ECLI:NL:GHARL:2018:10735
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.165.584/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2102884)
arrest van 11 december 2018
in de zaak van
[appellante] Holding B.V.,
gevestigd te [A] ,
appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
Gankema Holding
,
advocaat: mr. B. Klarus, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
Aannemingsmaatschappij Gankema B.V.,
gevestigd te Emmen,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen:
Aannemingsmaatschappij,
advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 november 2016 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest is de comparitie van partijen ten overstaan van één raadsheer bepaald op 7 maart 2017. Op de comparitie zijn partijen, vergezeld van hun advocaten, verschenen. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.2
Partijen zijn bij brief van 22 november 2018 gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264). Aan hen is (nogmaals) het proces-verbaal van de comparitie van partijen toegezonden en gevraagd of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudig gehouden comparitie van partijen in welk geval een nieuwe zittingsdatum voor een comparitie van partijen ten overstaan van drie raadsheren zal worden bepaald. Partijen hebben met de enkelvoudig gehouden comparitie (achteraf) ingestemd.
1.3
De vordering van Gankema Holding in het principaal appel luidt:
“
bij arrest, (...) uitvoerbaar bij voorraad:
I.
de vonnissen waarvan beroep te vernietigen voorzover deze zien op de afwijzing van de door Verhuurder
[hof: Gankema Holding]
gevorderde contractuele boete gericht op onderhuur c.q. ingebruikgeving;
II.
Aannemingsbedrijf (...) te veroordelen aan Verhuurder te voldoen een bedrag van € 51.723,12, (...) te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente (...), terzake van de tussen partijen overeengekomen contractuele boete gericht op onderverhuur c.q. ingebruikgeving;
III.
Aannemingsbedrijf (...) te veroordelen in de kosten van deze procedure (de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen), alsmede de nakosten (...) te vermeerderen met de wettelijke rente (...);
IV.
De vonnissen waarvan beroep voor het overige in stand te laten.
1.4
Aannemingsmaatschappij heeft in het principaal appel geconcludeerd de vonnissen zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen en in het incidenteel appel de reconventionele vorderingen van Gankema Holding alsnog geheel of gedeeltelijk af te wijzen met veroordeling van Gankema Holding in de proceskosten.
2
De feiten
2.1
De kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, (hierna: de kantonrechter) heeft in het tussenvonnis van 23 april 2014 onder randnummers 2.1 t/m 2.9 de feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht. Ook overigens is van bezwaren niet  gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
2.2
Gankema Holding is aandeelhouder van Gankema Beheer B.V. Gankema Beheer B.V. bezat alle aandelen in Aannemingsmaatschappij. Gankema Beheer B.V. heeft haar aandelen in Aannemingsmaatschappij verkocht en geleverd aan Albo Holding B.V. Aandeelhouder van Albo Holding B.V. is [B] die na de overname ook tot directeur van Aannemingsmaatschappij is aangesteld.
2.3
Gankema Holding heeft bij schriftelijke huurovereenkomst aan Aannemingsmaatschappij - met ingang van 1 januari 2008 voor de duur van vijf jaar met de mogelijkheid tot verlenging voor steeds vijf jaar - in huur gegeven de bedrijfsruimte aan de Columbusstraat 14 in Emmen (hierna: het gehuurde). In artikel 2.1 van de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte, ROZ model versie 1989, (hierna: algemene huurvoorwaarden) van toepassing verklaard. Voorts heeft Aannemingsmaatschappij op grond van artikel 7 van de huurovereenkomst zekerheid te stellen, waarbij het bedrag is bepaald op € 10.000,-. Ter uitvoering van deze bepaling heeft Aannemingsmaatschappij aan Gankema Holding een waarborgsom van € 10.000,- betaald.
2.4
Op grond van artikel 1 van de algemene huurvoorwaarden wordt bij aanvang van de huurovereenkomst een omschrijving van het gehuurde gemaakt. Aan deze bepaling hebben partijen geen uitvoering gegeven. Voorts zijn in de algemene huurvoorwaarden onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
Onderhuur
3.1
Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan (...).
3.5
Ingeval huurder handelt in strijd met enige bepaling uit dit artikel verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen.
(...)
