ECLI:NL:PHR:2018:572
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/03497
mr. W.L. Valk
Zitting:	 25 mei 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Ferien- und Thermendorf Fränkische Schweiz GmbH
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk Feriendorf.
Kern van deze zaak is de vraag of Feriendorf jegens [eiser] (een crediteur van Buva B.V.) aansprakelijk is uit onrechtmatige daad in verband met de omstandigheid dat zij een eerder door Buva B.V. gestart bouwproject heeft voortgezet.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1.
[eiser] heeft in de periode 2006-2012 geldleningen verstrekt aan [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ) en Buva B.V. (verder: Buva). De leningen werden aan [betrokkene 1] verstrekt voor de ontwikkeling van verschillende bouwprojecten in Nederland en Duitsland, waaronder een project in Obernsees (Mistelgau-Bayreuth) voor de bouw van, kort gezegd, een vakantiepark met eengezins- en vakantiewoningen. Ten behoeve van de projectontwikkeling van onroerend goed is op 9 maart 2006 Buva opgericht, van welke vennootschap [betrokkene 1] enig aandeelhouder en bestuurder was.
1.1.2.
De burgemeester van Mistelgau, Birner, ondersteunde het plan voor het project in Obernsees. Op zijn uitnodiging vond op 4 mei 2007 een informatieavond plaats, waarbij onder meer [betrokkene 2] namens Buva, het architectenbureau [A] en Birner aanwezig waren.
1.1.3.
Buva heeft in augustus/september 2007, vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , een groot aantal koopovereenkomsten gesloten met diverse grondeigenaren betreffende in totaal ca. 35 hectare grond.
1.1.4.
[betrokkene 3] ( [betrokkene 3] , verder ook: [betrokkene 3] ) is een zoon van [betrokkene 1] Een overeenkomst van 16 december 2009, waarbij [eiser] aan [betrokkene 1] een bedrag van € 30.000,— ter leen heeft verstrekt, is door [betrokkene 3] mede ondertekend. In die overeenkomst – waarin [eiser] wordt aangeduid als partij 1 en [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als partij 2 – is onder meer bepaald:
‘(…) Bij verstrekking van deze lening is afgesproken dat alle geleende betalingen aan partij 2 (door partij 1) terug betaald worden voor 1-03-2010 met vergoedingen (...). Alle verdere lopende zaken vanaf dec 2004 (...) zullen door partij 2 voor 1-04-2010 afgehandeld dienen te worden. Zowel [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (partij 2) zullen hiervoor privé en zakelijk garant staan. (...)’
1.1.5.
Buva heeft begin 2011 – uit een door [eiser] bij wege van lening betaald bedrag van € 60.000,—  – de over de koopsommen voor de drie grootste percelen verschuldigde overdrachtsbelasting (Grundererwerbsteuer) ten bedrage van € 58.644,— (3,5% van de koopsommen) voldaan. De koopsommen zelf zijn door Buva echter onbetaald gelaten.
1.1.6.
Op een op 1 december 2010 op uitnodiging van de burgemeester Birner bijeengeroepen bijeenkomst van eigenaren heeft Birner het belang van het project voor de ontwikkeling van de regio beklemtoond en stelde hij voor Buva nog een termijn tot 10 januari 2011 te geven voor de financiering van de koopsommen. Bij brief van 9 februari 2011 heeft Birner jegens [betrokkene 4] (een van de grondeigenaren) het hernieuwde vertrouwen uitgesproken dat Buva het Feriendorf zal kunnen realiseren.
1.1.7.
Een e-mail van 6 juli 2011 van [betrokkene 1] over het project Mistelgau/Bayreuth aan onder meer [eiser] houdt in:
‘(...) Momenteel wordt onderhandeld met een Duits fonds over overname dan wel deelname danwel financiering. Daarnaast zijn we ook bezig om de koopprijzen zelf betaald te krijgen; in mijn gesprek gisteren met advokaat [betrokkene 6] wordt die kans van slagen iedere dag groter, de mensen waar we mee onderhandelen zijn zeer serieus. Een van de twee bovengenoemde opties gaat in ieder geval door. (...)’
