ECLI:NL:GHAMS:2018:3441
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.207.876/01
zaaknummer rechtbank 			: C/13/570061/HA ZA 14-770
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 september 2018
inzake
[Y]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto te Wassenaar,
tegen
[geïntimeerde]
handelend onder de naam
[X]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [Y] en [geïntimeerde] genoemd.
[Y] is bij dagvaarding van 25 juli 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015 en 18 mei 2016, voor zover onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in (voorwaardelijke) reconventie en [Y] (met [A] ) gedaagde in conventie tevens eiser in (voorwaardelijke) reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens akte vermeerdering van eis in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[Y] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis van 18 mei 2016 en, in het incidenteel appel, dat het hof [Y]  - uitvoerbaar bij voorraad -  zal veroordelen aan [geïntimeerde] € 18.150,- te betalen met veroordeling van Gahrib in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
[Y] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring, althans afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
[Y] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 13 mei 2015 onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Op 31 januari 2013 is de besloten vennootschap MR B.V. opgericht. [Y] en
[Z] , broer van [geïntimeerde] , waren daarvan de aandeelhouders en bestuurders.
2.2
[geïntimeerde] drijft een eenmanszaak met de handelsnaam [X] .
2.3
Op of omstreeks 5 november 2013 heeft MR B.V. een “Interim management
overeenkomst” (hierna: de managementovereenkomst) gesloten met
“de besloten
vennootschap”
Dutch Air Tech, waarbij MR B.V. als opdrachtgever en Dutch Air Tech als opdrachtnemer, zijn overeengekomen dat Dutch Air Tech zich met ingang van 5 november 2013 beschikbaar zal stellen voor werkzaamheden als interim manager. [geïntimeerde] heeft de managementovereenkomst ondertekend.
2.4
In de managementovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Dienstverlening, vergoeding
“
B
” (Dutch Air Tech, toevoeging Hof) wordt als “Interim Manager” belast met de
operationele leiding van El Toro Burgerbar (...).
De vergoeding voor diensten van “
B
” is een vast maandbedrag van €2.500,00
exclusief BTW
(...)
Duur/Opzegging
Deze overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, met ingang van “
5 november
2013
”, voor de duur van minimaal 6 maanden of zoveel langer als nodig. “
A
” enerzijds en “
B
” anderzijds hebben het recht deze overeenkomst door opzegging per aangetekende brief te beëindigen met opgaaf van redenen, rekeninghoudend met een opzegtermijn van tenminste twee volle kalendermaanden.”
2.5
[geïntimeerde] heeft op 9 december 2013 namens MR B.V. een schuldbekentenis voor akkoord ondertekend. De schuldbekentenis vermeldt het volgende:
“Ondergetekenden verklaren een bedrag van in totaal € 20.000,- (twintigduizend)
euro excl. BTW verschuldigd te zijn aan de heer [geïntimeerde] , eigenaar van Dutch Air
Tech, interim manager El Toro Burgerbar sinds 5 november 2013, voor de in
onderlinge overeenstemming uitgevoerde werkzaamheden aan El Toro Burgerbar
en de daarmee samenhangende investeringen.
Het verschuldigde bedrag dient vóór 24 december 2013 volledig te zijn betaald.
Indien er op 23 december onverhoopt geen betaling (cash of via de bank) heeft
plaatsgevonden, zal Dutch Air Tech de heren [Z] en [Y] in gebreke
stellen en voor elke dag een boete van €350, = excl. BTW opleggen.”
2.6
Bij
“verkoopovereenkomst”
van 31 december 2013 (hierna: de verkoopovereenkomst) heeft MR B.V. het door haar gevoerde horecabedrijf verkocht aan V.O.F. Burgerhouse 1 (hierna: Burgerhouse). [Y] en [A] (hierna: [A] ) waren de vennoten van Burgerhouse.
2.7
In de verkoopovereenkomst is het volgende  - voor zover van belang -
overeengekomen:
(…)
2. Onderwerp van de overeenkomst
2.1
Verkoper verkoopt en draagt in eigendom over aan Koper, die koopt en aanvaardt, het bedrijf, waartoe behorend de machines, de inventaris en de voorraad van het bedrijf, en alle overige activa en passiva van het bedrijf.”
(...)
4. Levering onroerende en roerende zaken; en overdracht
(…)
4.4.
