ECLI:NL:RBAMS:2018:9362
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/656859 / KG ZA 18-1205 FB/MB
Vonnis in kort geding van 21 december 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PVH EUROPE B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMMY HILFIGER LICENSING B.V.
,
3. de besloten vennootschap
TOMMY HILFIGER EUROPE B.V.
alle gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding op verkorte termijn van 15 november 2018,
advocaat [NAAM]. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
FACEBOOK IRELAND LIMITED
,
gevestigd te Dublin (Ierland),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACEBOOK NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.P. Groen te Amsterdam.
1
De procedure
Ter zitting van 7 december 2018 hebben eiseressen, hierna gezamenlijk PVH en afzonderlijk PVH Europe, Tommy Hilfiger Licensing en Tommy Hilfiger Europe, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. Gedaagden, hierna gezamenlijk ook Facebook en afzonderlijk Facebook Ierland en Facebook Nederland, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. PVH heeft nog voor de zitting naar aanleiding van de wijziging eis per brief verzocht om aanhouding van de behandeling. Dit verzoek is afgewezen, aangezien de gewijzigde eis zodanig aansloot bij de inleidende dagvaarding dat Facebook door de behandeling daarvan op 7 december 2018 niet in haar processuele belangen is geschaad. Ook aan het verzoek van Facebook om een deel van de door PVH in het geding gebrachte producties buiten beschouwing te laten is om die reden – dat zij door toelating ervan niet in haar processuele belangen is geschaad – niet voldaan. De producties zijn ten dele wel op een laat tijdstip ingediend, maar dat lijkt geen bewuste actie van PVH ten nadele van Facebookte zijn en bovendien heeft de indiening plaatsgevonden nog voor de in het rolreglement gestelde termijn van 24 uur voorafgaand aan de zitting.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
- aan de zijde van PVH: [naam] , [functie] , [naam] , [functie] , [naam] , [functie] , met mr. [NAAM]. S.C. van Velze;
- aan de zijde van Facebook: mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
PVH Europe is een groot kledingbedrijf en exploiteert verschillende merken, waaronder Tommy Hilfiger.
2.2.
Facebook is een internetplatform dat is te bestempelen als een social medium. Facebook exploiteert ook het platform Instagram waarop gebruikers onder meer foto’s kunnen uitwisselen. Adverteerders kunnen tegen betaling advertenties plaatsen op Facebook en Instagram.
2.3.
Tommy Hilfiger Europe is onderdeel van PVH en heeft met Facebook een advertentieovereenkomst gesloten voor het merk Tommy Hilfiger op de platforms van Facebook.
2.4.
Tommy Hilfiger Licensing is ook onderdeel van PVH. Haar activiteiten zijn in een uittreksel van de Kamer van Koophandel (gedateerd 2 oktober 2018) onder meer aldus omschreven:
‘
het exploiteren van rechten van intellectuele en/of industriële eigendom, waaronder mede begrepen (…) auteursrechtelijk beschermde zaken
.’
2.5.
Tommy Hilfiger Licensing heeft een aantal Uniemerken laten registreren (onder meer het woordmerk TOMMY HILFIGER). Daarnaast is zij houdster van het Benelux woordmerk TOMMY HILFIGER, voor waren en diensten in (onder meer) klasse 24 (weefsels en textielproducten voor zover niet begrepen in andere klassen) en 25 (kledingstukken, schoeisel en hoofddeksels).
2.6.
Kleding van het merk Tommy Hilfiger wordt aangeboden in duizenden winkels wereldwijd en via een aantal webshops, waaronder www.tommy.com.
2.7.
Voor het plaatsen van advertenties op haar platforms hanteert Facebook een gepubliceerd advertentiebeleid. Volgens dit beleid worden advertenties voorafgaand aan plaatsing gecontroleerd. In Hoofdstuk 2 van het Advertentiebeleid is vermeld dat de advertentie kan worden afgekeurd als deze niet volledig voldoet aan de advertentierichtlijnen. Verder is in het gepubliceerde beleid onder meer opgenomen dat advertenties geen inhoud mogen bevatten die inbreuk maakt op rechten van derden, waaronder auteurs- merken- en privacyrechten. Ook mogen advertenties niet misleidend en/of onjuist zijn.
2.8.
