ECLI:NL:RBROT:2018:8813
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/473385 / HA ZA 15-323
Vonnis van 31 oktober 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.
,
(handelsnaam Greenchoice),
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M.J. Arts te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
N.V. ENECO BEHEER
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO ENERGY TRADE B.V.
,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO CONSUMENTEN B.V.
,
allen gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. H.T. Verhaar te Rotterdam.
in welke zaak op de voet van artikel 118 Rv is opgeroepen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIE CONCURRENT B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat [NAAM]. S.C.M. van Thiel te Amsterdam.
Eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie zal hierna Greenchoice genoemd worden. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie zullen hierna Eneco Beheer, EET en Eneco Consumenten en gezamenlijk Eneco genoemd worden. De in het geding opgeroepen derde zal hierna EC genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 oktober 2016,
het exploot van dagvaarding/oproeping op de voet van art. 118 Rv d.d. 3 november 2016,
de akte schorsing en hervatting met productie 32 van Eneco,
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met productie 1 van EC,
de akte aanvullende producties met producties 33 tot en met 38 van Eneco,
de aanvullende producties 2 tot en met 10 ten behoeve van de comparitie op 11 juni 2018 van EC,
het proces-verbaal van de comparitie op 11 juni 2018, met de aangehechte spreekaantekeningen van partijen,
de commentaren van partijen op het proces-verbaal bij brieven (met bijlage) van 4 juli 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie en voorwaardelijke reconventie
Uitleg art. 8.5 Garantieovereenkomst
2.1.
Bij het tussenvonnis van 19 oktober 2016 is Eneco in de gelegenheid gesteld om EC in de procedure op te roepen omdat Eneco wijziging van de Garantieovereenkomst vordert, EC partij is bij die overeenkomst en de relatie tussen Greenchoice en EC ondeelbaar is. Dat bij dit tussenvonnis is bepaald dat EC zich bij conclusie in (voorwaardelijke) reconventie over de vordering kon uitlaten neemt, anders dan Eneco meent, niet weg dat EC zich in conventie en in voorwaardelijke reconventie mocht uitlaten over de uitleg van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. Dit volgt uit r.o. 4.2 van het tussenvonnis, het belang van die uitleg voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van onvoorziene omstandigheden en de omstandigheid dat Eneco ook in conventie een beroep op wijziging van de Garantieovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden heeft gedaan en daarbij ook uitdrukkelijk de uitleg van dat artikel heeft betrokken.
2.2.
In het tussenvonnis (r.o. 4.3 – 4.10) is de rechtbank tot het voorlopig oordeel gekomen dat Greenchoice niet wordt gevolgd in haar uitleg van de Garantieovereenkomst in die zin dat zij maximaal de proportionele kosten die Eneco maakt voor de garantiestelling verschuldigd is. Eneco verenigt zich met dat oordeel; EC en Greenchoice verenigen zich niet daarmee.
2.3.
EC en Greenchoice stellen onder meer dat de rechtbank de stelling dat bij de invulling die partijen tot 2012 aan artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst hebben gegeven de proportionele kostenmethodiek is gehanteerd ten onrechte zonder nadere motivering ter zijde heeft geschoven. Immers, voor de uitleg van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst is mede van belang hoe partijen daaraan invulling (uitleg) hebben gegeven, aldus EC en Greenchoice. EC en Greenchoice miskennen hiermee hetgeen is overwogen in r.o. 4.9 van het tussenvonnis. Ter nadere toelichting wordt evenwel het volgende overwogen.
2.3.1.
Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, vast dat de heer [persoon] , destijds werkzaam als hoofd van de afdeling Treasury van Eneco, bij zijn e-mail van 21 oktober 2007 (productie 1 van EC en productie 5 van Eneco) aan Greenchoice heeft meegedeeld dat de vergoeding voor het garant staan naar GasTerra zal worden gebaseerd op de bankgarantiefee die Eneco betaalt. Tussen partijen staat echter tevens vast dat de heer [persoon] daarbij reageerde op een concept deposito-overeenkomst waarin door Greenchoice aan Eneco harde zekerheid van € 10.000.000 zou worden verstrekt, dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de specifieke voorwaarden en dat er door Eneco geen gasgarantie voor het jaar 2008 is afgegeven. Dit alles in aanmerking nemend kan uit voormelde mededeling van de heer [persoon] niet worden afgeleid dat de invulling die Eneco aan artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst gaf inhield dat voor haar borgstelling maximaal de proportionele (externe) kosten in rekening konden worden gebracht.
