ECLI:NL:GHARL:2018:4665
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.211.125
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 313715)
arrest in kort geding van 22 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Promontoria Holding 107 B.V.
,
gevestigd te Baarn,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Promontoria,
advocaat: mr. M.J.F. Goethals,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.F. Beheer B.V.
,
gevestigd te Zutphen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: E.F. Beheer,
advocaat: mr. B.M. König.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juli 2017 hier over.
1.2.
Op 21 maart 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
E.F. Beheer behoort met onder meer DMB Vastgoed Holding B.V. (hierna: DMB Vastgoed Holding), Florina B.V., Brink Exploitatiemaatschappij B.V., Eerste Vastgoed Exploitatiemaatschappij H. van Steeg B.V., HBA Vastgoed B.V., Investeringsmaatschappij Utrechtse Poort B.V. en DMB I B.V. tot een concern. (De hiervoor genoemde rechtspersonen zullen hierna – naast E.F. Beheer – tezamen ook DMB c.s. worden genoemd.) [directeur] (hierna: [directeur] ) is directeur van E.F. Beheer en van DMB c.s.
2.2.
Tot medio 2015 was DMB c.s. klant bij Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Van Lanschot heeft kredieten aan DMB c.s. verstrekt waarvoor DMB c.s. hoofdelijk aansprakelijk is.
2.3.
In verband met het verleende krediet heeft DMB c.s. diverse zekerheden aan Van Lanschot verstrekt in de vorm van onder meer hypotheekrechten op de aan (onderdelen van) DMB c.s. toebehorende onroerende zaken aan [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] , [adres 7] , [adres 8] , [adres 9] en [adres 10] .
2.4.
Daarnaast heeft DMB c.s. bij geregistreerde, onderhandse akte van verpanding van 11 augustus 2010 onder meer vorderingen op derden uit hoofde van huurovereenkomsten aan Van Lanschot verpand. De tekst luidt onder meer als volgt:
“(..) verpandt de pandgever aan de bank, die in pand aanneemt: de vorderingen op derden uit hoofde van huurovereenkomsten en terzake van die vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten. De pandgever verbindt zich de reeds bestaande vorderingen en vorderingen welke rechtstreeks zullen worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen met derden op de door de bank aangegeven wijze te vermelden op een door of namens de pandgever te ondertekenen pandlijst en deze pandlijst terstond te zenden of af te geven aan de bank.”
In de akte heeft DMB c.s. zich ook verbonden om huurvorderingen uit nog te sluiten huurovereenkomsten door middel van pandlijsten aan de bank te verpanden en heeft zij aan Van Lanschot onherroepelijk volmacht verleend om deze huurvorderingen aan haarzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens DMB c.s., als pandgever, te ondertekenen.
2.5.
Bij e-mail van 22 november 2013 heeft [directeur] Van Lanschot onder meer het volgende bericht:
“Hierbij de toelichting op de reorganisatie van het NL Vermogen van de onderneming. (…) Ik ben op dit moment bestuurder van De Markestee Beheer B.V. De Markestee Beheer B.V. heeft haar onroerende zaken ondergebracht in diverse dochtervennootschappen. DMB Vastgoed Holding is (…) een 100% deelneming van de Markestee Beheer B.V. De gehele financiering van VLB is door middel van 1e hypotheken op het onroerend goed van De Markestee Beheer B.V. én op HBA Vastgoed B.V. zeker gesteld. (…) Door de perikelen met [persoon 1] is een situatie ontstaan die geleid heeft tot overleg met Hekkelman Advocaten te Nijmegen. Uit dit overleg is naar voren gekomen dat het wenselijk is voor alle betrokken partijen, waaronder de bank, om onder [x] , een reorganisatie door te voeren. Deze reorganisatie omvat het volgende:
(…)
b. EF Beheer neemt van de ondernemingscluster over:
a. (…)
b. alle onroerende zaken van de Markestee Beheer Cluster (…)
Voordeel voor de bank is dat
Alle onroerende zaken geconcentreerd zijn in een rechtspersoon, moedervennootschap van DMB Vastgoed Holding B.V.
(…)”
2.6.
