ECLI:NL:GHAMS:2018:469
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.134.570/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 11-38893
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2018
inzake:
1
[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
4. [appellant 4],
wonende te [woonplaats],
5. [appellant 5],
wonende te [woonplaats],
6. [appellant 6],
wonende te [woonplaats],
7. [appellant 7],
wonende te [woonplaats],
8. [appellant 8],
wonende te [woonplaats],
9. [appellant 9],
wonende te [woonplaats],
10. [appellant 10],
wonende te [woonplaats],
11. [appellant 11],
wonende te [woonplaats],
12. [appellant 12],
wonende te [woonplaats],
13. [appellant 13],
wonende te [woonplaats]
,
appellanten,
advocaat: mr. R.S. de Vries te Amsterdam,
tegen:
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Appellanten gezamenlijk worden in het hiernavolgende [appellanten] genoemd; ieder afzonderlijk worden zij met hun respectieve achternamen aangeduid. Geïntimeerde wordt hierna ABN AMRO genoemd.
1.2
Voor het verloop van de procedure tot die datum, wordt verwezen naar het op 24 november 2015 in deze zaak gewezen tussenarrest (hierna: het tussenarrest).
1.3
Vervolgens hebben [appellanten] een memorie overlegging producties na niet gehouden enquête genomen, waarop ABN AMRO bij antwoordmemorie na tussenarrest heeft gereageerd.
1.4
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
[appellanten], die voordien allen in dienst waren bij Fortis Bank Nederland N.V. (hierna Fortis), zijn ten gevolge van een fusie tussen Fortis en ABN AMRO sedert 1 juli 2010 bij ABN AMRO in dienst (geweest). Zij hebben tijdens hun dienstverband met Fortis steeds of gedurende een aantal jaren een arbeidsmarkttoeslag (hierna: AMT) ontvangen overeenkomstig het ter zake bepaalde in de destijds (door middel van een zogenoemd incorporatiebeding) op de arbeidsovereenkomsten van [appellanten] toepasselijke CAO Fortis Bank Nederland (hierna: Fortis cao). In 2009 is de AMT van een aantal (andere) werknemers van Fortis vast onderdeel van hun salaris geworden (“vastgemaakt”), nadat zij hadden kunnen aantonen dat de AMT hun als vast onderdeel van hun salaris was toegekend.
In september 2010 heeft ABN AMRO met de vakbonden een principeakkoord over een nieuwe cao gesloten. Dit akkoord is gevolgd door de ABN AMRO cao 2010-2012 (hierna: de ABN AMRO cao). In deze cao is de AMT vervangen door de arbeidstoeslag, zoals die voorheen binnen ABN AMRO gold (hierna: TMT). Aan [appellanten] is vervolgens vanaf 1 april 2011 TMT toegekend. De TMT telt, anders dan de AMT, niet mee voor de berekening van de vakantietoeslag, de 13e maand en de pensioengrondslag.
2.2
[appellanten] vorderen in deze procedure, sterk verkort weergegeven en met de aantekening dat niet alle appellanten al deze vorderingen instellen, een verklaring voor recht dat (1) hun AMT ten onrechte is omgezet in TMT, (2) dat de (ongekorte) AMT/TMT aan hun salaris dient te worden vastgemaakt dan wel - - subsidiair - dient te worden doorbetaald, en dat (3) de AMT/TMT grondslag is voor een aantal emolumenten en de vertrekstimuleringspremie op grond van de ISP-CAO. Zij vorderen voorts veroordeling van ABN AMRO tot herberekening en nabetaling van hun loon, subsidiair AMT/TMT.
2.3
In het tussenarrest, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd en waaraan het hof zich houdt, is reeds beslist dat de vorderingen van [appellant 3] en [appellant 6] in beginsel toegewezen kunnen worden, dat de vorderingen van [appellant 6], [appellant 2], [appellant 4], [appellant 5], [appellant 7], [appellant 11], [appellant 12] en [appellant 13] niet toewijsbaar zijn en dat over de vorderingen van [appellant 8], [appellant 9] en [appellant 10] eerst kan worden beslist na bewijslevering. Voor zover appellanten in hun memorie overlegging producties na niet gehouden enquête onder 8.2 betogen dat het hof terug zou moeten komen van de in het tussenarrest gegeven beslissing dat de vorderingen van een achttal appellanten niet toewijsbaar zijn, wordt aan dit betoog voorbijgegaan. De desbetreffende beslissing is een bindende eindbeslissing, waarvan het hof alleen zou kunnen terugkomen indien deze zou berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.