Als productie 5 heeft PVH afbeeldingen van een aantal advertenties in het geding gebracht voor kleding en schoeisel met de naam ‘Tommy Hilfiger’, die niet van haar afkomstig zijn en die zijn aangetroffen op Facebook of op Instagram. In de advertenties werd verwezen naar de websites www.jances.site en www.librie.top, waar men de artikelen kon kopen, veelal door het aanklikken van de button ‘Shop Now’. Soms stonden dergelijke advertenties direct boven of onder die van PVH (of aan haar gelieerde bedrijven).
2.9.
In een proces-verbaal van 17 mei 2018 heeft R.M.P. van den Bogert, gerechtsdeurwaarder te Utrecht (hierna: de deurwaarder), vermeld in opdracht van PVH Europe een aantal testaankopen te hebben gedaan via voornoemde websites. In het proces-verbaal is ook vermeld dat ING-bank op de dag van betaling van één van de bestellingen contact heeft opgenomen met het kantoor van de deurwaarder wegens het vermoeden dat fraude werd gepleegd met de daarbij gebruikte creditcard van het kantoor. ING heeft een onderzoek gestart en verdere betalingen zijn geblokkeerd. In een proces-verbaal van 30 mei 2018 heeft de deurwaarder vermeld een aantal artikelen te hebben ontvangen en daarvan foto’s bijgevoegd. Ook is vermeld dat de bestelde artikelen bij www.jances.site en www.librie.top niet zijn geleverd.
2.10.
PVH heeft Facebook gewezen op honderden advertenties waarin inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van PVH. Op verzoek heeft Facebook aan PVH zogenoemde ‘Identifiers’ verstrekt (‘Ad Account ID, Page ID en UID of Admin’). Naar aanleiding van meldingen van PVH heeft Facebook de inbreukmakende advertenties verwijderd.
2.11.
Bij brief van 28 augustus 2018 heeft PVH Facebook Ierland verzocht/gesommeerd om gegevens (onder meer NAW - gegevens en betaalgegevens) aan haar te verstrekken van de adverteerders die advertenties hebben geplaatst waarmee inbreuk werd gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van PVH. Voorbeelden van die advertenties zijn bij die brief gevoegd. Facebook heeft aan deze sommatie niet voldaan.
3
Het geschil
3.1.
PVH vordert:
I.	gedaagden ieder afzonderlijk te bevelen de inbreuken op de auteurs- en merkrechten van PVH, in het bijzonder de auteursrechten op het beeld- en advertentiemateriaal van Tommy Hilfiger en de Unie- en Benelux woord- en beeldmerken van het teken 'Tommy Hilfiger’, en/of ieder (ander) onrechtmatig handelen jegens PVH, zoals in de dagvaarding nader omschreven, te staken en gestaakt te houden. Dit betreft meer in het bijzonder het via haar diensten, waaronder de platforms Facebook en Instagram, (laten) plaatsen van de litigieuze advertenties van haar gebruikers, zoals ter zitting nader gepreciseerd;
II.	Facebook te gebieden binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan de raadsman van PVH al hetgeen Facebook bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties en alle daarop betrekking hebbende gegevens te verstrekken, in het bijzonder door beschikbare gegevens te verschaffen van de adverteerders en/of makers van de advertenties, "Ad Accounts" en/of pagina's zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding en nader gespecificeerd in Productie 8, 9 en 30, in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de [des]betreffende accounts zijn aangemaakt; de datum van registratie; de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie; de betaalmethode en betaalgegevens van elk account;
III.	Facebook te gebieden binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis:
a.	primair: doeltreffende maatregelen te nemen om de toegang tot de platforms van Facebook voor de onder II bedoelde adverteerders te ontzeggen en te voorkomen dat de onder II bedoelde adverteerders opnieuw op de platforms van Facebook inbreuk kunnen maken op de intellectuele eigendomsrechten van PVH;
b.	subsidiair: de overeenkomsten met de onder II bedoelde adverteerders te beëindigen en hen de toegang tot het platform in de toekomst te ontzeggen, in het bijzonder door voorkoming van gebruik van dezelfde identificerende gegevens, waaronder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres, het telefoonnummer, de IP-adressen van die adverteerders en de betaalgegevens waarmee de [des]betreffende accounts zijn aangemaakt alsmede het gebruik van overige identificerende gegevens, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel;
zowel in het primaire als in het subsidiaire geval met een gelijktijdige schriftelijke bevestiging daarvan aan de raadsman van PVH;
IV.	Facebook te gebieden om binnen vijf dagen na ontvangst van een kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd op de IE-rechten van PVH te voldoen aan de vorderingen II en III ten aanzien van deze adverteerders en hun inbreukmakend handelen;
V.	gedaagden te veroordelen tot het betalen van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat gedaagde in gebreke blijft met het verstrekken van de verzochte gegevens en/ of het uitsluiten van de inbreukmakende adverteerders, dan wel nemen van doeltreffende maatregelen, met een maximum van € 2.000.000,-;
VI.	de termijn uit hoofde van artikel 1019i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te bepalen op zes (6) maanden na datum vonnis;
VII.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de volledige proceskosten, overeenkomstig artikel 1019h Rv, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over al deze kosten.
