ECLI:NL:GHARL:2018:7782
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.239.768
(zaaknummer rechtbank Gelderland (voorzieningenrechter Zutphen): 336260)
arrest in kort geding van 23 augustus 2018
in de zaak van
de stichting
Stichting “De Goede Woning”
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. L.A. Dahlmans,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Boverhoff Beton-, Boor-, en Zaagbedrijf en Sloopwerken B.V.
gevestigd te Heerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie,
en
2.	[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
in eerste aanleg: gedaagde (in conventie),
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. Ben Daoued.
Appellante zal hierna DGW worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal Boverhoff worden genoemd en geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2] .
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 mei 2018 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 mei 2018 met grieven en producties 32 t/m 55,
de memorie van antwoord d.d. 26 juni 2018 met producties 20 t/m 28,
de pleidooien overeenkomstig het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van dit hof van 22 augustus 2018.
Hierbij is akte verleend van de stukken die zijn ingebracht door mr. [NAAM]20 juli 2018 (akte houdende eiswijziging), 8 augustus 2018 (akte overlegging producties 56 t/m 82 ) en 14 augustus 2018 (akte overlegging producties 83 en 84) en de stukken die zijn ingebracht door mr. [NAAM]14 augustus 2018 (akte overlegging producties 29 t/m 37), 15 augustus 2018 (productie 38) en 20 augustus 2018 (een verbeterde versie van productie 30).
2.2
Ter zitting heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen op het door DGW vóór de zitting overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de zitting. Aangezegd is dat uiterlijk vandaag een ‘kop staart’-arrest zou worden uitgesproken en pas later de motivering daarvan zou worden gegeven. Het hof kan echter vandaag reeds een volledig arrest uitspreken en doet dat daarom ook.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis. Het vult die feiten aan, waardoor het uitgaat van het hierna volgende:
3.1
DGW is eigenaar van een galerijflat en de bijbehorende grond gelegen aan de [Straatnaam] te [plaatsnaam] (hierna: het terrein).
3.2
DGW heeft de asbestinventarisaties van de galerijflat laten uitvoeren door het ingenieursbedrijf Aveco De Bondt B.V. (hierna: Aveco). DGW heeft Aveco belast met de directievoering tijdens de sloop.
3.3
Partijen hebben op 4 april 2017 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de sloop van de galerijflat en, daaraan voorafgaand, asbestsanering. Partijen zijn in deze overeenkomst een uiterste opleverdatum overeengekomen van 16 oktober 2017. In het bij de aannemingsovereenkomst bijgesloten formulier ‘Vragen en antwoorden & Nota van inlichtingen’ is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
F	Bouwhekken
Conform hoofdstuk 2.2a van de werkomschrijving dient het aangegeven werkterrein te worden afgezet met stalen hekwerken. (…)
(…)”
3.4
Op de rechtsverhouding van partijen zijn de Werkomschrijving en voorwaarden Asbestsanering en Amovering galerijflat [Straatnaam] te [plaatsnaam] d.d. 12 januari 2017 (hierna: de Werkomschrijving) van toepassing. In de Werkomschrijving is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
1.3
Tijdsbepalingen
(…)
e.	Eventueel aanvullende werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden in het kader van de asbestsanering en amovering van de opstallen dienen binnen de vooraf vastgestelde tijdsbepaling uitgevoerd te worden. Al dan niet hierdoor ontstane achterstand op de vooraf overeengekomen planning dient door de opdrachtnemer z.s.m. inzichtelijk te worden gemaakt inclusief de daarbij horende maatregelen die getroffen moeten worden voor een tijdige oplevering. De kosten voor deze maatregelen, in welke vorm ook niets uitsluitende, dienen bij de aanneemsom te zijn inbegrepen.
f.	Indien de opdrachtnemer uitstel van oplevering wenst te verkrijgen omdat de uitvoering door omstandigheden buiten zijn invloedssfeer vertraagd is, moet hij binnen 48 uur na het ontstaan van de oorzaak van de vertraging, de directie schriftelijk en gemotiveerd met gegronde argumenten op de hoogte stellen van de vertraging. De opdrachtnemer dient in dit schrijven te vermelden welke maatregelen neemt om de verloren tijd zoveel mogelijk te beperken. Indien de opdrachtnemer niet voldoet aan het onderhavige voorschrift, komt hij niet voor uitstel van oplevering in aanmerking. Binnen 10 werkbare dagen na ontvangst van het schriftelijke verzoek om uitstel, zal de directie schriftelijk te opdrachtnemer informeren of het verzoek al dan niet wordt gehonoreerd.
