ECLI:NL:GHSHE:2019:50
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 10 januari 2019
Zaaknummer	: 200.215.380/01
Zaaknummer eerste aanleg	: 5642870 AZ VERZ 17-4
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
verblijvende te [verblijfplaats] (Spanje),
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
De Gemeenschappelijke Regeling WVS-Groep,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als WVS-Groep,
advocaat: mr. B.I. van Vugt te Roosendaal,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenbeschikkingen van 9 november 2017 en 8 februari 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen beschikking van 6 maart 2017.
8
Het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
-
het rapport van de deskundige dr. F.B. van der Wurff, psychiater, ingekomen ter griffie
op 23 augustus 2018;
- het rapport van de deskundige drs. J.O. Mispelblom Beijer, neuroloog n.p., ingekomen
ter griffie op 23 augustus 2018;
- de akte met producties van [appellante] , ingekomen ter griffie op 19 september 2018;
- de akte van WVS-Groep, ingekomen ter griffie op 28 september 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
In haar tussenbeschikking van 8 februari 2018 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast teneinde vast te stellen of [appellante] op 23 november 2016 en/of in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 arbeidsongeschikt was voor de werkzaamheden bij Forever Direct. Het hof heeft dr. F.B. Van der Wurff, psychiater, en drs. J.O. Mispelblom Beijer, neuroloog n.p, als deskundigen benoemd en hen de vragen voorgelegd zoals geformuleerd in r.o. 6.5. van voormelde tussenbeschikking.
9.2.
De deskundigen hebben ieder een rapport uitgebracht. Beide deskundigen vermelden in hun rapport dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van haar inzage- en correctierecht en dat zij toestemming heeft gegeven voor verzending van het rapport en derhalve geen gebruik heeft gemaakt van haar blokkeringsrecht. De deskundigen vermelden voorts dat zij hun concept-rapport aan beide partijen hebben toegezonden, dat zij alleen een reactie namens de advocaat [NAAM]zij deze reactie als bijlage bij het rapport hebben gevoegd.
9.3.
Één van de vragen die het hof aan de deskundigen heeft gesteld, is de vraag of [appellante] door haar aandoeningen wordt/werd belemmerd in Nederland werkzaamheden te verrichten. In het kader van deze vraag acht het hof het volgende uit de rapporten van de deskundigen van belang.
Van der Wurff heeft [appellante] onderzocht en als diagnose gesteld dat bij haar sprake is van een posttraumatische stressstoornis en een persoonlijkheidsstoornis met voornamelijk dwangmatige trekken. Naar aanleiding van de vraag in hoeverre aannemelijk is dat [appellante] deze aandoeningen of andere aandoeningen op zijn vakgebied had in de periode van 27 juni 2017 tot 23 november 2016 antwoordt Van der Wurff:
“Deze stoornissen waren ook op de data in geding aanwezig. Ze spelen al zeer lange tijd een rol in haar leven, ook al voor de genoemde data. De stoornissen namen in ernst toe in de genoemde periode, samenhangend met problemen op en rond het werk.”
Over de klachten en beperkingen die [appellante] heeft ten gevolge van de gediagnosticeerde psychiatrische stoornissen, vermeldt Van der Wurff in zijn rapport onder het kopje beschouwing onder meer het volgende:
“Er zijn daarnaast aanhoudend klachten van een Posttraumatische stressstoornis, met nachtmerries, herbelevingen, angst en ook vermijding. (…)
Betrokkene kwam na juni 2016 in verdere isolaties en vermijding terecht, en was door de combinaties van de diverse problemen niet goed in staat dit te doorbreken. De angst neemt soms dermate vormen aan, dat zij in heftige paniek terecht komt. Dat zijn geen paniekaanvallen in het kader van een paniekstoornis, maar aanvallen van angst die samenhangen met de stress van herinneringen en herbelevingen uit haar verleden, getriggerd door de stress die haar in het alledaagse leven parten speelt. De aanvallen van angst, paniek, zijn onderdeel van de geschetste Posttraumatische stressstoornis. (…)