2.3.2.
Artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst bepaalt onder meer dat de daarin van Greenchoice bedongen vergoeding separaat zal worden vastgesteld. Voor de jaren 2010, 2011 en 2012 is dat geschied door middel van Addendum II en Addendum III. Daarin is uitdrukkelijk vermeld dat EET een marktconforme vergoeding voor het garanderen van de beschikbaarheid van kapitaal voor exposures rekent. Verder is daarin vermeld dat die marktconforme vergoeding voorcalculatorisch wordt doorberekend naar de interne verkoopkanalen van EET en Greenchoice en voor 2010 en 2011 € 22.000 bedroeg en dat de systematiek voor het vaststellen van de kosten voor 2012 gelijk zou zijn aan de methodiek die gebruikt is voor de bepaling van de vergoeding voor 2011. Hieruit volgt dat de gebruikte methodiek niet de enig mogelijke methodiek was en dat de voor de jaren ná 2012 te hanteren methodiek tussen partijen nog niet vast stond. Gelet op dit alles kan uit de omstandigheid dat de voor de jaren 2010, 2011 en 2012 gebruikte methodiek de proportionele (externe) kosten betrof niet worden afgeleid dat Eneco artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst aldus heeft ingevuld dat zij maximaal de proportionele (externe) kosten van de garantstelling in rekening kon brengen. Evenmin mocht Greenchoice aan die omstandigheid redelijkerwijs de verwachting verbinden dat haar in de jaren ná 2012 maximaal de proportionele (externe) kosten in rekening zouden worden gebracht. Samengevat betekent dit dat de voor de jaren 2010, 2011 en 2012 gebruikte methodiek geen aanknopingspunt biedt om af te wijken van hetgeen naar de tekst van art. 8.5 van de Garantieovereenkomst is overeengekomen.
2.4.
Niet in geschil is dat EC en Greenchoice contragaranties hebben verstrekt, in die zin dat Greenchoice ter zekerheid haar handelsvorderingen aan Eneco heeft verpand en dat EC zich heeft verbonden om al haar aandelen in Greenchoice aan Eneco te verpanden voor het geval dat de door Greenchoice verpande handelsvorderingen onvoldoende verhaal bieden. Uit de mate waarin Eneco haar risico’s voor het afgeven van een gasgarantie ten behoeve van Greenchoice heeft afgedekt alleen kan niet worden afgeleid of Greenchoice daarvoor al dan niet maximaal de proportionele (externe) kosten is verschuldigd. Verder laten de voormelde contragaranties onverlet dat Eneco onder de gasgaranties als eerste wordt aangesproken. Het verhaal dat Eneco vervolgens op Greenchoice en zonodig op EC zal kunnen nemen doet er dan ook niet aan af dat Eneco kosten voor het reserveren van kapitaal moet maken en ook rekening dient te houden met kosten indien zij onder de door haar verstrekte bankgarantie, borgstelling of andere zekerheid wordt aangesproken. Anders dan door EC gesteld kan daarom aan de door hen verstrekte contragaranties geen aanwijzing worden ontleend dat artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat Greenchoice maximaal de proportionele externe kosten van garantstelling aan Eneco is verschuldigd.
De vraag of en in hoeverre de voormelde contragaranties van invloed zijn op de hoogte van de krachtens artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst verschuldigde vergoeding kan in het in r.o. 4.14 van het tussenvonnis bedoelde deskundigenbericht worden betrokken.
2.5.
Het vorenstaande wordt niet anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat EC, zoals zij onweersproken heeft gesteld, voor haar contragarantie geen vergoeding vanuit Greenchoice ontvangt. Immers, niet gesteld is dat voorafgaand aan het sluiten van de Garantieovereenkomst tussen partijen in relatie tot de door Greenchoice te betalen vergoeding voor gasgaranties aan de orde is geweest dat EC (ook) geen vergoeding voor haar contragarantie zou ontvangen.
2.6.
