ECLI:NL:GHAMS:2018:3370
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.219.943/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/241609/HA ZA 16-223
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 september 2018
inzake
[appellant]
,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. E.J. Woud te Hoorn,
tegen
VERENIGING VAN APPARTEMENTSEIGENAARS WINKELS HUESMOLEN I
,
gevestigd te Hoorn,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M. van der Meulen te Rosmalen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de VvE genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 22 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 29 maart 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de VvE als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de VvE zal afwijzen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de kosten, inclusief de nakosten en met rente. In het incidentele appel heeft hij geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de gedingkosten.
De VvE heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de gedingkosten en in het incidentele appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover betrekking hebbende op het in incidenteel appel gevorderde en, uitvoerbaar bij voorraad, toewijzing van haar in appel vermeerderde eis en beslissing over de gedingkosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn, aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan en voor zover in hoger beroep relevant, de volgende.
a. [appellant] is eigenaar van een appartementsrecht met betrekking tot een restaurantruimte op het adres [adres] . Als eigenaar van het appartementsrecht is [appellant] lid van de VvE.
b. Het van toepassing zijnde splitsingsreglement bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
A. Definities
Artikel 1
In het reglement wordt verstaan onder:
(…)
d. “gemeenschappelijke gedeelten”: die gedeelten van het gebouw alsmede de daarbij behorende grond die blijkens de akte niet bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt;
e. “gemeenschappelijke zaken”: alle zaken die bestemd zijn of worden om door alle eigenaars of een bepaalde groep van eigenaars gebruikt te worden voor zover niet vallende onder d;
(…)
B. Aandelen die door de splitsing ontstaan en aandelen in de verplichting tot het bijdragen in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn
Artikel 2
1. Ieder der eigenaars is in de gemeenschap gerechtigd voor het breukdeel zoals is aangegeven achter het betreffende indexnummer op een aan deze akte te hechten (…) staat.
2. De eigenaars zijn verplicht om bij te dragen in de gemeenschappelijke schulden en kosten, zulks met inachtneming van het bepaalde in lid 6 van dit artikel en artikel 38, overeenkomstig de aandelen, zoals in lid 1 van dit artikel staan vermeld. (…)
3. In afwijking van het bepaalde in de eerste volzin van het vorige lid zullen, in het geval gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw en/of de gemeenschappelijke zaken deels, voornamelijk dan wel uitsluitend betrekking hebben op, dienstbaar zijn aan en/of strekken ten behoeve van casu quo ten nutte van privé-gedeelten, behorende tot één of meer appartementsrecht(en) de kosten en schulden van het beheer, het onderhoud en de vervanging daarvan naar rato van vermelde verbondenheid dragen
De verhouding waarin door de eigenaar(s) in gemelde kosten wordt bijgedragen, wordt vastgesteld en zonodig herzien door het bestuur, onder toestemming van de vergadering. (…)
(…)
C. Schulden en kosten voor rekening van de gezamenlijke eigenaars
Artikel 3
1
.
Tot de schulden en kosten als bedoeld in artikel 5:112 eerste lid onder a van het Burgerlijk Wetboek worden gerekend:
a. die welke gemaakt zijn in verband met het onderhoud of het gebruik van gemeenschap-pelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken of tot het behoud daarvan;
b. die welke verband houden met noodzakelijke herstellingswerkzaamheden en vernieuwingen van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, voor zover die ingevolge het reglement of een rechterlijke beslissing als bedoeld in artikel 5:121 van het Burgerlijk Wetboek niet ten laste komen van bepaalde eigenaars, en voor zover die niet vallen onder a;
c. de schulden en kosten van de vereniging waaronder begrepen de vergoeding voor het beheer voor het bestuur;
(…)
h. alle overige schulden en kosten, gemaakt in het belang van de gezamenlijke eigenaars als zodanig;
(i) de bijdrage in de kosten van promotie van het winkelcentrum de Huesmolen, echter alleen voor de appartementsrechten met bestemming winkel.