Verkoper neemt de in Bijlage 1 genoemde bedrijfsschulden over van Koper en
staat in voor prompte voldoening van vermelde schulden als waren deze (reeds thans) zijn eigen schulden.
(…)
7. Prijs en betalingscondities
(…)
7.2
Koper zal de overeengekomen prijs betalen op de volgende wijze;
- een bedrag van € 41.625,00 (eenenveertigduizendzeshonderdvijfentwintig euro) is reeds in delen betaald voor het transport
- een bedrag van € 43.375,00 wordt betaald door overname van de nog te betalen
openstaande crediteuren en lopende leningen.
(…)
9. Aansprakelijkheid
(…)
9.4
Verkoper is, in afwijking van het in het voorgaande artikel bepaalde, geheel
aansprakelijk voor alle tot aan de datum van overdracht verschuldigde bedragen terzake van vorderingen van derden, waaronder; loonvorderingen, loonbelasting,
premies sociale verzekeringen, crediteuren, rijks-, provinciale en/of gemeentelijke
belastingen of heffingen, zuiveringsheffing en/of overige overheidsheffingen, alsmede voor mogelijke naheffings-kosten en/of -boetes dienaangaande. Verkoper vrijwaart Koper terzake.”
2.8
Bij (schriftelijk vastgelegd) besluit van 1 januari 2014 hebben [Z] en
[A] , als aandeelhouders van MR B.V., besloten om alle activiteiten van MR
B.V. per 31 december 2013 te staken (hierna: het ontbindingsbesluit). In het
ontbindingsbesluit verklaren [Z] en [Y] verder dat:
“Alle schulden (‘crediteuren en leningen,) van MR BV, Wordt meegenomen door de heer (…) en door [Y] (…) wordt betaald door zijn nieuwe vof Burgerhouse 1 gevestigd aan de oude locatie van MR BV (‘ [adres] bekend bij KVK Amsterdam (…).”
Dit besluit is op 13 januari 2014 met vermelding van MR B.V. en het dossiernummer [nummer] in het Handelsregister ingeschreven.
2.9
Op 3 januari 2014 heeft Dutch Air Tech een factuur met factuurnummer F-140001 verzonden aan MR B.V. ter hoogte van € 6.050,00 inclusief btw, die ziet op
voldoening van vergoeding van de dienstverlening over de maanden november en
december 2013.
2.10
Op 23 januari 2014 heeft Dutch Air Tech een factuur met factuurnummer
F-140002 verzonden aan MR B.V.. Deze factuur, ter hoogte van € 3.025,00
inclusief btw ziet op de vergoeding van de dienstverlening over de maand januari
2014.
2.11
In een e-mail van 28 januari 2014, gericht aan [Z] , heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij door [Y] en [Z] niet op de hoogte was gesteld van het opheffen van MR B.V., dat de managementovereenkomst door MR B.V. niet is opgezegd en dat er dus nog steeds een dienstverband is met bijbehorende
salarisverplichtingen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat [Y] en [A]
verplicht zijn om alle achterstallige betalingen te voldoen, inclusief de door [Z]
ondertekende schuldbekentenis.
2.12
Op 14 februari 2014 heeft Dutch Air Tech een factuur met factuurnummer
F-140003 verzonden aan MR B.V. ter hoogte van € 3.025,00 inclusief btw, die ziet
op voldoening van vergoeding van de dienstverlening over de maand februari
2014.
2.13
Op 19 februari 2014 heeft Dutch Air Tech een factuur met factuurnummer
F-140004 verzonden aan MR B.V. ter hoogte van € 26.063,40 inclusief btw. Deze
factuur ziet op voldoening van advies- en reiskosten, geleverde apparatuur voor in
de keuken en geleverde apparatuur voor in het restaurant.
2.14
Bij brieven van 1 juli 2014 heeft mr. [NAAM], namens [geïntimeerde] , aan [Y] en [A] , als vennoten van Burgerhouse, meegedeeld dat uit de gegevens van MR B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is gebleken dat MR B.V. met ingang van 31 december 2013 is ontbonden en uit het ontbindingsbesluit blijkt dat alle schulden van MR B.V. worden betaald door [Y] en Burgerhouse. Burgerhouse is in verband daarmee verzocht om uiterlijk 15 juli 2014 een bedrag van € 49.352,07 te voldoen.
