ECLI:NL:GHARL:2018:8516
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.179.398/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2855249 LC 14-1016)
arrest van 25 september 2018
in de zaak van
1
North Trans Scheepvaartsbedrijf V.O.F.,
gevestigd te Urk,
hierna:
North Trans
,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. [appellant3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant3]
,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
North Trans c.s.
,
advocaat: mr. P.E. van Dam, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. Kinga Shiptrading
,
wonende te [C] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.A.M. Janssen, kantoorhoudend te Arnhem.
Het hof neemt het tussenarrest van 9 januari 2018 hier over.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof [D] te [E] (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd. De deskundige heeft een deskundigenbericht d.d. 4 mei 2018 ter griffie gedeponeerd.
1.2
De raadsheer-commissaris van het hof heeft bij beschikking van 12 juni 2018 het loon van de deskundige begroot.
1.3
Vervolgens hebben beide partijen een memorie na deskundigenbericht (North Trans c.s. met een productie) genomen.
1.4
Ten slotte hebben North Trans c.s. (aanvullend) gefourneerd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
2
Verder over de grieven
2.1
In het tussenarrest van 9 januari 2018 heeft het hof de volgende vragen gesteld aan de deskundige:
"
a.	Op welke datum en op welk tijdstip is het e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [appellant3] (met cc aan [appellant2] ), als geciteerd in rechtsoverweging 2.7 van het tussenarrest van
1 augustus 2017, door [geïntimeerde] verzonden?
b.	Op welke datum en op welk tijdstip is dit bericht door [appellant3] en [appellant2] in hun inboxen ontvangen?
c.	Indien het e-mailbericht op een eerder of later tijdstip is ontvangen, wat is daarvan de verklaring?
Wilt u voor het antwoord op de hiervoor onder a. tot en met c.  vermelde vragen de computers van [geïntimeerde] , [appellant3] en Bakker onderzoeken en informatie inwinnen bij hun internetproviders?
d.	Met welke mate van zekerheid heeft u de hiervoor vermelde vragen beantwoord?
e.	Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
"
2.2
De deskundige heeft aan het begin van zijn rapport aangegeven op welke wijze hij zijn onderzoek zal verrichten. Hij heeft daarover het volgende geschreven:
"Achter ieder verstuurde en ontvangen mail worden headers meegegeven, deze worden door de ontvangende en verzendende email server toegevoegd aan de mail. De headers bevatten extra mail informatie, waarin o.a. de locatie, datum/tijd en verzender en ontvanger vast gelegd zijn, Dit zijn internationale standaarden vastgelegd in het IMF (internet Message Format) document.(zie bijlage 1)
Door deze headers van zowel de verzendende als ontvangende de partij apart te analyseren is er een feitelijk verzonden en ontvangen datum en tijd bekend, Volgens het IMF kunnen deze niet verschillend zijn van elkaar.
De headers worden met een rfc 5322 standaard format opgemaakt hieronder de uitleg van de 5 benodigde controle punten.
Message ID 			Uniek mail ID moeten in beide mails hetzelfde zijn 3.6.4
Verzender 			Het email adres van de verzendende partij 3.6.2
Ontvanger 			Het email adres van de ontvangende partij 3.6.3
Ontvangst headers 	Naam en Datum verzendende en ontvangende server van mail
provider
Creation date 	    	Datum tijd van de opmaak zijnde de lokale computertijd 3.6.1
Voor volledige uitleg verwijs ik u naar de bijlage 1
Bij de controle is het belangrijk dat de message ID van de verzender gelijk is aan het message ID van de ontvanger.
De feitelijke verzend datum en tijd staan vermeld in de Received headers. De creation date is de datum en tijd van de lokale computer, deze wordt algemeen gezien als verzend tijd, echter zoals de rfc 5233 beschrijft, is dit de lokale computertijd die wordt meegegeven aan de verzonden mail en zichtbaar is in de clientsoftware zoals outlook.
De analyse tool die gebruikt wordt is MHA van Microsoft."
De deskundige beschrijft vervolgens wat zijn bevindingen zijn bij controle van de computer van [geïntimeerde] en [appellant3] , waarna hij in de conclusie van zijn rapport de hem voorgelegde vragen als volgt beantwoord:
"
In het onderzoek naar de gegevens van de verzonden mail, zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.7 van het tussenarrest van 1 augustus 217, en ontvangen mail, zaten geen onderlinge verschillen. Het Unieke ID van beide mails zijn identiek. Hierdoor kan vast komen te staan dat:
A
De mail verzonden van Dhr. [geïntimeerde] aan Dhr. [appellant3] en Dhr. [appellant2] aan de externe mailservers aangeboden is op 1-10-2013 19:46:50.