2.4
Het hof heeft [appellant 8], [appellant 9] en [appellant 10] toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat de AMT hun bij in dienst treden bij Fortis als vast onderdeel van hun salaris is toegezegd, zoals zij ter onderbouwing van hun respectieve vorderingen hebben gesteld. Dat de toezegging dat de AMT een vast en gegarandeerd onderdeel van het salaris was, ook gedurende het dienstverband door een leidinggevende kan zijn gedaan, zoals [appellanten] in hun memorie overlegging producties na niet gehouden enquête nog hebben gesteld (onder 1.3), is op zichzelf juist maar voor deze procedure niet (meer) van belang nu [appellant 8], [appellant 9] en [appellant 10] zich op het standpunt stellen dat de desbetreffende toezegging hen bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst is gedaan en hun vorderingen op die beweerde toezegging baseren.
2.5
[appellant 8], [appellant 9] en [appellant 10] hebben geen gebruik gemaakt van de  gelegenheid getuigen te doen horen ten overstaan van de bij het tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris. Bij memorie overlegging producties na niet gehouden enquête hebben zij als producties 34 tot en met 37 drie verklaringen en een e-mail in het geding gebracht van respectievelijk [persoon 1], [persoon 2], (partij) [appellant 8] en [persoon 3]. Zij hebben niet gesteld, laat staan toegelicht, dat deze “getuigen” niet in staat waren te verschijnen om door de raadsheer-commissaris te worden gehoord. ABN AMRO heeft de juistheid van de overgelegde verklaringen betwist. Een en ander betekent dat die verklaringen niet kunnen dienen als getuigenverklaring in de zin van artikel 163 e.v. Rv en dat aan de verklaringen slechts beperkte betekenis toekomt nu de raadsheer-commissaris niet in de gelegenheid is geweest de ondertekenaars van de verklaringen zelf te horen in aanwezigheid van ABN AMRO en ABN AMRO geen vragen aan de “getuigen” heeft kunnen doen stellen, nu de verklaringen niet onder ede zijn afgelegd en nu uit de verklaringen niets blijkt over de wijze van totstandkoming daarvan. Met betrekking tot ieder van de drie tot bewijslevering toegelaten appellanten overweegt het hof voorts als volgt.
[appellant 8]
2.6
Als productie 36 is bij de memorie overlegging producties na niet gehouden enquête een schriftelijke verklaring van [appellant 8] zelf van 5 februari 2016 in het geding gebracht. [appellant 8] verklaart daarin onder meer dat hij eind 2008 een zekere [persoon 4] een aanbieding heeft gedaan voor een functie binnen Fortis en dat hij toen – na ruggespraak met en toestemming van zijn ([appellant 8]) leidinggevende, [persoon 2], aan [persoon 4] heeft verklaard dat de AMT, die onderdeel uitmaakte van de aangeboden beloning, een vast onderdeel van het salaris uitmaakte. Hij verklaart verder dat hem bij een interne overstap in 2008 naar de functie van Head of Equity Research bij Fortis Bank Nederland door zijn leidinggevende is toegezegd dat de AMT een vast onderdeel van zijn salaris zou zijn. Als productie 35 hebben [appellanten] een verklaring in het geding gebracht van eveneens 5 februari 2016 van genoemde [persoon 2]. Deze verklaart daarin dat bij de door [appellant 8] genoemde functiewijziging in 2008 is afgesproken dat de arbeidsvoorwaarden van [appellant 8] “ongewijzigd zouden blijven”, dat nimmer is gesproken over de AMT als bonus of enige andere variabele salariscomponent en dat de AMT regelmatig werd ingezet bij de salariëring van analisten.
2.7
Beide genoemde verklaringen kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs van de stelling dat de AMT [appellant 8] bij zijn indiensttreding als vast onderdeel van zijn salaris is toegezegd. De verklaring van [appellant 8] kan slechts gezien worden als een nadere stellingname zijnerzijds, waaraan geen bewijskracht toekomt. Zijn verklaring zegt voorts uitsluitend iets over de door hem namens Fortis met [persoon 4] gemaakte beloningsafspraken en niet over de met hem bij zijn indiensttreding gemaakte afspraken. De verklaring van [persoon 2] zegt evenmin iets over hetgeen met [appellant 8] bij zijn indiensttreding in 2004 is afgesproken. Hij verklaart slechts dat hij in 2008 met [appellant 8] heeft afgesproken dat zijn arbeidsvoorwaarden ongewijzigd zouden blijven en dat hij niet met [appellant 8] heeft besproken dat de AMT variabel was. Uit die verklaring mag niet worden afgeleid dat [persoon 2] wel met [appellant 8] heeft besproken dat de AMT een vast onderdeel van het salaris was.
