ECLI:NL:OGEAM:2018:84
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: 	SXM201801036 / KG00228/2018
Datum: 		28 september 2018
VONNIS IN KORT GEDING
In de zaak van:
[de werknemer]
wonende te Sint Maarten,
eiseres,
hierna: de werknemer (mannelijk enkelvoud),
gemachtigde:  de advocaat [NAAM]. J.G. SNOW
tegen
de naamloze vennootschap [juwelierswinkel a],
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde sub 1,
hierna: [JUWELIERSWINKEL A]
niet verschenen,
de besloten vennootschap  [juwelierswinkel b],
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde sub 2,
hierna: [JUWELIERSWINKEL B],
gemachtigde:  mr. C.M. Marica en mr. S. Bommel.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties van 6 augustus 2018,
brief namens de werknemer met aanvullende producties van 13 september 2018,
brief namens de werkgever met producties van 13 september 2018,
pleitnota namens de werknemer,
pleitnota namens [JUWELIERSWINKEL B].
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 september 2018. De werknemer en haar gemachtigde zijn verschenen. Tegen [JUWELIERSWINKEL A] heeft de rechter verstek verleend. [JUWELIERSWINKEL B] werd niet door een medewerker vertegenwoordigd. Alleen haar gemachtigde is verschenen. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. Gelijktijdig met dit kort geding werden er drie andere korte gedingen van collega’s van de werknemer tegen dezelfde gedaagden behandeld (KG 2018, 226, KG 2018, 227 en KG 2018, 225).
1.3.
Vandaag vindt de uitspraak plaats, gelijktijdig met de drie andere korte gedingen.
2
De feiten
2.1.
Op 6 september 2006 is de werknemer in loondienst van [JUWELIERSWINKEL A] getreden. Haar loon blijkt uit 3.b van dit vonnis.
2.2. [
JUWELIERSWINKEL A] is blijkens haar uittreksel van 22 juni 2018 uit het handelsregister opgericht op 20 juli 2005. Als statutair bestuurder van [JUWELIERSWINKEL A] staat ingeschreven [C]. Als haar handelsnaam staat geregistreerd [JUWELIERSWINKEL A] Jewelers (SXM) N.V. Uit documentatie van 14 januari 2011 van het handelsregister blijkt dat toen de handelsnaam als volgt luidde: “[handelsnaam 2].”
2.3. [
JUWELIERSWINKEL B] is blijkens haar uittreksel van 22 juni 2018 opgericht op 30 augustus 2013. Als haar handelsnamen zijn geregistreerd: [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2]. Als statutaire bestuurders van [JUWELIERSWINKEL B] staan ingeschreven [D] en [E].
2.4. [
JUWELIERSWINKEL B] zowel als [JUWELIERSWINKEL A] exploiteerde een juwelierswinkel in Philipsburg.
2.5.
Bij e-mail van 27 februari 2017, met als onderwerp:
“New Commission Structure”
, schrijft [E] onder andere het volgende aan het personeel:
“We have begun the process of merging [A] with [B] (…). In addition we must also align our goals across the stores, managers and sales executives. One of these goals is to revamp the Commission structure for managers and sales associates to align everyone to a common goals. This structure may see a few minor changes as we merge [A] with [B] to create a unified and stronger presence in the Caribbean.”
2.6.
Bij e-mail van 30 oktober 2017 van [E], met als onderwerp:
“Update from [A]”
, wordt aan het personeel medegedeeld dat [C] afscheid neemt van
“[A]”
op 10 november 2017. Het is de bedoeling dat daarna de vestiging Sint Maarten direct rapporteert aan [D].
2.7.
Op 18 december 2017 heeft het handelsregister een brief ontvangen namens [JUWELIERSWINKEL A] (geschreven door [C]) waarin wordt verzocht nota te nemen dat [JUWELIERSWINKEL A] niet langer gebruik van [haar] handelsnaam  (…) en dat er geen bezwaar is dat [JUWELIERSWINKEL B] deze handelsnaam gebruikt. Verzocht wordt om deze wijzigingen te registreren. Op 3 januari 2018 laat [JUWELIERSWINKEL B] deze handelsnaam door het handelsregister registreren.
2.8.
In de e-mail van 26 juli 2018 van [D] aan de gemachtigde van de werknemer wordt onder andere het volgende bericht:
- “
“In July 2016 a partnership took place between [A] and [B]. Internally, the term “merger” was used (….) it was never the intention to merge two (or more) existing companies into one. The persons addressed in the e-mail of Mr. [E] from February 2017 were aware that the term “merger” in this case meant nothing other than to combine the commission structure of two sister companies. Perhaps unnecessarily, but I would like to underline that no merger in the legal sense took place.
