ECLI:NL:PHR:2018:1191
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03199 E
Zitting: 6 november 2018 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 24 mei 2017 door het hof 's-Hertogenbosch wegens 1. “verduistering, meermalen gepleegd” en 2. “medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met toepassing van art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen omtrent de vorderingen tot schadevergoeding van benadeelde partijen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat [NAAM], hebben een middel van cassatie voorgesteld.
Alvorens ik het middel bespreek, maak ik ambtshalve enkele opmerkingen over de verjaring van het recht tot strafvordering van het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit.
Ten laste van de verdachte is onder 2 (subsidiair
) bewezenverklaard dat de Stichting Derdengelden [D] ( [D] ) van 5 december 2003 tot en met 28 juli 2004
tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden ter beschikking heeft verkregen, aan welke verboden gedragingen de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.
5. Aan het hiervoor vermelde feit ligt art. 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) (oud) ten grondslag, dat gelet op art. 1, onder 2, jo. art. 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten (WED) (oud), strafbaar was gesteld als misdrijf en waarvoor een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren (art. 6, eerste lid, onder 2, WED (oud)), kon worden opgelegd. Ook thans is het voormelde feit strafbaar gesteld als misdrijf
en kan een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren worden opgelegd, met dien verstande dat de verbodsbepaling thans is opgenomen in art. 3:5, eerste lid, Wet op het financieel toezicht (Wft).
6. Voor feit 2 (voor zover dit feit opzettelijk is begaan) vervalt het recht tot strafvordering door verjaring in zes jaren.
De termijn van verjaring vangt in dit geval aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd en is ten aanzien van feit 2 dus aangevangen op 29 juli 2004.
Iedere daad van vervolging stuit echter de verjaring, waarna een nieuwe verjaringstermijn aanvangt.
Of daar in het onderhavige geval sprake van is kan in het midden blijven. Art. 72, tweede lid, Sr bepaalt namelijk dat het recht tot strafvordering in elk geval vervalt indien sinds de aanvang van de verjaringstermijn een periode is verstreken die gelijk is aan tweemaal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn. Gelet op deze absolute verjaringstermijn is het recht tot strafvordering voor feit 2 dus op 29 juli 2016 (twaalf jaren, tweemaal zes jaren na aanvang van de verjaringstermijn) komen te vervallen.
7. Gelet hierop meende ik dat de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid het bestreden arrest ambtshalve te vernietigen voor wat betreft de bewezenverklaring van feit 2 en de strafoplegging en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte voor het onder 2 tenlastegelegde. Nadat ik deze zaak ter verdere administratieve afhandeling bij de griffie had ingeleverd verscheen het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022. De Hoge Raad overwoog in verband met ambtshalve cassatie als volgt:
“3.3. Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.
3.4. In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.”
8. Bij deze stand van zaken zal de Hoge Raad ook in het onderhavige geval niet ambtshalve casseren.
9. Het
middel
bevat een tweetal klachten. De eerste klacht luidt dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat - in de woorden van de steller van het middel - “het hof enerzijds bewezen heeft geacht dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf, te weten het feitelijk leiding geven aan overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 82 WTK 1992 opzettelijk begaan door een rechtspersoon tezamen en in vereniging met anderen, en anderzijds bewezen heeft geacht dat de verdachte de geldbedragen die aan de desbetreffende rechtspersoon zijn overgemaakt, anders dan door misdrijf heeft verkregen”.
10. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1:
hij in de periode van 5 december 2003 tot en met 6 mei 2005, in Nederland, opzettelijk na te noemen geldbedragen die toebehoren aan na te noemen (rechts)perso(o)n(en), welke geldbedragen hij, verdachte, ter belegging via een geblokkeerde rekening voor het ' [het programma] '/een beleggingsprogramma, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend,
het betreft:
- [betrokkene 1] 500.000 euro en
- [betrokkene 2] 200.000,- euro en
- [A] B.V. 400.000,- euro en
- [B] B.V. 125.000,- euro en
- [betrokkene 3] 225.000,- euro en
- [C] B.V. 35.000,- euro en
- [betrokkene 4] 250.000,- euro en
- [betrokkene 5] 100.000,- euro en
- [betrokkene 6] 250.000,- euro en
- [betrokkene 7] 30.000,- euro en
- [betrokkene 8] en [betrokkene 9] 1.000.000,- euro en
- [betrokkene 10] 850.000,- euro en
- [betrokkene 11] 375.000,- euro en
- [betrokkene 12] 600.000,- euro.
