ECLI:NL:OGEAC:2018:275
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURACAO
Burgerlijke zaken over 2018
Registratienummer: CUR201802623 en CUR201802629
Datum uitspraak: 5 september 2018
VONNIS IN KORT GEDING
in de - gevoegde - zaken tussen
[de moeder],
wonend te [woonplaats], Nederland,
opposante in de zaak met nummer CUR201802623,
eiseres en verweerder in reconventie in de zaak met nummer CUR201802629,
verder te noemen: de moeder,
gemachtigden: mr. J. Schoenmaker en mr. S.N.E. Inderson,
tegen
1.
[de vader]
,
verder te noemen: de vader,
alsmede
2. [
[de zus]
,
verder te noemen: de zus,
3. [
[de partner]
,
verder te noemen: de partner,
pro sé en als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen:
4. [
[minderjarige 1]
, geboren op [geboortedatum] 2012,
4. [
[minderjarige 2]
, geboren op [geboortedatum] 2018,
allen wonend te Curaçao,
geopposeerden in de zaak met nummer CUR201802623,
de vader tevens gedaagde en eiser in reconventie in de zaak met nummer CUR201802629,
gemachtigde: mr. T. Aardenburg.
De procedure
in de zaak CUR201802623
1. De vader heeft op 26 juli 2010 een kort geding-verzoekschrift tegen de moeder ingediend. Bij de mondelinge behandeling daarvan op 3 augustus 2018 is de vader verschenen en is tegen de moeder verstek verleend. Bij vonnis in kort geding van 8 augustus 2018 (zaaknummer CUR201802447) is (bij vervroeging) uitspraak gedaan.
2. De moeder heeft op 13 augustus 2018 een verzetschrift tegen dit vonnis ingediend.
in de zaak CUR201802629
3. De moeder heeft op 13 augustus 2018 een kort geding-verzoekschrift tot schorsing van de executie van het vonnis van 8 augustus 2018 ingediend. Dit is gevolgd door:
de akte houdende producties in conventie en reconventie, tevens reconventionele vordering, ingekomen op 16 augustus 2018,
de incidentele conclusie tot tussenkomst en/of voeging, ingekomen op 16 augustus 2018,
de akte voorwaardelijke eisvermeerdering zijdens de moeder.
in beide zaken
4. De moeder heeft op 22 augustus 2018 een verwijzings- c.q. wrakingsincident ingediend. Die dag is naar aanleiding daarvan door dit gerecht beslist dat de zaak zal worden behandeld door de rechter te Bonaire.
5. Op 30 augustus 2018 zijn door beide partijen aanvullende producties in het geding gebracht.
6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 31 augustus 2018 op het gerecht te Bonaire, waar zijn verschenen de vader, de zus en de partner, bijgestaan door hun gemachtigde, alsmede mr. [NAAM]- via een videoverbinding met Nederland - de moeder en mr. [NAAM]. De partijen hebben pleitnotities overgelegd.
7. Vonnis is bepaald op heden.
De feiten
8. De ouders hebben tussen 2009 en 2015 een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren, te weten [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats], en [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] (hierna: de kinderen).
9. De kinderen wonen vanaf hun geboorte op [woonplaats].
10. De vader heeft de kinderen erkend. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over de kinderen. De vader heeft de laatste jaren enkele keren voorbereidingen getroffen voor een verzoek om samen met de moeder belast te zijn met het gezag over de kinderen.
11. Na het eindigen van de relatie tussen de ouders heeft de vader altijd uitgebreid
contact gehad met de kinderen door een tussen de ouders in onderling overleg gerealiseerde omgangsregeling, die er gedurende het laatste jaar op neer kwam dat de kinderen de ene week bij de vader verbleven en de andere week bij de moeder.
12. Op zondag 8 juli 2018 heeft de vader de kinderen, nadat zij een week bij hem
hadden verbleven, overgedragen aan de moeder.
13. De moeder is op 10 juli 2018 met de kinderen naar Nederland vertrokken.
13. Op 13 juli 2018 heeft de moeder aan de vader gemaild:
[Citaat]
15. Op 26 juli 2018 heeft de vader het kort geding-verzoekschrift ingediend dat heeft geleid tot de verzetprocedure. Het verzoekschrift is door de deurwaarder betekend op het adres waar de moeder toen bij het bevolkingsregister stond ingeschreven.