Einde huurovereenkomst of gebruik
5.1
Huurder is verplicht bij het einde van de huurovereenkomst (...) het gehuurde ten genoegen van verhuurder in de oorspronkelijke staat – dat is de staat vastgelegd in de bij de aanvang opgemaakte en gewaarmerkte omschrijving als vermeld in 1.2 en bij gebreke daarvan in goede staat – geheel ontruimd, (...) en behoorlijk schoongemaakt aan verhuurder op te leveren (...). Huurder is verplicht alle zaken die door hem in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht of door hem van de voorgaande huurder of gebruiker zijn overgenomen op eigen kosten te verwijderen tenzij partijen ter zake anders overeenkomen.
(...)
5.4 Partijen moeten gezamenlijk het gehuurde tijdig voor het einde van de huurovereenkomst of het gebruik inspecteren, hun bevindingen in een inspectierapport vastleggen en schriftelijk overeenkomen op welke wijze de bij die inspectie eventueel nodig blijkende reparaties en het achterstallig onderhoud, voor zover die voor rekening van huurder zijn, voor rekening van huurder zullen worden verricht.
5.5
Indien huurder niet binnen een redelijke termijn medewerking geeft aan de inspectie en de vastlegging, geldt de inspectie door verhuurder en diens vastlegging van zijn bevindingen als bindend tussen partijen.
(...)
5.9 Het in 5.4 tot en met 5.8 bepaalde is van gelijke toepassing ingeval de inspectie eerst plaatsvindt, nadat het gehuurde door huurder is ontruimd.
(...)
Betalingen
(...)
13.2
Indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder, van rechtswege, voor elk geval dat hij hiermede in verzuim is, vanaf de vervaldag een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van € 113,45 per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.”
2.5
Leycon Inspectie heeft op verzoek van Gankema Holding op 6 augustus 2008 de vloeistofdichtheid van de wasplaats beoordeeld. In haar rapport wordt geconcludeerd dat de wasplaats als vloeistofdicht kan worden aangemerkt.
2.6
Aannemingsmaatschappij heeft bij brief van 18 oktober 2011 de huurovereenkomst tegen 1 januari 2013 opgezegd.
2.7
Bij brief van 9 januari 2013 heeft Aannemingsmaatschappij Gankema Holding verzocht het door haar betaalde bedrag aan waarborgsom van € 10.000,- terug te betalen.
2.8
Gankema Holding heeft bij brief van 16 januari 2013 Aannemingsmaatschappij erop gewezen dat zij in strijd met de huurovereenkomst een directie-unit van De Roo Wegenbouw op het buitenterrein heeft geplaatst, 23 keer te laat de maandelijks verschuldigde huur heeft betaald, bij het egaliseren van het terrein puin met zwarte grond heeft gemengd, zonder voorafgaande toestemming drie airco’s op het dak heeft geplaatst en vervolgens in strijd met de nadien gemaakte afspraken die airco’s heeft verwijderd, bij oplevering van het gehuurde inzagingen in de vloer van de wasplaats en de stelconplaten zijn geconstateerd, en het gehuurde niet geheel ontruimd en behoorlijk schoongemaakt is opgeleverd. Gankema Holding heeft Aannemingsmaatschappij met deze brief in gebreke gesteld en betaling van de openstaande bedragen, boetes en kosten verlangd.
De toenmalige gemachtigde van Aannemingsmaatschappij heeft bij brief van 24 januari 2013 de gestelde tekortkomingen betwist en nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van de waarborgsom van € 10.000,-.
Hierop is nog enige correspondentie tussen partijen gevolgd.
2.9
In opdracht van Gankema Holding heeft Agema & Lubbers Bedrijfsmakelaars op                    1 februari 2013 het gehuurde geïnspecteerd en op 11 februari 2013 een opleveringsrapport opgemaakt. De conclusie in het opleveringsrapport luidt:
“Aangezien er geen inspectierapport is opgesteld bij aanvang van de huurovereenkomst is het onduidelijk of bepaalde beschadigingen bij aanvang van de huurovereenkomst reeds aanwezig waren. Echter de Algemene Bepalingen geven duidelijk aan dat in dat geval er geen gebreken / beschadigingen zijn / waren.
