ECLI:NL:GHAMS:2016:5222
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.151.710/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/457207/HA ZA 10-1344
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 december 2016
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] , [land] ,
appellant,
advocaat: mr. L.J.L. Heukels te Haarlem,
tegen
[X]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
[geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [land] ,
[geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.N.M. van Trigt te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] , [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden gezamenlijk aangeduid als [X] c.s.
[appellant] is bij dagvaarding van 22 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2014, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [appellant] met de erfgenamen van [A] en [B] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie; de erfgenamen en [B] hebben geen hoger beroep ingesteld.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 april 2015 en 19 januari 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM], voornoemd, en [X] c.s.  door mr. [NAAM], voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en om
- uitvoerbaar bij voorraad –
primair:
alsnog de vordering van [appellant] zoals in eerste aanleg gewijzigd toe te wijzen onder gelijktijdige bepaling dat aan [X] c.s. geen bedrag in het kader van de eindafrekening 2003 van de vennootschap onder firma ‘Hotel Di-Ann’ wordt toegewezen;
subsidiair:
een verhoor te gelasten van de deskundige waarbij hij antwoord moet geven op alsdan te stellen vragen dan wel te gelasten dat de deskundige alsnog de gestelde vragen beantwoordt en daarna een verhoor te gelasten dan wel een nieuwe deskundige te benoemen en, zo verstaat het hof, te bepalen dat indien [X] c.s. de originele administratie niet aan de nieuw te benoemen deskundige overhandigt, [X] c.s. enige vordering en enig bedrag te ontzeggen door de jaarrekening voor [X] c.s. op nihil te stellen en daarbij te bepalen dat het tegoed van [X] c.s. op nihil wordt gesteld;
alsmede veroordeling van [X] c.s. tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [X] c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente;
met veroordeling van [X] c.s. in kosten van het geding in beide instanties.
[X] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 15 augustus 2007 onder 2. de feiten vastgesteld die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[X] c.s. en [appellant] , [A] en [B] (deze laatste drie hierna gezamenlijk: [A] c.s.) waren vennoten van de in april 2000 opgerichte vennootschap onder firma genaamd ‘Hotel Di-Ann’ (hierna: de vof). De vof exploiteerde het hotel Hotel Di-Ann (hierna: hotel Di-Ann) te Amsterdam. [X] c.s., althans [X] , hadden tot oktober 2003 de dagelijkse leiding over hotel Di-Ann. In 2003 is hotel Di-Ann verbouwd, in welk verband de boekhouder van de vof, [C] , de vennoten om een bijstorting heeft verzocht. [appellant] heeft vervolgens om een boekhoudkundige rekening en verantwoording van de verbouwing verzocht. Op of omstreeks 6 oktober 2003 hebben [A] c.s. aan [X] c.s. de toegang tot hotel Di-Ann ontzegd. Bij brief van 10 oktober 2003 hebben [A] c.s. de vof op grond van dringende redenen (financiële onregelmatigheden door [X] c.s.) per direct ontbonden. [X] was op dat moment opgenomen in het ziekenhuis.
2.2
In de oprichtingsakte van de vof is bepaald dat de vennoten de winst als volgt delen, dan wel het verlies als volgt dragen: [X] 12,5%, [geïntimeerde sub 2] 12,5%, [geïntimeerde sub 3] 10,42%, [A] 25%, [B] 25% en [appellant] 14,58%.
2.3
In het kader van een tussen hen gevoerde kortgedingprocedure zijn [A] c.s. en [X] c.s. op 13 september 2004 overeengekomen dat zij gezamenlijk de voorzitter van de Kamer van Koophandel zullen benaderen om op kosten van de vof een onafhankelijke deskundige aan te stellen die de gehele boekhouding over de periode van 1997 tot augustus 2003 controleert en hierover aan beide partijen verslag uitbrengt en vervolgens de jaarstukken van de vof over 2003 opstelt. Dit heeft ertoe geleid dat A.M.G. van der Poel, registeraccountant, en W. Buitenhuis, beiden verbonden aan De Keijzer Nipius en Co (hierna DKN), op 14 juli 2006 een onderzoeksrapport hebben uitgebracht (hierna: het onderzoeksrapport) en door (onder meer) Buitenhuis een conceptjaarrekening 2003 van de vof is opgesteld.
