ECLI:NL:GHDHA:2018:2187
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.183.555/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/462712 / HA ZA 14-383
arrest van 4 september 2018
inzake
STF B.V.
,
gevestigd te Nagele, gemeente Noordoostpolder,
appellante,
hierna te noemen: STF,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
de Staat der Nederlanden (ministerie van Economische Zaken),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. H.J.S.M. Langbroek te Den Haag.
1
De procedure in hoger beroep
1.1.
Bij exploot van 16 september 2015, gevolgd door een herstelexploot van 5 oktober 2015 dat weer is gerectificeerd bij aanzegging van 3 december 2015, is STF in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 11 maart 2015 en 17 juni 2015.
1.2.
Bij memorie van grieven met producties heeft STF haar eis gewijzigd en vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de Staat de grieven bestreden.
1.3.
Op 25 juni 2018 hebben partijen de zaak doen bepleiten, STF door mr. M. Verhagen, advocaat [NAAM], en de Staat door zijn advocaat, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 11 maart 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
De Tijdelijke regeling ordersteun scheepsnieuwbouw
2.2.
De Raad van de Europese Unie heeft in 2002 bij Verordening (EG) nr. 1177/2002 van 27 juni 2002 (Pb EG L 172 van 2 juli 2002, p. 1, hierna: de Verordening) een tijdelijk defensief mechanisme voor de scheepsbouw in het leven geroepen. De achtergrond hiervan was dat communautaire scheepswerven voor bepaalde scheepstypen aanmerkelijke schade en ernstig nadeel leden ten gevolge van oneerlijke Koreaanse concurrentie. Daarom mocht er door de lidstaten van de Europese Unie onder voorwaarden tijdelijke steun worden gegeven aan in die lidstaat gevestigde scheepswerven indien zij contracten afsloten voor de bouw van containerschepen, chemicaliën-, producten- en LNG-tankers, en aantoonbaar was dat een Koreaanse scheepswerf tegen een lagere prijs meedong naar de verwerving van het contract.
2.3.
In artikel 4 van de Verordening is, voor zover van belang, bepaald:
“De verordening geldt voor definitieve contracten die worden ondertekend vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening tot aan de vervaldatum ervan (…)”
. In artikel 5 van de Verordening is, na wijziging bij Verordening (EG) 502/2004 van de Raad van 11 maart 2004 (PbEG L 81 van 19 maart 2004, p. 6), bepaald dat de vervaldatum van de Verordening 31 maart 2005 is.
2.4.
Bij ministeriële regeling van 17 juli 2003 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de Staatssecretaris), op basis van de Verordening en de Kaderwet EZ-subsidies (Stb. 1996, 180), een subsidieregeling uitgevaardigd: de Tijdelijke regeling ordersteun scheepsnieuwbouw (hierna: TROS). De TROS heeft, na wijziging van de geldingsduur van de Verordening, gegolden tot 31 maart 2005. De TROS bevat, hierna gedeeltelijk samengevat weergegeven en voor zover relevant, de volgende bepalingen.
2.5.
In artikel 2 van de TROS is bepaald:
“
1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een in Nederland gevestigde scheepswerf met het oog op het, ondanks gebleken Koreaanse concurrentie, door die werf afsluiten van een order tot het in Nederland bouwen van een containerschip, chemicaliëntanker, productentanker of LNG-tanker.
2. Geen subsidie wordt verstrekt indien het schip later aan de opdrachtgever wordt overgedragen dan drie jaar na de datum waarop de opdracht is verstrekt, behoudens voor zover de Europese Commissie, op aanvraag van de minister, die termijn schriftelijk heeft verlengd op voet van artikel 2, vierde lid, van verordening 1177/2002.(…)
”
2.6.
Blijkens artikel 3 en 4 van de TROS bedraagt de subsidie 6 % van de prijs van het schip, tot ten hoogste het bij de subsidieverlening bepaalde bedrag, waarbij een plafond geldt van € 60.000.000,-.
2.7.
Een aanvraag om subsidie dient op grond van artikel 5 van de TROS vergezeld te gaan van een contract tussen enerzijds de opdrachtgever en anderzijds de scheepswerf die de opdracht zal uitvoeren en een verklaring van de opdrachtgever of van een bij de opdrachtverlening betrokken derde, waaruit de Koreaanse concurrentie blijkt. De minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) moet op grond van artikel 6 van de TROS binnen dertien weken na ontvangst van de aanvraag een beschikking geven.
2.8.
In artikel 9 van de TROS is bepaald:
“
1. Een subsidie wordt verleend onder de opschortende voorwaarde dat de subsidie-ontvanger uiterlijk dertien weken na de subsidieverlening, behoudens voorafgaande schriftelijke verlenging door de minister, heeft aangetoond:
dat de opdrachtgever en de subsidie-ontvanger terzake van de opdracht een definitief contract hebben afgesloten en
dat de opdrachtgever ter zake van de opdracht een of meer betalingen heeft gedaan.
2. Binnen zes weken na ontvangst van de stukken, bedoeld in het eerste lid, onder a en b, deelt de minister aan de subsidie-ontvanger mee dat aan de voorwaarde is voldaan.
”
2.9.
In artikel 12 van de TROS is bepaald:
“1. Op een subsidie ter zake waarvan een beschikking tot subsidieverlening geldt kan op aanvraag van de subsidie-ontvanger, door de minister een voorschot worden verstrekt na overlegging van een door een erkend classificatiebureau afgegeven bewijs van kiellegging of een bewijs van een gelijkwaardig stadium van de bouw.
2. Het voorschot bedraagt 80 procent van het bij de subsidieverlening vermelde maximale subsidiebedrag.”
2.10.
Ingevolge artikel 14 van de TROS kan de Minister afwijzend beschikken op een aanvraag tot een voorschot indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan ingevolge de subsidieverlening voor hem geldende verplichtingen.
2.11.
In artikel 15, eerste lid van de TROS is met betrekking tot de subsidievaststelling bepaald:
“1. De subsidieontvanger dient zijn aanvraag om subsidievaststelling in binnen dertien weken na het tijdstip waarop het schip blijkens het overdrachtsprotocol of een gelijkwaardig document aan de opdrachtgever is overgedragen.”
De Minister geeft ingevolge artikel 16 van de TROS de beschikking tot subsidievaststelling binnen dertien weken na ontvangst van de aanvraag daartoe dan wel nadat de voor het indienen van die aanvraag geldende termijn is verstreken.
De aanvragen van STF tot subsidieverlening en de daaropvolgende procedures
2.12.
STF heeft op 13 september 2004 op grond van de TROS zeventien aanvragen tot verlening van subsidie ingediend. Bij afzonderlijke besluiten van 21 februari 2005 heeft de Staatssecretaris afwijzend op deze aanvragen beslist. Aan de afwijzingen lag, kort gezegd, ten grondslag dat STF geen scheepswerf was in de zin van de TROS. Bij beslissingen op bezwaar van 2 mei 2005 zijn de bezwaren van STF tegen de besluiten van 21 februari 2005 ongegrond verklaard. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) heeft bij uitspraak van 3 oktober 2006 het beroep van STF tegen de beslissingen op bezwaar gegrond bevonden, deze besluiten vernietigd en de Staatssecretaris opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
2.13.
Bij beslissing op bezwaar van 15 februari 2007 heeft de Staatssecretaris de bezwaren van STF tegen de besluiten van 21 februari 2005 opnieuw ongegrond verklaard. Het CBb heeft bij uitspraak van 18 september 2008 het beroep van STF tegen deze beslissing op bezwaar gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de Staatssecretaris wederom opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
2.14.