2.2
Werkterrein
(…) Het werkterrein / sloopterrein dient te worden afgezet door middel van een verplaatsbare afrastering. Deze afrastering dient te bestaan uit verplaatsbare stalen hekwerken. (…)
6.2
Retentierecht en derdenbeslag
a.	Opdrachtnemer verklaart dat hij met betrekking tot het Werk of delen van het Werk, afstand doet van zijn mogelijkheid om zich op het retentierecht te beroepen ter zake van het Werk of elk ander recht om de oplevering op te schorten of het Werk in zijn geheel of delen daarvan, vanaf de datum van oplevering, in bezit te houden, tenzij vast staat dat Opdrachtgever in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aannemingssom.
(…)
c.	Opdrachtnemer verklaart dat hij (…) de werkzaamheden aaneengesloten uitvoert en de werkzaamheden niet doelbewust zal stagneren dan wel staken indien er een meningsverschil met de opdrachtgever ontstaat over het werk en daarbij behorende voorwaarden. Alle schade die de opdrachtgever ondervindt van een eventuele stillegging, niets uitsluitende, zijn volledig voor rekening van de opdrachtnemer.”
3.5
Partijen hebben op 21 november 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin hebben zij onder meer de hoogte van de aanneemsom herzien en een nieuwe opleverdatum (1 maart 2018) vastgesteld. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
“(…)
d.	Uitvoering van het werk is vertraagd. DGW is van mening dat dit het gevolg is van nalatigheid van Boverhoff. Boverhoff is volgens DGW ook op andere onderdelen tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen (o.a. tijdig starten en aaneengesloten voortzetten van de werkzaamheden, tijdig verstrekken bankgarantie, tijdig aanleveren verzekeringspolissen, tijdig plaatsen bouwkeet). (…)
e.	DGW heeft groot belang bij een spoedige voortzetting en afronding van het werk. Om een juridische procedure te voorkomen hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt die zij wensen vast te leggen in deze aanvullende overeenkomst.
ZIJN HET VOLGENDE OVEREENGEKOMEN:
1.	De uiterste opleverdatum voor het werk wordt vastgesteld op 1 maart 2018. Als vergoeding voor de schade van DGW als gevolg van deze latere oplevering, zal een bedrag van € 250.000 exclusief BTW in mindering worden gebracht op de aanneemsom van Boverhoff. De herziene aanneemsom bedraagt € 1.080.000 exclusief BTW.
(…)
5.	Boverhoff heeft recht op uitstel van oplevering indien tijdens het werk, in januari of februari 2018, asbest wordt aangetroffen die conform de werkomschrijving recht op verrekening op de stelpost zou hebben gegeven indien deze stelpost niet zou zijn vervallen en wanneer door het aantreffen van deze extra asbest aantoonbaar extra werkzaamheden noodzakelijk zijn en redelijkerwijs niet van Boverhoff kan worden gevergd dat 1 maart 2018 wordt opgeleverd. De opleverdatum zal, indien Boverhoff voldoet aan de vereisten als omschreven in de werkomschrijving aangaande uitstel van oplevering, in overleg worden aangepast.
(…)
7.	Betaling van de aanneemsom zal plaatsvinden in de volgende termijnen:
- Na ondertekening van deze overeenkomst en (her)start van het Werk € 100.000;
- Bij het aangesloten voortzetten van de werkzaamheden, op 15 januari 2018 € 200.000;
- Bij het aangesloten voortzetten van de werkzaamheden, op 15 februari 2018 € 200.000
- Bij oplevering € 500.000
- Na afhandeling restpunten € 80.000 (…)”
3.6
Boverhoff heeft bij facturen van 22 november 2017, 10 januari 2018 en 8 februari 2018 achtereenvolgens de eerste termijn ad € 100.000, de tweede termijn ad € 200.000 en derde termijn ad € 200.000,00 aan DGW in rekening gebracht. DGW heeft de eerste termijn betaald en de tweede en derde termijn onbetaald gelaten.