(…)
D. Jaarlijkse exploitatierekening, begroting en te storten bijdragen
Artikel 4
1. Van de gezamenlijke schulden en kosten genoemd in artikel 3 - alsmede van een naar tijdsduur evenredig gedeelte van de kosten verbonden aan het periodiek schilderwerk en noodzakelijke vernieuwing van gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken wordt jaarlijks door het bestuur een begroting ontworpen en ter vaststelling aan de jaarlijkse vergadering voorgelegd.
2. Met ingang van een door het bestuur te bepalen datum zal door alle eigenaars ten behoeve van de vereniging bij wijze van voorschotbijdrage een naar een door het bestuur daartoe in te stellen kas worden overgemaakt het bedrag van hun aanslag zoals deze zal worden vastgesteld op grond van de in lid 1 gemelde begroting.
De vergadering beslist in hoeveel termijnen dit bedrag moet worden voldaan en stelt de vervaldag(en) vast. Gemelde bijdrage is een voorschot op de in de artikel 5 vast te stellen definitieve bijdrage. (…)
(…)
Artikel 5
1. Het boekjaar van de vereniging loopt van één januari tot en één en dertig december van dat zelfde jaar. Na afloop van elk boekjaar wordt ter berekening van de na te melden, door de eigenaar verschuldigde definitieve jaarlijkse bijdrage, door het bestuur een exploitatierekening opgesteld over dat boekjaar en ter vaststelling aan de jaarlijkse vergadering voorgelegd. (…)
(…)
Artikel 6
1. Indien een eigenaar het ingevolge artikel 4 en/of artikel 5 door hem aan de vereniging verschuldigde bedrag niet binnen een maand, nadat het bedrag opeisbaar is geworden, aan de vereniging heeft voldaan, is hij zonder dat enige ingebrekestelling is vereist in verzuim en is hij over dat bedrag, van de datum van opeisbaarheid af, een rente verschuldigd, berekend op basis van de wettelijke rente ten tijde van de dag van opeisbaarheid verhoogd met twee punten. (…)
c. Het restaurant maakt deel uit van winkelcentrum De Huesmolen (hierna: het winkelcentrum). Een deel van de in dat winkelcentrum gelegen winkels/bedrijfsruimten behoort tot het complex Huesmolen I. De overige winkels behoren tot de Verenigingen van Eigenaars Huesmolen II en III.
d. Dwars door het winkelcentrum liep in het verleden een gracht, die eigendom was van de gemeente Hoorn. Aan beide zijden van de gracht stonden winkels. De VvE heeft samen met de Verenigingen van Eigenaars Huesmolen II en III plannen gemaakt om de gracht te dempen en zo het winkelcentrum aantrekkelijker te maken voor het publiek. Deze plannen zijn inmiddels uitgevoerd.
e. Op de vergadering van eigenaars van 17 februari 2014 heeft de VvE, kort gezegd, besloten dat de leden een extra bijdrage moesten betalen in verband met de demping van de gracht en het verwerven van de desbetreffende grond. De Verenigingen van Eigenaars Huesmolen II en Huesmolen III hebben die dag eenzelfde besluit genomen.
f. De advocaat [NAAM][appellant] heeft bij brief van 20 oktober 2014 aan de VvE medegedeeld, kort gezegd, dat [appellant] de betaling van de facturen van de VvE had opgeschort omdat hij zich niet kon vinden in de wijze waarop de bijdragen in de vergadering van eigenaars van 17 februari 2014 zijn vastgesteld en een beroep gedaan op de nietigheid van het desbetreffende besluit.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de VvE, na eiswijziging gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 62.982,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over de openstaande termijnen vanaf de dag van dagvaarding. Aan deze vordering heeft de VvE ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 5:113 lid 2 BW verplicht is bij te dragen in de schulden en kosten die ingevolge de wet en/of het splitsingsreglement voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaren komen. Nu de vergadering van eigenaars heeft beslist dat haar leden bijdragen verschuldigd zijn, dient [appellant] daarin zijn deel te betalen. Het door de VvE gevorderde bedrag bestaat uit € 39.368,83 aan achterstallige verenigingsbijdragen (tot en met het vierde kwartaal van 2016), € 21.798,42 aan vervallen rente en € 1.815,= voor buitengerechtelijke incassokosten. De achterstallige verenigingsbijdragen bestaan uit reguliere voorschotbijdragen en eindafrekeningen over verschillende jaren en de bijzondere bijdrage voor het dempen van de gracht. [appellant] heeft de vordering betwist. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 39.368,83 aan achterstallige bijdragen tot en met eind 2016, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het vonnis, de bijdrage over het eerste kwartaal van 2017 ten bedrage van € 1.481,44 en € 1.341,06 aan buitengerechtelijke kosten. [appellant] is in de kosten van het geding veroordeeld.
