ECLI:NL:GHDHA:2018:2467
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 5 september 2018
Zaaknummer	: 200.243.628/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-3914 en JE RK 18-1468
Zaaknummer rechtbank	: C/09/554045 en C/09/556602
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. J. Mulder te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. M. Nurdoğan-Ferwerda te Amsterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
de Stichting Leger des Heils, Jeugdbescherming en Jeugdreclassering te [plaats] ,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling;
en
[de bijzondere curator] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te [plaats] ;
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 2 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 23 juli 2018 van de rechtbank Den Haag (hierna: de bestreden beschikking).
De vrouw heeft op 10 augustus 2018 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof is voorts ingekomen:
van de zijde van de vrouw op 14 augustus 2018 een journaalbericht van 13 augustus 2018 met bijlage;
van de zijde van de man op 21 augustus 2018 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
Van de gecertificeerde instelling is een brief van 20 augustus 2018 ingekomen, waarin zij onder andere meedeelt dat zij niet ter zitting aanwezig zal zijn.
De zaak is op 23 augustus 2018 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de man, bijgestaan door mr. M.F. Hofman en mr. F. Oirbans, kantoorgenoten van mr. J. Mulder;
de vrouw, bijgestaan door mr. A.G. Hendriks, kantoorgenote van mr. M. Nurdoğan-Ferwerda;
de bijzondere curator.
De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De gecertificeerde instelling is evenmin, zoals aangekondigd, verschenen.
De advocaten van de man hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, de terugkeer gelast van de minderjarigen [de minderjarige 1] , geboren [in] 2013 te [geboorteplaats] (Frankrijk), hierna: [de minderjarige 1] , en [de minderjarige 2] geboren [in] 2015 te [geboorteplaats] (Frankrijk), hierna: [de minderjarige 2] , naar Frankrijk , waarbij de man de kinderen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vrouw zal afgeven uiterlijk op 9 augustus 2018, opdat de vrouw de kinderen mee terug kan nemen naar Frankrijk. Verder is de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van de door haar gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding ter hoogte van € 222,-. Voor zover in hoger beroep van belang is de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over de minderjarigen van 23 juli 2018 tot het moment waarop de beslissing tot teruggeleiding ten uitvoer zal zijn gelegd. De beslissing ten aanzien van de voorlopige voogdij is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] . Op 10 december 2016 is de man met de kinderen naar Tunesië vertrokken en ongeveer een jaar later met hen vanuit Tunesië naar Nederland gegaan. De man heeft de Tunesische en de Nederlandse nationaliteit, de vrouw heeft de Tunesische nationaliteit en de kinderen hebben de Nederlandse en de Tunesische nationaliteit. Bij beslissing van 22 februari 2017 heeft het “Tribunal pour enfants de Paris” een maatregel tot opvoedkundige ondersteuning opgelegd ten gunste van de kinderen tot 28 februari 2018. Deze maatregel is bij beslissing van 23 februari 2018 verlengd tot 28 februari 2019. Bij vonnis van 11 maart 2017 heeft het “Tribunal de Grande Instance de Paris” onder meer de vrouw exclusief met het ouderlijk gezag over de kinderen belast en de verblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald. De vrouw heeft zich in januari 2017 gewend tot de Franse Centrale Autoriteit (CA). Op 29 maart 2018 heeft de vrouw bij de Franse CA een teruggeleidingsverzoek ingediend, welk verzoek is  doorgeleid naar de Nederlandse CA. De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [IKO nr.] .
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de teruggeleiding van de minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] naar Frankrijk en het verzoek tot veroordeling in de kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding.
2. De man verzoekt het hof (naar het hof begrijpt) de bestreden beschikking te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de inleidende verzoeken van de vrouw alsnog af te wijzen.
3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige kinderen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] te gelasten naar Frankrijk waarbij de man de kinderen aan de vrouw zal overdragen, opdat de vrouw de kinderen zelf mee terug kan nemen naar Frankrijk dan wel uiterlijk op 30 augustus 2018 dan wel een andere datum die het hof juist acht;
de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van de door haar gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding ter hoogte van € 222,- ten behoeve van de kosten van de procedure in eerste aanleg en € 1.261,- ten behoeve van de kosten in hoger beroep;
de voorlopige voogdij maatregel in stand te laten tot het moment dat de beslissing tot teruggeleiding ten uitvoer zal zijn gelegd.
4. Het verzoek van de vrouw is gebaseerd op het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (het Haags Kinderontvoeringsverdrag1980, afgekort het HKOV). Nederland en Frankrijk zijn partij bij het HKOV. Tunesië is geen verdragspartij.
