ECLI:NL:RBNHO:2017:10389
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/251622 / HA ZA 16-759
Vonnis in hoofdzaak en incident van 13 december 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALVERNA RESIDENCE B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. J. Sinnige te Amsterdam,
tegen
de stichting
WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verweerster in het in incident,
advocaat [NAAM]. F.G. Horsting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Alverna en Lieven de Key genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 februari 2017 en de daarin genoemde stukken;
de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring, tevens conclusie van antwoord in reconventie en tevens akte vermindering van eis in conventie aan de zijde van Alverna;
het proces-verbaal van comparitie van 12 oktober 2017 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Lieven de Key is in 2008 een samenwerking aangegaan met De Nederlandse Provincie van de Religieuze Congregatie van de Zusters Franciscanessen, Dochters van de Heilige Harten van Jezus en Maria (hierna: de Congregatie). Lieven de Key had de bedoeling het door de Congregatie gebruikte landgoed Alverna te Aerdenhout (hierna: het landgoed) te herontwikkelen. Op het landgoed stonden een als monument aangewezen klooster (hierna: het monument) en twee daarbij horende gebouwen, St. Clara en St. Agnes (hierna: de bijgebouwen).
2.2.
Na heronderhandelingen is op 6 januari 2012 tussen Lieven de Key en de Congregatie een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). In de beoogde eindsituatie zou alleen het monument behouden blijven en zouden daarnaast drie woongebouwen worden gerealiseerd, de Villa’s I, II en III. In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer de navolgende passage opgenomen:
“g.	Indien niet uiterlijk binnen twee maanden na de sloop van de gebouwen St. Clara en St. Agnes begonnen wordt met de bouw van Villa II, zal de grond worden aangeheeld met inbegrip van de volgende activiteiten.
1) Alle asfalt, sloop- en bouwresten, behoudens die onder het maaiveld, zullen worden verwijderd en afgevoerd.
2) Het maaiveld wordt vrijgemaakt van asfalt, sloop- en bouwresten en egaal gemaakt, minimaal op dezelfde hoogte als de omliggende wegen en paden.
3) Het bouwvlak wordt geheel ingezaaid en beplant.
(…)”
2.3.
Ten behoeve van de sloop van de bijgebouwen is op 26 maart 2012 aan Lieven de Key een sloopvergunning verleend. Aan de vergunning zijn, voor zover van belang, de volgende voorschriften verbonden:
“
Artikel 9. Sloopafval algemeen
9.1.
Afval dat ontstaat door sloopwerkzaamheden waarvoor geen vergunning krachtens artikel 1.1 is vereist, dient op overeenkomstige wijze als is bepaald in artikel 4.11 van de Bouwverordening van Bloemendaal, op de sloopplaats te worden gescheiden in fracties en vervolgens te worden afgevoerd.
Artikel 10. Sloopafval
10.1
Het bouwafval moet op de bouwplaats ten minste worden gescheiden in de navolgende fracties:
gevaarlijk afval, als bedoeld in het Besluit aanwijzing gevaarlijke afvalstoffen (Stb. 1993, 617);
metalen;
steenachtig afval;
massief hout zonder verduurzamingmiddelen
overig afval.
10.2
De in het eerste lid genoemde fracties alsmede de eventuele andere fracties die op de bouwplaats worden gescheiden uit het bouwafval moeten worden afgevoerd naar een bewerkingsinrichting die bevoegd is deze afvalstoffen te ontvangen, met dien verstande dat de fractie overig afval moet worden afgevoerd naar een sorteerinrichting die bevoegd is deze afvalstoffen ongesorteerd te ontvangen.”
2.4.
Lieven de Key heeft de bijgebouwen gesloopt. Daarbij is het maaiveld afgegraven en zijn de sloopresten (volgens Lieven de Key: betongranulaat, volgens Alverna: cementhoudend puin) in de bodem teruggestort.
2.5.