1.1.8.
Een brief van 15 september 2011 van de Duitse advocaat [NAAM][betrokkene 1] /Buva, [betrokkene 6] , aan architect [betrokkene 5] houdt in:
‘ [betrokkene 1] hat uns gebeten, Ihnen die Vorstellung anlässlich der Gründung einer Projektgesellschaft und der Übernahme der Kaufverträge darzulegen. In der gemeinsamen Besprechung am 04.05.2011 bestand Einigkeit, dass vor Ort eine Projektgesellschaft gegründet werden soll. Die neu gegründete Gesellschaft soll die Verträge, die Buva B.V. mit diversen Verkäufern (…) abgeschlossen hat, übernehmen. Sie haben seinerzeit erklärt, dass die Investoren 94% der Gesellschaftsanteile übernehmen sollen, die restlichen 6% Anteile sollen bei [betrokkene 1] verbleiben. Im termin vom 04.05.2011 wurde auch zugesagt, dass die neue Gesellschaft, die bisher von der Fa. Buva B.V. bzw. [betrokkene 1] persönlich getätigten Aufwendungen von rund 5 Millionen übernimmt bzw. an Fa. Buva B.V. und [betrokkene 1] erstattet. (…)’
1.1.9.
Bij brief van 22 november 2011 heeft Birner aan de grondeigenaren bericht dat er wederom veel tijd is verstreken zonder dat er een concreet resultaat kan worden genoemd. Birner heeft om geduld gevraagd. In deze brief heeft Birner laten weten dat [betrokkene 1] aan prof. dr. Buer opdracht heeft gegeven voor een totaalontwerp voor de regio en dat daarna nog een haalbaarheidsonderzoek en een financiële berekening zouden moeten plaatsvinden.
1.1.10.
Een brief d.d. 9 maart 2012 van [betrokkene 5] aan [betrokkene 6] houdt in:
‘(...) Wir sind in Kalenderwoche 12/2012 mit den zuständigen Damen und Herren des
• Bayerischen Wirtschaftsministeriums/Forderung
• Regierungspräsidium Oberfranken
• Vertretern des Bayerischen Landtags
in eine Gesprächsrunde.
Dort könnte theoretisch der Ferienpark Obernsees thematisch angesprochen werden.
Wir werden dies jedoch nicht ohne ausdrückliche Mandatierung tätigen. (...)’
1.1.11.
Op 23 mei 2012 is door [betrokkene 3] en [betrokkene 6] (de Duitse advocaat [NAAM]/ [betrokkene 1] ) Feriendorf opgericht. [betrokkene 3] werd voor 51% aandeelhouder, [betrokkene 6] voor 49%, beiden werden bestuurder. Na een door [eiser] op de aandelen van [betrokkene 3] gelegd beslag heeft Feriendorf op 20 oktober 2015 gebruik gemaakt van haar statutaire recht om de aandelen van [betrokkene 3] in te trekken en [betrokkene 3] als statutair directeur te ontslaan. Sindsdien is [betrokkene 6] alleen bestuurder en enig aandeelhouder.
1.1.12.
Een brief van 20 september 2012 van de notaris aan de grondeigenaren houdt in:
‘(...) zum Projekt Feriendorf Obernsees ist der derzeitige Sach- und Planungsstand wie folgt: Am 23. Mai 2012 wurde die Ferien- und Thermendorf Fränkische Schweiz GmbH mit Sitz in Mistelgau errichtet, die das Projekt gemeinsam mit einem Kooperationspartner, der Schürgers-Hilhorst GmbH mit Sitz in Selfkant, durchführen will. (...) Die Ferien- und Thermendorf Fränkische Schweiz GmbH wird daher nun die gesamten Flächen erwerben. Hierzu sollen die bestehenden Kaufverträge aufgehoben und neue Kaufverträge geschlossen werden. Dabei wird auch für die Ferien- und Thermendorf Fränkische Schweiz GmbH ein Rücktrittsrecht für die oben genannten Fälle vereinbart werden, also für den Fall, dass die baurechtliche Zulässigkeit nicht bis spätestens 30. Juni 2013 eintritt oder die vereinbarten Mindestverkaufszahlen nicht erreicht werden. (…) Damit hängt die Verwirklichung des Projektes – baurechtliche Zulässigkeit vorausgesetzt – im wesentlichen davon ab, dass innerhalb der festgesetzte Zeiträume jeweils eine ausreichende Zahl von Häusern verkauft wird. (...)’
