ECLI:NL:GHARL:2018:10124
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-002616-16
Uitspraak d.d.:	16 november 2018
TEGENSPRAAK
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 26 april 2016 met parketnummer 16-659499-15 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1968 ,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 19 mei 2017 en 2 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,
mr. I.E. Leenhouwers, en door de raadsvrouw van het slachtoffer, mr. F.A ten Berge, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Midden-Nederland heeft verdachte bij vonnis van 26 april 2016 ter zake van ontucht met iemand beneden de zestien jaren veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk  met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. De voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd onder algemene en bijzondere voorwaarden, waaronder behandeling bij De Waag of een soortgelijke instelling. De vordering van de benadeelde partij is gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 1.500,--.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 07 juli 2015 te Nieuwegein, althans in het arrondissement Midden-Nederland, met [slachtoffer] , geboren op [2001] , die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig
- uit- en/of aantrekken van de broek en onderbroek van die [slachtoffer] en
- betasten en/of aanraken van de (naakte) penis van die [slachtoffer] en/of aftrekken van de penis van die [slachtoffer] , althans plaatsen van de hand om de penis van die [slachtoffer] en/of (vervolgens) heen en weer bewegen van die hand om de penis van die [slachtoffer] en/of - pijpen van die [slachtoffer] , althans brengen van de mond tegen en om de penis van die [slachtoffer] en/of (vervolgens) heen en weer bewegen van die mond om de penis van die [slachtoffer] en/of
- (tong)zoenen op/in de mond van die [slachtoffer] en
- brengen van de hand van die [slachtoffer] op/tegen de (stijve) penis van hem, verdachte, (terwijl hij, verdachte, en die voor hem onbekende [slachtoffer] zich in de auto van verdachte bevonden en nadat hij, verdachte, die [slachtoffer] in zijn auto had meegenomen naar een andere (afgelegen) plek).
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde en heeft daartoe als volgt gerekwireerd:
a.
De verklaringen van [slachtoffer]
De primaire vraag is of [slachtoffer] verhaal geloofwaardig en betrouwbaar is en of er daarnaast voldoende steunbewijs voorhanden is. De rechtbank heeft uitgebreid uiteengezet op grond waarvan zij de verklaringen van [slachtoffer] betrouwbaar achtte en het openbaar ministerie onderschrijft wat dat betreft het vonnis.
Op grond van de verdragsbepalingen van het EVRM heeft de verdediging recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te ondervragen. Indien de bewezenverklaring in beslissende mate wordt gebaseerd op een verklaring, die de verdediging niet heeft kunnen toetsen, dient dat gebrek in voldoende mate te worden gecompenseerd. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate op die verklaring steunt, is het van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in ander bewijsmiddelen.
De verklaring van [slachtoffer] is niet het enige (‘sole’) bewijsmiddel. De verklaring wordt ondersteund door de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , de verklaring van getuige [getuige 1] , het aantreffen van € 20,-- bij [slachtoffer] , het beeldmateriaal van de pintransactie, de aangifte en het nadere verhoor van zijn voogd, de DNA-resultaten, de verklaring van deskundige Hersberg ter terechtzitting van 23 maart 2016  en de verklaringen van verdachte.
Als ervan wordt uitgegaan dat de verklaring van [slachtoffer] wel het enige en beslissende bewijsmiddel (‘sole and decisive’) is, rijst de vraag of er dan voldoende compenserende maatregelen zijn geboden. Het openbaar ministerie meent dat in dat geval de beperking van het ondervragingsrecht voldoende is gecompenseerd door de registratie van het verhoor van [slachtoffer] , de omtrent [slachtoffer] opgemaakte  rapportages, het horen van zijn voogd door de raadsheer-commissaris, het horen van verbalisant  [verbalisant 1] door de rechter-commissaris, de contra-rapportage van het IFS en het horen van deskundige Herbergs ter zitting.