Vaststaat dat het pand NIET schoon is opgeleverd en dat er diverse gebreken zijn.
De algehele indruk is dat huurder niet of nauwelijks onderhoud heeft gepleegd in de loop van de huurperiode. Dit is met name te zien aan het straatwerk (groen van het onkruid), aan de verlichting (groot deel van de tl-lampen zijn kapot) en aan het vuil (aangekoekt) in de kantoren en de bedrijfshal.”
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
Aannemingsmaatschappij heeft in conventie gevorderd primair Gankema Holding op straffe van een dwangsom te veroordelen tot afgifte van de aan Gankema Holding gegeven bankgarantie van € 10.000,- en subsidiair Gankema Holding te veroordelen tot betaling van    € 10.000,-.
3.2
In reconventie heeft Gankema Holding gevorderd een verklaring voor recht dat Aannemingsmaatschappij tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst alsmede dat Aannemingsmaatschappij gehouden is om de schadeposten te vergoeden als genoemd onder randnummer 63 van de conclusie van antwoord, waarvan de bedragen nader dienen te worden opgemaakt bij staat. Voorts heeft Gankema Holding gevorderd Aannemingsmaatschappij te veroordelen tot betaling van € 51.221,34 incl. btw voor posten in randnummer 68 van de conclusie van antwoord met (handels)rente, € 1.788,- wegens buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.3
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 april 2014 overwogen dat de schoonmaakkosten toewijsbaar zijn en Gankema Holding toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat Aannemingsmaatschappij het gehuurde in de staat heeft ontvangen zoals deze bij het einde van de huurovereenkomst was. Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 10 september 2014 Aannemingsmaatschappij toegelaten te bewijzen dat de stelconplaten in de huidige staat aan haar ter beschikking zijn gesteld bij het aangaan van de huurovereenkomst. In het eindvonnis van 12 november 2014, zoals is hersteld bij vonnis van 21 januari 2015, heeft de kantonrechter de conventionele vordering van Aannemingsmaatschappij afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Aannemingsmaatschappij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst onder veroordeling van Aannemingsmaatschappij tot betaling aan Gankema Holding van € 5.687,05 (€ 4.572,97 aan schade na verrekening met de waarborgsom en € 1.114,08 aan buitengerechtelijke incassokosten) vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.572,97. Aannemingsmaatschappij is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4
De beoordeling in hoger beroep
grieven
4.1
Zowel Gankema Holding in het principaal appel als Aannemingsmaatschappij in het incidenteel appel heeft één grief ontwikkeld.
4.2
In de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Gankema Holding tevens gereageerd op het antwoord van Aannemingsmaatschappij in het principaal appel. Gankema Holding had slechts gelegenheid gekregen op het incidenteel appel te reageren, zodat het hof het deel van de memorie van antwoord in het incidenteel appel dat betrekking heeft op het principaal appel buiten beschouwing heeft gelaten.
boete wegens ingebruikgeving aan een derde
4.3
Met
grief 1 in het principaal appel
komt Gankema Holding op tegen het oordeel van de kantonrechter in de randnummers 5.7 en 5.8 van het tussenvonnis van 23 april 2014 en in randnummer 5 van het tussenvonnis van 10 september 2014. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 april 2014 geoordeeld dat artikel 6:248 lid 2 BW in de weg staat aan een beroep van Gankema Holding op de contractueel verschuldigde boete ex artikel 3 van de algemene huurvoorwaarden wegens het zonder haar toestemming toestaan van een directie-unit van De Roo Wegenbouw B.V. op het terrein van het gehuurde. Hoewel daartoe door Gankema Holding uitgenodigd, is de kantonrechter in het tussenvonnis van
10 september 2014 op dit oordeel niet teruggekomen.