15. Op 27 juli 2018 heeft de moeder zichzelf en de kinderen bij het bevolkingsregister laten uitschrijven, wegens verhuizing naar [woonplaats].
17. De vader heeft op 31 juli 2018 bij dit gerecht een verzoekschrift ingediend, strekkende tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag over de kinderen, het vaststellen van een omgangsregeling met de kinderen en het bepalen van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem.
18. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard kort geding-vonnis van 8 augustus 2018 heeft dit gerecht, samengevat, (a) geopposeerden 2 tot en met 5 in het incident tot voeging toegelaten in de hoofdzaak,  (b) de moeder veroordeeld de kinderen uiterlijk op 13 augustus 2018 aan de vader af te geven, (c) bepaald dat indien de moeder weigert daaraan mee te werken, het vonnis ten uitvoer kan worden gelegd met behulp van de sterke arm en (d) de moeder verboden een wijziging te brengen in de verblijfplaats van de kinderen totdat in de bodemprocedure definitief over de woonplaats van de kinderen zal zijn beslist.
19. Na de betekening van het vonnis is de vader naar Nederland afgereisd, alwaar hij heeft getracht het vonnis te (laten) executeren.
20. De vader heeft de moeder na haar vertrek naar Nederland verschillende malen
verzocht om contact te mogen hebben met de kinderen. De moeder heeft dit in eerste instantie afgehouden. De vader heeft uiteindelijk op 10 augustus 2018 en op 28 augustus 2018 middels een video-call contact gehad met de kinderen.
Het geschil
in de zaak CUR201802623
21. De moeder vordert samengevat, na voorwaardelijke wijziging van eis, de vorderingen van de vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen en, voorwaardelijk, hangende de bodemprocedure de wijziging in het verblijf van de kinderen toe te staan, althans hun verblijf ex art. 1:253s lid 2 BW bij haar te bepalen.
in de zaak CUR201802629
in conventie
22. De moeder vordert, samengevat, de aangezegde executie van het verstekvonnis van 8 augustus 2018 te schorsen totdat door het gerecht op haar verzet zal zijn beslist, althans de vader te gebieden de executie van het verstekvonnis te staken totdat op de door de hem ingeleide bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist, zulks op straffe van een dwangsom.
in reconventie
23. In reconventie vordert de vader, samengevat:
- de moeder te veroordelen binnen 4 uur na dit vonnis de reisdocumenten en paspoorten van de kinderen aan hem af te geven, zulks op straffe van een dwangsom,
- als de moeder niet aan deze veroordeling voldoet, hem te machtigen op kosten van de moeder noodpaspoorten voor de kinderen aan te vragen, althans te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de daarvoor door de moeder te verstrekken toestemming,
- een dwangsom te verbinden aan niet-nakoming van het vonnis van 8 augustus 2018,
- veroordeling van de moeder tot vergoeding van de ticketkosten voor de terugreis van de kinderen
- in het geval van voorlopige toewijzing van de schorsing van de executie een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast te stellen.
in beide zaken
24. De partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer.
De beoordeling van het geschil
in de zaak CUR201802623
25. De moeder heeft het verzetschrift tijdig ingediend en is dus ontvankelijk.
26. De moeder stelt dat dit gerecht niet bevoegd is te oordelen over de vorderingen (in het verzoekschrift dat heeft geleid tot het kort geding-vonnis van 8 augustus 2018). Volgens haar dient ingevolge het Haags Kinderontvoeringsverdrag de rechter van de staat waarnaar het kind ontvoerd is, in dit geval dus Nederland, te beslissen op het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen, en kan dit gerecht evenmin aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 een bevoegdheid ontlenen.
27. Het gerecht stelt voorop dat de grondslag van de vorderingen van de vader zijn gelegen in een door de moeder (op Curaçao gepleegde en in Nederland voortgezette) onrechtmatige daad, maar dat deze zaak in de kern gaat over de gezagsuitoefening van de moeder ten aanzien van de verblijfplaats van de minderjarige kinderen van de vader en de moeder, [kind 1] en [kind 2].
Bepalend is daarvoor in beginsel de woonplaats van de gedaagde.
Voor het bepalen van de bevoegdheid van de rechter is beslissend het tijdstip waarop zijn tussenkomst wordt ingeroepen.
