ECLI:NL:GHAMS:2019:8
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.229.680/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/624677 / HA ZA 17-226
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 januari 2019
inzake
NIKE EUROPEAN OPERATIONS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Hilversum,
appellante,
advocaat: mr. V. van Druenen te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
TENNISTOWN GMBH,
gevestigd te Dresden, Duitsland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.A. Lang te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Nike en Tennistown genoemd.
Nike is bij dagvaarding van 27 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis in incident van de rechtbank Amsterdam van 19 juli 2017, onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen Tennistown als eiseres in het incident, verweerster in de hoofdzaak en Nike als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens akte van eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 oktober 2018 doen bepleiten, Nike door mr. [NAAM]. C. Jeloschek, advocaat [NAAM], en Tennistown door mr. [NAAM]. A.M.A. Schwegler en mr. J.F.A. de Voldere, advocaten te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Nike heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Nike heeft geconcludeerd, onder wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, zal oordelen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om het geschil te beslechten en de zaak terug zal verwijzen naar de rechtbank Amsterdam teneinde op Nike’s vorderingen te beslissen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.
Tennistown heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.
Tennistown heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Het geschil in het incident
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Nike is een producent van (onder meer) sportartikelen. Tennistown verkoopt via haar (web)winkel tennisartikelen.
3.1.2.
Vanaf september 2012 heeft Nike tennisartikelen aan Tennistown geleverd. Nike stelt hierover in haar dagvaarding: “
Tussen partijen heeft er een korte handelsrelatie bestaan.
[….]
In het kader van een aanpassing van haar distributiebeleid in Europa heeft
[Nike]
deze relatie, bij brief van 17 september 2014, opgezegd per 31 augustus 2015
.”
3.1.3.
Tennistown heeft zich tegen de beëindiging van de relatie verzet en nog een aantal bestellingen bij Nike gedaan, zij het tevergeefs.
3.2
Bij dagvaarding van 20 december 2016 heeft Nike Tennistown voor de rechtbank in Amsterdam gedagvaard om, blijkens haar dagvaarding “
duidelijkheid in dit slepende conflict te krijgen
”. Bij dagvaarding van 23 december 2016 heeft Tennistown Nike in een parallelle procedure gedagvaard voor het Landesgericht Leipzig, Duitsland (hierna: het Landesgericht).
3.3
Nike vorderde in eerste aanleg verklaring voor recht dat (a) de handelsrelatie per 31 augustus 2015 rechtsgeldig is beëindigd, (b) er geen verplichting voor Nike bestaat om Tennistown na de beëindiging producten te leveren en (c) Tennistown geen recht heeft op schadevergoeding of enige andere compensatie als gevolg van de beëindiging van de handelsrelatie, met beslissing over de proceskosten. Volgens Nike heeft de rechtbank te Amsterdam rechtsmacht omdat de algemene verkoopvoorwaarden (hierna: de TCS) van Nike in artikel 12.2 een forumkeuze voor de bevoegde rechter te Amsterdam bevatten. Artikel 12 bepaalt:
“12.1 Jeder Kaufvertrag ist als niederländischer Vertrag anzusehen und richtet sich in jegliger Hinsicht nach dem Recht der Niederlande einschliesslich des UN-Übereinkommens über Verträge über den internationalen Warenkauf (“CISG”).
12.2
Der Käufer unterwirft sich dem Gerichtsstand der Gerichte in Amsterdam, Niederlande, für jegliche Verfahren, die aus oder im Zusammenhang mit irgendeinem Kaufvertrag und/oder diesen Bedingungen entstehen.
3.4
Tennistown heeft vervolgens in incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Daartoe werd onder meer overwogen dat partijen een geschil hebben over de beëindiging van de tussen hen bestaande handelsrelatie; dat is niet een geschil dat voortvloeit uit of samenhangt met
irgendeinem
(vertaling: enige) koopovereenkomst. Er is immers geen enkele koopovereenkomst aan te wijzen die onderwerp van het geschil is. Door Nike zijn verder geen feiten of omstandigheden aangedragen die - indien bewezen - de conclusie kunnen dragen dat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar moeten hebben begrepen dat een geschil over het einde van de “handelsrelatie” zou worden bestreken door het forumkeuzebeding. Bij gebreke van een andere grond voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter dient de rechter zich onbevoegd te verklaren, aldus de rechtbank.
