ECLI:NL:GHAMS:2018:3703
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001871-18
datum uitspraak: 10 oktober 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 mei 2018 in de strafzaak onder parketnummer 15-026999-18 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Nigeria) op [geboortedatum] 1977,
thans gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Ter Apel.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 8 februari 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 onder 4 Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
subsidiair
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks 8 februari 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of zijn mededader tezamen en in vereniging, althans alleen:
cocaïne aan zijn, verdachtes, mededader(s) verstrekt en/of
contact met zijn, verdachtes, mededader(s) gehouden en/of instructies gegeven omtrent het vervoer van de cocaïne en/of
contacten met zijn, verdachtes, mededader(s) onderhouden en/of afspraken gemaakt omtrent de ontvangst en/of het verdere vervoer van de cocaïne en/of
zich naar Schiphol begeven teneinde de cocaïne in ontvangst te nemen en/of
foto’s van zijn, verdachtes, mededader(s) aanwezig gehad teneinde zijn, verdachtes, mededader(s) te herkennen;
een groot geldbedrag aanwezig gehad teneinde zijn, verdachtes, mededader(s)te betalen voor de cocaïne.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof een andere bewijsconstructie hanteert.
Bespreking verweren van de verdediging
Ten aanzien van het verweer tot bewijsuitsluiting
De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte staande is gehouden omdat hij een zwarte man bij de aankomsthallen was, hetgeen volgens hem onvoldoende is voor een verdenking. De douanier heeft bovendien meegekeken op de telefoon van de verdachte. Dat is niet een bij wet geregelde opsporingsbevoegdheid en levert daarmee een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte op. Tijdens het verhoor in de visitatieruimte heeft de douane om de codes van de telefoon van de verdachte verzocht, zonder dat hij bijstand van een advocaat [NAAM]. Na de vondst van de foto is de verdachte aangehouden. Volgens de raadsman is deze gang van zaken onrechtmatig en dient bewijsuitsluiting te volgen en dient een en ander door te klinken in de strafmaat.
Het hof begrijpt het verweer van de raadsman aldus dat hij meent dat in casu sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in artikel 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376). Het hof is van oordeel dat niet aan voornoemde vereisten is voldaan, nu door de verdediging niet is gesteld welk(e) voorschrift(en) is/of zijn geschonden, het belang dat daarmee is gediend en het nadeel dat door die schending is veroorzaakt. Het hof zal daarom het verweer passeren.
Medeplegen
De raadsman heeft betoogd dat het in ontvangst nemen en betalen en onderbrengen van de koeriers ondergeschikt is ten opzichte van de koeriers en vergelijkbaar met het op de uitkijk staan (voor de koeriers) en het helpen met vluchten na het plegen van het feiten. Om die reden is de rol van de verdachte geen cruciale geweest, maar een beperktere. Er is volgens de raadsman geen aanleiding om te denken dat de verdachte bij de voorbereiding in Brazilië betrokken is geweest. De raadsman heeft zich gelet op het voorgaande op het standpunt gesteld dat de verdachte niet  kan worden veroordeeld, nu geen medeplichtigheid is ten laste gelegd.
Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.
Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.
Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
Uit de bewijsmiddelen leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde het volgende af.
Op 8 februari 2018 zijn op Schiphol door medewerkers van de douane [naam 1] en [naam 2] aangehouden omdat zij verdovende middelen op hun lichaam droegen. Zij waren vanuit Brazilië met een kind naar Schiphol gereisd. [naam 2] heeft verklaard dat er van hen foto’s zijn gemaakt zodat de afhaler op Schiphol hen zou kunnen herkennen. De afhaler zou volgens haar een Nigeriaanse man zijn en hen naar een hotel brengen. Daar zou zij de gordel (het hof begrijpt: met verdovende middelen) aan de persoon geven en zou zij van hem geld krijgen
.
Na de aanhouding van voornoemde personen zijn twee verbalisanten naar het publieke gedeelte van aankomsthal 3 gegaan waar afhalers passagiers opwachten. Daar zagen zij een man die zichtbaar interesse had voor de schuifdeuren waar de passagiers de aankomsthal verlaten. Hij bleek de enige persoon te zijn die aan de omschrijving voldeed. Vervolgens zagen twee andere verbalisanten dat die persoon op zijn smartphone keek. Een van de verbalisanten is naast hem gaan staan en kon op zijn telefoon meekijken. Hij zag dat de man op zijn smartphone een fotomap opende en dat er een afbeelding verscheen van een man die een rood-wit-zwart gestreepte polo aan had. De verbalisant herkende die polo direct als de polo die [naam 1] bij zijn aanhouding aan had. Daarop is de verdachte staande gehouden. De man bleek [verdachte], verdachte, te zijn.