Dit betekent dat, als beoordeeld naar dat tijdstip bevoegdheid bestaat, een latere wijziging in de omstandigheden die die bevoegdheid bepalen, in het algemeen aan die bevoegdheid geen afbreuk kan doen, terwijl omgekeerd, als beoordeeld naar dat tijdstip de bevoegdheid ontbreekt, een latere wijziging in de omstandigheden, haar niet alsnog kan doen ontstaan.
Door de Hoge Raad is op grond van de totstandkomingsgeschiedenis van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 een uitzondering op dit zgn. perpetuatio fori-beginsel aanvaard ten aanzien van het gezag over een kind.
Artikel 5 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag biedt met zoveel woorden óók ruimte voor zo’n uitzondering, door een bevoegdheid te creëren voor de rechter van het land waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben. Achtergrond voor deze uitzondering is het belang van de te beschermen minderjarige, waarbij de gedachte meespeelde dat diens belang het beste wordt gediend wanneer de autoriteiten van diens gewone verblijfplaats bevoegd zijn, omdat die in de regel het beste in staat zijn de situatie waarin de minderjarige verkeert, te beoordelen en om uit te maken welke maatregelen aangewezen zijn.
Voor toepassing van de uitzondering ziet het gerecht echter in dit geval geen aanleiding. Vaststaat dat de kinderen al hun hele leven op [woonplaats] wonen. Zij zijn nog maar zeer kort in Nederland, en zelfs is niet duidelijk of zij daar steeds op dezelfde plek verbleven. Niet gebleken is dat, zoals de moeder stelt, de kinderen al in zeer ruime mate verbonden zijn met de Nederlandse rechtssfeer. Het gerecht kan dit in elk geval niet afleiden uit administratieve handelingen als de inschrijving in het bevolkingsregister en op een school en het afsluiten van een ziektekostenverzekering, en het bestaan van een sterke verbondenheid van de kinderen met de Nederlandse rechtssfeer is ook overigens niet aannemelijk. Naar het oordeel van het gerecht kan onder die omstandigheden ook niet worden aangenomen dat de Nederlandse autoriteiten beter in staat zijn de situatie waarin de kinderen verkeren, te beoordelen en om uit te maken welke maatregelen aangewezen zijn.
Het gerecht acht zich dan ook bevoegd om over het geschil te oordelen.
28. Naar het oordeel van het gerecht volgt het spoedeisend karakter uit de aard van de zaak, nu het recht van de vader en de kinderen op omgang met elkaar al te lang wordt gefrustreerd.
29. De moeder stelt dat zij niet juist is opgeroepen voor de behandeling op 3 augustus 2018, want de vader wist dat zij zich al in Nederland bevond, en heeft desondanks zijn verzoekschrift op Curaçao laten betekenen en aangestuurd op een versnelde behandeling van zijn verzoekschrift.
30. Uit de uittreksels uit het bevolkingsregister blijkt dat de moeder en de kinderen tot en met 27 juli 2018 in het bevolkingsregister op Curaçao waren ingeschreven. De betekening van het kort geding-verzoekschrift heeft dan ook op de juiste wijze plaatsgevonden. Aannemelijk is overigens dat de moeder ook per mail op de hoogte is gebracht van de behandeling van het verzoekschrift, aangezien zij het mailadres waarnaar de mail is verzonden, vlak daarvóór nog had gebruikt.
Of die mail een rechtsgeldige oproeping is, is niet relevant nu het verzoekschrift op zichzelf reeds op de vereiste wijze was betekend. Dit leidt het gerecht tot de conclusie dat de moeder rechtsgeldig is opgeroepen. Aan een beoordeling conform art. 93 lid 1 Rv. of de moeder in haar verdediging is benadeeld, komt het gerecht dus niet toe.
31. De vordering van de vader is gebaseerd op een door de moeder jegens hem gepleegde onrechtmatige daad, gelegen in het overbrengen van de kinderen van Curaçao naar Nederland, waardoor de tussen de ouders overeengekomen omgangsregeling niet kan worden nageleefd c.q. voortgezet.
De moeder stelt dat zij als met het gezag belaste ouder de hoofdverblijfplaats van de kinderen mag bepalen en dat zij door het wijzigen van hun hoofdverblijfplaats van Curaçao naar Nederland niet onrechtmatig jegens de vader heeft gehandeld.