B
De mail is door Dhr. [appellant3] ontvangen is in zijn mailbox op 1-10-2013 om 19.47:35.
De mail is 45 seconden onderweg geweest.
C
In het RFC 5322 document wordt beschreven dat de weergegeven verzend datum en tijd
(zoals te zien is in de mail clients, print screen van Dhr. [appellant3] en Dhr. [appellant2] ) de lokale computertijd van Dhr. [appellant3] (de verzender) bevat.(Creation date), dit is niet de daadwerkelijke tijd van het verzonden mail bericht, deze staat in de achterliggende headers zoals eerder aangegeven en onderzocht. Een mogelijke oorzaak hiervoor is dat de lokale computertijd van Dhr. [geïntimeerde] ten tijde van het verzenden van de email niet goed stond. De weergegeven ontvangsttijd als in “Akte overlegging producties 28 maart 2017” en de schermafbeelding welke is aangeleverd is, is niet de daadwerkelijke ontvangst/verzend tijd.
D
Doordat beide message id’s en de informatie in headers overeenkomen is het met 99,9% zekerheid te zeggen dat de informatie in de headers kloppen.
De 0,01% is dat de tijd van de computer van Dhr. [geïntimeerde] juist is geweest en alle internet servers een onjuiste tijd hebben gehad. Deze mogelijkheid sluit ik in dit geval uit.
E
Dit onderzoek heeft zich alleen gericht op de daadwerkelijke verzend/ontvangsttijd van de email, Ik kan nimmer bepalen wanneer de tekst feitelijk getypt is en wanneer de mail feitelijk gelezen is.
"
2.3
Het hof stelt vast dat partijen de deskundigheid van de deskundige niet in twijfel hebben getrokken. De deskundigheid van de deskundige staat dan ook niet ter discussie. De deskundige heeft partijen zijn concept-rapport toegestuurd en heeft hen in de gelegenheid gesteld te reageren, waarna hij zijn definitieve rapport heeft opgesteld. In dat rapport heeft hij de aan hem gestelde vragen beantwoord. Het rapport geeft inzage in het door de deskundige verrichte onderzoek en in zijn bevindingen. De conclusies van de deskundige vloeien logisch voort uit de onderzoeksbevindingen van de deskundige. In zoverre is het rapport concludent, terwijl de conclusies ook niet tegenstrijdig zijn. Het rapport is dan ook coherent.
2.4
North Trans c.s. kunnen zich toch niet verenigen met de conclusies van de deskundige. Zij wijzen erop dat de deskundige, anders dan hem door het hof is gevraagd, geen informatie heeft ingewonnen bij de internetproviders van partijen. Die vaststelling van North Trans c.s. is juist. Uit het rapport blijkt niet dat de deskundige contact heeft gezocht met de internetproviders van partijen. Het hof leidt uit het rapport af dat de deskundige van oordeel is dat op basis van een onderzoek in de computers van degenen die het e-mailbericht verzonden en ontvangen hebben het exacte tijdstip van verzending en ontvangst van het bericht kan worden vastgesteld, zonder dat aanvullend onderzoek bij de betrokken internetproviders noodzakelijk is. Indien dat het geval is, is een onderzoek bij de providers niet noodzakelijk.
2.5
Het hof stelt vast dat North Trans c.s. niet (gemotiveerd) hebben bestreden dat op basis van de door de deskundige gehanteerde methode, waarin dus geen informatie wordt ingewonnen bij de providers, sluitende conclusies kunnen worden getrokken over het exacte tijdstip van verzending en ontvangst van een e-mailbericht. Het hof merkt in dit verband op dat de deskundige zijn methode heeft onderbouwd met een verwijzing naar een internationale standaard. North Trans c.s. hebben, hoewel dat wel op hun weg had gelegen, niet aangevoerd dat deze standaard niet van toepassing is, niet gezaghebbend is of niet op een juiste wijze door de deskundige is toegepast. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de door de deskundige toegepaste onderzoeksmethode verantwoord is.
