ECLI:NL:PHR:2018:915
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00684
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 24 augustus 2018
Conclusie inzake:
J.B.F. Ceintures B.V.
tegen
mr. P.R. Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.
In deze faillissementszaak gaat het in cassatie om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
1.	Procesverloop
1.1 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Limburg op 27 november 2017, heeft verweerder in cassatie (hierna: mr. [NAAM]) de rechtbank verzocht verzoekster tot cassatie (hierna: JBF) in staat van faillissement te verklaren. Hij heeft aan dit verzoek – samengevat – ten grondslag gelegd dat (i) [A] B.V. (hierna: [A] ) op 28 mei 2013 failliet is verklaard, en hij tot curator is aangesteld; (ii) JBF op 19 september 2017 door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 31.225,26 in hoofdsom aan (de boedel van) [A]
; (iii) hij aldus een vordering op JBF heeft van in totaal € 50.248,27; (iv) deze vordering, ondanks herhaaldelijke aanmaningen, onbetaald is gebleven en (v) JBF ook andere schuldeisers onbetaald laat en zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen
.
1.2 JBF heeft tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank van 12 december 2017 gemotiveerd verweer gevoerd. Vervolgens heeft de rechtbank het verzoek van mr. [NAAM].
1.3 Mr. [NAAM]gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en opnieuw recht te doen in hoger beroep door JBF failliet te verklaren.
1.4 JBF heeft een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht – zakelijk weergegeven – om mr. [NAAM], althans het verzoek af te wijzen.
1.5 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord mr. [NAAM], bijgestaan door zijn advocaat, en [betrokkene 1] , (indirect) bestuurder van JBF, bijgestaan door de advocaat [NAAM]. [betrokkene 2] , AA-accountant, is als informant opgetreden.
Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.6 Het hof heeft bij arrest van 8 februari 2018 de beschikking van de rechtbank Limburg van 12 december 2017 vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang, JBF in staat van faillissement verklaard.
1.7 JBF heeft tegen dit arrest tijdig
beroep in cassatie ingesteld. In het cassatieverzoekschrift is het voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel indien het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof daartoe aanleiding mocht geven
. Aan het verzoekschrift is “vooruitlopend op het proces-verbaal van genoemde zitting”
een productie gehecht.
Mr. [NAAM]/schriftelijke toelichting genomen en daarin geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
JBF heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, en gerepliceerd
.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.
De onderdelen 1-3 zijn gericht tegen rov. 3.5.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik ook de daaraan voorafgaande, in cassatie niet bestreden, rov. 3.5.1 en 3.5.2):
“3.5.1. Het hof merkt eerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Die toets betreft of summierlijk blijkt van het bestaan van de vordering van de faillissementsaanvrager en de steunvorderingen. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering (en steunvorderingen) heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.
3.5.2.
De vordering van Dekker op JBF acht het hof summierlijk aannemelijk. JBF is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van dit hof veroordeeld tot betaling aan (de boedel van) [A] . Dat JBF cassatie heeft ingesteld, maakt niet dat de vordering er niet is en vormt in beginsel geen beletsel om het faillissement van JBF uit te spreken.
3.5.3.
Het hof acht voorts de pluraliteit van schuldeisers summierlijk aannemelijk. JBF heeft het ontstaan van de 38 (handels)crediteuren voor een bedrag van € 176.000,-- in totaal niet betwist. Het lag op haar weg om summierlijk aannemelijk te maken dat deze crediteuren/schulden er thans niet meer zijn. Dat is JBF naar het oordeel van het hof niet gelukt. JBF heeft weliswaar twee verklaringen van de AA-accountant [betrokkene 2] overgelegd (d.d. 11 december 2017 en d.d. 23 januari 2018, van welke laatste overigens cruciale delen zijn zwartgemaakt door mr. [NAAM], aldus zijn eigen mededeling), maar daarvan staat vast dat deze verklaringen enkel en alleen steunen op de eigen administratie van JBF. Desgevraagd heeft de accountant [betrokkene 2] ter zitting van dit hof immers verklaard de administratie van JBF (tot en met 23 januari 2018) te hebben geraadpleegd en zijn bevindingen daaruit in de verklaring(en) te hebben vastgelegd. Verklaringen van de crediteuren zelf, dat de schuld is voldaan of is kwijtgescholden, ontbreken. Eveneens ontbreekt ieder betaalbewijs van de door JBF gestelde betalingen aan de crediteuren. Ter zitting van dit hof is gebleken dat het een bewuste keuze van (de advocaat [NAAM]) JBF is geweest om - of vooraf of ter zitting - geen betalingsbewijzen te overleggen. Het door JBF gedane bewijsaanbod ter zitting van dit hof acht het hof, gezien de aard van de procedure en de bewust gemaakte keuze, dan ook tardief en het hof passeert dit aanbod derhalve.”