3.2
Het hof ziet aanleiding als eerste
grief 4 in principaal appel
te behandelen. Met deze grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn verweer heeft verworpen dat het besluit van 17 februari 2014 tot heffing van een bijzondere ledenbijdrage ten behoeve van de demping van de gracht (voor [appellant] uitkomend op een bedrag van € 19.679,52 exclusief btw) nietig is, omdat het in strijd is met het bepaalde in artikel 3 van het splitsingsreglement. Deze grief slaagt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.3
De (gedempte) gracht is geen gemeenschappelijk gedeelte in de zin van artikel 1 sub d van het splitsingsreglement, omdat hij geen onderdeel is van het gesplitste gebouw en de daarbij behorende grond. Evenmin is de gracht te beschouwen als een gemeenschappelijke zaak in de zin van artikel 1 sub e van dat reglement, omdat de desbetreffende grond eigendom is van de gemeente en niet is gesteld of gebleken dat  het exclusieve gebruiksrecht daarvan toekomt aan alle appartementseigenaren of een groep appartementseigenaren, zodat moet worden aangenomen dat het om openbare grond gaat en niet om grond die “bestemd [is] om door alle eigenaars of een bepaalde groep van eigenaars gebruikt te worden”. Nu ook niet valt in te zien hoe het onderhoud of het gebruik van wél gemeenschappelijke gedeelten of zaken door de onderhavige kosten wordt gediend, betekent het voorgaande dat de bijdrage voor het dempen van de gracht niet op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 onder a voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaren kan worden gebracht.
3.4
Naar het oordeel van het hof kan ook niet worden gezegd dat de dempingskosten zijn gemaakt in het belang van de gezamenlijke appartementseigenaren als zodanig. Ook als juist is dat, zoals de VvE heeft aangevoerd, het winkelcentrum door het dempen van de gracht voor het publiek aantrekkelijker is geworden en de winkeliers in de aan die (voormalige) gracht gelegen winkels meer ruimte hebben gekregen om hun waren uit te stallen, kan de conclusie hooguit zijn dat die kosten zijn gemaakt in het commerciële belang van de winkeliers en/of de eventuele verhuurders van de winkels. Naar het oordeel van het hof is dat belang niet gelijk te stellen met het belang van de gezamenlijke appartementseigenaren
als zodanig
. De dempingskosten staan daarvoor in een te ver verwijderd verband met de eigendom van het appartementsrecht. Terecht heeft [appellant] de vergelijking gemaakt met de promotiekosten, waarvan hij op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 onder i als eigenaar van een appartement met bestemming “restaurantruimte” is vrijgesteld; ook die kosten worden gemaakt ten behoeve van exploitanten van bedrijven en, indirect, hun eventuele verhuurders en niet ten behoeve van de appartementseigenaren als zodanig. Ook artikel 3 lid 1 onder h biedt derhalve geen grond voor het besluit van 17 februari 2014.
3.5
Nu een andere grondslag voor het besluit niet is gesteld of gebleken, moet de conclusie zijn dat dat besluit op grond van het bepaalde in artikel 2:14 BW jo. artikel 5:129 lid 1 BW nietig is.
