ECLI:NL:RBZWB:2018:6080
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Wrakingskamer
Locatie Breda
Procedurenummer: 349821 HA RK 18-189
Beslissing van 12 oktober 2018 inzake het wrakingsverzoek ex artikel 512 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van:
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen verzoekster,
raadsman mr. Y. Moszkowizc, advocaat [NAAM].
1
Procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt onder meer uit:
het “proces-verbaal van wraking tijdens de terechtzitting van 20 september 2018 van de meervoudige strafkamer”, bestaande uit mrs. Kouwenhoven,  Goossens en Schild, belast met de behandeling van de hierna te noemen strafzaak;
het proces-verbaal van genoemde terechtzitting van de meervoudige strafkamer;
het op 2 oktober 2018 ingekomen schriftelijke standpunt van het openbaar ministerie;
de schriftelijke reactie op het wrakingsverzoek van de meervoudige strafkamer van 3 oktober 2018;
de voor de behandeling van dit wrakingsverzoek relevante processtukken in die strafzaak;
de behandeling van het wrakingsverzoek door de wrakingskamer ter zitting van 8 oktober 2018, waarbij is verschenen, namens verzoekster en haar raadsman mr. [NAAM], mr. S.J. Römer, advocaat [NAAM]. Namens de meervoudige strafkamer, noch namens openbaar ministerie is, ofschoon daartoe uitgenodigd, iemand verschenen, en
de door mr. [NAAM].
2
Het verzoek
Het verzoek strekt tot wraking van mrs. Kouwenhoven, Goossens en Schild, leden van de meervoudige strafkamer, hierna ook te noemen de rechters, belast met de behandeling van de strafzaak tegen verzoekster met parketnummers 02/821116-17 en 02/665322-18
De rechters berusten niet in het verzoek tot hun wraking.
3
De feiten
3.1.
De hiervoor genoemde strafzaak maakt deel uit van een zogenoemde mega-zaak, waarbij een groot aantal verdachten, waaronder verzoekster, terechtstaan ter zake van
-samengevat- grootschalige phishing naar bankgegevens en bankfraude.
3.2.
Blijkens het proces-verbaal opgemaakt van de (regie)zitting van 20 september 2018 (waarbij de strafzaken tegen de medeverdachten [namen] gelijktijdig werden behandeld) zijn door de verdediging eerder gedane onderzoekswensen toegelicht, waaronder het verstrekken door het openbaar ministerie van informatie over het uitlezen van bij verzoekster inbeslaggenomen smartphones. De verdediging van verzoekster heeft zich daartoe op het standpunt gesteld, dat deze informatie noodzakelijk is om te kunnen vaststellen of al dan niet in strijd is gehandeld met de zogeheten smartphone-arresten van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:584 en ECLI:NL:HR:2018:78).
3.2.
De rechters hebben dit verzoek, gehoord de officieren van justitie en na beraadslaging, afgewezen, waarbij zij hebben overwogen dat de smartphone-jurisprudentie in de onderhavige zaak niet van toepassing is, aangezien er in dit geval toestemming door de officier van justitie aan de opsporingsambtenaren is gegeven, en voorts, dat zij geen noodzaak zien om de officier van justitie opdracht te geven een image van de telefoon te verstrekken, nu de officier van justitie de verdediging in de gelegenheid stelt om hetgeen uit de telefoons is uitgelezen, in te zien.
3.4.
Daarnaast blijkt uit genoemd proces-verbaal het volgende verloop van de zitting:
“
Opmerking griffier: Verdachte [naam] is na aanvang van de zitting binnen gekomen. De voorzitter went
(lees: wendt)
zich tot hem en geeft hem de cautie.
Mr. [NAAM]tot de voorzitter.
De voorzitter:
Nee, ik ben nu in gesprek met verdachte [naam] .
Opmerking griffier: De voorzitter vraagt aan de overige aanwezige raadslieden of zij vandaag verzoeken hebben voor de rechtbank.