2.2
Onderdeel 1
klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd de pluraliteit van schuldeisers summierlijk aannemelijk heeft geacht door te oordelen dat het JBF niet is gelukt om summierlijk aannemelijk te maken dat 38 (handels)crediteuren voor een bedrag van € 176.000,- er thans niet meer zijn. Het onderdeel betoogt – zakelijk weergegeven – dat JBF heeft gesteld dat zij volgens haar administratie op de in rov. 3.5.1 genoemde peildatum geen verplichtingen meer had aan genoemde crediteuren/schulden, hetgeen is bevestigd door de accountant [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Nu het hof niet heeft vastgesteld dat de administratie van JBF niet voldoet aan het voorschrift van art. 2:10 lid 1 BW had het hof, aldus het onderdeel, de bewijskracht van die administratie
tot uitgangspunt moeten nemen, zoals in het belastingrecht op de voet van art. 52 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het hof kon zijn oordeel derhalve niet, althans niet zonder meer, baseren op het ontbreken van verklaringen van crediteuren over voldoening of kwijtschelding, dan wel het ontbreken van betalingsbewijzen.
2.3
Alvorens op de klachten in te gaan, stel ik vast dat het onderdeel niet opkomt tegen (i) het oordeel dat JBF het
ont
staan van 38 (handels)crediteuren voor een bedrag van € 176.000,- niet heeft betwist en evenmin tegen (ii) het oordeel dat het op de weg van JBF lag om summierlijk aannemelijk te maken dat deze crediteuren/schulden er thans niet meer zijn.
2.4
Pluraliteit van schuldeisers is volgens vaste rechtspraak een voor het uitspreken van een faillietverklaring noodzakelijke – zij het niet voldoende
– voorwaarde
. De vereiste pluraliteit behoeft slechts summierlijk te blijken
. De schuldeiser hoeft het bestaan ervan dan ook niet te bewijzen volgens de regels van het bewijsrecht in burgerlijke zaken
. Aan de andere kant zal de schuldenaar, blijkens de wetsgeschiedenis, als hij gegronde verdedigingsmiddelen heeft, ook “daarvan althans summierlijk moeten doen blijken”
.
2.5
Of in een bepaald geval de in art. 6 lid 3 Fw bedoelde ‘toestand’ zich voordoet, is een beslissing van feitelijke aard, die in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst en waaraan geen strenge motiveringseisen worden gesteld
. Ten aanzien van de omvang van de motiveringsplicht heeft de Hoge Raad bij arrest van 7 april 1995 als uitgangspunt verwoord dat deze niet alleen daardoor wordt bepaald dat het gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten, maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts ‘summierlijk’ van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort ook in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden controleer en aanvaardbaar is. Dat brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat in het geval degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit de uitspraak, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen
.
2.6
Kort gezegd stelt JBF dat niet aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, hetgeen summierlijk wordt aangetoond door haar administratie. Onderdeel 1 neemt daarbij bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag
tot uitgangspunt dat volgens de administratie van JBF genoemde crediteuren/schulden er inderdaad niet meer zijn.
Ten aanzien van het pluraliteitsvereiste is bij rechtbank en hof het volgende aan de orde geweest.
2.7
JBF heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg een verklaring overgelegd van [betrokkene 2] van 11 december 2017. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“(…) De schuldpositie aan leveranciers bedraagt op 11 december 2017 € 29.843,84. Dit betreft één schuldeiser waarmee naar uw zeggen, een rechtsgeschil loopt.”