With regard to Mr. [C], I can confirm that he made a personal choice to leave [JUWELIERSWINKEL A] in November 2017 and pursue his career with a competitor. However, the Managing Director of [JUWELIERSWINKEL A] (…) is still Mr. [C].”
- Omdat [JUWELIERSWINKEL A] nog steeds bestaat en [C] haar statutair bestuurder is heeft [D] de werknemer en haar collega’s naar haar werkgever [JUWELIERSWINKEL A] verwezen omdat er geen ontslagvergunning is afgegeven door het Labour Department en de arbeidsovereenkomst met [JUWELIERSWINKEL A] dus nog bestaat.
2.9.
Op 16 juni 2018 is door [JUWELIERSWINKEL B] aan de werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst voorgelegd ter ondertekening. Deze overeenkomst is voor de bepaalde tijd van een jaar. In de arbeidsovereenkomst wordt niet verwezen naar het arbeidsverleden van de werknemer bij [JUWELIERSWINKEL A]. De werknemer heeft deze arbeidsovereenkomst niet ondertekend. Tot 25 juni 2018 heeft hij gewerkt in de winkel van [JUWELIERSWINKEL A]. Daarna is de werknemer niet meer tot het werk toegelaten en heeft hij geen salaris ontvangen.
2.10.
Hiertegen is namens de werknemer bij e-mail van 24 juli 2018 aan [D] geprotesteerd en aanspraak is gemaakt op doorbetaling van het loon. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.
3
De vorderingen en de verweren
3.1.
De werknemer vordert dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen neemt:
eiser gratis admissie te verlenen;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het overeengekomen loon van $ 1245,68 netto per maand, vermeerderd met de gemiddelde commissie van $ 109,95 netto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid;
gedaagden hoofdelijk te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen de proceskosten en overige kosten van deze procedure, onder bepaling dat, indien deze binnen 14 dagen na de dag waarop is gewezen aan eiseres zijn voldaan, daarover vanaf die 14e dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2. [
JUWELIERSWINKEL B] verzoekt het Gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de werknemer af te wijzen, dan wel te matigen, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten.
4
De beoordeling in kort geding
Spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen (loondoorbetaling) gegeven.
De argumentatie van de werknemer
4.2.
Kort en zakelijk weergegeven voert de werknemer het volgende aan. [JUWELIERSWINKEL A] en [JUWELIERSWINKEL B] moeten wel dezelfde aandeelhouder hebben. Het is ongeloofwaardig dat [C] bij de concurrent zou gaan werken maar nog wel directeur van [JUWELIERSWINKEL A] blijft. Dat zou de gezamenlijke aandeelhouder toch nooit goed vinden? [JUWELIERSWINKEL A] en [JUWELIERSWINKEL B] gebruiken identiek briefpapier. De werknemers zijn slachtoffer van een zogenaamde sterfhuisconstructie. [JUWELIERSWINKEL A] wordt leeggetrokken en [JUWELIERSWINKEL B] gaat met haar activa aan de haal. Al sinds november 2017 is [D] de feitelijk leidinggever van [JUWELIERSWINKEL A] zoals blijkt uit zijn e-mails aan het personeel van [JUWELIERSWINKEL A]. Toen werkte de werknemer en volgde hij diens instructies op. De werknemer concludeert dat sprake is van een bedrijfsovername door [JUWELIERSWINKEL B] van [JUWELIERSWINKEL A] die al eerder heeft plaatsgevonden dan 16 juni 2018 toen met de werknemer werd gesproken over de formele indiensttreding bij [JUWELIERSWINKEL B]. Omdat feitelijk de werknemer daarvoor al voor [JUWELIERSWINKEL B] werkte is sprake van een overgang van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Verder beroept de werknemer zich op vereenzelviging tussen de gedaagden die met zich brengt dat beide gedaagden gehouden zijn het loon door te betalen. Tot slot beroept de werknemer zich op onrechtmatige daad door beide gedaagden.
De argumentatie van [JUWELIERSWINKEL B]
4.3.