Het alternatieve scenario
Voorop gesteld moet worden dat er geen sprake is van één alternatief scenario. Uit de verklaringen van verdachte volgen diverse scenario’s. Zo heeft verdachte na eerdere aanpassingen zijn lezing ook weer aangepast nadat hij ter zitting de verklaring van deskundige Herbergs had gehoord. Opvallend is ook dat verdachte aanvankelijk geen reden wilde geven waarom hij ging pinnen. Pas veel later komt verdachte alsnog met de verklaring dat hij contant geld nodig had voor de veerpont. Ook laten de door verdachte beschreven dilemma’s, stress en zelfs paniek zich moeilijk begrijpen in de lezing van verdachte dat hij niets verkeerds heeft gedaan. De verklaringen van verdachte kunnen niet als ‘naar de kern bezien eensluidend’ en niet als consistent worden opgevat en zijn op wezenlijke onderdelen innerlijk tegenstrijdig en ongeloofwaardig.
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat:
de verklaringen van [slachtoffer] primair moeten worden uitgesloten van het bewijs wegens schending van het ondervragingsrecht als genoemd in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en subsidiair dat er redenen zijn om de verklaring van [slachtoffer] op het punt van de ontuchtige handelingen als onbetrouwbaar terzijde te schuiven;
verdachte een alternatief scenario heeft geschetst dat niet weersproken wordt door de bevindingen van het forensisch onderzoek en dat er bij het verwijderen door hem van pluisjes van de penis van [slachtoffer] sprake is van een ondoordachte, zorgzame handeling, zonder enig seksueel of ontuchtig oogmerk.
a.
De verklaringen van [slachtoffer]
De bewezenverklaring van de strafbare handelingen is volledig gebaseerd op hetgeen [slachtoffer] daarover heeft verteld. De verdediging heeft echter niet een
effectieve
mogelijkheid gehad om de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] via een persoonlijke en rechtstreekse ondervraging zelf te toetsen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft zich verschillende keren uitgesproken over het recht om een getuige te horen, in het bijzonder als diens verklaring van ‘considerable weight’ geweest is voor de bewijsbeslissing, zoals in dit geval. Dat kan alleen als er stevige ‘counterbalancing factors’ zijn, zo heeft het EHRM overwogen in de zaak
Schatschaschwili
.
was alleen tijdens het eerste verhoor min of meer bereid om vragen te beantwoorden, maar dit verhoor is niet afgenomen door een daartoe opgeleide gecertificeerde studioverhoorder. Dat verhoor kan verregaande beïnvloeding tot gevolg hebben gehad. Ook op het studioverhoor is het nodige aan te merken, [slachtoffer] werd immers steeds uitdrukkelijk gecomplimenteerd als hij iets belastends verklaarde. Gezien deze achtergrond is het extra van belang dat de verdediging een adequate mogelijkheid krijgt om de inhoud van de verklaring van [slachtoffer] op betrouwbaarheid te toetsen. De verklaring van [slachtoffer] is op een aantal punten inconsistent en details ontbreken. De verdediging handhaaft het verzoek om [slachtoffer] te horen.
De maatregelen die zijn genomen om het niet effectief kunnen bevragen van [slachtoffer] te compenseren zijn niet afdoende: de verdediging kon kennisnemen van het studioverhoor, er is een deskundigenrapport opgemaakt door J. van der Sleen en de voogd, getuige [getuige 2] , is gehoord. De weergave van het studioverhoor legt echter slechts de problemen bloot die er zijn ten aanzien van de betrouwbaarheid. De conclusie die Van der Sleen heeft getrokken is onbegrijpelijk en wordt niet gedragen door de inhoudelijke bevindingen van haar onderzoek. Van der Sleen hangt haar conclusie bovendien wel erg op aan de verklaringen van de voogd van [slachtoffer] , zonder bijvoorbeeld te onderzoeken hoe intensief het contact tussen de voogd en [slachtoffer] is. Uit het verhoor bij de raadsheer-commissaris blijkt dat de voogd [slachtoffer] één keer in de vier tot zes weken probeert te bezoeken op de groep. De antwoorden die de voogd op de vragen bij de raadsheer-commissaris heeft gegeven, tonen alleen maar aan dat zij in het geheel niet kan onderscheiden of [slachtoffer] een fantasieverhaal vertelt of de waarheid.
Van der Sleen had niet zulke verregaande conclusies mogen trekken omtrent de betrouwbaarheid en accuraatheid van zijn verklaringen. Het verzoek om een tegenonderzoek te laten uitvoeren wordt dan ook gehandhaafd. De voogd heeft overigens verklaard dat zij niet met [slachtoffer] over het incident heeft gesproken en voor zover zij weet heeft hij ook niet aan anderen verteld wat er is voorgevallen.
