ECLI:NL:ORBAACM:2018:12
ORBAACM — Uitspraak 


RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
Zittingsplaats Curaçao
Uitspraak op het hoger beroep van:
[Naam],
wonend in Curaçao,
appellant,
gemachtigde: mr. W.E. Fortin, advocaat,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Curaçao, van 10 november 2017, met zaak nrs. GAZ 2016/77927, -78166, -79866 en CUR201700244, in de gedingen tussen:
appellant,
en
de Regering van Curaçao,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. T. Breugom, advocaat.
Procesverloop
Bij Landsbesluit van 5 november 2015 heeft geïntimeerde op grond van artikel 50 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (de Lma) appellant met ingang van 9 november 2015 in het belang van de dienst voor vijf maanden ter beschikking gesteld aan de Landsloterij om aldaar werkzaamheden te verrichten van gelijke zwaarte als die behorend bij de functie Financial Controller (de terbeschikkingstelling). Bij Landsbesluit van 19 april 2016 heeft geïntimeerde de terbeschikkingstelling verlengd tot en met 1 augustus 2016 (de verlenging).
Bij Landsbesluit van 18 februari 2016 heeft geïntimeerde het verzoek van appellant van 6 maart 2015 om met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2012 te worden bevorderd naar schaal 12, afgewezen (het bevorderingsbesluit).
Bij brief van 8 juli 2016 heeft de Minister van Financien appellant medegedeeld (de mededeling) dat zijn dienstbetrekking op 1 augustus 2016 van rechtswege eindigt (het einde van rechtswege).
Bij Landsbesluit van 23 maart 2017 heeft geïntimeerde appellant met ingang van 1 april 2017 eervol ontslag verleend, voor zover het einde van rechtswege niet zou zijn ingetreden (het ontslagbesluit).
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht de bezwaren van appellant tegen de terbeschikkingstelling/verlenging, het bevorderinsgbesluit en de mededeling ongegrond verklaard. Het bezwaar van appellant tegen het ontslagbesluit heeft het Gerecht daarbij gegrond verklaard en dat vernietigd. Verder heeft het Gerecht daarbij geïntimeerde veroordeeld in de proceskosten van appellant.
Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij zijn bezwaren ongegrond zijn verklaard, hoger beroep ingesteld.
Geïntimeerde heeft een contramemorie ingediend.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 mei 2018. Appellant was daar aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor geïntimeerde is daar verschenen zijn gemachtigde, vergezeld door mr. S. Lint, advocaat, en mevrouw Beverhout, personeelsmanager bij het ministerie van Financien.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Lma is ambtenaar in de zin van deze landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften degene die door het bevoegd gezag is benoemd of aangesteld in openbare dienst om ten behoeve van het land Curaçao werkzaam te zijn.
Op grond van artikel 5, eerste lid, geschiedt aanstelling in vaste of tijdelijke dienst. Op grond van het derde lid, aanhef en onder g, kan de aanstelling in tijdelijke dienst plaats hebben indien met de betrokkenen voor de aanstelling is overeengekomen dat zij voor een bepaalde aangeduide tijd in dienst treden.
Op grond van artikel 11, eerste lid, ontvangt de ambtenaar zo spoedig mogelijk een schriftelijke aanstelling. Op grond van het tweede lid vermeldt de aanstelling of de ambtenaar in vaste of tijdelijke dienst wordt aangesteld. In het laatst bedoelde geval wordt tevens vermeld of de aanstelling voor een bepaalde tijd, voor een proeftijd, dan wel voor onbepaalde tijd geschiedt.
Op grond van artikel 13, eerste lid, geschieden aanstelling en bevordering voor zover daaromtrent regels bij landsbesluit houdende algemene maatregelen zijn vastgesteld.
Op grond van artikel 15, eerste lid, wordt aan de wijze waarop de ambtenaar zijn functie vervult door of namens het bevoegd gezag geregeld aandacht besteed door functioneringsgesprekken met hem te houden en beoordelingen van zijn functioneren op te maken. Op grond van het tweede lid wordt een beoordeling in elk geval opgemaakt, wanneer degene die door het bevoegd gezag als beoordelingsautoriteit is aangewezen dit wenselijk acht of de betrokken ambtenaar hierom op redelijke gronden verzoekt. Op grond van het vierde lid stelt het bevoegd gezag nadere regels vast aangaande het beoordelen van ambtenaren. Deze regels worden vastgesteld bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen.