2:
Stichting Derdengelden [D] in de periode van 5 december 2003 tot en met 28 juli 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk bedrijfsmatig na te noemen op termijn opvorderbare gelden van het hierna te noemen publiek ter beschikking heeft verkregen:
publiek: 				gelden:
- [betrokkene 1] 				tot een bedrag van 500.000,- euro, en
- [betrokkene 2]				tot een bedrag van 200.000,- euro, en
- [A] B.V. 			tot een bedrag van 400.000,- euro, en
- [B]				tot een bedrag van 125.000,- euro, en
- [betrokkene 3]				tot een bedrag van 225.000,- euro, en
- [C] B.V. 		tot een bedrag van 35.000,- euro, en
- [betrokkene 4]					tot een bedrag van 250.000,- euro, en
- [betrokkene 5]				tot een bedrag van 100.000,- euro, en
- [betrokkene 6]				tot een bedrag van 250.000,- euro, en
- [betrokkene 7] 				tot een bedrag van 30.000,- euro, en
- [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9]	tot een bedrag van 1.000.000,- euro, en
- [betrokkene 10]				tot een bedrag van 850.000,- euro, en
- [betrokkene 11]				tot een bedrag van 375.000,- euro, en
- [betrokkene 12]				tot een bedrag van 600.000,- euro,
aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.”
11. Voorts heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
“
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De verdediging heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van al hetgeen hem ten laste is gelegd. Zij heeft daartoe - kort samengevat - aangevoerd, dat verdachte zelf het slachtoffer is geworden van de oplichtingspraktijken van [betrokkene 13] , [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en dat verdachte in ieder geval geen enkele opzet heeft gehad om wie dan ook te benadelen.
A.
Het hof stelt het navolgende vast.
1
[betrokkene 13] heeft zich met een beleggingsplan, genaamd ' [het programma] ', tot derden gewend. Het plan hield in dat er bedragen van 2,5 miljoen euro of veelvouden daarvan door investeerders zouden worden gestort op een geblokkeerde bankrekening. De geblokkeerde bedragen zouden worden aangewend als bankgarantie in tradingprogramma's. [betrokkene 14] zou een van de 7 personen zijn die gemachtigd was om via de Amerikaanse Federale bank met dat bankinstrument te werken. Het rendement voor de investeerders zou 0,6% per maand zijn over het ingelegde kapitaal en er zou een kapitaalgarantie worden afgegeven, inhoudende dat het nominale bedrag van de ingelegde gelden na een looptijd van 40 weken en 5 dagen teruggestort zou worden, met de mogelijkheid tot verlenging.
2
Een van de derden tot wie [betrokkene 13] zich heeft gericht was verdachte. Verdachte wilde van zijn bedrijf, kort gezegd ' [D] ', waarmee hij zich met name bezig hield met incasso's, een totaal financieel dienstencentrum maken en [betrokkene 13] wilde daar in deelnemen voor een bedrag van 1,5 miljoen dollar. De overeenkomst ter zake daarvan werd gesloten. Ook kreeg het bedrijf van verdachte een rol in de uitvoering van het beleggingsplan middels de Stichting Derdengelden [D] , hierna te noemen ' [D] '. Verdachte was penningmeester/secretaris van [D] en uitsluitend bevoegd om die stichting te vertegenwoordigen. Vanaf 1 oktober 2003 was verdachte de enige bestuurder van de stichting. Het was de bedoeling dat [betrokkene 13] zou toetreden als penningmeester.
[E] , een vermogensbeheerder, was inmiddels benaderd om beleggers te interesseren voor voornoemd plan.
3.
De van de beleggers te ontvangen gelden zouden worden gestort op een bankrekening van [F] B.V. bij de Rabobank te Zwijndrecht. Tot die rekening was [betrokkene 14] gerechtigd. Het rendement, te weten 25% van de totaal ingelegde bedragen, zou vanuit die bankrekening worden gestort op een door verdachte te openen bankrekening bij de ABN AMRO bank te Leiden ten name van [D] . Het doel van de bankrekening was dat het geld geblokkeerd moest worden. De bedoeling was het geld door te storten naar de bankrekening van [F] .
