ECLI:NL:RBOVE:2018:3782
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer	: 7103922 \ VV EXPL  18-60
Vonnis in kort geding van 23 augustus 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap
[A]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1] ,
eisende partij, hierna te noemen [A] ,
gemachtigde: mr. R.W.A. Kroon,
tegen
[B]
,
wonende te [plaats 2] ,
gedaagde partij, hierna te noemen [B] ,
verschenen in persoon.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 augustus 2018
- de e-mail van [B] d.d. 9 augustus 2018
- de mondelinge behandeling van 16 augustus 2018
- de pleitnota van [A] .
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[A] is eigenaar van het pand aan [adres] te [plaats 2] (hierna te noemen het pand). Dit pand bestaat uit een ondergrondse kelderruimte, een begane grond en twee verdiepingen.
2.2.
Vanaf 1 januari 2008 heeft de heer [X] de kelderruimte, de begane grond en de eerste verdieping van het pand (hierna te noemen het gehuurde) onderverhuurd aan [B] ten behoeve van de uitoefening van zijn winkel.
2.3.
Bij besluit van 27 december 2012 heeft de gemeente Deventer (hierna te noemen de gemeente) [X] gelast om vóór 1 oktober 2017, of zoveel eerder indien mogelijk, het gebruik van de bovenverdieping van het pand als kantoor- en winkelruimte wegens strijd met het bestemmingsplan te staken en gestaakt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00.
2.4.
Op 10 mei 2016 zijn namens de gemeente twee e-mails aan [A] gestuurd. In de eerste e-mail staat onder meer vermeld:
“Naar aanleiding van onderstaande mail treft u hierbij de bestemmingsplanvoorschriften aan die gelden voor het pand aan [adres] .
De bestemming voor het pand is ‘gemengd’, waarbij meerdere functieaanduidingen gelden. (…)
In de onderbouw (kelder) en op de begane grond zijn toegestaan: kantoor, dienstverlening, wonen, ambachtelijk bedrijf en detailhandel.
Op de verdiepingen is toegestaan: wonen. Zoals ook uit de last onder dwangsom van december 2012 blijkt is op de verdieping de functie kantoor niet toegestaan.”
en in de tweede e-mail:
“Ik realiseerde me net dat onderstaande mail een toevoeging behoeft: In 1988 hebben wij een vergunning verleend voor het gebruik van de bovenverdieping als magazijn. Deze functie is dus naast wonen ook toegestaan op de bovenverdieping.”
2.5.
Op enig moment heeft [X] de onderhuurovereenkomst met [B] opgezegd. Hierna zijn partijen in onderhandeling gegaan over een nieuwe huurovereenkomst.
2.6.
Op 13 februari 2017 heeft de raadsman van [A] [B] een e-mail gestuurd waarin, voor zover relevant, vermeld staat:
“Tenslotte nog: voor zover u de bovenverdieping nà 1 oktober 2017 blijft gebruiken als kantoor- en winkelruimte, derhalve in strijd met hetgeen de gemeente heeft bepaald, wenst [A] dat in de overeenkomst nog opgenomen wordt dat één en ander geschiedt voor uw eigen rekening en risico; ik vertrouw op uw begrip daarvoor. Ik heb begrepen dat u dat risico als laag inschat.”
2.7.
In de reactie van [B] op deze e-mail d.d. 14 februari 2017 staat onder meer vermeld:
“Uiteraard is [X] gevrijwaard voor aanspraak op een andere invulling cq gebruik, zoals de gemeente heeft bepaald.”
2.8.
Op 10 maart 2017 hebben partijen een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het gehuurde, ingaande 1 oktober 2017. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Het gehuurde, bestemming
(…)
1.3
Het gehuurde zal, wat het deel van de begaande grond betreft, door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte; het meegehuurde gedeelte op de eerste verdieping als opslagruimte. Zo huurder wenst mag hij dat gedeelte ook inrichten als uitdrukkelijk onzelfstandige woonruimte, mits volledig voor eigen rekening en risico; mede in acht genomen publiekrechtelijke regelingen. (…)
1.4
Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.”
2.9.