5. Het HKOV heeft - voor zover hier van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het HKOV beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging - toestemming vrouw
6. Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofd niet doen terugkeren in de zin van het HKOV wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
7. Niet in geschil is dat de kinderen onmiddellijk voorafgaand aan hun overbrenging naar Tunesië en vervolgens naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Frankrijk hadden. Evenmin is in geschil dat het gezagsrecht gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van de overbrenging, dan wel zou zijn uitgeoefend indien de overbrenging niet had plaatsgevonden.
8. Partijen verschillen van mening over de vraag of de vrouw aan de man toestemming heeft gegeven om de kinderen eerst naar Tunesië en daarna naar Nederland over te brengen en niet te doen terugkeren.
9. De man erkent dat hij geen bewijs kan leveren voor zijn stelling dat partijen overeenstemming hadden over het vertrek van de kinderen naar Tunesië en aansluitend naar Nederland. Wel zijn er volgens hem een aantal omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de vrouw toestemming heeft gegeven. De vrouw heeft immers sms-berichten naar de man gestuurd die niet dusdanig van toon zijn dat hieruit kan worden afgeleid dat de vrouw boos is op de man omdat hij de kinderen zou achterhouden. De vrouw wist ook telkens precies waar de man en de kinderen zich bevonden, zowel in Tunesië als in Nederland. De adresgegevens van de man heeft zij ook aan de autoriteiten doorgegeven. Op grond van deze omstandigheden kan naar zijn mening worden aangenomen dat de vrouw naderhand in de overbrenging heeft berust. De vrouw heeft weliswaar kort na zijn vertrek aangifte gedaan van onttrekking aan het gezag, maar volgens de man probeerde de vrouw hiermee te bereiken dat zij een definitieve verblijfsstatus in Frankrijk zou krijgen. Dat de vrouw illegaal in Frankrijk verbleef en daarom de man niet achterna kon reizen naar Tunesië en Nederland, maakt de zaak volgens de man niet anders, omdat partijen zich juist in Nederland wilden vestigen.
10. De vrouw stelt zich op het standpunt dat zij genoegzaam heeft aangetoond dat zij geen toestemming heeft verleend voor het vertrek van de man met de kinderen naar Tunesië en naar Nederland. De man legt naar haar mening ook in hoger beroep geen nader bewijs over van zijn stellingen. Daarnaast stelt de vrouw dat zij genoegzaam heeft aangetoond dat zij alles in het werk heeft gesteld om de teruggeleiding van de kinderen te bewerkstelligen.
11. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de man zijn stelling dat de vrouw haar toestemming heeft gegeven voor de overbrenging van de kinderen naar Tunesië dan wel naar Nederland, niet heeft aangetoond. Ook in hoger beroep is noch uit de overgelegde stukken, noch uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, gebleken dat de vrouw haar expliciete toestemming hiervoor heeft gegeven. Ook de stelling van de man dat de vrouw stilzwijgend zou hebben ingestemd met de overbrenging dan wel het niet doen terugkeren van de kinderen, dan wel dat zij daarin heeft berust, acht het hof - in het licht van hetgeen de vrouw naar voren heeft gebracht - onvoldoende aangetoond. Zo heeft de vrouw direct na de overbrenging van de kinderen naar Tunesië diverse acties ondernomen om de kinderen te doen terugkeren. De door de man overgelegde sms-berichten acht het hof - mede in het licht van de verstrekkende consequenties - onvoldoende om aan te nemen dat de vrouw in de overbrenging van de kinderen heeft berust. De stelling van de man dat partijen het erover eens waren dat het gezin eerst een tijd in Tunesië zou gaan wonen en uiteindelijk in Nederland zou gaan wonen, acht het hof evenals de rechtbank in het licht van het voorgaande, dan ook niet aannemelijk.
12. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook, evenals de rechtbank, van oordeel dat de overbrenging van de kinderen naar eerst Tunesië en later naar Nederland, is geschied in strijd met het gezagsrecht van de moeder naar Frans recht, zodat de overbrenging van de kinderen naar Tunesië dan wel naar Nederland aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd in de zin van het HKOV.
