ECLI:NL:PHR:2018:1082
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00221
Zitting: 2 oktober 2018
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 9 september 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) dagen, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, en een taakstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaak 17/00214. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A. van den Berg, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De zaak heeft betrekking op een vechtpartij die op zondag 27 april 2014 om en nabij 3:55 uur op Koningsdag heeft plaatsgevonden buiten de discotheek Luxor Live gelegen aan het Willemsplein in Arnhem. Aangezien er op dat tijdstip kennelijk meerdere incidenten op het plein waren, was daar (bereden) politie aanwezig.
4.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op 27 april 2014 te Arnhem, met anderen, op of aan de openbare weg, te weten, aan het Willemsplein, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [betrokkene 1] , welk geweld bestond uit het meermalen slaan en/of stompen in/op/tegen het hoofd/gezicht, althans het lichaam van voornoemde [betrokkene 1] terwijl [betrokkene 1] op de grond lag en of vervolgens het meermalen, schoppen en/of trappen in/op/tegen het gezicht/hoofd althans het lichaam van voornoemde [betrokkene 1] terwijl [betrokkene 1] op de grond lag”
4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“
Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
Alle hierna aangehaalde en weergegeven verklaringen zijn zakelijk weergegeven.
1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting bij het hof op 26 augustus 2016, voor zover van belang inhoudende:
Ik was op 27 april 2014 samen met [medeverdachte] in Arnhem. Ik liep met [medeverdachte] naar buiten. Ik ben die avond aangehouden.
In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar dossierpagina’s of bijlagen, als opgenomen in het op 30 april 2014 door [verbalisant 1] , agent van politie, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal onder nummer PL078C- 2014045861, alsmede de daarbij behorende bijlagen in de vorm van processen-verbaal en overige bescheiden.
2. De aangifte door [betrokkene 1] van 27 april 2014, als opgenomen in het door [verbalisant 2] , brigadier van politie, op 27 april 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078C-2014045861-1 (pag. 34 t/m 36), voor zover van belang inhoudende:
Op zondag 27 april was ik in de discotheek Luxor te Arnhem. Het was daar erg druk. Plotseling werd ik zonder enige aanleiding met een vuist in mijn gezicht geslagen. Ik zag dat dit werd gedaan door een getinte man met een baard. Ik duwde die man vervolgens van mij weg. Direct daarop werd ik aangevallen door vijf mannen. Ik werd geslagen en geschopt waardoor ik op de grond viel. Ik voelde dat ik terwijl ik op de grond lag meerdere malen tegen mijn lichaam werd geschopt en geslagen. Ik ondervond veel pijn van die mishandeling. Ik heb nu nog steeds heel veel pijn in mijn lichaam. Ik heb in het verleden al eens mijn kaak op twee plaatsen gebroken en nu voel ik weer veel pijn in mijn kaken. Ik heb niet kunnen zien wie wat deed. Ik heb alleen maar gezien dat ik door vijf mannen werd geslagen en geschopt.
3. Het relaas van de verbalisant [verbalisant 1] , agent van politie, als opgenomen in het door hem op 30 april 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078C-2014045861-30 (pag. 41), voor zover van belang inhoudende:
Op maandag 28 april 2014 heb ik telefonisch contact gehad met aangever. Ik vroeg aangever of hij een foto kon maken van het letsel dat hij had opgelopen ten tijde van de mishandeling /openlijke geweldpleging. Op dinsdag 29 april 2014 heb ik omstreeks 14.25 uur van aangever een mail ontvangen met daarin de tekst:
"Zoals afgesproken de foto van mijn oog maar ook heb ik nog pijn aan mijn neus en kaak maar is dat niet zichtbaar. [betrokkene 1] .
4. Het relaas van de verbalisanten [verbalisant 3] , hoofdagent van politie, en [verbalisant 4] , brigadier van politie ,als opgenomen in het door hen op 27 april 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078C-2014045 861-2 (pagina 37 en 38), voor zover van belang inhoudende:
Op zondag 27 april 2014 waren wij, verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] belast met de toezicht op de horeca gelegenheden en de podia op en rondom de Korenmarkt te Arnhem naar aanleiding van de festiviteiten van Koningsdag. Omstreeks 03.45 uur stonden wij, verbalisanten op het Willemsplein te Arnhem ter zake de afhandeling van een eerdere melding. Wij, verbalisanten zagen dat er vanaf de ingang van dancing "Luxor Live" diverse manspersonen over de straat renden, kennelijk achter elkaar aan. Hierbij werd luid geschreeuwd en geroepen. Wij, verbalisanten hadden het idee dat er een ruzie gaande was.