3.2.
PVH heeft haar vorderingen, kort samengevat, als volgt toegelicht. Primair stelt zij dat Facebook door onvoldoende maatregelen te treffen tegen (onder meer) de merkbreuk, zelf inbreuk pleegt op de intellectuele eigendomsrechten van PVH en subsidiair dat zij dan onrechtmatig handelt. Uit de regelgeving en rechtspraak vloeit volgens PVH voort dat Facebook als tussenpersoon niet valt onder het vrijwaringsregime van artikel 6:196c lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat een implementatie vormt van artikel 14 van de Richtlijn Elektronische Handel. Dat regime, dat aansprakelijkheid voor de inhoud op de platforms in beginsel uitsluit, geldt immers alleen voor neutrale dienstverleners. Facebook valt daar niet onder, omdat zij zich actief bemoeit met de inhoud van de advertenties. Maar zelfs als zij daar wel onder zou vallen, brengt de in acht te nemen zorgvuldigheid mee dat zij de nodige maatregelen dient te treffen om de inbreuken te beëindigen en te voorkomen. Facebook kan aan de vorderingen voldoen, zonder daarmee in strijd te handelen met – bijvoorbeeld – privacywetgeving. Facebook heeft aanvankelijk toegezegd mee te werken aan en mee te denken over een oplossing, maar wil uiteindelijk geen nadere gegevens verstrekken zonder rechterlijk bevel daartoe. Een veroordeling is daarom noodzakelijk.
3.3.
Facebook voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Facebook heeft op verschillende gronden de bevoegdheid van deze rechtbank betwist, allereerst voor zover het de vorderingen betreft gebaseerd op de Uniemerken van PVH. Op dit punt zal de visie van Facebook worden gevolgd. Op grond van artikel 124 en 125 Uniemerkenverordening 2017 in combinatie met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-Verordening inzake het Gemeenschapsmerk is de rechtbank Den Haag exclusief aangewezen als bevoegde rechter waar het gaat om inbreuken op een Uniemerk. Tot op heden is in de jurisprudentie wisselend geoordeeld over de vraag of dit ook geldt voor voorlopige en bewarende maatregelen op basis van de Uniemerkenverordening, of dat ook voorzieningenrechters van andere rechtbanken dan van de rechtbank Den Haag bevoegd zijn in kort geding daarover te oordelen. In een vergelijkbaar geval – over de Modellenverordening, waarbij dezelfde vraag speelt – heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank eerder haar bevoegdheid aangenomen (ECLI:NL:RBAMS:2017:298). Op 31 augustus 2018 is echter tegen dit vonnis cassatie in het belang der wet ingesteld (ECLI:NL:PHR:2018:957). De procureur-generaal neemt hierbij het standpunt in dat zowel uit de totstandkomings-geschiedenis als uit de systematiek van de verordening kan worden afgeleid dat ook in kort geding de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag exclusief bevoegd is. Op 2 november 2018 heeft de Hoge Raad hierover een vraag van uitleg gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:NL:HR:2018:2027). In afwachting van de beantwoording hiervan acht de voorzieningenrechter van deze rechtbank zich overeenkomstig het standpunt van de procureur-generaal (en dus in afwijking van de eerdere beslissing) onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van PVH die zijn gebaseerd op de Uniemerken-verordening.
4.2.
De bevoegdheid ten aanzien van Facebook Nederland is niet in geschil, aangezien zij in Amsterdam is gevestigd. Ook de bevoegdheid als het gaat om inbreuk op de merkrechten op grond van het BVIE (Beneluxverdrag inzake de Intellectuele Eigendom) staat daarmee jegens deze gedaagde vast (art. 4.6 lid 1).