2.4
Ter gelegenheid van de in deze zaak op 6 december 2006 in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen zijn partijen overeengekomen dat de waarde van hotel Di-Ann en alle daartoe behorende goederen en zaken, waaronder in ieder geval de handelsnaam, het huurcontract en inventaris, alsmede de goodwill op 31 december 2003 € 2.300.000,- bedroeg.
2.5
In het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 15 augustus 2007 heeft de rechtbank op vordering van beide partijen voor recht verklaard dat de vof per 31 december 2003 is ontbonden. Beide partijen hadden de toedeling van het hotelbedrijf van de vof gevorderd, stellende dat de oorzaak van de beëindiging bij de ander is gelegen. Bij tussenvonnis van 25 februari 2009 heeft de rechtbank hotel Di-Ann en alle daartoe behorende goederen en zaken toegedeeld aan [A] c.s. De rechtbank heeft daartoe (in r.o. 3.8) overwogen dat de oorzaak van de ontbinding bij [X] c.s. is gelegen nu de verantwoording van de verbouwing van hotel Di-Ann in 2003 in de boekhouding niet sluitend is, [X] daaromtrent niet voldoende opheldering heeft willen of kunnen geven, dit het vermoeden van [A] c.s. rechtvaardigt dat er onder de leiding van [X] financiële onregelmatigheden hebben plaatsgevonden, hetgeen maakt dat het tussen partijen ontstane wantrouwen aan [X] is te wijten.
2.6
In het tussenvonnis van 12 januari 2011 heeft de rechtbank -samengevat-overwogen dat DKN bij haar onderzoek niet alles heeft kunnen nagaan omdat onderliggende stukken ontbraken, dat DKN bij het onderzoek veel met kopieën heeft gewerkt en dat niet bekend is of daaraan originelen ten grondslag hebben gelegen en dat een aantal zaken onopgehelderd is gebleven. Dit betekent volgens de rechtbank dat voor de afrekening niet zonder meer van de door DKN opgestelde conceptjaarrekening 2003 kan worden uitgegaan. De rechtbank heeft voorts overwogen dat een deskundigenbericht zal worden gelast ter nadere controle van de boekhouding van de vof over de periode van 1997 tot augustus 2003 en ter beantwoording van de vraag of de jaarrekeningen over 1999 tot en met 2002 en de concept jaarrekening over 2003 op één of meerdere punten aanpassing behoeven.
2.7
Bij tussenvonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank drs. E. Koning, RA, tot deskundige (hierna: Koning) benoemd ter beantwoording van de in r.o. 2.6 van dit tussenvonnis geformuleerde vragen. Koning heeft een deskundigenrapport gedateerd 1 november 2012 uitgebracht.
2.8
Op 10 juli 2013, 9 september 2013 en 1 november 2013 heeft de rechtbank in het kader van een op verzoek van [A] c.s. gelast voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord, met name over de vraag waar de originele administratie van hotel Di-Ann van de jaren 1997 tot en met september 2003 zich heeft bevonden/bevindt.
2.9
Op [datum overlijden] 2009 is [A] overleden.
2.10
In het eindvonnis van 26 februari 2014 heeft de rechtbank – samengevat - overwogen dat zij uitgaat van de juistheid van de bevindingen van de deskundige en dat tussen partijen moet worden afgerekend op basis van de door DKN opgestelde conceptjaarrekening 2003.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben [X] c.s., na wijziging van eis, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
primair
[A] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
€ 487.500,- aan [geïntimeerde sub 2] ;
€ 314.122,- aan [geïntimeerde sub 3] ;
€ 42.500,- aan [X] ;
subsidiair
tot betaling van een voorschot daarop,
telkens te vermeerderen met rente en kosten,
alsmede te bepalen dat [X] c.s. zich zullen kunnen verhalen op ten laste van v.o.f. Hotel Di-Ann en Hotel Di-Ann, [A] , [B] en [appellant] gelegde beslagen onder ABN Amro en ING.