In de fotomap van de telefoon van de verdachte bevond zich een foto van de man in de rood-wit-zwart gestreepte polo samen met een vrouw en een kind. Alle drie de personen kwamen overeen met de twee verdachten en het kind, waarbij verdovende middelen waren aangetroffen. Daarop is de verdachte aangehouden.
Na zijn aanhouding verklaarde de verdachte dat hij:
mensen op moest halen die hij niet kent;
dit voor iemand anders doet;
de mensen moet brengen naar het IBIS hotel te Badhoevedorp;
op het moment dat hij bij het hotel zou aankomen met deze mensen, hij telefonisch contact moest opnemen met personen genaamd [naam 3] en [naam 4] (fonetisch);
weet dat [naam 3] een Nigeriaan is met een Braziliaans paspoort en een donkere huidskleur heeft;
de bij hem aangetroffen € 2.500 bij aankomt in het IBIS hotel moest overhandigen aan de opgehaalde mensen
.
Tijdens zijn verhoor bij de marechaussee op 11 februari 2018 heeft de verdachte verklaard dat hij met de trein vanuit Duitsland naar Nederland was gekomen omdat hij door een persoon, genaamd [naam 5], was gevraagd om een man, vrouw en kind van Schiphol te halen
.
Tijdens de aanhouding van de verdachte zijn twee mobiele telefoons aangetroffen, te weten een Samsung en een Nokia. Deze zijn onderzocht. Uit het onderzoek van de Samsung is gebleken dat de verdachte op 8 februari 2018 (pogingen tot) spraakoproepen heeft gedaan met ‘[naam 6]’, ‘[naam 7]’, ‘[naam 8]’, ‘[naam 9]’ en ‘[naam 10]’. Voorts is op 8 februari 2018 door ‘[naam 7]’ een afbeelding van de reizigersgegevens van [naam 1] en [naam 2] gestuurd. Op 7 februari 2018 is door ‘[naam 7]’ een afbeelding van een reservering voor het IBIS hotel te Badhoevedorp verstuurd en is door ‘[naam 7]’ een afbeelding van de verdachten [achternaam naam 1 + naam 2] verstuurd
.
Op grond van het voorgaande is het van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de medeverdachten is komen vast te staan. De bijdrage van verdachte aan het tenlastegelegde is naar het oordeel van het hof van zodanig gewicht dat deze kan worden aangemerkt als medeplegen. Het hof is van oordeel dat de verdachte een onmisbare schakel bij de invoer van de cocaïne is geweest. Zo blijkt uit het dossier dat de verdachte al voordat de koeriers naar Nederland kwamen Whatsapp-contacten heeft gevoerd over de koeriers die hij zou moeten ophalen van Schiphol en naar het IBIS-hotel zou moeten brengen. Bovendien moest hij de koeriers een aanzienlijk geldbedrag overhandigen en de verdovende middelen in ontvangst nemen. Daarmee acht het hof het medeplegen van het primair ten laste gelegde bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 8 februari 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg primair bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich, samen met zijn mededaders, schuldig gemaakt aan de invoer van bijna 2 kilo van een materiaal bevattende cocaïne. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor de verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in harddrugs en als afgeleide het gebruik ervan betekenen een bedreiging van de volksgezondheid, brengen onrust voor de samenleving met zich mee en leiden veelal, direct en indirect, tot diverse vormen van criminaliteit.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 september 2018 is hij niet eerder in Nederland strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof heeft gelet op de straf die pleegt te worden opgelegd aan koeriers die via de luchthaven Schiphol een hoeveelheid van anderhalf tot twee kilogram aan harddrugs hebben ingevoerd. Deze straf heeft zijn weerslag gevonden in de oriëntatiepunten van het LOVS. Daarin wordt een gevangenisstraf van 12 tot 24 maanden genoemd. Gelet op de ingevoerde hoeveelheid acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend en geboden. In de persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet het hof geen aanleiding deze straf te matigen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
24 (vierentwintig) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. M.J.A. Plaisier en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van mr. A.F. van der Heide, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 oktober 2018.
[…]
[…]
[…]
[…]