2.6
Partijen hebben de bevindingen van de deskundige bij zijn onderzoek - meer in het bijzonder wat hij heeft vastgesteld bij het controleren van de headers - niet bestreden. Zij hebben niet gemotiveerd bestreden dat bij deze bevindingen, gelet op de toegepaste onderzoeksmethode, de door de deskundige getrokken conclusies correct zijn. Dat bij deze conclusie sprake is van een verschil tussen de werkelijke tijd van ontvangst van het e-mailbericht en het in de inbox vermelde tijdstip van ontvangst, doet daaraan niet af. De deskundige heeft nu juist - niet (gemotiveerd) weersproken door North Trans c.s. - aangegeven dat niet het in de inbox vermelde tijdstip, maar het in de header vermelde tijdstip beslissend is. Hij heeft ook een verklaring gegeven voor het verschil, te weten een onjuiste tijdsinstelling van de computer van de verzender. North Trans c.s. hebben, hoewel dat wel op hun weg lag en ook mogelijk zou zijn geweest - zij hadden deze vraag kunnen voorleggen aan een eigen deskundige -, niet gemotiveerd waarom deze verklaring onjuist, onvoldoende of niet sluitend is.
2.7
De slotsom is dat het hof de conclusies van de deskundige volgt en er dus vanuit zal gaan dat het e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [appellant3] (met cc aan [appellant2] ) verzonden is op
1 oktober 2013 om 19:46:50 uur, derhalve na het gesprek tussen [appellant2] en [appellant3] dat, naar tussen partijen vaststaat, plaatsvond op 1 oktober 2013 rond 17:25 uur. Het e-mailbericht biedt dan ook steun aan de (partij)getuigenverklaring van [geïntimeerde] , inhoudende dat North Trans aan hem de toezegging heeft gedaan dat het op 1 oktober 2013 door hem gefactureerde provisiebedrag zal worden voldaan.
2.8
Naar het oordeel van het hof vormt het e-mailbericht van 1 oktober 2013, omdat het na het telefoongesprek van die datum met [appellant3] is verstuurd, zodanig sterk bewijs en betreft het zodanig essentiële punten dat zij de verklaring van [geïntimeerde] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maken. Het hof tekent daarbij aan dat het e-mailbericht van 1 oktober 2013 is gevolgd door diverse e-mailberichten van [geïntimeerde] , waarin hij steeds refereert aan de op
1 oktober 2013 met [appellant3] en op 30 september 2013 met [appellant2] gemaakte afspraken, zonder dat [appellant3] en/of [appellant2] op die e-mailberichten hebben gereageerd met de opmerking dat [geïntimeerde] ten onrechte uitgaat van een betalingsafspraak. Tegenover deze verklaringen leggen de verklaringen van [appellant3] (verstaan zoals North Trans c.s. nu aangeven) en [appellant2] onvoldoende gewicht in de schaal, ook indien aan de schriftelijke verklaring van [appellant2] dezelfde bewijskracht wordt toegekend als aan een getuigenverklaring. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] heeft bewezen dat North Trans hem de toezegging heeft gedaan dat het op 1 oktober 2013 gefactureerde provisiebedrag zal worden voldaan.
2.9
North Trans c.s. hebben nog een bewijsaanbod gedaan. Zij bieden aan [appellant2] en [appellant3] als getuigen te (doen) horen. [appellant2] en [appellant3] kunnen hun eerder afgelegde verklaringen herhalen, waarbij [appellant3] een onderdeel van zijn eerder afgelegde verklaring kan toespitsen. Het hof passeert dit bewijsaanbod. [appellant3] is in eerste aanleg als getuige gehoord. De toelichting van North Trans c.s. op het aanbod [appellant3] opnieuw als getuige te doen horen houdt in dat indien [appellant3] opnieuw als getuige wordt gehoord hij eenzelfde verklaring zal afleggen als hij al heeft gedaan, met dien verstande dat hij een onderdeel van zijn eerder afgelegde verklaring zal toelichten als door North Trans c.s. is aangegeven. North Trans c.s. hebben in eerste aanleg een uitvoerige schriftelijke verklaring van [appellant2] in het geding gebracht. North Trans c.s. geven aan dat [appellant2] als getuige deze schriftelijke verklaring onder ede zal bevestigen. Dat hij meer of anders zal verklaren dan is vermeld in zijn schriftelijke verklaring hebben North Trans c.s. niet gesteld. Onder deze omstandigheden hebben North Trans c.s., gelet op wat in rechtsoverweging 2.8 is overwogen, geen belang bij het (opnieuw) horen van [appellant3] en [appellant2] .
2.10
De slotsom is dat ook
grief III
, die zich keert tegen de bewijswaardering door de rechtbank, faalt. Dat betekent dat alle grieven falen (
grief IV
heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven). Het hof zal de bestreden vonnissen dan ook bekrachtigen. North Trans c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep (3 punten, tarief I voor het salaris van de advocaat).
3
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt North Trans c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 311,- aan verschotten, op € 1.815,- in verband met de voorgeschoten kosten van de deskundige en op
€ 2.277,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. R.E. Weening en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
25 september 2018.