1.1.13.
Tussen de grondeigenaren en Feriendorf zijn nieuwe koopovereenkomsten gesloten. Het door Buva betaalde bedrag van € 58.644,— voor overdrachtsbelasting is door de Duitse belastingdienst aan Buva terugbetaald.
1.1.14.
[betrokkene 1] en Buva zijn op respectievelijk 12 augustus 2014 en 14 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard.
1.2.
Bij dagvaarding van 15 maart 2013 heeft [eiser] [betrokkene 1] , Buva, [betrokkene 3] en Feriendorf in rechte betrokken. Van de eerste drie vorderde [eiser] onder meer hoofdelijke veroordeling tot betaling van de door hem aan [betrokkene 1] uitgeleende gelden. Wat betreft Buva en [betrokkene 3] legde [eiser] aan zijn vordering ten grondslag een verklaring van hoofdelijke verbondenheid van Buva d.d. 28 december 2011 en de onder 1.1.4 bedoelde overeenkomst van 16 december 2009. Van Feriendorf vorderde [eiser] onder meer schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van Feriendorf jegens hem.
1.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis van 21 januari 2015 de vorderingen jegens [betrokkene 1] en Buva toegewezen tot een bedrag van € 821.860,14 en jegens [betrokkene 3] tot een bedrag van € 559.804,69, beide bedragen te vermeerderen met de overeengekomen rente van 8% per jaar vanaf de vervaldata van de onderliggende leenovereenkomsten. De rechtbank heeft de vordering tegen Feriendorf afgewezen op de grond dat de door [eiser] gestelde schade onvoldoende zou vaststaan.
1.4.
[eiser] is van de afwijzing van zijn vordering tegen Feriendorf in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 25 april 2017
heeft het hof het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tussen [eiser] en Feriendorf bekrachtigd. Het hof heeft daartoe – verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:
a. [eiser] grondt zijn vordering primair op onrechtmatig handelen van Feriendorf jegens hem. Het onrechtmatig handelen van Feriendorf is er volgens [eiser] in gelegen dat hij met Buva is overeengekomen dat hij de volledige realisatie van het project van Buva om niet heeft overgenomen, althans tegen een vergoeding die uit de met het project te realiseren opbrengst zal worden voldaan, namelijk een vergoeding van maximaal € 1 miljoen voor zowel [betrokkene 3] als [betrokkene 6] , en een vergoeding ter grootte van het restant van de opbrengst voor Buva (‘de miljoenen-afspraak’) (onder 3.3.1).
b. Feriendorf betwist dat tussen Buva en haar enige afspraak is gemaakt. Feriendorf stelt dat zij, toen het van voortgang van het project door Buva niet kwam, het project alleen weer vlot heeft getrokken. Feriendorf betwist verder de door [eiser] gestelde omvangrijke kosten die Buva al voor het project zou hebben gemaakt. Zij betwist dat onder Buva al het leeuwendeel aan voorbereiding zou zijn verricht en dat zij nagenoeg definitieve of afgeronde plannen zou hebben voortgezet (onder 3.3.2).
c. Partijen hebben gekozen voor beoordeling van het door [eiser] gestelde onrechtmatig handelen naar Nederlands recht (onder 3.3.3).
d. Het hof gaat er bij de beoordeling van de vordering op grond van onrechtmatige daad veronderstellenderwijze vanuit dat de voortzetting van het project door Feriendorf berust op een tussen Buva en Feriendorf gemaakte afspraak (onder 3.4.1).
