ECLI:NL:GHAMS:2018:3393
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.136.921/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: 937017 DX EXPL 08-1373
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 september 2018
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
1
Het verdere verloop van het geding
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 23 december 2014 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 verschillende Dexia-zaken, waaronder deze zaak, waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden.
Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de Dexia-zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden. Daarop is de zaak naar de rol verwezen voor arrest.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest van 23 december 2014 is geoordeeld dat grief I in het principaal appel van Dexia slaagt. Als gevolg hiervan kan het vonnis waarvan beroep en het daarin vervatte oordeel dat de onderhavige leaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd op grond van art. 1:88 en 89 BW niet in stand blijven. Thans dient aan de orde te komen het voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde] , waarin [geïntimeerde] een beroep doet op een schending van de zorgplicht door Dexia.
2.2
Volgens [geïntimeerde] heeft Dexia haar zorgplicht geschonden wegens het niet inwinnen van informatie bij [geïntimeerde] en [X] met betrekking tot hun financiële situatie, doelstelling en beleggingservaring en het niet waarschuwen voor het risico van een restschuld en het verlies van de inleg. Als Dexia hen van tevoren had gewaarschuwd, zo betoogt [geïntimeerde] , dan zou [X] de overeenkomst niet zijn aangegaan en zou zij de overeenkomst niet op haar naam hebben laten zetten. [geïntimeerde] stelt dat zij vanaf het moment dat de leaseovereenkomst op haar naam is gezet als contractspartij moet worden beschouwd, alsmede dat zij vanaf dat moment in de rechten van [X] is getreden en daarom terugbetaling kan vorderen van alle bedragen die aan Dexia zijn betaald. Anders dan in eerste aanleg voert Dexia in het kader van de grief van [geïntimeerde] niet langer aan dat [geïntimeerde] , omdat niet zij maar [X] de leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan, geen beroep toekomt op, kort gezegd, schending van de zorgplicht en dat zij daarom geen vordering tot schadevergoeding jegens Dexia kan instellen. Dexia stelt voorop dat zij niet betwist dat zij heeft verzuimd voldoende invulling te geven aan haar waarschuwings- en onderzoeksplicht en verder dat het verzuim van de waarschuwingsplicht er in resulteert dat twee derde gedeelte van de restschuld voor haar rekening blijft, dat het verzuim van de onderzoeksplicht zonder consequentie blijft, omdat [X] niet werd blootgesteld aan het risico van een onaanvaardbare zware financiële last en dat er geen omstandigheden zijn die kunnen leiden tot vaststelling van een andere mate van eigen schuld dan 33,3%.
2.3
Het hof overweegt als volgt. [X] is onderhavige leaseovereenkomst op 9 juni 2000 met Dexia aangegaan. De leaseovereenkomst is op verzoek van [X] , gedaan bij brief van 5 september 2000 (zie productie 8 bij conclusie van dupliek), op 11 september 2000 door Dexia op naam van [geïntimeerde] gezet, zoals blijkt uit de brief van Dexia van 22 september 2000 (productie 1B bij inleidende dagvaarding). Daaruit volgt dat [geïntimeerde] de leaseovereenkomst in de zin van art. 6:159 BW van [X] heeft overgenomen en dat zij in plaats van [X] contractspartij is geworden. [geïntimeerde] kan als degene die de leaseovereenkomst heeft overgenomen ook de rechten uitoefenen die deel uitmaken van de gehele rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen, [X] en Dexia, zoals het recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad (zo volgt ook uit Hoge Raad 12 november 1999, NJ 2000, 222). Dat betekent dat [geïntimeerde] tegenover Dexia een beroep kan doen op schending van de waarschuwings- en onderzoeksplicht, op dezelfde wijze als [X] dat zou hebben gekund, hetgeen Dexia gezien haar reactie op de grief van [geïntimeerde] in hoger beroep ook niet langer betwist. Bijgevolg is [geïntimeerde] gerechtigd schadevergoeding te vorderen op dezelfde wijze als [X] dat zou hebben kunnen doen, ongeacht wie van beiden, [X] of [geïntimeerde] , de (rente)termijnen heeft voldaan. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar.