Bij beslissing op bezwaar van 19 maart 2009 heeft de Staatssecretaris het bezwaarschrift van STF tegen de besluiten van 21 februari 2005 gegrond verklaard. Volgens de Staatssecretaris vielen zes van de zeventien aanvragen binnen het beschikbare budget; de overige aanvragen vielen daarbuiten en kwamen om die reden niet voor subsidieverlening in aanmerking. STF is als scheepswerf in de zin van de TROS aangemerkt en aan STF is subsidie verleend ten aanzien van de genoemde zes aanvragen. De Staatssecretaris heeft bij deze beslissing op bezwaar tevens ambtshalve de subsidie ter zake van die aanvragen op nihil vastgesteld, omdat de Verordening en de TROS bepalen dat geen subsidie meer mag worden verstrekt drie jaar nadat de opdracht is verstrekt en STF geen schepen had gebouwd en opgeleverd gedurende drie jaar na de datum van ondertekening van het definitieve contract. Daarbij ging de Staatsecretaris ervan uit dat de definitieve contracten met betrekking tot de zes aanvragen gesloten waren op 1 juli 2004, zodat de schepen ingevolge de Verordening en de TROS vóór 1 juli 2007 aan de opdrachtgever overgedragen hadden moeten zijn. STF is in beroep gegaan tegen dit besluit van de Staatssecretaris.
2.15.
Op 9 mei 2011 heeft STF naar aanleiding van de uitspraak van het CBb van 18 september 2008, waarbij de besluiten van 21 februari 2005 zijn vernietigd, de Staatssecretaris verzocht om vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatig handelen wegens een te beperkte uitleg van de Staatssecretaris van het begrip scheepswerf in die besluiten. De schade bestond volgens STF onder meer uit de misgelopen subsidie, de investeringen en de gederfde winst.
2.16.
Bij een eerste besluit van 17 november 2011 heeft de Staatssecretaris zijn beslissing op bezwaar van 19 maart 2009 ingetrokken. De Staatssecretaris overweegt:
“Ik trek mijn beslissing op bezwaar van 19 maart 2009 in, omdat de door u ingediende stukken, in het kader van de namens uw cliënte ingediende schadeclaim van 19 mei 2011, mij tot de conclusie doen komen, dat ik in de beslissing op bezwaar ten onrechte subsidie heb verleend aan uw cliënte. Deze stukken - financiële planning voor de bouw van de schepen en financiële cijfers van uw cliënte - waren al bekend bij uw cliënte ten tijde van de aanvraag. Ik heb echter pas tijdens de procedure over het zelfstandig schadebesluit beschikking gekregen over deze stukken. Deze stukken maken, dat er sprake is van een kennelijke misslag mijnerzijds.”
2.17.
Bij een tweede besluit van 17 november 2011 heeft de Staatssecretaris opnieuw beslist op het bezwaarschrift van STF van 9 maart 2005 en dit bezwaar gegrond verklaard. STF wordt blijkens dit besluit wel aangemerkt als scheepswerf. De afwijzingen van de aanvragen van STF om de subsidie voor zes schepen te verlenen, tegen welke afwijzingen het bezwaar zich op dat moment nog richtte, heeft de Staatssecretaris gehandhaafd omdat deze aanvragen niet voldeden aan de ratio en het doel van de TROS en de Verordening en omdat de subsidie door STF zou worden ingezet als startsubsidie om financiering te verkrijgen en niet om oneerlijke Koreaanse concurrentie het hoofd te bieden. Overigens stond volgens de Staatssecretaris met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast dat STF geen financiering zou hebben verkregen gezien de financiële positie van de onderneming destijds. STF heeft beroep ingesteld tegen dit besluit.
2.18.
Bij een derde besluit van 17 november 2011 heeft de Minister het verzoek van STF van 9 mei 2011 om schadevergoeding afgewezen. De Minister is van oordeel dat met de uitspraak van het CBb van 18 september 2008 nog niet vaststaat dat STF recht op subsidie heeft conform de zes aanvragen. De Minister acht het besluit van 17 november 2011, waarin voor het eerst inhoudelijk naar de aanvragen van STF is gekeken en waarbij aan STF geen subsidie is verleend, rechtmatig. STF heeft bezwaar ingesteld tegen dit besluit. Met instemming van STF is de behandeling van het bezwaarschrift aangehouden.
2.19.
Bij uitspraak van 14 maart 2013 heeft het CBb het beroep van STF tegen het hiervoor genoemde tweede besluit van 17 november 2011 van de Staatssecretaris met betrekking tot het bezwaarschrift van STF van 9 maart 2005, gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Het CBb is van oordeel dat de Minister onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de zes subsidieaanvragen in 2004 zouden zijn afgewezen op de gronden die hij thans heeft aangevoerd. Het CBb overweegt onder meer:
“
5.5. Samenvattend is het College van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij destijds al, wanneer hij niet de afwijzing had gebaseerd op het standpunt dat appellante niet aan de definitie van scheepswerf voldeed, bij het beoordelen van de zes aanvragen tot afwijzing van de subsidie van appellante zou hebben besloten op dezelfde gronden als door verweerder thans zijn gehanteerd. De door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden over de financiële situatie en planning van appellante hebben mogelijk betekenis voor de gegrondheid en hoogte van appellantes schadeclaim, maar zij brengen het College niet tot het oordeel dat verweerder in dit geval, na intrekking van de eerdere subsidieverlening en subsidievaststelling (op nihil), alsnog afwijzend op die zes subsidieaanvragen van appellante kon beslissen.
5.6.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking. Partijen zijn het er over eens dat, gelet op de toenmalige regelgeving, subsidieverlening thans niet meer aan de orde is. Gelet daarop bestaat geen aanleiding om te bepalen dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar van appellante tegen de afwijzingen van haar zes subsidieaanvragen dient te nemen. Verweerder zal op korte termijn dienen te beslissen op het – door hem in afwachting van de uitkomst van deze procedure aangehouden – bezwaarschrift van appellante tegen verweerders besluit op appellantes verzoek om schadevergoeding. Daarbij dient verweerder, gelet op hetgeen in deze uitspraak is overwogen, thans uit te gaan van de situatie dat toentertijd sprake zou zijn geweest van (zes) goedgekeurde subsidieaanvragen. Het College wijst er ter voorlichting van partijen op dat de omstandigheid dat de door verweerder vergaarde gegevens inzake de financieringsopzet en de financiële situatie van appellante blijkens deze uitspraak niet het thans bestreden besluit kunnen dragen, niet wegneemt dat deze gegevens een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag welke schade appellante heeft geleden en wat redelijkerwijze de omvang is van de schade die verweerder toegerekend kan worden.”
2.20.
Bij brief van 21 maart 2013 heeft de Minister STF bericht de behandeling te hervatten van het bezwaarschrift tegen het besluit van 17 november 2011 waarin het verzoek van STF om schadevergoeding is afgewezen.
2.21.
De Minister heeft het maritieme consultancybureau Bloem Doze Nienhuis B.V. (hierna: BDN) ingeschakeld met de vraag een onderbouwde conclusie te verstrekken met betrekking tot de stelling of STF tijdens de marktomstandigheden in eind 2004/2005 in staat zou zijn geweest om de bouw van de schepen te financieren. BDN heeft op 4 juni 2013 gerapporteerd. Bij brief van 17 juni 2013 heeft STF gereageerd op dit rapport van BDN en aanvullende stukken overgelegd. BDN heeft bij brief van 6 september 2013 een aanvulling op haar rapportage gegeven. BDN heeft bij brief van 20 september 2013 wederom aanvullend gerapporteerd, naar aanleiding van de hoorzitting op 11 september 2013 waarin STF door de bezwaarschriftencommissie is gehoord op haar bezwaren en de in dat verband door STF overgelegde stukken. Op 12 november 2013 heeft BDN definitief gerapporteerd.