Lieven de Key heeft Villa I gerealiseerd en verkocht aan Alterna Vastgoed N.V. Het monument staat er tot op heden en is eigendom van Lieven de Key.
2.6.
In 2014 is Lieven de Key in onderhandeling getreden met (de aandeelhouder van) Alverna met het oog op de verkoop van een aantal appartementsrechten betreffende percelen bouwgrond (hierna: de bouwgrond) op het landgoed. Op 24 maart 2014 heeft Beumer, directeur van Alverna, per e-mail een bieding uitgebracht op de bouwgrond. Aangaande de daarbij gestelde voorwaarden heeft hij het volgende aan de makelaar van Lieven de Key geschreven:
“Een en ander onder de volgende voorwaarden;
exclusiviteitsperiode nader te bespreken
onherroepelijke omgevingsvergunning
conveniërend bodemrapport
afname nader te bepalen
bouwplan/architect inbegrepen
conveniërend bouwkosten begroting/offerte door gerenommeerde bouwer”
2.7.
Op 28 mei 2014 is een intentieovereenkomst gesloten met het oog op de verkoop van de bouwgrond. Daarin is voorzien in een onderzoeksperiode tot 30 augustus 2014 en is levering van de bouwgrond voorzien op 31 december 2014.
2.8.
In voornoemde onderzoeksperiode heeft Lieven de Key aan Alverna documenten ter beschikking gesteld, waaronder een ‘rapport verkennend bodemonderzoek’ van Lankelma Milieu B.V. (hierna: het rapport Lankelma) en een sonderingsonderzoek van Tjaden, beiden opgesteld in 2009. Bij de destijds verrichte boringen is geen puin aangetroffen in de bodem. Wel staat in de bij het rapport Lankelma behorende bijlage 5 van bijlage 7 in kleine lettertjes vermeld dat er verhardingen zijn en dat het terrein in het verleden is opgehoogd met puin.
2.9.
Op 21 september 2015 hebben Lieven de Key en Alverna een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met betrekking tot de bouwgrond. De koopovereenkomst luidt, voor zover in deze procedure relevant:
“(…)
Opgaven door verkoper
Artikel 2
1. Verkoper garandeert:
(…)
c. Het gekochte is, gedurende de periode dat verkoper gerechtigde van het gekochte is geweest, niet gebouwd/verbouwd zonder of in afwijking van een daartoe vereiste vergunning.
(…)
Artikel 3
Milieu- en asbestbepaling
1. 	Koper aanvaardt het gekochte in de milieukundige staat waarin het zich bevindt. Verkoper is niet aansprakelijk jegens koper ter zake van de aanwezigheid van – bekende of thans nog onbekende – bodemverontreiniging in of rond het gekochte.
Koper vrijwaart verkoper ter zake van alle vorderingen (van welke aard ook) van derden (waaronder begrepen enige overheid) ter zake van dergelijke aanwezigheid of gevolgen van bodem- of grondwaterverontreiniging in of rond het gekochte.
2.	Indien mocht blijken dat de milieukundige staat van het gekochte een andere is dan die partijen voor ogen staat zal zulks nimmer aanleiding zijn tot enige aanspraak van kopers jegens verkoper, noch tot ontbinding van de koop en/of de overeenkomst neergelegd in onderhavige akte, tot betaling van enige schadevergoeding en tot enigerlei verrekening, in welke vorm ook.
3.	Verkoper heeft aan koper in het kader van het Due Dillegence onderzoek alle hem bekende asbestrapportages overlegd. Ieder risico ten aanzien van gesignaleerde verontreiniging in het gekochte, alsmede ieder risico ten aanzien van de aanwezigheid van asbesthoudende materialen in het gekochte is voor rekening en risico van koper, onder vrijwaring van verkoper deswege.
(…)
Mededelingsplicht verkoper- onderzoeksplicht koper
Artikel 6
Verkoper staat ervoor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft gegeven, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend had kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt.