2.15
In het handelsregister bij de Kamer van Koophandel staat Burgerhouse met ingang van 1 juli 2014 als ontbonden geregistreerd.
2.16
[Y] c.s. heeft een schriftelijke verklaring van [Z] overgelegd, waarin deze het volgende verklaart:
“Hierbij verklaar ik, dat de heer [geïntimeerde] €15.000,- heeft ontvangen van de heer
[Y] .
‘De interim-manager contract wordt vernietigd, en ik heb niks te vorderen’ aldus
de heer [geïntimeerde] .”
2.17
[Y] c.s. heeft een tweetal gelijkluidende schriftelijke verklaringen van
[B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ) overgelegd, waarin zij het volgende verklaren:
“hierbij verklaar ik dat de heer [geïntimeerde] mij vertelde dat de heer [Y]
alles hem van heeft binnen gekregen, en dat er geen een factuur open staat.
‘Over het contract van De interim-manager contract wordt vernietigd en ik heb
niks te vorderen aldus de heer [geïntimeerde] ’.”
3
Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste instantie, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank:
- [Y] en [A] , uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot (primair) betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 47.238,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente zijnde € 866,69 vanaf de factuurdatum, althans vanaf  2l mei 2014, althans vanaf de dag van betekening van de dagvaarding en een bedrag van € 1.247,38 ter vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, (subsidiair) betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van  € 350,00 exclusief BTW per dag vanaf 24 december 2013 tot de dag van algehele voldoening van de vordering op grond van de schuldbekentenis van 9 december 2013;
- voor recht zal verklaren dat de bestuurders van MR B.V., [Z] en [Y] , en de vennoten van de v.o.f. Burgerhouse 1, [Y] en [A] , onrechtmatig
hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] en
- [Y] en [A] zal veroordelen in de proceskosten.
3.2
Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij op MR B.V. een vordering had van € 47.238,- op grond van de managementovereenkomst en vanwege aan MR B.V. geleverde apparatuur. Van dat bedrag was € 38.163,00 reeds aan MR B.V. gefactureerd en betrof € 9.0752,00 de nog niet gefactureerde managementvergoeding over de maanden maart, april en mei 2014. Omdat bij het ontbindingsbesluit van MR B.V. deze schulden van MR B.V. zijn overgenomen door [Y] en Burgerhouse, waarvan [Y] medevennoot is, zijn Burgerhouse, [Y] en [A] jegens [geïntimeerde] tot betaling gehouden. [Y] en [A] hebben verweer gevoerd.
3.3
[Y] en [A] hebben in reconventie, voorwaardelijk, de ontbinding van de managementovereenkomst, althans een verklaring voor recht dat de managementovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, gevorderd met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.  Aan deze vorderingen hebben [Y] en [A] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tien dagen na ondertekening de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en daarna geen werkzaamheden meer voor MR B.V. heeft verricht. [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd.
3.4
Bij tussenvonnis van 13 mei 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [A] niet aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] voor schulden van MR B.V., en daarom de vordering van [geïntimeerde] tegen [A] afgewezen, terwijl aan [geïntimeerde] en [Y] bewijsopdrachten zijn gegeven. [geïntimeerde] diende te bewijzen dat hij de met factuur F-140004 in rekening gebrachte goederen en diensten aan MR B.V. heeft geleverd en de
daarvoor in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn. [Y] diende te bewijzen dat aan [geïntimeerde] een contante betaling is gedaan van € 15.000,00 tegen finale
kwijting en dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst tien dagen na ondertekening daarvan heeft opgezegd.
3.5
Bij eindvonnis van 18 mei 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Y]  niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd en dat [geïntimeerde] gedeeltelijk in zijn bewijsopdracht is geslaagd. De rechtbank heeft in conventie [Y] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen  een hoofdsom van € 34.310,75 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en
€ 1.118,11 aan buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [Y] afgewezen. [Y] is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in conventie en reconventie.
3.6
[Y] heeft vier grieven aangevoerd, de eerste en tweede grief zijn gericht tegen het tussenvonnis en de derde en vierde grief tegen het eindvonnis.
