbouwing heeft Enka een offerte van een derde aannemer overgelegd, die zich daarvoor heeft gebaseerd heeft op het rapport van ZNEB. De door deze aannemer berekende kosten blijven zelfs onder het door ZNEB begrote herstelbedrag. [geïntimeerde 1] c.s. hebben een aantal facturen van aannemers overgelegd, waaruit volgens hen volgt dat herstel juist een veelvoud gaat bedragen van de door ZNEB begrote kosten van herstel.
6. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de door Enka ten behoeve van [geïntimeerde 1] c.s. overeenkomstig de tussen hen gesloten overeenkomst gemaakte badkamer gebreken vertoont. [geïntimeerde 1] c.s. baseren zich daarbij op het door hen overgelegde rapport van ZNEB. De in dat rapport genoemde gebreken heeft Enka niet betwist. Het gaat daarbij kort gezegd om enkele fouten bij de installatie van de badkamer en een dientengevolge opgetreden lekkage in het onder de badkamer gelegen plafond op de begane grond. Verder staat tussen partijen vast dat Enka na de eerste klachten van [geïntimeerde 1] c.s. herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, echter zonder dat de gebreken daadwerkelijk en definitief zijn hersteld. Nadat de klachten van [geïntimeerde 1] c.s. aanhielden, heeft Enka niet meer gereageerd. Dat [geïntimeerde 1] c.s. onder die omstandigheden het vertrouwen in Enka heeft verloren, vindt het hof niet onbegrijpelijk. De mogelijkheid om de herstelwerkzaamheden zelf te verrichten heeft de kantonrechter terecht niet geboden.
7. De vraag die vervolgens voorligt en die – zo begrijpt het hof – door de grieven van Enka aan de orde wordt gesteld, is of [geïntimeerde 1] c.s. onder deze omstandigheden de door hem gevorderde machtiging dient te krijgen om zelf de badkamer (te doen) herstellen op kosten van Enka.
De rechter is in zijn algemeenheid niet gehouden om deze machtiging te geven. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid die kan worden geweigerd als de schuldenaar, Enka, daardoor onredelijk zou worden benadeeld.
8. Naar het oordeel van het hof doet die situatie zich hier voor. [geïntimeerde 1] c.s. baseren hun vordering op het door hen overgelegde rapport van ZNEB en de daarin genoemde gebreken. ZNEB begroot de kosten van herstel op € 3.900,- inclusief BTW en exclusief een genoemde PM-post betreffende de mogelijk noodzakelijk reparatie van de doucheafvoer. Tegelijk hebben [geïntimeerde 1] c.s. echter offertes van aannemers overgelegd, die het herstel van de gebreken voor een veelvoud van de door ZNEB begrote kosten offreren. Daarom bestaat er naar het oordeel van het hof bij toewijzing van de primaire vordering van [geïntimeerde 1] c.s. de gerede kans dat Enka wordt benadeeld, doordat zij met (aanzienlijk) hogere kosten wordt geconfronteerd dan voor herstel van de gebreken aan de badkamer redelijkerwijs noodzakelijk is. Bovendien bestaat bij bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter een niet onaanzienlijke kans dat het geschil van partijen voortduurt, bijvoorbeeld doordat een nieuwe procedure wordt gevoerd over de hoogte van de factuur van de door [geïntimeerde 1] c.s. voor het herstel ingeschakelde aannemer.
9. In zoverre slagen de grieven van Enka. Het door [geïntimeerde 1] c.s. primair gevorderde zal worden afgewezen.
10. De subsidiaire vordering van [geïntimeerde 1] c.s. tot vervangende schadevergoeding kan echter worden toegewezen. Enka is meermalen door [geïntimeerde 1] c.s. in de gelegenheid gesteld om de gebreken zelf te herstellen. Zij heeft hiertoe pogingen in het werk gesteld, maar geen herstel gerealiseerd. Vervolgens is Enka - onbetwist - in verzuim geraakt en dient zij de schade van [geïntimeerde 1] c.s. te vergoeden.