Verkoper zijn geen redenen bekend die zich tegen eerder vermelde voorgenomen gebruik van koper verzetten. Verkoper is in dit verband niet aansprakelijk voor:
(…)
-
overige alsnog blijkende gebreken, tenzij verkoper deze kende of behoorde te kennen en nalatig is geweest deze aan koper te melden.
Koper erkent zijn eigen onderzoeksplicht in deze, om welke reden verkoper koper in de gelegenheid heeft gesteld het gekochte vóór de koop, eventueel met door koper ingeschakelde deskundige(n), te bezichtigen. (…)
(…)
In de Letter of Intent de dato 28 mei 2014 heeft de verkoper koper uitgebreid de gelegenheid gegeven een Due Dilligence onderzoek te doen naar alle bouwkundige, commerciële, juridische en overig voor koper relevante aspecten. Koper verklaart alle benodigde informatie voor het doen van dit Due Dilligence onderzoek van verkoper te hebben verkregen.
(…)
Verdere bijzondere bepalingen
Artikel 14
(…)
3.	Koper zal tot zekerheid van haar verplichtingen uit lid 1 van dit artikel voor de bouw van Villa II een insolventieverzekering/afbouwgarantie afsluiten. (…) Koper levert aan verkoper twee weken voor start bouw de documentatie waaruit blijkt dat de afbouw van Villa II wordt gegarandeerd.
(…)”
2.10.
Artikel VI van de bij de koopovereenkomst behorende algemene bepalingen (hierna: de algemene bepalingen) luidt, voor zover in deze procedure van belang:
“Tekortkoming (wanprestatie)
Artikel VI
(…)
2.	Als een van de partijen, na bij aangetekende brief of deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen een of meer van haar verplichtingen niet nakomt – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen afgeven van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keus tussen:
a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sindsdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
(…)
5.	De in lid 2 van dit artikel omschreven wijze van ingebrekestelling en de daar omschreven boeteregeling hebben geen toepassing meer nadat aan de notaris uit schriftelijk onderzoek in de openbare registers is gebleken, dat de overdacht heeft plaatsgevonden overeenkomstig het bepaalde in artikel I lid 1 vermeld en eventuele in artikel IV lid 6 bedoelde schuldeisers, ieder voor het hun toekomende, door de notaris zijn betaald.”
2.11.
Tijdens de onderhandelingen heeft Alverna voorgesteld om de redactie van het onder 2.9. geciteerde artikel 3 van de koopovereenkomst in haar voordeel aan te passen, in die zin dat de werking van dat artikel wordt uitgesloten voor gevallen waarin door toedoen of nalaten van Lieven de Key verontreiniging is veroorzaakt. Lieven de Key heeft daar niet mee ingestemd.
2.12.
De bouwgrond is bij akte van 16 oktober 2015 aan Alverna geleverd. Zij zou daarop de Villa’s II en III (bestaande uit afzonderlijke appartementsrechten) realiseren.
2.13.
Alverna heeft BAM Wonen B.V. (voorheen: BAM Woningbouw B.V., hierna: BAM) ingeschakeld voor het grondwerk in verband met de bouw van de hiervoor genoemde gebouwen.
2.14.
BAM heeft eind 2015 in de bodem van de bouwvlakken een verharding aangetroffen. Alverna heeft daarop onderzoek laten verrichten. In februari 2016 heeft ingenieursbureau Mol boringen gedaan, waaruit blijkt dat in de bodem van de bouwvlakken uiterst betonhoudend materiaal (hierna: het puin) zit vanaf 25 centimeter onder het maaiveld tot (op sommige plaatsen) meer dan 1,5 meter diep.
2.15.
Bij brief van 10 maart 2016 heeft Alverna Lieven de Key aansprakelijk gesteld voor de schade in verband met het afvoeren van het aangetroffen puin. Lieven de Key heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen bij brief van 18 maart 2016. Alverna heeft daarop BAM het puin later afvoeren.
2.16.