De voorzitter:
Mr. [NAAM], u wilde nog iets naar voren brengen? U krijgt geen tweede termijn. In beginsel wordt er één termijn voor het indienen van onderzoekswensen gegeven. U heeft uw verzoeken reeds op een eerdere zitting van de rechtbank en bij de rechter-commissaris kunnen toelichten. U heeft alle ruimte gekregen om uw onderzoekswensen toe te lichten. U krijgt wel de gelegenheid om een nadere toelichting te geven op de onderzoekswensen met betrekking tot de parallelle dagvaarding, die is vandaag voor het eerst aan de orde en de officier heeft daarover vragen gesteld.
Mr. [NAAM]:
Ik ben uit respect voor uw rechtbank gaan staan en ook uit respect voor u. Ik vind de wijze waarop u mij benadert niet prettig en respectloos.
De voorzitter:
Mr. [NAAM], volgens mij is het zo dat u door mij heen praatte terwijl ik met verdachte [naam] in gesprek was.
Mr. [NAAM]:
Op het moment dat ik door u heen spreek, kunt u mij netjes verzoeken te wachten en aangeven dat ik op een later moment het woord zal krijgen.
De voorzitter:
Op het moment dat u mij onderbrak terwijl ik gesprek was met verdachte [naam] , toonde u volgens mij geen respect. Ik bepaal de orde op de zitting en als u het daarmee niet eens bent, stel ik u voor een andere baan te zoeken.
Mr. [NAAM]:
Ik ga hier iets mee doen. Ik denk dat ik een brief naar de president van uw rechtbank ga schrijven.
De voorzitter:
Dat lijkt een goed idee dan kunnen we op een ander moment bespreken wat hier gebeurd is. Er zijn nu ook nog de zaken van vier andere verdachten aan de orde, die ook de gelegenheid moeten hebben om de verdediging te voeren.“
4
De gronden van wraking
4.1.
Blijkens het opgemaakte proces-verbaal van wraking heeft verzoekster het ter zitting gedaan wrakingsverzoek gegrond op het navolgende:
“Nadat de voorzitter de beslissing van de Rechtbank op de onderzoekswensen heeft medegedeeld en de data van de inhoudelijke behandeling heeft aangezegd, is de raadsman opgestaan en heeft gezegd dat hij nog een verzoek had.
De raadsman merkt daarbij het volgende op:
De voorzitter heeft als onderbouwing voor de afwijzing van het verzoek met betrekking tot de informatie uit de smartphone aangegeven dat de zogenoemde “smartphone-jurisprudentie” niet aan de orde is. Dit is een eindbeslissing en die eindbeslissing neemt u voordat u kennis heeft genomen van het uitlezen van de smartphone. U kunt niet zeggen dat de jurisprudentie niet aan de orde is zonder dat u heeft kennis genomen van de inhoud van de smartphone. Dit geeft niet alleen de schijn van vooringenomenheid. Er is sprake van vooringenomenheid. Dit wordt nader onderbouwd door de gang van zaken op de zitting. U heeft de fatsoensnormen overschreden. Ik heb gezegd dat ik ben gaan staan uit respect voor de rechtbank. En u heeft toen gereageerd dat ik moest gaan zitten en anders maar een andere baan moest gaan zoeken. Ik wraak de voorzitter en ik vraag de bijzitters of de beslissing van de voorzitter een beslissing van de rechtbank is.
De oudste rechter geeft aan dat de beslissing van de voorzitter een beslissing van de rechtbank is. De jongste rechter bevestigt dat.
Opmerkingen raadsman:
Ik heb inderdaad gezegd dat de schijn van vooringenomenheid is vast komen te staan omdat men die beslissing niet kan nemen of de smartphone-jurisprudentie aan de orde is. Niet zozeer de inhoud van de smartphone maar ook of mensen, de recherche en het openbaar ministerie, daar kennis van hebben genomen en dat daar dus sprake is van geweest van een meer dan een beperkte inbreuk op artikel 8 EVRM. Je kan pas vaststellen of er sprake is van een dergelijke inbreuk als je weet wat men heeft gezien. Of dat gericht is geweest. Dat is het betoog dat ik heb gehouden ter onderbouwing van mijn verzoek. Als dat niet gebeurd is, als je als rechtbank niet kennis neemt van die informatie en bij voorbaat zegt dat de jurisprudentie niet aan de orde is, neem je daarbij een beslissing in de zin van artikel 359a Sv voor het wijzen van vonnis.