[appellant 10]
2.8
[appellanten] hebben als productie 34 een verklaring, gedateerd 26 januari 2016, overgelegd van [persoon 1], leidinggevende van [appellant 10] ten tijde van zijn indiensttreding bij Fortis. [persoon 1] verklaart daarin dat hij met [appellant 10] over diens beloning heeft onderhandeld en dat daarbij de AMT als vast onderdeel van het salaris is besproken en afgesproken. In de arbeidsovereenkomst ingaande 1 oktober 2000 (productie 5 eiser 11 bijlage 1) is evenwel uitdrukkelijk bepaald dat de AMT ieder jaar opnieuw zou worden vastgesteld en dat is blijkens de bijlagen 2, 7, 8, 9 en 11 bij genoemde productie ook daadwerkelijk gebeurd. Die jaarlijkse vaststelling had achterwege kunnen blijven als de AMT inderdaad een vast onderdeel van het salaris van [appellant 10] was geweest, zoals [persoon 1] verklaart. Nu [persoon 1] niet als getuige is gehoord en hem derhalve niet gevraagd kon worden hoe zijn verklaring te rijmen valt met de feitelijke gang van zaken zoals die uit genoemde producties blijkt, gaat het hof aan zijn verklaring voorbij.
[appellant 9]
2.9
Als productie 37 hebben [appellanten] een e-mail van [persoon 3] aan [appellant 9] in het geding gebracht van 27 augustus 2009, waarin deze verklaart dat hij [appellant 9] op het moment van diens in diensttreden bij Fortis namens Fortis een arbeidscontract (heeft) aangeboden waar een deel van zijn compensatie betaald wordt in de vorm van AMT (arbeid marktwaarde toeslag). [persoon 3] verklaart verder: ”
Ik heb u destijds namens Fortis de harde toezegging gedaan dat deze AMT
alleen
bij ‘individuele onderprestatie’ naar beneden zou worden aangepast, maar dat deze in andere gevallen niet naar beneden zou worden aangepast”.
Deze verklaring is, zoals ABN AMRO ook opmerkt in haar antwoordmemorie na tussenarrest, in strijd met hetgeen [persoon 3]  in een latere e-mail van 7 april 2011 heeft geschreven (productie 5, eiser 10, bijlage 2). In die laatste e-mail verklaart [persoon 3] dat hij
bij uitzondering
(cursivering hof) toestemming kreeg van HR om de marktwaarde toeslag ‘vast’ te benoemen. [persoon 3] noemt in die mail ook voorbeelden van mensen die zo een vaste AMT hebben gekregen maar vermeldt niet dat [appellant 9] tot die mensen behoorde. Dat is opvallend omdat [persoon 3] in een e-mail van 18 februari 2011 aan [appellant 6] (productie 5, eiser 7, bijlage 2) wel uitdrukkelijk heeft bevestigd dat zijn AMT alleen bij disfunctioneren zou kunnen worden verlaagd. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen onder 3.8 van het tussenarrest. Mede tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen kan bij deze stand van zaken de thans nog overgelegde verklaring van [persoon 3] niet bijdragen aan het [appellant 9] opgedragen bewijs.
2.10
De conclusie van het voorgaande is dat [appellant 8], [appellant 9] en [appellant 10] er niet in zijn geslaagd het hen opgedragen bewijs te leveren. Ook ten aanzien van hen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
2.11
In het tussenarrest is reeds beslist dat de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 6] in beginsel toewijsbaar zijn. Nu ABN AMRO tegen die vorderingen als zodanig geen specifiek verweer heeft gevoerd, zullen de primaire vorderingen worden toegewezen als hierna aan te geven met uitzondering van de gevorderde juridische kosten en buitengerechtelijke incassokosten. [appellant 2] en [appellant 6] hebben niet gesteld dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden hebben doen verrichten die niet begrepen zijn onder de werkzaamheden waarvoor de kostenveroordeling van artikel 237 Rv een vergoeding pleegt in te houden. Het hof acht termen aanwezig de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot twintig procent.