Verder stelt EC dat de participatie van Eneco en de samenwerking tussen Greenchoice en Eneco – die onder meer in de Garantieovereenkomst is vastgelegd – een zodanig geheel vormt dat dit van invloed was op de prijs die Eneco destijds voor haar aandelenbelang in Greenchoice heeft betaald. Eneco betwist dat uitdrukkelijk, maar ook wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van die stelling levert dat – in verband met hetgeen in r.o. 4.3 van het tussenvonnis is overwogen – geen aanknopingspunt op om af te wijken van hetgeen nu juist in artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst (tekstueel) is vastgelegd. De door EC in dit verband benadrukte koppeling tussen de verplichtingen van Eneco en het aandeelhouderschap van Eneco Consumenten in sub b van de considerans van de Garantieovereenkomst (r.o. 2.6 van het tussenvonnis) zegt uitsluitend iets over de duur van de verbintenis en leidt daarom ook niet tot een ander oordeel. Het door EC aangeboden bewijs van de onderhavige stelling wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
2.7.
Tot slot stellen EC en Greenchoice dat onderdeel van de afspraken ten tijde van het aangaan van de samenwerking tussen Greenchoice en Eneco was dat eventuele interne garantiekosten om niet werden gedragen door Eneco. Documentatie waarin de gestelde afspraak wordt bevestigd is niet in het geding gebracht. Wel hebben EC en Greenchoice verwezen naar de inhoud van de e-mail van de heer [persoon] van 21 oktober 2007, maar dat levert geen bewijs voor de onderhavige stelling op. Op de hiervoor onder 2.3.1 vermelde gronden kan uit die e-mail immers niet worden afgeleid dat Eneco meende dat zij interne kosten niet aan Greenchoice mocht doorbelasten. Bij gebrek aan documentatie waarin de gestelde afspraak wordt bevestigd, lag het op de weg van EC om haar stelling met concrete feiten te onderbouwen, zoals door welke personen en bij welke gelegenheid dat zou zijn afgesproken. Nu EC dat heeft nagelaten, is deze stelling onvoldoende onderbouwd, waardoor deze niet komt vast te staan en niet wordt toegekomen aan het door EC aangeboden getuigenbewijs.
2.8.
Het vorenstaande en hetgeen in het tussenvonnis in r.o. 4.3 tot en met 4.7 en r.o. 4.9 is overwogen leidt ertoe dat Greenchoice en EC niet worden gevolgd in hun uitleg dat  maximaal de proportionele (externe) kosten verschuldigd zijn. Of en in hoeverre de position paper van de toenmalige directie van Greenchoice ter voorbereiding op de vergadering van aandeelhouders op 25 november 2013 (zie r.o. 4.8 van het tussenvonnis) steun biedt voor een andere interpretatie van de Garantieovereenkomst dan die van EC en Greenchoice kan dan ook in het midden blijven. Er behoeft, bij gebrek aan belang, dan ook niet te worden ingegaan op de vraag of de toenmalige directie later afstand van de inhoud van die position paper heeft genomen.
andere gasleveranciers
2.9.
In r.o. 4.16 van het tussenvonnis is de rechtbank tot het voorlopig oordeel gekomen dat er in de Garantieovereenkomst weliswaar de mogelijkheid wordt geboden dat Eneco een garantie afgeeft ten aanzien van andere gasleveranciers dan GasTerra, maar dat een verplichting daartoe niet is overeengekomen. Daarbij is reeds rekening gehouden met de definitie van een bankgarantie, zodat het beroep van EC en Greenchoice op die definitie de rechtbank niet tot een ander oordeel brengt. Het beroep van EC en Greenchoice op de definitie van een borgtocht in de Garantieovereenkomst (zie r.o. 2.6 van het tussenvonnis) leidt evenmin tot een ander oordeel. Immers, dat doet er niet aan af dat de verplichting van Eneco jegens Greenchoice is vervat in overweging sub d in de considerans van de Garantieovereenkomst en artikel 2.5.4 van de LOI en dat daarin de gestelde verplichting niet valt te lezen. Slechts ten overvloede wordt dan ook overwogen dat uit de woorden “
of een andere gasleverancier
” in genoemde definities niet volgt dat partijen er rekening mee hielden dat er gasgaranties aan meerdere gasleveranciers tegelijk zouden worden afgegeven.
2.10.
Het beroep van EC en Greenchoice op de e-mail van 2 februari 2012 van Eneco (productie 16 van Eneco), waarin Eneco bereidheid toonde om voor het jaar 2012 een garantie jegens Statoil af te geven, is tevergeefs. Omdat Eneco in dezelfde e-mail uitdrukkelijk heeft vermeld dat zij van mening is dat zij onder de Garantieovereenkomst daartoe niet gehouden is, kan het tegendeel niet uit die e-mail worden afgeleid.