Op grond van artikel 99, eerste lid, wordt aan de ambtenaar in tijdelijke dienst, die blijkens zijn benoeming voor een bepaalde tijd of voor een proeftijd is benoemd, zodra die tijd is verstreken, geacht eervol ontslag te zijn verleend, tenzij het tegendeel blijkt. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a, kan aan de ambtenaar in tijdelijke dienst, die voor onbepaalde tijd is benoemd, eervol ontslag worden verleend, mits een opzegtermijn in acht wordt genomen van drie maanden ingeval de betrokkene bij het begin van de opzeggingstermijn laatstelijk ten minste twaalf maanden onafgebroken in dienst was.
Op grond van artikel 103, eerste lid, aanhef en onder f, kan de ambtenaar, buiten de gevallen hier voren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Bezoldigingslandsbesluit 1998 (P.B. 1997, no. 314; het Bzl) wordt de bezoldigingsschaal bij de indiensttreding of bij de overgang naar een ander functie bepaald met inachtneming van de aard en het niveau van de functie waarmee de betrokken ambtenaar wordt belast. Op grond van het tweede lid kan van het eerste lid worden afgeweken, indien het gebrek aan ervaring met betrekking tot de arbeid die de betrokkene in de functie moet verrichten de verwachting aannemelijk maakt dat zijn wijze van functioneren zich tegen de toepassing van dat artikellid vooralsnog verzet.
Op grond van artikel 6, eerste lid, wordt de bezoldiging van de ambtenaar verhoogd tot het bedrag dat behoort bij de naast-hogere bezoldigingstrede in de schaal, indien hij naar het oordeel van het bevoegd gezag, dat is neergelegd in een formele beoordeling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Lma, zijn functie naar behoren vervult. Deze beoordeling vindt voor ieder ambtenaar ten laatste één jaar na zijn indiensttreding of overgang naar een andere functie en vervolgens ten minste aan het einde van elk jaar plaats.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Landsbesluit beoordeling landsdienaren (P.B. 2003, no. 54; het Lbl) vindt een beoordeling plaats in de gevallen bedoeld in artikel 6 van het Bzl. Op grond van het tweede lid vinden beoordelingen voorts plaats indien ten aanzien van een ambtenaar met een tijdelijk dienstverband een vaste aanstelling wordt overwogen.
Het Lbl staat op de zogeheten ‘negatieven lijst’ die als bijlage is toegevoegd aan de Landsverordening algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur (A.B. 2010, no. 87), zodat daaraan geen rechtskracht toekomt.
2. Appellant is op 1 augustus 2011 in dienst getreden bij het land Curaçao (het Land) als Financial Controller bij het ministerie van Financien, bezoldigd naar schaal 10. Dit geschiedde, zoals blijkt uit de brief van de Secretaris-generaal van het Ministerie van Financien van 23 mei 2011, in het kader van het project Optimalisering financieel beheer van het Land, waarvoor per ministerie een decentrale Financial Controller  te waarderen op schaal 12  moest worden aangesteld om het financieel management binnen de ministeries te verbeteren (het Project). Toen de 9 benodigde kandidaten intern niet allemaal voorhanden bleken, werd geput uit het bestand van kandidaten die zich via de Passaat Recruitment Days 2010  een initiatief om jonge Antilliaanse professionals vanuit het buitenland terug te halen naar Curaçao, waartoe bijzondere arbeidsvoorwaarden werden geboden, zoals neergelegd in de Bijzondere regeling voor aan te trekken Antilliaanse professionals in het buitenland (de Regeling)  hadden aangemeld, waaronder appellant.
3. De Raad stelt ambtshalve voorop dat, anders dan het Gerecht heeft gedaan, de kwestie van het einde van rechtswege van het dienstverband moet worden beoordeeld in het kader van het ontslagbesluit. Het ontslagbesluit is genomen door geïntimeerde als het bevoegd gezag. Nu het ontslag werd gegeven voor zover het einde van rechtswege niet zou zijn ingetreden, was die kwestie geïncorporeerd in het ontslagbesluit, waartegen appellant ook bezwaar had ingediend. Voor hem was er aldus geen processueel belang (meer) gemoeid met een separate procedure tegen de mededeling. Het Gerecht had zijn bezwaar daartegen daarom wegens gemis aan procesbelang niet-ontvankelijk moeten verklaren.