e. Naar het oordeel van het hof kan voor het door [eiser] aan Feriendorf verweten onrechtmatig handelen geen grondslag worden gevonden in een aan Feriendorf te verwijten ‘onrechtmatig profiteren van een wanprestatie’ van haar wederpartij (Buva) in een andere contractuele relatie ( [betrokkene 1] , Buva en [betrokkene 3] ten opzichte van [eiser] ) (onder 3.4.2).
f. [eiser] stelt verder dat Feriendorf onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij ten nadele van de crediteuren van Buva, waaronder [eiser] , vermogen heeft onttrokken aan Buva, wat het hof begrijpt als het afstaan door Buva van een potentiële bron van inkomsten zonder passende vergoeding/tegenprestatie (onder 3.4.3, eerste drie volzinnen).
g. Dit door [eiser] gestelde handelen betreft echter een handelen van Buva, waarvoor Buva en mogelijk de bestuurders van Buva aansprakelijk zijn te houden. Zonder nadere, door [eiser] niet gegeven toelichting, ziet het hof niet in waarom de gestelde ‘onttrekking van vermogen aan Buva’ een handelen van Feriendorf zou betreffen (onder 3.4.3, vervolg).
h. Voor zover [eiser] Feriendorf verwijt dat zij zich tezamen met Buva schuldig heeft gemaakt aan het overhevelen van ondernemingsactiviteiten van Buva met geen ander oogmerk dan benadeling van schuldeisers van Buva, zijn de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden voor die conclusie niet toereikend. Een voortgang van het project in de stand waarin zich dit bevond door Feriendorf is evenzeer te verenigen met de stelling van Feriendorf en haar medegedaagden in eerste aanleg dat [betrokkene 1] het project met Buva niet tijdig heeft weten op te starten en dat het in het belang van alle betrokkenen was dat het project in andere handen kon worden vlot getrokken (onder 3.4.3, laatste vijf volzinnen).
i. In verband met de gestelde ‘onttrekking van vermogen’ uit Buva wijst [eiser] verder op de kwalijke rol die [betrokkene 6] volgens hem heeft gespeeld bij de voortzetting van het project in Feriendorf en naar diens ‘wisseling van pet’: eerst de Duitse advocaat [NAAM][betrokkene 1] en Buva, die [betrokkene 1] en Buva terzijde heeft gestaan bij het zoeken naar financiering voor het project, en vervolgens de bestuurder/aandeelhouder van Feriendorf, die een eigen belang krijgt bij het project. Ook dat brengt echter nog niet mee dat Feriendorf onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van Buva en [betrokkene 1] kan worden verweten. De rol van [betrokkene 6] laat immers onverlet dat het Buva zelf is die het project niet heeft willen of kunnen voortzetten en die na de oprichting van Feriendorf door [betrokkene 3] en [betrokkene 6] heeft meegewerkt aan een annulering van de op naam van Buva met de grondeigenaren gesloten koopcontracten (met restitutie van de door haar daarvoor betaalde overdrachtsbelasting) (onder 3.4.4, eerste deel).
j. Ook indien [betrokkene 6] ter zake van die gang van zaken onrechtmatig handelen jegens (de crediteuren van) Buva en/of [betrokkene 6] mocht kunnen worden verweten, brengt dat nog niet mee dat Feriendorf voor dat handelen kan worden aangesproken. Toerekening van een onrechtmatige daad aan een rechtspersoon van een persoon die orgaan is van die rechtspersoon is alleen aan de orde indien het gaat om een onrechtmatige daad die de desbetreffende persoon in zijn hoedanigheid van orgaan begaat. Een aan [betrokkene 6] te verwijten onrechtmatig handelen kan alleen als onrechtmatig handelen van Feriendorf worden beschouwd indien [betrokkene 6] als bestuurder van Feriendorf namens Feriendorf aldus heeft gehandeld. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan tot die conclusie moet worden gekomen (onder 3.4.4, tweede deel).
