ECLI:NL:PHR:2018:1462
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02839
Zitting: 4 december 2018
(bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 10 mei 2017 het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 14 augustus 2015 bevestigd, behalve wat betreft de opgelegde straf, de strafmotivering en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij. Het hof heeft  de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van vier maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest verwoord. Het bevestigde vonnis van de rechtbank bevat een veroordeling wegens de onder feit 1 en onder feit 2 bewezenverklaarde ‘diefstal’.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld. Mr. J.W. Heemskerk, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over schending van de artikelen 359, vijfde lid, Sv en 415 Sv, aangezien  het hof de strafoplegging onbegrijpelijk, althans ontoereikend heeft gemotiveerd.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2017 houdt in dat de voorzitter een uittreksel Justitiële Documentatie van 22 februari 2017 heeft voorgehouden. De advocaat-generaal heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien weken gevorderd. Namens de verdachte is (onder meer) verweer gevoerd ten aanzien van de strafoplegging:
“Door de politierechter is een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 10 weken, waarvan vier weken voorwaardelijk, met twee jaar proeftijd. Het klopt dat mijn cliënt zich schuldig heeft gemaakt aan twee diefstallen, maar van georganiseerde misdaad is mijns inziens geen sprake. Er zijn weliswaar geprepareerde tassen en kniptangen bij cliënt aangetroffen, maar dit is onvoldoende om van georganiseerde misdaad te spreken.
Mijn cliënt vindt de door de politierechter opgelegde straf te hoog. Hij heeft het onvoorwaardelijke gedeelte van de gevangenisstraf weliswaar uitgezeten, maar toch verzoekt hij de strafte matigen. Voor deze feiten is mijn cliënt first-offender. Op het strafblad van cliënt staan alleen veroordelingen voor feiten die na de onderhavige feiten zijn gepleegd.
Ik acht een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek van voorarrest, een geëigende straf. Eventueel zou daarnaast een deels voorwaardelijke straf of een taakstraf kunnen worden opgelegd. De door de advocaat-generaal gevorderde straf acht ik niet passend.”
5. Het bestreden arrest houdt – voor zover relevant – het volgende in:
“
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om vermogenscriminaliteit op professionele wijze, waardoor schade is berokkend aan gedupeerde winkeliers. Naar het oordeel van het hof blijken de criminele intenties van verdachte uit het groot aantal weggenomen goederen alsmede de herhaaldelijk (op 8 en 22 juli 2015) bij verdachte aangetroffen geprepareerde tassen en de op 22 juli 2015 bij verdachte aangetroffen kniptangen (dossierpagina’s 24 en 33-34) en uit de omstandigheid dat andere veroordelingen van de verdachte betrekking hebben op soortgelijke feiten, telkens begaan in andere plaatsen;
- de omstandigheid dat de verdachte zich daar geen enkele rekenschap van heeft gegeven en uitsluitend heeft gehandeld met het oog op persoonlijk financieel gewin.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie
d.d. 22 februari 2017, waaruit blijkt dat hij ter zake soortgelijke feiten onherroepelijk door een strafrechter is veroordeeld. Met name: vonnis politierechter Zwolle 20 mei 2016 (ter zake van meermalen gepleegde winkeldiefstal in de periode 13 februari 2016 tot en met 23 februari 2016 te Zwolle) en vonnis politierechter Maastricht 23 oktober 2015 (ter zake van diefstal in vereniging op 9 september 2015 te Weert en diefstal in vereniging op 4 mei 2015 te Stamproy).
- de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals deze ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht.
Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming van forse duur met zich brengt. Reeds daarom, in het bijzonder gelet op de recidive en de gebleken professionele misdaad, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een straf als bepleit door de verdediging en door de advocaat-generaal gevorderd.
Alles overwegende acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden passend en geboden.”
6. De toelichting op het middel houdt na de daarin geciteerde strafmotivering van het hof in:
“Uit bovenstaande overweging blijkt dat het hof te nadele van requirant laat meewegen dat hij ter zake soortgelijke feiten onherroepelijk is veroordeeld en spreekt van recidive. Dit is niet zonder meer begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de onderhavige ten laste gelegde feiten zijn gepleegd vóór de onherroepelijk geworden vonnissen. De pleegdata zijn immers 6 en 12 juli 2015 en de onherroepelijke vonnissen zijn van 23 oktober 2015 en 20 mei 2016.