4.4
Voor de beoordeling van deze grief in het principaal appel stelt het hof vast dat partijen over de feitelijke gang van zaken niet van mening verschillen. De Roo Wegenbouw had aan Aannemingsmaatschappij gevraagd of zij in verband met haar werkzaamheden aan het wegennet nabij het gehuurde een directie-unit (keet) op het buitenterrein van het gehuurde mocht plaatsen. Aannemingsmaatschappij heeft dat toegestaan zonder daar voorafgaande toestemming van Gankema Holding voor te vragen en te verkrijgen. De directie-unit heeft vervolgens in de periode van mei 2012 tot en met november 2012 op het buitenterrein van het gehuurde gestaan. Nadat Gankema Holding tegen die plaatsing bezwaar had gemaakt, heeft Aannemingsmaatschappij ervoor zorg gedragen dat die directie-unit van het buitenterrein van het gehuurde werd verwijderd.
4.5
Gankema Holding stelt dat deze handelwijze van Aannemingsmaatschappij in strijd is met artikel 3.1 van de algemene huurvoorwaarden, hetgeen door Aannemingsmaatschappij wordt bestreden. Op grond van artikel 3.5 van de algemene huurvoorwaarden verbeurt Aannemingsmaatschappij aan Gankema Holding per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een boete. Het totale bedrag aan boete is door Gankema Holding berekend op                        € 51.776,34. Volgens artikel 3.5 van de algemene voorwaarden is deze boete - in strijd met artikel 6:94 BW- niet voor matiging vatbaar. Aannemingsmaatschappij heeft in appel haar beroep op matiging herhaald voor zover de grief van Gankema Holding tegen toepassing van artikel 6:248 BW doel zou treffen.
4.6
Gankema Holding betoogt met de grief in het principaal appel onder meer dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden doordat Aannemingsmaatschappij in eerste aanleg niet heeft gesteld en onderbouwd dat Gankema Holding geen schade of nadeel van de plaatsing van de directie-unit heeft ondervonden.
Daargelaten de vraag of Aannemingsmaatschappij in eerste aanleg op de door de kantonrechter aangenomen omstandigheden een beroep heeft gedaan, stelt het hof vast dat Aannemingsmaatschappij dat in ieder geval in hoger beroep heeft gedaan, hetgeen haar vrij stond. In zoverre heeft Gankema Holding bij (dit deel van) haar grief geen belang.
4.7
Gankema Holding veronderstelt dat het hof, bij de beantwoording van de vraag of artikel 6:248 lid 2 BW aan het beroep op artikel 3.5 van de algemene huurvoorwaarden in de weg staat, geen acht heeft te slaan op de omstandigheid of Gankema Holding door de ingebruikgeving al of niet schade of nadeel heeft geleden. Deze veronderstelling is onjuist. Bij het beantwoorden van die vraag heeft het hof alle relevante feiten en omstandigheden mee te wegen, waaronder of Gankema Holding door de ingebruikgeving schade of nadeel heeft geleden.
4.8
Het hof stelt voor het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW in het licht van wat partijen hebben aangevoerd het navolgende vast. De directie-unit stond gedurende de wegwerkzaamheden tijdelijk op het buitenterrein van het gehuurde en nam een op zichzelf klein gedeelte van het gehuurde in beslag. Gankema Holding heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de directie-unit op het gehuurde een negatieve uitstraling had. Het gebruik van de directie-unit was slechts voor de opvang (tijdens werkpauzes) van de werknemers van De Roo Wegenbouw die in de nabijheid van het gehuurde hun werkzaamheden uitvoerden. Welke concrete extra risico's voor schade aan het gehuurde dat gebruik zou opleveren, is niet toegelicht. Met de wegwerkzaamheden in de nabijheid van het gehuurde werden tevens de belangen van Gankema Holding als een van de eigenaren van een aangrenzend perceel gediend. Aannemingsmaatschappij heeft voor het gebruik van dat deel van het gehuurde door De Roo Wegenbouw geen vergoeding bedongen of ontvangen of anderszins een voordeel genoten. De Roo Wegenbouw was in ieder geval een relatie van Aannemingsmaatschappij voor de aandelenoverdracht aan Albo Holding B.V. In dit licht is het niet onbegrijpelijk dat de nieuwe directeur van Aannemingsmaatschappij De Roo Wegenbouw als (ook) een relatie van (één van de) vennootschappen van Gankema beschouwde. In het licht van voornoemde omstandigheden is begrijpelijk dat directeur [B] er niet op bedacht was dat de plaatsing van de directie-unit een (mogelijke) schending van artikel 3.1 van de algemene voorwaarden zou kunnen opleveren. Mogelijk is de door De Roo Wegenbouw geplaatste directie-unit op de (verkeerde) rioolaansluiting van het gehuurde aangesloten, maar Gankema heeft tijdens de comparitie bij het hof verklaard dat dit niet tot schade heeft geleid. Ook voor het overige is niet gebleken dat Gankema Holding door de tijdelijke ingebruikgeving nadeel of schade heeft geleden. Gankema Holding was in ieder geval in augustus 2012 op het gehuurde en toen op de hoogte geraakt van de directie-unit. Bij die gelegenheid heeft zij geen aanspraak op de contractuele boete gemaakt teneinde daarmee duidelijk te maken dat het voor haar om een serieus te nemen contractschending ging. Gankema Holding heeft eerst in november 2012 bij Aannemingsmaatschappij duidelijk bezwaar tegen de plaatsing van de directie-unit gemaakt, waarna Aannemingsmaatschappij ervoor heeft zorggedragen dat die directie-unit meteen werd weggehaald. Een schriftelijke ingebrekestelling is nimmer uitgebracht. Op de contractuele boete is eerst na het beëindigen van de huurovereenkomst aanspraak gemaakt.