2.22.
In het rapport van BDN van 12 november 2013 (hierna: het rapport van BDN) is onder meer vermeld:
“
(…) Dit rapport is een update van onze rapportage d.d. 4 juni 2013 over hetzelfde onderwerp. In deze update is aandacht geschonken aan de sinds die datum aanvullend beschikbare gestelde documenten en tijdens de hoorzitting verstrekte informatie.”
2.23.
De conclusies van het rapport van BDN luiden als volgt:
“STF BV als startende onderneming sluit op 27 april 2004 bouwcontracten met TCIL/SCC’s voor de bouw van zes schepen met een waarde van in totaal € 39 miljoen. TCIL/SCC’s worden bij het sluiten van de contracten vertegenwoordigd door twee bestuurders van STF BV. In de herfst van 2004 begint STF BV met de voorbereidingen van de bouw. Tegelijkertijd betaalt TCIL/SSC’s in september, oktober en november 2004 een bedrag van in totaal € 1,5 miljoen aan voorschotten op de bouwprijs aan STF BV. Vanaf het moment van de betaling van het derde voorschot in november 2004 ontstaat er een juridische discussie tussen TCIL/SSC’s en STF BV. Vanaf 8 november 2004 wordt TCIL/SSC’s niet meer vertegenwoordigd door de twee STF bestuurders. Op 21 februari 2005 wordt STF BV gesommeerd de € 1,5 miljoen terug te betalen en wordt de nietigheid van de bouwcontracten ingeroepen. Er volgt een kort geding namens TCIL/SSC’s en een hoger beroep dat eindigt met de uitspraak in beroep op 1 juli 2008. Deze ontwikkeling maakt het feitelijk onmogelijk voor de bouw van de schepen een bancaire financiering te verkrijgen. Los van deze ontwikkeling is het zeer twijfelachtig of een bank de voorfinanciering tijdens de bouw op zich zou hebben genomen. STF BV beschikte over een aandelenkapitaal van € 418.000 en zou de TROS subsidies op de schepen tot het moment van oplevering inzetten voor de financiering van de bouw. Bij oplevering moest de TROS subsidie en de winst van STF geheel worden ingezet als eigen vermogen voor de nafinanciering. Effectief kon STF BV gedurende de bouw gemiddeld circa 9% van de totaal benodigde financiering uit eigen middelen verzorgen. Dat is ook in vergelijking met bedrijven die soortgelijke schepen bouwen in Nederland weinig en voor een startend bedrijf te weinig. Waarschijnlijk zou een bank STF BV hebben gevraagd zelf meer risicodragend vermogen in te zetten en met de opdrachtgevers TCIL/SSC’s een ander termijnbetalingsschema overeen te komen van bijvoorbeeld 5 x 20% betalingen tijdens de bouw in plaats van de nu overeengekomen 4%-96%. Het te financieren onderhanden werk en het risicoprofiel zou dan aanzienlijk lager zijn geweest. De nafinanciering was opgebouwd rondom een offerte van ING voor de bouw van slechts één schip aan een vrijwel lege BV, een 100% dochter van [X] Beheer BV, en een timechartercontract met SGG Shipping BV. Er is geen enkele indicatie dat deze koper de benodigde eigen middelen van € 1.700.000 kon opbrengen. SGG Shipping BV kan op basis van haar financiële karakteristieken destijds niet in staat worden geacht aan de verplichtingen uit het contract te kunnen voldoen. Uit het Handelsregister blijkt dat twee (de heren [Y] en [Z] ) van de drie bestuurders die op 26 mei 2004 STF BV zijn gestart op 1 januari 2005 hun activiteiten al weer hebben gestaakt. In 2005 is het de overgebleven bestuurder de heer [X] alleen die de uitbreiding van het aandelenkapitaal van € 400.000 voor zijn rekening neemt. Ook als STF BV op 21 februari 2005 wel TROS subsidie toegezegd zou zijn was het als gevolg van het inmiddels ontstane dispuut met TCIL/SSC’s, het niet op orde hebben van de voor- en nafinanciering en het vertrek van twee van de drie bestuurders vrijwel onmogelijk de bouw te realiseren.”
2.24.
Bij beslissing op bezwaar van 21 november 2013 heeft de Minister het bezwaar van STF tegen het hiervoor genoemde derde besluit van 17 november 2011 van de Minister, waarin het verzoek van STF om schadevergoeding is afgewezen, ongegrond verklaard. Kort gezegd heeft de Minister geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de afwijzing van de subsidieaanvragen van STF en de schade die STF stelt te hebben geleden, de advocaatkosten die STF heeft moeten maken daargelaten. De schade die STF claimt, is volgens de Minister een gevolg van het feit dat er nooit een definitief contract voor de bouw van de schepen is gesloten, met als gevolg dat de op grond van de TROS onder de opschortende voorwaarde van een definitief contract verleende subsidie uiteindelijk zou zijn geweigerd. Daarnaast zou STF de financiering voor de bouw van de schepen volgens de Minister nooit rond hebben kunnen krijgen, en daarmee de bouw niet hebben kunnen realiseren.
2.25.
[X] en STF hebben een klacht ingediend bij de accountantskamer tegen de heer [registeraccountant] , die als associate partner van BDN het rapport van BDN heeft opgesteld (hierna: [registeraccountant] ). In een uitspraak van 9 oktober 2015 heeft de accountantskamer twee klachtonderdelen gegrond verklaard. Het eerste van deze klachtonderdelen houdt het verwijt in dat [registeraccountant] de stelling in zijn conceptrapport dat over de winst van STF vennootschapsbelasting moet worden betaald en dat dit ertoe leidt dat deze vennootschapsbelasting niet kan worden geacht deel uit maken van het risicodragend vermogen, onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat hij de door STF opgeroepen twijfel onvoldoende heeft weerlegd. Het tweede klachtonderdeel betreft het verwijt dat [registeraccountant] een groot deel van de door STF in haar pleitnota bij het conceptrapport gemaakte kanttekeningen ten onrechte onbesproken heeft gelaten. De accountantskamer heeft [registeraccountant] de maatregel van berisping opgelegd. [registeraccountant] heeft beroep tegen deze uitspraak ingediend bij het CBb. In een uitspraak van 26 januari 2017 heeft het CBb het hoger beroep gegrond verklaard voor zover het de aan [registeraccountant] opgelegde maatregel betrof, en aan [registeraccountant] in plaats van deze maatregel, de maatregel van waarschuwing opgelegd, mede gelet op het ondergeschikte, niet doorslaggevende karakter van (veel van) de door [X] en STF aan de orde gestelde punten waaraan [registeraccountant] meer aandacht had moeten besteden. Het CBb heeft verder overwogen dat de gegrondverklaring van de twee klachtonderdelen niet inhoudt dat de eindconclusie van het rapport van BDN onjuist is.
Bouwcontract en uittreksels Handelsregister bij de subsidieaanvragen
2.26.
STF heeft bij de subsidieaanvragen van 13 september 2004 een contract voor de bouw van een schip met bouwnummer 106 overgelegd (hierna: het bouwcontract). Het bouwcontract is ondertekend op 1 juli 2004 en gesloten tussen de rechtspersoon naar buitenlands recht Trader Club International Limited (hierna: TCIL), gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, in zijn hoedanigheid van “
sole corporate director
” van B.T. Shipping Limited, Antigua,
“in this matter acting for herself as for on behalf of a principal whose name will be given in due time”
, als koper en STF als contractant.