Wij, verbalisanten liepen de kant van de mannen op en zagen dat de voorste man, welke later bleek te zijn het slachtoffer, meerdere malen achterom keek naar de mannen welke hem achtervolgde.
Tijdens dit achterom kijken viel de man op de grond. Dit gebeurde op het Willemsplein aan de zijde van de verkeerslichten. Wij, verbalisanten zijn direct in de richting gereden van de man die op de grond was gevallen. Wij, verbalisanten zagen dat de man op stond en weg rende in de richting van Luxor Live.
De man werd hierbij nog steeds achterna gezeten door een viertal mannen.
Ter hoogte van de ingang van Luxor Live werd het slachtoffer geschopt en geslagen door de mannen welke hem eerder achterna hadden gezeten.
Wij, verbalisanten zijn met onze dienstpaarden tussen de vechtende mannen gelopen om het vechten te doen stoppen.
De verdachten liepen hierop direct weg in de richting van de Willemstunnel. Hier werden zij staande gehouden door leden van het openbare orde team.
Wij, verbalisanten zagen dat de mannen die zijn aangehouden ook de mannen zijn die het slachtoffer eerder achtervolgde en hem voor de ingang van Luxor Live hadden geschopt en geslagen.
5. Het relaas van de verbalisant [verbalisant 5] , hoofdagent van politie, als opgenomen in het door hem op 27 april 2014 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078C-2014045861-7 (pag. 17 en 18), voor zover van belang inhoudende:
Op zondag 27 april 2014 omstreeks 03.55 uur waren wij, verbalisanten [verbalisant 6] , [verbalisant 5] en [verbalisant 7] in uniform gekleed en belast met het toezicht op de openbare orde bij het horecaconcentratiegebied rondom de Korenmarkt te Arnhem. Wij waren op dat moment bij een aanhouding op het Willemsplein. Hierna hoorden wij portofonisch van de beredenen dat ze een vechtpartij zagen bij de Luxor Live gelegen aan het Willemsplein 10 te Arnhem. Wij waren op dat moment in de buurt namelijk aan de overzijde van het plein. Wij renden richting Luxor Live en wij zagen drie personen wegrennen in de richting van het centraal station. Wij haalden de persoon, naar later bleek: [medeverdachte] , in en hielden hem aan.
6. Het relaas van de verbalisant [verbalisant 7] , hoofdagent van politie, als opgenomen in het door hem op 27 april 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078C-2014045861-10 (pag. 5 en 6), voor zover van belang inhoudende:
Op zondag 27 april 2014 omstreeks 03.55 uur waren wij, verbalisanten [verbalisant 6] , [verbalisant 5] en [verbalisant 7] in uniform gekleed en belast met het toezicht op de openbare orde bij het horecaconcentratiegebied rondom de Korenmarkt te Arnhem. Wij waren op dat moment bij een aanhouding op het Willemsplein. Hierna hoorden wij portofonisch van de beredenen dat ze een vechtpartij zagen bij de Luxor Live gelegen aan het Willemsplein 10 te Arnhem. Wij waren op dat moment in de buurt namelijk aan de overzijde van het plein. Wij renden richting Luxor Live en wij zagen drie personen wegrennen in de richting van het centraal station. Wij haalden de persoon, naar later bleek: [verdachte] , in en hielden hem aan.
7. De verklaring van [betrokkene 2] van 27 april 2014, als opgenomen in het door [verbalisant 8] , inspecteur van politie, op 27 april 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078J-2014045861-6 (pag. 43), voor zover van belang inhoudende:
Vandaag, zondag 27 april 2014 omstreeks 03.45 uur was ik werkzaam als portier bij de dancing Luxor Live gevestigd aan het Willemsplein 10 te Arnhem. Op genoemde datum en tijdstip zag ik dat vier mannen buiten voor de dancing ruzie kregen met een man. Ik zag vervolgens dat de man die alleen was werd geslagen en geschopt door de vier andere mannen. Hierop heb ik direct de politie hiervan kennis gegeven. Ik zag dat de politie snel ter plaatse kwam en drie van de vier mannen door de politie werden aangehouden. Ik zag dat het slachtoffer ter plaatse aangifte deed bij de politie.