Een deel van de bouwgrond is door Alverna verkocht en op 8 juni 2016 geleverd aan Bouwinvest Dutch Institutional Residential Fund N.V. (hierna: Bouwinvest). Op die grond heeft BAM in opdracht van Bouwinvest Villa II gerealiseerd. BAM heeft ook Villa III gerealiseerd. Gedurende de bouw daarvan zijn de afzonderlijke appartementsrechten verkocht en geleverd aan particulieren. Bij de bouw van de Villa’s II en III heeft BAM nabij het monument een grondlichaam aangelegd en gedurende een bepaalde periode de grondwaterstand verlaagd.
2.17.
Het monument is beschadigd: het is verzakt en de fundering is aangetast.
2.18.
Bij brief van 19 juli 2016 heeft Lieven de Key Alverna gesommeerd om uiterlijk binnen acht dagen na ontvangst van die brief de documentatie betreffende de insolventieverzekering/afbouwgarantie (als bedoeld in het hiervoor onder 2.9. geciteerde artikel 14 van de koopovereenkomst) aan haar toe te zenden, bij gebreke waarvan Lieven de Key aanspraak zou maken op de contractuele boete (vermeld in het hiervoor onder 2.10. geciteerde artikel VI van de algemene bepalingen). Alverna heeft de stukken niet toegezonden.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Na vermindering van eis vordert Alverna dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Lieven de Key veroordeelt tot betaling van:
a. € 466.337,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum;
b. € 50.087,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum;
c. € 4.494,30, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding;
d. de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot en met de dag van volledige betaling.
3.2.
Alverna legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Lieven de Key is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, althans dat Lieven de Key onrechtmatig heeft gehandeld jegens Alverna. Alverna stelt zich op het standpunt dat Lieven de Key haar mededelingsplicht heeft geschonden. Zij wist dat het puin in de bouwgrond zat, maar heeft daar Alverna niet of onjuist over ingelicht. Daarnaast stelt Alverna dat Lieven de Key in strijd met de afgegeven garantie dat niet zonder of in afwijking van een vereiste vergunning is gebouwd of verbouwd heeft gehandeld, door in strijd met de voorschriften van de sloopvergunning sloopafval in de grond achter te laten. De schade die Alverna leidt bestaat uit de kosten die zij heeft moeten maken om het puin af te voeren (sub a) en vertragingsschade in verband met de bouw van Villa II (sub b). Subsidair beroept Alverna zich op dwaling en vordert zij vermindering van de koopprijs met de hiervoor bedoelde bedragen. Tot slot is Lieven de Key volgens Alverna gehouden tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten (sub c).
3.3.
Lieven de Key voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Alverna.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Lieven de Key vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
II. 	Alverna veroordeelt tot betaling van € 2.661.750,--, te vermeerderen met
€ 13.650,-- voor elke dag na 8 februari 2017 tot aan de dag dat Alverna haar verplichting op grond van artikel 14 lid 3 op pagina 11 van de koopovereenkomst nakomt;
III.	voor recht verklaart dat Alverna op de voet van artikel 6:171 BW aansprakelijk is jegens Lieven de Key voor schade aan het monument als gevolg van handelingen van aannemer BAM en/of diens onderaannemer(s);
IV.	Alverna veroordeelt tot vergoeding van de door Lieven de Key als gevolg van de sub II aansprakelijkheid geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
V.	Alverna veroordeelt in de proceskosten;
VI.	Alverna veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover gedaagde dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis heeft voldaan.
3.6.
Aan haar vordering onder II legt Lieven de Key ten grondslag dat Alverna op grond van artikel VI van de algemene bepalingen is gehouden tot betaling van een boete van € 13.650,-- per dag vanaf 28 juli 2016 (de dag na ingebrekestelling), nu Alverna heeft nagelaten te voldoen aan haar verplichting om een insolventieverzekering/afbouwgarantie af te sluiten en die documenten aan Lieven de Key toe te zenden.