De verdragsrechtelijke uitzondering van worteling in de zin van artikel 12 HKOV
13. De man stelt dat de kinderen geworteld zijn in Nederland. Zij wonen nu 1,5 jaar samen met de man, die hierdoor de primaire hechtingsfiguur is geworden. Zij hebben nauwelijks tot geen band met de vrouw. Indien de kinderen terugkeren naar Frankrijk, zullen zij afscheid moeten nemen van hun primaire hechtingsfiguur. Dit zal - weer - een traumatische ervaring voor de kinderen zijn. De vrouw heeft nauwelijks pogingen ondernomen om contact met de kinderen te onderhouden. Opmerkelijk is hierbij dat er - in het kader van de onderhavige teruggeleidingsprocedure - een aantal bezoekmomenten waren gepland in [woonplaats van de man] , naar aanleiding van de regiezitting in eerste aanleg, maar dat de moeder na één afspraak al naar Frankrijk is vertrokken waardoor de bezoekmomenten niet konden plaatsvinden. De vrouw heeft niet concreet gemaakt dat zij niet langer in Nederland kon blijven. Voorts voert de man aan dat de kinderen de Franse taal niet spreken, dat zij in Nederland naar school gaan en vriendjes en vriendinnetjes hebben. Daarnaast hebben de kinderen een goed contact met hun [halfbroer] en zijn moeder. Een terugkeer naar Frankrijk acht hij niet in hun belang.
14. De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat er geen sprake is van worteling van de kinderen in de nieuwe omgeving, gelet op de korte duur van het verblijf van de kinderen in [woonplaats van de man] (Nederland) enerzijds en de jeugdige leeftijd van de kinderen anderzijds. De vrouw merkt op dat zij wel degelijk pogingen heeft ondernomen om de kinderen te spreken te krijgen, maar dat de man geen contact meer heeft toegestaan. Na de regiezitting heeft de vrouw de kinderen bij de raad van de kinderbescherming gezien en dat contact is positief verlopen. De vrouw is in Nederland gebleven voor cross-border mediation, maar kon tot haar spijt daarna om financiële redenen niet langer in Nederland blijven.
15. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat er weliswaar meer dan een jaar is verstreken tussen het moment van overbrenging van de kinderen naar Tunesië en het indienen van het verzoek tot teruggeleiding bij de rechtbank, maar dat er geen sprake is van worteling van de kinderen in Nederland. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de kinderen op dit moment acht maanden in Nederland verblijven en dat zij in de afgelopen jaren in drie verschillende landen hebben gewoond. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het feit dat de man op dit moment de primaire hechtingsfiguur van de kinderen is, dat zij vriendjes hebben in de buurt en op school - respectievelijk de peuterspeelzaal - en dat zij voorts goed contact hebben met hun halfbroer niet maakt dat zij inmiddels in Nederland zijn geworteld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de relaties van de kinderen met hun leefomgeving in [woonplaats van de man] pas kort geleden zijn aangegaan: bij zijn aankomst in Nederland heeft de man met de kinderen in een opvangappartement verbleven. Verder neemt het hof in aanmerking dat het feit dat de kinderen aan de man gehecht zijn en volgens de man niet meer aan de vrouw door de man ongeoorloofd in het leven is geroepen. Niet betwist is dat de kinderen voor hun vertrek naar Tunesië aan de vrouw waren gehecht. Nu geen sprake is van worteling van de kinderen in Nederland, zoals bedoeld in het HKOV, kan het hof de terugkeer van de kinderen gelasten tenzij er sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 van het HKOV.
Weigeringsgrond van artikel 13 HKOV
16. De man stelt dat sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Hij betwist dat het rapport van de Service Espoir van 8 juni 2018 door een objectieve rapporteur is opgesteld. De vrouw heeft nog steeds geen definitieve verblijfsstatus in Frankrijk, maar een tijdelijke verblijfsstatus tot 2021. Het rapport van de Service Espoir meldt niets over de huidige leefomgeving van de vrouw. De man betwijfelt of de vrouw nu wel een sociaal vangnet heeft, hetgeen hij bij gebrek aan wetenschap betwist. De man is dan ook van mening dat er een ernstig risico bestaat dat de kinderen bij terugkeer in Frankrijk worden blootgesteld aan een lichamelijk dan wel geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand worden gebracht.
17. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de door de man genoemde omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat de kinderen bij terugkeer naar Frankrijk worden blootgesteld aan een lichamelijk en geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand terecht komen. De moeder heeft de stellingen van de vader in eerste aanleg reeds betwist en verwijst daarnaar. De vrouw heeft aangetoond dat zij verblijfsrecht heeft in Frankrijk. Uit de rapportages van de gezinsvoogdijinstelling blijkt dat er geen zorgen zijn over de opvoedsituatie van de kinderen bij de vrouw. De zorgen die er nog zijn hebben uitsluitend betrekking op de man. De vrouw woont in dezelfde woning als ten tijde van het vertrek van de man, gelegen in een voor de kinderen veilige opvoedomgeving. Nu de ondertoezichtstelling van beide minderjarigen is verlengd tot februari 2019 is er bovendien voldoende zicht op de opvoedsituatie van de kinderen bij de vrouw. De vrouw realiseert zich dat voorkomen moet worden dat de kinderen verder beschadigd zullen raken en dat om die reden het belang van contact tussen de man en de kinderen groot is. Zij neemt de aanbevelingen van de bijzondere curator dan ook ter harte en zal hierover in overleg treden met Service Espoir.
