ECLI:NL:GHAMS:2016:5105
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-005099-14
Datum uitspraak: 25 november 2016
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 december 2014 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-741376-12 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedag] 1973,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Procesgang
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 december 2014 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van het voorhanden hebben van een pistool, scherpe patronen en een geluidsdemper op 19 maart 2013 en gewoontewitwassen van geldbedragen en (gebruikers)hoeveelheden harddrugs in de periode van 1 januari 2012 tot en met 19 maart 2013.
Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 226.717,77.
De veroordeelde is bij vonnis van 16 december 2014 van de rechtbank Noord-Holland de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 220.717,77 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft tegen zowel het straf- als het ontnemingsvonnis hoger beroep ingesteld.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2014 veroordeeld ter zake van -kort gezegd- het voorhanden hebben van een pistool, scherpe patronen en een geluidsdemper op 19 maart 2013 en gewoontewitwassen van geldbedragen in de periode van 1 januari 2012 tot en met 19 maart 2013.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2016 en 11 november 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het Openbaar Ministerie uitgaat van een drugsgebruik in de jaren 2012-2013 van 5 gram per dag á € 45,00 euro per gram welk totaalbedrag zal worden afgetrokken van het onverklaarbaar vermogen. Voorts is het vervolgprofijt ter terechtzitting van 8 januari 2016 tot die datum vastgesteld op € 1.422,98. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat voor het vervolgprofijt geen nieuwe berekening zal worden gemaakt na voornoemde datum. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 174.191,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman van de veroordeelde heeft bepleit dat ten aanzien van het drugsgebruik van de veroordeelde in de jaren 2012-2013 uitgegaan dient te worden van een veel lager gebruik dan het Openbaar Ministerie stelt. Ook heeft de veroordeelde de drugs ingekocht tegen groothandelprijzen. Tenslotte dient het vervolgprofijt gepasseerd te worden, nu het geleende geldbedragen betreft.
Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van de eenvoudige kasopstelling. Hierbij worden over de periode van 1 januari 2012 tot en met 19 maart 2013 de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten met een onbekende (illegale) herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer contant uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft. Het kan in die situatie niet anders zijn dan dat door de veroordeelde en/of door (een) ander(en) gepleegd(e ) strafba(a)r(e) feit(en) (wederrechtelijk) voordeel is verkregen tenminste ten belope van deze (illegale) inkomsten.
Blijkens een kasopstelling (proces-verbaal van 1 mei 2013, opgemaakt door [naam 1]) heeft de veroordeelde € 516.091,23 contant uitgegeven. Onder de veroordeelde is een bedrag van € 18.360,96 in beslag genomen. Voorts heeft de veroordeelde met stukken onderbouwd dat hij een lening van
€ 6.000,00 van zijn zus heeft ontvangen. Omtrent het drugsgebruik in de periode 2012-2013, met een totaal van 442 dagen, is het hof van oordeel dat een dagelijks gebruik van 3,5 gram á € 30,00 per gram redelijk is. Het hof heeft de prijs van de drugs gebaseerd op gegevens uit de Nationale Drugs Monitor over de jaren 2012-2013 en heeft in het voordeel van de verdachte rekening gehouden met het feit dat hij als veelgebruiker de drugs tegen een lagere prijs dan de gemiddelde gebruiker kon aanschaffen. Het totaalbedrag voor de contante uitgaven voor drugsgebruik voor de periode in 2012-2013 komt daarmee op: (3,5 gram x € 30,00) x 442 dagen = € 46.410,00.
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van
€ 192.668,73 heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:
Contante uitgaven € 516.091,23 –
Contante uitgaven drugsgebruik 2010-2011 € 271.012,50 –
In beslag genomen geldbedrag € 18.360,96 –
Geldlening van [naam 2] € 6.000,00 –
Contante uitgaven drugsgebruik 2012-2013 € 46.410,00 –
Wederrechtelijk verkregen vermogen: € 174.307,77
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de betalingsverplichting zich mede uitstrekt tot wederrechtelijk verkregen voordeel in de vorm van rente inkomsten en koersstijgingen die worden gerealiseerd op in beslag genomen gelden en voorwerpen. Het bedrag dat de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verplicht aan de staat te betalen, wordt derhalve vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het vervolgprofijt bedraagt volgens opgave van de advocaat-generaal aan rente inkomsten vanaf de datum van inbeslagneming tot 8 januari 2016 € 1.422,98.
De raadsman heeft het hof verzocht om het bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. De veroordeelde zijn financiële situatie en toekomst is nagenoeg uitzichtloos mede door een fiscale schuld. Voorts is het voordeel, als de veroordeelde daarover al heeft kunnen beschikken, er niet meer, en het is onder die omstandigheden niet redelijk en billijk een hoge betalingsverplichting op te leggen.
De maatregel van artikel 36e Sr heeft naar zijn aard een civielrechtelijk karakter heeft en is niet gericht op leedtoevoeging, maar op herstel van een rechtmatige (financiële) toestand. Dit moet aldus worden verstaan dat de maatregel ertoe strekt de veroordeelde in de economische positie (terug) te brengen die zou hebben bestaan indien hij de strafbare voordeel genererende feiten niet had gepleegd. Bij de bepaling van dat voordeel dient derhalve te worden uitgegaan van hetgeen de veroordeelde in de concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald. Of het voordeel nadien is “opgesoupeerd”, beïnvloedt de hoogte van het te ontnemen voordeelsbedrag niet en biedt dan ook geen grond dit lager vast te stellen.
In het ontnemingsgeding kan aangaande de draagkracht alleen dan met vrucht een beroep op matiging worden gedaan indien
aanstonds
duidelijk is dat betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarvan is thans geen sprake. Evenmin ziet het hof aanleiding bij gebrek aan concrete informatie daartoe om in algemene zin tot matiging over te gaan.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op:
€ 174.307,77 + € 1.422,98 = € 175.730,75
Verplichting tot betaling aan de staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van EUR € 175.730,75.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
175.730,75 (honderdvijfenzeventigduizend zevenhonderddertig euro en vijfenzeventig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 175.730,75 (honderdvijfenzeventigduizend zevenhonderddertig euro en vijfenzeventig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. P.C. Römer en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. L.J.M. Klop, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 november 2016.
[...........]
.