k. Voor zover [eiser] heeft willen stellen dat Feriendorf door Buva, [betrokkene 3] en [betrokkene 6] is gebruikt als vehikel om het project van Buva naar Feriendorf over te hevelen en dat aan Feriendorf als onrechtmatig zou moeten worden verweten dat zij haar medewerking daaraan heeft verleend, overweegt het hof verder dat [eiser] ook voor een dergelijk aan Feriendorf zelf te verwijten onrechtmatig handelen onvoldoende heeft gesteld. Als een handelen van een rechtspersoon als zodanig niet onrechtmatig is, wordt het dat niet afhankelijk van de persoon van haar bestuurder (onder 3.4.5).
l. [eiser] stelt op zichzelf terecht dat de oprichting van Feriendorf en een overheveling om niet van de verdere uitvoering van het project in Feriendorf tot gevolg heeft dat de voor het project reeds gemaakte kosten in Buva blijven en dat een met het project te behalen rendement (én de verder te maken kosten) bij Feriendorf binnenkomen. Dat betekent echter nog niet dat het niet bieden van verhaal van [betrokkene 1] , Buva en [betrokkene 3] aan die omstandigheid is toe te schrijven. Bij een overeenkomst om baat als door [eiser] in hoger beroep nader gesteld (de miljoenen-afspraak), valt het vorenstaande al helemaal niet in te zien, aangezien bij die gestelde afspraak Buva en [betrokkene 3] immers juist zouden meedelen in de (eventuele) winst van Feriendorf (onder 3.4.6).
m. Gelet op het voorgaande zijn door [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat Feriendorf onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Aan nadere bewijsvoering komt het hof niet toe (onder 3.4.7, eerste deel).
n. De tussen partijen in geschil zijnde vraag of de voortzetting van het project al dan niet berust op een tussen Buva en Feriendorf gesloten overeenkomst kan onbesproken blijven (onder 3.4.7, tweede deel).
1.5.
Bij procesinleiding van 20 juli 2017 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 25 april 2017. Feriendorf is in cassatie niet verschenen. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Zoals uit de hiervoor gegeven samenvatting van het arrest van het hof reeds volgt, heeft het hof in de stellingen van [eiser] twee alternatieve grondslagen voor zijn vordering uit onrechtmatige daad onderscheiden, namelijk (a) profiteren van wanprestatie en (b) het afstaan van een potentiële bron van inkomsten door Buva zonder passende vergoeding/tegenprestatie. Eerstbedoelde grondslag bespreekt het hof in rechtsoverweging 3.4.2, de laatstbedoelde in de rechtsoverwegingen 3.4.3 tot en met 3.4.6. Vervolgens motiveert het hof onder 3.4.7 – klaarblijkelijk met betrekking tot beide grondslagen – waarom het het door [eiser] gedane bewijsaanbod passeert.
2.2.
Onderdeel 1
richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.2 en dus tegen ’s hofs oordeel omtrent de grondslag profiteren van wanprestatie. Bedoelde overweging luidt als volgt:
‘3.4.2. Naar het oordeel van het hof kan voor het door [eiser] aan Feriendorf verweten onrechtmatig handelen geen grondslag worden gevonden in een aan een derde (i.c. Feriendorf) te verwijten “onrechtmatig profiteren van een wanprestatie” van zijn wederpartij (i.c. Buva) in een andere contractuele relatie (i.c. [betrokkene 1] , Buva en [betrokkene 3] / [eiser] ). Voor een dergelijk onrechtmatig handelen is vereist dat de derde dankzij de tekortkoming van de wanpresterende contractspartij iets heeft kunnen verkrijgen dat hij zonder die tekortkoming niet zou hebben kunnen verkrijgen (b.v. de verkrijging van een stuk grond dat met miskenning van een optierecht van een ander op die grond aan hem is verkocht en geleverd). Aan de derde kan dan onder omstandigheden onrechtmatig handelen worden verweten jegens de gedupeerde in een contractuele relatie waarin hij zelf geen partij is. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien hij de desbetreffende wanprestatie heeft uitgelokt of bevorderd en hij zich bewust is geweest of heeft moeten zijn van het nadeel van de wanprestatie voor de gedupeerde. In het onderhavige geval is van een dergelijke situatie geen sprake. Een onverbrekelijke verbondenheid tussen de voortzetting van het project door Feriendorf en de door [eiser] gestelde tekortkoming van [betrokkene 1] , Buva en [betrokkene 3] (de niet voldoening door [betrokkene 1] van zijn schuld uit leningen aan [eiser] en door Buva en [betrokkene 3] aan hun hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor), is door [eiser] niet gesteld noch anderszins gebleken. Door [eiser] wordt niet gesteld dat Feriendorf het project dankzij de wanprestatie van [betrokkene 1] , Buva en [betrokkene 3] jegens [eiser] heeft kunnen overnemen. [eiser] stelt, omgekeerd, dat de overname van het project door Feriendorf tot gevolg heeft gehad dat Buva en [betrokkene 1] geen opbrengsten uit het project hebben kunnen realiseren waaruit de door [eiser] verstrekte leningen hadden kunnen worden terugbetaald of waarop [eiser] zich voor zijn vordering uit de leningen had kunnen verhalen.’