In beginsel is dan op grond van artikel 7 lid 1 Rv deze rechtbank ook ten aanzien van andere gedaagden bevoegd. Facebook heeft gesteld zich vrijwillig te onderwerpen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de verstrekking van gegevens van adverteerders van reeds gemelde advertenties. Zij verzet zich echter tegen bevoegdheid van de Nederlandse rechter voor zover het gaat om het gevorderde bevel om in de toekomst op enkel verzoek van PVH dergelijke gegevens te verstrekken. Zij heeft gesteld dat PVH, door op het laatste moment ook Facebook Nederland in de zaak te betrekken, op gekunstelde wijze heeft geprobeerd bevoegdheid van de Nederlandse rechter te construeren, zodat deze bevoegdheid om die reden toch niet kan worden gebaseerd op artikel 7 lid 1 Rv. Volgens Facebook is namelijk sprake van een geschil tussen twee (in essentie) Amerikaanse bedrijven, met betrekking tot niet specifiek op Nederland gerichte advertenties die verwijzen naar niet specifiek op Nederland gerichte websites. PVH heeft verder geen belang bij het dagvaarden van Facebook Nederland, omdat deze geen mogelijkheid heeft aan de vorderingen te voldoen aangezien de feitelijk-organisatorische bevoegdheid daartoe bij Facebook Ierland ligt. Facebook Nederland is in Europa slechts een (neven)vestiging van Facebook Ierland. De onderhandelingen tussen partijen en de correspondentie heeft dan ook alleen plaatsgevonden met Facebook Ierland. Facebook Nederland is er volgens Facebook naderhand, uitsluitend om bevoegdheid van de Nederlandse rechter te scheppen, aan de haren bijgesleept.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.3.
De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen (artikel 6, aanhef en onder e, Rv en artikel 7 lid 2 van de herschikte EEX Verordening). Nu het centrum van de belangen van PVH zich mede in Nederland (namelijk in Amsterdam) bevindt, aangezien zij ook daar een vestiging heeft, en bovendien de in het geding zijnde advertenties in Nederland toegankelijk zijn en mede gericht op het Nederlandse publiek, kan de bevoegdheid van deze rechtbank op die grond worden aangenomen, dus afgezien van artikel 7 lid 1 Rv. De omstandigheid dat Facebook Nederland mogelijk niet aan de gevraagde voorzieningen kan voldoen, ziet op de uitvoerbaarheid van het vonnis, en niet op de rechterlijke bevoegdheid. Het onderhavige bevoegdheidsverweer van Facebook wordt daarom gepasseerd.
Welk recht is van toepassing?
4.4.
De grondslag van de vorderingen van PVH is onrechtmatig handelen van Facebook. Gelet op artikel 4 lid 1 van de Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), is in deze zaak Nederlands recht van toepassing, aangezien de gestelde schade zich (mede) voordoet in Nederland.
Intellectuele eigendomsrechten
4.5.
PVH heeft gesteld dat met de in het geding zijnde advertenties inbreuk wordt gemaakt op haar Uniemerken, haar Beneluxmerken en haar auteursrechten. Dit betreft alleen de ‘Tommy Hilfiger-rechten’. Voorhands is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat PVH ook rechthebbende is van Calvin Klein-merken.
Op de Uniemerkenrechtelijke grondslag wordt verder niet ingegaan aangezien de voorzieningenrechter zich, op de onder 4.1 vermelde grond, in zoverre niet bevoegd acht. Dat Facebook (ook) als ‘platform’ aan derden de gelegenheid biedt om inbreuk te maken op deze merkenrechten, en daarmee zelf mogelijk onrechtmatig handelt, maakt dat niet anders. Ook voor zover zodanige vorderingen worden gebaseerd op onrechtmatige daad gaat het in de kern om handhaving van de rechten op een Uniemerk, zodat de voorzieningenrechter te Den Haag de aangewezen rechter is.
4.6.