32. Het gerecht overweegt dat de met het gezag belaste ouder de hoofdverblijfplaats van de kinderen bepaalt en die dus ook mag wijzigen. Deze bevoegdheid geldt echter niet onbegrensd. Zo dient bij het uitoefenen van de bevoegdheid om de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen, rekening te worden gehouden met de belangen van de kinderen en van degenen die recht op omgang met hen hebben, in het bijzonder de vader. In welke mate met die belangen rekening dient te worden gehouden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Het gerecht acht in dit geval de intensiteit van de omgang en de grote afstand waarover verhuisd zou moeten worden, cruciale omstandigheden. De vader en de moeder hebben mondeling – gesteld noch gebleken is dat zij een omgangsregeling schriftelijk hebben vastgelegd – afspraken gemaakt over de omgang tussen de vader en de kinderen, die er op neer komen dat zij ongeveer de helft van de tijd door de vader (en in zijn nieuwe gezin) worden verzorgd. Dit is al een lange tijd zo. Er bestaat met andere woorden een intensieve omgang tussen de vader en de kinderen.
Voorts is duidelijk dat een verhuizing over een zo grote afstand als tussen Nederland en Curaçao (en in dit geval ook nog een fors tijdsverschil) de mogelijkheden tot omgang tussen de vader en de kinderen zeer ingrijpend beperkt.
Deze omstandigheden brengen mee dat de moeder niet zonder behoorlijk overleg met de vader over een aanpassing van de omgangsregeling de hoofdverblijfplaats van de kinderen mocht wijzigen van Curaçao naar Nederland. Dat heeft zij wel gedaan.
Naar het oordeel van het gerecht handelt de moeder door op deze manier een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen door te voeren, niet alleen in strijd met de afspraken over de omgang tussen de vader en de kinderen, maar ook in strijd met de zorgvuldigheidsnorm die art. 6:162 lid 2 BW beoogt te beschermen.
33. Het voorgaande betekent dat in het midden kan blijven of de vader een beroep kan doen op het blokkaderecht van artikel 1:253s BW en dat het gerecht ook niet toekomt aan een beoordeling van de in verband daarmee voorwaardelijk ingestelde eis van de moeder.
33. Nu voor het overige niet is gebleken en ook niet aannemelijk is dat de belangen van de kinderen worden geschaad bij een terugkeer naar [woonplaats], dient de omgang te worden hersteld naar hoe deze gold tot het vertrek van de moeder en de kinderen naar Nederland, zulks totdat in de bodemzaak over het gezamenlijk gezag en de hoofdverblijfplaats van de kinderen zal zijn beslist.
35. De slotsom is dat het vonnis waarvan verzet zal worden bevestigd, met dien verstande dat de datum waarop de kinderen uiterlijk moeten terugkeren naar [woonplaats] dient te worden gewijzigd. Die zal worden bepaald op
woensdag 12 september 2018
.
Het gerecht merkt op dat het vonnis van 8 augustus 2018 is gericht op afgifte van de kinderen aan de vader. Het ligt evenwel in de rede dat als ook de moeder terugkeert naar [woonplaats], de partijen zich gedragen conform de afspraken zoals die golden tot begin juli 2018.
36. Voor het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis ziet het gerecht geen aanleiding.
37. Nu het vonnis waarvan verzet zal worden bekrachtigd, hebben de eisers in het incident geen belang meer bij hun vorderingen. Het gerecht zal daarop dan ook niet beslissen.
in de zaak CUR201802629
in conventie
38. Ter zitting heeft de vader reeds toegezegd niet tot executie van het verstekvonnis van 8 augustus 2018 over te zullen gaan, totdat in de verzetzaak zal zijn beslist. Nu daarover ook in dit vonnis wordt beslist, en de beslissingen van het verstekvonnis daarin worden bevestigd, zullen de vorderingen worden afgewezen.
in reconventie
39. Op grond van dit vonnis dienen de kinderen weer terug te keren naar [woonplaats]. De rechter heeft in het vonnis van 8 augustus 2018 overwogen dat de beide partijen ervoor moeten zorgen dat de belangen van de kinderen bij de tenuitvoerlegging van dit vonnis niet worden geschaad. De moeder verwijt de vader dat hij bij de tenuitvoerlegging van het vonnis niet in het belang van de kinderen heeft gehandeld, bijvoorbeeld door daarbij de politie en justitie in te schakelen
. Zij dient zich echter te realiseren dat als zij niet vrijwillig meewerkt aan de tenuitvoerlegging, de terugkeer naar [woonplaats] bezwaarlijk kan worden gerealiseerd op een manier die de kinderen niet schaadt.
