ECLI:NL:GHSHE:2018:3747
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.212.084/01
arrest van 11 september 2018
in de zaak van
[appellant]
,
handelend onder de naam Adviesbureau Vast&Goed air/fire solutions,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A.M. van Kuijeren te Delft,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.C. van Nielen te Helmond,
op het bij dagvaardingsexploot van 7 februari 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 12 mei 2016 (hierna: het bestreden tussenvonnis) en 10 november 2016 (hierna: het bestreden eindvonnis), gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4372028 / 15-9173)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beide voormelde bestreden vonnissen en het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 12 november 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het dagvaardingsexploot,
de memorie van grieven van [appellant] met grieven,
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] .
2.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en die van de eerste aanleg.
2.3
Voor zover het overgelegde procesdossier in strijd met het procesreglement handgeschreven aantekeningen bevat, laat het hof die aantekeningen buiten beschouwing.
3
De beoordeling
3.1
Voor zover [appellant] de in het bestreden tussenvonnis vervatte feitenvaststelling onjuist acht, blijft dat onbesproken nu het hof de relevante feiten (onder de feitenvaststelling en/of bij de beoordeling) zelf zal vaststellen.
3.2
Als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de navolgende feiten.
[appellant] verricht werkzaamheden op het gebied van brandwerende applicaties.
[eigenaar] (hierna: [eigenaar] ) is (al dan niet middellijk en/of via IRIS Vastgoed B.V.) eigenaar van het pand [adres] te [vestigingsplaats] , bekend als: De Oude Pastorie.
[geïntimeerde] en [eigenaar] waren voornemens De Oude Pastorie te (laten) verbouwen en daarin een zorghuis (van zo’n 24 studio’s en 2 appartementen) te (laten) realiseren.
In overleg met [geïntimeerde] als (al dan niet middellijk en/of via Born2Care B.V.) beoogd huurder en toekomstig exploitant van dat zorghuis, liet [eigenaar] diverse bouwbedrijven offertes uitbrengen voor de verbouwing van De Oude Pastorie die de realisatie van dat zorghuis mogelijk moest maken.
[appellant] en [geïntimeerde] hadden op maandag 12 januari 2015 telefonisch contact over mogelijk in De Oude Pastorie aan te leggen brandwerende applicaties.
Bij e-mail van 12 januari 2015 schreef [geïntimeerde] aan [appellant] :
“Allereerst bedankt voor het prettige gesprek.
Morgenochtend krijg ik een verslag en de benodigde tekeningen van de eigenaar van het pand en die zal ik direct doorsturen. In de bijlagen alvast tekeningen van het pand in bestaande situatie.
We hebben in ons telefoongesprek nog niet gesproken over mogelijke (advies)kosten. Graag verneem ik van je of er kosten aan jouw bezoek van woensdag a.s. en jouw advies zijn verbonden of dat we uit kunnen gaan van ‘no cure no pay’.
Hoor graag van je.”
Op 13 januari 2015 antwoordde [appellant] bij e-mail aan [geïntimeerde] :
“Bedankt voor de info betreffende huize Angela.
Aan de hand van de bestaande situatie tekeningen kan ik nog niet veel, daarom vraag ik nog het volgende;
tekeningen van de interne verbouwing ( nieuwe situatie ) om een beter beeld te krijgen betreffende compartimenteringen en vluchtwegen deze moeten als eerste in kaart worden gebracht.
Als het mogelijk is de offerte van de aannemer betreffende de brandwerende applicatie (belangrijk om te kijken of er niets vergeten is)
(…)
De vraag of er kosten zijn verbonden van mijn bezoek hangt af van de verdere ontwikkeling in het project, mocht het het project doorgaan betreffende uitvoering brandwerende applicaties worden er geen kosten berekend betreffende adviesering en bezoek van 14.01.2015 omtrent dit alles wil ik graag een afspraak maken voor a.s. woensdag tussen 09:00/09:30 uur bij huize Angela [adres] te [vestigingsplaats] ”
Op 14 januari 2015 spraken [appellant] en [geïntimeerde] elkaar op locatie bij De Oude Pastorie.
[appellant] heeft diverse werkzaamheden verricht met het oog op een in De Oude Pastorie te realiseren zorghuis.
Bij e-mail van 17 maart 2015 schreef [appellant] aan [geïntimeerde] :
“(…) ik kan nu wel stellen dat de verbouwing niet wordt gegund en de advies kosten die door mij zijn gemaakt bij iemand ga neer leggen.
Ik moet je daarom nog even refereren aan je mail van 12.01.2015 en mijn antwoord daarop.