Met betrekking tot de gestelde auteursrechten heeft PVH, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Facebook, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij daarop de rechthebbende is. Facebook heeft gesteld dat Tommy Hilfiger Licensing LLC, een Amerikaanse vennootschap, rechthebbende is op veel van de Tommy Hilfiger-ontwerpen en dat ook op de Nederlandse website Tommy.nl (met name wat betreft de daarop gepubliceerde foto’s) steeds de toevoeging ‘© Tommy Hilfiger Licensing LLC’ is vermeld. Facebook heeft terecht aangevoerd dat tegen die achtergrond zonder enig nader bewijsstuk – dat PVH niet heeft overgelegd –niet zonder meer ervan uitgegaan kan worden dat PVH desondanks auteursrechthebbende is. Zij heeft voorts niet gesteld dat zij optreedt als formele procespartij ten behoeve van de rechthebbende(n). Daarnaast heeft PVH onvoldoende duidelijk gemaakt op welke auteursrechtelijke werken zij specifiek doelt, anders dan door verwijzing naar haar reclamemateriaal in het algemeen, en welk belang zij heeft bij auteursrechtelijke bescherming, naast het reeds ingeroepen merkenrecht. De mogelijke auteursrechten zullen dan ook in deze zaak eveneens buiten beschouwing worden gelaten.
4.7.
PVH heeft wél voldoende aannemelijk gemaakt dat stelselmatig advertenties verschijnen op platforms van Facebook (Facebook en Instagram) waarin namaakproducten van PVH worden aangeboden waardoor inbreuk wordt gemaakt op (in elk geval) het Benelux-woordmerk Tommy Hilfiger. PVH heeft als productie 10 voorbeelden in het geding gebracht van advertenties die in september 2018 op de respectieve websites waren te zien, met een prominente vermelding van de woorden ‘Tommy Hilfiger’. Deze advertenties verwezen niet naar producten van PVH, hoewel tegenover het publiek wel die indruk werd gewekt. PVH heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat (ook) het Nederlandse publiek via de in de advertenties vermelde websites deze namaakproducten kan aanschaffen. Bij de vorderingen die erop zijn gericht om deze praktijken te voorkomen of te beëindigen, heeft PVH dan ook een voldoende spoedeisend belang. De omstandigheid dat de identificerende gegevens van de adverteerders mogelijk ook in een afzonderlijke procedure op grond van artikel 843a Rv verkregen zouden kunnen worden, doet aan het spoedeisend belang van PVH bij de gevraagde voorzieningen niet af.
4.8.
Facebook heeft de stellingen van PVH in zoverre niet betwist, dat zij erkent dat op haar platforms regelmatig advertenties zijn verschenen waarin Tommy Hilfiger-producten worden aangeprezen en te koop aangeboden, die niet van PVH afkomstig zijn. Facebook heeft deze advertenties, na daarop te zijn gewezen, telkens verwijderd. Zij is ook bereid om identificerende gegevens van de inbreukmakers aan PVH te verstrekken maar, voor zover het NAW-gegevens betreft, alleen als daaraan een rechterlijk bevel ten grondslag ligt. Zij verzet zich echter ertegen dat zij vóóraf een onderzoek zou moeten verrichten en advertenties zou moeten screenen op een wijze die verder gaat dan haar huidige beleid meebrengt.
4.9.
PVH heeft haar vordering onder I primair gebaseerd op de stelling dat Facebook zelf inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van PVH, door onvoldoende doeltreffende maatregelen te treffen om de directe inbreukmakers (dat wil zeggen, de adverteerders en de hosts van de desbetreffende websites) van haar platforms te weren. PVH beroept zich daarbij met name op de arresten L’Oreal-E-bay en Brein-Ziggo. Subsidiair heeft PVH als grondslag voor de gevraagde voorzieningen gesteld dat Facebook onrechtmatig handelt jegens haar door geen maatregelen te treffen die verdergaan dan de maatregelen die zij thans neemt.
4.10.