8. De verklaring van [betrokkene 3] van 27 april 2014, als opgenomen in het door [verbalisant 9] , hoofdagent van politie, op 27 april 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078C-2014045861-5 (pag. 44), voor zover van belang inhoudende:
Op zondag 27 april 2014, omstreeks 03.50 uur, was ik werkzaam als portier bij horecagelegenheid Luxor, aan Willemsplein 10 te Arnhem en stond bij de hoofdentree. Ik zag dat rechts van de hoofdentree, links van mij, een voor mij onbekend persoon stond. Ik had gezien dat hij vijf minuten daarvoor horecagelegenheid Luxor was uitgelopen. Op een gegeven moment zag ik voor mij vier onbekende personen uit komen lopen. Ik zag dat deze vier personen rechtstreeks naar de jongen liepen, die rustig buiten stond. Ik zag vervolgens dat alle vier personen deze jongen met kracht sloegen en schopten. Ik zag daarna dat de jongen naar de grond ging. Ik liep samen met [betrokkene 2] , ook portier, naar de jongens toe en trokken ze uit elkaar. Kort hierna was de politie ter plaatse en hebben de jongens uit elkaar gehaald. De jongen die uit eindelijk aangifte heeft gedaan van dit incident is de jongen die in elkaar was geslagen. Van de vier personen die geslagen hebben zijn er drie aangehouden. Dit zijn de juiste personen. Ze hebben allemaal met kracht geslagen en geschopt.
9. De verklaring van [betrokkene 4] van 27 april 2014, als opgenomen in het door [verbalisant 10] , hoofdagent van politie, op 27 april 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal onder nummer PL078C-2014045861-9 (pag. 46), zover van belang inhoudende:
Ik was binnen bij de Luxor en ik zag dat mijn vriend [betrokkene 1] geduwd werd. Er waren gasten die ruzie met [betrokkene 1] maakten.
[betrokkene 1] liep naar buiten en ik ging achter hem aan. Ineens begon [betrokkene 1] te rennen en ik verloor hem even uit het oog. Ik zag hem buiten bij de Luxor op de grond liggen met drie jongens die op hem in schopten.”
4.3. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:
“Overweging met betrekking tot het bewijs
Het hof is van oordeel dat het door de raadsvrouw van verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”
5. Het
eerste middel
bevat de klacht dat het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, dat de verklaringen van de getuigen en verbalisanten op cruciale punten zodanig van elkaar afwijken dat deze niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5.1. Het hof heeft overwogen dat het verweer van de verdediging zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Gelet op de vrijheid die de rechter heeft bij de keuze en waardering van de bewijsmiddelen, was het hof – ook al kan het verweer worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – tot nadere motivering op dit punt niet gehouden.
In zoverre kan het middel niet slagen.
5.2. Alhoewel in het middel niet wordt geklaagd dat het hof voor het bewijs van het bewezenverklaarde gebruik heeft gemaakt van onderling tegenstrijdige bewijsmiddelen, zal ik hier nog op ingaan omdat uit de toelichting op het middel zou kunnen worden afgeleid dat wel is bedoeld hierover te klagen.
5.3. Door de verdediging is ten overstaan van het hof vrijspraak bepleit omdat de verklaringen van de verschillende getuigen onderling en in vergelijking met de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen van de verbalisanten op cruciale punten dusdanig van elkaar afwijken, dat deze niet als betrouwbaar kunnen worden bestempeld en dat er mogelijk verwarring is ontstaan omdat op de bewuste avond meerdere vechtpartijen op het plein waar de discotheek Luxor Live is gevestigd gaande waren.