De genoemde maatregelen hebben geen compensatie opgeleverd voor het gebrek aan details in de verklaringen van [slachtoffer] . Een veroordeling op basis van diens verklaringen vormt in deze omstandigheden een schending van artikel 6 EVRM. Nu de verklaringen niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, dient verdachte te worden vrijgesproken.
Subsidiair roept de inhoud van de verklaringen te veel twijfels op om tot een bewezenverklaring van ontucht te komen. De rechtbank heeft de verklaring van [slachtoffer] selectief voor waar aangenomen. [slachtoffer] is een jongen met een complexe problematiek, die  zeer wel in staat is om te liegen. Hij vertelt ‘grote verhalen’, maar wil duidelijk niet ingaan op de details. Als het lastig wordt, herinnert hij het zich niet meer of wil hij er niet over vertellen. Zijn verklaring is niet volledig. Of de verklaringen accuraat en consistent zijn, kan niet worden beoordeeld, juist omdat hij weigert over de details te vertellen of helemaal niet meer bereid is om vragen te beantwoorden. Ook gelet op de inhoudelijke bezwaren tegen de verklaringen, mogen de verklaringen niet bijdragen aan het bewijs.
Het alternatieve scenario
De rechtbank heeft geen waarde gehecht aan de alternatieve lezing van de gebeurtenissen. Verdachte wordt verweten dat hij zijn verklaringen steeds heeft aangepast en aangevuld. Dat heeft te maken met het juridische advies in de voorfase, maar ook met paniek en schaamte. Hij heeft wel al in een vrij vroeg stadium aangegeven dat er sporen van hem kunnen worden aangetroffen omdat er feitelijke aanrakingen hebben plaatsgevonden. Het is niet zo dat verdachte pas met het verhaal over de pluisjes is gekomen nadat hij met het resultaat van het DNA-onderzoek was geconfronteerd. En weliswaar heeft hij pas tegen het eind volmondig verklaard hoe het is gegaan, maar zijn aarzeling om toe te geven hoe gedachteloos hij heeft gehandeld, is ook wel begrijpelijk. De rechtbank heeft ook moeite gehad met het feit dat verdachte met [slachtoffer] naar een afgelegen plek is gereden en dat hij hem een stukje van zijn fiets weer heeft afgezet. Verdachte heeft uitgelegd dat hij een bepaalde routine is afgegaan en op dat moment niet rationeel nadacht en handelde. Hij is niet bewust naar een afgelegen plek gegaan, maar op een rustige plek gestopt op het moment dat hij werd overmand door emoties en paniek.
Volgens de rechtbank passen de bevindingen van het DNA-onderzoek niet bij het geschetste alternatieve scenario. Zijn verklaring over het verwijderen van de pluisjes, het aanraken van de penis en het (stevig) vastpakken van de spijkerbroek bij het omhoog trekken, kan het sporenbeeld wel degelijk ook verklaren. De deskundige Herbergs kan hoogstens waarschijnlijkheidsuitspraken doen, waarbij voor de beoordeling op activiteitenniveau meer details bekend moeten zijn over de aard en de intensiteit van de aanraking. Het is niet uitgesloten dat de op de broek aangetroffen speekselsmeren deels afkomstig zijn van [slachtoffer] zelf. Dit zou passen in de uitleg die verdachte in zijn schriftelijke verklaring heeft gegeven. Uit de Quickscan van Independent Forensic Services (hierna: IFS)  blijkt dat het door verdachte geschetste scenario de bevindingen van The Maastricht Forensic Institute (hierna:  TMFI) ook kan verklaren. Zoals verdachte heeft verklaard: wel een aanraking op een intieme plek, maar niet met een ontuchtig of seksueel oogmerk. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de vraag of een gedraging al dan niet ontuchtig is wel degelijk kan afhangen van de bedoeling van verdachte.
Oordeel van het hof
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Op 7 juli 2015 is verbalisant [verbalisant 1] naar aanleiding van een melding dat er een jongetje in een auto was gestapt, naar een parkeerplaats in Nieuwegein gereden. Hij zag dat er een fiets aan de kant van de weg lag en besloot de situatie even in de gaten te houden. Na ongeveer 45 minuten zag hij een auto, bestuurd door verdachte, aan komen rijden. Er stapte volgens de verbalisant een jongetje (
[slachtoffer] , [slachtoffer] )
uit de auto dat direct wegrende. [verbalisant 1] is even later achter de jongen aangereden en vroeg hem: “Hoe gaat het ?” De jongen zei toen: “Ik ben misbruikt en ik heb er € 20,-- voor gekregen.”