De visie van PVH op dit punt kan in zoverre worden gedeeld, dat Facebook geen beroep kan doen op de ‘vrijwaringsbepaling’ van artikel 14 lid 1 van de Richtlijn Elektronische Handel (geïmplementeerd in artikel 6:196c BW), die kort gezegd inhoudt dat een ‘neutrale’ tussenpersoon/hostingdienst niet aansprakelijk is voor de op haar platforms opgeslagen informatie. Facebook bepaalt immers door controle op de advertenties, vastgelegd in het hiervoor aangehaalde advertentiebeleid, mede de inhoud daarvan en speelt in zoverre een actieve rol. Van Facebook mag daarom worden geëist dat zij passende maatregelen treft om stelselmatige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van derden zoals PVH zoveel mogelijk te voorkomen. In dit verband kunnen ook op de toekomst gerichte maatregelen worden opgelegd omdat in de gegeven omstandigheden een voldoende concrete dreiging bestaat van toekomstig onrechtmatig gedrag van de inbreukmakers. Anders dan PVH stelt betekent dit niet dat Facebook, als zij onvoldoende maatregelen zou nemen om toekomstig onrechtmatig gedrag van derden te voorkomen, zelf als inbreukmaker moet worden aangemerkt. Dat zou anders zijn als haar platform met name of specifiek zou worden gebruikt om daarop inbreukmakende advertenties te plaatsen. PVH heeft echter niet gesteld, en evenmin is aannemelijk geworden, dat dit het geval is. Integendeel, het advertentiebeleid van Facebook is juist erop gericht inbreuken te vermijden en als Facebook opmerkzaam wordt gemaakt op inbreukmakende advertenties, worden deze in de regel direct verwijderd. Facebook moet dus als een tussenpersoon/platform worden aangemerkt die/dat niet zelf merkinbreuk maakt. Maar voor zover zij onvoldoende maatregelen zou treffen om toekomstige inbreuken te voorkomen, neemt het vorenstaande niet weg dat zij dan kan worden aangesproken op de voet van onrechtmatige daad.
4.11.
Voorshands wordt aangenomen dat daarvan inderdaad sprake is. PVH heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat de tot dusver door Facebook getroffen maatregelen onvoldoende effectief zijn, mede omdat de gewraakte advertenties telkens weer opduiken. In de gegeven - hierna te preciseren - omstandigheden brengen de aan Facebook op grond van de vereiste maatschappelijke zorgvuldigheid te stellen eisen mee dat zij meer doeltreffende en mede op de toekomst gerichte maatregelen treft, voor zover dit in redelijkheid van haar kan worden verlangd. Anders dan Facebook heeft betoogd, betekent dit niet dat PVH daarmee een ‘carte blanche’ in handen krijgt om wereldwijd tegen adverteerders op te treden, zonder dat is gewaarborgd dat het daadwerkelijk om inbreukmakers gaat. PVH heeft immers haar vorderingen, voor zover deze zijn gericht op proactief ingrijpen, nader gepreciseerd, in die zin dat het gaat om advertenties met bepaalde specifieke kenmerken, zoals vermeld in punt 29 in de dagvaarding, weten:
- lage prijs of grote kortingen;
- combinatie van 3 of 4 afbeeldingen;
- de website waarnaar de advertentie doorklikt is anders dan de website die in de advertentie wordt genoemd;
- de omschrijving is in gebrekkig Engels of compleet irrelevant;
- vermelding van gratis bezorging;
- adverteerders zijn vaak Facebook ‘community’ pagina’s die vlak voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt;
dit alles terwijl het gaat om advertenties die het beschermde BVIE - woordmerk Tommy Hilfiger bevatten, aangezien deze zaak daartoe is beperkt.
4.12.
Nu Facebook al een advertentiebeleid hanteert waarbij controle vooraf plaatsvindt en de vorderingen zoals hiervoor geconcretiseerd in beginsel voldoende specifiek zijn, wordt zij door het treffen van de verzochte maatregelen niet onredelijk in haar bedrijfsvoering belemmerd. Onvoldoende specifiek is echter het woord ‘vaak’ in het laatste aandachtsstreepje van bovengenoemde opsomming, zodat dit in het hierna in het dictum te geven bevel zal worden weggelaten. In plaats daarvan zal het bevel worden beperkt tot pagina’s die kort voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt; dat wil zeggen niet langer dan een week tevoren.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering onder I, met inachtneming van het hiervoor overwogene, en met beperking tot advertenties op Facebook en Instagram, zal worden toegewezen.
Verstrekken NAW-gegevens
4.13.
De vordering onder II is gericht op het verstrekken van de NAW-gegevens van de personen die achter de advertenties zitten. Uitgangspunt is dat tussenpersonen/internetplatforms kunnen worden verplicht identificerende gegevens te verstrekken, indien:
i)	aannemelijk is dat sprake is van onrechtmatig handelen;
ii)	de benadeelde een reëel belang heeft bij het verkrijgen van de gegevens;
iii)	geen minder ingrijpende mogelijkheden voorhanden zijn om de identificerende gegevens te achterhalen; en
iv)	een afweging van de betrokken belangen meebrengt dat het belang van de 	benadeelde behoort te prevaleren.