Gelet op dit ambtshalve oordeel van de Raad, bewerkstelligt het hoger beroep voor zover uitdrukkelijk gericht tegen de mededeling, dat dit geacht moet worden te zijn gericht tegen het ontslagbesluit. Daarbij kan de kwestie van het einde van rechtswege niet los worden gezien van het ontslag voor zover nodig. Alleen immers omdat het volgens het Gerecht aannemelijk is geworden dat de aanstelling van appellant per 1 augustus 2011 een aanstelling in tijdelijke dienst betrof, zoals vermeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder g, van de Lma, zodat die dus met ingang van 1 augustus 2016 van rechtswege verviel, is het Gerecht niet toegekomen aan de inhoudelijke toetsing van het ontslagbesluit. Voor geïntimeerde bestond er geen reden om dat rechtsoordeel in hoger beroep aan te vechten. De Raad zal daarom het ontslagbesluit alsnog integraal toetsen, waarbij eerst wordt ingegaan op de vraag of er rechtens nog plaats was voor het ontslag.
Ten aanzien van het ontslagbesluit
4. Een aanstellingsbesluit als bedoeld in artikel 11 van de Lma is ten aanzien van appellant niet genomen, maar uit het Landsbesluit van 26 augustus 2013, waarbij hij met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2011 in de functionele schaal voor Financial Controller is ingepast in schaal 11, volgt dat hij geacht moet worden per vermelde datum als zodanig in tijdelijke dienst te zijn aangesteld. Het is tussen partijen ook niet in geschil dat ervan moet worden uitgegaan dat appellant per 1 augustus 2011 als ambtenaar in tijdelijke dienst werd aangesteld.
5. Appellant betoogt tevergeefs dat het Gerecht niet heeft onderkend dat hij op grond van de artikel 1 van de Regeling, dat luidt: “Deze regeling heeft betrekking op Antilliaanse professionals waarvan de intentie bestaat dat zij na een jaar proeftijd in dienst treden van het nieuwe Land Curaçao.”, geacht moet worden op 1 augustus 2012 in vaste dienst te zijn gekomen, zodat van een van rechtswege aflopende tijdelijk aanstelling geen sprake kan zijn.
Gelijk naar vaste rechtspraak van de Raad alleen in bepaalde omstandigheden een ambtelijke aanstelling kan worden aangenomen zonder landsbesluit tot aanstelling, is voor de wijziging van een tijdelijke aanstelling in een vaste aanstelling ook een landsbesluit vereist, tenzij blijkt dat het bevoegd gezag heeft willen instemmen met die wijziging. Daarvan is hier niet gebleken. In de drie Landsbesluiten over zijn rechtspositie staat vermeld dat appellant in tijdelijke dienst is aangesteld.
De Regeling bepaalt daarbij niet wat uiteindelijk de rechtspositionele positie zou worden van de betrokkenen bij indienstreding. Meer dan een pakket aan mogelijke bijzondere arbeidsvoorwaarden werd daarmee niet gegeven. Dat blijkt ook uit het carrièrepad van andere in het kader van de Regeling in dienst getreden kandidaten, waarvan geïntimeerde de stukken heeft overgelegd. Niemand daarvan is als ambtenaar in tijdelijke dienst aangesteld met een proeftijd van één jaar én aansluitend daaraan in vaste dienst aangesteld. Met sommigen is een arbeidsovereenkomst gesloten, die later bij Landsbesluit werd omgezet naar een vaste ambtelijke aanstelling, terwijl anderen een tijdelijke aanstelling kregen die na verloop van jaren bij Landsbesluit werd omgezet in een vaste aanstelling, al dan niet met terugwerkende kracht.
Ook overigens zijn er geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Dat in een voor appellant door de Secretaris-generaal van het ministerie van Financien afgegeven werkgeversverklaring van 19 juni 2013 staat vermeld dat hij sinds 1 augustus 2011 in vaste pensioengerechtigde dienst is bij het Land, maakt dit niet anders, reeds omdat die niet strekt tot formele vastlegging van de rechtspositie van appellant, terwijl die verklaring voor appellant ook kenbaar onjuist was, omdat er geen verschil over bestaat dat hij per 1 augustus 2011 in tijdelijke dienst werd aangesteld.