Het contract is door de heren [Y] en [X] (hierna: [Y] en [X] ) namens TCIL en door de heer [Z] (hierna: [Z] ) namens STF ondertekend. Het bouwcontract betreft de bouw en levering van
“ONE VG 3800 CONTAINER CARRIER DEADWEIGHT 3800 TON”
. De datum van levering van het betreffende schip aan de koper is in artikel 5 van het bouwcontract bepaald op “
20 weeks after arrival of the hull in the Netherlands (estimated 4th quarter 2006).
”
2.27.
In artikel 6 van het bouwcontract is met betrekking tot de prijs en termijnbetalingen bepaald:
“
ARTICLE 6 PRICE
(a) contract Price
The purchaser shall pay to the contractor the contract price of Euro 6.500.000 (in words six million and five hundred thousand euros). This is exclusive of any introductory expenses, startup costs, taxes and/or duties.
(b)
Installments
1) Euro 10.000 within 14 days after subject(s) to this contract has (have) been lifted.
2) Euro 240.000 52 weeks before estimated time of delivery
3) the remaining balance up-on delivery.
”
2.28.
In artikel 14 van het bouwcontract is bepaald:
“
ARTICLE 14 CONTRACT COMING INTO FORCE
This contract comes into force when a TROS 2004 has been granted to this project”.
2.29.
Bij de subsidieaanvragen zijn tevens overgelegd uittreksels van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Friesland. Daaruit blijkt dat STF is opgericht op 26 augustus 2003. Bestuurders van STF zijn op dat moment de besloten vennootschappen [Y] Beheer B.V., [Z] Beheer B.V. en [X] Beheer B.V., alle gevolmachtigd directeuren en alleen/zelfstandig bevoegd. Het gaat hier om de beheervennootschappen waarvan respectievelijk [Y] , [Z] en [X] voornoemd de bestuurders zijn.
Contracten gesloten met STF door TCIL voor de bouw van schepen
2.30.
Op 27 april 2004 heeft TCIL, vertegenwoordigd door [X] en [Y] , namens negen zogenaamde Single Ship Companies gevestigd te Antigua en Barbuda en Malta (hierna: de SSC’s ) negen contracten gesloten met STF, vertegenwoordigd door [Z] , voor de bouw van negen
multipurpose
containerschepen door STF.
2.31.
TCIL en STF hebben in een managementletter van 27 oktober 2004 nadere afspraken gemaakt, onder meer inhoudende dat de serie VG 3800 bestaat uit negen schepen met nummers 101-109, dat de schepen gebouwd worden in een land met lage lonen en dat de capaciteit van ieder schip kan worden uitgebreid tot 4200 ton
dead weight
(hierna: tdw). De managementletter vermeldt met betrekking tot deze afspraken en de opbouw van de overeengekomen prijs:
“
(…)
This management letter is an integral part of the new building contract yard numbers 101-109 in the series VG 3800, between the above mentioned parties, but not attached hereto.
This managementletter takes into consideration that:
□ For the series: The total series VG 3800 consists of nine vessels, yard number 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109. Prices are based on delivery of these nine vessels in the period over the years 2005, 2006, 2007 and 2008.
□ These nine vessels will be built in a country with low wages.
□ Ships 101-109 have to be executed with minimum container supports in hold and on hatch cover in order to secure TROS.
□ It is agreed to increase the capacity of the vessel to 4200 tdw by means of one extra ring section. The cargo hold will have a length of 62.3 meters * 11.2 meters completely box shaped.
□ It is agreed to alter the specification of the vessel to burn IFO180 on the main engine.
□ Herunder the analyses of the in the contract mentioned gross price into net prices for yardnumber 101 until 109
⃰ Net price contractor : 			EU 5.900.000,-
⃰ Commission Purchasor : 		EU 350.000,-
⃰ Trade charge owner supplies : 		EU 150.000,-
⃰ Trade charge extra work : 		EU 100.000,-
⃰ Total gross price in contract : 		EU 6.500.000,-
⃰ Total TROS 6% over gross price : 	EU 390.000,-
(…)”.
2.32.
TCIL heeft onder vermelding van
“Nieuwbouw VG 3800 ESCROW”
namens de SSC’s betalingen aan STF gedaan van in totaal € 1.500.000,- (€ 800.000,- op 14 september 2004, € 300.000,- op 18 oktober 2004 en € 400.000,- op 8 november 2004).
2.33.
Op 8 november 2004 hebben de SSC’s TCIL als bestuurder ontslagen.
2.34.
Op 21 februari 2005 heeft de advocaat [NAAM]’s de nietigheid ingeroepen van de negen bouwcontracten gesloten door TCIL met STF, vanwege “
reasons of conflict of interest and lack of shareholders’ approval
”, en terugbetaling van het bedrag van € 1,5 miljoen gevorderd.
2.35.
Bij vonnis van 23 februari 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad in een door de SSC’s tegen STF aangespannen kort geding geoordeeld dat de negen bouwcontracten vernietigd zijn en STF veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 1,5 miljoen aan de SSC’s.
2.36.
STF heeft beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 1 juli 2008 heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van de SSC’s afgewezen. Daartoe heeft het gerechtshof Arnhem overwogen dat partijen van mening verschilden over het toepasselijke recht en over de vraag of TCIL bevoegd was om zonder toestemming van de aandeelhouders de bouwcontracten te sluiten, en dat binnen het beperkte kader van het kort geding daarom geen eenduidig antwoord kon worden gegeven op de vraag naar de geldigheid van de met STF gesloten overeenkomsten en niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid ervan kon worden uitgegaan dat de bodemrechter een vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 1,5 miljoen zou toewijzen. Tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem is geen beroep in cassatie ingesteld.
Overige contracten en informatie betreffende de financiering
2.37.
TCIL, vertegenwoordigd door [Y] en [X] , en STF, vertegenwoordigd door [Z] , zijn op 1 oktober 2004 een zogenoemde charterovereenkomst aangegaan met de besloten vennootschap VW-Nyki Shipping B.V.,
“as agents to S.G.G. Shiiping b.v. and/or nominee”
in verband met het te bouwen schip
“M.v. VG 4200 yardnumber 101”
.
2.38.
[T] Technics B.V. (hierna: [T] ) heeft bij faxbericht van 11 november 2004 bevestigd dat zij kantoorruimte en een ligkade voor de afbouw van een VG 4200 schip voor een bedrag van € 500,- per maand ter beschikking zou stellen. Bij brief van 15 april 2005 heeft [T] aan het bedrijf [Z] Maritieme International, ten aanzien van [Y]
,
“
(…) een opsomming van prijzen met betrekking tot te verlenen diensten en te leveren materialen en consumables ten behoeve van de afbouw van een aantal schepen aan onze kade te Den Oever, inclusief het gebruik van kantoorruimte”
doen toekomen.
2.39.
Op 11 februari 2005 heeft [S] Engineering Groningen B.V. (hierna: [S] ) aan STF een opdrachtbevestiging doen toekomen in verband met werkzaamheden die [S] zou gaan verrichten voor een serie van zes schepen van het VG 4200 ontwerp. De werkzaamheden hebben betrekking op de levering van een zogenoemd “
turn-key engineeringspakket
” aan STF.
2.40.
Er is een conceptovereenkomst, gedateerd 31 maart 2005, van [Q] Rederijzaken B.V. (hierna: [Q] ) met nader te noemen
owners
, getiteld
“Ship Management Agreement for the motor vessel: “VG 4200”
, met daarin vermeld de tarieven van [Q] en enige details betreffende het schip.
2.41.
ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft op 7 april 2005 aan Berys Trader C.V. te Balk (hierna: Berys Trader) een offerte, geldig tot 12 april 2005, uitgebracht voor een kredietfaciliteit van € 4.200.000,- . Doel van het krediet betreft blijkens de offerte de gedeeltelijke nafinanciering van een nieuw te bouwen 4.200 tdw
multipurpose
schip, op te leveren in het vierde kwartaal van 2005. Het voorstel bevat een aantal  bijzondere bepalingen, waaronder:
“Het C.V. contract en de statuten van de beherende vennoot dienen voor de bank acceptabel te zijn. Graag ontvangen wij hiervan een kopie.
De eigen inbreng in het project van EUR 5.900.000 dient minimaal EUR 1.700.000 te zijn. De leningen worden eerst beschikbaar gesteld nadat deze eigen inbreng is aangetoond en ingebracht. (…)”
2.42.
STF heeft een “Businessplan 2005” (hierna: het Businessplan 2005) en een Financieel Plan (hierna: het Financieel Plan) opgesteld. Het Businessplan 2005 is een strategisch plan voor de scheepswerf STF, waarin onder meer de bouw van zes VG 4200 schepen wordt voorzien. In het Financieel Plan worden voor de periode 2004 tot en met 2008 de inkomsten en uitgaven van het project voor de bouw van de zes VG 4200 schepen begroot. Daarbij wordt uitgegaan van een zogenaamde “dakpansgewijze” financiering, waarbij de schepen in verschillende fasen worden gebouwd en de opbrengst van een gereed gekomen schip wordt aangewend voor de financiering van de nog (af) te bouwen schepen.
2.43.
In augustus 2005 heeft STF contracten gesloten met Caterpillar Motoren GmbH & Co. KG (hierna: Caterpillar) betreffende de koop van dieselmotoren en losse onderdelen door STF ten behoeve van de
“Yard”
-nummers 103 tot en met 106. [S] heeft deze contracten overgenomen van STF.
2.44.
Bij brief van 16 mei 2006 heeft de International account manager van Caterpillar Financial Services Corporation (hierna: Catfinance) STF onder meer als volgt bericht:
“On behalf of Caterpillar Financial Services Corporation, this letter represents our expression of interest in providing finance for the construction and purchase of a series of two 4,200dwt River Sea Vessels, to be built at SC Shipyard ATG, Romania with outfitting taking place in the Netherlands by STF BV at [T] Technics Den Oever. Each vessel is to be powered by one Mak 8M20 main propulsion engine, plus Caterpillar auxiliary engines which are to be purchased from an authorized Caterpillar/Mak Dealer.
This letter is not a loan commitment. Any loan commitment will be made by Caterpillar Financial Services Corporation Inc and will be subject to acceptable financial data on the project, acceptable security, and credit committee approval.
Any funding commitment is subject to financial, security, and documentation requirements acceptable to Caterpillar Financial Services Corporation.
(…)
If you agree with the general terms and conditions contained in this indicative financing offer letter, and you would like to proceed with a formal request for financing, please confirm to us in writing and we will provide you with an application for financing, and a detailed list of information that will be required for Credit review and approval of your request.
(…)”
2.45.
Blijkens de overgelegde jaarrekeningen van STF over 2005 en 2006, samengesteld door Noord Negentig accountants, beliep het bedrijfsresultaat na belastingen van STF in 2004 € 3.344,- positief, in 2005 € 580.352,- negatief en in 2006 € 669.641,- negatief. Het eigen vermogen beliep in 2004 € 3.344,- positief, in 2005 € 577.008,- negatief en in 2006
€ 1.246.649,- negatief. Blijkens deze jaarrekeningen is STF opgericht bij akte van 2 augustus 2005 en onderdeel van de fiscale eenheid van de besloten vennootschap [X] Beheer B.V.
Deskundigenrapport van Forensic Economic Services
2.46.
In opdracht van de Staat heeft prof. dr. W. Driehuis van Forensic Economic Services (hierna: Driehuis) een tweede analyse gemaakt van de vraag of STF de financiering voor de bouw van zes schepen rond zou hebben gekregen als de subsidieaanvragen van STF op 21 februari 2005 zouden zijn goedgekeurd. De conclusie van het rapport van Driehuis luidt als volgt:
“
Het is niet verwonderlijk dat STF van mening is dat haar FP
(bedoeld is: het Financieel Plan, toevoeging hof)
voor de financiering van de bouw van 6 containerschepen aantoont dat haar schadeclaim op de Staat gerechtvaardigd en juist is. Per definitie kan bij aantal te kiezen veronderstellingen altijd een financieringsstructuur worden verondersteld die de gewenste uitkomsten geeft. De zienswijze van STF, die zwaar leunt op voornemens in een risicoloze wereld, wordt niet ondersteund door haar BP
(bedoeld is: het Businessplan 2005, toevoeging hof)
, waarin onderkend wordt dat er feitelijk grote problemen te overwinnen zijn om de benodigde externe financiering van haar project voor elkaar te krijgen. De afwezigheid van een betrouwbaar trackrecord, onvoldoende wettelijk vereiste zekerheden en het geschil over de aanbetaling door TCIL, die ook door andere deskundigen in deze zaak zijn genoemd, spelen hierbij een belangrijke rol, naast meer generieke factoren, zoals de structureel zwakke relatie tussen scheepsbouw en bankwezen. Dat de financiële problemen die in het BP worden onderkend inderdaad zijn opgetreden, wordt bevestigd door de feiten, die STF ten dele zelf aandraagt en ten dele door ons worden aangedragen.
Niemand kan met 100% zekerheid stellen, aannemende dat er zekerheid zou bestaan over het koopcontract met TCIL, dat STF haar project gefinancierd had kunnen krijgen. Evenmin kan met 100% zekerheid het tegendeel wordt gesteld. Uit onze analyse, die wij zo zorgvuldig mogelijk hebben uitgevoerd, is gebleken dat een confrontatie van de gehanteerde veronderstellingen van STF in haar FP met de werkelijkheid leert dat de (multiplicatieve) kans op de gewenste financiering - ook als de subsidie op 21 februari 2005 zou zijn verleend - dusdanig klein is dat met grote waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat deze financiering niet zou zijn tot stand gekomen.
”
3
Vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1.
In eerste aanleg heeft STF - zakelijk weergegeven - gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, de Staat te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.145.789,58 verminderd met een reeds door de Staat betaalde vergoeding voor advocaatkosten van € 25.239,43 en vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag waarop de subsidie had moeten worden toegekend, althans vanaf 21 februari 2005, althans vanaf 19 maart 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding.
3.2.
In het vonnis van 11 maart 2015 heeft de rechtbank op grond van de uitspraken van het CBb tot uitgangspunt genomen dat (i) de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de zes subsidieaanvragen van STF af te wijzen, en (ii) bij de beoordeling van de vordering van STF tot schadevergoeding moet worden uitgegaan van de situatie dat op 21 februari 2005 sprake zou zijn geweest van zes goedgekeurde subsidieaanvragen. Voor de rechtbank was daarmee in geschil of causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van de Staat en de schade die STF stelt te hebben geleden, en wat de hoogte van die schade is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft STF onvoldoende feiten gesteld ter onderbouwing van dat causale verband, tegenover het verweer van de Staat dat, ook als de zes subsidieaanvragen van STF op 21 februari 2005 zouden zijn goedgekeurd, (i) STF niet tijdig over definitieve contracten voor de bouw van de schepen zou hebben beschikt en (ii) STF niet in staat zou zijn geweest de noodzakelijke financiering voor de bouw van de schepen te verkrijgen.
3.3.