11. Deze schade wordt begroot op de schade die is bepaald door de door [geïntimeerde 1] c.s. zelf ingeschakelde deskundige, te weten € 3.900,- inclusief BTW. Tegenover de begroting door deze expert én de gemotiveerde betwisting door Enka, leggen de door [geïntimeerde 1] c.s. in het geding gebrachte offertes van aannemers onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander schadebedrag te komen. Indien [geïntimeerde 1] c.s. meenden dat het door haar deskundige genoemde schadebedrag (veel) te laag was, had het op hun weg gelegen om deze deskundige te vragen om een aanvulling op zijn rapport, bijvoorbeeld door middel van een reactie op de in het geding gebrachte offertes met een verklaring van het aanzienlijke verschil in berekende kosten van herstel. Nu [geïntimeerde 1] c.s. dat echter niet hebben gedaan, hebben zij het meerdere van hun vordering onvoldoende onderbouwd en zal dit worden afgewezen. Enka op haar beurt heeft de door ZNEB begrote schade onvoldoende betwist. De door haar overgelegde offerte van een derde aannemer voor herstel van de badkamer, sluit niet aan op de door ZNEB beschreven herstelwerkzaamheden en legt dus tegenover het expertiserapport van ZNEB onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof ziet tegen die achtergrond geen aanleiding om een gerechtsdeskundige te benoemen.
12. Tegen de door de kantonrechter toegewezen gevolgschade richt zich grief 6. De kantonrechter heeft € 194,24 toegewezen als vergoeding voor enkele verlofuren die [geïntimeerde 1] c.s. op dient te nemen, teneinde de aannemer binnen te laten in zijn woning. Ook deze grief slaagt. Enka heeft gesteld dat aannemers vroeg beginnen, voordat de meeste mensen beginnen met werken, daarmee suggererend dat [geïntimeerde 1] c.s. voordat hij naar zijn werk gaat de aannemer  toegang kan verlenen tot de woning. [geïntimeerde 1] c.s. hebben dit niet betwist. De aannemer kan zichzelf uitlaten door de deur achter zich dicht te trekken. Controle van het werk kan plaatsvinden bij thuiskomst en de bevindingen kunnen de volgende dag met de aannemer worden besproken.  Het door [geïntimeerde 1] c.s. genoemde argument dat zij tijdens de herstelwerkzaamheden elders van een douche gebruik zullen moeten maken en dat zij daarvoor tijd moet vrijmaken, leidt niet tot een ander oordeel. Ook hiervoor zijn oplossingen mogelijk die geen kosten opleveren. [geïntimeerde 1] c.s. hebben onvoldoende gesteld om aan te moeten nemen dat dit niet mogelijk is.
De nadere berekening van een nog hoger bedrag aan gevolgschade door [geïntimeerde 1] c.s. die sluit op € 4.334,53 (reactie op grief VI memorie van antwoord), behoeft geen nadere bespreking, omdat dit tot een ander dictum zou leiden en [geïntimeerde 1] c.s. geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. De door [geïntimeerde 1] c.s. gevorderde gevolgschade wordt derhalve geheel afgewezen.
13. De bewijsaanbiedingen van beide partijen dienen als te vaag – nu deze onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
14. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd. Wel zal Enka worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. Enka is aansprakelijk voor de kosten van herstel van de badkamer van [geïntimeerde 1] c.s. en de door hem gevorderde schade is in belangrijke mate toegewezen. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 2 augustus 2017;
en
opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt Enka tot betaling aan [geïntimeerde 1] c.s. van een bedrag van € 3.900,- inclusief BTW.
veroordeelt Enka in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op 2 augustus 2017 begroot op € 303,42 aan verschotten en € 300,- aan salaris advocaat, vermeerderd met € 100,- aan nasalaris, voor zover [geïntimeerde 1] c.s. nakosten zal maken of heeft gemaakt, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten vanaf 16 augustus 2017 tot de dag van volledige betaling;
compenseert de proceskosten in het hoger beroep, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer en anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, M.C.M. van Dijk en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.