De eerste grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat [geïntimeerde] partij is bij de managementovereenkomst met MR B.V. omdat, zo begrijpt het hof [Y] , [geïntimeerde] de managementovereenkomst getekend heeft namens de niet bestaande besloten vennootschap Dutch Air Tech B.V. en [Y] er van mocht uitgaan dat die rechtspersoon en niet [geïntimeerde] contractspartij zou zijn. Door correctie van de naam na te laten, acht [Y] [geïntimeerde] niet bevoegd om jegens hem op grond van de managementovereenkomst een vordering  in te stellen. [geïntimeerde] heeft dit standpunt bestreden en aangegeven dat de toevoeging B.V. op een verschrijving berust.
3.7
Het hof oordeelt als volgt. [Y] heeft niet bestreden dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst ondertekend heeft. Vast staat dat Dutch Air Tech B.V. niet bestaat. Omdat [geïntimeerde] de managementovereenkomst is aangegaan namens een niet bestaande rechtspersoon, kan [geïntimeerde] niemand anders gebonden hebben dan zichzelf. Of [geïntimeerde] opzettelijk de toevoeging B.V. heeft vermeld, of opzettelijk de onjuistheid daarvan niet heeft gecorrigeerd, kan in het midden blijven omdat ook indien daarvan sprake zou zijn geweest, [geïntimeerde] contractspartij zou zijn. Grief 1 faalt.
3.8
Met de tweede grief richt [Y] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de schuld van MR B.V. jegens [geïntimeerde] heeft overgenomen. [Y] heeft deze grief toegelicht met de stelling dat in artikel 9.4 van de verkoopovereenkomst is bepaald dat MR B.V. aansprakelijk blijft voor al haar schulden van vóór de datum van overdracht en dat MR B.V. Burgerhouse voor die schulden dient te vrijwaren. [Y] stelt dat het ontbindingsbesluit van 1 januari 2014 strekt ter uitvoering van de verkoopovereenkomst en de inhoud van dat besluit in overeenstemming met artikel 9.4 moet worden begrepen. [geïntimeerde] heeft dit standpunt bestreden.
3.9
Het hof is van oordeel dat de schuld van MR B.V. jegens [geïntimeerde] is overgenomen door [Y] . Die overname blijkt uit het door [Z] en [Y] als aandeelhouders van MR. B.V. ondertekende en in het Handelsregister geregistreerde besluit van 1 januari 2014 waarin staat:
“Alle schulden (crediteuren en leningen) van MR BV., Wordt meegenomen door de heer en door [Y] (…) wordt betaald door zijn nieuwe vof Burgerhouse 1 (…)”.
. Gelet op deze duidelijke tekst van het in het Handelsregister geregistreerde, en door [geïntimeerde] te raadplegen, besluit van 1 januari 2014 heeft [geïntimeerde] er op mogen vertrouwen dat de schuld die MR B.V. jegens hem had, per 1 januari is overgenomen door [Y] . Door de publicatie van het besluit in het Handelsregister hebben [Z] en [Y] [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de schuldovername. [geïntimeerde] heeft vervolgens met die overname ingestemd. Die instemming blijkt uit het feit dat [geïntimeerde] [Y] heeft gedagvaard om betaling te verkrijgen van zijn vordering op MR B.V. Aldus is aan de voorwaarden van artikel 3:155 BW voor een geldige schuldovername voldaan.
3.10
[Y] stelt dat hij de schuld van MR B.V. jegens [geïntimeerde] niet heeft overgenomen en voert daartoe aan dat het ontbindingsbesluit strekt ter uitvoering van de verkoopovereenkomst en in artikel 9.4 van die overeenkomst is bepaald dat de schulden van vóór de datum van overdacht van overname uitgesloten zijn.
Beide stellingen overtuigen niet. Uit de tekst van het ontbindingsbesluit blijkt niet dat dat besluit strekte ter uitvoering van de overeenkomst van 31 december 2013 en evenmin welke gevolgen die strekking zou hebben voor de door [Y] overgenomen schulden. Ook indien uit het ontbindingsbesluit zou zijn gebleken dat dat strekte ter uitvoering van de verkoopovereenkomst dan zou dat [Y] niet gebaat hebben omdat uit die overeenkomst niet duidelijk blijkt dat de schulden van vóór de overdrachtsdatum van overname uitgesloten zijn. In artikel 2.1 van de verkoopovereenkomst (dat als kop heeft
“Onderwerp van de overeenkomst”
) staat immers (de onderstreping is door het hof gedaan):
“Verkoper verkoopt en draagt in eigendom over aan Koper, die koopt en aanvaardt, het bedrijf, waartoe de machines, de inventaris en de voorraad van het bedrijf, en
alle
overige activa en
passiva
van het bedrijf”.