Bij notariële akte van 25 november 2013 zijn de in 2.3. genoemde onroerende zaken overgedragen aan E.F. Beheer. In die notariële akte is vermeld (artikel 10) dat de hypotheekhouder geen voorafgaande toestemming voor de overdracht is gevraagd en dat verkoper en koper erop is gewezen dat onderhavige verkoop en levering mogelijkerwijs een tekortkoming in de nakoming van een obligatoire verplichting jegens de hypotheekhouder kan opleveren.
2.7.
E.F. Beheer verhuurt sinds de overdracht op 25 november 2013 de onder 2.3. genoemde onroerende zaken met uitzondering van [adres 10] ; deze zaken zijn in mei 2014 verkocht.
2.8.
Bij e-mail van 2 december 2013 heeft Van Lanschot aan [directeur] onder meer bericht:
“Naar aanleiding van je mails omtrent de reorganisatie, merken wij het volgende op. We hebben de indruk dat wij hierover laat en tot op heden nog niet volledig zijn geïnformeerd. In je mail van 22 november jl stel je dat er voor de bank niets zal gaan veranderen. Als we het echter goed begrijpen wordt het onroerend goed nu overgedragen aan E.F. Beheer B.V. (…) Daarnaast wordt DMB Vastgoed B.V. crediteur, wat gebeurd er echter met de andere kredietnemers en eigenaren van het onroerend goed. Daarnaast krijgen wij de indruk dat niet al het aan ons verbonden goed wordt overgenoemen (??) Indien E.F. Beheer B.V. toch eigenaar van het onroerend goed wordt, hoe gaan dan de huurstromen lopen (??). Hoe zit het met de pensioenverplichtingen van deze vennootschap? Is het de bedoeling dat E.F. Beheer (mede) kredietnemer wordt?. Mede gezien de hierboven bedoelde onduidelijkheden zijn wij vooralsnog niet accoord met deze reorganisatie en kunnen wij geen betalingsrekening voor deze BV openen. (…)”
2.9.
Bij brieven van 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot aan DMB c.s. aangekondigd dat zij een deel van haar portefeuille met zakelijke vastgoedleningen gaat verkopen aan Cerberus Capital Management ٧en dat de leningen van DMB c.s. behoren tot het deel dat wordt overgedragen.
2.10.
Bij brieven van 25 september 2015 is DMB c.s. door Van Lanschot medegedeeld dat de leningen van DMB c.s. zijn overgedragen aan Promontoria, een aan Cerberus Capital Management gelieerde vennootschap.
2.11.
Bij brieven van 6 oktober 2015 heeft Capita DMB c.s. medegedeeld dat de leningen van DMB c.s. door van Lanschot zijn verkocht aan Promontoria, dat die verkoop mede alle kredietbrieven, borgtochten, garanties en alle anderen aanverwante rechten omvat en dat het dagelijkse beheer van de leningen van DMB c.s. voor Promontoria zal worden uitgevoerd door Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (hierna: Capita).
2.12.
Bij brieven van 7 oktober 2015 heeft Van Lanschot aan DMB c.s. medegedeeld dat de kredietproducten per 30 september 2015 zijn overgedragen aan Promontoria door middel van cessie en contractsoverneming en dat Promontoria vanaf die datum de contractuele wederpartij van DMB c.s. is, alsmede hypotheek- en pandhouder.
2.13.
Op 17 november 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden met [directeur] en [asset manager Capita] , Asset Manager bij Capita. Bij e-mailbericht van 19 november 2015 heeft [asset manager Capita] naar aanleiding van dat gesprek het volgende aan [directeur] medegedeeld:
“(…) In de vergadering gaf u aan dat u in gesprek bent over de verkoop van een van de panden. Graag deel ik u mede dat verkopen onderdeel uit dienen te maken van de complete strategie tot terugbetaling van de schulden (…) Onze cliënt geeft doorgaans geen goedkeuring voor individuele verkopen, deze dienen voorgelegd te worden in het kader van het totale Strategische Plan. (…) Wij zien uw complete plan, met daarin opgenomen de details van de beoogde verkoop, graag tegemoet.