2.4
Op grond van vaste jurisprudentie dient Dexia wegens de schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de overeenkomst van effectenlease bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld. Voor de beoordeling van de vraag of overeenkomsten van effectenlease op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
2.5
De kantonrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] aan inleg (€ 7.997,85 - € 505,81 =) € 7.492,04 aan Dexia heeft betaald en € 21.768,03 aan restschuld. Tegen deze vaststelling is niet gegriefd.
Bij arrest van 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoord over (onder meer) de voordeelstoerekening. In dit arrest is, kort gezegd, beslist dat de toerekening van de voordelen in de eerste plaats dient te geschieden op het nadeel bestaande uit de termijnen. Dit gebeurt in de volgorde waarin het nadeel is ontstaan, dus waarin de termijnbedragen achtereenvolgens verschuldigd zijn geworden, ongeacht of ze zijn voldaan. De toerekening geschiedt van oud naar jong volgens de tijdstippen van verschuldigd worden, en naar evenredigheid ingeval termijnbedragen gelijktijdig verschuldigd zijn geworden. Resteert dan nog een bedrag van die voordelen, dan wordt dit toegerekend aan de eventuele restschuld. Het voorgaande brengt in het onderhavige geval met zich dat Dexia het batig saldo van € 9.110,53 van de eerdere leaseovereenkomst van 10 oktober 1996 met nummer [nummer] in verrekening mag brengen, nu deze is beëindigd op 10 oktober 2001, terwijl de onderhavige leaseovereenkomst is aangegaan op 9 juni 2000, zodat niet is voldaan aan de uitzondering genoemd in Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, r.o. 4.30.
Nu het te verrekenen batig saldo van € 9.110,53 hoger is dan het bedrag van de inleg van € 7.492,04 behoeft niet aan de hand van de hofformule te worden nagegaan of sprake is van een onaanvaardbaar zware last. Na verrekening resteert immers geen inleg meer die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.
2.6
In het tussenarrest is reeds overwogen dat grief I van Dexia in het principaal appel terecht is voorgesteld en dat grief II buiten bespreking kan blijven. De - door het hof als zodanig begrepen - grief van [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel is eveneens terecht voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal (gedeeltelijk) worden toegewezen, met inachtneming van het navolgende. [geïntimeerde] heeft aan restschuld € 21.768,03 aan Dexia betaald. Na verrekening van het batig saldo van € 9.110,53 met de inleg van € 7.492,04 resteert nog een bedrag van € 1.618,49 dat verrekend moet worden met de restschuld. Na verrekening resteert nog een bedrag van € 20.149,54 aan restschuld. Daarvan dient [geïntimeerde] een derde deel (€ 6.716,51) zelf te dragen. Het voorgaande brengt met zich dat Dexia zal worden veroordeeld tot (terug)betaling van € 13.433,03, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 juli 2003.
2.7
Nu Dexia onweersproken heeft gesteld dat zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg op 10 oktober 2012 een bedrag van € 44.894,44 heeft voldaan zal het hof de restitutievordering toewijzen. Dexia vordert de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2012. Van deze datum zal als onweersproken worden uitgegaan.
2.8
[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld en Dexia in de kosten van het incidenteel appel. De uitkomst van het appel betekent dat beide partijen in eerste aanleg deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld. De kosten van de procedure in eerste aanleg zullen daarom tussen partijen worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door ten aanzien van de leaseovereenkomst haar waarschuwings- en onderzoeksplicht niet na te komen;
veroordeelt Dexia tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 13.433,03, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 2003;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 1.941,27 aan verschotten en € 1.158 voor salaris te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 579 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
compenseert de kosten in eerste aanleg aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Dexia van € 44.894,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.