Het hof is van oordeel dat na afweging van deze feiten en omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Aannemingsmaatschappij boetes zou verbeuren. De kantonrechter heeft dan ook terecht de vordering ter zake de boetes afgewezen. Grief 1 in het principaal appel slaagt niet.
oplevering
4.9
Gankema Holding heeft in eerste aanleg in reconventie onder meer gevorderd Aannemingsmaatschappij te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 51.221,34 incl. btw. Op dit gevorderde bedrag is de waarborgsom van € 10.000,- al in mindering gebracht. Het gevorderde bedrag (voor aftrek van de waarborgsom van € 10.000,-) bestond uit de volgende posten:
€   2.541,-    schoonmaakkosten BTL Realisatie BV;
€   2.674,10 schoonmaakkosten Dokter Schoonmaakorganisatie;
€      321,82 Van der Velden Rioleringsbeheer;
€      143,31 Bouwmarkt;
€      523,40 ABC Hekwerk;
€   3.294,59 contractuele boete voor te late huurbetalingen.
€ 51.723,12 contractuele boete wegens ingebruikgeving aan De Roo Wegenbouw.
In eerste aanleg heeft Gankema Holding voorts in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat Aannemingsmaatschappij tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en gehouden is tot vergoeding van de schadeposten als genoemd onder randnummer 63 van de conclusie van antwoord, waarvan de schade nader bij staat diende te worden opgemaakt. Naast de hiervoor genoemde schadeposten was in de opsomming van de schadeposten opgenomen:
ca € 2.160,- vervangen stelconplaten;
ca € 2.100,- reparatie/keuring wasplaats;
€    280,- vervangen tl-lampen;
ca € 1.815,- beschadiging/herstel dakplaten, plafonds etc;
ca € 1.200,- vervangen wandplaten.
In beide vorderingen in reconventie was bij de schadeposten nog als p.m. post toegevoegd de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW.
4.10
In het tussenvonnis van 23 april 2014 heeft de kantonrechter toewijsbaar geoordeeld:
€ 1.548,80 incl. btw schoonmaakkosten BTL Realisatie BV;
€ 2.674,10 incl. btw schoonmaakkosten Dokter Schoonmaakorganisatie;
€ 3.294,59 contractuele boete voor te late huurbetalingen.
Na levering van tegenbewijs door Gankema Holding heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 september 2014 voorts toewijsbaar geoordeeld:
€ 1.815,- incl. btw beschadiging/herstel dakplaten, plafonds etc;
€    321,82 incl. btw Van der Velden Rioleringsbeheer;
€    302,50, incl. btw verwijderen van puin.
Vervolgens is aan Aannemingsmaatschappij een bewijsopdracht verstrekt ten aanzien van de stelconplaten en de wasplaats. Aannemingsmaatschappij heeft van bewijslevering afgezien en zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter waarna de kantonrechter het voor die posten gevorderde bedrag van € 4.616,16 incl. btw in het eindvonnis van
12 november 2014 ook toewijsbaar heeft geacht.