3.7
Op 9 januari 2018 heeft een bouwvergadering plaatsgevonden waarbij onder meer [persoon A] (hierna: [persoon A] ) namens DGW, [persoon B] (hierna: [persoon B] ) namens Boverhoff en [persoon C] ( [persoon C] ) namens (directievoerder) Aveco de Bondt (AdB) aanwezig waren. In de notulen van deze vergadering is het volgende vermeld:
“(…) Op basis van de mondelinge planning die [persoon B] opgeeft wordt door [persoon B] , AdB en [persoon A] geconcludeerd dat de oplevering van 1 maart 2018 wederom niet kan worden gehaald en op zijn vroegst half mei 2018 zal zijn. RM wijst [persoon B] op de gevolgen van het overschrijden van de opleverdatum zoals deze zijn overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst. (…)”
3.8
Boverhoff heeft in de galerijflat asbest aangetroffen, dat niet was vastgesteld in de asbestinventarisaties van Aveco.
3.9
Bij brief van 11 april 2018 heeft DGW de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk (gedeeltelijk) ontbonden onder meer op de grond dat de oplevering niet op 1 maart 2018 had plaatsgevonden, en heeft zij Boverhoff verzocht de werkzaamheden per direct te staken.
3.10
Bij brief van 19 april 2018 heeft Boverhoff aan DGW bericht dat zij zich beroept op het retentierecht omdat DGW volgens Boverhoff in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst en zij als gevolg daarvan de verplichting tot afgifte van het werk opschort totdat DGW volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen uit voornoemde overeenkomsten.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
DGW heeft in eerste aanleg in conventie kort samengevat tegen Boverhoff en [geïntimeerde sub 2] gevorderd:
- een verbod om nog langer het retentierecht uit te oefenen,
- een gebod om aan DGW toegang te verlenen tot het terrein,
- een veroordeling tot ontruiming van het terrein en doorhaling van de aantekening van het retentierecht bij het Kadaster,
- afgifte van administratie met betrekking tot de uitgevoerde saneringswerkzaamheden,
- betaling van € 1.824.345,50 als voorschot op schadevergoeding,
- een proceskostenveroordeling.
4.2
Boverhoff heeft in eerste aanleg in reconventie kort samengevat voorwaardelijk, namelijk voor het geval de voorzieningenrechter de vorderingen van DGW geheel of gedeeltelijk zou toewijzen, gevorderd dat eerst een opname van het werk zal plaatsvinden.
4.3
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie bij vonnis van 7 mei 2018 afgewezen en DGW in de proceskosten veroordeeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
5.1
Bij pleidooi in hoger beroep heeft DGW akte verzocht van de intrekking van haar vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] . Zij heeft daarbij bovendien, subsidiair aan haar vordering (i) om Boverhoff te verbieden zich nog langer op het retentierecht te beroepen, aangeboden om een bankgarantie te stellen zoals in haar productie 62 bedoeld, en heeft daarbij ten slotte haar vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ingetrokken.
5.2
Of DGW aanspraak kan maken op ontruiming van haar terrein, hangt af van de vraag of DGW met de brief van 11 april 2018 de overeenkomst van aanneming met succes heeft ontbonden. Nu Boverhoff gemotiveerd heeft bestreden dat zij (destijds) in verzuim verkeerde ter zake van de oplevering, hangt dit af van de vraag in hoeverre het door haar tot dan toe geleverde werk voldeed aan wat partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Die waardering valt in kort geding niet te geven, aangezien partijen onder andere van mening verschillen over de vraag in hoeverre er in de flat meer asbest aanwezig was dan uit de asbestinventarisatie bleek en/of in hoeverre dit Boverhoff recht op termijnverlenging zou geven. Hiervoor is tijdrovend feitenonderzoek nodig, waarvoor in dit kort geding, gelet op de aard van de procedure, geen ruimte is. Ook het antwoord op de vraag of de twee vorderingen tot betaling van de twee termijnen van elk € 200.000 opeisbaar zijn, hangt van soortgelijk feitenonderzoek af. Hier komt nog bij dat het debat over de vraag of de brief van 11 april 2018 (de buitengerechtelijke ontbinding) door Boverhoff als opzegging had moeten worden aangemerkt, niet voldoende is uitgekristalliseerd.