2.8
Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 12 december 2017 is namens JBF opgemerkt:
“
Mr. [NAAM]: ik weerspreek de pluraliteit van schuldeisers, verweerder heeft slechts één crediteur. De vordering(en) van de bank is voldaan en er is geen personeel. Op de rekening van verweerder staat een positief saldo van € 20.000,- en volgens een door de accountant ondertekende verklaring is de zaak opgeschoond. (…)
Ik heb betalingsoverzichten en kan alles aantonen.
(…)
mr. [NAAM]: er is geen concrete steunvordering. ING heeft niets te vorderen. Dat staat in de verklaring van de accountant. De restschuld is betaald. De schulden worden door verzoeker geconstrueerd. (…)
Ik stel me op het standpunt dat er geen enkele steunvordering is, alleen geconstrueerde aannames. De schulden zijn voldaan.”
2.9
In hoger beroep heeft JBF een tweede verklaring van [betrokkene 2] , gedateerd 23 januari 2018, overgelegd
en in verband met de vereiste pluraliteit voorts o.m. het volgende gesteld:
Verweerschrift in hoger beroep
“26. 	JBF betwist nadrukkelijk dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. (…)
27.	Voorts stelt de Curator zich op het standpunt dat JBF diverse crediteuren onbetaald laat. Uit een – indachtig de vigerende regelgeving opgestelde – verklaring van accountant [betrokkene 2] , blijkt dat JBF geen openstaande schulden heeft anders dan de vordering van de Curator (
productie 4
). Van mogelijke steunvorderingen is niet gebleken.”
Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep
“
Mr. [NAAM]: (…) In essentie wordt door Dekker gezegd dat de verklaring van de accountant niet voldoende bewijs zou zijn. Deze verklaring is onder tijdsdruk opgesteld. Ik heb in de verklaring zelf 2 stukken zwart gemaakt. Daaronder staat hoe is opgeschoond (…)
Voorzitter
: U kunt toch gewoon bankafschriften van de betalingen aan de 38 crediteuren overleggen?
Mr. [NAAM]: Waarom ben ik daartoe gehouden? De accountant heeft toch verklaard? (…) Ik heb gekozen voor een verklaring van een deskundige derde: de accountant. U leest in die verklaring dat er alleen een vordering op JBF openstaat van € 29.844, de vordering van Dekker.
(…)
Voorzitter
: U zegt dat u alles kunt bewijzen, maar het moet hier vandaag gebeuren.
Mr. [NAAM]: Er is één schuld aan de curator. Voor de rest heeft JBF geen verplichtingen. Ik heb voor een verklaring van de accountant gekozen. Er is betaald. We kunnen dat bewijzen. Via de fax.”
2.10
Uit het voorgaande blijkt dat JBF de pluraliteit van schuldeisers heeft betwist door te verwijzen naar (wat blijkt uit) de verklaringen van [betrokkene 2] . Noch uit het bestreden arrest noch uit de processtukken blijkt dat JBF in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op haar administratie dan wel, zoals zij stelt, “de bewijskracht van haar administratie”. In het cassatieverzoekschrift is ook geen vindplaats vermeld waar dat zou zijn gedaan.
M.i. is dan ook geen sprake van een verweer waarop het hof had moeten responderen. Onderdeel 1 faalt mitsdien in zoverre.
2.11
Art. 2:10 lid 1 BW schrijft voor dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
Deze bepaling behelst een administratie- en bewaarplicht voor het bestuur van de rechtspersoon, waarvan het niet-naleven ingevolge (in het geval van een BV) art. 2:248 lid 2 BW kan leiden tot een verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement
.