2.11.
Indien en voor zover het voor de vrijheid die Greenchoice bij het aangaan van de samenwerking met Eneco in het bepalen van haar inkoopbeleid wenste van belang was dat Eneco een gasgarantie aan iedere gasleverancier naar keuze van Greenchoice zou afgeven, lag het op de weg van EC en Greenchoice om uitdrukkelijk een daartoe strekkende verplichting van Eneco te bedingen. De afspraak dat Greenchoice haar eigen inkoopbeleid mocht voeren is niet genoeg om het bestaan van die verplichting uit af te leiden. Immers, ook als Eneco alleen een gasgarantie aan GasTerra wil afgeven, laat de omstandigheid dat de keuze voor een andere gasleverancier voor Greenchoice minder voordelig zal zijn onverlet dat Greenchoice vrij is om daarvoor te kiezen.
2.12.
Het vorenstaande en r.o. 4.16 van het tussenvonnis leidt er toe dat de rechtbank EC en Greenchoice niet volgt in hun stelling dat de Garantieovereenkomst Eneco verplicht om ook een gasgarantie te verstrekken aan andere gasleveranciers dan GasTerra.
onvoorziene omstandigheden
2.13.
Bij een door partijen op respectievelijk 30 mei 2016, 1 mei 2017 en 29 mei 2017 ondertekende overeenkomst heeft Eneco Holding haar rechtsverhouding onder de Garantieovereenkomst jegens de overige contractspartijen overgedragen aan Eneco Beheer. Bij akte schorsing en hervatting van 21 juni 2017 is de onderhavige procedure door Eneco Beheer op de voet van artikel 225 lid 1 sub c Rv geschorst en vervolgens op de voet van artikel 227 jo. 225 Rv, met instemming van partijen, hervat in de stand waarin zij zich bevond.
2.14.
De stelling van EC en Greenchoice dat Eneco Beheer door de contractsovername geen beroep op onvoorziene omstandigheden toekomt wordt niet gevolgd.
Door een contractsovername gaan alle rechten of verplichtingen over, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald (art. 6:159 lid 2 BW). Dit geldt ook voor de rechten die voortvloeien uit het (mede) door Eneco Holding vóór de contractsovername gedaan beroep op wijziging van de Garantieovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden en de daartoe strekkende (mede) door Eneco Holding ingestelde vordering in voorwaardelijke reconventie. Immers, artikel 6:258 lid 3 BW bepaalt dat voor de toepassing van dit artikel degene op wie een recht of verplichting uit een overeenkomst is overgegaan gelijk staat aan een partij bij die overeenkomst. Verder is niet gesteld dat bij de contractsovername ten aanzien van de uit het vorenbedoeld verweer en vorenbedoelde vordering voortvloeiende rechten iets anders is overeengekomen. In aanmerking nemend dat de contractsovername het gevolg is van een bij wet (Wet Onafhankelijk Netbeheer) opgelegde splitsing van het Eneco-concern valt ook niet te rechtvaardigen dat Eneco Beheer het beroep op artikel 6:258 BW niet (mede) kan voortzetten.
2.15.
Onder voormelde omstandigheden is niet van belang of het beroep op of de vordering tot wijziging van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden al dan niet als een wilsrecht kan worden gekwalicificeerd. Op die door EC en Greenchoice opgeworpen vraag behoeft daarom niet te worden ingegaan.
2.16.
De door Eneco gestelde onvoorziene omstandigheden zijn dat:
a.	Greenchoice meer risico is gaan lopen doordat zij haar verkoopbeleid heeft gewijzigd en haar gasinkoopbeleid structureel heeft gewijzigd;
b.	Greenchoice onstuimig en gigantisch is gegroeid, maar al tijden een tekortschietende interne organisatie kent,
c.	er onherroepelijk wanbeleid bij Greenchoice is vastgesteld en aan Greenchoice forse boetes zijn opgelegd,
d.	Eneco onvoldoende zicht had en heeft op hetgeen er bij Greenchoice gebeurt.
Deze omstandigheden maken volgens Eneco (i) dat Greenchoice in feite een geheel andere onderneming is geworden dan waarvoor Eneco zich in 2007 bereid verklaarde borg te staan en (ii) dat de risico’s voor Eneco uit hoofde van de borgtocht veel groter zijn.