Gezien dat er veel vervolg werk is bij gekomen (…) begrijp je dat er veel uren zijn gemaakt en er een zeer goed resultaat is behaalt betreffende de kosten beheersing van dit project. (…)
Daarom zal ik morgen mijn gemaakte uren, reis en kantoor kosten in een excel zetten, tevens zal ik (…) [eigenaar] op de hoogte stellen”.
Op 29 maart 2015 e-mailde [appellant] aan [eigenaar] :
“Deze week ontvang je van mij de rekening voor de werkzaamheden die ik tot op heden heb verricht betreffende
[hof: De Oude Pastorie]
, mocht je in de toekomst betreffende dit project toch nog gebruik willen maken van mijn diensten is dat geen probleem en kunnen we de kosten die ik nu in rekening breng verrekenen”.
In reactie op door [appellant] voor verrichtte werkzaamheden gefactureerde kosten schreef [eigenaar] bij e-mail van 11 april 2015 aan [appellant] :
“Zoals eerder deze week telefonisch aangegeven ben ik niet akkoord met jouw factuur (…). Zoals ook door jouw zelf aangegeven heeft IRIS vastgoed BV aan jou geen opdracht verstrekt. Daarnaast is ook bekend dat jouw offertes, offerteaanvragen etc. vrijblijvend waren en zijn
”.
Bij factuur van 11 mei 2015 bracht [appellant] aan [geïntimeerde] € 13.391,92 in rekening voor
“
uitgevoerde advies werkzaamheden betreffende
[hof: De Oude Pastorie]”.
In reactie op een aanmaning tot betaling van de factuur van 11 mei 2015 schreef [geïntimeerde] bij brief van 20 mei 2015 aan [appellant] :
“Onlangs ontving ik van jou een factuur. Deze is echter verkeerd geadresseerd. Het is jou bekend dat ik in deze niet de opdrachtgever ben”.
Omdat [geïntimeerde] die factuur van 11 mei 2015 ook na herhaalde betalingsverzoeken niet betaalde, bracht [appellant] de op 28 juli 2015 aan [geïntimeerde] betekende inleidende dagvaarding uit.
3.3.1
Bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden eindvonnis is, samengevat, de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3.2
In hoger beroep vordert [appellant] , zakelijk weergegeven, dat het hof de beide bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] (alsnog) zal veroordelen tot
betaling van € 14.343,39 aan hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 juli 2015,
terugbetaling van wat ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling,
betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het arrest.
3.3.3
[geïntimeerde] concludeert in hoofdlijn dat het hof de beide bestreden vonnissen zal bekrachtigen en [appellant] , zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het arrest.
3.4
Dit geding spitst zich toe op de door [appellant] gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 14.343,39 aan hoofdsom. Met die hoofdsom verlangt [appellant] betaling van € 13.391,92 aan op 11 mei 2015 gefactureerde werkzaamheden, van € 908,91 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten en van € 42,56 aan tot 28 juli 2015 verschenen wettelijke rente.
3.5.1
[appellant] legt aan de gevorderde € 13.391,92 in de kern ten grondslag dat hij werkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde] heeft verricht, maar dat [geïntimeerde] tekortschiet in haar verplichting tot betaling van de daarvoor gezonden factuur van 11 mei 2015.
3.5.2
[geïntimeerde] verweert zich door te betwisten dat zij de opdrachtgever van [appellant] is. [geïntimeerde] zegt dat zij [appellant] wel over de (ver)bouwplannen heeft geïnformeerd en geadviseerd, maar dat [eigenaar] als eigenaar van De Oude Pastorie en financier van de benodigde verbouwing aan [appellant] de opdracht voor diens werkzaamheden heeft gegeven.
3.6
Voor zover [appellant] tegenover [eigenaar] eerder het standpunt heeft ingenomen dat [eigenaar] -al dan niet via [geïntimeerde] als diens vertegenwoordiger- als zijn opdrachtgever geldt, ligt dat nu niet ter beoordeling aan het hof voor en [eigenaar] is bovendien geen partij in dit geding. Dit geding beperkt zich tot de rechtsverhouding tussen partijen en meer in het bijzonder tot de door [appellant] nadrukkelijk aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingname dat [geïntimeerde] zijn opdrachtgever is. In dit geding te geven beslissingen kunnen ook alleen [appellant] en [geïntimeerde] binden.
3.7
Bij het tussenvonnis van 12 mei 2016 is [appellant] opgedragen bewijs te leveren dat tussen hem en [geïntimeerde] een overeenkomst van opdracht met betrekking tot door hem verrichtte (advies)werkzaamheden met betrekking tot het pand De oude Pastorie te [vestigingsplaats] is gesloten. Nu [appellant] in hoger beroep niet opkomt tegen die bewijsopdracht als zodanig, dient dat vooralsnog ook het hof tot uitgangspunt. Met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven keert [appellant] zich wel tegen het in het bestreden eindvonnis vervatte kantonrechtersoordeel dat hij in de bewijslevering niet is geslaagd. Om de navolgende redenen komt het hof echter uiteindelijk tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter.