Naast vergoeding van gemaakte kosten en gederfde winst vorderde STF als onderdeel van het bedrag van € 11.145.789,58 een vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, in (i) de bestuurlijke en gerechtelijke procedures naar aanleiding van de besluiten van 21 februari 2005 en (ii) de bestuurlijke procedures naar aanleiding van het verzoek om schadevergoeding van 9 mei 2011. In het vonnis van 11 maart 2015 heeft de rechtbank overwogen dat in de laatste bestuurlijke procedures geen sprake is geweest van overschrijding van een redelijke termijn. Ten aanzien van de gestelde overschrijding van de redelijke termijn in de eerste procedures heeft de rechtbank STF in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de omvang van de schadevergoeding. In afwachting van een beslissing op deze laatste vordering heeft de rechtbank de beslissing met betrekking tot de reeds beoordeelde vorderingen van STF aangehouden.
3.4.
Bij eindvonnis van 17 juni 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat in de bestuurlijke en gerechtelijke procedures inzake de besluiten van 21 februari 2005 de redelijke termijn was overschreden en dat de Staat daarvoor een vergoeding van € 5.000,- aan STF diende te betalen. Omdat de Staat dit bedrag al aan STF had voldaan, heeft de rechtbank deze vordering afgewezen. Verder heeft de rechtbank in het vonnis van 17 juni 2015 de in het tussenvonnis van 17 maart 2015 reeds beoordeelde vorderingen afgewezen, en STF als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
4
De vorderingen in hoger beroep
4.1.
In hoger beroep vordert STF vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 11 maart 2015 en 17 juni 2015 en toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, waarbij STF het gevorderde bedrag heeft gewijzigd in € 11.165.411,78, en de gevorderde rente heeft gewijzigd in de samengestelde rente ex artikel 6:119b BW in samenhang met artikel 6:120, tweede lid BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag waarop de respectievelijke bedragen betaalbaar zijn geworden, althans vanaf de dag waarop de subsidie zou moeten zijn toegekend, althans vanaf 21 februari 2005, althans vanaf 19 maart 2009, althans vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, met veroordeling van de Staat in de kosten in beide instanties.
4.2.
De eerste drie grieven van STF hebben betrekking op het vonnis van 11 maart 2015.
Grief 1
(onderverdeeld in subgrieven 1.1 tot en met 1.4) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat STF onvoldoende feiten heeft gesteld om aan te nemen dat zij tijdig over definitieve contracten voor de bouw van de schepen zou hebben kunnen beschikken. Met
grief 2
(onderverdeeld in subgrieven 2.1 tot en met 2.5) komt STF op tegen het oordeel van de rechtbank dat STF niet heeft onderbouwd dat zij de financiering rond zou hebben gekregen.
Grief 3
is gericht tegen de tussenconclusie in rechtsoverweging 4.19, waarin de rechtbank verwerpt de stelling van STF dat causaal verband bestaat tussen de besluiten van 21 februari 2005 en de gestelde schade.
Grief 4
heeft betrekking op het vonnis van 17 juni 2015. Deze grief is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en de kostenveroordeling in het dictum van het vonnis van 17 juni 2015, en steunt op de eerdere grieven.
4.3.
STF stelt dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Zij heeft echter geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen tot schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Aan een beoordeling van de daarop betrekking hebbende onderdelen van de vonnissen van 11 maart 2015 en 17 juni 2015 komt het hof dus niet toe.
4.4.
De Staat heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en veroordeling van STF in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
5
Beoordeling in hoger beroep
5.1.
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat uit de uitspraken van het CBb volgt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de zes subsidieaanvragen van STF op 21 februari 2005 af te wijzen, en dat bij de beoordeling van de vordering van STF ervan uitgegaan moet worden dat de aanvragen op die datum zouden zijn goedgekeurd. Verder heeft te gelden dat dit laatste uitgangspunt, dat gebaseerd is op rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak van het CBB van 14 maart 2013, betekent dat STF in aanmerking zou zijn gekomen voor subsidieverlening conform artikel 9 van de TROS. Zoals de rechtbank heeft overwogen en STF in hoger beroep niet heeft bestreden, zou STF daarmee nog geen definitieve aanspraak op de subsidie hebben verkregen. Daarvoor zou STF aan een aantal nadere voorwaarden van de TROS hebben moeten voldoen. Ten eerste had zij op grond van artikel 9, eerste lid onder a. en b. van de TROS binnen 13 weken na 21 februari 2005 moeten aantonen dat zij met de opdrachtgever definitieve contracten voor de bouw van de schepen had afgesloten en dat de opdrachtgever een of meer betalingen had gedaan. De definitieve contracten met de opdrachtgever had STF op grond van artikel 4 van de Verordening moeten sluiten vóór de vervaldatum van de Verordening, die in artikel 5 van de Verordening op 31 maart 2005 is gesteld. Verder had STF de schepen binnen drie jaar na de datum waarop de opdracht was verstrekt, aan de opdrachtgever moeten overdragen (artikel 2, tweede lid van de TROS) en binnen 13 weken na die overdracht een aanvraag om definitieve subsidievaststelling moeten indienen (artikel 15, eerste lid van de TROS). Indien STF niet aan één of meer van deze voorwaarden zou hebben voldaan, zou zij geen definitieve aanspraak op de subsidie hebben verkregen. STF had een voorschot van 80% van de verleende subsidie kunnen verkrijgen indien zij een door een erkend classificatiebureau afgegeven bewijs van kiellegging of een bewijs van een gelijkwaardig stadium van de bouw had overgelegd (artikel 12 van de TROS). Dit voorschot zou echter zijn verleend onder de voorwaarde van definitieve subsidievaststelling. STF zou dit voorschot hebben moeten terugbetalen indien niet aan de voorwaarden voor definitieve subsidievaststelling zou zijn voldaan.
5.2.
Verder neemt het hof met de rechtbank tot uitgangspunt dat op STF de verplichting rust om feiten te stellen waaruit volgt dat sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de Staat (de afwijzing van de zes subsidieaanvragen) en de door STF gestelde schade (bestaande uit tevergeefs gemaakte kosten voor de bouw van de zes schepen en gederfde winst), en deze feiten bij voldoende gemotiveerde betwisting door de Staat te bewijzen. Ook dat uitgangspunt is als zodanig niet door STF bestreden.
5.3.
Met inachtneming van deze uitgangspunten zal het hof hierna de grieven van STF bespreken.
Grief 1
5.4.
Met haar eerste grief bestrijdt STF het oordeel van de rechtbank dat STF tegenover het verweer van de Staat dat de SSC’s de nietigheid van de bouwcontracten hadden ingeroepen, onvoldoende feiten heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij tijdig over definitieve contracten voor de bouw van de schepen kon beschikken.
5.5.
Op het moment waarop STF ingevolge artikel 9, eerste lid sub a. van de TROS moest aantonen dat zij definitieve contracten voor de bouw van de schepen had afgesloten (dertien weken na 21 februari 2005) had de advocaat [NAAM]’s de nietigheid ingeroepen van de door TCIL namens de SSC’s met STF gesloten contracten, en was TCIL ontslagen als directeur van de SSC’s. Ook al was STF van mening dat het beroep op nietigheid ongegrond was, op dat moment bestond in ieder geval onzekerheid over de geldigheid van de bouwcontracten. Vanwege die onzekerheid had STF niet tijdig het op grond van artikel 9, eerste lid sub a. van de TROS vereiste bewijs van het afsluiten van definitieve bouwcontracten kunnen leveren. Het hof volgt STF niet in haar stelling dat zij de Staat niet over het conflict met de SSC’s had hoeven te informeren. Zoals de Staat heeft aangevoerd, heeft een subsidieontvanger een verplichting om ontwikkelingen die gevolgen kunnen hebben voor de aanspraak op subsidie, aan de Staat te melden.  STS had niet voor het doel van artikel 9, eerste lid onder a. van de TROS de contracten met de SSC’s als definitieve contracten kunnen presenteren, zonder daarbij te vermelden dat de SSC’s de nietigheid van deze contracten hadden ingeroepen.