Samenhangend met de geschetste psychiatrische stoornissen, zijn er beperkingen. Deze beperkingen bevinden zich op affectief, cognitief en conatief gebied, met belangrijke invloed op diverse gebieden in haar leven. Deze invloed bestond al voor de genoemde data in geding, waarbij betrokkene zich in verschillende periodes in haar leven nog redelijk staande heeft gehouden. In de periode van de data in geding nam de stress samenhangend met de gebeurtenissen op haar werk toe, en verscherpte de ernst van de klachten en de beperkingen samenhangend met de geschetste stoornissen.(…)
In de cognitieve functies zijn er beperkingen in de aandacht en concentratie. Betrokkene is snel angstig, in paniek en daarnaast alert op signalen van dreiging, wat haar aandacht en concentratie beperkt. (…)
In de affectieve functies heeft zij beperkingen in stemming en interesses. De stemming is gedrukt en angstig, met een verminderde vertrouwen en interesse, waardoor het haar moeite kost om zelfstandig tot activiteiten te komen. Er is ook veel vermijdingsgedrag, waardoor zij soms letterlijk de deur niet uit durft en terugkeer naar Nederland haar veel spanning en angst geeft. (…)
In de conatieve functies zijn er beperkingen in de motivatie en het gedrag, omdat zij moeite heeft initiatieven te nemen, passief is, om de angst, hyperalertheid en herbelevingen te voorkomen, en zij veel vermijdingsgedrag heeft. Betrokkene slaapt slecht, wat invloed heeft op haar activiteitenniveau. Zij raakt door de hyperalertheid, de nachtmerries niet goed uitgerust, waardoor het overdag moeilijk is tot een dagstructuur en invulling te komen. (…)
De beperkingen zijn matig van ernst waarbij het aannemelijk is dat rond en tussen de data in geding de beperkingen eveneens aanwezig waren en in die tijd mogelijk zelfs nog meer uitgesproken waren.”
Op de vraag of [appellante] door haar aandoeningen wordt/werd belemmerd in Nederland werkzaamheden te verrichten, antwoordt Van der Wurff:
“Betrokkene heeft een Posttraumatische stressstoornis, die samenhangt met gebeurtenissen die in Nederland plaatsvonden. Onderdeel van die stoornis is ook vermijdingsgedrag, met als gevolg dat zij situaties die de stress van de Posttraumatische stressstoornis oproept uit de weg wil gaan, en zo ook de confrontatie met situaties in Nederland. Het is voor betrokkene samenhangend met de stoornis moeilijk om naar Nederland te komen, daar langdurig te zijn. Betrokkene kan dit wel, maar dit gaat wel gepaard met intensivering, toename van de genoemde beperkingen, doordat de klachten van de posttraumatische stressstoornis toenemen. Daarmee is er dus wel een beperking om naar Nederland te komen en daar langdurig te zijn, omdat daarmee bestaande beperkingen, samenhangend met de stoornissen, verder zullen toenemen.”
9.4.
Mispelblom Beijer heeft na onderzoek van [appellante] onder meer epilepsie als diagnose gesteld. Hij acht het aannemelijk dat de epilepsie ook in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 bij [appellante] aanwezig was, waarbij de epilepsie met de op dat moment door haar gebruikte medicatie in die periode wel goed ingesteld bleek te zijn en zij slechts sporadisch een aanval had. De epilepsie vormt volgens hem in principe geen belemmering om werkzaamheden in Nederland te verrichten.
9.5.
Het hof heeft de deskundigen ook gevraagd te kijken naar de combinatie van de aandoeningen en beperkingen van [appellante] en daartoe in overleg te treden met de andere deskundige. Van der Wurff en Mispelblom Beijer hebben naar aanleiding van deze vraag met elkaar overlegd. Van der Wurff vermeldt in zijn rapport bij de betreffende vraag het volgende:
“De beperkingen die geschetst zijn, komen voort uit de geconstateerde psychiatrische stoornissen. Deze stoornissen geven een verhoogde gevoeligheid voor stress, wat tot een versterking van de gevoeligheid voor de epilepsie kan leiden.”
Mispelblom Beijer vermeldt in zijn rapport bij de betreffende vraag het volgende:
“Betrokkene heeft tot 2014 met haar epileptische stoornis in Nederland werkzaamheden kunnen verrichten. Door het overlijden van haar moeder waren haar problemen in Nederland toegenomen, hetgeen ook tot een toename van haar klachten als gevolg van haar posttraumatische stressstoornis heeft geleid.
Rekening houdende met haar psychische toestand en haar persoonlijkheidsstructuur, zoals vastgesteld door de psychiater in zijn rapport, is te verwachten, dat zij meer dan normaal gevoelig zal zijn voor stress-factoren. Terugkeer naar Nederland zal naar alle waarschijnlijkheid leiden tot een aanzienlijke toename van stress, die haar epilepsie in nadelige zin kan beïnvloeden.”