De overige posten, waaronder de contractuele boete wegens ingebruikgeving aan De Roo Wegenbeheer, heeft de kantonrechter afgewezen.
Het totaalbedrag dat de kantonrechter in reconventie toewijsbaar acht is € 14.572,97. Dit bedrag heeft de kantonrechter verrekend met de aan Aannemingsmaatschappij toekomende waarborgsom van € 10.000,-, zodat in reconventie het bedrag van € 4.572,97 is toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2013.
4.11
Met
grief 1 in het incidenteel appel
komt Aannemingsmaatschappij tegen een deel van de toegewezen posten op. Aannemingsmaatschappij betwist in hoger beroep niet het bedrag van € 321,82 incl. btw betreffende Van der Velden Rioleringsbeheer en € 3.294,59  contractuele boete wegens te laat betaalde huur. De afwijzing van de contractuele boete wegens het gebruik van een deel van het buitenterrein door De Roo Wegenbouw blijft, zoals door het hof hiervoor is beslist, ook in hoger beroep in stand. Hierdoor bestrijdt Aannemingsmaatschappij in hoger beroep - voor verrekening met de waarborgsom - het bedrag van € 10.956,56 incl. btw (€ 14.572,97 minus € 3.616,41), bestaande uit de volgende posten:
€ 1.548,80 schoonmaakkosten BTL Realisatie BV;
€ 2.674,10 schoonmaakkosten Dokter Schoonmaakorganisatie;
€ 1.815,-    beschadiging/herstel dakplaten, plafonds etc;
€    302,50 verwijderen van puin;
€ 4.616,16 stelconplaten  en reparatie / herstel wasplaats.
4.12
Het verweer van Aannemingsmaatschappij dat voor een aantal schadeposten geen geldbedrag maar slechts een verklaring voor recht is gevorderd - in het bijzonder de schadeposten beschadiging/herstel dakplaten e.d., stelconplaten en wasplaats en verwijderen puin - faalt. Voor die posten heeft Gankema Holding tevens gevorderd verwijzing naar de schadestaatprocedure. Nu Gankema Holding concrete bedragen had genoemd, stond het de kantonrechter vrij de gevorderde schadeposten die werden toegewezen meteen te begroten.
4.13
Het verweer van Aannemingsmaatschappij dat zij voor de opleveringsgebreken niet in verzuim is geraakt, hetgeen aan toewijzing van de gevorderde schadevergoeding in de weg zou staan, slaagt evenmin. De op de huurder rustende verplichting de gehuurde zaak in correcte staat op te leveren kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Als deze verplichting niet is nagekomen is de huurder in verzuim zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist (HR 27 november 1997, NJ
1999, 380).
4.14
De kantonrechter heeft voor beoordeling van de vordering tot uitgangspunt genomen artikel 7:224 lid 2, tweede zin BW. Op grond van deze bepaling wordt in het geval geen beschrijving van het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst is opgemaakt - behoudens tegenbewijs - de huurder verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze bij het einde van de huurovereenkomst is. Tegen dit uitgangspunt hebben partijen geen grief gericht, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
4.15
De kantonrechter heeft ten aanzien van de schoonmaakkosten overwogen dat Aannemingsmaatschappij niet heeft betwist dat het gehuurde bij de inspectie op
31 december 2012 niet (goed) was schoongemaakt. Vervolgens heeft de kantonrechter de door BTL Realisatie BV (€ 1.548,80 incl. btw) en Dokter Schoonmaakorganisatie
(€ 2.674,10 incl. btw) gefactureerde bedragen toegewezen.
4.16
In hoger beroep voert Aannemingsmaatschappij aan dat uit het inspectierapport Agema-Lubbers niet blijkt dat de uitgevoerde werkzaamheden nodig waren. Bovendien komen werkzaamheden als bladruimen, verharding borstelen, dakgoten schonen, hekwerk vrij snoeien en herstraten en dergelijke niet voor rekening van de huurder.
