ECLI:NL:RBOBR:2018:4541
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/336811 / KG ZA 18-452
Vonnis in kort geding van 13 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALL TYRE INTERNATIONAL HOLDING B.V.
,
gevestigd te Best,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P.R. Dekker te Rosmalen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PNEUROPA B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
gemachtigde mr. N. Liebregts te Geldrop.
Partijen zullen hierna ATIH en Pneuropa genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 7 augustus 2018 met 14 producties
de brief van 31 augustus 2018 van de zijde van Pneuropa met producties 1 t/m 9
de brief van 31 augustus 2018 van de zijde van ATIH met producties 15 t/m 18
de brief van 31 augustus 2018 van de zijde van ATIH met productie 19
de mondelinge behandeling die plaats vond op 4 september 2018
de pleitnota van ATIH
de pleitnota van Pneuropa
de zaak is aangehouden tot 7 september 2018 teneinde te bezien of partijen een minnelijke regeling konden treffen. Dit is niet gelukt. Mr. [NAAM]. Liebregts hebben beide afzonderlijk bij brief van 7 september 2018 aan de voorzieningenrechter laten weten dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen en hebben gevraagd vonnis te wijzen.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
All Tyre Holding B.V. was een bedrijf (een internationaal opererende bandenhandel) van de heer [naam bestuurder Pneuropa] (hierna: [naam bestuurder Pneuropa] ) en is in het kader van het terugtreden van [naam bestuurder Pneuropa] uit dit bedrijf op 28 december 2005 ingebracht in All Tyre International Holding B.V. (ATIH, eiseres in dit kort geding).
2.2.
Northim B.V. (Northim) en Southim B.V. (Southim) zijn beide voor een gelijk deel aandeelhouder en zijn ieder zelfstandig bevoegd bestuurder van ATIH. Enig aandeelhouder en bestuurder van Northim is de heer [naam bestuurder Northim] ( [naam bestuurder Northim] ) en enig aandeelhouder en bestuurder van Southim is mevrouw [naam bestuurder Southim] ( [naam bestuurder Southim] ).
2.3.
[naam bestuurder Pneuropa] is/was enig aandeelhouder en bestuurder van Pneuropa B.V. (Pneuropa, gedaagde in dit kort geding) en van [X] Onroerend Goed B.V. (ACOG).
Pneuropa was tot 30 juni 2010 mede bestuurder van ATIH maar is op die datum terug getreden zodat Northim en Southim als bestuurder van ATIH overbleven.
2.4.
Op 5 april 2013 hebben ATIH (vertegenwoordigd door [naam bestuurder Southim] en [naam bestuurder Northim] ) en ACOG (vertegenwoordigd door [naam bestuurder Pneuropa] ) een overeenkomst van geldlening ondertekend waarin – voor zover van belang – de volgende afspraken zijn opgenomen:
‘(…)
In aanmerking nemende
:
(…)
- Dat
de crediteur
(ATIH,
vrzr
) ter voldoening van de koopsom ad € 2.800.000,- (de koopsom voor een aan ACOG toebehorend bedrijfspand,
vrzr
) heeft overgenomen van
de debiteur
(ACOG,
vrzr
) de openstaande schuld van
de debiteur
bij de Rabobank Eindhoven-Veldhoven, (…);
- Tevens zal er een verrekening plaatsvinden van de schuld ad € 302.500,- die de dochtervennootschap van
de crediteur
, zijnde All Tyre International B.V., heeft aan de moedervennootschap van
de debiteur
, zijnde Pneuropa B.V., zodat per saldo een schuld van
de debiteur
aan
de crediteur
ontstaat van € 1.672.500,- (…);
- Dat partijen het wenselijk voorkomt de (mondeling overeengekomen) voorwaarden waaronder de schuld van
de debiteur
is omgezet in een lening, schriftelijk vast te leggen;
Komen overeen als volgt
:
Deze geldlening is aangegaan onder de volgende bepalingen:
1. Over de hoofdsom of het restant daarvan zal
de debiteur
aan
de crediteur
een rente verschuldigd zijn, welke rente voor de periode vanaf datum van het ontstaan van de schuld tot 1 januari 2017, 3,5% per jaar bedraagt. De rente zal moeten worden betaald per zes maanden (…)
2. De hoofdsom van de geldlening dient te zijn afgelost uiterlijk op 1 januari 2023.
(…)
12. Het door
de debiteur
verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar in de volgende gevallen:
a. Wanneer
de debiteur
nalatig is in de nakoming van, of in strijd handelt met een bepaling van deze akte.