Op 9 oktober 2017 heeft de gemeente een controle uitgevoerd in het pand. In het proces-verbaal van bevindingen dat van die controle is opgemaakt, staat onder meer vermeld:
“
De bovenverdieping
Het voorstel deel van de bovenverdieping is ingericht als opslag/magazijn, zie bijlage foto 3 t/m 5.
De daarachter gelegen ruimte geeft de heer [B] aan is ingericht en wordt gebruikt om koffie te drinken en te pauzeren voor zijn personeel, zie bijlage foto 6 en 7.
De laatste ruimte van de bovenverdieping geeft de heer [B] aan is ingericht als kantoortje. De heer [B] geeft aan hier zijn administratie te doen voor de winkel.”
2.10.
Bij een op 28 februari 2018 verzonden brief heeft de gemeente vervolgens aan [A] kenbaar gemaakt dat zij niet heeft voldaan aan de bij het besluit van 27 december 2012 opgelegde last onder dwangsom en dat zij daardoor een dwangsom van
€ 10.000,00 verschuldigd is geworden. De raadsman van [A] heeft naar aanleiding van deze brief een zienswijze ingediend bij de gemeente.
2.11.
Per aangetekende brief van 9 maart 2018 heeft de raadsman van [A] [B] aansprakelijk gesteld voor de schade die [A] zou kunnen lijden als gevolg van de opgelegde dwangsom.
2.12.
Bij aangetekende brief van 6 april 2018 heeft de raadsman van [A] [B] gesommeerd het met het bestemmingsplan en de huurovereenkomst strijdige gebruik van de eerste verdieping van het pand per direct te staken en gestaakt te houden.
2.13.
[A] en [B] hebben in april 2018 een afspraak gemaakt voor een bespreking op 9 mei 2018. Op 8 mei 2018 heeft [A] [B] bericht nog in afwachting te zijn van officieel bericht van de gemeente, waarna de betreffende bespreking is geannuleerd.
2.14.
Naar aanleiding van de hiervoor onder 2.10. genoemde zienswijze, heeft de gemeente bij een op 18 juli 2018 verzonden brief aan [A] kenbaar gemaakt de opgelegde dwangsom in te trekken. In deze brief staat verder onder meer vermeld dat het huidige gebruik van de bovenverdieping van het pand in strijd blijft met het bestemmingsplan en dat de gemeente op korte termijn een hercontrole zal uitvoeren.
2.15.
Per aangetekende brief van 23 juli 2018 heeft [A] [B] onder aankondiging van een kort geding procedure nogmaals gesommeerd de bovenverdieping slechts te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst opgenomen bestemming.
3
Het geschil
3.1.
Na intrekking van een deel van haar vorderingen ter zitting vordert [A] veroordeling van [B] de bovenverdieping van het gehuurde uitsluitend te gebruiken en in te richten als opslagruimte, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 25.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, met een maximum van
€ 250,000,00, met veroordeling van [B] in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
[A] legt aan deze vordering ten grondslag dat [B] de eerste verdieping van het pand in strijd met de civiel- en bestuursrechtelijke bestemming daarvan blijft gebruiken en dat hij aldus in strijd handelt met zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst en dus ernstige wanprestatie pleegt. Volgens [A] dreigt [B] door dit handelen schade aan haar toe te brengen, aangezien er geen twijfel over bestaat dat een rechtens houdbare last onder dwangsom zal worden opgelegd.
3.3.
[B] voert verweer. Voor zover van belang, zal dit verweer hierna worden besproken.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam voort uit de stellingen van [A] . Weliswaar heeft [B] aangevoerd dat de gemeente hem heeft toegezegd dat er geen nieuwe dwangsom meer zal worden opgelegd, maar deze toezegging blijkt nergens uit, terwijl uit de hiervoor onder 2.14. genoemde brief van de gemeente juist volgt dat er op korte termijn een hercontrole van het pand zal plaatsvinden en mogelijk weer handhavend zal worden opgetreden.
4.2.
[B] stelt zich onder meer op het standpunt dat het hem niet duidelijk was en is waarvoor hij de eerste verdieping van het pand precies mag gebruiken. In de tussen partijen gesloten overeenkomst staat echter duidelijk vermeld dat de verdieping uitsluitend mag worden gebruikt als opslagruimte of eventueel als onzelfstandige woonruimte. Uit het
e-mailverkeer tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst volgt bovendien duidelijk dat het gebruik van de verdieping als kantoor- en winkelruimte niet is toegestaan. Aannemelijk is derhalve dat in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen voldoende duidelijk was en is welk gebruik van de verdieping is toegestaan.