6. Wél slaagt het betoog van appellant dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat kan worden aangenomen dat hij op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en sub g, van de Lma met ingang van 1 augustus 2011 voor de duur van vijf jaar als ambtenaar werd aangesteld, zodat die aanstelling met ingang van 1 augustus 2016 van rechtswege was geëindigd.
Met de ter zake overgelegde stukken heeft geïntimeerde niet aangetoond dat met appellant voor de aanstelling is overeengekomen dat hij voor een bepaaldelijk aangeduide tijd in dienst zou komen. Aan de omstandigheid dat hij op 9 augustus 2011 een verklaring heeft ondertekend, waarbij is vastgelegd dat “rekening houdende met de voorzieningen waarvan gebruik is gemaakt de doordientijd contractueel op vijf jaren zal worden vastgesteld, en dat anders betrokkene naar evenredigheid de relevante kosten moet terugbetalen” kan niet de betekenis worden gehecht dat daarmee werd beoogd een bepaaldelijk aangeduide tijd voor de duur van het dienstverband overeen te komen. De ‘doordientijd’ heeft betrekking op de periode die appellant minimaal in dienst van het Land zou moeten blijven om zonder terugbetaling van de overeengekomen vergoedingen, zoals vermeld in de Regeling, uit dienst te kunnen treden. Daarmee is niet bepaaldelijk een termijn voor het dienstverband vastgelegd.
Een dergelijke termijn zou daarbij ook moeten zijn vastgelegd in een landsbesluit tot aanstelling, wat dus in het geval van appellant ontbreekt. Bij gebreke daarvan staat het rechtszekerheidsbeginsel eraan in de weg aan te nemen dat het een tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd betrof, die op grond van artikel 99, eerste lid, van de Lma van rechtswege afliep. De omstandigheid dat in het bevorderingsbesluit staat vermeld dat appellant bij aanstellingsbesluit van 1 augustus 2011 in tijdelijke dienst voor de duur van vijf jaar is aangesteld, kan aan voorgaande reeds niet afdoen, omdat het een feitelijke aanname betreft die rechtens niet bindend is, zoals dat wel het geval is bij het rechtsgevolg waartoe een beschikking strekt.
7. Uit het voorgaande volgt dat de aanstelling van appellant geduid moet worden als een aanstelling in tijdelijke dienst voor onbepaalde tijd, waarvoor het ontslag is geregeld in artikel 99, tweede lid, van de Lma. Nu appellant werd aangesteld in het kader van het Project is dit ook reëel, daar het immers ging om provisorisch nieuw gecreëerde (niet in een functieboek beschreven) functies en een nieuwe taakstelling voor de betrokken afdelingen van de onderscheiden ministeries, wat geschikt kan worden onder de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Lma bedoelde situatie dat “een wijziging van de taak van de betrokken dienst is voorgenomen”.
8. In dat licht bezien, is de Raad van oordeel dat het ontslagbesluit niet onrechtmatig kan worden geoordeeld. Uit de niet weersproken omstandigheid dat appellant uit de functie van Financial Controller bij het ministerie van Financien, waarvoor hij in het kader van het Project was aangesteld, is overgeplaatst naar het ministerie van SOAW, vervolgens naar OWCS en laatstelijk naar de Landsloterij, kan worden geconcludeerd dat hij niet voldeed in die functie op die plaats, althans dat hij daarvoor niet meer nodig was. Gegeven zijn tijdelijke dienstverband, vormde dit een gegronde reden om dat te beëindigen en was er in dit geval geen noodzaak de waarborgen in acht te nemen die volgens vaste jurisprudentie bij een ongeschiktheidsontslag uit vaste dienst gelden. Daarbij heeft geïntimeerde genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het functioneren van appellant gedurende langere tijd en op de onderscheiden plaatsen zo problematisch was wat betreft de verhouding tot zijn collega’s dat de conclusie kon worden getrokken dat appellant niet paste binnen de ambtelijke organisatie. In de door appellant overgelegde brieven gericht aan “To Whom it May Concern”, waarin zijn werkgever hoog opgeeft over zijn kwaliteiten, ziet de Raad geen bewijs voor het tegendeel, gelet op het kennelijke doel van die brieven appellant te helpen bij het vinden van een baan buiten de overheid. Het Landsbesluit van 3 februari 2014 waarbij hem een gratificatie is verleend voor bijzonder loffelijke dienstverrichting doet daaraan evenmin af, nu dat uitdrukkelijk betrekking heeft op de periode januari-oktober 2012, toen kennelijk de problemen zich nog niet hadden gemanifesteerd.
