ECLI:NL:GHAMS:2018:564
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.170.470/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 3141352/CV EXPL 14-6329
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2018
inzake:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellant,
advocaat: mr. S. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats]
,
gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Verhoog te Alkmaar.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.2
Voor de verloop van het geding tot na te noemen datum verwijst het hof naar het dienaangaande overwogene in het in deze zaak op 6 december 2016 uitgesproken  tussenarrest (hierna: het tussenarrest).
1.3
[appellant] heeft op 10 januari 2017 een akte uitlating bewijslevering genomen, waarna op 11 april 2017 [appellant] zelf, zijn echtgenote [persoon 1] , zijn zonen [persoon 2] en [persoon 3] , zijn broer [persoon 4] en [persoon 5] als getuigen zijn gehoord. Van die verhoren is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.4
[geïntimeerde] heeft vervolgens op 25 april 2017 een akte uitlating contra-enquête genomen. Op 30 mei 2017 heeft de raadsheer-commissaris [geïntimeerde] zelf, [persoon 6] en [persoon 7] in contra-enquête gehoord. Ook van die verhoren is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.4
Partijen hebben hierna op respectievelijk 11 juli 2017 en 8 augustus 2017 een memorie na enquête, tevens akte wijziging van eis (met producties), en een memorie na enquête, tevens houdende akte overlegging producties, genomen. Bij dit laatste stuk is onder meer een getuigenverklaring overgelegd van [persoon 8] , op 29 mei 2017 afgelegd ten overstaan van kandidaat-notaris  mr. N.F.C. van der Heijden-Greven te Hoorn.
1.5
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist bij het tussenarrest, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
2.2
In het tussenarrest (in overweging 3.5) heeft het hof een aantal omstandigheden genoemd die, zo overwoog het hof, erop duiden dat de betaling van het litigieuze bedrag door [geïntimeerde] op de rekening van [appellant] ten titel van bewaargeving (aan haar drie zonen, te weten [appellant] , de getuige [persoon 4] en [persoon 8] is gedaan. In zijn verklaring als getuige en zijn memorie na enquête is [appellant] op die omstandigheden ingegaan met de kennelijke bedoeling het hof ervan te overtuigen dat die omstandigheden zich niet hebben voorgedaan. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
2.3
Het hof heeft belang toegekend aan het feit dat  [appellant] , die naar inmiddels tussen partijen vaststaat, de betaling feitelijk heeft uitgevoerd (gebruik makend van hem door [geïntimeerde] telefonisch verschafte inlogcodes)  bij de overmaking als omschrijving heeft vermeld: “ [namen] ”. Die vermelding strookt, zo overwoog het hof, niet met een schenking aan twee van de drie (bij de overmaking vermelde) kinderen, zoals die in de visie van [appellant] zou hebben plaatsgevonden. [appellant] heeft als getuige over deze vermelding het volgende verklaard:
“
Ik heb geheel uit mijzelf vermeld: [namen] ”. Het vermelden van de naam [persoon 8] was gewoon een vergissing. Ik denk dat ik in gedachte bezig was met het feit dat ik het toch wel heel vervelend vind dat er zulke slechte relaties in onze familie zijn.”
Dat [appellant] zich bij de omschrijving van de reden van de betaling op deze wijze vergiste, is volstrekt onaannemelijk gezien hetgeen [appellant] verder als getuige heeft verklaard. Volgens hem zou [geïntimeerde] hem hebben gezegd dat zij een schenking wilde doen aan haar drie zonen en hem hebben gevraagd die schenking feitelijk uit te voeren. [appellant] zou hiertoe gevraagd hebben naar de bankrekeningnummers van zijn twee broers en toen [geïntimeerde] zei dat ze die niet had en dat het voor hem en zijn broers bestemde bedrag daarom op zijn ( [appellant] ) rekening overgemaakt zou moeten worden, hebben gezegd dat hij wel het bedrag bestemd voor [persoon 4] op zijn rekening wilde krijgen maar niet het bedrag bestemd voor [persoon 8] . Met deze door [appellant] geschetste gang van zaken is de vermelding van drie namen bij de overboeking niet te rijmen, zelfs niet als [appellant] met zijn gedachten bij de slechte relaties in de familie was, zoals hij heeft verklaard. De vermelding van drie namen duidt erop dat de overmaking (ten titel van bewaargeving) bestemd was voor de drie zonen van [geïntimeerde] , zoals [geïntimeerde] ook heeft verklaard:
“Ik heb (…) tegen ( [appellant] ) gezegd dat hij € 22.500,- moest overmaken naar een rekening van hem, dat hij dat bedrag moest verdelen tussen hem en mijn twee andere zonen [persoon 4] en [persoon 8] en dat het mijn geld bleef dat ik terug zou moeten krijgen als ik het nodig had.”