Ik heb inderdaad gezegd dat de gang van zaken op zitting een onderbouwing is van schijn van vooringenomenheid. Er ontstond een moment dat de voorzitter mij de mond snoerde op het moment dat ik wilde vragen om repliek. De wijze waarop zij dat deed was uitsluitend op kribbige wijze, roepend Nee! Waarop er discussie ontstond waarop er meermaals werd gezegd dat ik moest gaan zitten en ik juist stond om aan te geven dat ik respect toonde. Dat is ook de onderbouwing voor de ervaring van de verdediging dat er sprake is van vooringenomenheid.
In onderbouwing van mijn wrakingsverzoek onder verwijzing naar het klassieke hauschildt arrest van de EHRM heb ik ook nog gewezen op de in dat arrest geformuleerde criteria, het objectieve en subjectieve criterium dat zowel de gang van zaken bij de behandeling ter zitting als de beslissing zelf, schending is van voornoemde criteria en dat daarmee een vooringenomenheid wat de verdediging betreft is gegeven, althans de schijn daartoe, en dat om die reden de rechtbank wordt gewraakt.						“
4.2.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek heeft verzoekster dit nog doen toelichten, waartoe met verwijzing naar jurisprudentie
-samengevat- is aangevoerd, dat de eerste grond van het wrakingsverzoek ziet op de motivering door de strafkamer van haar afwijzende beslissing op de onderzoekswensen met betrekking tot de smartphones. Met die motivering is volgens verdediging van verzoekster de strafkamer vooruitgelopen op de bewijswaardering in de zaak. Dit in combinatie met de wijze van bejegening door de voorzitter van mr. [NAAM]tweede termijn voor nadere toelichting van de onderzoekswensen, maakt dat daarmee de objectiveerbare schijn is gewekt van vooringenomenheid jegens verzoekster.
5
Het standpunt van de rechters
5.1.
In de schriftelijke reactie van de strafkamer voert de voorzitter van de strafkamer aan dat zij ter zitting de raadsman van verzoekster enkele malen heeft belet het woord te voeren; dit omdat de raadsman het woord wenste te voeren, hoewel daartoe naar haar mening geen aanleiding bestond of over andere onderwerpen wenste te spreken, dan waarvoor hij het woord had gekregen. Een en ander is weergegeven in het proces-verbaal.
5.2.
De voorzitter kan zich voorstellen dat de raadsman deze woordenwisseling als onplezierig heeft ervaren, temeer wellicht, gelet op de aanwezigheid van een aantal confrères, die aanwezig waren vanwege de gelijktijdige behandeling van de zaken tegen een aantal medeverdachten. Anderzijds, zo voert de voorzitter aan, vond zij het op grond van de omstandigheid dat het een regiezitting betrof in een groot aantal zaken, van belang de momenten waarop en de onderwerpen waarover kon worden gesproken duidelijk te begrenzen. Alleen dan kon ervan worden uitgegaan dat er voldoende tijd was voor de behandeling van alle onderzoekswensen.
5.3.
Daarnaast zijn de rechters van mening dat de raadsman de aan hun beslissing met betrekking tot de smartphones ten grondslag gelegde overweging dat de smartphones-jurisprudentie, waarop de raadsman zich heeft beroepen, niet van toepassing was, niet redelijkerwijze anders heeft kunnen begrijpen dan dat zij van oordeel zijn dat, mede gelet op wat in deze fase van het geding is aangevoerd (door de raadsman en in reactie daarop door de officier van justitie), hetgeen in die jurisprudentie is overwogen, niet kan bijdragen aan het bestaan van een verdedigingsbelang ten aanzien van de door de verdediging geformuleerde onderzoekswensen. Daarmee zijn zij niet vooruitgelopen op enig nog te voeren verweer bij de inhoudelijke behandeling van de zaak.
5.4.
In de opvatting van de rechters valt niet in te zien hoe zij haar oordeel anders van een daadkrachtige motivering had kunnen voorzien, dan door zich uit te laten over de vraag of de smartphone-jurisprudentie van toepassing geacht kan worden. De raadsman had deze jurisprudentie uitdrukkelijk aan zijn onderzoekswensen ten grondslag gelegd. Aldus diende te worden beoordeeld of het bestaan van een verdedigingsbelang bij de verzochte onderzoekswensen ontleend kon worden aan de smartphone-jurisprudentie.