De tweede grief slaagt mitsdien niet.
3.11
Met de derde grief betoogt [Y] dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat hij niet bewezen heeft dat hij [geïntimeerde] € 15.000,- heeft betaald. [Y] stelt dat hij dat bewijs wel geleverd heeft en legt aan die stelling de getuigenverklaringen van hemzelf, [B] en [C] en de schriftelijke verklaring van [Z] ten grondslag.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat [Y] met de door hem genoemde (getuigen)verklaringen het bewijs van de betaling van € 15.000,- niet geleverd heeft.
3.12
Voor de beoordeling van de getuigenverklaring van [Y] is van belang dat zijn verklaring geen bewijs van de betaling van € 15.000,- kan opleveren tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Over die betaling hebben de door [Y] voorgedragen getuigen [B] en [C] het navolgende verklaard.
[B] heeft verklaard dat hij in de pizzeria aanwezig was toen [geïntimeerde] en [Y] eind 2013 hun problemen bespraken, dat hij niet heeft gezien dat [geïntimeerde] geld heeft ontvangen, dat hij later van [Z] heeft gehoord dat het geld aan [geïntimeerde] betaald is, dat hij van [geïntimeerde] gehoord heeft dat hij het geld ontvangen had en dat het om € 15.000,- ging. [B] heeft ook verklaard dat hij [geïntimeerde] tegen de kok heeft horen zeggen dat met de betaling van € 15.000,- alles tussen hem en [Y] opgelost was.
[C] heeft verklaard dat hij de enige kok van de pizzeria is, dat [geïntimeerde] hem een keer gebeld heeft met de mededeling dat hij het geld bij [Y] had opgehaald, dat [geïntimeerde] een keer met [Z] naar de pizzeria kwam waarbij [B] ook aanwezig was en dat [geïntimeerde] hem toen verteld heeft dat hij € 15.000,- ontvangen had.
3.13
Voor de beoordeling van het aan de verklaringen van [B] en [C] te ontlenen bewijs, acht het hof relevant dat beiden niet verklaren te hebben gezien dat [Y] contant een bedrag van € 15.000,- aan [geïntimeerde] gegeven heeft. De kern van hun verklaring is dat [geïntimeerde] hen heeft gezegd dat hij € 15.000,- van [Y] ontvangen heeft. De juistheid van deze verklaring biedt geen steun in de verklaring van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij in de pizzeria was vanwege een ruzie tussen zijn broer [Z] en [Y] , dat hij geprobeerd heeft die ruzie te sussen en dat hij geen geld heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de verklaring van [D] verklaard dat ergens in december 2013 een gesprek plaats vond in het kantoor van de Burgerbar, dat daarbij twee Irakezen aanwezig waren waarvan een als accountant aan hem werd voorgesteld, dat [Y] tijdens dat gesprek tegen [Z] gezegd heeft dat hij voorlopig € 15.000,- zou krijgen en dan in de zaak zou blijven, Dat [Z] dat geld geteld heeft en dat hij, [geïntimeerde] , toen is weggegaan omdat hij niets met dat geld te maken wilde hebben.
Omdat de uitlatingen van [geïntimeerde] waarover [B] en [C] verklaard hebben door de getuigenverklaring van [geïntimeerde] ontkracht worden, en aan de getuigenverklaringen van [B] en [C] overigens geen bewijs ontleend kan worden, leveren beide verklaringen geen bewijs van betaling op waarop de verklaring van [Y] een aanvulling zou kunnen zijn.