9.6.
Het hof leidt uit de rapporten van de deskundigen af dat de terugkeer naar en het langdurig verblijf in Nederland om daar werkzaamheden te gaan verrichten bij Forever Direct substantiële negatieve gevolgen zou hebben gehad voor de gezondheid van [appellante] . De klachten die [appellante] ten gevolge van haar posttraumatische stressstoornis had, waren reeds toegenomen door de stress samenhangend met de gebeurtenissen op haar werk. Als zij naar Nederland had moeten komen om daar werkzaamheden te verrichten, zouden de stress en daarmee de klachten en beperkingen verder zijn toegenomen. De posttraumatische stressstoornis hangt immers samen met gebeurtenissen die in Nederland hebben plaatsgevonden. Het gaat hier met name om aanvallen van angst en paniek, nachtmerries, herbeleving en vermijdingsdrang, welke klachten een belangrijke invloed op diverse gebieden in het leven van [appellante] hebben. Daarnaast zouden waarschijnlijk door de toename van de stress ook de epilepsieaanvallen zijn toegenomen. Het hof is van oordeel dat van [appellante] in de periode van 27 juni tot en met 23 november 2016 onder deze omstandigheden niet gevergd kon worden dat zij werkzaamheden in Nederland ging verrichten. [appellante] was derhalve in deze periode niet geschikt om arbeid in Nederland te verrichten en was daarmee arbeidsongeschikt voor de werkzaamheden bij Forever Direct.
9.7.
WVS-Groep heeft nog aangevoerd dat de problematiek met de broers van [appellante] al tientallen jaren speelt en dat zij vele jaren gewoon haar werk in Nederland heeft kunnen doen. Voorts heeft de WVS-Groep aangevoerd dat [appellante] al vele jaren de bedoeling had om definitief naar Spanje te gaan en dat het niet zo kan zijn dat op het moment dat [appellante] zich definitief in Spanje vestigt, zij niet meer in Nederland zou kunnen werken.
WVS-Groep gaat met deze verweren voorbij aan het feit dat [appellante] reeds voordat zij naar Spanje vertrok geruime tijd arbeidsongeschikt was en dat zij (mede) vanwege (de toename van) haar klachten naar Spanje is vertrokken.
9.8.
Daarnaast verwijst WVS-Groep naar de door [appellante] overgelegde uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 juli 2018 in de beroepsprocedure tegen het besluit tot afwijzing van de aanvraag van [appellante] om een WIA-uitkering en het oordeel van de verzekeringsartsen in deze procedure over de arbeidsgeschiktheid van [appellante] .
Nog afgezien van het feit dat in deze procedure sprake is van een ander beslissingskader, kan het hof uit de overgelegde uitspraak niet afleiden of de verzekeringsartsen hebben beoordeeld in hoeverre [appellante] door haar aandoeningen werd belemmerd om naar Nederland te komen om daar werkzaamheden te verrichten. Dit is wel beoordeeld door de door het hof benoemde deskundigen en daarop baseert het hof zijn oordeel. Evenmin is er in de bestuursrechtelijke procedure sprake geweest van onafhankelijk specialistisch deskundigenonderzoek.
9.9.
De vaststelling dat [appellante] arbeidsongeschikt was in de periode van 27 juni 2016 tot en met 23 november 2016 is van belang voor de beoordeling van de loonvordering van [appellante] en de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Het hof zal eerst de loonvordering beoordelen.
Zoals het hof in zijn beschikking van 9 november 2017 heeft overwogen, is alleen nog de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 aan de orde. [appellante] vordert doorbetaling van 70% van het loon, zoals zij dat vóór 27 juni 2016 ontving. Zij heeft onweersproken gesteld dat het hierbij gaat om een bedrag van € 1.133,22 netto per maand.
Het hof stelt vast dat het hier een loonvordering als bedoeld in artikel 7:629 BW betreft. Op grond van artikel 7:629a BW dient bij dit verzoek een deskundigenverklaring als bedoel in dit artikel te worden overgelegd. Het hof is echter van oordeel dat het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [appellante] kon worden gevergd, nu zij wel een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd, maar het UWV heeft aangegeven dit niet te kunnen afgeven.
Nu het hof heeft vastgesteld dat [appellante] in de periode van 27 juni tot en met 23 november 2016 arbeidsongeschikt was voor de werkzaamheden bij Forever Direct, heeft WVS-Groep ten onrechte met ingang van 27 juni 2016 het loon stopgezet. Zoals WVS-Groep heeft aangevoerd, heeft zij echter geen loondoorbetalingsverplichting meer twee jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid van [appellante] . [appellante] is arbeidsongeschikt sinds 13 november 2014. Dit betekent dat [appellante] nog recht heeft op doorbetaling van 70 % van het loon in de periode van 27 juni 2016 tot 13 november 2016. Het hof zal dit deel van de vordering van [appellante] toewijzen. Het hof ziet aanleiding om de door [appellante] verzochte wettelijke verhoging over dit bedrag te matigen tot 25% gelet op het feit dat [appellante] door late overlegging van medische gegevens heeft bijgedragen aan de ontstane situatie. Voorts zal het hof de door [appellante] verzochte wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging toewijzen.
9.10.
Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding stelt het hof het volgende voorop. Een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding in ieder geval de gevolgen voor [appellante] van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de “waarde” die de arbeidsovereenkomst voor [appellante] had. Daarnaast zal het hof kijken naar de overige omstandigheden van het geval, waaronder de mate van verwijtbaarheid van WVS-Groep. (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857)
9.11.
De financiële “waarde” van de arbeidsovereenkomst is nihil, behoudens de aanspraak die [appellante] zou hebben gehad op een transitievergoeding bij een reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het geval er geen ontslag op staande voet had plaatsgevonden, zou WVS-Groep ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] hebben kunnen verzoeken op de grond vermeld in artikel 7:699 lid 3 onder b BW of de arbeidsovereenkomst in stand hebben kunnen laten, echter in beide gevallen zou [appellante] geen recht op loon meer hebben gehad vanaf 13 november 2016, nu een substantiële verbetering van [appellante] medische situatie en daarmee haar werkmogelijkheden in Nederland op korte termijn niet te verwachten was.
Met betrekking tot de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden. [appellante] ontvangt geen WIA-uitkering. Zij heeft een WIA-uitkering aangevraagd, maar deze aanvraag is door het UWV afgewezen. Het door [appellante] ingesteld bezwaar en beroep tegen dit besluit is ongegrond verklaard.
[appellante] heeft geen andere baan. Wellicht dat zij een zekere capaciteit heeft om in Spanje betaalde werkzaamheden te verrichten, bijvoorbeeld bij een callcenter. Echter gelet op het feit dat [appellante] altijd op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening heeft gewerkt, ze begeleiding nodig heeft en gelet op de combinatie van medische problemen van [appellante] , acht het hof de kans niet groot dat zij betaalde werkzaamheden zal kunnen vinden.
[appellante] heeft van WVS-Groep geen transitievergoeding ontvangen en kan daar geen aanspraak meer op maken. Dit geldt ook voor de gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
Met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid van WVS-Groep overweegt het hof als volgt. Doordat WVS-Groep [appellante] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, staat vast dat WVS-Groep ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast is ernstig verwijtbaar dat WVS-Groep [appellante] heeft ontslagen op het moment dat zij arbeidsongeschikt was en derhalve in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte heeft gehandeld.
Gelet op alle omstandigheden acht het hof een vergoeding van € 30.000,- billijk.
9.12.
Op grond van hetgeen het hof in deze beschikking en de eerdere tussenbeschikkingen heeft overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij de loonvordering van [appellante] is afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal WVS-Groep als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in de zaak van het verzoek en in de proceskosten van het hoger beroep. De kosten van de deskundigen zijn als voorschot bij WVS-Groep in rekening gebracht en blijven ook ten laste van WVS-Groep.
10
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij de loonvordering van [appellante] is afgewezen en zij is veroordeeld in de proceskosten;
veroordeelt WVS-Groep tot betaling aan [appellante] van 70% van het bruto loon over de periode van 27 juni 2016 tot 13 november 2016, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 25%, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging;
veroordeelt WVS-Groep tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ad € 30.000,-;
veroordeelt WVS-Groep in de proceskosten van de eerste aanleg in de zaak van het verzoek en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 78,- aan griffierecht en op € 600,- aan salaris advocaat;
veroordeelt WVS-Groep in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 313,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat;
bepaalt dat de kosten van de deskundigen, door WVS-Groep reeds bij wijze van voorschot voldaan, definitief voor haar rekening komen;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, H.AE. Uniken Venema en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2019.