De reden voor de inschakeling van [D] als een soort van administratiekantoor zou zijn dat het niet de bedoeling was dat de investeerders van de daadwerkelijke omvang van het rendement op de hoogte waren. Uit het rendement van 25% zou 12% aan [E] worden betaald. De rest zou worden verdeeld tussen [D] en [betrokkene 13] , dan wel [G] , waarvan laatstgenoemde vertegenwoordiger was.
4.
Er is vervolgens onder de hiervoor weergegeven voorwaarden, te weten een kapitaals- en rendementsgarantie, door beleggers in november 2003 een bedrag van 2,5 miljoen euro overgemaakt op voornoemde bankrekening van [F] te Zwijndrecht en in de periode van november 2003 tot en met juli 2004 een bedrag van 5,5 miljoen op voornoemde bankrekening van [D] bij de ABN Amrobank in Leiden. [D] heeft, anders dan afgesproken, slechts twee betalingen over het ingelegde geld van de [F] bankrekening (het zogenaamde rendement, maar in feite voldaan uit de inleg van de beleggers) ontvangen, te weten op 16 december 2003 een bedrag van 50.000,- en op 19 januari 2004 een bedrag van 575.000 euro. Daarvan is door verdachte een bedrag van ongeveer 200.000,- euro overgemaakt naar [betrokkene 13] . Verdachte heeft de aan de beleggers verschuldigde rente (deels) voldaan vanaf de bankrekening van [D] omdat verdere uitkeringen van de zijde van [betrokkene 14] uitbleven.
Tijdens het onderzoek in de onderhavige strafzaak is vastgesteld dat de bankrekening van [F] te Zwijndrecht op 11 juni 2004 is opgeheven met een nihilsaldo. De beleggingen zijn niet aan de beleggers terugbetaald. [betrokkene 14] bleek voorts geen trader bij de FED en is in 2006 ter zake van oplichting in deze kwestie veroordeeld. [betrokkene 13] heeft nooit betaald voor de deelname in het bedrijf van verdachte, is nooit penningmeester geworden in de Stichting en de bankgarantie namens [G] voor 3,5 miljoen Amerikaanse dollars, door [betrokkene 13] aan verdachte verstrekt, bleek vals te zijn.
B.
Verdachte heeft aangevoerd dat niet alleen de beleggers maar ook hij het slachtoffer is geworden van [betrokkene 14] en [betrokkene 13] en/of een ander/anderen. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep beslist er bij de beoordeling in deze van uit te gaan dat dat het geval is en ziet verdachte niet als een van de initiatiefnemers van de hiervoor omschreven oplichtingspraktijken. Het volgt daarin zowel de advocaat-generaal als de verdediging. Naar het oordeel van het hof kan dan ook in het midden blijven of nog een ander dan wel anderen als medepleger(s)/medeplichtige(n) van die praktijken kan/kunnen worden aangemerkt, zoals bijvoorbeeld [betrokkene 15] . Het hof is derhalve van oordeel dat verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk is voor de gang van zaken als hiervoor onder A weergegeven. Het hof acht het om die reden niet noodzakelijk [betrokkene 13] hierover als getuige te horen en verwerpt het door de verdediging dienaangaande gedane impliciete verzoek (door ter terechtzitting in hoger beroep akkoord te gaan met het niet-horen van die verschenen getuige ter terechtzitting, maar daar geen afstand van te doen en voor te stellen dat het hof hierover bij arrest zal beslissen).
Het hof merkt hier nog op dat het bij de beoordeling in deze uitgaat van de namens de verdachte in de appelschriftuur weergegeven stelling dat ook verdachte het slachtoffer is van oplichting, hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep zowel door verdachte als door zijn raadsman mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]te verstaan gegeven dat het uitgesloten is dat zijn cliënt wetenschap had van de intenties van onder meer [betrokkene 13] , dat zijn cliënt niet de auctor intellectualis was en geen deel uitmaakte van de kongsi. Het hof gaat dan ook voorbij aan hetgeen gesteld is in de pleitnota, onder meer onder nummer 27, dat verdachte deel uitmaakte van het misdrijf waaruit de gelden werden verkregen.