18. Naar het oordeel van het hof heeft de man - in het licht van de door de vrouw overgelegde stukken - onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat in Frankrijk nog een ondertoezichtstelling ten behoeve van de kinderen loopt zodat er hulp en ondersteuning voor de vrouw en de kinderen voorhanden is, indien dit noodzakelijk blijkt. Ook neemt het hof in aanmerking dat de vrouw een verblijfsvergunning heeft, in ieder geval tot 2019 zoals ter zitting is gebleken, zodat zij niet illegaal in Frankrijk verblijft en er dan ook geen risico aanwezig is dat zij op korte termijn Frankrijk dient te verlaten.
19. Nu geen sprake is van een weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub b HKOV en ook niet gebleken is dat er sprake is van één van de overige in artikel 13 van het HKOV genoemde weigeringsgronden, dient op grond van artikel 12 lid 1 juncto lid 2 van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Frankrijk te worden gelast. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen met de wijziging dat de terugkeer van de kinderen naar Frankrijk gelast wordt op uiterlijk 14 september 2018.
Kosten
20. De man stelt zich op het standpunt dat hij ten onrechte is veroordeeld in de kosten van de vrouw. Nu het hoofdverzoek van de vrouw naar de mening van de man dient te worden afgewezen, dient het verzoek tot kostenveroordeling ook te worden afgewezen. Gelet op de bekrachtiging door het hof van de beschikking van de rechtbank gaat dit niet op en blijft de kostenveroordeling zoals in eerste aanleg uitgesproken in stand.
21. De vrouw vermeerdert haar verzoek in hoger beroep in die zin dat zij verzoekt de man tevens te veroordelen in de kosten van de vrouw in hoger beroep, te weten de eigen bijdrage van € 143,- en het griffierecht van € 318,- alsmede de reis- en verblijfskosten van de vrouw, door haar begroot op € 450,- aan verblijfskosten en € 350,- aan reiskosten ten behoeve van de heenreis van de vrouw en de terugreis van de vrouw en de kinderen.
22. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw de door haar betaalde eigen bijdrage en het door haar betaalde griffierecht voldoende onderbouwd.  De door haar te betalen reiskosten heeft zij begroot op € 350,-. Het hof acht deze kosten redelijk, gelet op het feit dat de vrouw met twee kinderen terug moet reizen naar Frankrijk. De door haar opgevoerde verblijfskosten van € 450,- heeft de vrouw naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Het hof zal de man dan ook veroordelen om de kosten tot een bedrag van € 811,- aan de vrouw te voldoen.
Voorlopige voogdij
23. De man stelt dat er geen grond is om te vrezen dat hij zich tegen een eventueel teruggeleidingsbevel zal verzetten.
24. De vrouw stelt dat de man meerdere malen heeft gedreigd om met onbekende bestemming te vertrekken indien de teruggeleiding wordt gelast. Gelet op de omstandigheid dat de man eerder zonder toestemming van de vrouw met de kinderen naar Tunesië is gereisd, aldaar een jaar heeft verbleven en het contact tussen de vrouw en de kinderen heeft belemmerd sinds zijn komst naar Nederland, acht de vrouw het in het belang van de kinderen dat wordt voorkomen dat dit opnieuw gebeurt. Zij verzoekt dan ook de maatregel in stand te laten.
25. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op juiste gronden de gecertificeerde instelling met de voorlopige voogdij over de kinderen belast. Het hof ziet geen aanleiding de voorlopige voogdij van de gecertificeerde instelling over de kinderen op te heffen en zal de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel bekrachtigen. Gelet op de mededeling van de gecertificeerde instelling dat de man de paspoorten van de kinderen aan haar heeft afgegeven, zal de gecertificeerde instelling voor tijdige afgifte van de paspoorten aan de vrouw moeten zorgdragen.
26. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen met de wijziging dat het de onmiddellijke teruggeleiding van [de minderjarige 1] , geboren [in] 2013 te [geboorteplaats] (Frankrijk) en [de minderjarige 2] geboren [in] 2015 te [geboorteplaats] (Frankrijk) gelast, waarbij de man de kinderen  aan de vrouw zal afgeven uiterlijk op 14 september 2018, opdat de vrouw de kinderen zelf mee terug kan nemen naar Frankrijk;
veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van de door haar gemaakte kosten in hoger beroep in verband met de ontvoering en teruggeleiding van de kinderen ter grootte van € 811,-;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
ontslaat de bijzondere curator drs. J.L. van Wesemael-Smit met ingang van 14 september 2018 van haar taak.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I. Obbink-Reijngoud, C.M. Warnaar en D. Wachter, bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2018.