ECLI:NL:OGEAC:2018:298
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURACAO
BESCHIKKING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ENNIA CARIBE HOLDING N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
verzoekster in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. K.D. Keizer,
tegen
[WERKNEMER]
,
wonende in Curaçao,
verweerder in conventie,
eiser in reconventie,
gemachtigde: mr. M.F. Murray.
Partijen zullen hierna ECH en [werknemer] genoemd worden.
1
Het procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure is als volgt:
het verzoekschrift met producties van 4 oktober 2018;
de aanvullende producties van ECH;
het verweerschrift/eis in reconventie, met producties;
de behandeling ter zitting van 14 november 2018;
de pleitaantekeningen zijdens beide partijen;
het ter zitting overgelegde proces-verbaal in de procedure CUR201802164.
1.2.
De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
ECH is een holdingmaatschappij, waaronder onder andere de verzekeringsmaatschappijen Ennia Caribe Leven N.V. (hierna: ECL), Ennia Caribe Zorg N.V. (hierna: ECZ) en Ennia Caribe Schade N.V. (hierna: ECS) hangen. Hierna worden deze verzekeringsmaatschappijen ook gezamenlijk aangeduid als: de verzekeraars. Aandeelhouder van ECH is Parman International B.V. (hierna: Parman), dat eigendom is van de heer [aandeelhouder].
2.2.	[
werknemer] is geboren op 18 februari 1965 en is op 1 juli 2011 in dienst getreden van ECH in de functie van CFO. Laatstelijk verdiende hij een salaris van NAf 28.124 bruto per maand.
2.3.
Voorafgaande aan de indiensttreding van [werknemer] heeft ECH een zogenoemde “personal questionnaire” met betrekking tot [werknemer] toegestuurd aan de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: CBCS). Hierin is [werknemer] aangemeld als “Director”. In het bijgevoegde cv staat onder “Education & Certification” onder andere:
Certified Public Accountant
, Commonwealth of Massachusetts
License no. 16759, 1994 (
currently inactive
)
2.4.
In verband met zorgen van CBCS omtrent de solvabiliteit binnen ECL, heeft CBCS op 29 september 2016 stille curatoren bij ECL aangesteld, zulks op grond van artikel 31 lid 3 sub a Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: LTV). Als gevolg hiervan was voorafgaande toestemming van CBCS vereist voor een aantal handelingen, waaronder:
7. Alle (geldelijke) transacties met directeuren, seniormanagement, commissarissen of aandeelhouders waaronder ook bonussen en gratificaties met uitzondering van salarissen;
2.5.
Op 10 april 2017 heeft [werknemer] opnieuw een questionnaire van CBCS ingevuld, vergelijkbaar met die bedoeld in 2.3. Hij heeft daarin zichzelf opnieuw als “Directeur” bestempeld. Vraag 24 van de lijst luidt als volgt:
Is uw functioneren als (mede)beleidsbepaler onderhevig geweest aan stille curator of bewindvoerder, aangesteld door een officiële toezichthouder?
Deze vraag heeft [werknemer] met “ja” beantwoord en als volgt toegelicht:
After the evaluation guidelines for insurance companies was changed in September 2015 […] the operating entities of Ennia in Curacao received an instruction of CBCS and ‘cease and desist’ order of DNB to: change the asset mix of ECL, separate the assets for the BES portfolio, fair value valuation of the intercompany receivables and decrease the intercompany receivables. CBCS also appointed two silent trustees as of October 2016.
2.6.
Bij brieven van 19 oktober 2017 van de voorzitter van de raad van bestuur van ECH ([CEO]) heeft [werknemer] bericht ontvangen dat hij over de jaren 2015 en 2016 een bonus zal ontvangen “based on your performance” van NAf 49.825,80 bruto per genoemd jaar.
2.7.
Bij beschikkingen van 4 en 6 juli 2018 heeft het gerecht op verzoek van CBCS ten aanzien van de verzekeraars en (onder andere) ECH de noodregeling als bedoeld in artikel 60 lid 1 LTV uitgesproken. Het gerecht heeft in dit verband onder andere het volgende overwogen:
Onbetwist is dat de activa van verweerster 1,2 en 3 [verzekeraars; toevoeging gerecht] bestaan uit leningen aan en vorderingen op gelieerde entiteiten, welke leningen en vorderingen in totaal circa NAf 1,5 miljard bedragen. De centrale bank heeft aangevoerd dat zij met de noodregeling primair tot een herstructurering wil komen, om daarmee de solvabiliteit van Ennia te herstellen. Dat is volgens de centrale bank slechts mogelijk indien de centrale bank in de positie wordt gebracht dat zij de thans bestaande constructie van middellijk beleggen ongedaan kan maken en kan beschikken over de onderliggende activa van het verzekeringsbedrijf.