(…)
Als laatste gaf u aan momenteel “Performing” te zijn. Uit onze administratie blijkt echter dat er sprake is van overstanden op diverse lening nummers. Voor de exacte bedragen verwijs ik u naar de bijgevoegde brief. Om de leningen performing te maken, dient u deze overstanden aan te zuiveren. (…)”
In de bijgevoegde brief van 19 november 2015 is medegedeeld dat DMB Vastgoed Holding binnen 28 dagen (onder meer) een voorstel tot terugbetaling met betrekking tot alle leningen dient aan te leveren.
2.14.
Bij brief van 27 november 2015 heeft Capita DMB Vastgoed Holding verzocht per onmiddellijke ingang alle beschikbare huurinkomsten over te boeken naar Promontoria en een huuroverzicht van alle panden aan Capita te sturen zodat Promontoria zich ervan kan verzekeren dat het door haar te ontvangen bedrag volledig juist is. Daarbij is medegedeeld dat als de beschikbare huurinkomsten niet worden overgemaakt, Promontoria zich het recht voorbehoudt om de verpanding van de huurvorderingen in te roepen en de huurders aan te schrijven.
2.15.
Bij brief van 8 april 2016 heeft Capita DMB Vastgoed Holding medegedeeld dat zij nog geen voorstel heeft ontvangen en ook geen informatie is verschaft zoals gevraagd. Capita heeft bericht dat DMB c.s. betalingsachterstanden heeft, dat zij de bruto huurinkomsten dient over te maken aan Promontoria en dat DMB c.s. in verzuim is. DMB c.s. is gesommeerd om uiterlijk op 15 april 2016 de achter- en overstanden aan te zuiveren, waarbij Capita heeft aangekondigd bij uitblijven daarvan tot het nemen van rechtsmaatregelen over te gaan, waaronder het uitwinnen van zekerheden.
2.16.
Bij brief van 12 juli 2016 heeft Capita DMB Vastgoed Holding erop gewezen dat zij niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet en in verzuim verkeert. Capita heeft aangekondigd, gelet op dit verzuim, mededeling te zullen doen aan de huurders in verband met het pandrecht dat Promontoria heeft op de vorderingen uit hoofde van de huurovereenkomsten met betrekking tot de onroerende zaken. Capita heeft verzocht vanaf dat moment kopieën aan Promontoria te doen toekomen van alle uitgaande huurfacturen die aan huurders worden verstuurd. Deze brief heeft DMB Vastgoed Holding pas ontvangen bij e-mailbericht van 25 juli 2016.
2.17.
Bij brieven van 25 juli 2016 heeft Capita aan de haar bekende huurders van de onroerende zaken mededeling gedaan van het pandrecht van Promontoria en erop gewezen dat door deze openbaarmaking van het pandrecht de huur uitsluitend nog bevrijdend kan worden betaald aan Promontoria. Vervolgens zijn namens Promontoria facturen aan huurders verzonden door Colliers International REMS Offices B.V. (hierna: Colliers). Op een aanmaning van Colliers van 9 november 2016 aan een huurder is vermeld dat deze namens verhuurder wordt verstuurd.
2.18.
Bij e-mailbericht van 26 september 2016 heeft mr. [NAAM]c.s. zich primair op het standpunt stelt dat geen sprake is van een rechtsgeldige contractsovername of cessie door Promontoria en subsidiair dat geen sprake is van gemiste rente- en aflossingsverplichtingen door DMB c.s., omdat zij volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan.
2.19.
Bij brief van 19 december 2016 heeft mr. [NAAM]c.s. en E.F. Beheer medegedeeld dat hij namens Promontoria de in november 2013 tot stand gekomen verkoop en levering van de in 2.3. genoemde onroerende zaken op grond van artikel 3:45 BW vernietigt, omdat Promontoria door deze onverplichte verkoop en levering is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden.
2.20.
Op 28 augustus 2017 heeft Promontoria, na daartoe verkregen verlof, ten laste van E.F. Beheer conservatoire derdenbeslagen gelegd onder de (haar bekende) huurders van onroerende zaken van E.F. Beheer en een bank.
2.21.
Bij dagvaarding van 30 augustus 2017 heeft Promontoria tegen E.F. Beheer een bodemprocedure aanhangig gemaakt en daarin onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat de vorderingen van E.F. Beheer op huurders van onroerende zaken (van E.F. beheer) rechtsgelding zijn verpand aan Promontoria en om E.F. Beheer te verbieden handelingen te verrichten die Promontoria belemmeren in de uitoefening van genoemde pandrechten.