Op het moment van de pleegdata was requirant derhalve nog een first offender, er waren op dat moment nog geen onherroepelijke uitspraken, zodat niet gesproken kan worden van recidive.
Voorts valt niet in te zien hoe de latere veroordelingen strafverzwarend kunnen werken op de onderhavige gepleegde feiten nu bij het wilsbesluit van requirant om de onderhavige strafbare feiten te plegen hij nog geen rekening kon houden met toekomstige veroordelingen.”
7. Op voet van art. 434, eerste lid, Sv bevindt zich bij de stukken in cassatie een Uittreksel Justitiële Documentatie van 22 februari 2017 betreffende de verdachte. Voor zover van belang houdt dat uittreksel onder het kopje “volledig afgedane zaken betreffende misdrijven” in:
- een veroordeling door de politierechter te Zwolle wegens – kort gezegd – diefstal met een valse sleutel, meermalen gepleegd, tot 4 weken gevangenisstraf in de periode 13 februari 2016 tot en met 23 februari 2016 (onherroepelijk op 4 juni 2016 (UJD, p. 3)).
- een veroordeling door de politierechter te Maastricht wegens diefstal door twee of meer verenigde personen gepleegd op 9 september 2015 en wegens diefstal door twee of meer verenigde personen gepleegd op 4 mei 2015 tot 56 dagen gevangenisstraf, (onherroepelijk op 7 november 2015 (UJD, p. 3)).
8. Het hof heeft de door de politierechter opgelegde en in hoger beroep gevorderde  straf aanzienlijk verhoogd, van tien weken gevangenisstraf (waarvan vier weken voorwaardelijk) naar vier maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarover wordt in cassatie echter niet geklaagd.
Het middel richt zich in het bijzonder tegen de omstandigheid dat het hof in de strafmotivering ‘de recidive’ in aanmerking heeft genomen.
9. De feitenrechter is vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht.
Dat geldt zowel in het kader van art. 359, vijfde lid, Sv als in het kader van art. 359, zesde lid, Sv. Ingevolge art. 359, vijfde lid, Sv geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv geldt daarenboven een bijzondere motiveringsplicht bij het opleggen van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming meebrengt. Als ik het goed zie, wordt het argument van de recidive in de motivering van het hof gebruikt in het kader van de toepassing van art, 359, zesde lid, Sv.
Het middel klaagt over onjuiste toepassing van art. 359, vijfde lid, Sv. Ik zal niet concluderen dat die klacht reeds faalt omdat van schending van art. 359, vijfde lid, Sv geen sprake is. Ik ga er maar vanuit dat de volledige strafmotivering door het hof mede is gegeven om te voldoen aan het voorschrift van art. 359, vijfde lid, Sv. Gelet op de toelichting op het middel maakt het geen (relevant) verschil om welk lid van art. 359 Sv het gaat.
10. In het bevestigde vonnis is bij de toepasselijke wetsartikelen als bedoeld in art. 358, vierde lid, Sv art. 63 Sr genoemd. De rechter was daartoe gehouden gelet op de twee onherroepelijke veroordelingen die onder randnummer 7 zijn vermeld. Het stond het hof vrij die beide veroordelingen met zoveel woorden in de strafmotivering te vermelden. Toepassing van art. 63 Sr dwingt niet tot strafvermindering
en kan ingeval van ‘feitelijke interpretatie’
dus ook, zolang het plafond van het strafmaximum niet wordt bereikt, strafverhogend werken. Strafverhoging lijkt mij bijvoorbeeld niet uitgesloten indien soortgelijke feiten zich herhaaldelijk voordoen.