Vast staat dat (de toen 13-jarige) [slachtoffer] die dag in de auto van verdachte is gestapt en dat zij naar een pinautomaat bij de Plus zijn gereden, waar verdachte € 30,-- heeft gepind. Vervolgens zijn ze naar een rustige plek gereden, waar verdachte is gestopt. Verder is niet betwist dat verdachte de penis van [slachtoffer] heeft aangeraakt.
a.
De verklaringen van [slachtoffer]
De raadsvrouw heeft betoogd dat artikel 6 (paragrafen 1 en 3 sub d) EVRM is geschonden, nu zij geen effectief gebruik heeft kunnen maken van het recht van de verdediging om een getuige te bevragen teneinde de (on)betrouwbaarheid van diens verklaringen te toetsen.
Om tot een oordeel te komen over een mogelijke schending van het ondervragingsrecht, dient het hof, volgens de vaste jurisprudentie van het EHRM, de volgende vragen te beantwoorden:
1. bestond er voldoende noodzaak om van het nader horen van de getuige af te zien?
2. is de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de verklaring van deze getuige (‘the sole and decisive rule’
)?
3. zijn de beperkingen in het ondervragingsrecht van de verdediging voldoende gecompenseerd (ook in zaken waarin de verklaring niet als enig of beslissend bewijsmiddel is aangemerkt, maar wel van significant belang voor de bewezenverklaring is geweest
)?
Ad 1. Naar het oordeel van het hof zijn er voldoende goede redenen om [slachtoffer] niet nader te horen. [slachtoffer] is een zeer kwetsbare, zenuwachtige en licht verstandelijk gehandicapte jongen.
Op verzoek van de raadsvrouw is getracht [slachtoffer] in eerste aanleg door de rechter-commissaris te laten horen. Dat verhoor is op last van de rechter-commissaris gestaakt. Tijdens de terechtzitting van het hof op 19 mei 2017 heeft de raadsvrouw haar verzoek om [slachtoffer] te horen herhaald. Het hof heeft haar verzoek gehonoreerd onder voorwaarde dat een nieuw verhoor niet schadelijk zou zijn voor de gezondheid van [slachtoffer] . Daartoe is
de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris. Deze heeft een deskundige benoemd met de opdracht om te onderzoeken of het nader horen van [slachtoffer] schadelijk zou zijn voor zijn gezondheid. De benoemde deskundige, T. ’t Hoen , heeft aangegeven dat het niet proportioneel is om een dermate kwetsbare en verstandelijk beperkte jongen nogmaals aan een dergelijke stressvolle en emotionele situatie bloot te stellen. Niet in de laatste plaats omdat dit naar verwachting niet een meer accurate verklaring op zal leveren.
Naar aanleiding van dit rapport heeft de raadsheer-commissaris - alle belangen afwegende- beslist dat [slachtoffer] niet opnieuw gehoord zal worden, omdat het vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van [slachtoffer] daardoor ernstig in gevaar wordt gebracht.
Ad 2. Over de beoordeling of de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate gegrond is op de verklaringen van [slachtoffer] merkt het hof op dat zij niet het enige bewijs vormen waarop de bewezenverklaring stoelt. Of de verklaringen beslissend zijn voor de bewezenverklaring is afhankelijk van het antwoord op de vraag of er voldoende en voldoende overtuigend steunbewijs voorhanden is.
Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van [slachtoffer] van groot belang voor de bewezenverklaring, maar daarnaast is er voldoende en zwaarwegend en door het hof geloofwaardig geacht steunbewijs voorhanden, met name:
De getuigenverklaring van [getuige 1] , die onder meer heeft verklaard dat zij heeft gezien dat een jongetje op de parkeerplaats van [naam] in de auto van verdachte stapte;
Een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , die na de melding van [getuige 1] dat er een jongetje in een auto was gestapt, post vatte bij de parkeerplaats en verdachte met [slachtoffer] terug zag komen op de parkeerplaats. Hij zag dat er een fiets aan de kant van de weg lag en besloot de situatie even in de gaten te houden. Na ongeveer 45 minuten zag hij een auto, bestuurd door verdachte, aan komen rijden. Er stapte volgens de verbalisant een jongetje uit de auto dat direct wegrende. [verbalisant 1] is even later achter de jongen aangereden en vroeg hem: “Hoe gaat het ?” De jongen zei toen: “Ik ben misbruikt en ik heb er € 20,-- voor gekregen.”
Proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] betreffende het aantreffen van verdachte en de inbeslagneming van diens auto;
Proces-verbaal sporenonderzoek, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 4] , waarin onder meer is gerelateerd dat er een 20 eurobiljet bij [slachtoffer] is aangetroffen;
Aangifte en verhoor van de voogd van [slachtoffer] , [getuige 2] , waaruit blijkt dat [slachtoffer] nooit meer dan wat kleingeld bij zich had;
Proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 5] , waarin de reconstructie van de gereden route en stopplaatsen wordt weergegeven;
Proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 6] , waarin zijn bevindingen over de camerabeelden van de pintransactie en zijn herkenning van verdachte zijn opgenomen;
Het deskundigenrapport van het TMFI waarin als resultaat van het DNA-onderzoek wordt aangegeven dat DNA van verdachte is aangetroffen op de spijkerbroek, boxershort en de penis van [slachtoffer] ;
Verklaringen van verdachte omtrent de feiten, onder meer inhoudende dat verdachte de penis van [slachtoffer] heeft aangeraakt.
Ad 3. Ondanks het oordeel van het hof dat de verklaringen van [slachtoffer] niet als beslissend voor de bewezenverklaring moeten worden beschouwd, dient in het licht van het algemene beginsel van artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces, te worden vastgesteld of er voldoende compensatie is geboden om de betrouwbaarheid van diens verklaringen te toetsen. Deze overweging respondeert eveneens op het verweer van de raadsvrouw dat de verklaringen van [slachtoffer]
inhoudelijk
twijfels oproepen.
De beperking voor de verdediging om de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] te toetsen zijn op de volgende wijze gecompenseerd:
 [slachtoffer] is op 10 juli 2015 in een kindvriendelijke studio door gecertificeerde zedenrechercheurs, opgeleid in het horen van jonge en verstandelijk beperkte getuigen, gehoord. Dit verhoor is audiovisueel geregistreerd en op last van de rechter-commissaris verbatim uitgewerkt. De opnamen en het verbatim-verslag zijn aan de verdediging ter beschikking gesteld;
 [slachtoffer] is opnieuw gehoord door de rechter-commissaris op 23 februari 2016, in aanwezigheid van de raadsvrouw, zij het dat dit verhoor is na 40 minuten op last van de rechter-commissaris is beëindigd in verband met het welzijn van [slachtoffer] .
 In opdracht van de rechter-commissaris is door deskundige J. van der Sleen een rapport opgemaakt ter beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] . Zij heeft onder meer de verklaring van [slachtoffer] in het eerste informatieve verhoor vergeleken met zijn verklaringen in het studioverhoor. Zij heeft -kort samengevat- geconcludeerd dat hoewel [slachtoffer] niet volledig heeft verklaard, hij wel over de details van de seksuele handelingen heeft verklaard, dat zijn verklaringen daarover niet inconsistent zijn en dat die details niet strijdig zijn met de overige bewijsmiddelen. Zij heeft daarnaast aangegeven dat er geen ondersteuning is voor de veronderstelling dat [slachtoffer] de seksuele handelingen zou hebben verzonnen.
 De voogd van [slachtoffer] is door de raadsheer-commissaris gehoord. De raadsvrouw is in de gelegenheid geweest vragen te stellen. De voogd heeft weliswaar geen wekelijks contact met [slachtoffer] , maar zij is al sinds januari 2008 zijn voogd. Zij wordt ook geïnformeerd door de instellingen waar [slachtoffer] verblijft, zijn pleegouders en anderen die bij [slachtoffer] betrokken zijn;
 Er is in opdracht van de verdediging een contra-rapportage van het DNA-onderzoek opgemaakt;
 Verbalisant [verbalisant 1] is door de rechter-commissaris gehoord. De raadsvrouw is in de gelegenheid geweest vragen te stellen;
 DNA-deskundige Herbergs is ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord;
Het hof is van oordeel dat er met dit alles voldoende compensatie is geboden om de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] te kunnen toetsen en dat er dus geen sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM. De inhoud van de verklaringen van [slachtoffer] over de seksuele handelingen acht het hof voldoende volledig en accuraat, niet alleen omdat er steunbewijs voor die verklaringen voorhanden is, maar ook op grond van het deskundigenonderzoek door J. van der Sleen . Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van dat rapport te twijfelen. Het hof verwerpt het verweer.