Verdachte wordt verweten dat hij vervolgens de gelden, die hij op de bankrekening van [D] bij de ABN Amrobank in Leiden van de beleggers heeft ontvangen, heeft verduisterd. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg erkend dat hij die gelden van de bankrekening voor eigen gebruik heeft opgenomen. Hij heeft daarmee de gelden die door de beleggers waren gestort - naar hun was toegezegd op een geblokkeerde rekening - en die waren bedoeld ter storting op de [F] -bankrekening een andere bestemming gegeven, te weten zichzelf. Hij heeft daarover als heer en meester beschikt. Het staat daarmee naar het oordeel van het hof vast dat hij deze gelden, die aan anderen toebehoorden, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat verdachte, om redenen zoals door de raadsman in zijn pleidooi aangevoerd, in zijn visie vertrouwde en mocht vertrouwen op toekomstige betalingen van [betrokkene 14] en/of [betrokkene 13] maakt dat niet anders. Verdachte had de hem toevertrouwde gelden ter doorbetaling aan [F] onder zich, hij wist dat en hij wist ook dat de beleggers er van uit gingen dat het een geblokkeerde bankrekening was. Het stond hem zonder toestemming van dié beleggers niet vrij de gelden ten eigen bate aan te wenden. Daarbij is het irrelevant dat verdachte zelf ook slachtoffer van [betrokkene 14] en [betrokkene 13] en/of (een) ander(en) was, zoals hiervoor is weergegeven. Ook de omstandigheid dat verdachte niet het opzet zou hebben gehad om een ander te benadelen leidt niet tot een ander oordeel.
Namens verdachte is nog ten verweer betoogd dat hij dient te worden vrijgesproken van de hem ten laste gelegde verduisteringen omdat het bestanddeel 'anders dan door misdrijf onder zich hebben' niet bewezen kan worden verklaard omdat de gelden nu juist wel uit misdrijf afkomstig waren, te weten de oplichtingspraktijken van [betrokkene 13] en [betrokkene 14] . Het hof verwerpt het verweer. Slechts indien er aanwijzingen zijn dat de verdachte de gelden door eigen misdrijf heeft verkregen is een veroordeling ter zake van verduistering uitgesloten. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk te achten voor de oplichtingspraktijken van [betrokkene 13] en [betrokkene 14] , zodat die aanwijzingen in deze kwestie ontbreken. Ook de enkele omstandigheid dat verdachte niet over een vergunning in de zin van de Wet toezicht kredietwezen beschikt (zo al bewezen) brengt niet mee dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.”
12. De relevante strafbepalingen hadden ten tijde van het tenlastegelegde de volgende inhoud:
Art. 82, eerste lid, Wtk 1992 (oud):
“Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.”
Art. 321, Sr:
“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
13. Ik stel voorop dat verduistering - zoals onder 1 bewezenverklaard - ziet op de wederrechtelijke toe-eigening van een goed dat men reeds anders dan door misdrijf onder zich heeft. Het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’ impliceert dat een veroordeling wegens verduistering slechts is uitgesloten indien (de mogelijkheid bestaat en/of er aanwijzingen zijn dat) de verdachte het goed door eigen misdrijf onder zich heeft gekregen.
Verkrijging door een misdrijf van iemand anders staat aan een bewezenverklaring van verduistering dus niet in de weg. Uit de gebezigde bewijsmiddelen moet blijken op welke wijze de verdachte het verduisterde goed onder zich heeft gekregen. Het oordeel daarover is sterk afhankelijk van waardering van feitelijke aard en kan in cassatie slechts worden getoetst op begrijpelijkheid.
14. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof draait het in deze zaak kort samengevat om een drietal strafbare feiten: oplichting, bedrijfsmatig opvorderbare gelden van het publiek ter beschikking verkrijgen en verduistering. Alleen voor de twee laatstgenoemde strafbare feiten is verdachte veroordeeld. Met betrekking tot de oplichting van beleggers heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat de verdachte hiervoor niet strafrechtelijk aansprakelijk is. Sterker nog, het hof is ervan uitgegaan dat niet alleen de beleggers maar ook de verdachte het slachtoffer is geworden van oplichting en/of van de handelingen van [betrokkene 14] en [betrokkene 13] .