Kort en zakelijk weergegeven verweert [JUWELIERSWINKEL B] zich als volgt. Tot 2018 heeft [JUWELIERSWINKEL A] nog gewoon zaken gedaan op Sint-Maarten. Het is niet zo dat [JUWELIERSWINKEL B] de bedrijfsvoering van [JUWELIERSWINKEL A] heeft overgenomen. Alleen de handelsnaam is overgenomen. De werknemer is tot juni 2018 door [JUWELIERSWINKEL A] betaald omdat hij voor deze vennootschap werkte. Er heeft nooit een juridische fusie plaatsgevonden. Het is niet juist dat [D] de feitelijk leidinggever was van [JUWELIERSWINKEL A]. Er is geen sprake van een voortgezette arbeidsovereenkomst. Vereenzelviging en onrechtmatige daad doen zich evenmin voor. Als het Gerecht enig bedrag zou toewijzen verzoekt [JUWELIERSWINKEL B] om matiging en zij wijst op het restitutierisico.
Nadere feitenvaststelling naar aanleiding van vragen op de zitting
4.4.
Door de rechter is ter zitting aan de gemachtigde van [JUWELIERSWINKEL B] gevraagd wie de aandeelhouder van [JUWELIERSWINKEL B] is. Ook is gevraagd of zij weet wie de aandeelhouder van [JUWELIERSWINKEL A] is. De gemachtigde moest op beide vragen het antwoord schuldig blijven. De rechter kon het ook niet vragen aan de directeur van [JUWELIERSWINKEL B] omdat hij niet op de zitting is verschenen. Het Gerecht wilde dit weten omdat in de e-mail van 26 juli 2018, waarin wordt uitgelegd dat er geen sprake zou zijn van een fusie tussen [JUWELIERSWINKEL B] en [JUWELIERSWINKEL A], gesproken wordt over zustervennootschappen. Dat doet dus vermoeden dat deze vennootschappen dezelfde aandeelhouder hebben. Nu ter zitting daarop geen antwoord werd gegeven gaat het Gerecht uit van de e-mail van 26 juli 2018 namens [JUWELIERSWINKEL B] en geldt als voorlopig oordeel dat [JUWELIERSWINKEL B] en [JUWELIERSWINKEL A] dezelfde aandeelhouder hebben.
4.5.
Verder is aan de gemachtigde van [JUWELIERSWINKEL B] gevraagd of door [JUWELIERSWINKEL B] betaald is voor de handelsnaam van [JUWELIERSWINKEL A] die op 18 december 2017 aan haar is overgedragen. Het antwoord daarop luidde dat daarover is onderhandeld met als resultaat deze overdracht. Onbekend was aan haar of [JUWELIERSWINKEL A] voor de handelsnaam enige koopsom heeft ontvangen.
4.6.
Ter zitting is verder duidelijk geworden dat [JUWELIERSWINKEL B] haar bedrijfsexploitatie uitvoert in het voormalige pand van [JUWELIERSWINKEL A]. Of voor het recht dat te doen enige vergoeding door [JUWELIERSWINKEL B] aan [JUWELIERSWINKEL A] is betaald kon worden ontkend noch bevestigd door de gemachtigde van [JUWELIERSWINKEL B]. Wel meldde de gemachtigde dat [JUWELIERSWINKEL B] niet de inventaris en handelsvoorraad van [JUWELIERSWINKEL A] heeft overgenomen maar gebruik maakt van eigen spullen. Er is vast komen te staan, gelet op haar antwoorden en die  van de werknemers, dat van de 12 oorspronkelijke werknemers van [JUWELIERSWINKEL A] er 8 bij [JUWELIERSWINKEL B] in dienst zijn getreden. De vier overige werknemers zijn deze korte gedingen begonnen.
4.7.
De werknemers deelden mede dat zij de door [JUWELIERSWINKEL B] voorgestelde arbeidsovereenkomsten niet hebben willen ondertekenen omdat deze voor bepaalde tijd zouden worden overeengekomen terwijl zij bij [JUWELIERSWINKEL A] voor onbepaalde tijd in dienst zijn. Verder was er met [JUWELIERSWINKEL B] discussie over de cessantia. Daarvan zouden de werknemers afstand moeten doen als zij de door [JUWELIERSWINKEL B] voorgestelde arbeidsovereenkomsten zouden ondertekenen. De werknemers hebben aan [JUWELIERSWINKEL B] voorgesteld dat zij deze rechten zou overnemen van [JUWELIERSWINKEL A], dan wel bij indiensttreding aan de werknemers zou uitbetalen. Dat wilde [JUWELIERSWINKEL B] echter niet.
De overwegingen
Inleiding
4.8.