2.4
Het hof heeft in het tussenarrest voorts belang gehecht aan het feit dat [appellant] het voor deze bestemde gedeelte (de helft) van het door hem ontvangen bedrag niet aan zijn broer [persoon 4] heeft doorbetaald, hetgeen toch voor de hand zou hebben  gelegen als de onderhavige betaling een schenking van [geïntimeerde] aan hem en [persoon 4] was, zoals [appellant] stelt. Dat hij niet aan [persoon 4] heeft (door)betaald heeft [appellant] op 21 november 2014 verklaard ter gelegenheid van een in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen:
“
Mijn broer [persoon 4] heeft zijn helft aan mij geleend op zijn eigen wens, en het volledige bedrag is dus feitelijk op een rekening op mijn naam gebleven”.
Na het tussenarrest heeft [appellant] als getuige verklaard dat hij wél de helft van het bedrag dat hij van [geïntimeerde] had ontvangen aan [persoon 4] heeft betaald:
“”Ik heb de helft van het geld dat ik van moeder gekregen heb contant doorbetaald aan [persoon 4] een paar dagen later.”
Deze verklaring verdient geen geloof nu [appellant] ten overstaan van de kantonrechter het tegenovergestelde verklaarde, terwijl niet aannemelijk is dat [appellant] bij de kantonrechter niet (meer) zou hebben geweten dat hij contant aan [persoon 4] had betaald als hij dat inderdaad heeft gedaan en [appellant] ook geen belang had op dat punt bij de kantonrechter een onjuiste verklaring af te leggen. Daarbij komt nog dat [appellant] het bedrag dat [persoon 4] in zijn visie toekwam, € 11.250,--, niet van zijn bankrekening heeft opgenomen om contant aan [persoon 4] te betalen. Hij heeft als getuige verklaard:
“
Ik heb voor die betaling aan [persoon 4] geen geld van mijn bankrekening opgenomen. Ik had nog contant geld in huis omdat ik een andere auto wilde kopen. Ik heb overigens geen andere auto gekocht. Ik heb het geld inmiddels gedeeltelijk uitgegeven aan andere dingen.”
Ook deze verklaring is volstrekt niet geloofwaardig. Waarom zou [appellant] zoveel contant geld in huis hebben gehad als dat kennelijk niet bestemd was voor een concrete aankoop? [appellant] geeft evenmin een verklaring voor het feit dat hij de betaling niet door middel van een overschrijving heeft gedaan, waarmee hij immers meteen een bewijs van betaling gehad zou hebben.
2.5
[persoon 4] heeft als getuige verklaard dat hij
“(e)en paar dagen later
(hof: na de dag dat de onderhavige overboeking van de rekening van [geïntimeerde] op de rekening van [appellant] plaatsvond) (…)
€ 11.000,- en nog wat contant van [appellant]
(had)
gekregen.”
Hij heeft daaraan toegevoegd
: “Het was zijn idee om het bedrag contant aan mij te betalen. Ik heb er wat geld vanaf gehaald en het restant weer terug gegeven en hem gevraagd dat voor mij te beleggen. Eerst heeft [appellant] toegezegd dat hij dat zou doen, maar later heb ik het geld weer terug gekregen omdat [appellant] toch niet voor mij wilde beleggen.(…) Ik heb met dat geld dingen gekocht die ik contant heb betaald. Ik heb het geld niet opgegeven voor de belasting. Ik weet eigenlijk niet waarom.”
Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [persoon 4] met deze verklaring probeert aan te sluiten op de tournure die [appellant] in hoger beroep ter zake van het doorbetalen van een gedeelte van het door hem ontvangen bedrag aan [persoon 4] heeft gemaakt, naar aangenomen moet worden gezien de conclusie die het hof in het tussenarrest trok onder meer uit het feit dat hij níet had doorbetaald. Waar [appellant] , zoals hiervoor werd overwogen, in eerste aanleg (net als [persoon 4] ) verklaarde dat hij feitelijk geen betaling aan [persoon 4] had gedaan, verklaart hij in hoger beroep dat er een contante betaling heeft plaatsgevonden zonder dat hij een aannemelijke verklaring heeft voor het in bezit hebben van zoveel contant geld. [persoon 4] heeft aanvankelijk, net als [appellant] , verklaard dat hij het geld feitelijk niet heeft ontvangen. Bij zijn memorie van grieven heeft [appellant] het proces-verbaal in het geding gebracht van het verhoor van [persoon 4] door de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [appellant] op 9 september 2014. Daarin verklaarde [persoon 4] onder meer:
“U vraagt mij naar mijn deel van het geld. Ik heb dat feitelijk niet op mijn rekening gekregen. Ik heb het uitgeleend aan [appellant] .(…) Er is niet afgesproken wanneer hij het bedrag aan mij terugbetaald moet hebben.”