2.8.
Met toepassing van artikel 63 lid 5 LTV (op grond waarvan CBCS de bevoegdheid heeft bij toepassing van de noodregeling de zittende bestuurders te ontslaan) heeft CBCS de meeste bestuurders van ECH ontslagen.
2.9.
Bij brief van 5 juli 2018 heeft CBCS op dezelfde grondslag ook [werknemer] ontslagen, maar daarvan is zij bij brief van 9 juli 2018 teruggekomen. Bij diezelfde brief is [werknemer] geschorst. In de brief merkte CBCS verder op dat
Op grond van het feit dat de noodregeling over onder andere ECH is uitgesproken, in samenhang bezien met – onder meer – (i) het feit dat u als directeur en beleidsbepaler van ECH bent aangemeld bij de bank en (ii) andere verontrustende feiten en omstandigheden ten aanzien van uw persoon die intussen bij de bank bekend zijn geworden, dat er dringende redenen zijn om u op staande voet ontslaan, daartoe wordt nu nader onderzoek gedaan.
3
Het geschil
3.1.
ECH verzoekt het gerecht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding en [werknemer] te veroordelen om aan ECH te betalen een bedrag van NAf 99.562, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.
3.2.	[
werknemer] verzoekt dat het gerecht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ECH veroordeelt tot betaling aan [werknemer] van de bonus over het jaar 2017 en pro rata over het jaar 2018, met veroordeling van ECH in de proceskosten.
3.3.
Partijen voeren over en weer verweer.
4
De beoordeling
In conventie
4.1.
De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden uitgesproken. Naar het oordeel van het gerecht is in elk geval sprake van gewijzigde omstandigheden die een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7A:1615w lid 1 BW opleveren. Het toepassen van de noodregeling is ingegeven door fundamentele zorgen van CBCS ten aanzien van de solvabiliteit van de verzekeraars en daarmee van het financiële beleid binnen de Ennia-organisatie, waartoe ook ECH behoort. De toepassing van de noodregeling heeft ertoe geleid dat CBCS een vrijwel geheel nieuw bestuur van ECH heeft aangesteld. Daargelaten de precieze positie en de feitelijke betrokkenheid van [werknemer] bij het financiële beleid, volgt reeds uit de (financiële en leidinggevende) aard van zijn functie van CFO dat in deze nieuwe omstandigheden van (het nieuwe bestuur van) ECH niet kan worden gevergd de samenwerking met [werknemer] voort te zetten.
4.2.
Daarmee resteert de vraag of aan [werknemer] een ontbindingsvergoeding toekomt. Met betrekking tot die vraag overweegt het gerecht als volgt.
4.3.
Ter zitting heeft ECH gesteld dat [werknemer] heeft gelogen over zijn status als “Certified Public Accountant”. [werknemer] heeft in zijn verweerschrift gesteld dat hij die titel draagt en ook volgt uit zijn cv’s, meegestuurd bij de questionnaires aan CBCS, dat hij aanspraak heeft op deze titel. ECH heeft gesteld dat [werknemer] sinds 1996 niet meer bevoegd is om deze titel te dragen. [werknemer] heeft deze feiten niet betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij niet beoogd heeft te liegen. De vermelding in het verweerschrift en in het cv moet worden gezien in het kader van de door hem doorlopen opleidingen, aldus [werknemer]. Het gerecht is van oordeel dat deze discussie niet relevant is voor de beslissing in deze zaak. ECH zelf verbindt aan dit betoog geen conclusie voor wat betreft de te nemen beslissing en ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de genoemde vermeldingen een reden zijn geweest voor ECH om over te gaan tot indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
4.4.
Partijen twisten over de vraag of [werknemer] als beleidsbepaler moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het gerecht kan het antwoord op deze vraag echter in het midden blijven. Wat daar immers ook van zij, op [werknemer] rustten verplichtingen die passen bij de statuur van een CFO van een organisatie van een omvang als die van de Ennia-groep. De hoogte van het reguliere salaris van [werknemer] weerspiegelt de verantwoordelijkheden die op [werknemer] rustten.