[A] c.s. hebben, naar het hof verstaat, in eerste aanleg, na wijziging van eis, de door hen geleden en te lijden schade (zoals vermeld in de akte van 1 juli 2009) betrokken  bij de afrekening door verrekening in de kapitaalsaldi.
In het bestreden eindvonnis van 26 februari 2014 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de bezwaren van [A] c.s. tegen het deskundigenbericht verworpen. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd overwogen dat de deskundige heeft opgesomd welke stukken hij bij het opstellen van zijn rapport heeft gebruikt, dat zich daaronder bevonden de door DKN bewaarde kopie stukken die zij in het kader van de concept jaarrekening 2003 heeft gebruikt en dat [A] c.s. in de gelegenheid zijn gesteld om die stukken in te zien. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat elk van partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat zij geen verdere administratieve bescheiden meer heeft, dat niet is gebleken dat dit niet juist is of dat één van partijen ten onrechte bescheiden aan de deskundige zou hebben onthouden en dat bij deze stand van zaken de deskundige terecht (en in overeenstemming met hetgeen in r.o. 2.7 van het tussenvonnis van 1 juni 2011 is overwogen) op basis van de hem wel ter beschikking staande stukken heeft gerapporteerd. De rechtbank heeft de door [A] c.s. tegen de inhoud van het deskundigenbericht ingebrachte bezwaren gepasseerd en geoordeeld dat tussen partijen overeenkomstig de conceptjaarrekening 2003 moet worden afgerekend, hetgeen betekent dat aan [X] c.s. toekomt een percentage (overeenkomstig de in de oprichtingsakte neergelegde verdeling, zie r.o. 2.2) van de tussen partijen vastgestelde waarde van hotel Di-Ann per 31 december 2003
(€ 2.300.000,-) vermeerderd of verminderd met de in de conceptjaarrekening 2003 per vennoot weergegeven stand van de kapitaalrekening. De rechtbank heeft op basis van deze berekening [A] c.s. hoofdelijk veroordeeld om een bedrag van € 487.500,- aan [geïntimeerde sub 2] , een bedrag van € 314.122,- aan [geïntimeerde sub 3] en een bedrag van € 42.500,- aan [X] te betalen, steeds vermeerderd met rente. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met 16 grieven op.
3.2
De grieven richten zich alle tegen het eindvonnis. De grieven komen samengevat op tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht, de inhoud van het deskundigenbericht en het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de bevindingen van de deskundige, zodat tussen partijen moet worden afgerekend op basis van de door DKN opgestelde conceptjaarrekening 2003. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3
De grieven stellen in de eerste plaats aan de orde dat Koning niet heeft kunnen beschikken over de originele administratie van hotel Di-Ann tot aan september 2003, waaronder met name de originele kasstaten en reserveringsstaten vanaf 1 januari 2001 tot en met september 2003. [appellant] stelt (onder verwijzing naar r.o. 3.8 van het tussenvonnis van 25 februari 2009) dat [X] , die in de relevante periode de leiding over hotel Di-Ann had, voor het ontbreken van deze originele stukken verantwoordelijk moet worden gehouden en dat, zo begrijpt het hof, de aan [X] c.s. toe te kennen vergoeding reeds vanwege het ontbreken van de originele administratie op nihil, althans een lager bedrag, dient te worden gesteld.
3.4
Het hof stelt voorop dat de rechtbank na het tussenvonnis van 25 februari 2009, waarin is overwogen dat de oorzaak van de beëindiging van de vof bij [X] is gelegen, Koning als deskundige heeft benoemd. In zoverre is sprake van een nieuwe situatie en kan aan de omstandigheid dat Koning niet de beschikking heeft gehad over de complete originele boekhouding van hotel Di-Ann over de periode van 1998 tot en met augustus 2003, waaronder de originele kas- en reserveringsstaten, niet de door [appellant] gewenste conclusie ten nadele van [X] c.s. worden verbonden. Het hof heeft – evenmin als de rechtbank – kunnen vaststellen wat er is gebeurd met de originele administratie. Verder is ook het hof niet gebleken dat (een van de) partijen ten onrechte bescheiden aan de deskundige heeft onthouden.