2.12
Art. 52 lid 1 AWR bepaalt dat administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
2.13
Het niet (volledig) voldoen aan de administratie- en bewaarplicht van art. 52 AWR kan ingevolge art. 52a AWR leiden tot vaststelling daarvan door de inspecteur in een voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). Een dergelijke informatiebeschikking heeft, indien onherroepelijk geworden, bepaalde consequenties, zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase. Op grond van art. 25 lid 3 AWR wordt, voor zover thans van belang, indien bezwaar wordt gemaakt tegen een aanslag, een navorderingsaanslag, een naheffingsaanslag of een beschikking, met betrekking tot welke sprake is van een informatiebeschikking, bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag of beschikking gehandhaafd, tenzij gebleken is dat en in hoeverre die belastingaanslag of beschikking onjuist is. Op grond van art. 27e lid 1 AWR geldt in beroep dat, indien sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
2.14
Het bij onherroepelijk geworden informatiebeschikking vaststellen dat niet of niet volledig is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht van art. 52 AWR heeft in beginsel tot gevolg dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard
, hetgeen erop neerkomt dat de belastingplichtige ervan dient te doen blijken dat de aanslag onjuist is
. Omkering en verzwaring van de bewijslast treedt pas op wanneer de tekortkoming van de belastingplichtige van voldoende gewicht, dus voldoende ernstig is om een zo zware sanctie te rechtvaardigen
. De Hoge Raad heeft deze omkering en verzwaring van de bewijslast aangemerkt als een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften
.
2.15
Begrijp ik de toelichting op het onderdeel goed, dan bevat onderdeel 1, naast de onder 2.10 besproken klacht, de klacht dat het hof, omdat art. 2:10 lid 1 BW een gelijke administratieplicht
als in art. 52 AWR kent, een gelijke bewijskracht aan de administratie van JBF had moeten toekennen als in het fiscale recht en het hof daarom, bij gebrek aan gemotiveerde vaststelling dat de administratie ernstige of systematische fouten bevatte, tot uitgangspunt had moeten nemen dat de administratie van JBF de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon juist weergeeft en JBF daarom summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat er geen andere schuldeisers waren
.
2.16
Voor het verband tussen de administratieplichten van art. 2:10 BW en art. 52 AWR wordt in de schriftelijke toelichting van JBF verwezen naar de parlementaire geschiedenis van beide voorschriften. Uit de wetsgeschiedenis van zowel art. 2:10 BW
als art. 52 AWR
kan worden afgeleid dat de administratie- en bewaarplichten in civiele en het fiscale recht inhoudelijk op elkaar zijn afgestemd en dat is gestreefd naar zo ver mogelijk gaande harmonisatie. Dat zegt evenwel nog niets over de wijze waarop in civiele respectievelijk fiscale procedures met die administratie wordt omgegaan en wat de bewijswaarde daarvan is.
2.17
Het onderdeel destilleert uit de omstandigheid dat de sanctie op het niet voldoen aan de administratieplicht van art. 52 AWR (omgekeerde en verzwaarde bewijslast voor de belastingplichtige) alleen kan worden toegepast indien wordt vastgesteld dat de administratie ernstige of systematische fouten vertoont, in de eerste plaats de regel dat bij gebreke van een dergelijke vaststelling, de administratie de rechten en verplichtingen van een rechtspersoon juist weergeeft en als bewijs daarvoor dient. Een tweede regel is volgens het onderdeel dat voormelde bewijskracht ook in faillissementszaken geldt.
Noch de wettelijke regels (de Faillissementswet, de Algemene wet inzake rijksbelastingen (art. 25 lid 3, 27e lid 1, 52 en 52a) en art. 2:10 BW) noch het fiscale systeem of de nauwe samenhang tussen de verschillende wettelijke administratieplichten bieden steun voor de door het onderdeel voorgestane regels.
Ook in zoverre faalt het onderdeel mitsdien.
2.18
De onderdelen 2 en 3
klagen over het passeren van het door JBF gedane bewijsaanbod door het hof.
Onderdeel 2
klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof het bewijsaanbod van JBF ter zitting van het hof niet, althans niet zo zonder meer, als tardief had kunnen passeren op de aan het slot van rov. 3.5.3 genoemde gronden, te weten de aard van de procedure en de bewust gemaakte keuze van JBF om vooraf of ter zitting geen crediteurenverklaringen of betalingsbewijzen over te leggen. Het onderdeel betoogt daartoe dat uit de aard van het faillissement als een beslag op het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers, met de ernstige gevolgen van dien, nu juist volgt dat de rechter op een bewijsaanbod als het onderhavige dient in te gaan. Daarnaast is JBF met haar bewijsaanbod teruggekomen op haar keuze om vooraf of ter zitting geen crediteurenverklaringen of betalingsbewijzen over te leggen.