3.6
De VvE heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat [appellant] op grond van ongerechtvaardigde verrijking verplicht is de bijdrage in de dempingskosten aan haar te voldoen. Dit betoog wordt verworpen. [appellant] heeft in de vergadering van 17 februari 2014 als een van de weinigen tegen het voorstel gestemd om een extra heffing op te leggen teneinde de gracht te dempen. Hij is overstemd en het plan is vervolgens uitgevoerd. Dit is dus een sprekend geval van een tegen de wil opgedrongen verrijking (als het al een verrijking is). Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden zal in een dergelijk geval redelijkerwijs aanspraak kunnen worden gemaakt op een vergoeding. Dergelijke omstandigheden doen zich in dit geval niet voor; dat [appellant] aanmerkelijk voordeel heeft van de demping acht het hof door de aard en de ligging van diens bedrijf, aan de buitenrand van het winkelcentrum, die niet grenst aan het middengedeelte van het winkelcentrum waar zich de gedempte gracht bevindt, niet aannemelijk. Op grond van dezelfde feiten en omstandigheden faalt ook het beroep van de VvE op de redelijkheid en billijkheid als bron van de betalingsverplichting.
3.7
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de VvE het bedrag van € 19.679,52 exclusief btw, dat is € 23.812,22 inclusief btw, ten onrechte van [appellant] heeft gevorderd. Dat bedrag moet derhalve van het door de rechtbank toegewezen bedrag aan achterstallige bijdragen worden afgetrokken. De grieven
1 tot en met 3 en 5 in principaal appel
, die betrekking hebben op andere verweren van [appellant] tegen (de hoogte van) de gevorderde bijdrage in de dempingskosten, behoeven om die reden geen verdere bespreking.
3.8
Met
grief 7 in principaal appel
betoogt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.556,61 aan achterstallige (reguliere) kwartaalbijdragen tot en met december 2016. Hij voert daartoe aan dat hij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding de achterstand tot en met het tweede kwartaal 2014 op een bedrag van € 739,53 na had ingelopen en de VvE geen duidelijkheid heeft kunnen geven over de sedertdien vervallen termijnen. De grief faalt. Het had op de weg van [appellant] gelegen de specificatie die de VvE bij haar akte houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg heeft ingebracht, gemotiveerd te betwisten en meer in het bijzonder te stellen welke termijnbedragen daarin ten onrechte als niet betaald zijn vermeld. Bij gebreke van een dergelijke gemotiveerde betwisting moet het hof aannemen dat het door de VvE opgevoerde en door de rechtbank te dezen toegewezen bedrag juist is.
3.9
Grief 6 in principaal appel
bestrijdt de toewijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] voert aan dat geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn uitgevoerd waarvoor de VvE op grond van artikel 6:96 BW een vergoeding toekomt. Meer in het bijzonder wijst hij erop dat de incassoactiviteiten zijn uitgevoerd door de permanente vertegenwoordiger van het bestuur van de VvE en dus in wezen door de VvE zelf. In reactie hierop beroept de VvE zich terecht op de toepasselijkheid van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dat het maximale bedrag van de vergoeding bepaalt en het recht daarop niet afhankelijk stelt van de omvang of de aard van de verrichte incassowerkzaamheden. Ook werkzaamheden door de schuldeiser zelf tellen in dit verband dus mee. Op grond van voornoemd besluit is [appellant] over de vóór de inleidende dagvaarding vervallen hoofdsom van (€ 33.331,57 - € 23.812,22 = ) € 9.519,35 een bedrag van € 1.029,67 inclusief btw aan incassokosten verschuldigd. Slechts in zoverre slaagt de grief en voor het overige faalt deze dus.