3.8.1
Het hof overweegt dat niet is gebleken dat [appellant] een schriftelijke offerte of opdrachtbevestiging heeft gestuurd voor de door hem nu gefactureerde werkzaamheden. Mede daardoor bestaat nu onduidelijkheid over de vraag of opdracht is verstrekt tot het uitvoeren van werkzaamheden, de vraag wie in dat geval opdracht heeft verstrekt tot het uitvoeren van werkzaamheden en de vraag tot welke werkzaamheden opdracht is verstrekt. Volgens [appellant]
“
kan (het) niet zo zijn, dat appellant allerlei voorbereidende werkzaamheden verricht en kosten maakt in het vertrouwen een reële kans te maken op een opdracht en uiteindelijk wordt gepasseerd
”
(memorie van grieven p. 2 alinea 5). Zelfs bij juistheid volgt hieruit echter nog niet dat juist [geïntimeerde] als opdrachtgever en wederpartij van [appellant] bij de overeenkomst geldt. Dat [geïntimeerde]
“
erkent dat zij in eerste instantie contact heeft gezocht met [appellant]
”
(conclusie van antwoord randnummer 8) maakt dit hier nog niet anders. Als men er doorgaans al van mag uitgaan dat iemand voor zichzelf handelt, mocht [appellant] er hier nog niet zonder meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geïntimeerde] daarbij voor zichzelf handelde. Hoewel dat wel op zijn weg had gelegen, weerspreekt [appellant] ook in hoger beroep immers niet uitdrukkelijk en gemotiveerd de al in eerste aanleg nadrukkelijk door [geïntimeerde] geponeerde stelling dat zij op 14 januari 2015
“
aan [appellant] uitleg (heeft) gedaan (…) dat zij middellijk huurder van De Oude Pastorie zou worden en
dat verhuurder [eigenaar] de kosten van de verbouwing voor zijn rekening zou nemen
”
(conclusie van antwoord randnummer 6., onderstreping door het hof).
Dat [geïntimeerde] het eerste contact met [appellant] heeft geïnitieerd zegt nog niets over de hoedanigheid waarin [geïntimeerde] dat deed en/of de verdere inhoud van dat contact. Of [geïntimeerde] daarbij in eigen naam dan wel namens of als woordvoerder van bijvoorbeeld [eigenaar] handelde, hangt vooral af van hetgeen [geïntimeerde] en [appellant] daarover hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen mochten afleiden.
Dit moet met name worden beoordeeld op basis van de verklaringen en gedragingen van partijen op of omstreeks 14 januari 2015. Ter toelichting op de hem gegeven opdracht zegt [appellant] immers dat [geïntimeerde] hem aanvankelijk op 12 januari 2015 telefonisch alleen opdracht gaf voor advieswerk gericht op het aanbrengen van brandwerende applicaties ten behoeve van een in De Oude Pastorie te vestigen zorghuis en dat [geïntimeerde] hem later op 14 januari 2015 op locatie mondeling opdracht gaf om naast dat advieswerk ook de gehele verbouwing onder de loep te nemen, waaruit volgt dat de overeenkomst met [geïntimeerde] volgens [appellant] op of omstreeks 14 januari 2015 is gesloten.
3.8.2
[appellant] heeft in eerste aanleg in enquête [salesmanager] (salesmanager bij het bedrijf van de familie [geïntimeerde] ), [installateur] (installateur), [levenspartner van appellant] (levenspartner van [appellant] ) en [eigenaar] (bouwkundige) als getuigen doen horen, waarna [geïntimeerde] er kennelijk van heeft afgezien om getuigen in contra-enquête te doen horen.
3.8.2.1		Het hof overweegt dat hun getuigenverklaringen oprecht ogende mededelingen of conclusies over de door [appellant] gestelde overeenkomst bevatten, maar geen van de getuigen was bij het gesprek daarover op of omstreeks 14 januari 2015 aanwezig.
Over de gestelde opdrachtverstrekking verklaart getuige [salesmanager] meer in het bijzonder:
“
Ik weet (…) niet wie de opdracht aan [appellant] heeft verstrekt. Ik ben daar niet bij geweest
”.
[installateur] getuigt:
“
U vraagt of ik bekend ben met de opdracht aan [appellant] . Nou niet 100%
.”.