(Lycos/Pessers, HR 25-11-2005 	ECLI:NL:HR:2005:AU4019).
4.14.
Met betrekking tot de onder 2.8 genoemde advertenties en de websites www.jances.site en www.librie.top kan, met name op basis van het in het geding gebrachte proces-verbaal van de deurwaarder (zie 2.9), worden aangenomen dat aan de onder i) en ii) vermelde vereisten is voldaan. Dat geldt ook voor nieuwe advertenties met de kenmerken genoemd in 4.10. Wat betreft de website www.ckfashion.shop – die ook deel uitmaakt van het onderzoek door de deurwaarder – ligt dat anders, aangezien niet is gebleken dat via die site is geadverteerd voor kleding met het nepmerk Tommy Hilfiger, maar alleen voor ‘Calvin Klein’-producten. Nu niet is gesteld of gebleken dat PVH rechthebbende is op Calvin Klein-merken, heeft zij bij de verstrekking van de gegevens voor deze site – voor zover haar vordering daarop nog is gericht – geen reëel belang.
4.15.
PVH heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat voor haar geen andere, minder ingrijpende wegen openstaan om de inbreukmakers te identificeren. Weliswaar bestaat de mogelijkheid om de hosts van de websites waarop de artikelen zelf worden aangeboden aan te schrijven, maar aannemelijk is dat die moeilijk traceerbaar zijn en vaak snel weer ‘uit de lucht’ worden gehaald, terwijl Facebook als aanspreekpunt continuïteit biedt.
4.16.
Privacybelangen behoeven aan de verstrekking van de gegevens evenmin in de weg te staan. Het gaat hier om adverteerders die bedrijfsmatig inbreukmakende artikelen aanbieden en niet om particulieren. Door het adverteren met en het aanbieden van dergelijke artikelen, worden PVH en de consumenten die de desbetreffende sites raadplegen, benadeeld. Het beschikken over de gevraagde (persoons-)gegevens is voor PVH noodzakelijk om hiertegen te kunnen optreden. In dit verband er dus een toereikende grondslag voor het verstrekken van die gegevens, als bedoeld in artikel 6 lid 1 van de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG). De in het geding zijnde belangen van de adverteerders wegen niet op tegen de belangen van PVH om de gevraagde gegevens te verkrijgen. PVH heeft in dit kader terecht erop gewezen dat commerciële partijen op grond van artikel 4 Richtlijn Elektronische handel jo. artikel 3:15d BW al verplicht zijn zich te identificeren. Facebook zelf heeft ook geen zwaarwegend belang om zich tegen toewijzing van de vordering op dit punt te verzetten, aangezien de maatregel tot het verstrekken van de gevraagde gegevens strookt met haar eigen advertentiebeleid.
4.17.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering onder II zal worden toegewezen, zoals hierna in het dictum vermeld.
Verdere maatregelen om inbreuk tegen te gaan en te voorkomen.
4.18.
Voorop staat dat PVH een groot belang heeft bij toewijzing van voornoemde vorderingen, omdat zo kan worden voorkomen dat zij telkens opnieuw de rechter zal moeten benaderen.
4.19.
Het gevorderde onder III sluit aan op de vorderingen onder I en II en is met name gericht op de toekomst. Met betrekking tot de primaire vordering onder III a heeft Facebook terecht aangevoerd dat deze te ruim is geformuleerd. Onvoldoende duidelijk is welke concrete maatregelen van Facebook worden verlangd en dat zal kunnen leiden tot executieproblemen. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
4.20.
De subsidiaire vordering (III b) is, met verwijzing naar het hiervoor in 4.13 tot en met 4.16 overwogene, wel toewijsbaar, met dien verstande dat Facebook heeft aangevoerd daartoe alleen te kunnen overgaan indien zij over die gegevens beschikt, wat niet altijd het geval is. Weliswaar spreekt dat vanzelf, maar om executiegeschillen zoveel mogelijk te voorkomen zal dat voorbehoud aan het hierna in het dictum te geven bevel worden toegevoegd.
4.21.
Ook de vordering onder IV is toewijsbaar, in die zin dat dit zal worden beperkt tot inbreuken op het Beneluxwoordmerk van Tommy Hilfiger Licensing en dat de termijn waarbinnen de gegevens verstrekt dienen te worden, zal worden bepaald op veertien dagen. Aan deze veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden, nu PVH heeft meegedeeld dat niet nodig te vinden, en om uitvoeringsproblemen te voorkomen.
