ECLI:NL:GHDHA:2018:2885
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.230.877/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/541742 / KG ZA 17/1378
arrest van 6 november 2018
inzake
1.
KPN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
Telfort Zakelijk B.V.,
gevestigd te Venray,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: KPN c.s. of afzonderlijk KPN en Telfort,
advocaat: mr. A. van der Ploeg te Den Haag,
tegen
Belcentrale.nl B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Belcentrale,
advocaat: mr. E.H.A. Sandberg te Rotterdam.
Het geding
1. 	Bij exploot van 27 december 2017 hebben KPN c.s. hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 november 2017. In het exploot zijn drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en is verzocht om behandeling van het hoger beroep als spoedappel. Dat verzoek is afgewezen. Bij afzonderlijke akte hebben KPN c.s. producties in het geding gebracht, waarna Belcentrale bij memorie van antwoord met producties op de grieven heeft gereageerd. Partijen hebben de zaak op 4 oktober 2018 doen bepleiten door hun advocaten (KPN c.s. mede door mr. P.J. Tanja), die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi hebben KPN c.s. de producties 28-32 overgelegd en heeft Belcentrale de producties 11-13 in het geding gebracht. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. 	Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.1.
KPN is zowel op de zakelijke als op de particuliere markt aanbieder van
telecomdiensten, waaronder telefoon- en internetdiensten. Telfort is een 100% dochter van
KPN en biedt dezelfde diensten aan als KPN, maar uitsluitend voor de zakelijke markt.
Belcentrale biedt telefoondiensten aan en ook zij richt zich daarbij op de zakelijke markt.
2.2.
Vanwege de aanmerkelijke marktmacht die KPN heeft is zij verplicht tot 'Wholesale Line Rental' (WLR). Dit betekent dat zij concurrenten op haar netwerk moet toelaten, zodat consumenten en zakelijke afnemers voor vaste telefonie kunnen overstappen op een alternatieve aanbieder, zoals bijvoorbeeld Belcentrale. KPN doet dit onder meer door
het sluiten van een 'Raamovereenkomst voor de levering van de dienst Wholesale Line
Rental', hierna de 'Raamovereenkomst', met andere telecomaanbieders. Met Belcentrale heeft KPN op 11 juli 2012 een Raamovereenkomst gesloten.
2.3.
De Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), die in 2013 is
opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM), heeft het proces van zelfregulering
in de WLR-markt begeleid. Op 21 juni 2007 heeft zij daartoe een definitief voorstel
geformuleerd onder de naam 'Totaalpakket maatregelen ter verbetering van WLR-proces',
hierna 'het Totaalpakket'. Zowel Belcentrale als KPN en Telfort zijn op vrijwillige basis aan de in het Totaalpakket opgenomen regels gebonden.
2.4.
In het Totaalpakket is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
“
Voorkomen ontstaan verwarring
a. WLR-partijen borgen aantoonbaar dat EGs voldoende worden voorgelicht (d.w.z. kwaliteit van telefoongesprek en schriftelijke informatie).
b. Duidelijke en vastgelegde wilsuiting:
(…)
d. Tijdens de looptijd van de order tot aan het handover moment ligt het primaat van het klantcontact (ten aanzien van de WLR order) bij de nieuwe WLR-partij.
Concreet:
(…)
e. De latende Telco (veelal KPN retail) dient zich tot en met de hand over datum van de WLR order te onthouden van klantcontact. Concreet betekent dit onder meer:
- Niet actief telefonisch benaderen van de klant.
- Laten vervallen van de CPS afscheidsbrief.
- Aanpassen van de tekst in de WLR afscheidsbrief (zie Bijlage 2).
- Verzending van de WLR-afscheidsbrief na uitvoering (= na handover).
- Indien de klant zelf KPN benadert met vragen/opmerkingen, dan wordt deze zoveel mogelijk door verwezen naar de WLR-partij (zie stap 2).”
2.5.
Op 22 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland
vonnis gewezen in een procedure tussen KPN c.s. als eiseressen enerzijds en Belcentrale en
Voordeelregeling B.V. (hierna: Voordeelregeling) anderzijds. Voordeelregeling is net als Belcentrale een onderneming waarvan [vennootschap] met [naam] als bestuurder/enig aandeelhouder, bestuurder is. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter Belcentrale onder meer geboden dat zij met onmiddellijke ingang uitsluitend klanten van KPN en Telfort zal (laten) omzetten ten aanzien waarvan Belcentrale een toereikende wilsuiting voor omzetting van de WLR-telefoniediensten heeft verkregen van een persoon die de betreffende (onderneming van de) KPN/Telfort-klant rechtsgeldig kan vertegenwoordigen. Voorts heeft de voorzieningenrechter Belcentrale bevolen dat zij in alle telefoongesprekken met klanten van KPN en Telfort gebruik moet maken van de woorden “overnemen” of “overstappen” en van “eindigen/stopzetten van uw huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN/Telfort” en dat zij de door haar gehanteerde scripts hieraan aanpast.
2.6.
Naar aanleiding van het in 2.5 genoemde vonnis hebben Belcentrale en
Voordeelregeling een executiegeschil gevoerd omdat partijen van mening
verschilden over de uitleg van het dictum van dat vonnis. In die procedure heeft de
voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland op 28 oktober 2016 vonnis
gewezen. Daarin is aan het dictum uit het in 2.5 genoemde vonnis een nadere uitleg
gegeven en is bepaald dat dat dictum met inachtneming van die uitleg moet worden gelezen.
Ook tegen dit vonnis hebben Belcentrale en Voordeelregeling hoger beroep ingesteld.
2.7.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 21 november 2017 het vonnis van 22 juli 2016 weliswaar vernietigd (behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling), maar Belcentrale geboden een aantal maatregelen te nemen teneinde te waarborgen dat zij niet (langer) onrechtmatig jegens KPN c.s. handelt bij een telefonische poging tot overname van een klant.
2.8.
In een brief van 11 augustus 2017 heeft KPN - voorzover hier van belang - het
volgende aan Belcentrale meegedeeld:
"Zoals bij u genoegzaam bekend, ontvangt KPN Retail (alsmede haar dochter Telfort Zakelijk B.V.) nog steeds veel klachten van klanten die aangeven zonder hun instemming te zijn overgezet naar Belcentrale of Garantiebellen. Dit leidt tot veel discussie, onduidelijkheid en gedupeerde klanten. Dit heeft KPN Retail doen besluiten om per 7 augustus (Telfort Zakelijk per september) de neutrale afscheidsbrief naar klanten die op basis van WLR overstappen naar Belcentrale of Garantiebellen te versturen voordat de overstap/handover heeft plaatsgevonden. KPN Retail zal deze brief weer na handover/overstap gaan versturen als de klachten die wij ontvangen van klanten die zonder hun instemming zijn overgezet naar Belcentrale dan wel Garantiebellen tot nul zijn gereduceerd over een bestendige periode.”
2.9.
Bij brief van 2 oktober 2017 heeft Belcentrale KPN gesommeerd om de brief die
KPN stuurt bij vertrek van een klant naar Belcentrale of één van haar partners pas na de
handover te sturen, om in die brief niet de naam van de toekomstige provider te noemen en
om zich niet meer lasterlijk uit te laten over Belcentrale of één van haar partners.
3. Belcentrale heeft in eerste aanleg meerdere vorderingen geformuleerd met betrekking tot de handelwijze van KPN c.s. bij de overstap van een klant van KPN c.s. naar Belcentrale. Van die vorderingen heeft de voorzieningenrechter slechts toegewezen de vordering die ertoe strekte dat het KPN c.s. zou worden verboden de afscheidsbrief te sturen vóór de datum van de handover, op straffe van een dwangsom. De kosten van het geding zijn in die zin gecompenseerd dat ieder van partijen de eigen kosten draagt en de overige vorderingen van Belcentrale zijn afgewezen.
4. KPN c.s. vorderen in hoger beroep dat het vonnis wordt vernietigd voor zover de vorderingen zijn toegewezen en voor het overige wordt bekrachtigd, met veroordeling van Belcentrale in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente. Met
grief I
voeren KPN c.s. aan dat het Totaalpakket geen door de ACM opgelegde regels omvat, maar een vorm van zelfregulering is.
Grief II
richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat KPN c.s. ten onrechte vóór de handover een afscheidsbrief aan klanten sturen en tegen de in het dictum uitgesproken veroordeling.
Grief III
richt zich tegen de aan de veroordeling verbonden dwangsom en de compensatie van de proceskosten.
5. Bij de weergave van de feiten heeft het hof rekening gehouden met grief I en het hof zal dat ook in het navolgende doen, zodat bij die grief geen (verder) belang bestaat. Het feit dat het Totaalpakket een vorm van zelfregulering is, is daarbij in zoverre niet relevant dat dit niet afdoet aan de gebondenheid van partijen aan het Totaalpakket. KPN c.s. stellen dit ook niet, maar stellen integendeel te willen blijven voldoen aan hetgeen in het Totaalpakket is afgesproken.
6. Aangezien KPN c.s. zodoende niet stellen dat dat zij niet (langer) gebonden zijn aan het Totaalpakket en tussen partijen niet in geschil is dat KPN c.s. in strijd met het Totaalpakket handelen door de afscheidsbrief vóór de handover naar een andere provider te sturen, kan Belcentrale in beginsel op grond van artikel 3:296 lid 1 BW vorderen dat KPN c.s. dit handelen staken. De voorzieningenrechter is in lijn met dit uitgangspunt terecht tot zijn oordeel gekomen.
7. Tijdens het pleidooi voor het hof hebben KPN c.s. gesteld dat zij zich voorwaardelijk aan het Totaalpakket hebben verbonden, namelijk onder de voorwaarde dat haar concurrenten zich ook aan het Totaalpakket zouden houden. Voor zover deze stelling als nieuwe grief in dat stadium van het geding nog toelaatbaar was, heeft te gelden dat KPN c.s. deze stelling tegenover de betwisting van Belcentrale niet van een voldoende onderbouwing hebben voorzien, zodat deze stelling wordt gepasseerd.
8. KPN c.s. hebben verder aangevoerd dat Belcentrale zich niet kan beroepen op de schending van een norm die haar beoogt te beschermen als zij die norm zelf ook overtreedt (de in pari delicto-regel). Hoewel onder omstandigheden kan worden aangenomen dat schending van een norm door een partij zelf meebrengt dat zij zich niet kan verzetten tegen overtreding van diezelfde norm door een ander, volgt uit de door KPN c.s. aangehaalde in pari delicto-regel niet dat schending van de ene norm uit een pakket van maatregelen meebrengt dat tegen schending van een andere norm niet kan worden opgetreden. In dit geval verwijten partijen elkaar schending van uiteenlopende regels in het Totaalpakket. Bovendien zijn die regels, zoals beide zijden hebben benadrukt, tenminste mede bedoeld om de belangen van eindgebruikers te beschermen. Ook als juist zou zijn dat Belcentrale zich eraan schuldig maakt klanten van KPN c.s. zonder duidelijke wilsuiting “over te zetten” of ten onrechte weigert herstelorders in te dienen, of ten onrechte weigert aan KPN c.s. de wilsuiting van een klant te verstrekken, brengt dat niet mee dat KPN c.s. zich niet langer gebonden hoeven te achten aan één door henzelf uitgekozen andere norm uit het Totaalpakket. Daarover zou mogelijk anders gedacht kunnen worden indien Belcentrale de afscheidsbrief aan haar eigen klanten die willen overstappen ook vóór het moment van de handover zou versturen. In dat geval zou kunnen worden geconcludeerd dat zij zich door haar handelen heeft onttrokken aan de bescherming van de norm die zij zelf overtreedt. Nu KPN c.s. Belcentrale echter schending van een andere norm verwijten, doet die situatie zich niet voor, maar dienen KPN c.s. op een andere wijze naleving van het Totaalpakket af te dwingen. Dat zij daartoe ook de middelen hebben blijkt, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, uit de eerdere tussen partijen gewezen rechterlijke uitspraken waarin aan Belcentrale en aan haar verwante vennootschappen geboden is maatregelen te treffen om te verzekeren dat niet (langer) in strijd met het Totaalpakket wordt gehandeld.
9. Een andere juridische grondslag dan de in pari delicto-regel hebben KPN c.s. voor hun handelen niet gegeven. Dat er verschillende praktische redenen voor KPN c.s. zijn, zoals zij in hun toelichting op grief II aangeven, om de afscheidsbrief in strijd met het Totaalpakket vóór de datum van handover te versturen biedt niet een dergelijke juridische grondslag, maar is veeleer een onderbouwing van de stelling van KPN c.s. dat de betreffende afspraak in het Totaalpakket in de door hen gestelde situatie onpraktisch uitwerkt. Zolang KPN c.s. echter gebonden (willen) blijven aan het Totaalpakket, staat het hen niet vrij naar believen een of meer onderdelen daarvan wel of niet na te komen. De grieven stuiten daarop reeds af.
10. Het hof voegt daaraan echter nog het volgende toe. Voor zover een schending van de regels door Belcentrale het gedrag van KPN c.s. zou kunnen rechtvaardigen, hebben KPN c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omvang van die schending op dit moment nog dusdanig is dat die een voldoende rechtvaardiging vormt voor de schending van de regels door KPN c.s. met betrekking tot alle eindgebruikers voor wie Belcentrale de omschakeling verzorgt. Vast staat dat bij diverse rechterlijke uitspraken al maatregelen zijn opgelegd aan Belcentrale, Voordeelregeling en Belgarantie. KPN c.s. hebben zelf aangevoerd dat die maatregelen ‘tot op zekere hoogte effectief’ zijn (pleitnota KPN c.s. in hoger beroep, paragraaf 9). KPN c.s. verklaren zelfs uitdrukkelijk dat zij over Voordeelregeling momenteel
geen
klachten meer ontvangen. In dat licht kan niet worden aangenomen dat de omvang van schendingen van de regels van het Totaalpakket door Belcentrale, Voordeelregeling en Garantiebellen op dit moment nog een rechtvaardiging vormt voor het gedrag van KPN c.s.
11. De stelling van KPN c.s. dat er sinds november 2017 wel klachten binnenkomen over een nieuwe provider, Beldigitaal, die gebruik maakt van de ‘operatorcode’ van Belcentrale, kan niet leiden tot een andere uitkomst. De 12 klachten over Beldigitaal die KPN c.s. in haar memorie van grieven heeft genoemd en de 16 klachtdossiers die KPN c.s. bij de producties bij pleidooi heeft overgelegd zijn onvoldoende. Het hof kan uit de producties niet afleiden dat Beldigitaal in die gevallen in strijd heeft gehandeld met het Totaalpakket. Belcentrale betwist dat dit het geval is en uit het enkele feit dat er geklaagd is, kan dat niet met voldoende zekerheid worden afgeleid, terwijl er binnen de grenzen van dit kort geding geen ruimte is voor nader onderzoek. Evenmin is uit de stellingen van KPN c.s. af te leiden – en ter zitting van het hof konden KPN c.s. die vraag ook niet beantwoorden – hoe het aantal klachten zich verhoudt tot het aantal klanten dat wordt overgezet naar een andere provider. KPN c.s. bestrijden weliswaar de stelling van Belcentrale dat het gaat om slechts enkele klachten afgezet tegen miljoenen potentiële klanten, maar KPN c.s. hebben niet gesteld wat de verhouding wel is.
12. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. KPN c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 29 november 2017;
veroordeelt KPN c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Belcentrale tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, P.H. Blok en B. Smulders en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.