5.6.
Volgens STF volgt uit het arrest van het gerechtshof Arnhem dat de bouwcontracten geldig waren. Dit arrest is echter gewezen op 1 juli 2008, dus meer dan drie jaar nadat STF het bewijs van het afsluiten van definitieve bouwcontracten had moeten leveren. Bovendien gaat STF er ten onrechte vanuit dat met dit arrest de geldigheid van de contracten vaststaat. Het arrest van het gerechtshof Arnhem is een in kort geding gegeven oordeel, dat geen gezag van gewijsde heeft. Daarnaast heeft het gerechtshof Arnhem zich niet over de geldigheid van de contracten uitgelaten; het heeft juist overwogen dat op de vraag naar de geldigheid van de contracten binnen het kader van het kort geding geen eenduidig antwoord viel te geven.
5.7.
Verder stelt STF dat de Staat moet bewijzen dat de bouwcontracten nietig waren, nu de Staat zich op die nietigheid beroept. Deze stelling miskent dat het STF is die moet stellen en zo nodig bewijzen dat zij had kunnen voldoen aan de voorwaarde van artikel 9, eerste lid sub a. van de TROS. Aan die stelplicht (en bewijslast) heeft STF niet voldaan, vanwege de onzekerheid over het bestaan van definitieve bouwcontracten.
5.8.
Daarnaast betoogt STF uitvoerig dat naar het recht van Antigua en Barbuda en het recht van Malta het beroep van de SSC’s op de nietigheid van de bouwcontracten niet gerechtvaardigd was. Aan dit betoog gaat het hof voorbij omdat het niet afdoet aan de onzekerheid over het bestaan van definitieve bouwcontracten op het moment dat STF het bewijs daarvan moest leveren.
5.9.
STF stelt verder dat de SSC’s niet de nietigheid van de bouwcontracten zouden hebben ingeroepen, en TCIL niet als directeur van de SSC’s zouden hebben ontslagen, als de Staat de TROS subsidie aan STF zou hebben verleend. In dat geval, zo stelt STF, had zij op de vergadering van aandeelhouders van de SSC’s op 8 november 2004 kunnen presenteren dat de subsidie was toegekend, en zou er geen verschil van mening met de SSC’s  zijn ontstaan. Deze stelling gaat alleen al daarom niet op omdat bij de beoordeling van de vordering van STF ervan moet worden uitgegaan dat de subsidieaanvragen op 21 februari 2005 zouden zijn goedgekeurd, dus ruimschoots na de aandeelhoudersvergadering van 8 november 2004. Afgezien daarvan heeft STF niet onderbouwd dat de SSC’s hun beroep op belangenverstrengeling en gebrek aan instemming met het afsluiten van de contracten zouden hebben opgegeven, als de TROS subsidie zou zijn verleend. Het hof komt om die reden niet toe aan het bewijsaanbod dat STF bij pleidooi op dit onderdeel heeft gedaan.
5.10.
De stelling van STF dat als de TROS subsidie zou zijn verleend, TCIL aan aandeelhouders van de SSC’s die er uit hadden willen stappen een “exit” had kunnen bieden, is onverenigbaar met het standpunt van STF dat de TROS subsidie een
condicio sine qua non
was voor de bouw van de schepen: als de subsidie had moeten worden aangewend voor de uitkoop van aandeelhouders, was zij niet beschikbaar geweest voor de bouw van de schepen, en hadden de schepen dus ook mét de subsidie niet kunnen worden gebouwd. STF heeft nog gesteld dat TCIL vervangende investeerders klaar had staan om aandeelhouders die eruit wilden stappen, uit te kopen, maar die stelling heeft STF niet onderbouwd en wordt verworpen.
5.11.
Overigens was TCIL zelf niet meer dan een lege huls, zoals [X] bij pleidooi heeft bevestigd. Zij had dan ook niet als opdrachtgever voor de bouw van de schepen kunnen fungeren.
5.12.
De stellingen van STF kunnen dus niet afdoen aan het feit dat op het moment dat STF op grond van artikel 9, eerste lid sub a. van de TROS had moeten aantonen dat zij over definitieve contracten voor de bouw van de schepen beschikte, onzekerheid bestond over de geldigheid van de met de SSC’s gesloten contracten. Vanwege die onzekerheid zou de opschortende voorwaarde van artikel 9, eerste lid onder a. van de TROS niet zijn vervuld. Daarbij komt dat, zoals de Staat terecht heeft aangevoerd, het jarenlange conflict met de opdrachtgever - de SSC’s - eraan in de weg stond dat STF de schepen binnen drie jaar na de datum waarop de opdracht was verstrekt, daadwerkelijk aan de SSC’s had kunnen overdragen. Aldus zou STF ingevolge artikel 2, tweede lid van de TROS geen definitieve aanspraak op subsidie hebben gehad (zie ook hierna onder 5.16). De eerste grief van STF faalt dus.
Grief 2
5.13.
De tweede grief van STF is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat STF niet heeft onderbouwd dat zij de financiering rond zou hebben gekregen. De Staat heeft gemotiveerd betwist, onder meer aan de hand van de deskundigenrapporten van BDN en Driehuis, dat STF over de noodzakelijke financiering had kunnen beschikken. Tegenover deze betwisting zal STF voldoende feiten moeten stellen - en zo nodig bewijzen - waaruit blijkt dat STF de noodzakelijke financiering wel had kunnen verkrijgen. Het hof merkt in dit verband op dat STF ten onrechte stelt dat uit de uitspraak van het CBb van 26 januari 2017 volgt dat het rapport van BDN niet kan dienen als onderbouwing van het verweer van de Staat. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.25 is vastgesteld, heeft het CBb overwogen dat de gegrondbevinding van twee onderdelen van de klacht van [X] en STF niet betekent dat de eindconclusie van het rapport van BDN onjuist is.
5.14.
Bij de financiering van de scheepsbouw wordt een onderscheid gemaakt tussen voorfinanciering en nafinanciering. Bij de voorfinanciering gaat het om de financiële middelen die een werf gedurende de bouwfase nodig heeft om het schip te kunnen bouwen en aan de koper te kunnen afleveren. Bij de nafinanciering gaat het om de financiële middelen die de koper van het schip nodig heeft voor de aanschaf van het schip en de verdere exploitatie. Er is een duidelijk verband tussen de voor- en na financiering. Een scheepswerf zal geen voorfinanciering kunnen verkrijgen indien de nafinanciering niet op orde is. STF zal dus tegenover de conclusies van BDN en Driehuis aannemelijk moet maken dat voor het project zowel voor- als nafinanciering verkregen had kunnen worden.
5.15.
STF is kort vóór de subsidieaanvragen opgericht (in augustus 2003). De zes schepen waarvoor STF subsidie had aangevraagd waren de eerste schepen die STF zou gaan bouwen. STF zou de schepen op projectbasis gaan bouwen. Alle werkzaamheden zouden worden uitbesteed. STF had geen werknemers in dienst. Aanvankelijk stond STF onder leiding van [X] , [Y] en [Z] , maar [Y] en [Z] hebben zich op 1 januari 2005 teruggetrokken. Vanaf dat moment stond [X] er alleen voor. STF had een gering eigen vermogen van € 418.000,-, hoofdzakelijk afkomstig uit een kapitaalstorting gefinancierd met een hypotheek op de eigen woning van [X] . De status van STF als startende onderneming met geringe financiële slagkracht sluit niet uit dat zij in staat was geweest de schepen binnen drie jaar te bouwen, maar betekent wel dat STF dat niet op eigen kracht had gekund; zij was afhankelijk van derden (opdrachtgevers, bouwwerven, banken, enzovoort). Bij de beoordeling van de financierbaarheid zouden deze derde partijen en de met hen gesloten contracten een belangrijke rol hebben gespeeld.