15. Aan de klacht wordt in de toelichting op het middel onder 1.11 ten grondslag gelegd “dat verdachte zich aan misdrijf schuldig heeft gemaakt, ten gevolge waarvan verdachte geldbedragen onder zich heeft gekregen.” De klacht is toegesneden op de vraag naar een voorafgegaan door verdachte begaan misdrijf dat verduistering uitsluit.
Met dat misdrijf wordt (in cassatie nog uitsluitend) gedoeld op het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van [D] en anderen te weten (kort gezegd) het ter beschikking krijgen van gelden. De stelling is daarmee dat verdachte de gelden door dat strafbare feitelijk leidinggeven onder zich heeft gekregen.
16. Met ‘anders dan door misdrijf’ in art. 321 Sr wordt  slechts gedoeld op het misdrijf dat de wezenlijke oorzaak is dat de verdachte de geldbedragen onder zich heeft gekregen.
Overtreding van regelgeving die beoogt het financiële verkeer te ordenen betekent niet zonder meer dat de gelden ‘(anders dan) door misdrijf’ in de zin van art. 321 Sr zijn verkregen. Bij het onder 2 bewezenverklaarde financieel economische delict gaat het niet om een misdrijf gericht tegen degene die het geld toebehoort zoals dat bij een voorafgegane door verdachte gepleegde oplichting wel het geval zou zijn.
17. Ingevolge het tweede lid van art. 82 Wtk geldt het verbod van het eerste lid niet voor - in mijn woorden - volgens nadere regels geregistreerde (krediet)instellingen. In het verlengde van HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9068 neem ik aan dat de enkele omstandigheid dat een in het geheel niet of slechts gebrekkig geregistreerde (krediet)instelling niet reeds door het gebrek in die registratie gelden door misdrijf onder zich heeft. Dat betekent dat verduistering en de overtreding van Wtk naast elkaar bestaanbaar is. Het oordeel van het hof dat ook de enkele omstandigheid dat de verdachte niet over een vergunning in de zin van de Wet toezicht kredietwezen beschikt (zo al bewezen) brengt niet mee dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft, acht ik daarom niet onbegrijpelijk.
Van een innerlijke tegenstrijdigheid is in het bestreden arrest dus geen sprake. In zoverre faalt het middel.
18. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het hof het onder 2 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”. Daartoe voert de steller van het middel aan dat van overtreding van art. 82, eerste lid Wtk 1992 (oud) slechts sprake is indien
bedrijfsmatig
op termijn opvorderbare
gelden van het publiek
ter beschikking worden verkregen en dat uit de bestanddelen ‘bedrijfsmatig’ en ‘gelden van het publiek’ voortvloeit dat van overtreding van art, 82, eerste lid, Wtk 1992 (oud) slechts sprake is indien de verdachte meermalen geldbedragen van personen ter beschikking verkrijgt en dat dit dus niet het meermalen plegen van overtreding voornoemde bepaling oplevert.
19. Het hof heeft onder 2 bewezenverklaard dat [D] in de periode van 5 december 2003 tot en met 28 juli 2004 gelden ter beschikking heeft verkregen van in totaal veertien (rechts)personen.
Bij die stand van zaken is het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde moet worden gekwalificeerd als “meermalen gepleegd” verweven met omstandigheden van feitelijke aard, welk oordeel in cassatie slechts terughoudend wordt getoetst. Gelet op de bewezenverklaring en de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat [D] de gelden van de in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen niet op één moment ter beschikking heeft verkregen (bewijsmiddel 2, 3, 6 en 7), is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
20. Het middel faalt.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het primair onder 2 tenlastegelegde feit ziet op het (mede)plegen van al dan niet opzettelijke overtreding van art. 82, eerste lid, Wtk 1992 (oud). Nu voor het primair en subsidiair onder 2 tenlastegelegde ((mede)plegen of feitelijk leidinggeven) dezelfde strafmaxima gelden, wordt hierna enkel ingegaan op hetgeen het hof heeft bewezenverklaard.
In de schriftuur van cassatie wordt kennelijk ten gevolge van een misslag in de bewezenverklaring een andere tijdsaanduiding vermeld: op tijdstippen in de periode van oktober 2003 tot en met augustus 2004.