Verder stelt Eneco dat de financiële crisis onvoorzien was en dat het gevolg daarvan is dat het bestuurlijk handelen aangaande het nemen van financiële risico’s door toezichthouders kritischer wordt beoordeeld en dat het bestuur van Eneco zich niet vrij acht een borgtocht af te geven die in wezen neerkomt op een garantie op de gehele bedrijfsvoering van Greenchoice.
Tot slot stelt Eneco dat de ratio en grondslag voor de Garantieovereenkomst is verdwenen omdat enerzijds Greenchoice verder volwassen is geworden en het prima met haar gaat en anderzijds Eneco en haar financiële slagkracht door de splitsing kleiner is geworden.
2.17.
Greenchoice bestrijdt het bestaan van de gestelde omstandigheden, althans dat die omstandigheden onvoorzien zijn, althans dat de beoogde wijzigingen daardoor worden gerechtvaardigd.
2.18.
Naar de bedoeling van de wetgever is het voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW, niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Daarbij is hetgeen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was medebepalend voor de vraag wat partijen over en weer mochten verwachten, en dus voor de vraag welke omstandigheden in de overeenkomst tussen partijen verdisconteerd zijn. Verder is voor de toepassing van artikel 6:258 BW alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.
2.19.
Tussen partijen staat het volgende niet ter discussie:
De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft Greenchoice in 2011 en begin 2012 boetes opgelegd;
Die boetes waren het gevolg van een gebrekkige interne organisatie bij Greenchoice;
In die tijd was er sprake van wanbeleid bij Greenchoice en probeerden Greenchoice en EC Eneco voor de uitoefening van toezicht op afstand te houden en is de statutaire regel die voor belangrijke bestuursbesluiten de goedkeuring van een meerderheid van 71% van de aandeelhouders vereist herhaaldelijk niet nageleefd;
Greenchoice heeft met de NMa (thans Autoriteit Consumenten en Markt (ACM)) een verbetertraject ingesteld;
Op een door Eneco Consumenten (destijds Eneco Retail) ingediend enquêteverzoek heeft de Ondernemingskamer bij beschikkingen van 27 april 2012 en 3 mei 2012 (i) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice, (ii) EC bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding geschorst als bestuurder van Greenchoice, (iii) de heer F. van Westen benoemd als bestuurder van Greenchoice, (iv) de door EC gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer overgedragen aan een derde. Verder heeft de Ondernemingskamer bij beschikkingen van 9 juli 2014 en 27 oktober 2014 (tijdelijk) een Raad van Commissarissen ingesteld en de goedkeuringsbevoegdheid van de aandeelhouders ter zake van een aantal belangrijke bestuursbesluiten (tijdelijk) overgedragen aan de Raad van Commissarissen.
Het met de NMa/ACM ingestelde verbetertraject en de door de Ondernemingskamer getroffen (tijdelijke) maatregelen hebben tot verbetering geleid. Anno 2015 is Greenchoice organisatorisch en financieel op orde.
2.20.
Met het vorenstaande staat vast dat de gebrekkige interne organisatie en het wanbeleid van Greenchoice en de daaruit voortvloeiende risico’s tot het verleden behoren. Die omstandigheden kunnen daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot wijziging van de verplichting tot borgstelling van Eneco leiden. Hetzelfde geldt voor het gebrek aan zicht dat Eneco in het verleden heeft gehad op hetgeen bij Greenchoice gebeurt.
2.21.
Niet is komen vast te staan dat Eneco voor de nakoming van haar verplichting om een gasgarantie af te geven nog immer onvoldoende zicht heeft op hetgeen bij Greenchoice gebeurt. Concrete feiten waaruit kan worden afgeleid dat Greenchoice ook na 2012 tekort is geschoten in de nakoming van een verplichting om informatie aan Eneco te verstrekken, zijn niet gesteld. Eneco klaagt er slechts over dat zij door de overdracht van de goedkeuringsbevoegdheid verder op afstand is komen te staan, waardoor zij geen invloed meer heeft op het inkoopbeleid maar wel daarvoor garant moet staan. Echter, Greenchoice dient, zoals Eneco zelf stelt (randnummer 6.7 akte na comparitie), een marktconforme en groepsconforme vergoeding voor de gasgarantie te betalen en een gewijzigd inkoopbeleid is een relevante factor bij de vraag of een vergoeding marktconform is. Buiten een beroep op hun, hiervoor verworpen, uitleg van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst is dit niet door Greenchoice en EC bestreden, zodat dit thans tussen partijen vast staat. Zonder nadere toelichting valt daarom niet in te zien dat de gewijzigde invloed op wijzigingen in het inkoopbeleid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gevolgen dient te hebben voor de verplichting van Eneco om een gasgarantie te verstrekken. Die toelichting heeft Eneco niet gegeven.