5.16.
Bij nadere beschouwing van deze aspecten wreekt zich ook hier in de eerste plaats de onzekerheid over de opdracht voor de bouw van de schepen. Als het beroep op de nietigheid van de contracten en het ontslag van TCIL als bestuurder van de SSC’s er al niet toe had geleid dat de aanspraak op subsidie was komen te vervallen, dan zou redelijkerwijs moeten worden aangenomen dat het conflict met de SSC’s in ieder geval een ernstige belemmering zou zijn geweest bij het verkrijgen van financiering. Dat conflict heeft tenminste geduurd tot het arrest van het gerechtshof Arnhem van 1 juli 2008, dus tot na de datum waarop STF uiterlijk de schepen aan de opdrachtgever had moeten overdragen (niet later dan 4 oktober 2007 of 30 januari 2008, uitgaande van de stelling van STF in randnummer 1.8 van de memorie van grieven dat de driejaarstermijn is gaan lopen op 4 oktober 2004, respectievelijk 30 januari 2005). Na 23 februari 2006 rustte op STF bovendien een (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) veroordeling om het voorschot van € 1.500.000,- terug te betalen aan de SSC’s, op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter.
5.17.
Verder heeft STF geen contract overgelegd met een werf die de casco’s van de schepen zou gaan leveren, of een ander document waaruit blijkt dat zij daartoe een werf bereid had gevonden en waarin belangrijke voorwaarden zoals de prijs en de levertijd waren genoemd. STF heeft gesteld dat zij opties had bedongen bij Poolse en Roemeense werven, maar dat zij die opties heeft moeten laten verlopen omdat haar subsidieaanvraag steeds maar niet werd gehonoreerd. Zij heeft echter geen enkel bewijsstuk van zulke opties overgelegd.
5.18.
Ook heeft STF geen duidelijkheid verschaft over de markt waarop de schepen zouden worden ingezet, of over de bevrachter die de schepen zou gaan inzetten. STF heeft een tijdbevrachtingsovereenkomst overgelegd van 1 oktober 2004. Deze overeenkomst is gesloten tussen enerzijds TCIL namens de SSC’s en anderzijds VW Nyki Shipping B.V. als agent van SGG Shipping B.V., de eigenlijke bevrachter. De Staat heeft onder verwijzing naar het rapport van BDN vraagtekens geplaatst bij de financiële draagkracht van SGG. STF heeft deze vraagtekens niet weggenomen. Zij heeft geen informatie verschaft waaruit blijkt dat SGG een solide partij was waarin investeerders vertrouwen zouden hebben gehad.
5.19.
Ter onderbouwing van haar stelling dat zij de noodzakelijke financiering had kunnen verkrijgen, heeft STF offertes van ING en Catfinance overgelegd. De offerte van ING betreft een gedeeltelijke nafinanciering van één schip. De offerte is uitgebracht aan Berys Trader. Volgens STF was dit één van de SSC’s die als eigenaar van de te bouwen schepen zou gaan fungeren. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, bestond op het moment dat deze offerte werd uitgebracht (7 april 2005, met een geldigheidsduur tot 12 april 2005) op zijn minst onzekerheid over de opdracht van de SSC’s voor de bouw van de schepen. Daarmee is ook de beschikbaarheid van deze nafinanciering onzeker. Verder heeft STF een brief overgelegd van Catfinance van 16 mei 2006, waarin Catfinance haar belangstelling kenbaar maakt voor de terbeschikkingstelling van voor- en nafinanciering voor twee schepen. Zoals in de brief wordt vermeld, gaat het om een vrijblijvend voorstel en is voor een definitieve toezegging aanvullende informatie nodig, waaronder acceptabele financiële gegevens met betrekking tot het project. In de brief worden verschillende voorwaarden genoemd, waaronder de “
assignment
” van de contracten met de (Roemeense) werf die de casco’s zou moeten bouwen, en een bevrachtingsovereenkomst voor een periode van drie jaar met VW Nyki Shipping B.V. STF heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat aan deze voorwaarden voldaan zou zijn en dat het, mede in aanmerking nemende de onzekerheid ten aanzien van de opdrachtgevers, tot een definitieve toezegging van Catfinance zou zijn gekomen. Daarbij komt dat het voorstel van Catfinance dateert van 16 mei 2006, terwijl de zes schepen uiterlijk op 1 juli 2007 gereed hadden moeten zijn. Op grond van hetgeen STF heeft aangevoerd, kan het hof niet vaststellen dat binnen de toen nog resterende tijd zes schepen hadden kunnen worden gefinancierd en gebouwd.
5.20.
STF heeft ten slotte aangevoerd dat de TROS subsidie de missende schakel was. Haar betoog komt erop neer dat als zij deze subsidie zou hebben verkregen, alles op zijn plaats zou zijn gevallen en ook de overige voorwaarden voor het verkrijgen van de noodzakelijke financiering zouden zijn vervuld. Uit het voorgaande volgt dat deze stelling geen steun vindt in de feiten. Die wijzen er op dat, afgezien van de TROS subsidie die maar een beperkt deel (6%) van de kosten van de bouw van de schepen dekte, het project van STF met zoveel onzekerheden was omgeven dat het zeer onaannemelijk is dat STF erin geslaagd zou zijn om banken of investeerders te overtuigen van de financierbaarheid van het project. Daarmee faalt ook de tweede grief van STF.
Grieven 3 en 4
5.21.
Deze grieven hebben het karakter van veeggrieven. Grief 3 is gericht tegen de rechtsoverweging 4.19 van het vonnis van 11 maart 2015, waarin de rechtbank concludeert dat STF er niet in is geslaagd het causale verband tussen de afwijzing van de zes subsidieaanvragen op 21 februari 2005 en de door haar gestelde schade te onderbouwen. Deze grief deelt het lot van de eerste twee grieven: nu op grond van de stellingen van STF niet kan worden aangenomen dat STF tijdig definitieve bouwcontracten had kunnen overleggen of de noodzakelijke financiering had kunnen verkrijgen, moet ervan worden uitgegaan dat STF geen TROS subsidie zou hebben verkregen, ook als de subsidieaanvragen van STF waren goedgekeurd. Evenmin kan worden aangenomen dat de SSC’s na het met STF gerezen conflict nog tot afname van de schepen bereid waren, of daartoe verplicht konden worden binnen de driejaarstermijn van artikel 2, tweede lid van de TROS. Daarom kan de afwijzing van de subsidieaanvragen van STF niet de oorzaak zijn geweest van de schade die STF stelt te hebben geleden. Hetzelfde geldt voor grief 4, die opkomt tegen het dictum van het vonnis van 17 juni 2015, waarin de vorderingen van STF worden afgewezen en STF als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld.
5.22.
Nu alle grieven falen, zullen de vorderingen van STF in hoger beroep worden afgewezen, en de vonnissen van de rechtbank worden bekrachtigd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, aangezien STF, zo zij al een specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal STF in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank van 11 maart 2015 en 17 juni 2015;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt STF in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 16.503,- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, M.E. Honée en B.P.M. Smulders en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.