3
Het geschil in eerste aanleg
3.1.
Promontoria heeft in eerste aanleg een aantal voorlopige voorzieningen gevorderd die ertoe strekken dat zij de pandrechten (die zij naar eigen zeggen heeft) op de vorderingen van E.F. Beheer op huurders van haar onroerende zaken. Kort samengevat gaat het om de volgende voorzieningen:
i. dat E.F. Beheer Promontoria informatie zal geven over:
a. door E.F. Beheer sinds 12 juli 2016 geïncasseerde huurvorderingen;
b. openstaande huurvorderingen/overzicht van alle huurders;
c. afschriften van de actuele huurovereenkomsten;
dat E.F. Beheer haar huurders zal meedelen dat zij de huur aan Promontoria moeten betalen;
dat E.F. Beheer in de huurfacturen de bankrekening van Promontoria zal opnemen;
dat E.F. Beheer alle sinds 12 juli 2016 geïncasseerde huur aan Promontoria zal betalen;
dat E.F. Beheer Promontoria een overzicht zal geven van de na het te wijzen vonnis (arrest) geïncasseerde en niet afdragen huur;
E.F. Beheer alle na het te wijzen vonnis (arrest) ontvangen huur zal afdragen aan Promontoria;
E.F. Beheer geen handelingen zal verrichten die Promontoria belemmeren in de uitoefening van haar pandrechten op de huurvorderingen van in de inleidende dagvaarding genoemde onroerende zaken.
3.2.
De voorzieningenrechter bij de rechtbank Gelderland heeft deze vorderingen bij vonnis van 27 januari 2017 afgewezen, omdat niet aannemelijk is dat DMB c.s. op 25 juli 2016 in verzuim verkeerde zodat Promontoria toen niet had mogen overgaan tot openbaarmaking van haar pandrecht. Daarbij heeft Promontoria ook overigens onvoldoende de zorgvuldigheid in acht genomen die van haar verwacht mocht worden, aldus de voorzieningenrechter.
4
De beoordeling in hoger beroep
4.1.
Partijen hebben met name ook in eerste aanleg gedebatteerd over de vraag of Promontoria de vorderingen van Van Lanschot op DMB c.s. heeft overgenomen door middel van contractsoverneming danwel cessie. Het hof neemt hierna veronderstellenderwijs aan dat sprake is van contractsoverneming
4.2.
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Deze vraag dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
4.3.
Hangende dit hoger beroep heeft Promontoria, op 28 augustus 2017, conservatoire derdenbeslagen gelegd onder huurders van E.F. Beheer en is zij een bodemprocedure tegen (onder meer) E.F. Beheer gestart (rov. 2.20 en 2.21). Gezien deze beslagen heeft Promontoria haar spoedeisende belang bij de voorzieningen die ertoe strekken dat de lopende huurtermijnen aan Promontoria betaald gaat worden (onder ii, iii, v, vi en vii) onvoldoende aannemelijk gemaakt. Die lopende huurtermijnen vallen immers onder deze conservatoir beslagen waardoor de beslagen huurders de verschuldigde huur onder zich dienen te houden. Promontoria heeft hierover op de zitting weliswaar verklaard dat zij beslagen geheel of gedeeltelijk zou kunnen opheffen of schorsen, maar zij heeft niet gesteld dat zij hiertoe over zal gaan en evenmin heeft zij uitgewerkt hoe deze thans liggende beslagen zich verhouden tot de gevorderde voorzieningen.
Promontoria heeft aangegeven dat de beslagen niet onder alle huurders van E.F. Beheer zijn gelegd, maar heeft niet toegelicht welke huurders wel of niet getroffen zijn door de beslagen. Voor toespitsing van de gevorderde voorzieningen op huurders onder wie geen beslag is gelegd heeft Promontoria het hof dus geen aanknopingspunten gegeven. Promontoria heeft, waar voornoemde voorzieningen (onder ii, iii, v, vi en vii) thans niet gegeven zullen worden en gezien de hierna te vermelden onzekerheid omtrent het gestelde pandrecht, haar spoedeisend belang bij de onder i gevorderde informatie verstrekking onvoldoende aannemelijk gemaakt. Gezien de gelegde conservatoire beslagen bestaat tot slot, mede gezien de belangen van E.F. Beheer, evenmin voldoende (spoedeisend) belang bij de onder iv gevorderde afdracht van de sinds 12 juli 2016 door E.F. Beheer ontvangen huur.