Het alternatieve scenario
Het hof bespreekt bij de beoordeling van het door verdachte geschetste alternatieve scenario op basis van diens schriftelijke verklaring zoals overgelegd bij de brief van zijn raadsvrouw van 7 maart 2016 en zijn verklaringen ter terechtzittingen in eerste aanleg en bij het hof.
Kort samengevat heeft verdachte het volgende verklaard:
“Hij (
Hof: verdachte
) bevond zich in Nieuwegein om de file naar Tiel te ontwijken. Hij was van plan om met pont bij Wijk bij Duurstede over te steken. Hij is op enig moment gestopt om rustig met een collega te kunnen telefoneren. Hij merkte op dat [slachtoffer] in de buurt van zijn auto heen en weer fietste. Verdachte maakte zich zorgen, [slachtoffer] leek ongeveer even oud als zijn oudste zoon, maar leidde kennelijk een heel ander leven. Volgens verdachte wilde hij hem helpen en vroeg hij hem even in de auto te stappen om er over te praten. Vervolgens zijn ze naar een pinautomaat gereden en heeft verdachte geld gepind voor een nieuwe pontkaart. Omdat hij niet zeker wist of de pontkaart 19 of 21 euro kostte, heeft hij 30 euro gepind. Een 20 eurobiljet heeft hij in het middenconsole van zijn auto gelegd en 10 euro heeft hij in zijn broekzak gestoken. Onderweg heeft [slachtoffer] hem verteld dat hij op een speciale school zat en dat hij weleens seks met mensen had voor geld. Volgens verdachte is hij daarna een beetje heen en weer gereden, omdat hij niet wist wat hij met het verhaal van [slachtoffer] aan moest. Hij is even uit de auto gestapt om zijn gedachten op een rijtje te zetten. Toen hij terugkwam bij de auto en instapte, zat [slachtoffer] met zijn broek naar beneden en met zijn handen aan zijn piemel. Verdachte verklaarde verder dat [slachtoffer] stukjes watten van zijn piemel zat te plukken. In een soort helpende, vaderlijke reactie heeft verdachte in een reflex zijn vingers nat gemaakt en de pluisjes van zijn piemel gehaald. Hij haalde de handen van [slachtoffer] van diens piemel af en trok zijn boxershort en broek op. Daarna heeft hij [slachtoffer] een stukje bij zijn fiets vandaan afgezet, zodat hij de tijd kreeg om de politie te bellen. Hij reed weg, maar werd door een motoragent ingehaald en tot stoppen gebracht.”
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het alternatieve scenario - dat erop neerkomt dat verdachte wel de penis van [slachtoffer] heeft aangeraakt maar niet de in de tenlastelegging vermelde ontuchtige handelingen heeft verricht - niet aannemelijk is geworden. Verdachte heeft zijn verklaringen in het bijzonder telkens nadat hem meer onderzoekresultaten werden voorgelegd, aangepast en uitgebreid, zodat er een plausibele verklaring leek te zijn voor de nieuwe bevindingen en zonder een goede (andere) reden te geven waarom hij (eerst toen) met die wijzigingen kwam. Bovendien acht het hof de keuzes  die verdachte zegt te hebben gemaakt vanaf het moment dat hij [slachtoffer] zag fietsen, onbegrijpelijk, onverklaarbaar en onaannemelijk. Ook de hevige emoties en paniek waarin hij zegt te hebben verkeerd, zijn voor het hof niet invoelbaar en niet aannemelijk. Dat zijn karakter en de ervaringen van zijn vrouw en dochter hebben meegespeeld bij dit ‘vaderlijke’ gedrag en dat zijn handelen was gericht op de zorg en veiligheid van [slachtoffer] , acht het hof ook ongeloofwaardig. Het verweer wordt verworpen.