Met de wetswijziging is geen inhoudelijke wijziging van de strafbaarheid beoogd. Zie
Kamerstukken II
2004/05, 29708, 10, p. 228. Het bemiddelingsverbod dat ook in art. 82 Wtk was geregeld, is weliswaar niet in art. 3;5 Wft, maar wel elders in die wet geregeld. Voor de onderhavige zaak is dat verbod niet relevant.
Art. 3:5, eerste lid, Wft is in art. 1, onder 2, jo. art. 2, eerste lid, WED aangemerkt als een misdrijf voor zover het delict opzettelijk is begaan. Art. 6, eerste lid, onder 2, schrijft voor dat bij het zojuist genoemde economisch delict een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie kan worden opgelegd.
Art. 70, eerste lid onder 2, Sr.
Art. 71 Sr. De verjaringstermijn begint op de dag na die waarop het feit is gepleegd en dus kan worden uitgegaan van een dag na de laatste dag van de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode.
Art. 72, eerste en tweede lid, Sr.
Zie r.o. 3.4 van HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1029: “Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998,
NJ
2010/231, geldt in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. Dit uitgangspunt geldt ook voor verlenging van lopende verjaringstermijnen. Dit is niet anders indien de verlenging van de verjaringstermijn een uitvloeisel is van een verhoging van het op het feit gestelde strafmaximum.”
De Wet toezicht kredietwezen 1992 (
Stb
. 1992, 722) trad op 1 januari 1993 in werking en verving de eerdere Wet toezicht kredietwezen van 1978 (
Stb.
1978, 255). Per 1 januari 2007 is de Wtk 1992 (oud) vervangen door de Wet op het financieel toezicht (Wft,
Stb.
2006, 475). Art. 3:5, eerste lid, Wft bevat thans een vergelijkbare bepaling: “Het is een ieder verboden in Nederland in de uitoefening van een bedrijf van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben.”
Art. 321 Sr is sindsdien ongewijzigd gebleven.
Vgl. HR 31 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573 en HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:246.
NLR aant. 6 bij art. 321 Sr.
Het ‘onder zich hebben’ wordt in de schriftuur van cassatie niet geproblematiseerd: is er een verschil tussen het onder zich hebben als feitelijk leidinggever aan een door een rechtspersoon begaan misdrijf en het onder zich hebben als natuurlijk persoon en moet dus worden aangenomen dat de rechtspersoon en niet de natuurlijke persoon het geld onder zich had? Een bevestigend antwoord betekent dat veroordeling voor verduistering al zonder meer is toegelaten. Is de juridische of de feitelijke werkelijkheid doorslaggevend? Ik laat het punt rusten nu het voor de beoordeling van het middel verder niet bepalend is.
NLR aant. 6 bij art. 321 Sr.
Hoewel de vrijstelling van art. 82, tweede lid, Wtk 1992 (oud) van toepassing is op kredietinstellingen die zijn geregistreerd, hangt dit veelal samen met het beschikken over een vergunning zoals door het hof overwogen. De vrijstelling is namelijk van toepassing op kredietinstellingen die ingevolge art. 52, tweede lid, onder a, b, c of d, Wtk 1992 (oud) zijn geregistreerd. Op basis van voornoemd artikel draagt DNB zorg voor de registratie van onder meer kredietinstellingen met een bankvergunning en kredietinstellingen met een vergunning van een toezichthouder uit een andere lidstaat.
Van de situatie die zich voordeed in de zaak die leidde tot HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3623 is dus geen sprake. In voornoemde zaak had het hof de bewezenverklaarde oplichting van één persoon ten onrechte gekwalificeerd als “oplichting, meermalen gepleegd”. De Hoge Raad ging over tot verbeterde lezing van de kwalificatie. Ik wijs voorts op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1436,
NJ
2009/175, waarin de Hoge Raad de kwalificatie “meermalen gepleegd” vernietigde. In die zaak waren de bewezenverklaarde handelingen verricht op één moment (een namiddag begin november 2001) jegens één persoon. In HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:472 verwierp de Hoge Raad een klacht over de kwalificatie “meermalen gepleegd” met toepassing van art. 81, eerste lid, RO, vermoedelijk omdat de bewezenverklaarde gedragingen met tussenpozen hadden plaatsgevonden. Zie hierover F.C.W. de Graaf, Meervoudige aansprakelijkstelling (diss. VU Amsterdam), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 330.
Vgl. De Graaf 2018, p. 85-87.