Volgens
onderdeel 3
geldt de vorige klacht eens te meer, nu het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op een verklaring ter zitting in hoger beroep van [betrokkene 2] in diens hoedanigheid van ‘informant’, “die toen heeft aangegeven het bewuste bewijs ter plekke te kunnen overleggen.” Nu het hof zich ter zitting heeft bediend van deze informant, valt in redelijkheid niet in te zien hoe dan toch nog diens genoemde aanbod tardief heeft kunnen zijn, aldus het onderdeel. In de toelichting op het onderdeel
wordt verwezen naar een bij het cassatieverzoekschrift gevoegde verklaring van [betrokkene 2] .
2.19
De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
2.20
Als bijlage bij het cassatieverzoekschrift is een brief van [betrokkene 2] van 9 februari 2018 aan mr. [NAAM], met als onderwerp “verklaring naar aanleiding van het arrest van het hof Den Bosch van 8 februari 2018”. Uit een in kopie aan de Hoge Raad gezonden brief van de griffie van het hof van 22 maart 2018 blijkt dat mr. [NAAM]24 januari 2018 aan te vullen met “een zin uit een door u bijgevoegde verklaring van [betrokkene 2] van 9 februari 2018 (in het bijzonder de laatste alinea daarvan met betrekking tot het gestelde aanbod stukken te overleggen waaruit blijkt dat alle overige crediteuren zijn afgewikkeld)” en dat het hof daartoe geen aanleiding heeft gezien
.
2.21
Mr. [NAAM]ze bijlage. Ik beschouw de laatste alinea van de brief als een aanvulling op het middel en laat de rest van de brief buiten beschouwing.
2.22
In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, voor zover thans van belang en in aansluiting op de hiervoor onder 2.9 aangehaalde passages, over ‘bewijs(levering)’ het volgende vermeld:
“
Voorzitter
: U zegt dat u alles kunt bewijzen, maar het moet hier vandaag gebeuren.
Mr. [NAAM]: Er is één schuld aan de curator. Voor de rest heeft JBF geen verplichtingen. Ik heb voor een verklaring van de accountant gekozen. Er is betaald. We kunnen dat bewijzen. Via de fax.
Dekker
: Daar maak ik bezwaar tegen.
(…)
Dekker
: (…) Er wordt bewijs aangeboden met een verklaring van de accountant die in strijd is met het tuchtrecht. Dat accepteer ik niet. Mr. [NAAM]: ‘ik heb ervoor gekozen met de verklaring van de accountant te bewijzen dat er is betaald. Uit die verklaring blijkt dat er is betaald.’ (…)
Mr. [NAAM]: De accountant kan nu verklaren dat hij alle crediteuren heeft nagevraagd of ze zijn betaald.
Voorzitter
: We hebben nu twee verklaringen van de accountant, daar kijkt het hof naar.
Mr. [NAAM]: Maar nu kan de accountant dit toevoegen. (…) Waarom mag de accountant niet gewoon nu verklaren?
Voorzitter
: Hebt u de verklaring(en) opgesteld op basis van de administratie van JBF?
[betrokkene 2]
: Ik heb opgeschreven wat de feitelijke toestand is. Ik heb daarvoor gekeken naar de administratie van JBF tot en met gisteren. Die bevindingen heb ik vastgelegd in de verklaring.
Mr. [NAAM]: Vraagt u ook of [betrokkene 2] heeft geverifieerd?
Voorzitter
: Ik heb toch gevraagd of de accountant op basis van de administratie van JBF heeft verklaard? En dat is bevestigd.”
2.23
Uit de hiervoor geciteerde passages uit het proces-verbaal lijkt te volgen dat mr. [NAAM]‘bewijsaanbod’ heeft gedaan, te weten schriftelijk bewijs via de fax van de stelling dat is betaald en bewijs door middel van een verklaring van de accountant ter zitting dat hij alle crediteuren heeft nagevraagd of ze zijn betaald. Het is mij niet geheel duidelijk wat het hof heeft bedoeld met “het door JBF gedane bewijsaanbod ter zitting van het hof”. Ik constateer dat mr. [NAAM]/schriftelijke toelichting op onderdeel 2 ingaat op het bijbrengen van schriftelijk bewijs en in zijn verweer/schriftelijke toelichting op onderdeel 3 op de verklaring van [betrokkene 2] ter zitting van het hof.