In kort geding kunnen de vorderingen van de werknemer alleen worden toegewezen als het zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter dat ook zal doen.
4.9.
Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en [JUWELIERSWINKEL A] is geëindigd. Dat betekent dat [JUWELIERSWINKEL A] gehouden is het loon van de werknemer door te betalen. [JUWELIERSWINKEL A] zal daartoe worden veroordeeld.
4.10.
Duidelijk is dat [JUWELIERSWINKEL A] is gestopt met betaling van het aan het werknemer toekomende salaris. Daarom heeft de werknemer een belang om aan de rechter de vraag voor te leggen of haar arbeidsovereenkomst met [JUWELIERSWINKEL A] is overgenomen door [JUWELIERSWINKEL B]. Of dat er een andere rechtsgrond aanwijsbaar is op grond waarvan [JUWELIERSWINKEL B] kan worden genoodzaakt de salarisbetaling over te nemen of de schade van de werknemer, als gevolg van de staking van de salarisbetaling door [JUWELIERSWINKEL A], aan hem te vergoeden.
Opvolgend werkgeverschap
4.11.
Het Gerecht gaat eerst in op de vraag of [JUWELIERSWINKEL B] als opvolgend werkgever heeft te gelden. Anders dan in de Nederlandse wetgeving bestaat er op Sint Maarten geen wettelijke regeling betreffende de overgang van ondernemingen en de gevolgen daarvan voor de werknemers. Het Gemeenschappelijk Hof in hoger beroep heeft in zijn Sint Maartense vonnis van 31 augustus 2012 (ECLI:NL:OGHACMB:2012:BX8562) daarover overwogen dat sprake is van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst door een nieuwe werkgever als na de bedrijfsovername de werknemer zijn werkzaamheden overeenkomstig de bestaande arbeidsovereenkomst heeft voortgezet en de nieuwe werkgever daartegen geen bezwaar maakt.
4.12.
Door [JUWELIERSWINKEL B] wordt aangevoerd dat zij wel degelijk bezwaar heeft gemaakt. Zij heeft de werknemer immers een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgesteld die niet akkoord is bevonden. Toen is de werknemer de toegang tot de werkplek gelijk ontzegd.
4.13.
Het Gerecht is het niet eens met dit standpunt. In de e-mail van 27 februari 2017 wordt aan het personeel geschreven dat de beide ondernemingen gaan fuseren en dat zij gelijke arbeidsvoorwaarden gaan krijgen wat betreft het variabele loon. Na oktober 2017 heeft [C] zich niet meer met de bedrijfsvoering van [JUWELIERSWINKEL A] bemoeid terwijl de werknemer gewoon doorwerkte en dus aanwijzingen van vertegenwoordigers van [JUWELIERSWINKEL B] moet hebben gekregen. Die aanwijzingen blijken uit de (veel eerdere) e-mail van 27 februari 2017 en die van 30 oktober 2017 maar moeten ook op de werkvloer zijn gegeven. Door [JUWELIERSWINKEL B] is niet uitgelegd van wie de werknemer namens [JUWELIERSWINKEL A] dan wel instructie zou hebben gekregen tijdens haar werkzaamheden in de winkel die door [JUWELIERSWINKEL B] is overgenomen. Uit de e-mail van 30 oktober 2017 volgt dat de vestiging Sint Maarten moest rapporteren aan [D], een van de directeuren van [JUWELIERSWINKEL B]. Duidelijk is verder dat reeds in december 2017/januari 2018 de handelsnaam van [JUWELIERSWINKEL A] door [JUWELIERSWINKEL B] mocht worden gebruikt. Verder verwijst het Gerecht naar de vaststaande feiten en de nadere feitenvaststelling. Met name acht het Gerecht van belang dat een en ander is gebeurd tussen twee vennootschappen met dezelfde aandeelhouder. Vandaar dat kennelijk (?) geen formele activa – passiva transactie schriftelijk is overeengekomen. Alles bij elkaar genomen oordeelt het Gerecht dat naar voorlopig oordeel vaststaat dat de arbeidsovereenkomst reeds eerder is overgegaan van [JUWELIERSWINKEL A] naar [JUWELIERSWINKEL B] en dat het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst niet van belang is. Uit de gedragingen voordien blijkt namelijk dat [JUWELIERSWINKEL B] heeft toegestaan dat de werknemer zijn werkzaamheden heeft voortgezet.
Vereenzelviging
4.14.