3.14
[Y] heeft een schriftelijke verklaring van [Z] in het geding gebracht waarin [Z] verklaart dat [geïntimeerde] € 15.000,- van [Y] ontvangen heeft. Deze verklaring heeft vrije bewijskracht en is als onvolledig bewijs aan te merken. Vervolgens is het de vraag of de getuigenverklaring van [Y] in aanvulling op de schriftelijke verklaring van [Z] het bewijs van betaling oplevert. Het hof acht dat niet het geval. [Y] heeft in antwoord op vragen van de rechter verklaard dat hij met [geïntimeerde] had afgesproken in een pizzeria aan de Utrechtsestraat te Amsterdam, dat [Z] en twee Irakezen daarbij aanwezig waren, dat [Z] zei dat hij het overnamecontract waarmee hij de zaak aan [Y] zou verkopen, niet zou tekenen indien [Y] niet ter plekke € 15.000,- aan [geïntimeerde] zou betalen, dat hij dat bedrag bij zich had en aan [geïntimeerde] heeft betaald. Daarna heeft [Y] in antwoord op vragen van mr. [NAAM]:
“Vanuit de pizzeria we naar de burgerbar gegaan en heb ik daar [geïntimeerde] EUR 15.000, betaald”
.
Voor de beoordeling van het bewijs zijn de feiten omtrent de mogelijke betaling van belang. Een van die feiten is de plaats van betaling. Omdat [Y] over de plaats waar de betaling zou hebben plaatsgevonden, geen eenduidige verklaring heeft afgelegd, levert zijn verklaring onvoldoende aanvullend bewijs op. Dit betekent dat [Y] niet bewezen heeft dat hij € 15.000,- contant aan [geïntimeerde] heeft voldaan en grief 3 faalt.
3.15
Met grief 4 betoogt [Y] dat de rechtbank hem ten onrechte niet geslaagd heeft geacht in het leveren van het bewijs dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst tien dagen na ondertekening heeft opgezegd en ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] ter zake van technische arbeid en managementtaken van € 7.500,- en 2.640,- heeft toegewezen.
[Y] stelt dat uit zijn getuigenverklaring en de getuigenverklaringen van [B] en [C] blijkt dat [geïntimeerde] na de betaling van € 15.000,- gezegd heeft dat hij ‘klaar was’. Ook indien hieruit niet het bewijs kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] de managementovereenkomst beëindigd heeft, kan [geïntimeerde] volgens [Y] geen aanspraak maken op de managementvergoeding omdat [geïntimeerde] naar eigen zeggen op 10 januari 2014 gestopt is met het werk. [geïntimeerde] heeft deze stellingen van [Y] bestreden, toegelicht dat het bewijsoordeel van de rechtbank juist is en aangevoerd dat de bedragen € 7.500,- en € 2.640,- verschuldigd zijn vanwege werkzaamheden die reeds voor aanvang van de managementovereenkomst zijn verricht.
3.16
Het hof zal eerst het onderdeel van grief 4 bespreken dat betrekking heeft op de beëindiging van de managementovereenkomst en de werkzaamheden door [geïntimeerde] .
De meest vertrekkende stelling van [Y] is dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht ten aanzien van de opzegging van de managementovereenkomst niet van belang is omdat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat hij op 10 januari 2014 gestopt is met zijn werk.
3.17
Op grond van de managementovereenkomst heeft [geïntimeerde] ter vergoeding van de door hem verleende diensten recht op € 2.500,- ex BTW, € 3.025,- incl. BTW, per maand. Bij gebreke van een andersluidende afspraak, heeft [geïntimeerde] geen aanspraak op de managementvergoeding indien hij geen diensten heeft verleend tenzij [Y] als schuldeiser van de aanspraak op dienstverlening in verzuim verkeerde. Voor het verzuim van [Y] is vereist dat nakoming door [geïntimeerde] van de verplichting om zijn diensten te verlenen verhinderd is doordat [Y] de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend of sprake was van een ander beletsel van de zijde van [Y] , tenzij de oorzaak van verhindering [Y] niet kan worden toegerekend.
3.18
[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard:
“Op 10 januari 2014 ben ik gestopt met het werk, omdat ik daar niet meer mocht komen. Mij is gezegd dat de zaak is verkocht.”
Deze feitelijke gang van zaken is door [Y] niet voldoende betwist. [Y] heeft gesteld dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op de vergoeding vanaf 10 januari 2014 omdat [geïntimeerde] tegen deze gang van zaken geen bezwaar heeft gemaakt en [Y] evenmin heeft laten weten dat hij tot het verrichten van zijn diensten bereid was. Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat hij bij [Y] bezwaar heeft gemaakt noch dat hij zich jegens [Y] bereid heeft verklaard om zijn diensten te verrichten.