De verzoeken
Het verzoek om [slachtoffer] als getuige te (doen) horen wordt afgewezen op de grond dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van [slachtoffer] door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting of bij de raadsheer-commissaris  of in een studioverhoor door deskundige verhoorder in gevaar wordt gebracht, terwijl het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige te kunnen ondervragen. Voor het gevaar voor de gezondheid en het welzijn van [slachtoffer] verwijst het hof naar het rapport van T. ’t Hoen van 5 december 2017. Hierin wordt geconcludeerd dat het niet proportioneel is om een dermate kwetsbare en verstandelijk beperkte jongen nogmaals aan een dergelijk stressvolle en emotioneel beladen situatie bloot te stellen. Voor het oordeel dat het belang om [slachtoffer] te horen minder zwaar weegt verwijst het hof naar hetgeen het hierboven onder a, ad 1 en ad 3 heeft overwogen en hetgeen het hof bewezen acht.
Bij de beoordeling van het verzoek om een contra-expertise van de verklaringen en verhoren van [slachtoffer] moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5). Het hof wijst het verzoek als niet noodzakelijk af. Het hof is van oordeel dat het door J. van der Sleen verrichte onderzoek deugdelijk is geweest en goed gemotiveerd is. Het hof ziet geen reden om aan de bevindingen en conclusies te twijfelen. Voorts is er sprake van veel ander bewijsmateriaal waaruit de overtuigende kracht van de verklaringen van [slachtoffer] blijkt.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op
of omstreeks
07 juli 2015 te Nieuwegein,
althans in het arrondissement Midden-Nederland,
met [slachtoffer] , geboren op [2001] , die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in het ontuchtig
- uit
- en/of aan
trekken van de broek en onderbroek van die [slachtoffer] en
- betasten en
/of
aanraken van de (naakte) penis van die [slachtoffer] en
/of
aftrekken van de penis van die [slachtoffer] ,
althans plaatsen van de hand om de penis van die [slachtoffer] en/of (vervolgens) heen en weer bewegen van die hand om de penis van die [slachtoffer]
en
/of
- pijpen van die [slachtoffer] ,
althans brengen van de mond tegen en om de penis van die [slachtoffer] en/of (vervolgens) heen en weer bewegen van die mond om de penis van die [slachtoffer]
en
/o
f
- ( tong)zoenen op/in de mond van die [slachtoffer] en
- brengen van de hand van die [slachtoffer] op
/tegen
de (stijve) penis van hem, verdachte,
(
terwijl hij, verdachte, en die voor hem onbekende [slachtoffer] zich in de auto van verdachte bevonden en nadat hij, verdachte, die [slachtoffer] in zijn auto had meegenomen naar een
andere (
afgelegen
)
plek
)
;
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met aftrek van het voorarrest en een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich zal laten behandelen bij De Waag of een soortgelijke instelling. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij geheel zal worden toegewezen met wettelijke rente en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bepleit dat het hof in het geval van een veroordeling zal volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf gelijk aan het voorarrest en een (maximale) werkstraf.
Het gaat om een eenmalig incident en verdachte heeft zich aan alle voorwaarden van de schorsing van de voorlopige hechtenis gehouden. Daarnaast zou een gevangenisstraf enorme consequenties hebben voor zijn baan en daarmee de mogelijkheid om aan zijn financiële verplichtingen als kostwinner te voldoen.
Oordeel van het hof
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft ontuchtige handelingen gepleegd met een toen 13-jarige, als gevolg van zijn beperkingen extra kwetsbare jongen. Hij heeft daarmee een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer. Dat heeft [slachtoffer] in aanzienlijke mate aangegrepen, zoals blijkt uit de stukken en verklaringen en zijn opstelling ten aanzien van nadere ondervraging over het feit. Uit het rapport van T. ’t Hoen van 5 december 2017 blijkt dat het gebeurde voor een heftige terugslag heeft gezorgd bij [slachtoffer] en hem in zijn ontwikkeling en ontplooiing heeft belemmerd. Na lange tijd en veel onrust is er weer wat rust, structuur en evenwicht, maar het is een zeer kwetsbaar evenwicht, aldus de deskundige. In verband met de ernst van het feit is het uitgangspunt van strafoplegging daarom een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur.