2.12
Nu beide partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op enige punten in het ongelijk worden gesteld, is er aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3
Beslissing
Het hof:
3.1
vernietigt het bestreden vonnis doch uitsluitend voor zover daarbij de vorderingen van [appellant 3] en [appellant 6] zijn afgewezen en voor zover [appellanten] daarbij in de kosten van de procedure zijn veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende:
3.2
verklaart voor recht dat de AMT van [appellant 6] met ingang van 1 januari 2011 ten onrechte door ABN AMRO is gewijzigd c,q. omgezet in een TMT en dat [appellant 6] onverkort recht heeft op een verhoging van
het bruto maandsalaris met het bedrag ten minste gelijk aan de hem vanaf 1 juli 2009 toegekende AMT per maand en vanaf 1 januari 2011, althans 1 april 2011 met het bedrag ten minste gelijk aan de laatstelijk in december 2010 toegekende ongekorte AMT per maand over de periode vanaf 1 juli 2009 zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt en dat de aan [appellant 6] vanaf 1 juli 2009 toegekende AMT per maand en vanaf 1januari 2011, althans 1 april 2011 de aan [appellant 6] laatstelijk in december 2010 toegekende ongekorte AMT per maand ten minste als grondslag dient voor de (her)berekening van de volgende emolumenten: vakantietoeslag, 13e maand, de 40 uur toeslag, vakantieuren en in het voorkomende geval, de vertrekstimuleringspremie conform de ISP-CAO, over de periode vanaf 1 juli 2009 zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
3.3
verklaart voor recht dat de AMT van [appellant 3] met ingang van 1juli 2009 alsmede 1 januari 2011, althans 1 april 2011 ten onrechte door ABN AMRO is gewijzigd respectievelijk omgezet in een TMT en dat [appellant 3] onverkort recht heeft op een verhoging van het bruto maandsalaris met het bedrag dat ten minste gelijk is aan de
laatstelijk in juni 2009 toegekende ongekorte AMT per maand, over de periode vanaf 1 juli 2009 zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt en dat de aan [appellant 3] laatstelijk in juni 2009 toegekende ongekorte AMT per maand ten minste als grondslag dient voor de ( her)berekening van de volgende emolumenten: vakantietoeslag, 13e maand, de 40 uur toeslag, pensioen, vakantieuren en in het voorkomende geval, de vertrekstimuleringspremie conform de ISP-CAO, over de periode vanaf 1 juli 2009 zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
3.4
verklaart voor recht dat de vertrekstimuleringsregelingspremie van [appellant 6] en [appellant 3] dient te worden berekend op basis van de ISP-CAO die bekend is c.q. op intranet gepubliceerd was ten tijde van het beslissingsmoment van ieder van hen om al dan niet in de Mobiliteitsorganisatie te worden geplaatst;
3.5
veroordeelt ABN AMRO tot:
a. herberekening c,q. verhoging van het bruto maandsalaris van [appellant 6] met het bedrag gelijk aan de hem vanaf 1 juli 2009 toegekende AMT per maand en vanaf 1 januari 2011 althans 1 april 2011 met de aan hem laatstelijk in december 2010 toegekende ongekorte AMT per maand, over de periode vanaf 1 juli 2009 zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt alsmede tot nabetaling aan hem van het totaalbedrag dat uit de herberekening voortvloeit verminderd met het bedrag dat [appellant 6] reeds heeft ontvangen aan AMT in genoemde periode, en vermeerderd met twintig procent ter zake van wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 over de op die datum reeds vervallen betalingen en met ingang van de respectieve vervaldata over de nadien vervallen betalingstermijnen;
b. herberekening c.q. verhoging van de aan [appellant 6] toegekende emolumenten, zoals genoemd onder 3.2, uitgaande van het conform het vorenstaande herberekende salaris vanaf 1 juli 2009, alsmede tot nabetaling van de aldus herberekende emolumenten verminderd met de ter zake reeds betaalde bedragen en vermeerderd met twintig procent ter zake van wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 over de op die datum reeds vervallen betalingen en met ingang van de respectieve vervaldata over de nadien vervallen betalingstermijnen;
3.6
veroordeelt ABN AMRO tot:
a. herberekening c.q. verhoging van het bruto maandsalaris van [appellant 3] met het bedrag gelijk aan de hem laatstelijk in juni 2009 toegekende AMT per maand over de periode vanaf 1 juli 2009 zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt alsmede tot nabetaling aan hem van het totaalbedrag dat uit de herberekening voortvloeit verminderd met het bedrag dat [appellant 3] reeds heeft ontvangen aan AMT in genoemde periode, en vermeerderd met twintig procent ter zake van wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 over de op die datum reeds vervallen betalingen en met ingang van de respectieve vervaldata over de nadien vervallen betalingstermijnen;
b. herberekening c.q. verhoging van de aan [appellant 3] toegekende emolumenten, zoals genoemd onder 3.3, uitgaande van het conform het vorenstaande herberekende salaris vanaf 1 juli 2009, alsmede tot nabetaling van de aldus herberekende emolumenten verminderd met de ter zake reeds betaalde bedragen en vermeerderd met twintig procent ter zake van wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2011 over de op die datum reeds vervallen betalingen en met ingang van de respectieve vervaldata over de nadien vervallen betalingstermijnen;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.