2.3.
Het onderdeel leest in deze overweging mijn inziens terecht dat het hof het beroep van [eiser] op profiteren van wanprestatie heeft gepasseerd op de grond dat uit de stellingen van [eiser] niet volgt dat Feriendorf het project heeft verkregen
dankzij
wanprestatie van Buva, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] Volgens het hof heeft [eiser] het ‘omgekeerde’ gesteld, namelijk dat
als gevolg van
de overname van het project, Buva en [betrokkene 1] geen opbrengsten hebben gerealiseerd waaruit [eiser] zou kunnen worden voldaan of waarop deze zich zou hebben kunnen verhalen.
2.4.
Het onderdeel klaagt dat deze lezing door het hof van de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk is. Het voert daartoe aan dat [eiser] heeft gesteld dat zijn afspraken met Buva en [betrokkene 1 en 3] onder meer inhielden dat hij 25% van (de aandelen in) het project en 50% van de grond van het project zou krijgen bij gebreke van terugbetaling van zijn leningen.
Het hof heeft de tekortkoming ten aanzien van deze afspraken tussen Buva/ [betrokkene 6] en [eiser] uit het oog verloren door in de bestreden rechtsoverweging alleen te spreken over de tekortkoming bestaande uit de niet-voldoening van de leningen. Nu Feriendorf het hele project en alle grond heeft overgenomen zonder dat [eiser] de hem (bij gebreke van terugbetaling van de leningen) toegezegde 25% respectievelijk 50% verkreeg, heeft Feriendorf wel degelijk iets dankzij die wanprestatie van Buva en [betrokkene 1 en 3] verkregen.
2.5.
De klacht slaagt. Bestudering van de in het middel vermelde vindplaatsen leert dat [eiser] inderdaad onder meer heeft gesteld: (a) dat [eiser] jegens [betrokkene 1] en (op grond van een persoonlijke garantstelling ook jegens) [betrokkene 3] het recht heeft om (bij gebreke van tijdige terugbetaling van de onderhavige geldleningen) (i) voor 1 euro voor 25% ‘aandelen’ in het project over te nemen en (ii) 50% van de gronden van het project te kopen
en (b) dat dit niet aan hem is aangeboden.
2.6.
Kortom, [eiser] had, anders dan het hof overweegt, wél gesteld dat Feriendorf ‘iets’ dankzij wanprestatie van Buva, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] had verkregen. In ieder geval verkrijging van 50% van de gronden van het project door [eiser] zou niet verenigbaar zijn geweest met de verkrijging van diezelfde helft door Feriendorf. Dat [eiser] óók had gesteld – in het kader van de twééde feitelijke grondslag voor zijn beroep op onrechtmatige daad – dat als gevolg van de overname van het project, Buva en [betrokkene 1] geen opbrengsten hebben gerealiseerd waaruit [eiser] zou kunnen worden voldaan of waarop deze zich zou hebben kunnen verhalen, doet daaraan op geen enkele manier af.
2.7.