Getuige [levenspartner van appellant] verklaart:
“
Ik was niet aanwezig bij het gesprek in de Pastorie op 14 januari 2015
”.
[eigenaar] getuigt:
“
Ik weet niet of [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven aan [appellant] , want ik was daar niet bij. Het zou mij wel verrassen, want het was in ieder geval mijn bedoeling dat het alleen zou gaan om een vrijblijvend advies, dan wel een vrijblijvende offerte
”.
Voor zover met name de getuigen [salesmanager] , [installateur] en [levenspartner van appellant] verder verklaren over contacten tussen [appellant] en [geïntimeerde] , bevatten hun getuigenissen vooral weergaves van hetgeen zij van [appellant] en/of [geïntimeerde] zelf hebben vernomen of hun eigen wetenschap over contacten van na de gestelde contractsluiting. Geen van de gehoorde getuigen verklaart evenwel over
concrete
afspraken die partijen op of omstreeks 14 januari 2015 hebben gemaakt of waarover zij [appellant] en/of [geïntimeerde] later zelf hebben horen spreken.
3.8.2.2		[appellant] wijst in het bijzonder op de getuigenis van [installateur] dat [geïntimeerde] :
“
daar rond (liep) op zo’n manier dat ik aannam dat zij de opdrachtgever was
” en “
daar zorgappartementen wilde realiseren
”.
Ook wijst [appellant] op de getuigenverklaring van [levenspartner van appellant] :
“
[geïntimeerde] belde dagelijks en tot ’s avonds aan toe. Wat mij betreft soms op het vervelende af. Wat werd besproken tussen hen beiden kon ik dan thuis voor een deel meekrijgen, dat kon ik omdat mijn man thuis hands free belde
”
Deze door [appellant] ingeroepen getuigenissen zien vooral op indrukken en omstandigheden die dateren van na de totstandkoming van de overeenkomst, die hooguit een aanwijzing geven wat achteraf werd begrepen of verwacht, maar die weinig of niets zeggen over het moment waarop de gestelde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Ditzelfde geldt voor de door [appellant] ingeroepen omstandigheid dat [geïntimeerde] nadien herhaaldelijk haar wensen kenbaar maakte en daarover wilde overleggen.
3.8.3
Voor zover [appellant] slechts algemeen verwijst naar zijn algemene voorwaarden vermag het hof niet in te zien hoe daaruit kan volgen dat [appellant] in de bewijslevering zou zijn geslaagd. Bij gebreke van een schriftelijke offerte en/of opdrachtbevestiging is niet duidelijk of bij de totstandkoming van de overeenkomst die voorwaarden ter kennis van [geïntimeerde] zijn gebracht, zodat zich de vraag laat stellen of die wel van toepassing zijn. Maar wat daar ook van zij: zonder (de ontbrekende) toelichting is het hof zelfs niet duidelijk of en welke concrete feiten of argumenten [appellant] hiermee wil inroepen.
3.8.4
[appellant] biedt in hoger beroep algemeen getuigenbewijs van de gestelde “
opdracht (…) en contacten
” aan. [appellant] stelt echter geen concrete (voor bewijs vatbare) feiten. Ook verduidelijkt [appellant] niet dat of waarom de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen in hoger beroep plotseling meer of anders zullen kunnen verklaren en/of dat of welke nog niet gehoorde getuige(n) hij aanvullend nog zou willen (laten) horen.
3.9
Nu [appellant] overigens niets aanvoert dat tot een ander oordeel leidt, concludeert het hof dat, gelet op de betwisting daarvan door [geïntimeerde] , in rechte niet is gebleken dat zij voor de gefactureerde werkzaamheden als opdrachtgeefster van [appellant] heeft te gelden, zodat de gevorderde € 13.391,92 reeds bij gebreke van het gestelde opdrachtgever- en contractspartijschap van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is. In het verlengde daarvan moet ook de overigens voorliggende vordering van [appellant] worden afgewezen.
Gezien deze uitkomst behoeft [appellant] niet alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om te reageren op in de eerst bij memorie van antwoord betwiste juistheid van dat bedrag als zodanig. Andere twistpunten kunnen eveneens onbesproken blijven nu de grieven falen en niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen, de vordering van [geïntimeerde] voor het overige afwijzen en [appellant] als in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Bij gebreke van een bijzonder geval om daarvan af te wijken, kunnen hier aan proceskosten wettelijk alleen het salaris van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] en het griffierecht ten laste van de in het ongelijk gestelde [appellant] worden gebracht. Het hof zal [appellant] verder in de nakosten veroordelen, de verlangde wettelijke rente over de proces- en nakosten toewijzen en de verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen. Het hof beslist als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 september 2018.
griffier					rolraad