3.19
Hoewel in het algemeen voor schuldeisersverzuim geen ingebrekestelling is vereist is, gelet op de aard van de managementovereenkomst voor het behoud van de  aanspraak van [geïntimeerde] op de managementvergoeding vanaf 10 januari 2014 wel vereist dat [geïntimeerde] [Y] duidelijk liet weten dat hij niet instemde met de feitelijke beëindiging van zijn dienstverlening en zich voor het verrichten daarvan beschikbaar hield. Nu [geïntimeerde] hieraan niet heeft voldaan, is van verzuim aan de zijde van [Y] geen sprake en heeft [geïntimeerde] mitsdien geen recht op de managementvergoeding vanaf 10 januari 2014. De managementvergoeding vanaf 10 januari 2014 tot en met 5 mei 2015 bedraagt € 11.709,68 (inclusief BTW). Dit betekent dat grief 4, voor zover die betrekking heeft op de verschuldigde managementvergoeding vanaf 10 januari 2014 en de wettelijke handelsrente daarover, slaagt en voor zover die betrekking heeft op de opzegging van de managementovereenkomst, geen verdere bespreking meer behoeft.
3.20
Uit dit oordeel volgt dat de grief van [geïntimeerde] in het incidentele hoger beroep geen verdere behandeling meer behoeft. Omdat [geïntimeerde] immers vanaf 10 januari 2014 geen aanspraak heeft op de managementvergoeding, is beantwoording van de vraag of de managementovereenkomst voor zes of twaalf maanden is aangegaan niet meer van belang. Het incidenteel appel faalt en de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 18.150,- (incl. BTW) zal worden afgewezen.
3.21
Het tweede onderdeel van de vierde grief heeft betrekking op de op de factuur (met factuurnummer F-140004) van 19 februari 2014 vermelde bedragen van € 7.500,- (ex. BTW) voor
“Advieskosten rekenen voor de werkzaamheden montage en reiskosten die verricht van 14-09-2013 tot 03-10-2013”
en € 2.640,- (ex. BTW) voor
“Advieskosten rekenen voor de werkzaamheden die verricht en de reiskosten van 3-10-2013 tot 25-10-2013”.
[Y] heeft de verschuldigdheid van beide bedragen betwist omdat naar zijn mening de daarop betrekking hebbende werkzaamheden en diensten begrepen zijn in de managementvergoeding van € 2.500,- per maand. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de verschuldigdheid van beide bedragen niet gebaseerd is op de managementovereenkomst omdat beide bedragen betrekking hebben op werkzaamheden die [geïntimeerde] vóór aanvang van de managementovereenkomst heeft verricht.
3.22
Het staat vast dat de dienstverlening door [geïntimeerde] op grond van de managementovereenkomst met ingang van 5 november 2013 aangevangen is.
Dit betekent dat [geïntimeerde] eerst vanaf die datum recht heeft op de managementvergoeding van € 2.500,- per maand voor de door hem op grond van de managementovereenkomst verrichte diensten. Uit de omschrijving van de werkzaamheden van [geïntimeerde] op de factuur van 19 februari 2014 blijkt duidelijk dat die betrekking hebben op de periode van 14 september 2013 tot 25 oktober 2013. [Y] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] de op de factuur vermelde werkzaamheden gedurende de daarbij genoemde perioden heeft verricht. Daarmee staat als onweersproken vast dat [geïntimeerde] vóór aanvang van de managementovereenkomst werkzaamheden voor [Y] heeft verricht op grond waar van [Y] € 7.500,- en € 2.640,- aan [geïntimeerde] verschuldigd is.
Dit betekent dat grief 4 voor zover die betrekking heeft op de bedragen van € 7.500,- en € 2.640,- faalt.
3.23
De slotconclusie luidt dat grief 4 deels slaagt en voor het overige de grieven in het principaal en incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De kosten in het principaal appel zullen worden gecompenseerd omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van [Y] .
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
vernietigt het eindvonnis van 18 mei 2016, voor zover daarbij [Y] veroordeeld is aan [geïntimeerde]  € 11.709,68 (inclusief BTW) te voldoen ter zake van de managementvergoeding vanaf 10 januari 2014 tot en met 5 mei 2015;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 11.709,68 (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ter zake van de managementvergoeding vanaf 10 januari 2014 tot en met 5 mei 2015 af;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
rechtdoende in incidenteel appel
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] op € 1.074,- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, A.S. Arnold en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.