2.24
Ik ben geneigd te denken dat het hof met het bewijsaanbod heeft beoogd te verwijzen naar het aanbod van mr. [NAAM]geding te brengen omdat dat bewijs betrekking heeft op de stelling van JBF dat er geen andere crediteuren meer zijn. Een andere lezing is m.i. echter niet uit te sluiten.
Wat daar verder van zij, in beide lezingen falen de onderdelen m.i. op grond van het volgende.
2.25
Uitgangspunt is (zie hiervoor onder 2.4-2.5) dat de faillissementsrechter bij de beoordeling of summierlijk is gebleken van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen grote vrijheid heeft en daarbij niet is gebonden aan bewijsregels in burgerlijke zaken. Dit brengt mee dat de rechter dan ook niet op gelijke wijze als in burgerlijke zaken is gehouden (de verzoeker en) de schuldenaar gelegenheid tot bewijslevering te bieden
.
2.26
Ten aanzien van het aanbod van schriftelijk bewijs geldt in niet-faillissementszaken als regel dat van een partij die zich beroept op een schriftelijk stuk waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij dat stuk uit zichzelf in het geding brengt, en dat de rechter partijen daartoe niet in de gelegenheid hoeft te stellen
. M.i. is er geen aanleiding om daarover in het geval van faillissementsprocedures anders te denken
.
2.27
Aan het bestreden oordeel van het hof om het bewijsaanbod als tardief te passeren, liggen de – onbestreden – overwegingen ten grondslag dat JBF haar stelling dat de 38 (handels)crediteuren er niet meer zijn summierlijk aannemelijk had kunnen maken door in een eerder stadium van de procedure bewijs van die stelling bij te brengen door verklaringen van crediteuren of betalingsbewijzen in het geding te brengen. Het hof heeft het JBF aangerekend dat zij er bewust voor heeft gekozen dat niet te doen, en heeft haar om die reden niet in de gelegenheid gesteld dat alsnog te doen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.28
De stelling van onderdeel 2 dat JBF met haar bewijsaanbod is teruggekomen op haar keuze om vooraf of ter zitting geen crediteurenverklaringen of betalingsbewijzen over te leggen, wordt niet gesubstantieerd door bijvoorbeeld een verwijzing naar hetgeen ter zitting daarover is opgemerkt. Het vormt m.i. daarom een ontoelaatbaar novum dan wel mist het feitelijke grondslag nu daarvan niet blijkt uit het proces-verbaal.
2.29
Onderdeel 4
is gericht tegen rov. 3.5.4, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
“Ten slotte dient het hof te beoordelen of JBF zich bevindt in een situatie dat zij is opgehouden te betalen. De vordering van Dekker is tot op heden niet betaald door JBF en van enig betalingsbewijs of betalingsregeling met (alle) crediteuren is evenmin (summierlijk) gebleken. Voorts is niets aangevoerd ten aanzien van te liquideren activa of inkomsten uit activiteiten of activa waaruit blijkt dat JBF in staat is om op korte termijn haar schulden, in het bijzonder de hierboven besprokene, te betalen. Ter zitting van dit hof is door [betrokkene 1] desgevraagd verklaard dat er geen enkele activiteit bij JBF meer plaatsvindt.
Het hof leidt uit het vorenstaande af dat JBF zich bevindt in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.”
2.30
Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft geoordeeld dat JBF zich bevindt in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor zover het oordeel ziet op de onbetaald gebleven vordering van mr. [NAAM], gaat het er volgens het onderdeel ten onrechte aan voorbij dat die ene onbetaald gebleven vordering op zichzelf onvoldoende is om die toestand aan te nemen. Voor zover het oordeel ziet op het niet blijken van enig betalingsbewijs of -regeling met ‘alle’ (overige) crediteuren en op betalings(on)macht van JBF ten aanzien van haar schulden, verwijst het onderdeel naar de klachten van de onderdelen 1-3. Voor zover dit oordeel gebaseerd is op de verklaring ter zitting van [betrokkene 1] ‘dat er geen enkele activiteit bij JBF meer plaatsvindt’, is het eens te meer onvoldoende gemotiveerd, aangezien – zonder meer – die non-activiteit evenzogoed conform stelling van JBF kan duiden op afwezigheid van schulden, aldus het onderdeel.