11. Voor zover het middel ervan uitgaat dat van recidive in het geheel geen sprake is omdat voorafgaand aan de in het arrest bewezenverklaarde feiten (gepleegd 6 en 12 juli 2015) er geen soortgelijk feit is gepleegd, faalt die klacht. Het vonnis van de politierechter Maastricht bevat immers onder meer een veroordeling voor een soortgelijk feit op 4 mei 2015. Dat levert zonder meer recidive op. Dat het hof met de verwijzing naar recidive ook andere feiten op het oog heeft gehad blijkt uit niets. De klacht treft daarmee geen doel. Ten overvloede nog het volgende.
12. Het is de vraag of de steller van het middel gelijk heeft dat, indien ervan wordt uitgegaan dat het hof – anders dan ik meen - bij recidive het oog moet hebben gehad  op beide onder randnummer 7 vermelde onherroepelijke veroordelingen, de strafmotivering niet deugt. Dan geldt inderdaad dat die eerdere veroordelingen tevens betrekking hebben op (drie) feiten die zijn gepleegd na de in het bestreden arrest bewezenverklaarde feiten. De vraag is hiermee of alleen van recidive kan worden gesproken indien het feit uit het eerdere vonnis of arrest is gepleegd voor het feit in het bestreden vonnis of arrest dan wel of elke eerdere veroordeling zonder meer kan worden aangemerkt als recidive.
13. Ik wijs er op dat met het woord recidive in de strafmotivering van het hof niet wordt gedoeld op de strafmaximumverhogende recidive als bedoeld in art. 43a Sr. Het begrip recidive wordt hier dus gebruikt in de gewone taalkundige betekenis. Gelet daarop zie ik niet in dat een eerdere veroordeling voor feiten wanneer dan ook gepleegd niet in aanmerking zou komen om te worden gebruikt in de strafmotivering, ook als factor die van betekenis is voor de soort en de duur van de straf. Als het hof in de strafmotivering verwijst naar de recidive wordt daar in het onderhavige geval niet meer mee bedoeld dan dat soortgelijke feiten zich herhaaldelijk hebben voorgedaan. Om elk misverstand uit te sluiten verdient het wellicht aanbeveling dergelijke bewoordingen te gebruiken. Anders dan in de toelichting op het middel lijkt te liggen besloten, heeft het hof niet overwogen dat verdachte zich bij het plegen van de bewezenverklaarde feiten niet heeft laten weerhouden door eerdere veroordelingen. Een dergelijke overweging zou de strafmotivering hier voor wat betreft de drie later gepleegde feiten uit de vonnissen van de politierechters onbegrijpelijk maken.
14. Het middel faalt.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De LOVS-richtlijnen vermelden als oriëntatiepunt voor eenvoudige winkeldiefstal in geval van recidive een sanctie van € 200,- en één week voorwaardelijke gevangenisstraf en in geval van veelvuldige recidive één maand onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Strafvermeerderende factoren zijn (onder meer) “professionaliteit (geprepareerde tas/kleding)” en “samenwerkingsverband”. Zie:
https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Orientatiepunten-en-afspraken-LOVS.pdf
.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 265-266.
Overigens met inbegrip van de tweede volzin van die bepaling waarin de rechter wordt geïnstrueerd zoveel mogelijk de omstandigheden waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet op te geven.
HR 25 oktober 1983, NJ 1984/208. Zie ook F.C.W. de Graaf, Meervoudige aansprakelijkstelling, Boom Den Haag 2018, p. 107 en J.M. ten Voorde e.a., Meerdaadse samenloop in het strafrecht, Boom 2013, p. 70.
Zie de conclusie van AG Leijten bij HR 12 oktober 1982, NJ 1983/800 waarin niet alleen het strafmaximum bij meerdaadse samenloop betekenis wordt toegekend, maar ook de vraag welke straf de rechter voor het totale feitencomplex zou opleggen. Vgl. ook Ten Voorde e.a., a.w., p. 71 en 72. Zie over de vraag of die straf voor het totale feitencomplex voor toetsing in cassatie in aanmerking komt ontkennend De Graaf, a.w., p. 108.
In die zin onderschrijf ik dat er enig verband is tussen de toepassing van art. 63 Sr en recidive. Daarover nader Ten Voorde e.a., a.w., p. 154.
HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391,
NJ
2017/400 m.nt. Reijntjes.