Tot slot
4.22.
De vorderingen zullen niet alleen jegens Tommy Hilfiger Licensing worden toegewezen, maar ook jegens de andere eiseressen, aangezien zij deel uitmaken van dezelfde onderneming en bij toewijzing daarvan alle een voldoende belang hebben. De veroordelingen zullen niet worden beperkt tot Facebook Ierland, aangezien voorshands aannemelijk is dat ook Facebook Nederland - zij het in een overwegend dienstverlenende rol - bij de tenuitvoerlegging van het advertentiebeleid wordt ingeschakeld. De veroordelingen zullen, anders dan Facebook heeft bepleit, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu PVH daarbij groot belang heeft en dit strookt met het karakter van het kort geding.
4.23.
De termijn voor het instellen van een bodemprocedure, als bedoeld in artikel 1019i Rv, zal worden bepaald op zes maanden.
4.24.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Facebook (hoofdelijk) worden veroordeeld in de proceskosten, overeenkomstig de indicatietarieven in intellectuele eigendomszaken. Aangezien deze zaak moet worden aangemerkt als een complex kort geding wordt het salaris advocaat [NAAM](het maximumtarief van) € 25.000,-.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vorderingen gebaseerd op de Uniemerken van PVH;
5.2.
beveelt Facebook Ierland en Facebook Nederland ieder afzonderlijk om het onrechtmatig handelen jegens PVH zoals in de dagvaarding omschreven - dat wil zeggen: toestaan dat op haar platforms Facebook en Instagram, advertenties worden geplaatst die voldoen aan de hierna vermelde kenmerken - te staken en gestaakt te houden. Deze advertenties worden erdoor gekenmerkt dat daarin het woord Tommy Hilfiger voorkomt en dat zij verder de volgende kenmerken hebben:
- lage prijs of grote kortingen;
- combinatie van 3 of 4 afbeeldingen;
- de website waarnaar de advertentie doorklikt is anders dan de website die in de advertentie wordt genoemd;
- de omschrijving is in gebrekkig Engels of irrelevant voor de aangeboden artikelen;
- vermelding van gratis bezorging;
- adverteerders zijn Facebook ‘community’-pagina’s die kort voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt;
5.3.
gebiedt Facebook om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van PVH te verstrekken al hetgeen hun bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties en alle daarop betrekking hebbende gegevens, in het bijzonder door beschikbare gegevens te verschaffen van de adverteerders en/of makers van de advertenties, "Ad Accounts" en/of pagina's zoals nader gespecificeerd onder 5.2, in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de desbetreffende accounts zijn aangemaakt, de datum van registratie, de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie, de betaalmethode en betaalgegevens van elk account;
5.4.
gebiedt Facebook om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de overeenkomsten met de aanbieders van de onder 5.2 bedoelde advertenties te beëindigen en de toegang tot het platform in de toekomst aan deze adverteerders te ontzeggen, in het bijzonder door voorkoming van gebruik van dezelfde identificerende gegevens, waaronder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres, het telefoonnummer, de IP-adressen en de betaalgegevens waarmee de desbetreffende accounts zijn aangemaakt, alsmede het gebruik van overige identificerende gegevens – alles voor zover bekend – met een gelijktijdige schriftelijke bevestiging daarvan aan de raadsman van PVH;
5.5.
gebiedt Facebook om binnen veertien dagen na ontvangst van een kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd op het BVIE woordmerk ‘Tommy Hilfiger’ te voldoen aan de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 ten aanzien van deze adverteerders en hun inbreukmakend handelen;
5.6.
veroordeelt Facebook tot het betalen van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat Facebook in gebreke blijft te voldoen aan het bepaalde in 5.2 tot en met 5.4, met een maximum van (in totaal) € 2.000.000,-;
5.7.
stelt de termijn uit hoofde van artikel 1019i Rv op zes (6) maanden heden;
5.8.
veroordeelt Facebook Ierland en Facebook Nederland hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van PVH begroot op:
– € 81,- € 81,- aan explootkosten,
– € 81,- € 626,- aan griffierecht en
– € 81,- € 25.000,- aan salaris advocaat
– € 81,- vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Facebook deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
5.9.
veroordeelt Facebook Ierland en Facebook Nederland in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met
€ 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.10.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2018.
type: mb
coll: LO