2.31
Het hof heeft het oordeel dat JBF verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen afgeleid uit een samenstel van omstandigheden, waaronder, naast het bestaan van het vorderingsrecht van mr. [NAAM], de in cassatie onbestreden vaststelling dat niets is aangevoerd ten aanzien van te liquideren activa of inkomsten uit activiteiten of activa waaruit blijkt dat JBF in staat is om op korte termijn haar schulden, in het bijzonder de hierboven besprokene, te betalen. Dit feitelijke oordeel is aldus voldoende gemotiveerd. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het in het lot van die onderdelen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De cassatieadvocaat [NAAM]“een spoedige afdoening dezerzijds overigens niet [wordt] gevraagd.”
Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Limburg van 12 december 2017, onder de kop op p. 1 en rov. 1.1 en in hoger beroep het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 februari 2018, rov. 2.1-2.4. Er zijn geen feiten vastgesteld.
Het door JBF tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep (zaaknummer 17/05973) is door de faillietverklaring van JBF van rechtswege geschorst ingevolge art. 29 Fw.
Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof van 8 februari 2018.
Het cassatieverzoekschrift is op 16 februari 2018 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
Bij brief van de griffie van de Hoge Raad van 1 maart 2018 is een kopie van het proces-verbaal van de zitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 januari 2018 aan de cassatieadvocaat [NAAM]tot en met 9 maart 2018 gelegenheid bestaat om op dit stuk te reageren. Een reactie heb ik niet aangetroffen.
Zie de toelichting op onderdeel 3, cassatieverzoekschrift , p. 4.
Het A-dossier en het B-dossier stemmen niet geheel overeen. In het B-dossier ontbreken de stukken van de eerste aanleg (stuknummers 1-5 in het A-dossier). Het A-dossier bevat voorts een brief van mr. [NAAM]13 december 2017 (stuknummer 6) en een brief van de rechtbank aan mr. [NAAM]22 december 2017 (stuknummer 7), die niet als zodanig in het B-dossier zijn opgenomen (zie evenwel de brief van mr. [NAAM]23 januari 2018 (stuknummer 4 in het B-dossier), waarbij genoemde brieven als onderdeel van productie 6 zijn overgelegd). In het A-dossier ontbreekt het V6-formulier van 22 februari 2018 met bijlage E (stuknummer 2 in het B-dossier).
De door onderdeel 1 gebezigde term ‘administratie als bewijsmiddel’ is ontleend aan R.J. Koopman. Koopman stelt dat “de door een belanghebbende van zijn activiteiten bijgehouden administratie een belangrijk bewijsmiddel [kan] opleveren in het contact met de Belastingdienst”, zie P. Meyes e.a., Fiscaal procesrecht, 2014, par. 3.7.
Zie o.m. HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2743, NJ 2001/550 (
Blase/Noort
), rov. 3.2; HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811, RvdW 2010/982, rov. 3.2.
Zie o.m. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2015/175 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt (
ABN AMRO/Berzona
), rov. 3.4.1, met verwijzing naar HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980, NJ 1985/548 m.nt. W.C.L. van der Grinten. Zie ook recentelijk HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, NJ 2018/225 m.nt. F.M.J. Verstijlen en JOR 2017/183 m.nt. M.P. van Eeden-Harskamp, rov. 3.3.1-3.3.2.
Zie o.m. HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371, NJ 2003/693, rov. 3.2; HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61 en JOR 2014/214 m.nt. I. Spinath, rov. 3.3.2, eerste tekstblok.
J.H.L. Beckers, GS Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 6; R. van den Sigtenhorst, T&C Insolventierecht, art. 6 Fw, aant. 5. Volgens B. Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. I) 2016/1204 betekent ‘summierlijk blijken’ dat de bedoelde toestand na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken.
Zie Van der Feltz, I, p. 270.