5.4. Gedoeld wordt op de volgende tegenstrijdigheden:
- Verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] verklaren dat zij het slachtoffer het Willemsplein op zien rennen achtervolgd door een viertal mannen die hem slaan en schoppen en vervolgens zien terugrennen in de richting van Luxor Live, nog steeds achterna gezeten door vier mannen (bewijsmiddel 4);
- De getuige [betrokkene 3] , portier bij Luxor, verklaart dat het slachtoffer uit de discotheek is komen lopen, en vijf minuten rustig bij de ingang heeft gestaan toen vier onbekende personen uit de discotheek kwamen en het slachtoffer begonnen te schoppen en te slaan, waarop zowel hij met zijn collega portier [betrokkene 2] als de politie heeft ingegrepen (bewijsmiddel 8);
- De getuige [betrokkene 2] , eveneens portier bij Luxor verklaart dat vier mannen buiten voor de dancing ruzie kregen met een andere man, die geslagen werd en geschopt, waarop de politie ter plaatse kwam (bewijsmiddel 7);
- Noch [betrokkene 2] , noch [betrokkene 3] verklaren iets over een achtervolging op het Willemsplein;
- De betrokken verbalisanten verklaren verschillend over de richting waarin de verdachten nadat de verbalisanten hadden ingegrepen zijn gerend. In het proces-verbaal van [verbalisant 5] en [verbalisant 7] is opgenomen dat zij naar het station zijn gerend (bewijsmiddel 5 en 6) en in het proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] wordt er melding van gemaakt dat zij richting de Willemstunnel zijn gerend (bewijsmiddel 4).
5.5. Hoewel kan worden toegegeven dat er inderdaad sprake is van tegenstrijdigheden in de door het hof gebruikte bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest, hoeft dit naar mijn mening niet tot cassatie te leiden. De tegenstrijdige passages over wat zich voorafgaand aan de geweldpleging, die plaatsvond voor de ingang van Luxor Live, heeft afgespeeld en de tegenstrijdige verklaringen over de richting waarin de verdachten nadien precies zijn weggerend, zijn niet van beslissende betekenis voor de door het hof gehanteerde bewijsconstructie. De tegenstrijdige passages in de bewijsmiddelen zouden kunnen worden weggelaten, zonder dat dit ertoe zou leiden dat de bewezenverklaring van de feiten onvoldoende met redenen is omkleed. Als het middel ook zo wordt opgevat, dat het zich richt tegen de tegenstrijdigheden in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, komt bij verbeterde lezing van de bewezenverklaring aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
5.6. Het
eerste middel
faalt.
6. Het
tweede middel
klaagt erover dat het hof ten onrechte en in strijd met art. 6 EVRM het verzoek tot het horen van een negental getuigen heeft afgewezen, althans deze afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd.
6.1. Voorafgaand aan de bespreking van dit middel geef ik eerst het verzoek tot het horen van getuigen en de beslissing op dat verzoek weer.
6.2. De namens de verdachte ingediende appelschriftuur van 31 oktober 2014 bevat het volgende verzoek tot het horen van getuigen:
“(…) GEEFT TE KENNEN:
[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1983, wonende aan de [a-straat 1] te Arnhem, hierna te noemen appellant, voor deze zaak tevens woonplaats kiezende aan het Willemsplein 2 (6811 KA) te Arnhem op het kantoor van haar raadsvrouwe mr. A. van den Berg, die door hem bepaaldelijk is gevolmachtigd deze appelmemorie te ondertekenen en in te dienen.
Appellant kan zich niet verenigen met het vonnis zoals door de Politierechter van de Rechtbank Arnhem is gewezen op 9 oktober 2014 en waarbij hij is veroordeeld voor openlijke geweldpleging.
Allereerst kan appellant zich niet vinden in de bewezenverklaring en stelt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. Zo meent appellant dat de getuigenverklaringen strijdig zijn met elkaar en niet uit te sluiten valt dat er op meerdere locaties op Willemsplein personen betrokken waren bij vechtpartijen. Zodoende is er mogelijk verwarring ontstaan over de daadwerkelijke personen die geweld hebben gebruikt. Appellant stelt namelijk dat hij alleen heeft gepoogd personen uit elkaar te halen die geweld gebruikten tegen elkaar, maar dat hij zelf geen geweld gebruikt heeft.
Betrokken verbalisanten ( [verbalisant 6] , [verbalisant 5] en [verbalisant 7] ) spreken over een aantal verdachten die wegrenden richting de Willemstunnel waar andere verbalisanten stellen dat de verdachten wegrenden richting Centraal station ( [verbalisant 4] en [verbalisant 3] ). Wanneer men op de dancing uitkijkt is de Willemstunnel gelegen aan de rechterzijde en het Centraal Station aan de linkerzijde. Niet uit te sluiten valt dan ook dat er meerdere verdachten zijn geweest en er verwarring is ontstaan over welke persoon nou welke handelingen heeft verricht.