(…)
(…)’
2.5.
In juli en november 2013 heeft ATIH nog een bedrag van in totaal € 250.000,- aan ACOG geleend door middel van rekening courant boekingen.
Het totaal aan geleende bedragen vermeerderd met de rente over 2013 van € 46.500,- is terug te vinden op de eindbalans van 2013 van ACOG onder de post “Lening All Tyre International Holding”, tot een bedrag van € 1.969.000,- (jaarrekening ACOG 2013, bijlage 2 bij dagvaarding). De jaarrekening is in de Algemene Vergadering van 15 mei 2014 goedgekeurd door Pneuropa ( [naam bestuurder Pneuropa] ) als enig (indirect) aandeelhouder van ACOG.
2.6.
Op 13 februari 2014 hebben [naam bestuurder Pneuropa] , handelend voor zich in privé en als bestuurder van Pneuropa en ACOG, en [naam bestuurder Northim] en [naam bestuurder Southim] , beide handelend als bestuurder van Northim en Southim, welke ondernemingen op hun beurt handelen als bestuurder van ATIH, een hypothecaire akte ondertekend ten overstaan van notaris O.J. Deddens te Veghel.
In de hypothecaire akte verleent [naam bestuurder Pneuropa] recht van hypotheek ten behoeve van ATIH op verschillende aan hem dan wel zijn vennootschappen toebehorende onroerende zaken in Eindhoven, waaronder zijn privé woning. In de akte wordt de schuld van ACOG aan ATIH uit hoofde van bovengenoemde geldleningen vastgesteld op een bedrag van € 2.072.500,-.
2.7.
Op 29 december 2014 hebben [naam bestuurder Northim] en [naam bestuurder Southim] (handelend in hun hoedanigheid van indirect bestuurder van ATIH) en [naam bestuurder Pneuropa] (handelend in zijn hoedanigheid van bestuurder van Pneuropa en indirect bestuurder van ACOG) een overeenkomst tot schuldoverneming ondertekend.
In de overeenkomst is opgenomen dat ACOG een schuld heeft aan ATIH ter hoogte van
€ 1.815.000,- en dat deze schuld van ACOG wordt overgenomen door Pneuropa, zodat Pneuropa vanaf 29 december 2014 betalingen dient te verrichten aan ATIH.
De schuld bleek bij het opstellen van de jaarrekening (niet € 1.815.000,- maar) € 1.646.241,- te bedragen. Dit bedrag is opgenomen in de balans van ACOG (terug te zien in de jaarrekening over 2014, bijlage 6 bij dagvaarding, vastgesteld in de Algemene Vergadering van 25 juni 2015) en in de beginbalans van Pneuropa (terug te zien in de jaarrekening van Pneuropa over 2015, bijlage 8 bij dagvaarding, vastgesteld in de Algemene Vergadering van 25 april 2016).
2.8.
Pneuropa is meerderheidsaandeelhouder (52%) van de vennootschap All Cars International B.V. (hierna: ACI). Het andere gedeelte van de aandelen in ACI (48%) wordt gehouden door Soutex B.V., de vennootschap van de heer [naam bestuurder Soutex] (partner van [naam bestuurder Southim] ).
2.9.
ACI heeft sinds 18 juni 2018 uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Den Haag een vordering op de Staat der Nederlanden van ruim
€ 140.000,-.
Zowel Pneuropa als Soutex hebben een rekening-courantvordering op ACI.
2.10.
Op 1 augustus 2018 heeft ATIH ten laste van Pneuropa conservatoir (derden)beslag doen leggen onder ACI en op de door Pneuropa in ACI gehouden aandelen.
3
Het geschil
3.1.
ATIH vordert  samengevat - veroordeling van Pneuropa tot betaling van € 924.694,- vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Aan haar vordering legt ATIH – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.
ATIH heeft een opeisbare geldvordering op Pneuropa ter hoogte van het in dit geding gevorderde bedrag. De vordering vloeit voort uit de op 29 december 2014 door Pneuropa van ACOG overgenomen schuld. Deze schuld van ACOG bestond uit door ATIH verstrekte geldleningen waarvan het grootste deel is vastgelegd in de geldleningsovereenkomst van 5 april 2013 en waarvan het totaalbedrag is terug te vinden in de jaarrekening van ACOG van 2013 en 2014 en in de jaarrekening van Pneuropa van 2015.