3.10
De rechtbank heeft de door de VvE gevorderde wettelijke rente over het achterstallige bedrag slechts toegewezen vanaf de dag van het vonnis (29 maart 2017) waar het betreft de verschuldigde bijdrage tot en met 31 december 2016 en niet toegewezen waar het betreft de bijdrage over het eerste kwartaal van 2017. Zij heeft daartoe overwogen dat de VvE haar rentevordering onvoldoende inzichtelijk had gemaakt doordat uit haar stellingen niet kon worden opgemaakt wanneer de diverse bijdragen opeisbaar waren geworden. Met haar
grief in incidenteel appel
komt de VvE tegen deze beslissing op. Zij stelt, voor zover hier nog van belang, dat de leden van de VvE, onder wie [appellant] , op grond van de artikelen 3 en 4 van het splitsingsreglement en de door de vergadering van eigenaars jaarlijks goedgekeurde begrotingen, elk kwartaal per vooruitbetaling een kwartaalbijdrage verschuldigd zijn en op grond van artikel 6 lid 1 van het splitsingsreglement tevens de wettelijke handelsrente plus 2 procentpunt vanaf één maand na het opeisbaar worden van de bijdrage. Zij heeft voor het eerst in hoger beroep aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente in plaats van de “gewone” wettelijke rente en op de verhoging met 2 procentpunt en in zoverre haar eis vermeerderd.
3.11
[appellant] heeft hiertegen ingebracht dat geen grond bestaat voor toekenning van de wettelijke handelsrente, omdat de hoofdsom niet voortvloeit uit een handelstransactie. Voorts voert hij aan dat nog steeds niet blijkt of en zo ja, in hoeverre uitvoering is gegeven aan het bepaalde in artikel 4 van  het splitsingsreglement, zodat onduidelijk is waarop de VvE de door haar gestelde datum van opeisbaarheid baseert. Subsidiair  beroept hij zich op verjaring van de rentevordering.
3.12
Uit de stellingen van de VvE blijkt niet dat de vergadering van eigenaars een besluit heeft genomen over het aantal termijnen waarin de voorschotbijdrage moet worden voldaan en de vervaldata daarvan, als bedoeld in artikel 4 lid 2 van het splitsingsreglement. Evenmin is duidelijk geworden op welke datum de eindafrekeningen over de verschillende jaren aan [appellant] in rekening zijn gebracht (de bij akte overgelegde factuur over 2012 heeft betrekking op een ander bedrag), hetgeen voor de toepassing van artikel 5 lid 3 van het splitsingsreglement van belang is. De VvE heeft dus nog steeds niet voldoende duidelijk gemaakt waarop haar rentevordering is gebaseerd. Voor toewijzing van rente vanaf een eerdere datum dan de rechtbank heeft gehanteerd (de dag van het vonnis) is dus geen grond gebleken, zodat de grief faalt. Nu de VvE over de periode na het wijzen van het vonnis slechts de wettelijke rente, dus zonder verhoging, heeft gevorderd en voor toewijzing van wettelijke handelsrente in een geval als dit geen wettelijke grondslag bestaat, leidt de eisvermeerdering in hoger beroep tot niets. Voorts is de wettelijke rente over de bijdrage over het eerste kwartaal van 2017 ( € 1.481,44) door de rechtbank terecht niet toegewezen.
3.13
Grief 8 in principaal appel
ziet op de gedingkosten van de eerste aanleg. Nu van de vordering van de VvE weliswaar een groot deel wordt afgewezen, maar ook een aanzienlijk deel wordt toegewezen, worden de kosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen gecompenseerd. In zoverre slaagt deze grief.
3.14
In het principale en in het incidentele appel is de VvE de overwegend in het ongelijk gestelde partij en wordt zij derhalve veroordeeld in de kosten.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij ten gunste van de VvE meer is toegewezen dan een bedrag van € 17.038,05, vermeerderd met de wettelijke rente over € 15.556,61 vanaf 29 maart 2017 tot de voldoening en vermeerderd met een bedrag van € 1.029,67 aan buitengerechtelijke incassokosten, en voor zover daarbij [appellant] in de gedingkosten is veroordeeld;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af hetgeen door de VvE in eerste aanleg meer is gevorderd dan hierboven is toegewezen;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
wijst af hetgeen de VvE in hoger beroep nog heeft gevorderd;
veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] tot heden begroot op € 813,31 aan verschotten en verschotten en € 2.938,50 voor salaris en op € 157,=  voor nasalaris, vermeerderd met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt en met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.