Gezien die verklaring bij de rechter-commissaris en hetgeen hiervoor is overwogen over de verklaringen van [appellant] zelf, kan er niet van worden uitgegaan dat [appellant] enige (door)betaling aan [persoon 4] heeft gedaan en moet het ervoor worden gehouden dat ook de desbetreffende andersluidende verklaring van [persoon 4] als getuige niet op waarheid berust.
2.6
Als getuige heeft [appellant] bevestigd dat hij en [geïntimeerde] enige weken voordat de onderhavige betaling plaatsvond, hebben besproken dat het vanwege onder meer het ontvangen van huurtoeslag handig zou zijn als het vermogen van [geïntimeerde] lager zou zijn dan de vermogensgrens van box 3 (het hof begrijpt: het heffingvrije vermogen voor de vermogensrendementsheffing) en dat dat onder meer bereikt zou kunnen worden als [geïntimeerde] geld aan haar kinderen zou schenken. [appellant] heeft voorts verklaard dat hij in het bewuste gesprek tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat haar vermogen, uitgaande van die vermogensgrens,
“maar € 2.000,- te hoog was.”
Deze verklaringen laten zich niet rijmen met een schenking van in totaal € 22.500,- aan slechts twee van de vier kinderen van [geïntimeerde] , respectievelijk aan slechts twee van de drie op de overboeking vermelde kinderen, te weten (alleen) [appellant] en [persoon 4] , mede in aanmerking genomen dat het beweerdelijk geschonken bedrag meer dan tien keer zoveel is als de genoemde, te vermijden, overschrijding van de vermogensgrens van box 3. Feiten die daarmee wel stroken en die de genoemde verklaringen van [appellant] voldoende geloofwaardig maken, zijn niet gebleken.
2.7
Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat [appellant] er niet in is geslaagd aan te tonen dat de door het hof in het tussenarrest onder 3.5 genoemde omstandigheden zich niet hebben voorgedaan.
2.8
Bij het tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat de betaling van € 22.500,-- van haar rekening op de rekening van [appellant] op 20 augustus 2013 ten titel van bewaargeving is gedaan. Naar het oordeel van het hof is [appellant] er niet in geslaagd bedoeld tegenbewijs te leveren. Voor dit oordeel zijn de volgende feiten en omstandigheden redengevend.
2.9
Zijdens [appellant] zijn naast [appellant] zelf vijf getuigen gehoord, te weten zijn broer R.  ( [persoon 4] ) [appellant] , zijn echtgenote [persoon 1] , zijn twee zonen, [persoon 3] en [persoon 2] , en een vriend, [persoon 5] . Alle getuigen met uitzondering van [persoon 4]  verklaren dat zij de avond van 18 augustus 2013 aanwezig waren in de huiskamer van de woning van [appellant] , waar de televisie aanstond. [appellant] zonen waren volgens hun verklaring televisie aan het kijken en [persoon 5] en [appellant] verklaren dat [appellant] bezig was met het invullen van de belastingaangifte van [persoon 5] . Alle vijf verklaren zij dat zij hebben gehoord dat de telefoon ging, dat [appellant] de telefoon zó opnam dat deze meteen op de speaker stond, dat zij toen onmiddellijk hebben gehoord dat het [geïntimeerde] was die belde en dat [geïntimeerde] onmiddellijk bij de aanvang van het telefoongesprek zei dat zij geld wilde schenken aan ‘de jongens’, dat zij begrepen dat daar [appellant] , [persoon 8] en [persoon 4] mee bedoeld werden, dat zij [appellant] hebben horen zeggen dat hij niet wilde dat een betaling aan [persoon 8] via hem zou lopen en dat het om een bedrag van € 22.500,-- of een bedrag van tussen € 21.000 en € 22.000,-- ging. Hun verklaringen over de inhoud van een telefoongesprek, dat volgens de verklaringen tussen een half uur en een uur heeft geduurd, dat ten tijde van het afleggen van de verklaringen (op 11 april 2017) al meer dan drie en een half jaar daarvoor had plaatsgevonden (op 18 augustus 2013) en ten aanzien waarvan zij geen enkel belang hadden om mee te luisteren terwijl zij tijdens het gesprek (ook) televisie keken - naar [appellant] zonen en  [persoon 5] hebben verklaard - zijn zo (overdreven) gedetailleerd en gelijkluidend dat deze reeds hierom volstrekt ongeloofwaardig zijn. Daarbij komt dat geen van de getuigen verklaart over enige blijdschap of dankbaarheid aan de zijde van [appellant] , hetgeen toch redelijkerwijs te verwachten was als [appellant] onverwacht een substantieel bedrag geschonken had gekregen. Zelfs als [geïntimeerde] in het telefoongesprek het woord “schenken” heeft gebruikt - hetgeen zij als getuige in contra-enquête uitdrukkelijk heeft betwist -, heeft [appellant] kennelijk al tijdens het telefoongesprek begrepen dat die verklaring niet overeenkwam met haar wil en dat het slechts [geïntimeerde] bedoeling was het geld op de rekening van haar zonen te “parkeren”.