4.5.
Met ECH is het gerecht van oordeel dat van [werknemer] als CFO verwacht mocht worden kritisch te zijn bij de beoordeling van voorstellen en verzoeken met financiële consequenties, mede gelet op de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een (grote) verzekeraar als Ennia. Dat impliceert dat [werknemer] niet klakkeloos instructies diende uit te voeren, maar deze diende te beoordelen in het licht van zijn verantwoordelijkheid voor een gezond financieel beleid. Anderzijds moet in dit verband de feitelijke context waarbinnen [werknemer] moest functioneren niet uit het oog worden verloren. In deze procedure is aannemelijk geworden dat die feitelijke context in elk geval hierdoor werd bepaald dat [aandeelhouder] als aandeelhouder een zeer wezenlijke invloed had op de (financiële) bedrijfsvoering en dat reeds bij aanvang van het dienstverband van [werknemer] de activa van de verzekeraars met name bestonden uit vorderingen op andere vennootschappen uit de Ennia-groep, de situatie dus die uiteindelijk in 2018 reden was voor CBCS om in te grijpen. Binnen deze context moest [werknemer] functioneren.
4.6.
ECH meent dat [werknemer], in strijd met hetgeen van hem als CFO verwacht mocht worden, zich wel klakkeloos en kritiekloos voegde naar hetgeen (met name de voorzitter van) de raad van bestuur wenste. Naar het oordeel van het gerecht zijn de meeste van de ter onderbouwing daarvan door ECH genoemde voorbeelden echter onvoldoende overtuigend om te kunnen spreken van verwijtbaar handelen van [werknemer]. Het gaat om een mailwisseling met [CEO] over het al dan niet voor diens rekening komen van bepaalde kosten, waaronder een vliegticket naar Parijs (december 2014), een mailwisseling over het al dan niet verwerken van een verwachte storting door [aandeelhouder] in cijfers voor de accountant (augustus 2016), een mail van bestuurder Martina aan onder anderen [werknemer] en [CEO] over de gang van zaken bij de taxatie van een perceel land in Mullet Bay, Sint Maarten, (maart 2017) en een mailwisseling over de betaling van een factuur van een externe accountant (juni 2018). Uit geen van deze voorbeelden kan overtuigend worden afgeleid dat [werknemer] zijn verantwoordelijkheden heeft verzaakt. Voor zover uit deze mails mogelijkerwijs zou kunnen worden afgeleid dat [werknemer] op die momenten niet alert genoeg of teveel meegaand is geweest dan past bij een CFO, geldt dat de voorbeelden een te fragmentarisch beeld geven om daaruit een verwijtbaar disfunctioneren te kunnen afleiden.
4.7.
Hierbij komt dat [werknemer] voldoende concreet heeft aangevoerd dat hij zich met zijn team heeft ingespannen om de door CBCS gewenste wijzigingen in het beleggingsbeleid gerealiseerd te krijgen. [werknemer] heeft betoogd dat hijzelf niet aanwezig was bij de overleggen die vanaf 2016 geregeld met CBCS plaatsvonden, anders dan op verzoek om bepaalde specifieke punten toe te lichten, maar dat hij na de bijeenkomsten over de uitkomsten daarvan door [CEO] werd geïnformeerd. [werknemer] ging daarmee vervolgens aan het werk. Hij en zijn team hebben in dit verband verschillende scenario’s uitgewerkt, die ertoe moesten leiden dat de gewraakte “non-admissable assets” werden omgezet in activa die wel acceptabel waren. Dat die scenario’s niet het gewenste resultaat hadden, komt vooral omdat [aandeelhouder] hieraan niet wilde meewerken, aldus [werknemer]. ECH heeft dit betoog niet gemotiveerd bestreden. Het gerecht volgt haar niet in haar standpunt dat het enkele feit dat de financiën van de Ennia-groep tijdens het dienstverband van [werknemer] niet zijn verbeterd reeds aantoont dat hij als CFO heeft gefaald.
4.8.
Een uitzondering geldt voor wat betreft de kwestie van de bonussen. Het gerecht licht dit als volgt toe.
4.9.