Daarbij verklaren verbalisant [verbalisant 4] en [verbalisant 3] dat zij zien dat vier mannen achter het slachtoffer aanrennen, het slachtoffer op enig moment struikelt en dat de vier mannen dan op het slachtoffer beginnen in te slaan. Portier [betrokkene 2] rept met geen woord over deze renpartij terwijl zijn collega [betrokkene 3] verklaart dat het slachtoffer juist rustig een sigaret staat te roken op het moment dat hij wordt aangevallen. Deze laatste verklaring rijmt ook geenszins met hetgeen wordt waargenomen op de beelden die zijn gemaakt van de entree van de dancing.
De verdediging wenst in het kader van de waarheidsvinding in hoger beroep dan ook in ieder geval de navolgende getuigen te horen:
- agent [verbalisant 4] ;
- agent [verbalisant 3] ;
- agent [verbalisant 6] ;
- agent [verbalisant 5] ;
- agent [verbalisant 7] ;
- portier [betrokkene 2] ;
- portier [betrokkene 3] ;
- aangever;
- [betrokkene 5] .”
6.3. Het verzoek tot het horen van de getuigen is door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi voorwaardelijk herhaald. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 augustus 2016 is omtrent het getuigenverzoek van de verdediging het volgende vermeld:
“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.
Aanvullend merkt de raadsvrouw op:
Ik kan mij voorstellen dat verdachte is weggerend. De bereden politie kwam er aan. Primair dient er vrijspraak te volgen. Bij een veroordeling moet er rekening mee worden gehouden dat het om een zeer oude zaak gaat. Ik vond het belangrijk dat er in deze zaak getuigen werden gehoord. Ik wil het verhaal van verdachte kunnen toetsen. Ik herhaal het voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen.”
6.4. De raadsvrouw heeft in haar pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 26 augustus 2016 is gehecht over de getuigenverklaringen – voor zover van belang – het volgende naar voren gebracht:
“RESUME:
1. [verbalisant 6] / [verbalisant 5] / [verbalisant 7] houden cliënten staande terwijl er elders nog wordt gevochten
2. [verbalisant 9] hoort een getuige en geeft aan [verbalisant 11] door dat de staande gehouden personen kunnen worden aangehouden
3. Deze getuige blijkt te zijn de portier, en die wijst clienten aan als de daders
4. [verbalisant 4] en [verbalisant 3] van de bereden politie wijzen eveneens clienten aan als de daders
De portiers verklaren totaal anders over het verloop van de vechtpartij mbt het rennen en vallen van het slachtoffer (en verklaart nota bene dat hij het zeker weet)
Volgens [verbalisant 6] / [verbalisant 5] / [verbalisant 7] rennen verdachten richting CS
Volgens [verbalisant 4] en [verbalisant 3] rennen de verdachten richting Willemstunnel
-> dus totaal verschillende verklaringen leiden tot het aanwijzen van cliënten als verdachten.
-> hier kan dus niet anders dan sprake van verwarring en vergissing zijn.
Dossier rommelt en overtuiging ontbreekt.
=> Vrijspraak
Het is daarin gelegen dat Uw Gerechtshof is verzocht om getuigen te mogen horen. Dit betreft namelijk wel degelijk vragen die van belang zijn voor een beslissing uit hoofde van de artikelen 348 en 350:
- Rennende mensen gezien (portier)?
- Meerdere vechtpartijtjes gezien (portier)?
- Meerdere mensen aangehouden die avond die wegrenden (agenten)?
- Welke richting werd er nu opgerend op deze plattegrond (agenten)?
- Rustig buiten sigaretje gerookt (aangever)?
Verzoek wordt nogmaals herhaald.”
6.5. Het bestreden arrest bevat de volgende beslissing omtrent het voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen:
“Het voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen
De verdediging heeft in de appelmemorie gedateerd 31 oktober 2014 verzocht negen getuigen te horen. Dit verzoek is bij voorzittersbeslissing van 13 februari 2015 afgewezen.
De verdediging heeft ter terechtzitting voorwaardelijk verzocht, indien het hof meent tot een bewezenverklaring te kunnen komen, bedoelde negen getuigen alsnog te horen.
Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het verzoek om deze getuigen te horen het noodzaakcriterium van toepassing is.
De noodzaak tot het horen van de opgegeven getuigen is het hof niet gebleken. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen.”
6.6. In cassatie wordt geklaagd dat het hof het verzoek ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen en dat daardoor het ondervragingsrecht dat volgt uit art. 6 lid 3 sub d EVRM is geschonden. Door de steller van het middel wordt niet – althans niet met zoveel woorden – geklaagd dat het hof de onjuiste maatstaf heeft toegepast bij zijn afwijzende beslissing. Desalniettemin wil ik daarover toch nog het volgende opmerken.