Vanaf 2015 tot eind 2017 hebben er bij- en afboekingen plaatsgevonden op de geldlening. Eind 2017 bedraagt de schuld van Pneuropa aan ATIH € 906.186,08 te vermeerderen met 3,5% rente.
Vanaf 31 maart 2018 is Pneuropa in gebreke met de betaling van de aan ATIH verschuldigde rente waardoor ingevolge artikel 12 sub a van de geldleningsovereenkomst de hoofdsom direct opeisbaar is geworden. Omdat voor ATIH eind december 2017 al voorzienbaar was dat Pneuropa niet meer zou kunnen voldoen aan haar verplichtingen heeft mr. [NAAM]5 december 2017 Pneuropa via haar toenmalige advocaat [NAAM]. Op deze sommatie is geen reactie vernomen. Evenmin is Pneuropa over gegaan tot enige betaling.
ATIH vreest dat, nu ACI recht heeft op betaling door de Staat van een bedrag van ruim
€ 140.000,-, Pneuropa als meerderheidsaandeelhouder van ACI zal proberen door middel van een bestuurswisseling binnen ACI Soutex buiten spel te zetten en vervolgens zal trachten het volledige bedrag dat ACI van de staat ontvangt aan Pneuropa door te sluizen, met voorbij gaan aan de crediteursrechten van Soutex en ATIH. Een indicatie hiervoor is dat Pneuropa recent te kennen heeft gegeven in de komende ava van ACI de ‘samenstelling van het bestuur’ op de agenda te willen plaatsen.
3.3.
Pneuropa voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
4
De beoordeling
4.1.
ATIH wordt geacht een voldoende spoedeisend belang te hebben bij haar vordering. Indien ATIH daadwerkelijk een opeisbare vordering heeft jegens Pneuropa, heeft zij een direct en spoedeisend belang bij betaling daarvan en hoeft van haar niet gevergd te worden dat zij een bodemprocedure start.
Verder heeft ATIH een niet bij voorbaat onwaarschijnlijk scenario geschetst waarin Pneuropa, met gebruikmaking van haar aandeelhoudersrechten, een bedrag dat binnen afzienbare tijd aan ACI wordt betaald, zou kunnen verduisteren. Het spoedeisend belang vloeit voort uit het belang van ATIH om dit te voorkomen. Het is dus onjuist dat ATIH, zoals Pneuropa in haar pleitnotitie stelt, met behulp van dit kort geding zou voorkomen dat Pneuropa haar aandeelhoudersrechten uitoefent. Een toewijzend vonnis zal slechts tot effect hebben dat Pneuropa niet of minder gemakkelijk in staat zal zijn om zich door het uitoefenen van haar aandeelhoudersrechten het volledige bedrag toe te eigenen dat door de Staat zal worden uitbetaald aan ACI.
4.2.
Nu wordt aangenomen dat er een spoedeisend belang is aan de zijde van ATIH, dient te worden beoordeeld of de door haar ingestelde geldvordering in kort geding kan worden toegewezen.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door ATIH ingestelde geldvordering bovenstaande strenge toets doorstaat. ATIH heeft het bestaan van de geldvordering genoegzaam onderbouwd door middel van de door haar overgelegde producties, in het bijzonder de overeenkomst van geldlening van 5 april 2013, de jaarrekeningen van ACOG en Pneuropa over 2013, 2014 en 2015, de overeenkomst van schuldoverneming van 29 december 2014 en de hypothecaire akte van 13 februari 2014.
Pneuropa kan hier tegenover niet volstaan met een enkele betwisting van de aanwezigheid van een opeisbare schuld. Namens [naam bestuurder Pneuropa] is nog aangevoerd dat hij ‘tot voor kort niet bekend’ was met de schuld van Pneuropa, maar dit is niet geloofwaardig nu hij als bestuurder van ACOG/Pneuropa zijn handtekening heeft gezet onder de overeenkomst van geldlening, onder de overeenkomst van schuldoverneming en nu blijkens de uit de verschillende jaren overgelegde notulen van de Algemene Vergadering van ACOG en Pneuropa, [naam bestuurder Pneuropa] als enig aandeelhouder degene was die de jaarrekeningen vaststelde.
4.4.