Onderdeel 2
heeft betrekking op een of meer onderdelen van de beoordeling door het hof van de tweede feitelijke grondslag van [eiser] ’ beroep op onrechtmatige daad, dus het afstaan van een potentiële bron van inkomsten door Buva zonder passende vergoeding/tegenprestatie. Ik zeg ‘een of meer onderdelen’ van die beoordeling, want volgens de aanhef van het onderdeel richt het zich tegen rechtsoverweging 3.4.3, maar vervolgens wordt onder 2.1 sub d ook geklaagd over rechtsoverweging 3.4.4, terwijl met betrekking tot de posita onder 2.1 sub e en 2.2 mij niet duidelijk is waartegen die zich precies richten.
2.8.
Hoewel ik enige tijd op ’s hofs overwegingen heb moeten turen, meen ik dat in die overwegingen onmiskenbaar is dat het hof de grondslag van het afstaan van een potentiële bron van inkomsten door Buva zonder passende vergoeding/tegenprestatie niet alleen heeft verworpen op de grond dat door Feriendorf niet onrechtmatig is gehandeld (die kwestie onderzoekt het hof in diverse varianten en toonaarden in de rechtsoverwegingen 3.4.3 tot en met 3.4.5), maar óók op de grond (rechtsoverweging 3.4.6) dat de oprichting van Feriendorf en de overheveling van de verdere uitvoering van het project naar Feriendorf weliswaar ertoe leiden dat de kosten in Buva blijven (afgezien van de geretourneerde overdrachtsbelasting) terwijl het rendement bij Feriendorf binnenkomt, maar dat dit nog niet betekent dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] , Buva en [betrokkene 3] geen verhaal bieden daaraan is toe te schrijven. Volgens het hof geldt dit uitgaande van een overeenkomst om baat in versterkte mate (maar dus ook in geval van een overeenkomst om niet).
2.9.
Laatstbedoelde grond komt erop neer dat uit de stellingen van [eiser] niet zou volgen dat hij schade heeft geleden, althans daaruit niet zou volgen dat causaal verband bestaat tussen het door [eiser] gestelde onrechtmatig handelen van Feriendorf en de niet-verhaalbaarheid van zijn vorderingen op [betrokkene 1] , Buva en [betrokkene 3] Deze grond draagt ’s hofs beslissing zelfstandig. Zonder schade of causaal verband bestaat immers geen aanspraak op schadevergoeding, evengoed als zonder onrechtmatigheid.
2.10.
Tegen de bedoelde grond richt het middel geen klachten. Weliswaar hebben subonderdelen 2.1 sub e en 2.2 evenals de tweede helft van rechtsoverweging 3.4.6 betrekking op de zogenaamde miljoenendeal, maar die subonderdelen staan exclusief in de sleutel van de (on)rechtmatigheid van het handelen van Feriendorf. Hoewel ik dat heb beproefd, gelukt het mij niet ze (mede) te verstaan als een klacht tegen ’s hofs oordeel omtrent de door [eiser] geleden schade en/of het causaal verband.
2.11.
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2, onverschillig of de daarin vervatte klachten op zichzelf terecht zijn voorgesteld, geen doel kan treffen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van 25 april 2017, onder 3.1.1 sub a tot en met o.
Vergelijk het arrest van het hof, onder 3.1.2.
ECLI:NL:GHSHE:2017:1844.
Het onderdeel verwijst naar de procesinleiding in cassatie, onder A.2.a, alwaar wordt verwezen naar: de inleidende dagvaarding, onder 5, 24, 25 (met verwijzing naar producties 16 en 17), 30 en 48; de conclusie van repliek, onder 16, 55, 59, 60 en 63; de memorie van grieven, onder 2.55 en 2.62 en de pleitnota appel, onder 4. Voorts verwijst het middel naar de conclusie van antwoord, onder 107.
Vgl. de inleidende dagvaarding, onder 5, 24, 25, 48; de conclusie van repliek, onder 16, 55, 59, 60, 63; de memorie van grieven, onder 2.55; de pleitnota appel, onder 4 en de memorie van grieven, onder 2.62.
Zie de inleidende dagvaarding, onder 5, 30 en de conclusie van repliek, onder 55.