6.7. Bij getuigenverzoeken in hoger beroep wordt onderscheid gemaakt tussen tijdig bij appelschriftuur opgegeven getuigen (art. 410 lid 3 Sv) en in een latere fase in de procedure opgegeven getuigen. Bij een tijdig ingediende appelschriftuur kan het hof een verzoek op grond van art. 418 in verbinding met art. 288 lid 1 onder c  Sv in beginsel slechts afwijzen indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad (het verdedigingsbelangcriterium). Uitzondering hierop vormt de bepaling van art. 418 lid 2 Sv, waarin voor de procedure in hoger beroep is bepaald dat in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van getuigen (op verzoek van de verdediging) ook kan worden geweigerd indien de getuige reeds ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.
Voorts ligt in art. 410 lid 3 Sv in verbinding met art. 263 lid 2 Sv, besloten dat een bij appelschriftuur gedane opgave van getuigen voldoende stellig en duidelijk moet zijn. Een verzoek dat niet, dan wel zo summier is onderbouwd, dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan het verdedigingsbelang, kan niet worden beschouwd als een verzoek in de zin van art. 410 lid 3 Sv.
Toepassing van het verdedigingsbelangcriterium wordt in dat geval verspeeld. De beoordeling van de vraag of een appelschriftuur een voldoende stellig en duidelijk verzoek bevat, is voorbehouden aan het hof en dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
Indien een verzoek eerst ter terechtzitting wordt gedaan, geldt dat op grond van art. 414 lid 2 Sv in verbinding met art 418 lid 3 Sv het verzoek kan worden geweigerd indien horen ter terechtzitting niet noodzakelijk wordt geacht. Dan geldt het voor de verdediging in beginsel strengere noodzakelijkheidscriterium. In de praktijk is het onderscheid tussen de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium en het verdedigingsbelangcriterium gerelativeerd, in die zin dat onder omstandigheden een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het verdedigingsbelang zou worden bereikt , terwijl ook de eisen die worden gesteld aan de motivering van een getuigenverzoek niet meer zo veel verschillen. Wat dat betreft maakt het dus niet meer zoveel uit of het noodzakelijkheidscriterium of het verdedigingscriterium van toepassing is.
6.8. In de onderhavige zaak heeft de verdediging reeds in eerste aanleg (voorwaardelijk) verzocht tot het horen van getuigen. Dit verzoek is door de politierechter afgewezen.
Na het vonnis van de rechtbank heeft de verdediging op 31 oktober 2014 tijdig een appelschriftuur ingediend (art. 410 lid 3 jo. art. 263 lid 2 Sv). Dit verzoek is voorafgaand aan de terechtzitting na een advies van de advocaat-generaal bij voorzittersbeslissing (kennelijk) als bedoeld in art. 412 lid 1 Sv in verbinding met art. 258 lid 2 Sv afgewezen. De status van een dergelijke voorzittersbeslissing is die van een voorbereidende beslissing die wordt genomen met het oog op een efficiënt verloop van het onderzoek ter terechtzitting, waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Er wordt als het ware vooruitgelopen op een nog ter terechtzitting te nemen beslissing van het gerecht.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het verzoek tot het horen van de getuigen (voorwaardelijk) herhaald. Gelet op het bovenstaande had het hof bij de beoordeling van de toe- of afwijzing van het getuigenverzoek dus niet het noodzakelijkheidscriterium moeten toepassen, maar het verdedigingsbelang moeten toetsen. Hierover is niet geklaagd, maar deze achtergrond dient mijns inziens wel te worden meegenomen in de beoordeling van de klacht over de schending van art. 6 lid 3 sub d EVRM doordat het hof het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van de opgegeven getuigen heeft afgewezen.
6.9. De klacht over de schending van art. 6 lid 3 sub d EVRM moet worden bezien in de context van een volledige ontkenning van de verdachte van het tenlastegelegde. Het verweer van de verdachte is immers dat hij zich weliswaar heeft gemengd in het incident, maar slechts om het slachtoffer en de daders uit elkaar te houden. De kern van het getuigenverzoek is erin gelegen dat de verklaringen van de verbalisanten en de portiers mogelijk betrekking hebben op andere daders waarmee de verdachte is verward.
