ECLI:NL:GHAMS:2018:3728
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.231.410/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/628708 / FA RK 17-3076
Beschikking van de meervoudige kamer van 9 oktober 2018 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. T.A. Bouman te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. S.I. Fonds te Amsterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 oktober 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 11 januari 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van         11 oktober 2017.
2.2
De man heeft op 7 maart 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof is voorts op 17 augustus 2018 een reactie van de vrouw op het verweerschrift van de man ingekomen. Het hof heeft ter zitting beslist deze reactie buiten beschouwing te laten, aangezien deze in strijd is met de zogeheten twee-conclusie-regel. De producties maken wel deel uit van de processtukken.
2.4
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de nader te noemen minderjarige [kind b] gesproken. De inhoud van dit gesprek is kort en bondig ter zitting weergegeven. Partijen hebben gelegenheid gehad hierop te reageren. De nader te noemen minderjarige [kind a] heeft zijn mening per brief kenbaar gemaakt.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 29 augustus 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. Witting.
3
De feiten
Uit het (in 2013 door echtscheiding ontbonden) huwelijk van de vrouw en de man zijn geboren:
- [A] (hierna te noemen: [kind a] ), [in] 2004, te [geboorteplaats] ;
- [B] (hierna te noemen: [kind b] ), [in] 2006, te [geboorteplaats] .
[kind a] en [kind b] worden hierna gezamenlijk de kinderen genoemd. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag te belasten, afgewezen.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat het eenhoofdig gezag over de kinderen aan de vrouw wordt toegewezen.
4.3
De man verzoekt het beroep te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ter beoordeling aan het hof ligt voor of de gronden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag aanwezig zijn en of de vrouw met het eenhoofdig gezag over de kinderen dient te worden belast.
5.2
De vrouw stelt dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat de vrouw met het eenhoofdig gezag over hen wordt belast. Door de acties van de man zijn de kinderen klem komen te zitten. De communicatie tussen partijen is ernstig verstoord en er is sprake van een gebrek aan wederzijds vertrouwen. Partijen zijn niet in staat om gezamenlijk een beslissing omtrent de kinderen te nemen. Mediation is alleen zinvol als partijen een redelijk goede onderlinge relatie hebben of bereid zijn daar aan te werken, maar de man is dat – in tegenstelling tot de vrouw – niet. Wanneer constructieve communicatie jarenlang ontbreekt en sprake is van ernstig diskwalificerend sms-verkeer tussen partijen, is voldoende aannemelijk dat de kinderen bij voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico lopen klem of verloren te raken tussen de ouders.
Het verkrijgen van een toestemmingsverklaring van de man is structureel problematisch. De man weigerde recentelijk toestemming voor een buitenlandse zonvakantie, waardoor de vrouw zich genoodzaakt heeft gezien een kort geding te starten. De handelingen van de man getuigen niet van inzicht in de gevoelens en belangen van de kinderen. De rechtbank heeft zich voorts hoofdzakelijk gebaseerd op bescheiden tot en met 2015 en geen kennis kunnen nemen van de meest recente situatie.
De vrouw verzoekt het hof de opdracht aan de raad te geven een raadsonderzoek in te stellen, nu partijen reeds meerdere jaren verschillende procedures tegen elkaar voeren en er thans nog geen zicht is op verbetering van de relatie tussen partijen.
5.3
De man voert aan dat de kinderen niet dusdanig klem of verloren zijn geraakt dat eenhoofdig gezag gewenst is. De man heeft altijd de relevante toestemming verleend. De toestemming voor de vakantie had de man allang gegeven, namelijk op 29 oktober 2017. Hij heeft veel concrete pogingen ondernomen om met de vrouw om de tafel te gaan zitten voor overleg, maar de vrouw geeft structureel geen opvolging aan enig voorstel. Dat de communicatie tussen partijen ernstig verstoord is geraakt is evident. Het is bovendien de vrouw zelf die zich in haar verzoekschrift in eerste aanleg enkel heeft gericht op een periode tot 2015.
5.4
De raad adviseert de bestreden beschikking te bekrachtigen. Duidelijk is dat de communicatie tussen de man en de vrouw ernstig is verstoord. Partijen hebben ieder hun eigen werkelijkheid. Het is begrijpelijk dat de kinderen dat onrustig vinden. De kinderen hebben behoefte aan rust en duidelijkheid. Eenhoofdig gezag zal het onderliggende probleem evenwel niet oplossen. De raad heeft de hoop dat de ouders hun pijn en zorgen bij zichzelf houden en de kinderen daar niet mee belasten als eenmaal vaststaat dat zij gezamenlijk het gezag zullen blijven uitoefenen. Er is geen aanleiding om een onderzoek te verrichten, te meer nu dit naar verwachting slechts een diversiteit aan werkelijkheidsbeschrijvingen zal opleveren.
5.5
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het uitgangspunt van de wetgever is. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253n jo. 1:251a van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen, het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
5.6
Het hof acht zich thans voldoende voorgelicht, zodat het geen aanleiding ziet de raad te verzoeken een onderzoek te doen  zoals door de vrouw verzocht. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen partijen ernstig verstoord is en dat partijen niet met elkaar op een lijn zitten. De communicatie vindt momenteel alleen via de mail plaats. Dat de houding van de ouders hierbij ten koste van de kinderen gaat is duidelijk. Naar het oordeel van het hof is echter niet aannemelijk geworden dat de communicatie tussen partijen zo gebrekkig is dat essentiële beslissingen ten aanzien van de kinderen niet of niet naar behoren kunnen worden genomen en dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken.
De door de vrouw naar voren gebrachte voorbeelden leiden niet tot een ander oordeel. Zo heeft de man in zijn brief van 29 oktober 2017 op de door de vrouw verzochte toestemming om met de kinderen op vakantie te gaan, gereageerd met ‘
En uiteraard krijg je dus van mij tevoren toestemming om met de kinderen op vakantie te gaan. Zodra je geboekt heb ontvang ik daarvan graag een kopie zodat ik het toestemmingsformulier naar behoren kan invullen…
’. Hiermee is voor het hof, in tegenstelling tot wat de vrouw betoogt, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het verkrijgen van een toestemmingsverklaring van de man structureel problematisch is. Dat de afwikkeling van dit verzoek vervolgens gebrekkig is verlopen is duidelijk, maar dit is onvoldoende grond om een wijziging van gezamenlijk naar eenhoofdig gezag te rechtvaardigen. Dit leidt ertoe dat het beroep van de vrouw faalt en de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.
5.7
Het hof geeft partijen nog mee dat zij zich in het belang van de kinderen blijvend dienen in te zetten om hun onderlinge communicatie te verbeteren en ervoor te zorgen dat eventuele haperingen in de communicatie niet door de kinderen ‘opgevangen’ moeten worden.
6
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het anders of meer verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. A.N. van de Beek en mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. J. Stein als griffier, en is op 9 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.