3.7.
Aan haar vorderingen onder III en IV legt Lieven de Key ten grondslag dat Alverna als opdrachtgever van BAM aansprakelijk is voor de door BAM (tijdens de bouw van de villa’s) veroorzaakte schade aan het monument.
3.8.
Alverna voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Lieven de Key.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in het incident
3.10.
Alverna vordert in het incident in reconventie dat het haar wordt toegestaan om BAM Woning B.V. in vrijwaring op te roepen (bedoeld zal zijn: BAM Wonen B.V., zoals blijkt uit het lichaam van de incidentele conclusie en de overige gedingstukken). Lieven de Key refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Kern van het geschil betreft de vraag of Lieven de Key aansprakelijk is voor de door Alverna geleden schade als gevolg van het door haar aangetroffen puin in de bouwgrond. Bij de beantwoording van die vraag is van belang hetgeen enerzijds van Lieven de Key mocht worden verwacht in het kader van haar mededelingsplicht en hetgeen andersom van Alverna mocht worden verwacht in het kader van haar onderzoeksplicht.
4.2.
Alverna heeft in dit verband gesteld dat Lieven de Key haar mededelingsplicht heeft geschonden. Zij wist dat het puin in de grond zat, heeft er nota bene zelf opdracht toe gegeven om dat in de grond te storten, maar heeft Alverna daar niet over ingelicht. Voor Alverna was de bodemsamenstelling van belang en daarom heeft zij een conveniërend bodemrapport als voorwaarde voor de transactie gesteld. Zij wilde de bodem laten onderzoeken, maar Lieven de Key liet weten dat het rapport Lankelma, waaruit blijkt dat in 2009 overwegend zand in de bodem is aangetroffen, zou volstaan. Bovendien is tijdens de periode van due diligence door de vertegenwoordiger van de Congregatie en door Lieven de Key gezegd dat de bijgebouwen inclusief funderingen zijn gesloopt, dat het puin is afgevoerd en dat er schone grond is teruggestort. Alverna heeft daar toen genoegen mee genomen en kon vanwege die mededelingen ook leven met de redactie van artikel 3 van de koopovereenkomst, al had zij eerder een wijziging voorgesteld. Nu Lieven de Key haar mededelingsplicht heeft geschonden, komt haar geen beroep toe op de exoneratie in artikel 3 van de koopovereenkomst, aldus Alverna. Artikel 3.2. van de koopovereenkomst is volgens Alverna sowieso niet van toepassing, omdat die bepaling enkel ziet op de situatie dat beide partijen onbekend zijn met de staat van de grond. Daarvan is geen sprake aangezien Lieven de Key ermee bekend was dat in de grond grote hoeveelheden puin waren teruggestort. Tot slot betoogt Alverna dat zij ook geen puin in de grond behoefde te verwachten, omdat Lieven de Key in artikel 2 lid 1 sub c van de koopovereenkomst garandeerde dat er niet is verbouwd en/of gebouwd zonder of in afwijking van een vereiste vergunning. Lieven de Key heeft evenwel in strijd met de voorschriften van de sloopvergunning sloopafval in de grond gestort. Dat laatste is volgens Alverna ook in strijd met de kwalitatieve verplichting die Lieven de Key jegens de Congregatie heeft aanvaard.
4.3.