Koning heeft in zijn rapport op basis van de informatie die hij wel tot zijn beschikking had (opgesomd in paragraaf 1.3 van zijn rapport en nader gespecificeerd in de bijlagen bij zijn rapport) en de gesprekken die hij heeft gevoerd met Van der Poel en Buitenhuis de door de rechtbank geformuleerde vragen beantwoord.
3.5
Koning is tot zijn rapport gekomen na eigen onderzoek. Partijen zijn in de gelegenheid geweest commentaar te leveren op het concept-rapport. Het rapport is inzichtelijk, helder en innerlijk consistent. Voor zover de grieven zijn gericht tegen de werkwijze van Koning of de totstandkoming van het deskundigenrapport zijn deze tevergeefs voorgesteld. Het hof acht het rapport een deugdelijk uitgangspunt voor de te nemen beslissingen.
3.6
Koning heeft in zijn rapport de in de jaarrekeningen van 1997-2003 verantwoorde resultaten omgerekend naar een omzet per kamer per jaar en per dag (bij een bezettingsgraad van 80% en 100%). Koning heeft deze bevindingen getoetst aan de gegevens van de Dienst onderzoek en statistiek Amsterdam over de ontwikkeling van het toerisme in Amsterdam in de periode 2000-2004. Koning heeft verder geconstateerd dat de dienst toeristenbelasting steeds de opgave toeristenbelasting, die was gebaseerd op de in de jaarrekening gepresenteerde omzet, heeft goedgekeurd. Koning heeft aldus, mede vanwege het ontbreken van de originele reserveringsstaten, extra controles toegepast op de opbrengstverantwoording. Koning heeft daarbij geen relevante afwijkingen geconstateerd.
3.7
Koning heeft de kapitaalstortingen en de kasadministratie onderzocht en slechts relatief geringe afwijkingen geconstateerd.
3.8
Wat betreft de verbouwing 2003 heeft Koning geconcludeerd dat de map verbouwing 2003 alles overwegende een betrouwbaar beeld geeft voor wat betreft een bedrag van € 484.295,- incl btw. Een bedrag van € 26.792,- is volgens Koning wel in de map verbouwingen opgenomen maar niet in de boekhouding verwerkt. Gelet op de hoogte van dit bedrag in relatie tot de totale kosten van de verbouwing maakt dit evenwel niet dat Koning niet in zijn conclusie kan worden gevolgd.
[appellant] heeft betoogd (en [X] c.s. hebben zulks weersproken) dat de administratie van de verbouwing in 2013 onbetrouwbaar en ondeugdelijk is en voert daartoe aan dat een pneumatische boor is aangeschaft, die niet in het hotel is teruggevonden, dat hout is gekocht nadat de verbouwing gereed was en dat nergens de kosten van een schilder worden genoemd of verantwoord. Nu [appellant] evenwel niet inzichtelijk heeft gemaakt welke gevolgen dit heeft voor de kosten van de verbouwing 2003, de conceptjaarrekening 2003 of de met [X] c.s. af te rekenen bedragen, moet reeds om die reden aan dit betoog voorbij worden gegaan.
Overige bezwaren van [appellant] tegen het deskundigenrapport zijn onvoldoende om te kunnen oordelen dat de deskundige niet kan worden gevolgd in zijn (voor het onderhavige geschil meest belangrijke) conclusie dat de door DKN opgestelde conceptjaarrekening 2013 geen aanpassing behoeft.
De grieven voor zover gericht tegen de inhoud van het deskundigenrapport falen derhalve eveneens.
3.9
Het hof is, gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, gelijk de rechtbank, van oordeel dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de bevindingen van Koning. De rechtbank heeft derhalve op juiste gronden op basis van de door DKN vastgestelde conceptjaarrekening 2003 de hoogte van de in het kader van de verdeling van de vof aan [X] c.s. toekomende bedragen berekend.
3.10
De slotsom is dat grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.	Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 1.601,- aan verschotten en € 7.790,- aan salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, W.A.H. Melissen en L.R. van Harinxma thoe Slooten, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.