4.17
Voor het beantwoorden van de vraag of de gevorderde schoonmaakkosten voor rekening van Aannemingsmaatschappij komen, is van belang of Aannemingsmaatschappij het gehuurde bij aanvang van het gehuurde schoon opgeleverd heeft gekregen terwijl het gehuurde bij het einde van huurovereenkomst niet schoon was, zodat de kosten om het gehuurde weer schoon te krijgen voor rekening van Aannemingsmaatschappij komen.
Uit het inspectierapport blijkt dat het gehuurde bij beëindiging van de huurovereenkomst niet schoon was. Gankema Holding heeft gesteld dat het gehuurde bij aanvang van het gehuurde schoon is opgeleverd. Dat is door Aannemingsmaatschappij ook in hoger beroep niet betwist, zodat daarmee vaststaat dat Aannemingsmaatschappij het gehuurde ten onrechte niet schoon heeft opgeleverd. De hoogte van de kosten zijn door Aannemingsmaatschappij ook in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden, zodat de kantonrechter beide kostenposten terecht heeft toegewezen.
4.18
Gankema Holding heeft € 1.815,- incl. btw gevorderd voor kosten van herstel van het dak, vloer en wanden. In hoger beroep is de discussie gericht op de kosten van herstel van het dak. De kantonrechter heeft in randnummer 7 van het tussenvonnis van
10 september 2014 dit bedrag toegewezen met de overweging dat Aannemingsmaatschappij heeft erkend dat zij airco units op het dak had geplaatst, die airco units bij het einde van de huurovereenkomst heeft verwijderd, zodat het dak zich bij het einde van de huurovereenkomst niet meer bevond in de staat zoals deze bij het aangaan van de huurovereenkomst was.
4.19
Aannemingsmaatschappij komt tegen deze beslissing op en voert onder meer aan dat zij het dak na verwijdering van de airco’s heeft hersteld, waarmee zij aan de opleveringsverplichting heeft voldaan.
Gankema Holding heeft erkend dat Aannemingsmaatschappij het dak heeft hersteld maar betwist dat dit op een deugdelijke wijze is gebeurd. Zij stelt dat het dak is bedekt met ingestrooide leislag, waarbij aan de onderzijde een stuk multiplex tegen de dakplaat is geschroefd en dat voor haar niet zichtbaar is of de isolatie in het dak is hersteld. Uit de stellingen van Gankema Holding leidt het hof af dat Gankema Holding dit geen deugdelijk herstel vindt, omdat Aannemingsmaatschappij daarmee het dak niet in de oorspronkelijke staat heeft hersteld. Naar het oordeel van het hof gaat die eis te ver. Door de gaten in het dak was herstel in de oorspronkelijke staat niet meer mogelijk. Aannemingsmaatschappij heeft het dak deugdelijk te herstellen, hetgeen zij stelt te hebben gedaan. Dit is niet door Gankema Holding gemotiveerd betwist. Zo heeft zij niet gesteld dat het dak lekt, isolatie ter plaatse daadwerkelijk ontbreekt, gebruikte materialen voor herstel ondeugdelijk zijn of dat de wijze van herstel bijvoorbeeld de verhuurbaarheid bemoeilijkt. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof grief 1 in het incidentele appel in zoverre slaagt.
4.20
Gankema Holding heeft voorts gevorderd het bedrag van € 4.616,16 incl. btw voor de kosten van de stelconplaten (€ 3.012,91) en reparatie/herstel wasplaats (€ 1.603,25). Ter ondersteuning zijn offertes overgelegd.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 23 april 2014 Gankema Holding toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat Aannemingsmaatschappij het gehuurde, waaronder de stelconplaten en de wasplaats, heeft ontvangen in de staat zoals deze was bij het einde van de huurovereenkomst. In het tussenvonnis van 10 september 2014 heeft de kantonrechter in randnummer 8 geoordeeld dat Gankema Holding in dat tegenbewijs is geslaagd. Vervolgens heeft de kantonrechter Aannemingsmaatschappij in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat de stelconplaten en de wasplaats bij het aangaan van de huurovereenkomst in dezelfde staat verkeerden als bij het einde van de huurovereenkomst. Aannemingsmaatschappij heeft van bewijslevering afgezien en zich aan het oordeel van de kantonrechter gerefereerd. In het vonnis van 12 november 2014, hersteld bij vonnis van 21 januari 2015, heeft de kantonrechter geoordeeld dat Aannemingsmaatschappij in het bewijs niet is geslaagd. De kosten van in totaal € 4.616,16 zijn volgens de kantonrechter niet bestreden, zodat de kantonrechter dat bedrag heeft toegewezen.