Lieven de Key betwist de stellingen van Alverna en heeft aangevoerd dat bij de sloop van de bijgebouwen enkel betongranulaat in de bodem is gestort. Lieven de Key beroept zich op het bepaalde in artikel 3 van de koopovereenkomst. Zij meent dat enige verontreiniging in de bodem niet tot haar aansprakelijkheid leidt en dat de milieukundige staat van de bodem niet tot enige aanspraak van Alverna jegens haar kan leiden, ook niet als zij haar mededelingsplicht heeft geschonden. Volgens Lieven de Key was de staat van de bodem voor Alverna ook niet van groot belang, nu partijen immers, na onderhandelingen daarover, zijn overeengekomen dat het gehele risico daaromtrent bij Alverna ligt en Alverna daarmee kon leven omdat zij de bouwgrond toch diep zou uitgraven voor de aanleg van parkeergarages onder de villa’s. Andersom wilde Lieven de Key geen enkel risico lopen ten aanzien van de bodemgesteldheid. De situatie die zich voordoet is dus door partijen voorzien en het risico daarvan ligt bij Alverna. Lieven de Key betwist dat er tegen Alverna zou zijn gezegd dat alle sloopafval van de bijgebouwen is afgevoerd en er schone grond is teruggestort. Volgens Lieven de Key heeft zij voldaan aan de mededelingsplicht door het rapport Lankelma te verstrekken, waarin overigens ook wordt aangestipt dat het terrein in het verleden is opgehoogd met puin en er verhardingen aanwezig zijn in de bodem. Andersom heeft Alverna niet voldaan aan haar onderzoeksplicht. Zo wist Alverna dat Lieven de Key in 2012 sloopwerkzaamheden heeft verricht, laat de kwalitatieve verplichting jegens de Congregatie de mogelijkheid open van puinresten onder het maaiveld, moest Alverna sowieso diep graven voor de aanleg van de parkeergarages, had zij ruim de tijd voor het doen van onderzoek en heeft zij geen voorwaarden opgenomen in de koopovereenkomst ter zake van de bodemgesteldheid, terwijl zij wel een conveniërend bodemrapport wenste. Het rapport Lankelma kon in dat verband niet volstaan, omdat het slechts ging om een verkennend bodemonderzoek dat niet is bedoeld om het voorgenomen gebruik te toetsen. Lieven de Key betwist dat zij heeft gehandeld in strijd met de sloopvergunning. Bovendien was de sloopvergunning geen onderdeel van de verkoopinformatie en had Alverna de vergunning al eerder kunnen opvragen. Dat volgens de vergunning het sloopafval moest worden afgevoerd, betekent nog niet dat de bodem geen puin kan bevatten. Lieven de Key heeft tot slot ook voldaan aan de kwalitatieve verplichting jegens de Congregatie om de grond aan te helen en bovendien had Alverna uit de betreffende bepaling in de samenwerkingsovereenkomst juist kunnen afleiden dat er puinresten in de bodem zouden kunnen zitten.
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 3 van de koopovereenkomst heeft als uitgangspunt te gelden dat elk risico ten aanzien van de bodemgesteldheid van de bouwgrond bij Alverna ligt en zij ter zake geen aanspraken kan laten gelden jegens Lieven de Key. Dat geldt in het bijzonder ook voor verontreiniging die door toedoen of nalaten van Lieven de Key is veroorzaakt, nu partijen hierover immers hebben onderhandeld en de door Alverna voorgestelde beperking van artikel 3 (zie 2.11.) uiteindelijk niet is overeengekomen. Het had daarom in beginsel op de weg van Alverna gelegen om nader onderzoek te doen naar de bodemgesteldheid van de bouwgrond indien dit voor haar van belang was en zij heeft ook geruime tijd de gelegenheid gehad voor zulk onderzoek.
4.5.
De risicoverdeling ligt evenwel anders indien komt vast te staan dat Lieven de Key, zoals Alverna heeft gesteld, in de gesprekken met Alverna heeft gezegd dat het sloopafval van de bijgebouwen en de funderingen daarvan is afgevoerd en daarvoor schone grond is teruggestort. In dat geval mocht Alverna ervan uitgaan dat er in de bouwgrond geen puin aanwezig zou zijn dat daar is gestort in verband met de sloopwerkzaamheden door Lieven de Key. Mede gelet op het bepaalde in artikel 6 van de overeenkomst komt Lieven de Key dan geen beroep toe op de exoneratie in de koopovereenkomst en kan zij aansprakelijk worden gehouden voor de door Alverna geleden schade. Lieven de Key heeft echter betwist voornoemde uitlatingen te hebben gedaan. Bij die stand van zaken zal de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Alverna overeenkomstig haar aanbod toelaten tot het bewijs dat Lieven de Key in de gesprekken met Alverna voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft aangegeven dat het sloopafval van de bijgebouwen (inclusief de funderingen) is afgevoerd en schone grond is teruggestort.