Zie o.m. HR 7 september 2001, hiervoor aangehaald, rov. 3.2; HR 26 augustus 2003, hiervoor aangehaald, rov. 3.2. Vgl. ook o.m. Wessels a.w., 2016/1183-slot, 1205-1211 en 1294-1297 met uitgebreide verwijzingen naar rechtspraak; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/192; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.2.2.
Zie HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21 m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.3.
Repliek van JBF onder 3.
Productie 5 bij de brief van mr. [NAAM]12 december 2017.
Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 1-2. Mr. [NAAM]13 december 2017, derhalve nadat de rechtbank uitspraak had gedaan, opmerkingen gemaakt bij de inhoud van dit proces-verbaal. Zie productie 6 bij de brief van mr. [NAAM]23 januari 2018.
Zie productie 4 bij het verweerschrift in hoger beroep.
Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2-3.
Zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/209-210, met verwijzing naar Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/459.
Vgl. L.A. de Blieck e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen, 2017, p. 131 en p. 182 met verwijzing naar HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1740, BNB 2015/179 m.nt. E.B. Pechler en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:532, BNB 2017/137 m.nt. E.B. Pechler. Zie over deze omkering en verzwaring van de bewijslast voorts M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, 2007, par. VIII 4.3.1-4.3.2, onder a en c en Meyes e.a. a.w., par. 3.3.
Zie De Blieck e.a. a.w., p. 152. Zie over de maatstaven ‘aannemelijk maken’ en ‘doen blijken’ in het algemeen Meyes e.a. a.w., par. 3.1.
Zie o.m. Feteris a.w., par. VIII 4.3.2, onder a en c en Meyes e.a. a.w., par. 3.3.
De vraag of de omkering van de bewijslast op haar plaats is, kan al in het kader van een procedure over de informatiebeschikking aan de orde zijn, maar kan ook (en eventueel opnieuw) aan de orde worden gesteld in de procedure over een belastingaanslag of beschikking die is opgelegd of gegeven nadat een op die aanslag of beschikking betrekking hebbende informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, zie HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92 m.nt. J.A.R. van Eijsden, rov. 3.3.2-3.3.3, waarover ook De Blieck e.a. a.w., p. 156-158.
Zie HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2337, BNB 1998/326 m.nt. P.J. Wattel, rov. 3.3.
M.i. gaat het het onderdeel niet om de bewaarplicht.
S.t. van JBF onder 12-22.
Zie
Kamerstukken II
1992/93, 23 024, nr. 3 en
Kamerstukken II
1992/92, 23 024, nr. 6, p. 1.
Zie
Kamerstukken II
1991/92, 21 287, nr. 8, p. 3, gedeeltelijk geciteerd in de s.t. van JBF onder 14, en
Kamerstukken II
1992/93, 21 287, nr. 17, p. 3-4.
In de s.t. van JBF (onder 26) getypeerd als subsidiaire middelonderdelen.
Cassatieverzoekschrift, p. 4.
In de brief is voorts het volgende vermeld: “Het proces-verbaal bevat reeds de zakelijke weergave van datgene wat [betrokkene 2] ter zitting heeft gezegd. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat u vervolgens het woord nam, waarna de voorzitter niet meer met [betrokkene 2] heeft gecommuniceerd. De voorzitter en de griffier hebben niet gehoord of [betrokkene 2] tijdens deze discussie met u nog iets heeft gezegd, zodat daarvan ook niets in het proces-verbaal kan worden opgenomen. (…).”
Zie de conclusie van A-G Wuisman onder 2.4 vóór HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5900, RvdW 2013/476 en vgl. Wessels a.w., 2016/1208, waar is opgemerkt dat de rechter niet is gebonden aan wettige bewijsmiddelen en de rechter bij de behandeling van een faillissementsaanvrage, al is getuigenbewijs aangeboden, slechts zelden getuigen pleegt te horen.
Zie o.m. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/211 en HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174, rov. 3.5.
Vgl. de in noot 34 genoemde conclusie van A-G Wuisman (onder 2.4): “iedere betrokken partij [zal] er zelf op moeten letten dat volledigheid wordt betracht in het aandragen van feiten en omstandigheden en in de onderbouwing daarvan. Schiet een betrokken partij hierin te kort dan dient hij niet de rechter hierop aan te spreken.”