4.21
Uitgangspunt voor de beoordeling in hoger beroep is het oordeel van de kantonrechter dat Gankema Holding is geslaagd in het tegenbewijs dat Aannemingsmaatschappij de stelconplaten en wasplaats niet heeft opgeleverd in de staat bij aanvang van de huurovereenkomst. Alsdan is het aan Aannemingsmaatschappij bewijs te leveren dat zij (ook) deze onderdelen overeenkomstig de staat bij aanvang van de huurovereenkomst heeft opgeleverd. Aannemingsmaatschappij heeft in hoger beroep geen bewijs geleverd en evenmin aangeboden, zodat het hof het er voor heeft te houden dat Aannemingsmaatschappij het gehuurde ten aanzien van de stelconplaten en de wasplaats niet in correcte staat heeft opgeleverd.
4.22
Aannemingsmaatschappij bestrijdt in hoger beroep de hoogte van de (herstel)kosten.
Gankema Holding heeft de kosten onderbouwd met twee offertes. De offerte van de stelconplaten gaat uit van het afvoeren en vervangen van 6 stelconplaten. De offerte met betrekking tot de wasplaats gaat uit van het herstellen van een vloeistofdichte vloer. Volgens Aannemingsmaatschappij is vervangen van die stelconplaten niet nodig en kan met het herstellen van de beschadigingen worden volstaan. Aannemingsmaatschappij heeft deze betwiste stelling niet concreet met feiten en omstandigheden onderbouwd waaruit kan worden afgeleid of en op welke wijze dat herstel kan plaatsvinden en of de kosten daarvan geringer zijn dan de kosten van vervanging, zodat het hof van vervanging zal uitgaan. Aannemingsmaatschappij heeft voorts gesteld dat op de kosten een nieuw voor oud aftrek moet plaatsvinden. Aannemingsmaatschappij heeft echter niet gesteld wat de levensdeur van de stelconplaten is en of Gankema Holding door de vervanging daadwerkelijk een voordeel zal genieten doordat de nieuwe stelconplaten langer kunnen worden gebruikt dan in het geval de stelconplaten niet vervangen hadden behoeven te worden. Dit deel van de grief in het incidenteel appel slaagt derhalve niet.
4.23
Aannemingsmaatschappij is voorts opgekomen tegen de kosten voor het verwijderen van puin (€ 302,50). Tegen deze post heeft Aannemingsmaatschappij, behoudens het algemene verweer over het verzuim en de formulering van de vordering waarop hiervoor al is beslist, geen specifieke herkenbare klacht geformuleerd, zodat de grief in het incidenteel appel ten aanzien van dit onderdeel faalt.
5
Slotsom
5.1
De grief in het principaal appel faalt. Gankema Holding zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, waarbij het salaris van de advocaat [NAAM], 2 punten.
5.2
De grief in het incidenteel appel slaagt gedeeltelijk. Het vonnis zal worden vernietigd, waarbij het toegewezen bedrag van € 4.572,97 (exclusief de buitengerechtelijke kosten van   € 1.114,08) wordt verminderd met € 1.815,-, zodat € 2.757,97 resteert. Vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten is het toe te wijzen bedrag € 3.972,05. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Nu de grief in het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt, zal het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseren.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 12 november 2014, hersteld bij vonnis van
21 januari 2015, voor zover het betreft het in reconventie onder 3 bepaalde;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Aannemingsmaatschappij tegen kwijting aan Gankema Holding te betalen                     € 3.972,05, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.757,97 vanaf 14 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis van 12 november 2014, hersteld bij vonnis van 21 januari 2015 voor het overige;
veroordeelt Gankema Holding in de kosten van het principaal appel in hoger beroep aan de zijde van Aannemingsmaatschappij tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en € 3.918,- voor salaris van de advocaat [NAAM];
compenseert de proceskosten in het incidenteel appel in hoger beroep;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.H. Kuiper en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 december 2018.