5.3
Tegenover de belangen van DGW bij een spoedige oplevering van de sloop, staat het belang van Boverhoff bij betaling van de overeengekomen aanneemsom. Aannemelijk is gemaakt dat Boverhoff meermalen de geplande opleverdatum heeft opgeschoven en ook meermalen haar toezeggingen om een aangepaste werkplanning aan de directievoerder (dus aan DGW) te sturen niet is nagekomen, terwijl zij vooralsnog noch voor het een noch voor het ander voldoende concrete, door DGW na te trekken redenen heeft opgegeven. De ter zitting in eerste aanleg opgegeven opleverdatum is evenmin gehaald en ook daarvoor ontbreekt een voldoende op (door DGW controleerbare) feiten en omstandigheden gebaseerde uitleg. Dat DGW mogelijk niet het contract, maar wel het vertrouwen in Boverhoff heeft opgezegd, is in het licht van haar spoedeisende belang bij de sloop en de beschreven  tekortschietende  communicatie gerechtvaardigd. Voor de bewering van Boverhoff, dat zij thans binnen zes weken het sloopwerk zal kunnen opleveren, ontbreekt eveneens een controleerbare onderbouwing. Een en ander leidt tot toewijzing van de vorderingen tot ontruiming en ook die tot het eindigen van de uitoefening van een (eventueel) retentierecht van Boverhoff, dit laatste onder voorwaarde dat aan Boverhoff een bankgarantie zal worden verstrekt conform het voorbeeld dat DGW als productie 62 bij memorie van grieven heeft overgelegd. Daarmee wordt immers voldoende zekerheid gegeven. Indien de in de bankgarantie opgenomen termijn voor indiening van de vordering bij een bevoegde rechter op één maand zou zijn gesteld, zoals in het concept van een bankgarantie dat ter zitting in hoger beroep is overgelegd, zou dit Boverhoff onvoldoende tijd geven om op behoorlijke wijze een procesinleiding van een bodemzaak in te dienen. Voor de bepaling in de ter zitting overgelegde concept-bankgarantie, dat de garantie (ingeval de bodemzaak door een arbiter wordt beslist) pas zal kunnen worden ingeroepen nadat de voorzieningenrechter verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis zal hebben verleend, is evenmin een rechtvaardiging aangevoerd. Dat geen deugdelijke bank een bankgarantie zal willen aanbieden indien een dergelijke bepaling daarin ontbreekt, is niet gesteld.
Anderzijds heeft Boverhoff onvoldoende onderbouwd dat haar vertrek van de bouwplaats onder de door DGW geëiste omstandigheden, waarin partijen (die hier gezamenlijk verantwoordelijkheden dragen), het risico op het vrijkomen van asbest vergroot.
5.4
Nu Boverhoff een dwangsom verbeurt indien zij nalaat om de aantekening van het retentietecht in de openbare registers door te halen, zal de vordering om dit vonnis in die registers op te nemen worden afgewezen wegens gebrek aan voldoende belang daarbij.
5.5
De vordering tot het overleggen van documenten strekt tevens tot het voeren van overleg met de directievoerder over de wijze van ontruiming en tot het maken van afspraken met betrekking tot beveiligingsmaatregelen. Het overleg en de verdere afstemming gaan logischerwijze vooraf aan de ontruiming. Met het oog hierop heeft het hof de redactie van het hieronder onder 4 gegeven bevel aangepast ter wille van de duidelijkheid daarvan.
5.6
De reconventionele vordering strekt tot opname van het werk (vastlegging, bewijs). Ter zitting is gebleken dat partijen het niet eens kunnen worden over (de opdrachtverstrekking voor) zo’n opname. Indien de ontruiming daarop zou moeten wachten, zou dit de voortgang van de sloop te zeer in gevaar brengen. Met enkel een benoeming van een deskundige zou dit niet kunnen worden ondervangen. Partijen hebben voorts aangegeven te kunnen leven met een door ieder van hen met een eigen deskundige te verrichten opname, waarbij Boverhoff heeft toegezegd daartoe toegang te zullen verstrekken aan DGW en de door haar ingeschakelde deskundige(n). De vordering van Boverhoff moet dan ook afgewezen worden.