Ten aanzien van het bevorderingsbesluit
9. De Raad volgt het Gerecht wat betreft de overwegingen dat niet gebleken is van nieuwe feiten en omstandigheden die geïntimeerde noopten tot het terugkomen op het Landsbesluit van 26 augustus 2013, waarbij appellant in schaal 11 werd geplaatst, zodat een beoordeling van de periode voorafgaande aan de datum van het verzoek om bevordering naar schaal 12 (6 maart 2015) achterwege moet blijven.
10. Wat betreft de periode vanaf 6 maart 2015 tot aan einde dienstverband op 1 april 2017 overweegt de Raad dat aan een bevordering naar een hogere salarisschaal een beoordeling als bedoeld in artikel 15 van de Lma ten grondslag moet liggen. Gewezen zij in dit verband op artikel 6, eerste lid, van het Bzl op grond waarvan voor een verhoging van de bezoldiging naar een naast-hogere bezoldigingstrede in een loonschaal een formele beoordeling is vereist. Logischerwijze geldt die eis a fortiori voor een bevordering naar een hogere salarisschaal. Indien een ambtenaar meent voor een bevordering in aanmerking te komen, maar een formele beoordeling als basis daarvoor ontbreekt, dient hij het bevoegd gezag daarom te vragen op de voet van artikel 15, tweede lid, van de Lma. Zou dat verzoek niet (tijdig) resulteren in een door betrokkene gewenste beoordeling dan kan hij daartegen rechtsmiddelen aanwenden zoals voorzien bij artikel 17 van de Lma.
De Raad ziet er hier niet aan voorbij dat het Lbl rechtskracht ontbeert, maar dat doet er niet aan af dat op grond van de geldende bepalingen in de Lma en Bzl beoordelingen kunnen en moeten worden opgesteld. Het Lbl kan daarbij, zolang er een leemte is in de regelgeving, overeenkomstig worden toegepast.
11. Daar er geen formele beoordeling voor handen is die het verzoek om bevordering van appellant ondersteunt, kan niet worden geconcludeerd dat er grond was voor toewijzing van het verzoek om bevordering naar schaal 12. Daarbij vormde hetgeen onder 8 is overwogen op zichzelf grond voor afwijzing van dat verzoek.
Ten aanzien van de (verlenging van de) terbeschikkingstelling
12. Nu het ontslagbesluit standhoudt en appellant heeft verklaard tegen de (verlenging van de) terbeschikkingstelling zelf geen bezwaar te hebben gehad, maar alleen tegen de motivering daarvan, valt niet in te zien welke verbetering van zijn rechtspositie hij nog zou kunnen bereiken met een beoordeling in rechte van deze beschikkingen. Het hoger beroep moet in zoverre dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard wegens gemis aan procesbelang.
Slotsom
13. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard wat betreft de (verlenging van de) terbeschikkingstelling en overigens gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd behoudens wat betreft het bevorderingsbesluit en de proceskostenveroordeling. Zelf voorziende zal de Raad het bezwaar tegen de mededeling alsnog niet-ontvankelijk verklaren en het bezwaar tegen het ontslagbesluit alsnog ongegrond. Nu de Raad heeft geoordeeld dat het dienstverband niet van rechtswege eindigde op 1 augustus 2016, maar door het ontslag op 1 april 2017, heeft appellant over die periode nog aanspraak op doorbetaling van zijn bezoldiging.
14. De Raad ziet aanleiding geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep van appellant op de na te melden wijze.
Beslissing
De Raad:
verklaart
het hoger beroep
niet-ontvankelijk
voor zover dat betrekking heeft op de terbeschikkingstelling en verlenging, en overigens
gegrond
;
vernietigt
de aangevallen uitspraak, behoudens voor zover die betrekking heeft op de weigering te bevorderen en de proceskostenveroordeling;
verklaart
het bezwaar wat betreft de mededeling alsnog
niet‑ontvankelijk
en wat betreft het ontslagbesluit alsnog
ongegrond
;
veroordeelt
geïntimeerde tot betaling aan appellant van zijn proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van NAf 1.400,- (zegge: veertienhonderd gulden), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus gegeven door mrs. D. Haan, voorzitter, en L.C. Hoefdraad en J. Sybesma, leden, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.