Dat [naam bestuurder Pneuropa] heeft gehandeld onder invloed van een wilsgebrek zoals dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden heeft hij weliswaar gesteld maar is vooralsnog onvoldoende aannemelijk gebleven. In dit kader kent de voorzieningenrechter gewicht toe aan de (door [naam bestuurder Pneuropa] zelf aangehaalde) omstandigheid dat hij een ‘self-made man’ is, die zonder gedegen opleiding een miljoenenonderneming heeft opgebouwd. Pneuropa is opgericht in 1975. Van een dergelijk persoon mag verwacht worden dat hij, na het meer dan 40 jaren leiden van ondernemingen, weet waarvoor hij zijn handtekening zet en dat hij weet dat die handtekening dan bindend is. Bovendien stelt [naam bestuurder Pneuropa] zelf dat hij altijd gesteund werd door juridisch en financieel adviseurs en mag ervan worden uit gegaan dat hij door de notaris, ten overstaan van wie de hypothecaire akte van 13 februari 2014 is gepasseerd, op de inhoud van de akte is gewezen.
4.5.
[naam bestuurder Pneuropa] heeft nog tegengeworpen dat hij recht heeft op betaling door [naam bestuurder Northim] en [naam bestuurder Southim] van een bedrag van € 300.000,- netto per jaar. Hij verwijst daarbij naar een door hem als productie 2 overgelegde ‘garantiestelling’.
Deze garantiestelling is ondertekend door [naam bestuurder Northim] en [naam bestuurder Southim] handelend voor zich in privé en voor ATIH, en door [naam bestuurder Soutex] , als bestuurder van Soutex en All Cars Company B.V. Uit deze garantiestelling kan worden opgemaakt dat (voornoemde) partijen aan [naam bestuurder Pneuropa] garanderen/toezeggen dat hij op een door hem gewenst moment de beschikking heeft over
€ 300.000,- aan liquide middelen. In zijn pleitnotitie heeft [naam bestuurder Pneuropa] aangegeven dat hij van [naam bestuurder Northim] en [naam bestuurder Southim] in 2017 ook daadwerkelijk € 300.000,- exclusief BTW ontvangen heeft.
Dat [naam bestuurder Pneuropa] uit hoofde van deze garantiestelling aanspraak zou kunnen maken op een jaarlijkse betaling van € 300.000,- blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet uit deze garantiestelling. Bovendien zou, in het geval dat [naam bestuurder Pneuropa] al een dergelijke aanspraak zou kunnen doen gelden, dat een aanspraak van hem privé betreffen op [naam bestuurder Northim] , [naam bestuurder Southim] , [naam bestuurder Soutex] , dan wel op de aan hen gelieerde en in de garantiestelling genoemde bedrijven, en niet een aanspraak van Pneuropa op ATIH zodat deze aanspraak niet af zou doen aan de in dit kort geding aan de orde zijnde vordering.
4.6.
De reden van de verwijzing door Pneuropa naar de door haar als productie 4 overgelegde ‘overeenkomst van dienstverlening’ is onduidelijk. Pneuropa heeft geen vordering in reconventie ingesteld.
Het verweer van Pneuropa waarbij zij zich beroept op verrekening kan niet slagen. Het bestaan van een vordering van Pneuropa op ATIH is niet aannemelijk gemaakt en volgt in ieder geval niet uit de overeenkomst van dienstverlening.
4.7.
Het restitutierisico aan de zijde van ATIH is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te verwaarlozen. Ten eerste is genoegzaam aannemelijk dat (ook) de rechter in een bodemprocedure de geldvordering van ATIH zou toewijzen. Bovendien heeft ATIH onweersproken gesteld dat zij een zeer sterke financiële positie heeft zodat zij naar alle waarschijnlijkheid zal kunnen voldoen aan een eventuele terugbetalingsverplichting. Verder weegt mee dat ATIH heeft aangeboden het restitutierisico voor zover aanwezig te minimaliseren door middel van het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie voor het bedrag dat zij door middel van executie van dit vonnis incasseert (van welk aanbod Pneuropa geen gebruik heeft gemaakt).
4.8.
ATIH vordert Pneuropa te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 647,96 aan explootkosten en € 980,- voor salaris advocaat.
4.9.
Pneuropa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ATIH worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 81,00
- griffierecht		3.946,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	5.007,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Pneuropa om aan ATIH te betalen een bedrag van € 924.694,00 (negenhonderdvierentwintig duizendzeshonderdvierennegentig euro), vermeerderd met de dagrente van € 86,89 met ingang van 7 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Pneuropa in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.627,96,
5.3.
veroordeelt Pneuropa in de proceskosten, aan de zijde van ATIH tot op heden begroot op € 5.007,00,
5.4.
veroordeelt Pneuropa in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Pneuropa niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2018.