5.5.
Ook in het algemeen geldt volgens de rechters dat het soms onvermijdelijk is dat uit de motivering van een beslissing op een onderzoekswens zal kunnen worden afgeleid hoe de rechtbank (vooralsnog) tegen een bepaalde rechtsvraag aankijkt. De rechters wijzen in dat verband op een beslissing van de wrakingskamer van de rechtbank Rotterdam van 6 november 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:9179)
5.6.
Tot slot wijzen de rechters erop dat de aard van een tussenbeslissing meebrengt dat hetgeen ter toelichting in dat kader wordt overwogen door de rechtbank geacht moet worden steeds een zeker preliminair karakter te hebben. De rechters voeren aan dat zij dat niet met zoveel woorden in hun motivering tot uitdrukking hebben gebracht, maar dat daarover voor een in het strafrecht geverseerde advocaat [NAAM]kunnen bestaan. Dat niet uitdrukkelijk is overwogen dat met de geven motivering niet bedoeld is vooruit te lopen op enig nog te voeren verweer bij de inhoudelijke behandeling van de strafzaak, heeft ook volgens de rechters niet de schijn van vooringenomenheid kunnen wekken. De omstandigheid dat op eerdere momenten op de zitting tussen de raadsman en de voorzitter verschil van inzicht bestond over de mate waarin de raadsman de gelegenheid zou moeten krijgen om het woord te voeren, maakt dit volgens de rechters niet anders.
6
Het standpunt van het openbaar ministerie
6.1.
Samengevat is het openbaar ministerie van oordeel dat het wrakingsverzoek is gericht op een door de rechters gegeven voor verzoekster onwelgevallige beslissing. Het daaraan door de rechters ten grondslag gelegde argument dat de smartphone-jurisprudentie toepassing mist, betreft een feitelijke en juiste constatering, omdat de inbeslagname van de telefoons met machtiging van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden, zodat sprake is van een andere situatie als beschreven in die jurisprudentie.
6.2.
Dit betekent dat er hier geen sprake is van een onbegrijpelijke beslissing, zodat het wrakingsverzoek volgens het openbaar ministerie, voor zover dit betrekking heeft op de beslissing van de rechters, een deugdelijke feitelijke grondslag mist.
6.3.
Wat betreft de resterende wrakingsgrond, die ziet op de wijze van bejegening van raadsman van verzoekster door de voorzitter van de strafkamer, voert het openbaar ministerie aan, dat het aan de voorzitter is om de orde in de zittingszaal te bepalen. Het in dat kader door de voorzitter kritisch benaderen van de raadsman op een wellicht wat minder eloquente wijze, kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van vooringenomenheid van de voorzitter, laat staan van de gehele meervoudige kamer.
7
De beoordeling en de gronden daarvoor
7.1.
Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van rechters in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn of haar aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtszoekende dienaangaande bestaande vrees objectief is gerechtvaardigd.
7.2.
Van een gebrek aan onpartijdigheid kan, geheel afgezien van de persoonlijke instelling van de betrokken rechter(s), ook sprake zijn indien bepaalde feiten of omstandigheden grond geven te vrezen dat het een rechter in die omstandigheden aan onpartijdigheid ontbreekt. Alsdan dient de rechter zich van een beslissing in de hoofdzaak te onthouden, want rechtzoekenden moeten in het rechterlijk apparaat vertrouwen kunnen stellen. Daarom valt onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn.
7.3.
De wrakingskamer stelt voorop dat de beslissing tot afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het verstrekken van informatie met betrekking tot het uitlezen van de onder verzoekster inbeslaggenomen smartphones, mede in aanmerking genomen de daarop in de schriftelijke reactie van de strafkamer gegeven toelichting, moet worden aangemerkt als een tussenbeslissing.
7.4.
Naar heersende rechtsopvatting, laatstelijk andermaal bevestigd door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1413), brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen mee dat een rechterlijke (tussen)beslissing nimmer grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. De wrakingskamer komt geen oordeel toe over de juistheid van die beslissing. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van het aanwenden van een rechtsmiddel belast is met de behandeling daarvan.