2.10
[appellant] heeft als getuige nog verklaard dat hij de avond van 18 augustus 2013 gebeld werd door zijn moeder die vertelde dat [persoon 4] bij haar was en dat ze “jullie” geld wilde schenken, dat hij begreep dat zijn moeder met “jullie” hem en zijn twee broers bedoelde omdat zijn moeder erbij zei dat de schenking niet (hun zus) [persoon 9] betrof. Uit zijn verklaring kan worden opgemaakt dat [appellant] nog niet eerder van zijn moeder had vernomen dat zij geld wilde schenken aan hem en zijn broers. [persoon 4] verklaart als getuige evenwel dat hij reeds enige tijd voordat de onderhavige overmaking plaatsvond van [appellant] had vernomen dat zijn moeder geld aan haar drie zonen wilde schenken en dat zijn moeder hem dat ook zelf verteld had vóór de dag van de overmaking en ook [persoon 4] verklaart niet over blijdschap met het geschonken geld of een uiting van dankbaarheid jegens zijn moeder terwijl hij bij haar aanwezig was toen zij daarover sprak. Het hof leidt daaruit af dat ook [persoon 4] besefte dat de onderhavige overmaking in werkelijkheid geen schenking betrof. Ook de verklaring van [persoon 4] komt het hof daarom onwaarachtig voor.
2.11
Bij zijn memorie na enquête heeft [appellant] (als productie 2) een verklaring van hemzelf in het geding gebracht. Daarin becijfert hij dat [geïntimeerde] op de dag van de onderhavige betaling een vermogen had van € 38.892,--. Het is zonder nadere feiten waaruit dat volgt, die ontbreken, onaannemelijk dat [geïntimeerde] bijna haar hele vermogen  (€ 33.750,--; in de lezing van [appellant] zou zij haar derde zoon [persoon 8] immers eenzelfde bedrag schenken als zij [appellant] en [persoon 4] (via [appellant] ) had geschonken) zou willen wegschenken aan drie van haar vier kinderen, te meer nu [geïntimeerde] reeds enige weken voordat de litigieuze betaling plaatvond van [appellant] had vernomen dat de (onder 2.6 genoemde) vermogensgrens van box 3 voor [geïntimeerde] op € 35.000,-- lag, zoals [appellant] als getuige heeft verklaard. Ook daarom had [appellant] er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de verklaring van [geïntimeerde] dat zij de door [appellant] gestelde schenking wilde doen, overeenkwam met haar wil (indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [appellant] het woord “schenken” daadwerkelijk heeft gebruikt).
2.12
De conclusie uit het vooroverwogene is dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen tegenbewijs te leveren. Dat betekent dat thans vast staat dat de onderhavige betaling ten titel van bewaargeving is gedaan en dat [appellant] gehouden is het door [geïntimeerde] aan hem betaalde bedrag aan [geïntimeerde] terug te betalen, nu hij niet heeft aangetoond dat hij een gedeelte van het bedrag aan [persoon 4] heeft doorbetaald. Hij is in eerste aanleg dus terecht en op goede gronden tot (terug)betaling van het gehele bedrag veroordeeld. Het betreden vonnis zal worden bekrachtigd. De bij wege van eisvermeerdering bij de memorie na enquête ingediende vordering [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, is niet toewijsbaar.
2.13
Als de in het ongelijk te stellen partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vordering;
veroordeelt [appellant] in de procedure in appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 771,--  voor verschotten en € 4.632,--  voor salaris en op € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kosten veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, W.H.F.M. Cortenraad en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari  2018.