2.22.
De door Eneco gestelde wijziging van het verkoopbeleid van Greenchoice bestaat daaruit dat Greenchoice in de loop van de jaren meer en meer aan zakelijke verbruikers en ook aan grootverbruikers is gaan leveren. Greenchoice betwist dat en voert daartoe aan dat zij al sinds lang voordat Eneco Consumenten (destijds Eneco Retail) in 2007 aandeelhouder werd zakelijke verbruikers zoals gemeentes en woningbouwcorporaties bedient en dat hiertegen ten tijde van het aangaan van de samenwerking in 2007 geen bezwaar is gemaakt. Eneco heeft dat niet bestreden zodat daarvan in rechte dient te worden uitgegaan. Daarnaast staat tussen partijen vast dat het bij het aangaan van de samenwerking in 2007 de bedoeling was dat Greenchoice zou gaan groeien.
2.23.
Als door Eneco gesteld en niet door Greenchoice en EC betwist staat tussen partijen tevens vast dat het volume gas dat Greenchoice in het zakelijk segment omzet ten opzichte van het volume gas dat zij bij consumenten omzet in de loop van de jaren is gegroeid en volgens het Business Plan van Greenchoice van maart 2014 meer dan een kwart van haar totale omzet gas bedroeg. Daaruit kan onder de onder 2.22 vermelde omstandigheden niet worden afgeleid dat Greenchoice haar verkoopbeleid heeft gewijzigd. Verder diende Eneco in die omstandigheden redelijkerwijs rekening te houden met de mogelijkheid dat de omzet van gas van Greenchoice in het zakelijk segment zou groeien en dat die groei harder zou gaan dan bij haar omzet van gas onder kleinverbruikers (consumenten). Van Eneco mocht dan ook worden verwacht dat zij indien zij die mogelijkheid wilde uitsluiten of beperken dat expliciet zou afspreken. Dat in de statutaire doelomschrijving van Greenchoice – voor zover hier van belang – staat
“de verkoop van groene stroom en gas en kleinverbruikers […] het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn”
maakt dit alles niet anders omdat Eneco van meet af aan bekend was dat Greenchoice ook in het zakelijk segment actief was.
2.24.
Op grond van het vorenstaande is er geen sprake van een  wijziging van het verkoopbeleid van Greenchoice. Evenmin is komen vast te staan dat Greenchoice bij de verkoop van gas risico’s is gaan lopen die Eneco bij het sluiten van de Garantieovereenkomst redelijkerwijs niet behoefde te verwachten en daarom als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW kunnen worden aangemerkt.
2.25.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat tussen partijen vast dat Greenchoice vanaf 2012 haar gasinkoopbeleid heeft gewijzigd door structureel te gaan shippen in plaats van het product louter op afroep tegen een hoge prijs in te kopen. Dit shippen houdt in dat vaste volumes per maand worden afgenomen tegen vooraf afgesproken prijzen met afrekening van het verschil tussen overeengekomen afname en daadwerkelijke afname tegen de dan geldende marktprijs. Over de extra risico’s welke die wijziging voor Eneco meebrengt in het kader van de door haar af te geven gasgaranties zijn partijen verdeeld. Op dit debat behoeft, bij gebrek aan belang, niet te worden ingegaan. Immers,  tussen partijen is vast komen te staan dat het gewijzigde inkoopbeleid een relevante factor is bij de vraag of de door Eneco gevraagde vergoeding marktconform is (zie r.o. 2.21).  Daaruit volgt dat eventuele extra risico’s die uit het gewijzigde inkoopbeleid voortvloeien in de Garantieovereenkomst zijn verdisconteerd in de door partijen overeengekomen vergoeding die Greenchoice voor de borgstelling van Eneco dient te betalen. Het gewijzigde inkoopbeleid kan daarom niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW.
2.26.