7.5.
Evenzeer verzet volgens die rechtsopvatting het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen dat ook de motivering van de (tussen)beslissing grond kan vormen voor wraking, ook al zou bij een beoordeling daarvan door de wrakingskamer sprake kunnen zijn van een onjuiste, onbegrijpelijke, gebrekkig of te summier geachte motivering of van het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten, niet anders kan worden uitgelegd dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter.
7.6.
Van dit laatste is echter naar het oordeel van de wrakingskamer in het onderhavige geval gebleken, noch aannemelijk geworden. Anders dan de verdediging aanvoert, kan uit de beslissing niet klip-en-klaar worden afgeleid, dat deze als eindoordeel is bedoeld ten aanzien van het door de verdediging te voeren beoogde verweer met betrekking tot uit de smartphones verkregen informatie en zijn de rechters met die beslissing dan ook niet vooruitgelopen op de uiteindelijk ten aanzien daaraan te geven bewijswaardering. Niet aannemelijk is dat met die beslissing bij verzoekster en haar verdediging de indruk is gewekt, dat dit verweer bij de inhoudelijke behandeling van de zaak niet meer kan en mag worden gevoerd en de beslissing daarop reeds zou vaststaan.
7.7.
Het moge zijn dat bij de in de beslissing gebruikte bewoordingen niet het voorbehoud van bijvoorbeeld “vooralsnog” is gemaakt, maar het gaat te ver om, mede gegeven de praktijk in het strafprocesrecht dat het niet uitgesloten is dat eerder (in regie) afgewezen onderzoekswensen in het vervolg van de procedure alsnog worden toegewezen, hieruit een bij de rechters bestaande vooringenomenheid of een door hen gewekte schijn daarvan, aan te nemen.
7.8.
Dit geldt ook voor het aan de raadsman onthouden van een tweede termijn. In de eerste plaats kan uit de in het proces-verbaal van de zitting daarover blijkende gang van zaken geen vooringenomenheid worden afgeleid. Juist is het op de zitting ingenomen standpunt van de voorzitter, dat zij belast is met het bewaken/bewaren van de orde ter zitting. Het niet toestaan van een tweede termijn is, gelet op het feit dat de raadsman de onderzoekswensen op een eerdere zitting al heeft kunnen toelichten, ook niet ongebruikelijk en onbegrijpelijk. Bovendien werd het openbaar ministerie daarmee in dezelfde mate als verzoekster getroffen.
7.9.
Verder kan ook de wijze waarop de voorzitter ter zitting de raadsman van verzoekster duidelijk heeft gemaakt, dat geen tweede termijn zal worden gegeven evenmin tot een gerechtvaardigde wrakingsgrond leiden. Ook al zou moeten worden uitgegaan van het standpunt van de raadsman van verzoekster, dat de voorzitter daarbij jegens hem grenzen zou hebben overschreden (wat door haar wordt betwist en overigens niet expliciet volgt uit het proces-verbaal), dan nog kan dit geen grond opleveren voor wraking. Dit kan hooguit reden zijn voor het indienen van een klacht daarover bij het bestuur van de rechtbank. De raadsman heeft ook op de zitting van 20 september 2018 verklaard dat van plan te zijn.
7.10.
Tot slot kan niet anders worden vastgesteld, dan dat deze wrakingsgrond uitsluitend betrekking heeft op de voorzitter van de strafkamer en niet tevens op de oudste en jongste rechter, zodat die grond ten aanzien van hen reeds om die reden faalt.
7.11.
Uit dit alles volgt dat het wrakingsverzoek als ongegrond behoort te worden afgewezen.
8
De beslissing
De rechtbank
- wijst het verzoek tot wraking af;
- bepaalt dat de behandeling van de strafzaak met het hiervoor onder 2. genoemde parketnummers zal worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de schorsing wegens de indiening van het verzoek.
Deze beslissing is gegeven op 12 oktober 2018 door mrs.  Peters, Kok en van de Sande, in tegenwoordigheid van  de Jong, griffier, en in het openbaar uitgesproken.
--