Vast staat dat de noodregeling vooraf is gegaan door de aanstelling van stille curatoren door CBCS bij ECL. Vast staat ook dat sindsdien voorafgaande toestemming nodig was van CBCS voor alle geldelijke uitkeringen aan directeuren en het seniormanagement, waaronder met name ook bonussen en gratificaties. ECH heeft mails van [werknemer] van 30 november 2016 en 16 mei 2017 aan zijn financiële administratie overgelegd, waarin hij vraagt stortingen te doen van “150k” en USD 170.000 op de rekening van [CEO] als “voorschot op bonus” respectievelijk “advance compensation”. Uit de uitlatingen van [werknemer] leidt het gerecht af dat hij zich kennelijk niet heeft beraden op de vraag of deze betalingen geoorloofd waren in het kader van de stille curatele dan wel anderszins verantwoord waren, gelet op de financiële perikelen waarvan binnen de Ennia-groep sprake was. In de gegeven omstandigheden had dat wel van [werknemer] als CFO mogen worden verwacht. Hij kan zich in dit kader niet verschuilen achter het argument dat hij in dit verband “puur uitvoerend” was omdat hij nu eenmaal instructies van [CEO] moest opvolgen. Dit verweer bevestigt integendeel dat hij op dit punt niet heeft gehandeld overeenkomstig de op hem rustende verantwoordelijkheden.
4.10.
Voor zover [werknemer] zou menen dat de stille curatele slechts bij ECL gold en de hiervoor bedoelde betalingen vanuit ECH plaatsvonden, miskent [werknemer] in de eerste plaats de verwevenheid tussen de verschillende Ennia-vennootschappen. Ook [werknemer] zelf onderkent die verwevenheid. In de in 2.5 genoemde questionnaire uit april 2017, ingevuld in verband met zijn positie bij ECH, vermeldt hij immers dat zijn functioneren als mede-beleidsbepaler eerder onderhevig is geweest aan stille curatele, waarbij hij blijkens zijn toelichting het oog heeft op de stille curatele bij ECL. In de tweede plaats miskent [werknemer] dat het hier niet primair gaat om de vraag of formeel gehandeld is in strijd met de voorwaarden van CBCS, maar om de algemene notie dat van [werknemer] als CFO verwacht mocht in de gegeven omstandigheden kritisch te staan tegenover (bonus- en voorschot)betalingen aan bestuurders.
4.11.
Het voorgaande geldt ook voor wat betreft de ontvangst door [werknemer] van zijn eigen bonus over 2015 en 2016. Het besluit hiertoe dateert van oktober 2017, dus van na de instelling van de stille curatele. Ook op dit punt is niet gebleken dat [werknemer] zich heeft afgevraagd hoe deze uitkering zich verhoudt tot de maatregelen van CBCS en de financiële omstandigheden waarin de Ennia-groep verkeerde. Ter zitting heeft [werknemer] verklaard dat hij er vanuit mocht gaan dat hij aanspraak had op de bonus, omdat dit kennelijk door de Raad van bestuur is besloten, maar ook daarmee illustreert hij dat hij zich op dit punt te veel als ‘gewone’ werknemer en te weinig als verantwoordelijke voor een gezonde financiële huishouding heeft gedragen.
4.12.
Het voorgaande leidt het gerecht tot de conclusie dat geen sprake is van dringende redenen die een ontslag op staande voet zouden hebben gerechtvaardigd. Verder concludeert het gerecht dat [werknemer] niet persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de situatie die heeft geleid tot toepassing van de noodregeling. Wel kan [werknemer] worden verweten in het kader van genoemde betalingen aan [CEO] en aan zichzelf onvoldoende kritisch te zijn geweest en in zoverre zijn verantwoordelijkheden als CFO te hebben verzaakt.
4.13.
Verder houdt het gerecht rekening met de leeftijd van [werknemer] (53) en de lengte van zijn dienstverband (7 jaar). Het gerecht acht niet aannemelijk dat de kansen van [werknemer] op de arbeidsmarkt zodanig klein zijn dat daarmee in het kader van een eventuele vergoeding rekening moet worden gehouden. Weliswaar is aannemelijk dat hij vooralsnog niet langer werkzaam zal kunnen zijn bij een onder toezicht staande financiële instelling, gelet op het feit dat CBCS hem niet zal goedkeuren voor een dergelijke positie, maar niet gebleken is van belemmeringen om daarbuiten werkzaam te zijn. In het voordeel van ECH wordt meegewogen dat [werknemer] al sinds juli 2018 geen werkzaamheden meer verricht, terwijl hij wel krijgt doorbetaald. Gelet op de omstandigheden waarin ECH als gevolg van de noodregeling kwam te verkeren en op de aard van de functie van [werknemer], was het besluit om hem op non-actief te stellen te billijken.