4.6.
Indien Alverna slaagt in de bewijslevering, is Lieven de Key aansprakelijk voor de schade die Alverna heeft geleden in verband met de aanwezigheid van door Lieven de Key in de bodem gestort puin. In dat geval zal verder worden geprocedeerd over de omvang van de aldus door Alverna geleden schade.
4.7.
Indien Alverna niet slaagt in de bewijslevering, zullen haar vorderingen (op welke grondslag zij ook zijn gebaseerd) worden afgewezen. Alverna kon zich in dat geval (en dus ook ter zake van ander dan door Lieven de Key gestort puin) immers niet zonder meer verlaten op het rapport Lankelma. Daarbij is van belang dat zij wist dat er na totstandkoming van die rapportage door Lieven de Key sloopwerkzaamheden zijn verricht op de bouwgrond, dat in het rapport Lankelma (al is dat in kleine lettertjes) ook staat vermeld dat het terrein in het verleden is opgehoogd met puin en er verhardingen zijn en dat ook in de samenwerkingsovereenkomst tussen de Congregatie en Lieven de Key een passage staat waaruit blijkt dat onder het maaiveld asfalt-, sloop-, en/of bouwresten kunnen zitten. Dat Lieven de Key in artikel 2 van de koopovereenkomst heeft gegarandeerd dat er niet is gebouwd/verbouwd in afwijking van een daartoe vereiste vergunning en dat op grond van de vergunningvoorschriften bij de verleende sloopvergunning alle sloopafval diende te worden afgevoerd, doet daar niet aan af. Naar het oordeel van de rechtbank is dat onvoldoende om er zonder nader onderzoek op te mogen vertrouwen dat de bodem puinvrij zou zijn. Dat geldt te meer nu Alverna niet heeft weersproken dat de sloopvergunning en de vergunningvoorschriften geen onderdeel uitmaakten van de verkoopinformatie, zodat deze stukken de verwachtingen van Alverna aangaande de bouwgrond ook niet hebben beïnvloed. Gelet op de hiervoor onder 4.4. geschetste risicoverdeling komt de rechtbank dan ook tot de slotsom dat Alverna in dat geval Lieven de Key niet aansprakelijk kan houden voor de door haar geleden schade.
4.8.
In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
in reconventie
4.9.
De rechtbank zal de vordering tot betaling van de contractuele boete afwijzen. Met Alverna is de rechtbank van oordeel dat op grond van artikel VI lid 5 van de algemene bepalingen de boeteregeling van lid 2 van dat artikel geen toepassing meer heeft. De (tekst van de) overeenkomst biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting van Lieven de Key dat die bepaling, waarbij de boeteregeling na levering komt te vervallen, uitsluitend betrekking heeft op verplichtingen die voor de levering moeten zijn nagekomen. Dat in de leveringsakte is opgenomen dat de bepalingen van de koopovereenkomst van toepassing blijven, biedt Lieven de Key evenmin soelaas, omdat de boeteregeling juist op grond van een bepaling in die koopovereenkomst is komen te vervallen.
4.10.
Voor toewijzing van de vorderingen van Lieven de Key onder III en IV is vereist dat komt vast te staan dat BAM bij de uitvoering van de in opdracht van Alverna uitgevoerde (bouw)werkzaamheden een fout heeft gemaakt als gevolg waarvan schade aan het monument is ontstaan, dat wil zeggen: aan haar toerekenbare schade heeft veroorzaakt. Lieven de Key heeft in dat verband aangevoerd dat BAM, zonder mitigerende beheersmaatregelen voor- en achteraf, twee schade veroorzakende handelingen heeft verricht, namelijk het verlagen van de grondwaterstand en het aanbrengen van een grondlichaam in de nabijheid van het monument als gevolg waarvan het monument is verzakt en de fundering is beschadigd.