5.7
Boverhoff zal, als in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten van de beide instanties worden veroordeeld, wat de eerste aanleg betreft ook in de kosten in reconventie. In dat verband overweegt het hof dat partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hogere griffierechten hebben betaald dan waarmee bij de hieronder gegeven begroting van de proceskosten rekening is gehouden. De hoogte daarvan werd bepaald door de geldvordering, die in hoger beroep is ingetrokken. Indien die geldvordering niet zou zijn ingesteld, zou het griffierecht zijn vastgesteld dat is verschuldigd voor indiening van een vordering van onbepaalde waarde (sinds 1 januari 2018 is dat € 626 voor de eerste aanleg en € 726 voor hoger beroep). Ook bij de begroting van de vergoeding voor salaris van de advocaat [NAAM]waarde (tarief II: in eerste aanleg € 816 - oud tarief, zoals door de voorzieningenrechter toegepast, en in hoger beroep € 1.074 per punt). De kosten van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg aan [geïntimeerde sub 2] worden hieronder eveneens buiten de begroting gelaten, nu de vordering tegen hem eveneens is ingetrokken.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Zutphen van 7 mei 2018 en doet opnieuw recht;
in conventie:
1.
voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat Boverhoff tenminste 48 uur beschikt over een bankgarantie van een gerenommeerde bank voor een bedrag van minstens € 1.080.000 en met de bepalingen als opgenomen in productie 62 bij memorie van grieven
: beveelt Boverhoff om na betekening van dit arrest de uitoefening van het retentierecht te staken en gestaakt te houden, onder meer door DGW onvoorwaardelijk en volledig toegang te verlenen tot het bouwterrein, kadastraal bekend als Zegwaard B 1407, en door de aanduidingsborden die op het bouwterrein zijn geplaatst te verwijderen, en beveelt haar tevens om alsdan de aantekening in de openbare registers dat zij een retentierecht uitoefent door te halen;
en onvoorwaardelijk:
2. beveelt Boverhoff om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest het bouwterrein volledig te ontruimen, onder meer door het verwijderen van de hekken, de bouwkeet en andere zaken die aan Boverhoff toebehoren, met uitzondering van de onderdrukmachines, de douchesluis en het watermanagementsysteem van asbest containments die nog niet zijn vrijgegeven;
3. beveelt Boverhoff om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest met het door haar (ingehuurde) personeel het bouwterrein te verlaten en verbiedt haar om na deze termijn van 14 dagen zich nog op het terrein te begeven;
4. beveelt Boverhoff om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest alle documenten te overleggen die DGW en/of de nieuwe sloper nodig hebben voor de voortzetting van de sloop, in ieder geval bestaande uit alle vrijgavedocumenten, transportbonnen en stortbonnen, alsmede om de administratie in het Landelijk Asbest Volg Systeem bij te werken, een en ander na overleg met de directievoerder van DGW over een geschikt tijdstip om de hekken te verwijderen om betreding daarvan door onbevoegden te voorkomen en over het laten staan en/of het in werking laten van de maatregelen ten behoeve van de huidige asbest containments;
5. machtigt DGW om 21 dagen na betekening van dit arrest voor rekening en risico van Bovenhoff de uitoefening van het retentierecht te beëindigen en het bouwterrein te (laten) ontruimen, zo nodig met behulp van de sterke arm;
6. bepaalt dat Boverhoff per dag of dagdeel dat zij een of meer van de bovenstaande bevelen niet nakomt aan DGW een direct door DGW opeisbare dwangsom van € 10.000 verbeurt en bepaalt dat uit hoofde van dit arrest niet meer dan € 500.000 aan dwangsommen zal worden verbeurd;
in reconventie:
wijst de vorderingen af;
in conventie en in reconventie voorts:
veroordeelt Boverhoff om aan DGW terug te betalen de door DGW uit hoofde van het vernietigde vonnis aan Boverhoff betaalde proceskostenvergoeding van € 4.762, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 mei 2018 tot de dag van de terugbetaling;
veroordeelt Boverhoff in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van DGW wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 724,01 voor verschotten en op € 816 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in reconventie op € 408 voor salaris van de advocaat, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 726 voor verschotten en op € 3.222 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en, voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Boverhoff tevens in de nakosten, begroot op € 157 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de aanschrijving en de betekening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.A. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2018.