4.4.
Afgezien hiervan geldt nog dat er onzekerheid bestaat omtrent het door Promontoria gestelde pandrecht op huurvorderingen van E.F. Beheer. Op 11 augustus 2010 zijn de huurvorderingen uit toen bestaande huurovereenkomsten met DMB c.s. aan Van Lanschot stil verpand. In het midden kan blijven of deze verpanding alleen de toen openstaande huurvorderingen of ook de toekomstige, uit de toen bestaande huurovereenkomsten voortvloeiende vorderingen betrof. Latere verpanding aan Van Lanschot is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Promontoria heeft op 26 mei 2016 namens DMB c.s. de huurvorderingen met een aanvullende pandakte (opnieuw) verpand. Op dat moment was DMB c.s. echter geen verhuurder meer. Na de overdracht van de onroerende zaken aan E.F. Beheer op 25 november 2013 is E.F. Beheer namelijk van rechtswege verhuurder geworden. Bij die stand van zaken heeft Promontoria onvoldoende toegelicht op grond waarvan zij pandrecht pretendeert op vorderingen uit na 11 augustus 2010 door DMB c.s. of E.F. Beheer gesloten huurovereenkomsten; uit de bij de aanvullende pandakte gevoegde lijst en de huuropzeggingen van huurders van [adres 4] blijkt dat na 11 augustus 2010 elf huurovereenkomsten zijn gesloten voor onroerende zaken van E.F. Beheer. Promontoria heeft (daarom) bij brief van 19 december 2016 tegenover E.F. Beheer de vernietiging van de overdracht van de onroerende zaken op 25 november 2013 ingeroepen ex artikel 3:45 BW, stellende dat Van Lanschot door deze onverplichte rechtshandeling is benadeeld. Volgens E.F. Beheer is de rechtsvordering tot vernietiging van de overdracht van de onroerende zaken verjaard, omdat op 19 december 2016 meer dan drie jaren waren verstreken nadat de gestelde benadeling door Van Lanschot is ontdekt (artikel 3: 52 lid 1 onder c BW).
Uit de e-mail van [directeur] aan Van Lanschot van 22 november 2013 (rov. 2.5.) blijkt dat Van Lanschot erover is geïnformeerd dat E.F. Beheer de onroerend zaken gaat overnemen en uit de mail van 2 december 2013 van Van Lanschot aan [directeur] (rov. 2.8.) blijkt dat Van Lanschot ziet dat dit van invloed is op de huurstromen. Zij verklaart niet akkoord te gaan met de reorganisatie. Volgens Promontoria blijkt uit deze laatste e-mail dat Van Lanschot niet zeker wist of de overdracht van de onroerende zaken al had plaatsgevonden, zodat de verjaringstermijn nog niet was aangevangen. In die e-mail van Van Lanschot staat echter dat zij begrijpt dat “het onroerende goed nu overgedragen wordt” aan E.F. Beheer en ter zitting heeft E.F. Beheer hierover verklaard dat er in die tijd veel contact was met Van Lanschot en dat die overdracht destijds (2013) wel bekend was bij Van Lanschot. Aldus is het aan de gevorderde voorzieningen ten grondslag gelegde pandrecht vooralsnog niet voldoende aannemelijk geworden om tot toewijzing van de gevorderde voorzieningen te komen.
5
Slotsom
5.1.
Gelet op het voorgaande behoeven de grieven en het verweer daartegen geen verdere behandeling. Het bestreden vonnis wordt, zij het op andere gronden, bekrachtigd.
5.2.
Het hof zal Promontoria, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van E.F. Beheer worden begroot op € 716, aan griffierecht en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x (het per 1 mei 2018 geldende) appeltarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 27 januari 2017;
veroordeelt Promontoria in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van E.F. Beheer vastgesteld op € 716,-- aan verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, C.G. ter Veer en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.