6.10. De verdediging heeft per getuige (met uitzondering van de aangever en de heer Van den Brink) aangegeven waarom het horen van deze getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
6.11. Het hof heeft het verzoek afgewezen en daarbij niet méér overwogen dan dat het hof de noodzaak tot het horen van de opgegeven getuigen niet is gebleken. Dit oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst en in dat verband is het de vraag of het hof de afwijzing van het verzoek uitgebreider had moeten motiveren dan het heeft gedaan.
6.12. In zijn overzichtsarrest van 4 juli 2017
, welk arrest is gewezen nadat in de onderhavige zaak een cassatieschriftuur is ingediend, heeft de Hoge Raad met betrekking tot de motiveringsplicht van de rechter bij de afwijzing van een getuigverzoek in het licht van art. 6 lid 3 sub d EVRM overwogen dat de verdediging een aan de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en horen van getuigen dient te motiveren zodat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen met het oog op een op grond van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
Daarnaast zijn voor onderhavige zaak de volgende passages uit het arrest van bijzonder belang
:
“3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.
3.8.2. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het horen van getuigen in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.
3.9. Zoals onder 3.5 is opgemerkt, neemt de nationale rechter reeds tijdens de behandeling van de strafzaak beslissingen omtrent het oproepen en het horen van getuigen. Dat laat onverlet dat hij voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve - op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv - alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.”
6.13. De door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten impliceren dat de rechter, indien hij een getuigenverzoek afwijst, in ieder geval blijk moeten geven van de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust.
Ook als een verzoek bijvoorbeeld geheel niet of zonder relevante argumenten is onderbouwd, dient daarvan melding te worden gemaakt. Indien een verzoek wel is onderbouwd, zoals naar mijn mening in onderhavige zaak het geval is, dient de rechter aan te geven waarom desondanks de noodzaak van het horen van de getuige niet is gebleken. Ik ben dan ook van oordeel dat een motivering zoals het hof in de onderhavige zaak heeft gegeven, niet afdoende is. Nog daargelaten dat het hof het toepasselijke verdedigingscriterium niet in acht heeft genomen, had het hof – zelfs indien het noodzaakscriterium wel van toepassing was geweest – uitgebreider moeten motiveren waarop de afwijzing berust. Aan een verdere toetsing van de begrijpelijkheid van de afwijzing in het licht van hetgeen de verdediging ter onderbouwing van zijn verzoek heeft aangedragen, kom ik dan ook niet toe.
6.14. Daaruit volgt dat de klacht over de schending van het ondervragingsrecht zoals dat volgt uit art. 6 lid 3 sub d EVRM, slaagt.
6.15. Het
tweede middel
slaagt.
7. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.2 en HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3864.
De gedacht hierachter is het voortbouwend aspect van de appelbehandeling: bij de behandeling in hoger beroep mag rekening worden gehouden met het feit dat reeds een procedure in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, zie
Kamerstukken II
2003/04, 29 254, nr. 3, p. 13-14.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, m. nt. Borgers, rov. 2.6. Zie voor een overzicht waaraan getuigenverzoeken moeten voldoen: G. Pesselse & J. Bemelmans, ‘De geldigheid van getuigenverzoeken’,
DD
2017/61.
Vgl. HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9036 en HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4150.
Zie het proces-verbaal van de Rechtbank Gelderland van 9 oktober 2014.
Zie hierover uitvoeriger de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1412,
NJ
2016/463, m. nt. Schalken (waarin het ging om de vraag of, en zo ja in hoeverre, een hof is gebonden aan een eerder bij voorzittersbeslissing in de zin van art. 263, vierde lid, Sv gedane toewijzing van een getuigenverzoek) alsook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3112 (waarin hij onder punt 3.4 van zijn conclusie ingaat op de status van een beslissing als bedoeld in art. 258, tweede lid, Sv).
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,
NJ
2017/440, m. nt. Kooijmans.
Rov. 3.6 e.v.
De nummering van de noten in dit citaat komen niet overeen met de nummering in het arrest, maar lopen door in de nummering van de noten in deze conclusie.
Vgl. onder meer EHRM 9 mei 2017, nr. 21668/12 (Poropat tegen Slovenië), § 42.
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441, rov. 2.76.
Deze uitgangspunten zijn bevestigd in HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:72, zie ook mijn daaraan voorafgaande conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1471).
In vergelijkbare zin: HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3123.