3.5
Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust is Nike onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep opgekomen.
3.6
Bij vonnis van 21 november 2017 heeft het Landesgericht besloten om de zaak in Duitsland op grond van artikel 29 (1) Verordening (EU) nr 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals laatstelijk gewijzigd op 26 november 2014, Pb EU 2015, L 54 (hierna: Brussel I
bis
-Verordening) aan te houden in verband met de onderhavige procedure in hoger beroep, omdat de procedures zodanig met elkaar verweven zijn dat conflicterende beslissingen niet uit te sluiten zijn.
3.7
Bij gelegenheid van het hoger beroep tegen het bestreden vonnis in incident heeft Nike haar eis in de hoofdzaak gewijzigd. In aanvulling op haar eerdere vorderingen vordert zij thans ook verklaring voor recht dat zij geen verplichting heeft om naar aanleiding van de door Tennistown geplaatste bestellingen of toekomstige bestellingen (voor de periode) na 31 augustus 2015 nieuwe koopovereenkomsten te sluiten met Tennistown. De eiswijziging zal hierna onder 3.14 worden besproken.
3.8
Onder grief 1 voert Nike aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit haar stellingen volgt dat de handelsrelatie het voorwerp van geschil is en dat er geen sprake is van een geschil dat samenhangt met een koopovereenkomst. Onder grief 2 wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het forumkeuzebeding beperkt is tot geschillen ontstaan uit of in samenhang met “
irgendeinem Kaufvertrag
”. Grief 3 stelt aan de orde dat Nike wel feiten en omstandigheden heeft aangedragen op basis waarvan partijen moeten hebben begrepen dat een geschil over het einde van de “handelsrelatie” zou worden bestreken door het forumkeuzebeding. Met grief 4 wordt geconcludeerd dat het geschil wel onder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter valt.
3.9
De onderhavige zaak gaat over de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om de vorderingen van Nike te beoordelen. Bij de beantwoording van de vraag of hij internationaal bevoegd is dient het hof zich niet te beperken tot de stellingen van appellant, maar moet hij ook acht slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de geïntimeerde (Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694). Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt het hof als volgt.
3.10
Nike heeft zowel in eerste aanleg als in haar memorie van grieven naar voren gebracht dat zij met haar wederverkopers (retailers) geen gedetailleerde schriftelijke overeenkomsten sluit (2.12 memorie van grieven), maar haar producten in plaats daarvan verkoopt op basis van individuele koopovereenkomsten. Een koopovereenkomst komt eerst tot stand indien (en zo ja, in de mate waarin) Nike een bestelling van een retailer accepteert. Op die koopovereenkomsten zijn algemene verkoopvoorwaarden, te weten de Terms and Conditions of Sale (de “TCS” van Nike) van toepassing. In de TCS is onder meer bepaald dat retailers bij de verkoop van de producten te allen tijde dienen te voldoen aan de Selective Retailer Policy van Nike. De relatie tussen partijen wordt derhalve gekenmerkt door enkele elkaar opvolgende individuele koopovereenkomsten, die worden gesloten naar aanleiding van bestellingen van Tennistown. Er bestaat met Tennistown geen distributierelatie. De “opzegging van” de handelsrelatie in de brief van 17 september 2014 was in Nike’s visie dan ook geen juridische noodzakelijkheid, maar slechts een kwestie van hoffelijkheid (“courtesy”), ingegeven door het feit dat bestellingen bij Nike een lange leadtime (hof: doorlooptijd) plegen te hebben. Aldus steeds Nike.