4.3.
[B] voert ook aan dat als hij de eerste verdieping alleen als opslagruimte mag gebruiken, de huurprijs te hoog is en dat hij in 2017 onder druk is gezet om een nieuwe huurovereenkomst te tekenen. Hij heeft deze stellingen echter niet onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom aan het betreffende verweer voorbij en gaat ervan uit dat er ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst van een wilsgebrek aan de zijde van [B] geen sprake is geweest. Dit betekent dat [B] zich er in het kader van dit kort geding ook niet op kan beroepen dat de huurprijs van het gehuurde te hoog is.
4.4.
De kantonrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat [B] de eerste verdieping van het pand gebruikt als koffieruimte en kantoor, gelet op het hiervoor onder 2.9. genoemde proces-verbaal en de erkenning hiervan door [B] . Nu partijen ten aanzien van deze verdieping zijn overeengekomen dat deze uitsluitend als opslagruimte of als onzelfstandige woonruimte gebruikt mag worden, handelt [B] aldus in strijd met de met [A] gesloten huurovereenkomst. Gelet hierop is de vordering van [A] tot het uitsluitend gebruik van de bovenverdieping van het gehuurde als opslagruimte, toewijsbaar. Dit geldt des te meer nu voorshands voldoende aannemelijk is dat [A] door het handelen van [B] schade dreigt te lijden als gevolg van handhavend optreden door de gemeente. De gevorderde dwangsom zal wel worden gematigd op de hierna te vermelden wijze.
4.5.
De kantonrechter merkt nog op dat voor zover [B] het met de huurovereenkomst strijdige gebruik van de eerste verdieping inmiddels volledig gestaakt heeft, hetgeen uit zijn verweer lijkt te volgen, dit niet af doet aan de noodzaak van een veroordelend vonnis. Uit het door [B] in de e-mail van 9 augustus 2018 opgenomen app-verkeer volgt immers dat [B] pas naar aanleiding van de ontvangst van de dagvaarding actie heeft ondernomen en de kantonrechter acht een veroordelend vonnis als “stok achter de deur” dan ook noodzakelijk. Overigens loopt [B] , indien hij het gehuurde in strijd met de bestemming blijft gebruiken of weer zal gebruiken, het risico dat [A] een eventueel verbeurde dwangsom op hem zal verhalen.
4.6.
[B] heeft nog aangevoerd dat de gemeente hem inmiddels kenbaar heeft gemaakt dat het gebruik van de eerste verdieping als opslagruimte in verband met de brandveiligheid ook niet is toegestaan, aangezien zich op die verdieping tevens een keuken bevindt. Voor zover deze stelling van [B] juist is en de gemeente om die reden in de toekomst handhavend gaat optreden, geldt dat dit voor risico van [A] komt, nu partijen onderling het gebruik van de verdieping als opslagruimte zijn overeengekomen. Een eventuele opgelegde dwangsom wegens het gebruik van de eerste verdieping als opslagruimte dient in dat geval dan ook voor rekening van [A] te komen.
4.7.
[B] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Weliswaar is [B] (kennelijk) verrast door de ontvangst van de dagvaarding, maar dit kan hem niet baten. Voldoende aannemelijk is geworden dat de door [A] op 23 juli 2018 verzonden aangetekende brief op het adres van het gehuurde in ontvangst is genomen en het ligt dan ook in de risicosfeer van [B] dat deze hem kennelijk niet tijdig heeft bereikt.
5
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
5.1.
veroordeelt [B] de eerste verdieping van het pand aan [adres] te [plaats 2] vanaf de dag van betekening van dit vonnis uitsluitend te gebruiken en in te richten als opslagruimte, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag – een gedeelte van een dag daaronder begrepen – dat [B] niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 25.000,00;
5.2.
veroordeelt [B] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op:
- € 103,38 aan explootkosten,
- € 119,00 aan griffierecht,
- € 400,00 aan salaris gemachtigde, en
- € 100,00 aan nakosten;
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2018.
(md)