4.14.
Al met al is het gerecht van oordeel dat toekenning van een vergoeding van NAf 75.000 aangewezen is.
4.15.
Nu een vergoeding wordt toegekend, zal ECH gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken. Wordt het verzoek niet ingetrokken, dan zal de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk worden ontbonden per 5 december 2018.
4.16.
ECH vordert de bonussen terug die [werknemer] over 2015 en 2016 heeft ontvangen. Die toekenning is geschied bij brief van 29 oktober 2017. Volgens ECH was door CBCS voor deze bonusbetaling geen toestemming verleend, zodat ECH of CBCS deze rechtshandelingen ongeldig kan verklaren (artikel 31 lid 7 LTV). Daarmee ontvalt de grondslag aan de betaling en dient [werknemer] het ontvangen bedrag terug te betalen.
4.17.
Naar het oordeel van het gerecht is deze vordering niet toewijsbaar. Het ongeldig verklaren en terugvorderen van in het verleden gedane betalingen aan [werknemer] is een verstrekkende maatregel waarvoor een deugdelijke grondslag aanwezig moet zijn. Van die deugdelijke grondslag is niet gebleken. De stille curatele is bij ECL ingesteld, terwijl [werknemer] bij ECH in dienst was en, naar moet worden aangenomen, ook van ECH de bonussen heeft ontvangen. Artikel 31 lid 7 LTV is dus niet van toepassing op betalingen gedaan door ECH. Weliswaar mocht van [werknemer] verwacht worden om kritischer te zijn ten aanzien van onder andere deze betalingen (zie hierboven), maar dat betekent nog niet dat er een grondslag is om die betalingen achteraf ongeldig te verklaren en om die reden terug te vorderen. Het gerecht tekent hierbij aan dat niet is gebleken van feiten die op een andere grondslag (bijvoorbeeld schadevergoeding) tot een betalingsverplichting van [werknemer] zouden kunnen leiden.
4.18.
Wordt het ontbindingsverzoek ingetrokken, dan wordt ECH veroordeeld in de proceskosten van [werknemer], begroot op NAf 1.000 aan salaris. Wordt het verzoek niet ingetrokken, dat ziet het gerecht in de aard van de zaak aanleiding de proceskosten in te compenseren.
In reconventie
4.19.
De vordering is gebaseerd op het standpunt dat een jaarlijkse bonus behoort tot het beloningspakket waarop [werknemer] aanspraak kan maken. Hij stelt in dat verband dat hij ieder jaar een dergelijke bonus heeft ontvangen.
4.20.
De vordering is niet toewijsbaar. Uit de door [werknemer] overgelegde brieven van de voorzitter van de Raad van bestuur van 19 oktober 2017 volgt dat [werknemer] over de desbetreffende jaren 2015 en 2016 een bonus kreeg vanwege zijn prestaties in die jaren. Dit wijst er niet op dat toekenning van een bonus een automatisme was. Dit wordt versterkt door het door [werknemer] overgelegde “Short Term Incentive Plan” op grond waarvan volgens hem de bonussen over 2015 en 2016 zijn toegekend. Uit dat stuk blijkt dat bonussen afhankelijk zijn van prestaties en de mate waarin de betrokken medewerker zijn doelstellingen heeft gehaald. De conclusie moet zijn dat niet gesproken kan worden van een vaste looncomponent. Gesteld noch gebleken is dat [werknemer] op andere gronden aanspraak kan maken op een bonus over de jaren 2017 en 2018.
4.21.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [werknemer] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op nihil, nu het geschil in reconventie slechts zeer gering aandacht heeft gekregen tijdens de mondelinge behandeling.
5
De beslissing
Het gerecht:
In conventie
5.1.
stelt ECH in de gelegenheid het ontbindingsverzoek uiterlijk 4 december 2018 in te trekken;
en voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
5.2.
veroordeelt ECH in de proceskosten van [werknemer], tot op heden begroot op NAf 1.500;
5.3.
wijst het meer of anders verzochte af;
en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
5.4.
ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 5 december 2018;
5.5.
veroordeelt ECH tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7A:1615w BW van NAf 75.000;
5.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.7.
wijst het meer of anders verzochte af;
In reconventie
5.8.
wijst de verzoeken af;
5.9.
veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van ECH, begroot op nihil.
Deze beschikking is gegeven door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.