3.11
Dit standpunt van Nike leidt er naar het oordeel van het hof toe, dat zij het bestaan van een juridische (duur-)relatie met Tennistown, los van de concrete koopovereenkomsten, principieel betwist. Dat zo zijnde, en Nike’s eigen stellingen volgend, heeft zij onvoldoende concreet toegelicht wat in haar visie de grondslag is voor toepasselijkheid van (de forumkeuzeclausule van) de TCS op het onderhavige geschil. Toepasselijkheid van algemene (verkoop)voorwaarden pleegt immers het bestaan te veronderstellen van een als overeenkomst te kwalificeren rechtsverhouding tussen partijen met kernbedingen, waarop die algemene voorwaarden van toepassing zijn. Indien de TCS op een andere rechtsverhouding dan een concrete koopovereenkomst van toepassing zijn, dient Nike het hof voor te lichten over deze rechtsverhouding en de wijze waarop de toepasselijkheid daarop is bewerkstelligd. Dat is noodzakelijk om het hof in staat te stellen aan de hand van het bepaalde in artikel 25 Brussel I
bis
-Verordening te beoordelen of de forumkeuze rechtsgeldig is overeengekomen, dan wel of deze Verordening een andere bevoegdheidsgrond biedt. Nike heeft dat echter nagelaten.
3.11.1.
Nike heeft weliswaar betoogd dat de wederverkoper (retailer) die een bestelling wil doen reeds voordat een bestelling geplaatst kan worden op de website moet aanvinken dat hij akkoord gaat met toepasselijkheid van de TCS, en aldus de TCS door midden van “click wrapping” accepteert, maar Nike heeft tevens het standpunt ingenomen dat de order op dat moment door Nike nog niet is geaccepteerd en er dan nog geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Nike heeft ook voor deze situatie niet onderbouwd - uitgaande van het ontbreken van enige juridische relatie op dat moment - op grond van welke rechtsverhouding met Nike die TCS van toepassing (kunnen) zijn of op welke wijze die toepasselijkheid juridisch is ingebed. Datzelfde geldt voor het feit dat Nike eerder bij orderbevestigingen en jaarlijkse communicatie van commerciële condities de TCS schriftelijk aan Tennistown verstrekte, zoals Nike stelt. Nikes vorderingen zijn ook niet op voorgaande koopovereenkomsten gebaseerd, maar juist op (het in rechte vaststellen van) het niet-bestaan van een overeenkomst met Tennistown.
3.11.2.
Bij de behandeling van het hoger beroep ter zitting heeft Nike overigens de mogelijkheid opengelaten dat er misschien toch wel een duurrelatie met haar wederverkopers bestaat, in het licht van het door haar gehanteerde systeem van selectieve distributie, maar zij heeft haar standpunt dat de enige juridische relatie die zij met Tennistown heeft, bestaat uit de met haar gesloten afzonderlijke koopovereenkomsten, niet expliciet verlaten, laat staan zo onmiskenbaar dat dat ook voor Tennistown duidelijk moet zijn geweest. Tennistown, die wel van het bestaan van een duurrelatie uitgaat, heeft dan ook terecht aangevoerd dat indien Nike had gewild dat daarop de TCS van toepassing zouden zijn, Nike dat had moeten bedingen. De grieven 1 en 3 moeten gelet op het voorgaande falen.
3.12
Nike heeft er nog op gewezen dat de tekst van artikel 12.2 van de TCS niet alleen beperkt is tot geschillen met betrekking tot een koopovereenkomst maar zich ook uitstrekt tot geschillen over de TCS als zodanig. Ook in dat verband heeft zij evenwel verzuimd specifiek aan te voeren op welke rechtsverhouding die TCS dan van toepassing zijn en hoe die toepasselijkheid is bewerkstelligd. Grief 2 faalt reeds daarom eveneens.
3.13
Nu de eerste drie grieven falen en de Brussel I-
bis
verordening ook overigens geen bevoegdheidsgrond biedt, zal het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ook grief 4 faalt daarmee. De vordering tot terugverwijzing naar de rechtbank wordt afgewezen.
3.14
Hoewel Tennistown terecht heeft opgemerkt dat de eiswijziging de vordering in de hoofdzaak betreft en niet het incident, maakt het hof uit de inhoud van de eiswijziging op dat Nike die ook voor de beoordeling van het hof het incident van belang achtte. Wat daarvan ook verder zij, gelet op de hiervoor gegeven oordelen bestaat geen belang bij verdere bespreking van de eiswijziging.
3.15
Nike zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Nike in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tennistown begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) indien gevorderd en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C.C. Meijer en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.