Eneco heeft onvoldoende gesteld om de gevolgen van de financiële crisis aan te kunnen merken als een uitzonderlijke omstandigheid die afwijking van de Garantieovereenkomst toestaat. De niet met concrete feiten onderbouwde en betwiste stelling dat als gevolg van die crisis het bestuurlijk handelen aangaande het nemen van financiële risico’s door toezichthouders kritischer wordt beoordeeld en het bestuur van Eneco zich daardoor niet vrij acht om in het kader van een gasgarantie voor Greenchoice een borgtocht af te geven, is daarvoor niet genoeg. Daargelaten dat het gestelde aldus niet komt vast te staan, volgt daaruit niet zonder meer dat (het bestuur van) Eneco in de problemen komt indien zij ter nakoming van haar contractuele verplichting om een gasgarantie voor Greenchoice af te geven een borgstelling verstrekt tegen de overeengekomen door Greenchoice te betalen vergoeding. Concrete feiten waaruit dat kan worden afgeleid zijn evenmin door Eneco gesteld, laat staan onderbouwd.
2.27.
Doel van de samenwerking tussen partijen is onder meer dat Greenchoice zal profiteren van de financiële slagkracht van Eneco. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat tussen partijen vast dat Greenchoice sinds het aangaan van die samenwerking is gegroeid en dat haar (liquiditeits)positie inmiddels zodanig is verbeterd dat de in r.o. 4.10 van het tussenvonnis vermelde omstandigheden zich niet meer voordoen. Eneco heeft echter niet bestreden dat Greenchoice, zoals EC aanvoert, ook na de afsplitsing van het netwerkbedrijf van Eneco in verhouding tot Eneco een kleine speler is. Eneco heeft geen concrete feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Greenchoice, ondanks dat zij in verhouding tot Eneco een kleine speler is, niet meer van de financiële slagkracht van Eneco zal kunnen profiteren. Dat dit doel thans niet meer kan worden bereikt, komt daarom niet vast te staan.
2.28.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de door Eneco beoogde beëindiging van de verplichting tot borgstelling met ingang van het jaar 2018 (sub a). Hetzelfde geldt voor de door haar beoogde maximering van de verplichting tot borgstelling tot de hoogste verwachte maandexposure van Greenchoice bij GasTerra voor de levering van consumenten in Nederland (sub b). Het overige beoogde (sub c en d) betreft in feite geen wijziging van de Garantieovereenkomst maar bevestiging van de uitleg die Eneco daaraan geeft en is om die reden niet als een wijziging toewijsbaar. Overigens is over de in sub d bedoelde uitleg (dat Eneco niet jegens andere gasleveranciers dan GasTerra borg behoeft te staan) in r.o. 2.9 tot en met 2.12 reeds beslist. Ten aanzien van sub d geldt dat de rechtbank ervan uitgaat dat in een later stadium in dit geding zal komen vast te staan hoe (de hoogte van) de vergoeding die Eneco op grond van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst mag verlangen dient te worden bepaald.
deskundigenbericht
2.29.
Zoals in het tussenvonnis van 19 oktober 2016 overwogen (r.o. 4.13 en 4.14) acht de rechtbank het wenselijk dat eerst vastgesteld zal worden hoe de door Greenchoice te betalen vergoeding op basis van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst bepaald zou moeten worden en wenst de rechtbank hiertoe voorgelicht te worden door een of meer deskundigen. Eneco heeft zich reeds bij de tweede comparitie uitgelaten over de discipline en persoon van de deskundigen(n) en de aan de deskundigen te stellen vragen, alsmede over de hoogte van het maximaal aanvaardbare voorschot. Greenchoice heeft dat nog niet gedaan en zal daartoe, conform r.o. 4.20 van het tussenvonnis van 19 oktober 2016, bij dit tussenvonnis de gelegenheid worden geboden. Daartoe zal de zaak naar de rol verwezen worden.
2.30.
Vorenbedoelde gelegenheid zal niet aan EC te worden geboden omdat zij geen partij is bij het geschil over de hoogte van de op basis van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst te betalen vergoeding. Immers, EC is in dit geding opgeroepen omdat zij partij is bij een overeenkomst die mogelijk gewijzigd zou worden en in die zin andere rechten en verplichtingen met zich zou kunnen brengen en dat is gelet is op voormelde afwijzing van de door Eneco beoogde wijziging van de Garantieovereenkomst niet langer aan de orde.
2.31.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rol van 14 november 2018 voor uitlating aan de zijde van Greenchoice als bedoeld in r.o. 2.29;
verder in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen, mr. A. Boer en mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2018.
2515/2457/1629/2294