4.11.
Alverna heeft onrechtmatig handelen door BAM betwist en erop gewezen dat zij niet gedurende de gehele periode van de werkzaamheden van BAM als haar opdrachtgever heeft te gelden. Verder heeft zij onweersproken aangevoerd dat uit de door Lieven de Key overgelegde rapportage van Crux Engineering B.V. blijkt dat de zakkingen van het monument ook door andere oorzaken kunnen worden verklaard. Ook heeft zij onder verwijzing naar passages in die rapportage en de andere door Lieven de Key ingebrachte rapportages (van Wareco Ingenieurs B.V. en Cunningham Lindsey) aangevoerd dat de schade aan de fundering om verschillende redenen niet aan BAM valt toe te rekenen. Zo wijst Alverna erop dat droogstand van de fundering pas na langere tijd tot aantasting daarvan kan leiden en dat die droogstand ook niet noodzakelijkerwijs komt door de werkzaamheden van BAM. Bovendien heeft BAM langer moeten bemalen vanwege het door Lieven de Key gestorte puin in de bouwgrond en is zij daar volgens Alverna dus zelf verantwoordelijk voor. Verder heeft Alverna aangevoerd dat Lieven de Key bij de bouw van Villa I zelf ook bemaling heeft toegepast die mogelijk schade heeft veroorzaakt. Voorts heeft zij erop gewezen dat door de CAR-verzekeraar van BAM een schade-expert is ingeschakeld en dit kennelijk tot afwijzing van de schadeclaim heeft geleid. Tot slot is volgens Alverna sprake van een zeer oud en in slechte staat verkerend gebouw, zodat de eventuele (toerekenbare) schade nihil is.
4.12.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Alverna had het op de weg van Lieven de Key gelegen haar vorderingen nader te onderbouwen. Zij heeft dit echter nagelaten en heeft volstaan met te verwijzen naar de door haar overgelegde rapportages. Het enkele overleggen van die rapporten is echter niet voldoende om hetgeen daarin aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in het geding en aldus als mede aan de vordering ten grondslag gelegd. Als Lieven de Key uit die rapporten stellingen en feiten heeft willen inroepen, had zij dit op zodanige wijze moeten doen dat dit voor de rechtbank en Alverna duidelijk was (vgl. de arresten van de Hoge Raad van 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7201 en ECLI:NL:HR:2008:BE7628). Nu Lieven de Key onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat BAM aan haar toerekenbare schade heeft veroorzaakt aan het monument, zullen de vorderingen worden afgewezen.
4.13.
Lieven de Key zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alverna worden begroot op:
- salaris advocaat
6.422,00
(2,0 punt × factor 1,0 × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	6.422,00
in het incident
4.14.
Nu de vorderingen van Lieven de Key in de hoofdzaak zullen worden afgewezen, heeft Alverna er geen belang bij haar toe te staan om BAM in vrijwaring op te roepen. De daartoe strekkende incidentele vordering zal worden afgewezen.
4.15.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het incident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
draagt Alverna op te bewijzen dat Lieven de Key in de gesprekken met Alverna voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft aangegeven dat het sloopafval van de bijgebouwen (inclusief de funderingen) is afgevoerd en schone grond is teruggestort,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 december 2017
voor uitlating door Alverna of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat Alverna, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat Alverna, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter-commissaris in het gerechtsgebouw te Haarlem aan Jansstraat 81,
5.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af,
5.9.
veroordeelt Lieven de Key in de proceskosten, aan de zijde van Alverna tot op heden begroot op € 6.422,00,
in het incident
5.10.
wijst de vordering af,
5.11.
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede, mr. E.C.M. van Mierlo en mr. H. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.
type:
coll: