ECLI:NL:RBGEL:2017:6851
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/291941 / HA ZA 15-618
Vonnis van 22 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORANGE ZEST B.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
handelend onder de naam DVARS
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.H.B. Wortel te 's-Hertogenbosch,
tegen
naamloze vennootschap
LIANDER N.V.
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
behandelend advocaat [NAAM]. A. van Hoey Smith,
(proces)advocaat [NAAM]. H. Lebbing te Rotterdam.
Partijen zullen hierna DVARS en Liander genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 april 2017
het verkort proces-verbaal van comparitie van 20 september 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Ter beoordeling ligt de vraag voor welke schade DVARS heeft geleden ten gevolge van de brand die heeft plaatsgevonden in de nacht van 22 op 23 september 2014 (verder: de brand). In het tussenvonnis van 1 juni 2016 is DVARS in de gelegenheid gesteld om bij akte, onderbouwd met stukken, haar daadwerkelijke schade te onderbouwen. DVARS en Liander hebben vervolgens rapporten overgelegd om hun respectievelijke standpunten te onderbouwen.  DVARS heeft een rapport overgelegd van 7 september 2016 van [naam 1] (verder [naam 1] ) en Liander een rapport van 17 februari 2017 van [naam 2] NIVRE-re en [naam 3] RA RV van expertisebureau [naam 4] (verder [naam 5] ). Vervolgens heeft er een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij zijdens DVARS als productie onder meer nog is ingebracht een notitie van [naam 1] gedateerd 5 september 2017 als reactie op het rapport van [naam 5]
2.2.
De omvang van de schade dient door de rechtbank te worden begroot op basis van artikel 6:97 BW. Daarbij is uitgangspunt is dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (i.c. de brand) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, RvdW 2010/468). Daarbij moet de schade in beginsel worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd (Zie onder meer HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387; HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134).
2.3.
Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262). Deze bepaling geeft de rechter weliswaar de vrijheid om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken, maar belet hem geenszins bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld en die hij relevant acht voor de schadebegroting, de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BH5410, NJ 2009/257).
2.4.
De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde, DVARS. Aan DVARS mogen, ten aanzien van inschatting van de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien de brand niet zou hebben plaatsgevonden, in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld. Het is immers Liander die aan DVARS de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 en HR 14 januari 2000, ECLI:NL: HR:2000:AA4277, NJ 2000/437). In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vergelijk HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115).
2.5.
De schade die DVARS vordert bestaat uit de volgende posten.
€ 550.255,13 aan ‘herinrichtingskosten en bijkomende kosten’,
€ 631.410,76 aan ‘netto exploitatie schade’,
€ 276.798,13 aan ‘geleden verlies’ en
€ 61.674,88 aan wettelijke rente vanaf 23 september 2014 tot en met 7 september 2016.
Herinrichtingskosten en bijkomende kosten
2.6.
DVARS stelt dat zij onder deze noemer € 550.255,13 euro schade heeft geleden. Zij onderbouwt deze post met het rapport van [naam 1] van 7 september 2016, met daarin als bijlage een groot aantal facturen, ten bedrage van in totaal voornoemd bedrag inclusief btw. Tijdens de comparitie van partijen heeft DVARS erkend dat de omzetbelasting voor haar geen schade oplevert en heeft zij, na aftrek van de btw, de volgens haar toewijsbare schadevergoeding aan herinrichtings- en bijkomende kosten beperkt tot € 455.257,10.
2.7.
Liander betwist, als meest vergaand verweer, dat de herinrichtingskosten voor DVARS schade opleveren. Liander betwist dat DVARS de kosten voor herstel/opbouw van de horecagelegenheid zelf heeft betaald of zal moeten betalen. Deze zijn, aldus Liander door het moederbedrijf van DVARS, [naam 6] (verder: [naam 6] ), gedragen.
2.8.
Geen punt van geschil is dat de inventaris van het horecabedrijf niet in eigendom toebehoort aan DVARS maar aan [naam 6] en dat deze door [naam 6] aan DVARS wordt verhuurd. DVARS heeft voorts niet betwist dat de in 2.6. genoemde facturen grotendeels zijn gericht aan [naam 6] en dat deze door [naam 6] zijn voldaan. Dit betekent echter niet, zo voert DVARS aan, dat die posten voor haar geen schade opleveren, aangezien DVARS contractueel jegens [naam 6] voor deze schade aansprakelijk is en door [naam 6] daarvoor ook aansprakelijk is gesteld. Dat [naam 6] deze kostenposten in afwachting van de uitkomst van deze procedure heeft voldaan, heeft, aldus DVARS, mede te maken met haar eigen gebrek aan liquide middelen, als gevolg van de brand. [naam 6] heeft deze kosten, aldus DVARS, slechts voorgeschoten.
2.9.
Geen punt van geschil is dat DVARS ten tijde van de brand de inventaris van [naam 6] huurde krachtens een huurovereenkomst, die is neergelegd in een namens deze beide partijen door J. van Ham getekend contract van 25 november 2012 (verder: de huurovereenkomst). J. van Ham was en is (indirect) bestuurder van [naam 6] en, aangezien [naam 6] bestuurder is van DVARS, ook van DVARS. Van de huurovereenkomst, waarin [naam 6] wordt aangeduid als “Verhuurder” en DVARS als “Huurder”, maken de volgende bepalingen deel uit.
Artikel 1:
Verhuurder verhuurt aan huurder net zoals huurder huurt van Verhuurder, de bij Verhuurder in eigendom zijnde inventaris, gespecificeerd in bijlage 1, aanwezig in de horecagelegenheid DVARS, […] door deze omschrijving aan huurder in voldoende mate bekend, die daarvan geen nadere omschrijving verlangt, hierna het noemen “het gehuurde”. […]
Artikel 7:
Gedurende de huurtijd is alle risico van het gehuurde voor huurder.
Huurder is aansprakelijk voor alle schade die Verhuurder lijdt als gevolg van beschadiging, tenietgaan, verlies, diefstal en/of het anderszins uit de macht van huurder geraken van het gehuurde of een gedeelte daarvan, het een en ander al of niet persoonlijk toerekenbaar aan huurder.
Huurder is verplicht het gehuurde, alsmede de inrichting en/of de apparatuur van c.q. zich bevinden in het gehuurde, tegen brand te verzekeren en verzekerd  te houden gedurende de looptijd van onderhavige overeenkomst. […]
2.10.
Tussen DVARS en [naam 6] is, zo volgt uit de op dat punt niet gemotiveerd betwiste stellingen van DVARS, voorts een overeenkomst tot stand gekomen, zoals neergelegd in een door Van Ham namens beide contractspartijen ondertekend contract, gedateerd 4 september 2017 (verder: de vaststellingsovereenkomst). Van de vaststellingsovereenkomst, waarin DVARS wordt aangeduid als “Schuldenaar” en [naam 6] als “Schuldeiser”, maken de volgende bepalingen deel uit.
De ondergetekenden:
[…]
“Schuldenaar”;
en […]
[…]:
“Schuldeiser”;
[…] hierna tezamen aangeduid als:
“Partijen”
en ieder voor zich als:
“Partij”
nemen in aanmerking
a. a) Schuldeiser aan Schuldenaar inventaris verhuurt in de horecagelegenheid […] middels de huurovereenkomst d.d. 25 november 2012, hierna te noemen de
“Huurovereenkomst
”, Partijen genoegzaam bekend;
b) In art. 7 lid 2 van de Huurovereenkomst is opgenomen
: “Huurder is aansprakelijk voor alle schade die Verhuurder lijdt als gevolg van beschadiging, tenietgaan, verlies, diefstal, en/of het anderszins uit de macht van huurder geraken van het gehuurde of een gedeelte daarvan (...)”
;
c) Op 22/23 september 2014 brand is uitgebroken in voornoemde horecagelegenheid (hierna te noemen: de
“Brand”
), waardoor nagenoeg het volledige horecabedrijf is uitgebrand en een groot gedeelte van de inventaris teniet is gegaan, dan wel beschadigd is geraakt;
d) Schuldeiser Schuldenaar op grond van de Huurovereenkomst aansprakelijk heeft gesteld voor de verloren gegane c.q. beschadigd geraakte inventaris;
e) De schade voor wat betreft de herinrichtingskosten door de heer [naam 1] in zijn rapport d.d. 7 september 2016 (partijen genoegzaam bekend) is begroot op een bedrag groot € 550.255,13 (inclusief BTW) […]
f) Partijen de in het kader van voornoemde aansprakelijkheidstelling de daartoe mondeling gemaakte afspraken schriftelijk wensen vast te leggen in deze overeenkomst (hierna te noemen: de “
Overeenkomst”
).
en verklaren te zijn overeengekomen en hiernaar te handelen als volgt
1. Schuldenaar is op grond van artikel 7 van de Huurovereenkomst aansprakelijk voor alle door de brand beschadigd geraakte en verloren gegane roerende zaken c.q. inventaris, welke schade thans wordt begroot op een bedrag groot € 454.756,31 (excl. BTW) en € 550.255,13 (inclusief BTW);
2. Schuldenaar erkent middels ondertekening van deze Overeenkomst dat Schuldeisers Schuldenaar destijds na de Brand aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die Schuldeiser lijdt en zal lijden als gevolg van de Brand.
3. Voor zover in de toekomst in een gerechtelijke procedure vast mocht komen te staan, dat bepaalde schadeposten van het Rapport niet als schadepost kunnen worden aangemerkt binnen het kader van art. 7 van die Huurovereenkomst en/of binnen het kader van de Huurovereenkomst, dan wordt dit bedrag aan schadeposten (derhalve het bedrag dat niet als schade uit hoofde van de Huurovereenkomst wordt beschouwd) door Partijen beschouwd als een bedrag dat is geleend door Schuldeiser aan Schuldenaar, welk bedrag door Schuldenaar aan Schuldeiser in termijnen moet worden terugbetaald, tegen een nader overeen te komen zakelijke rente, hetgeen Partijen schriftelijk zullen vastleggen in een nog op te maken overeenkomst van geldlening. […]
2.11.
Geen punt van geschil is dat uit artikel 7, eerste en tweede lid, van de huurovereenkomst volgt dat DVARS contractueel gehouden is [naam 6] de schade te vergoeden die [naam 6] leidt als gevolg van beschadiging, tenietgaan, verlies, diefstal en/of het anderszins uit de macht van DVARS geraken van het door haar van [naam 6] gehuurde of een gedeelte daarvan, ook als het, zoals in dit geval, niet ‘persoonlijk’ aan DVARS kan worden toegerekend. Mede gelet op de ruime redactie van genoemde bepalingen is er naar het oordeel van de rechtbank, anders dan Liander stelt, geen reden om aan te nemen dat contractspartijen daaraan de betekenis moesten toekennen dat voornoemde verplichting niet zou gelden voor schade als gevolg van beschadiging of tenietgaan van het gehuurde
door brand
. Dit volgt niet uit de enkele door Liander aangevoerde omstandigheid dat in het derde lid van artikel 7 van de huurovereenkomst is bepaald dat DVARS gehouden is zich ten aanzien van het gehuurde tegen brand te verzekeren. In tegendeel, de omstandigheid dat aan DVARS de verplichting tot het sluiten van een brandverzekering is opgelegd, wijst er naar het oordeel van de rechtbank, veeleer op dat ook het risico van tenietgaan van het gehuurde door brand bij DVARS ligt. Andere omstandigheden op grond waarvan contractspartijen aan de bepalingen van artikel 7 van de huurovereenkomst de door Liander voorgestane betekenis, dat brandschade wordt uitgesloten, moeten toekennen, heeft Liander niet gesteld.
2.12.
Liander heeft voorts aangevoerd dat onder “het gehuurde” als bedoeld in artikel 7 van de huurovereenkomst alleen de inventaris van het horecabedrijf valt en dat de in de schadeberekening van DVARS opgenomen schade aan stucwerk, installaties en timmerwerk daarbuiten valt. Liander heeft echter niet betwist dat [naam 6] een casco-pand huurt en dit aan DVARS doorverhuurt (op basis van een andere overeenkomst dan de huurovereenkomst) en dat [naam 6] in dat casco-pand een “box-in-box”-constructie”, met afbouw/ bouwkundige voorzieningen als plafond-, muur- en vloerafwerking heeft geplaatst. Zij heeft evenmin de stelling van DVARS betwist dat die door [naam 6] aangebrachte “box-in-box”-constructie en afbouw/bouwkundige voorzieningen behoren tot “de inventaris” in de zin van artikel 1 van de huurovereenkomst die door [naam 6] aan DVARS wordt verhuurd en dat deze dus valt onder “het gehuurde” als bedoeld in artikel 7 van de huurovereenkomst. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat DVARS op grond van de huurovereenkomst jegens [naam 6] ook aansprakelijk is voor de schade door de brand aan de “box-in-box”-constructie en dus ook - in beginsel - voor schade aan stucwerk, installaties en timmerwerk, voor zover dat deel uit maakt van de box-in-box constructie of de door [naam 6] uitgevoerde afbouw. Uit het vorenstaande volgt voorts dat het casco-pand niet behoort tot de inventaris of “het gehuurde” in de zin van de huurovereenkomst en dat ten aanzien van schade daaraan uit artikel 7 van de huurovereenkomst dan ook geen aansprakelijkheid van DVARS jegens [naam 6] volgt. Voor zover DVARS stelt dat ook (brand)schade aan het casco-pand voor rekening van DVARS zou moeten komen en dus als door haar te dragen en op Liander te verhalen schade kan worden gezien, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat [naam 6] die kosten zou hebben “voorgeschoten” brengt niet met zich dat de kosten daarvan voor rekening van DVARS zouden moeten komen.
2.13.
Uit het vorenstaande volgt dat DVARS jegens [naam 6] contractueel aansprakelijk is voor de door de brand veroorzaakte schade aan de van [naam 6] gehuurde ‘inventaris’, waaronder schade aan de ‘box-in box-constructie’. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank voorts dat [naam 6] DVARS ook voor die schade aansprakelijk stelt. Er zijn ook geen gronden aangevoerd die reden zouden kunnen zijn voor [naam 6] om daarvan af te zien en deze kosten zelf te dragen. Naar het oordeel van de rechtbank is de stelling van Liander dat DVARS zich tegen deze aansprakelijkstelling in zijn algemeenheid succesvol zou kunnen verweren, met bijvoorbeeld een beroep op artikel 6:89 bw, overmacht of de redelijkheid en billijkheid, onvoldoende onderbouwd. Dit is slechts anders voor zover de schade aan het gehuurde ten gevolge van de brand (welke schade nog begroot moet worden) lager is dan door DVARS gesteld. Immers niet is onderbouwd op grond waarvan [naam 6] van DVARS meer kan vorderen dan deze schade. Ook de stelling dat [naam 6] geen schade heeft geleden, en DVARS daarom ook niet aansprakelijk zou kunnen stellen, omdat [naam 6] een uitkering van haar brandverzekering zou hebben ontvangen, wordt verworpen. Dat [naam 6] een brandverzekering had is door DVARS gemotiveerd betwist en door Liander onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht de enkele omstandigheid dat er in het huurcontract met betrekking tot het horecapand tussen Grolsch Bierbrouwerij Nederland B.V. en [naam 6] (althans Reguliers Beheer B.V. i.o.) daartoe een contractuele verplichting was opgenomen daarvoor onvoldoende. Dat DVARS op haar balans verzekeringspremies heeft staan, zoals Liander nog aanvoert, zegt niets over het al dan niet verzekerd zijn van [naam 6] , nog daargelaten dat DVARS ter zitting gemotiveerd heeft betwist dat deze premies zagen op een brandverzekering ten behoeve van het horecapand ten tijde van de brand. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat óók indien [naam 6] wel een brandverzekering zou hebben gehad het haar in beginsel vrijstaat om daar geen beroep op te doen en haar vordering toch op DVARS te verhalen (vgl. Hof Amsterdam, 09-01-1997, nr. 315/96 NJK 1997, 24), wat zij, gelet op de vaststellingsovereenkomst, kennelijk in ieder geval heeft gedaan.
2.14.
Uit het vorenstaande volgt dat de door DVARS gevorderde post ‘herinrichtingskosten’ in feite bestaat uit de aanspraak van [naam 6] op de uit de  huurovereenkomst voortvloeiende vergoedingsplicht van DVARS van de schade die [naam 6] heeft geleden door het beschadigen of tenietgaan van het ‘gehuurde’ als gevolg van de brand. De schade van DVARS is daarmee een afgeleide van de zaakschade van [naam 6] aan het gehuurde. Voor zover [naam 6] van DVARS meer vordert dan wat in redelijkheid als zaakschade kan worden begroot of geschat zal DVARS zich daartegen succesvol kunnen verweren en is zij daartoe jegens Liander gehouden. Ook indien zij zich daartegen niet verweert kan zij die schade daarboven dus niet op Liander verhalen.
2.15.
De rechtbank overweegt nog dat de stelling van Liander dat DVARS ten aanzien van de inventaris “dubbel vangt” omdat (de inrichting van) het horecabedrijf inmiddels te koop zou staan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden gevolgd. Immers herstel van het gehuurde – en vergoeding van de daarop ziende kosten – brengt [naam 6] / DVARS slechts zoveel mogelijk terug in de situatie waarin zij zonder brand zouden hebben verkeerd, waarbij ook in de mogelijkheden tot verkoop in beginsel onveranderd zullen blijven.
2.16.
In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de — naar objectieve maatstaven berekende — kosten die met het herstel zijn gemoeid. Wanneer een zaak geheel en al verloren gaat voor de rechthebbende doordat herstel niet mogelijk is of economisch onverantwoord, lijdt deze door dit verlies een nadeel in zijn vermogen dat gelijk is aan de waarde van de zaak. Indien de desbetreffende, verloren gegane zaak een exemplaar is zonder eigen, individueel bepaalde kenmerken, van een soort waarvoor een voor het publiek toegankelijke markt bestaat, zal de rechthebbende door dit verlies een nadeel in zijn vermogen lijden dat in het algemeen kan worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer van de zaak ten tijde van het verlies (de ‘marktwaarde’, vgl. HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786, NJ 2005/76). Behoudens bijzondere, door de rechthebbende te stellen omstandigheden, wordt daarmee recht gedaan aan het uitgangspunt dat hij als benadeelde zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht waarin hij zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben verkeerd (HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134).
2.17.
De in 2.6. genoemde kosten en facturen zien niet (alleen) op kosten van het herstel van de inventaris, maar (ook) op kosten die samenhangen met de herinrichting van het horecapand, voortvloeiend uit de wijziging van het exploitatie-concept daarvan van een cocktailbar (met de naam Dvars) in een café-restaurant (La Cage). De rechtbank begrijpt de stellingen van DVARS zo, dat zij zich op het standpunt stelt dat in dit geval, in afwijking van de in 2.16. genoemde uitgangpunten, ook die volledige herinrichtingkosten die voortvloeien uit de conceptwisseling als schade kan worden gezien. Zij voert daartoe als relevante omstandigheden aan dat 1) de inventaris van het horecapand grotendeels was verwoest en 2) als gevolg van de brand voortzetting van het ‘oude’ concept niet meer mogelijk was, althans dat de omzetting, mede gelet op voornoemde verwoesting van het bestaande interieur, kostenbesparend was.
2.18.
Deze beide omstandigheden worden door Liander gemotiveerd betwist. Liander voert allereerst aan dat de brand slechts heeft gewoed in een beperkt deel van het pand en dat er overigens slechts water- en roetschade is. Zij onderbouwt dit onder andere met een door Liander bij haar conclusie van antwoord ingebrachte brief van expertisebureau Cunningham Lindsey Nederland bv (verder C&J) waarin, in reactie op de dagvaarding, staat:
“In de eerste regel wordt gesteld dat vrijwel de gehele horeca inrichting verwoest is. Het pand waarin DVARS was gevestigd, bestaat uit meerdere vertrekken onderverdeeld in meerdere bouwlagen. De brand heeft met name gewoed in een beperkt deel van de begane grond. Roet en bluswater is wel terechtgekomen in het grootste gedeelte van het pand maar heeft hierdoor niet de gehele horeca inrichting “verwoest”.
In de antwoordakte van 22 februari 2017 betwist Liander de gestelde schade opnieuw. Zij verwijst daarbij naar het rapport van 17 februari 2017 van [naam 5] waarin staat opgenomen:
Wij inspecteerden onder meer 26 september 2014 het interieur van het pand Reguliersdwarsstraat 44 te Amsterdam. Wij stelden vast dat direct naast de ingang van het pand zich aan de linkerzijde een meterkast bevindt. Op deze locatie en direct boven de meter kastruimte hebben wij inbranding in bouwmaterialen waargenomen, waaronder het hout van de achterwand van de meterkast. Ook namen wij waar dat beglazing van de toegangsdeuren is gebarsten, mogelijk door de hitte van het vuur dan wel de bluswerkzaamheden. De naast de meterkast gesitueerde bank was eveneens door brand aangetast. Een daadwerkelijke verbranding van materialen heeft uitsluitend plaatsgehad naast en boven de meterkast aan de linkerzijde van de ingang van de cocktailbar. Op enkele meters afstand van de meterkast stellen wij vast dat sprake is van een zware roetaantasting en hittestraling op plafonds in het bargedeelte, maar hier heeft het vuur de cocktailbar en de inventaris nauwelijks aangetast. Aangrenzend aan de bar hebben wij waargenomen dat de ruimte, bestemd voor een diskjockey door warmtestraling schade heeft aan onder meer een mengpaneel, mengtafels alsmede computers, eindversterkers en voorversterking equalizer en lichtbediening. De verder in de cocktailbar aanwezige rechthoekige en ronde tafels zijn door roet vervuild geraakt, evenzo 33 stoelen en aquaria.
In de ondergelegen kelderverdieping heeft geen brand gewoed en is nauwelijks sprake van roetafzetting. Ter hoogte van de tweede bar hebben wij waargenomen dat zich 15 stoelen bevinden, een verhoogde tafel, alle vervuild door roet evenzo de aldaar gesitueerde bar. In de vanuit de bar tot de voorzijde van het pand gesitueerde ruimte, ook in gebruik bij rokers, bevindt zich een bank, vier tafels alsmede acht poefs, drie hoge stoelen en twee statafels, een airco-unit en diverse lampen. Ook hier hebben wij roetaantasting waargenomen. Daar waar een roetafzetting zichtbaar is, dient deze in de opstal te worden gereinigd en te worden geïsoleerd. Verbrand meubilair en de bar ter plaatse van de meterkast moeten als verloren worden beschouwd evenzo een deel van de opstelling van de diskjockey. De overige inventaris en de goederen kunnen worden gereinigd. Na herstel van het interieur van de bar en de ruimte voor de diskjockey en aanschaf van nieuwe apparatuur kan een en ander worden geschilderd en gesausd.
DVARS verwijst als reactie naar de notitie van [naam 1] van 5 september 2017 waarin voor zover hier van belang staat:
Liander stelt dat (veel) facturen voortkomen uit de omzetting van het bedrijfsconcept. Bij de beantwoording van de vraag of dit al dan niet het geval is dien ik op te merken dat ondergetekende (destijds) niet ingeschakeld is om aan waarheidsbevinding te doen. Desalniettemin heb ik mij uiteraard een beeld gevormd van de feitelijke situatie voorafgaande aan de brand, direct daarna en na herinrichting, Ik heb een uitgebreide fotorapportage mogen inzien van de onderneming zoals die eruit zag voorafgaande aan de brand. Daarnaast heb ik foto’s gezien zien van het interieur welke kort na de brand gemaakt is en heb ik het bedrijf zoals dat medio 2016 actief was uitgebreid geïnspecteerd. Tijdens deze inspectie heeft de ondernemer mij op diverse interieurelementen gewezen welke behouden zijn gebleven en dus enkel schoongemaakt zijn of waar lichte reparatiewerkzaamheden aan verricht zijn. […] Afgaande op de mij ter beschikking staande informatie (tekstueel + visueel) was het interieur/inventaris op de begane grond nagenoeg geheel verwoest (en daarmee onbruikbaar geworden) en is de (duidelijk kleinere) kelderverdieping (waar de investeringsgraad duidelijk lager ligt dan in de publieksruimte op de begane grond) relatief ongeschonden uit de brand tevoorschijn gekomen. Ook hier heeft de ondernemer mij duidelijk gemaakt dat o.a. de keuken en bar (met koelingen) na schoongemaakt te zijn weer in gebruik genomen zijn (en dus niet vervangen). […]
2.19.
Uit hetgeen is overwogen onder 2.4. volgt dat de bewijslast ten aanzien van de omvang van de schade door de brand aan de inventaris bij DVARS ligt. De rechtbank stelt vast dat Liander gemotiveerd betwist dat de brand méér schade heeft veroorzaakt dan brandschade in een beperkt deel van de begane grond en daarnaast water- en roetschade in een ander deel van het pand, welke roet- en waterschade, aldus Liander, (deels) te reinigen was. Liander verwijst daarbij naar voornoemde rapporten van C & J en [naam 5] die schrijven het horecapand na de brand te hebben geïnspecteerd en daarbij een concrete omschrijving geven van hun waarnemingen. Mede gelet op deze herhaalde en gemotiveerde betwisting had van DVARS verwacht mogen worden dat ze haar stelling dat de inventaris/het interieur van het pand grotendeels was verwoest afdoende had onderbouwd, temeer nu zij ook daartoe in het tussenvonnis van 1 juni 2016 nog in de gelegenheid is gesteld. De enkele opmerking in de notitie van [naam 1] , dat hij foto’s heeft gezien van het interieur na de brand en dat hij gesproken heeft met de ‘ondernemer’ en zijn conclusie op dat punt: “afgaande op de mij ter beschikking staande informatie (tekstueel en visueel) was het interieur/inventaris op de begane grond nagenoeg geheel verwoest”, zijn daartoe onvoldoende. [naam 1] heeft zijn conclusie niet concreet onderbouwd en schrijft in zijn rapport bovendien dat hij niet is ingeschakeld om daar ‘waarheidsbevinding’ naar te doen. De door [naam 1] genoemde foto’s van korte tijd na de brand zijn niet overgelegd. Ook overigens heeft DVARS geen concrete onderbouwing gegeven van haar stelling dat het interieur en de inventaris van het horecabedrijf grotendeels was verwoest. Nu dat van haar in deze fase van het geding wel had mogen verwacht is er geen plaats meer voor bewijslevering op dit punt. Het vorenstaande brengt met zich dat er bij  de schadebegroting niet van kan worden uitgegaan dat de schade aan het horecabedrijf groter was dan, zoals door Liander erkend, brandschade in een deel van de begane grond en daarnaast water- en roetschade in een ander deel van het pand, welke roet- en waterschade (deels) te reinigen was.
2.20.
DVARS stelt voorts dat zij als gevolg van de brand genoodzaakt was het concept van haar horecabedrijf te veranderen van een cocktailbar naar een bar-restaurant. Zij was hiertoe genoodzaakt omdat, zo stelt zij met verwijzing naar het rapport van [naam 1] : als gevolg van de brand bartenders/cocktailmixers uit eigen beweging DVARS verlieten, waaronder zakenpartner Andrew Nicholls, een autoriteit binnen de wereld van de cocktailbars; ook klanten ‘aan de wandel gingen’ en het imago van DVARS door de brand beschadigd was. DVARS stelt daarbij, zo begrijpt de rechtbank, dat het in die omstandigheden zeer moeilijk was om opnieuw een succesvolle cocktailbar op te zetten en dat daarom, om de schade door de brand te beperken, omzetting van het concept noodzakelijk was. Ook deze stellingen zijn door Liander gemotiveerd betwist. Van een door de brand veroorzaakte noodzaak tot wijziging van het concept van de exploitatie van het horecabedrijf was volgens haar geen sprake. Bovendien, zo voert Liander aan, zou, indien er voor gekozen was de schade aan de inventaris te herstellen in plaats van het horecapand geheel opnieuw in te richten, de periode waarin het  horecabedrijf zou stilliggen hooguit drie maanden hebben geduurd, waarbij van wegloop van personeel en klanten geen sprake zou zijn.
2.21.
De rechtbank is van oordeel dat DVARS ook voornoemde stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Van de stelling dat het personeel wegliep en niet te behouden of te vervangen was is geheel geen onderbouwing gegeven. Ook de stelling dat Nicholls niet langer aan DVARS gebonden wilde blijven én dat dit in causaal verband stond met de brand is niet van enige feitelijke onderbouwing voorzien. Ditzelfde geldt voor de stelling dat de brand een dusdanige imago-verslechtering van het concept van de cocktailbar zou hebben veroorzaakt dat dit tot wijziging van het concept van DVARS zou nopen. Temeer nu DVARS in het tussenvonnis van 1 juni 2016 in de gelegenheid is gesteld haar schade te onderbouwen had van haar van mogen worden verwacht dat zij van deze stellingen in haar akte enige feitelijke onderbouwing zou geven. Dat [naam 1] in zijn rapport schrijft dat de uitleg van de noodzaak om na de brand een ander bedrijfsconcept te realiseren hem “(uitermate) plausibel” voorkomt en dat hij vanuit zijn ervaring met bedrijven die tijdelijk hun exploitatie hebben moeten staken kan onderschrijven dat het moeilijk is om na een paar maanden sluiting de draad opnieuw op te pakken, acht de rechtbank als onderbouwing onvoldoende. Dat het na een sluiting moeilijk is de draad weer op te pakken levert nog geen onderbouwing op van de stelling dat het omgooien van het concept, met alle kosten van dien, noodzakelijk of kostenbesparend zou zijn.
2.22.
Het vorenstaande onder r.ov. 2.13.-2.21. betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat de brandschade dusdanig was dat de inventaris grotendeels vernieuwd moest worden en evenmin dat het vervangen van de totale inventaris of een aanzienlijk deel daarvan gerechtvaardigd werd door een door de brand veroorzaakte noodzaak tot het omgooien van het exploitatie-concept. Dit brengt weer met zich dat het omgooien van het concept en het vervangen van de inventaris, voor zover deze niet vernield was, althans te reinigen of te herstellen was tegen lagere kosten dan de vervangingswaarde, een keuze van DVARS en/of [naam 6] is geweest, die niet aan de brand als gevolg daarvan kan worden toegerekend. De kosten daarvan kunnen dus niet als door de brand veroorzaakte schade worden aangemerkt. Nu niet betwist is dat een groot deel van de door DVARS onder het post herinrichtingskosten opgevoerde facturen daarop ziet, kunnen deze facturen niet zonder meer als uitgangspunt van de begroting daarvan worden genomen.
2.23.
Uit het vorenstaande volgt dat bij de berekening van de schade voor DVARS die voortvloeit uit de brand- en blusschade aan de inventaris/het gehuurde deze gelijk te stellen is aan de schoonmaak- of herstelkosten of, indien herstel of schoonmaak van delen van de inventaris niet mogelijk is of economisch onverantwoord, de marktwaarde daarvan. Nu DVARS bij de onderbouwing van haar schade ten onrechte er van uit is gegaan dat (ook) de volledige kosten voor het omzetten van het concept en de daarmee samenhangende herinrichtingskosten als brandschade kunnen worden aangemerkt en de rechtbank thans heeft vastgesteld dat daarvan geen sprake is, geeft de rechtbank, om tot zo adequaat mogelijke schadebegroting te kunnen komen, DVARS in de gelegenheid om zich bij akte over uit te laten wat, met inachtneming van voornoemde uitgangspunten, concreet haar schade was. Daarbij mag van DVARS verwacht worden dat zij een zo concreet mogelijke omschrijving geeft van de delen van het verhuurde die beschadigd, vernield of vervuild waren, dat zij steeds aangeeft in hoeverre daarvan schoonmaak of herstel mogelijk en economisch verantwoord was en wat de schoonmaak- of herstelkosten, hetzij, bij de noodzaak tot vervanging, de (markt-)waarden daarvan waren. Daarbij zal zij haar stellingen zo veel mogelijk dienen te onderbouwen, waarbij zij tevens zal dienen in te gaan op hetgeen daarover al door Liander is aangevoerd. Liander zal vervolgens de gelegenheid krijgen daar nog op te reageren.
2.24.
Een oordeel over de vraag of ten aanzien van de begroting van de ‘herinrichtingskosten’ vervolgens nog een deskundigenbericht dient te worden ingewonnen wordt aangehouden tot na voornoemde aktewisseling, evenals de beoordeling van de post ‘Kosten deskundigen en juridische bijstand’.
Netto-exploitatieschade
2.25.
DVARS vordert voorts een bedrag van € 631.410,76 aan netto-exploitatieschade die ze stelt te hebben geleden ten gevolge van de brand. Ter onderbouwing van de hoogte van deze schadepost heeft zij verwezen naar het rapport van [naam 1] van 7 september 2016. In zijn rapport heeft [naam 1] een prognose gemaakt van de winst uit de exploitatie van het horecabedrijf over een periode van twaalf jaar, gerekend vanaf de datum van de brand, in de hypothetische situatie dat er geen brand zou hebben plaatsgevonden, en een prognose over de winst uit de exploitatie van het horecabedrijf over dezelfde periode, waarbij de gevolgen van de brand wel zijn meegewogen. In die laatste prognose heeft [naam 1] de bij de berekening van de (negatieve) winst over het eerste jaar ‘exploitatiekosten’ die zien op de periode van 23 september 2014 tot en met 2 maart 2015, waarin het horecabedrijf ten gevolge van de brand gesloten was, meegenomen. Deze exploitatiekosten heeft [naam 1] begroot op een bedrag van € 276.798,13. Door vervolgens de winsten over de beide geprognotiseerde periodes te vergelijken, komt [naam 1] tot het bedrag van € 631.410,76, welk bedrag door DVARS wordt gevorderd.
2.26.
Liander heeft de berekeningen door [naam 1] , zowel die zien op de hypothetische situatie dat er geen brand zou zijn uitgebroken, als die zien op de situatie zonder brand, gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt daarbij dat [naam 1] bij deze laatste berekening is uitgegaan van een omzetting van het bedrijfsconcept van een cocktailbar in een café-restaurant. Uit hetgeen hiervoor onder r.ov. 2.21.-2.22. is overwogen volgt dat het omzetten van het concept een keuze was die niet aan de brand is toe te rekenen en dat bij de schadeberekening, maar óók bij de berekening van de exploitatieschade, uitgegaan dient te worden van de – thans eveneens hypothetische – situatie dat het horecabedrijf na de brand zou zijn hersteld volgens het oude concept.
2.27.
Voor de begroting van de exploitatieschade is van belang om vast te stellen hoe lang het horecabedrijf ten gevolge van de brand stil heeft gelegen. Geen punt van geschil is dat het horecabedrijf na de brand op 23 september 2014 heeft stilgelegen en is herstart op 3 maart 2015, derhalve een periode van ruim 5 maanden. Liander heeft, zo begrijpt de rechtbank, aangevoerd dat de duur van deze periode deels te wijten is aan het omzetten van het concept, waardoor extra aanpassingen aan het interieur moesten plaatsvinden, welke periode dus niet volledig als een gevolg van de brand kan worden aangemerkt. Indien herstel in de oude situatie had plaatsgevonden en het interieur zoveel mogelijk was hersteld en schoongemaakt zou, aldus Liander, heropening na een periode van 3 maanden mogelijk moeten zijn geweest. De rechtbank overweegt dat DVARS niet betwist dat het omzetten van het concept extra tijd heeft gekost, maar wel weerspreekt dat herstel in de oude situatie in 3 maanden mogelijk zou zijn geweest. Nu gelet op het vorenstaande er enerzijds van uitgegaan kan worden dat herstel in de oude toestand minder dan de thans benodigde 5,5 maanden zou hebben gekost, maar anderzijds noch door Liander is onderbouwd dat een periode van 3 maanden zou kunnen volstaan, noch door DVARS welke periode wel reëel zou zijn geweest, gaat de rechtbank er schattenderwijs vanuit dat herstel in de oude situatie in plaats van omzetting van het concept een tijdwinst zou hebben opgeleverd van een kleine maand, en stelt zij de voor de schadebegroting te hanteren periode waarin de zaak ten gevolge van de brand stil lag op 20 weken.
2.28.
De rechtbank acht het, alvorens de exploitatieschade ten gevolge van de brand te begroten, nodig daarover een deskundigenbericht in te winnen. Partijen hebben zich tijdens de comparitie van partijen kunnen uitlaten over het inwinnen van een deskundigenbericht, alsmede over de persoon van een deskundige. De over en weer genoemde deskundigen zijn door de andere partij gemotiveerd afgewezen. Voordat de rechtbank zal overgaan tot het benoemen van een deskundige, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
2.29.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van accountancy/bedrijfsschade en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Kunt u uitgaande van de brand die in de nacht van 22 op 23 september 2014 is uitgebroken in het door DVARS geëxploiteerde horecabedrijf en uitgaande van de hypothetische omstandigheden:
dat de inventaris van het bedrijf zou zijn hersteld in de situatie van voor de brand;
het bedrijf ten gevolgen van de brand voor een periode van 20 weken heeft stilgelegen;
het concept van het horecabedrijf, te weten het concept van een cocktailbar, ongewijzigd zou zijn gebleven;
een begroting maken van de te verwachten omzet en winst van het dit horecabedrijf, het exploitatieverlies ten gevolge van het stilliggen van het bedrijf meegerekend, vanaf 23 september 2014, over de periode waarin de effecten van de brand voor de omzet en winst nog meewegen?
2. Kunt, uitgaande van de hypothetische omstandigheden
- dat in de nacht van 22 op 23 september 2014 geen brand zou zijn uitgebroken in het door DVARS geëxploiteerde horecabedrijf,
- het concept van dit horecabedrijf, te weten het concept van een cocktailbar, ongewijzigd zou zijn gebleven,
een begroting maken van de te verwachten omzet en winst van het dit horecabedrijf  vanaf 23 september 2014 over de zelfde periode als gevraagd onder vraag 1.?
Bij de beantwoording van de vragen 1 en 2 dient rekening gehouden te worden met de aard van het bedrijf, een cocktailbar, en de locatie daarvan.
3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
2.30.
In de omstandigheid dat uit het tussenvonnis van 1 juni 2016 volgt dat Liander aansprakelijk is voor de schade die DVARS leidt ten gevolge van de brand, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door de Liander moet worden gedeponeerd.
Geleden verlies
2.31.
Ter comparitie heeft DVARS erkend dat het gevorderde bedrag van € 276.798,13 aan ‘geleden verlies’ hetzelfde bedrag is dat als de post ‘exploitatiekosten’ over de periode van 23 september 2014 tot en met 2 maart 2015, die door [naam 1] is meegenomen bij zijn berekening van negatieve winst over het eerste jaar van zijn prognose en die dus is meebegroot in zijn berekening van de netto exploitatieschade. Daarmee wordt door DVARS, zoals zij erkent, twee keer dezelfde schade gevorderd. De rechtbank zal de exploitatiekosten over de periode dat het horecabedrijf gesloten was ook meenemen bij de nog, mede aan de hand van het in te winnen deskundigenadvies, te berekenen netto-exploitatie schade. Voor het daarnaast nog toekennen van een vergoeding voor geleden verlies is dan geen plaats, zodat de vordering ten aanzien van deze post niet toewijsbaar is.
Eigen schuld
2.32.
De stelling van Liander dat bij DVARS sprake is van eigen schuld nu zij in strijd met artikel 7 derde lid van de huurovereenkomst met [naam 6] geen brandverzekering heeft afgesloten is reeds in het tussenvonnis verworpen. Uit hetgeen daarover door Liander is aangevoerd volgt niet dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag die aanleiding kan zijn op de beslissing terug te komen. Voor zover Liander met haar – niet betwistte - stelling dat in de toelichting op de winst en verliesrekening van DVARS over 2014 een bedrag van € 12.204,00 stond onder de post “zakelijke verzekeringen” betoogt dat DVARS wél verzekerd was voor brand en de brandschade op de balans stond, wordt dit verweer verworpen. Zoals overwogen onder 2.13. heeft DVARS gemotiveerd betwist dat deze post in de winst en verliesrekening zag op een brandverzekering die ten tijde van de branddekking bood.
2.33.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
3 januari 2018
voor het nemen van
een akte door aan de zijde van DVARS ten aanzien van hetgeen is overwogen onder 2.23.
een akte door beide partijen ten aanzien van het overwogene onder 2.28.
Liander zal vervolgens vier weken daarna de gelegenheid krijgen bij akte te reageren ten aanzien van de onder 1) bedoelde akte van DVARS.
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.