De werknemer beroept zich, subsidiair, op vereenzelviging. Wederom wordt verwezen naar het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof in hoger beroep van 31 augustus 2012. Verwijzende naar vaste jurisprudentie wordt daarin als regel geformuleerd dat hiervan sprake kan zijn indien degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hem zelf. Daarbij geldt dat, vanwege de vergaande consequentie van vereenzelviging, de rechter de nodige terughoudendheid moet betrachten en aan de stelplicht moeten hogere eisen worden gesteld. Dat laatste wordt door het Hof gekoppeld aan de omstandigheid dat de overgang van ondernemingen en de rechten van de betrokken werknemers in Sint Maarten politiek gevoelig liggen.
4.15.
Het Gerecht ziet aanleiding om in dit kort geding ook aandacht te besteden aan deze subsidiaire rechtsgrond. Geoordeeld wordt dat de werknemer zich terecht op vereenzelviging beroept. Verwezen wordt naar hetgeen onder 4.13. is overwogen. Verder vindt het Gerecht het belangrijk dat in de e-mail van 27 februari 2017 zonder omhaal van woorden wordt gesproken over “merging” (fuseren). Fuseren is eigenlijk de rechtmatige evenknie van vereenzelviging. Duidelijk is ook dat [JUWELIERSWINKEL B], zie vooral de kwestie van de overgenomen handelsnaam, het voortgezette gebruik van de winkel van [JUWELIERSWINKEL A] en haar bedoeling met alle werknemers van [JUWELIERSWINKEL A] een arbeidsovereenkomst te sluiten, zich heeft gedragen alsof er zou worden gefuseerd. Het moge dan zo zijn dat er geen sprake is van een juridische fusie, zoals [JUWELIERSWINKEL B] aanvoert, maar de beide bedrijven zijn feitelijk wel in elkaar overgegaan; versmolten als het ware. Toen dat proces was voltooid werd aan de werknemer een arbeidsovereenkomst aangeboden die afbreuk deed aan zijn opgebouwde rechten terwijl in de e-mail van 27 februari 2017 alleen wordt gerept van aanpassing van het variabele loonbestanddeel; de commissie. Naar voorlopig oordeel levert dat misbruik in de zin van de jurisprudentie over vereenzelviging op. Ook deze grond zou dus tot toewijzing van de vorderingen leiden.
Loonmatiging
4.16.
Resteert nog te bespreken het verweer van [JUWELIERSWINKEL B] dat de loonvordering zou moeten worden gematigd. Het Gerecht is onbekend met een wetsbepaling die de rechter een dergelijke matigingsbevoegdheid geeft. De argumentatie van [JUWELIERSWINKEL B] dat de werknemer niet heeft gewerkt en dus ook geen loon zou moeten mogen ontvangen gaat niet op. Het is immers de eigen keuze van [JUWELIERSWINKEL B] geweest om van de inzet van de werknemer geen gebruik te maken. Wat betreft het restitutierisico geldt dat [JUWELIERSWINKEL B] zich daarop wel beroept maar niet uitlegt waarom zij vreest dat de werknemer het salaris niet zou kunnen terugbetalen in het geval van vernietiging van dit vonnis. Daarmee voldoet  [JUWELIERSWINKEL B] niet aan haar stelplicht zodat dit verweer geen doel treft. Verder overweegt het Gerecht dat het restitutierisico wordt beperkt als [JUWELIERSWINKEL B] de werknemer weer oproept om de overeengekomen werkzaamheden te gaan verrichten.
Conclusie
4.17.
Slotsom is dus dat de beide gedaagden worden veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon en de proceskosten. De wettelijke verhogingen worden ambtshalve gematigd tot 10%.
Proceskosten
4.18.
Nu gedaagden in het ongelijk worden gesteld worden zij in de proceskosten veroordeeld.
5
De beslissing in kort geding
Het Gerecht:
verleent aan de werknemer gratis admissie,
veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan eiseres te betalen het overeengekomen loon van $ 1265, 68, te vermeerderen met de gemiddelde commissie van $ 109,95 netto per maand, te verhogen met de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen, alsmede de wettelijke rente, vanaf de dag van opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen tot de dag van algehele betaling,
veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van eiseres begroot op NAf 286,50 aan oproepingskosten, nihil aan griffierecht en op NAf 1000 aan salaris gemachtigde, met bepaling dat daarover de wettelijke rente is verschuldigd indien de proceskosten niet binnen 14 dagen aan eiseres is betaald,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 28 september 2018.