In strafmatigende opzicht neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. Verdachte heeft een blanco strafblad. Een langdurige gevangenisstraf zou ernstige consequenties meebrengen voor zijn gezinsleden. Het hof acht aannemelijk dat verdachte zijn baan zou verliezen. Hoewel verdachte ten onrechte vasthoudt aan de versie dat zijn handelen slechts uit vaderlijke zorg voortkwam en zich beperkt zou hebben tot het verwijderen van pluisjes van de penis van [slachtoffer] , heeft hij toegegeven dat hij ook bij zijn lezing van de feiten te ver is gegaan. Daarmee is ook in verdachtes perceptie een basis voor noodzakelijk geachte (ambulante) behandeling aanwezig.
Voorts is sprake van een aanzienlijk tijdsverloop sinds het feit waarbij het hof constateert dat in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden maar aan dat laatste op zich geen geen afzonderlijk rechtsgevolg verbindt.
Deze matigende omstandigheden doen per saldo bij de vaststelling van de op te leggen straf de balans doorslaan naar oplegging van naast de door verdachte reeds in voorarrest ondergane periode van vrijheidsbeneming als onvoorwaardelijk deel van de op te leggen gevangenisstraf een taakstraf van de maximale duur en een aanzienlijk voorwaardelijk deel van de op te leggen gevangenisstraf, met een bijzondere voorwaarde die strekt tot steun en toezicht en tot door de reclassering noodzakelijk geachte behandeling, met een proeftijd van drie jaar.
Vordering van de benadeelde partij
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding ter hoogte van € 2.500,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.500,00 en de benadeelde partij is voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd.
De gemachtigde van [slachtoffer] heeft verklaard dat het gebeurde een knik in diens bestaan heeft veroorzaakt. Vóór die tijd was het een vrolijk en open jongetje, na het incident is hij veranderd in een angstig en gefrustreerd kind. Hij heeft heel lang handschoenen en een capuchon gedragen om contact, vooral met mannen, te kunnen vermijden. Hij wil nog steeds alleen door zijn vaste begeleider bij het douchen worden geholpen. De gemachtigde heeft een schadevergoeding van immateriële schade ter hoogte van € 2.500,-- gevorderd.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Het hof waardeert de immateriële schade op een bedrag van € 1.500,--. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de problematiek van [slachtoffer] kennelijk wel is toegenomen door het gebeurde, maar dat er daarvoor, zo komt uit de rapportages naar voren, ook al sprake was van achterstanden en probleemgedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 22c, 22d, 27, 36f en 247 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan;
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
180 (honderdtachtig) dagen;
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
170 (honderdzeventig) dagen
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd;
Stelt als
bijzondere voorwaarde
dat veroordeelde zich zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 5 dagen na het ingaan van de proeftijd meldt bij Reclassering Nederland te Arnhem en zich blijft melden zo lang en zo vaak als Reclassering Nederland nodig vindt en zich gedurende de proeftijd houdt aan de aanwijzingen te geven door of namens Reclassering Nederland, ook als de aanwijzingen inhouden dat de veroordeelde verplicht zal meewerken aan een onderzoek of behandeling door de Waag of een soortgelijke instelling;
Geeft opdracht aan de Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarde(n) en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden;
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis;
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) ter zake van immateriële schade,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening;
Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil;
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) als vergoeding voor immateriële schade
, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
25 (vijfentwintig) dagen hechtenis
, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft;
Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt;
Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de immateriële schade op 7 juli 2015;
Heft op het reeds geschorste bevel voorlopige hechtenis.
Aldus gewezen door
mr. A. van Waarden, voorzitter,
mr. J.A.W. Lensing en mr. R.M. Maanicus, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N.E. Versloot, griffier,
en op 16 november 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. R.M. Maanicus is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
EHRM 15 december 2015,
NJB 2016/501.
Zie onder meer EHRM, 15 december 2011,
Al-Khawaja and Tahery vs. the UK
,
NJ 2012/283
Zie onder meer EHRM, 27-02-2001
Lucà vs. Italy
,
NJ 2002/101
EHRM 03-07-2018,
Breijer vs. the Netherlands
, nr. 41596/13 (§ 31)
Rapportage, gedateerd 1 december 2015, opgemaakt door orthopedagogen G.F. de Meijer en E.J.M. van der Scheer