40. Het gebrek aan medewerking van de moeder bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2018 vormt naar het oordeel van het gerecht voldoende grond om over te gaan tot - gedeeltelijke - toewijzing van de vorderingen in reconventie die erop zijn gericht de tenuitvoerlegging te vergemakkelijken.
41. Dit geldt niet voor de vordering tot vergoeding van de ticketkosten, zodat die vordering zal worden afgewezen.
42. De voorwaardelijke vordering behoeft geen beoordeling, nu niet aan de gestelde voorwaarde is voldaan.
in beide zaken
43. Gelet op de relatie tussen de partijen ziet het gerecht aanleiding de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
ten overvloede
44. Uit dit vonnis volgt dat als de moeder niet alsnog instemt met het gezamenlijk gezag over de kinderen, in de door de vader bij dit gerecht aangespannen procedure daarover zal worden beslist. Volledigheidshalve zij echter opgemerkt dat ook als er gezamenlijk gezag zou bestaan, dat niet uitsluit dat als de moeder in Nederland blijft wonen of – in geval zij naar aanleiding van dit vonnis toch terugkeert naar [woonplaats] – wéér in Nederland wenst te gaan wonen, de hoofdverblijfplaats van de kinderen alsnog bij de moeder in Nederland zal zijn. Als de ouders daarover geen overeenstemming kunnen bereiken, zal ook daarover door de rechter kunnen worden beslist.
De beslissing
Het gerecht, recht doende in kort geding:
in de zaak CUR201802623
1. verklaart de moeder tot kwaad opposante,
2. bevestigt het vonnis van 8 augustus 2018 waarvan verzet, met dien verstande dat in afwijking daarvan de moeder de kinderen:
[kind 1], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats], en
[kind 2], geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats],
uiterlijk op
woensdag 12 september 2018
aan de vader zal dienen af te geven,
in de zaak CUR201802629
in conventie
3. wijst het gevorderde af,
in reconventie
4. veroordeelt de moeder om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis de reisdocumenten en paspoorten van de kinderen aan de vader af te geven, zulks op straffe van een dwangsom van NAƒ 10.000,- per dag of dagdeel dat zij nalatig blijft te voldoen aan deze veroordeling,
5. machtigt de vader om als de moeder niet aan de onder 4 bedoelde veroordeling voldoet, noodpaspoorten voor de kinderen aan te vragen, en bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de daarvoor door de moeder te verstrekken toestemming,
6. bepaalt dat de moeder na betekening van dit vonnis een dwangsom verbeurt van NAƒ 10.000,- per dag of dagdeel dat zij nalatig blijft te voldoen aan de veroordeling onder 5.3 van het vonnis van 8 augustus 2018, zoals aangepast onder 2 van dit vonnis,
7. bepaalt dat het bedrag aan dwangsommen dat op grond van de beslissingen onder 3 en onder 5 kan worden verbeurd, wordt gemaximeerd tot NAƒ 500.000,-,
in beide zaken
8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
9. compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2018 in tegenwoordigheid van mr. S.C.A. ter Borg, als griffier.
Zie HR 9 september 1947,
NJ
1947, 571 en HR 12 juni 1925,
NJ
1925, p. 994.
HR 28 mei 1999,
NJ
2001/212, ECLI:NL:HR:1999:ZC2916.
Het gerecht acht, mede gelet op de contra-indicaties in het dossier op dit punt, ongeloofwaardig haar verklaring ter zitting dat zij pas na aankomst in Nederland, door de druk van de advocaat [NAAM], heeft besloten in Nederland te blijven om daar te gaan wonen. De moeder heeft bovendien nagelaten actief mee te werken aan de totstandkoming van een tijdelijke, vervangende omgangsregeling, terwijl dat op zijn minst (en zeker ook in het belang van de kinderen) van haar verwacht mocht worden.
Waartoe in het vonnis van 8 augustus 2018 de vader expliciet de bevoegdheid is gegeven.