ECLI:NL:GHARL:2018:9841
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.137.137/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 641117 CV EXPL 13-223)
arrest van 13 november 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. F.R.H. Kuiper, kantoorhoudend te Hattem,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
2.
[geïntimeerde2] ,
beiden wonende te [A] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna afzonderlijk:
vader [geïntimeerde1]
en
dochter [geïntimeerde2] ,
en gezamenlijk:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. D. Meulenberg, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 februari 2016 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke op 17 mei 2016 is gehouden. Na afloop van de zitting is de zaak aangehouden voor het treffen van een minnelijke regeling. Partijen hebben bericht dat geen minnelijke regeling is getroffen, waarna zij het procesdossier voor het wijzen van arrest hebben overgelegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.2
De griffier heeft bij brief van 26 oktober 2018 de advocaat [NAAM][appellant] – welk bericht in afschrift is gezonden aan de advocaat [NAAM][geïntimeerden] c.s. die zich aan de zaak heeft onttrokken waarna zich geen nieuwe advocaat [NAAM][geïntimeerden] c.s. heeft gesteld - laten weten dat mr. [NAAM]wijzen. Partijen is medegedeeld dat mr. W.P.M. ter Berg voor hem in de plaats zal treden. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt en evenmin om een nieuwe behandeling verzocht.
1.3
[appellant] heeft gevorderd het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) van 15 oktober 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. in conventie (3.1) alsnog af te wijzen en de vorderingen van [appellant] in (voorwaardelijke) reconventie (3.2) alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling van het bedrag dat [appellant] ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter aan [geïntimeerden] c.s. heeft voldaan. Dit alles met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.
2
De feiten
2.1
[appellant] heeft tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder randnummers 2.1 t/m 2.8 vastgestelde feiten drie grieven gericht. Met in achtneming van deze grieven en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.
2.2
Bij schriftelijke huurovereenkomst van 28 september 2001 hebben [B] en      [appellant] aan vader [geïntimeerde1] in huur gegeven het pand aan de [a-straat 1] te [A] (hierna: het gehuurde) voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 oktober 2001, met de mogelijkheid tot verlenging van telkens vijf jaren (artikel 3). De aanvangshuurprijs bedraagt NLG 1.931,- per maand. Voorts heeft vader [geïntimeerde1] te betalen de premie opstalverzekering en een voorschot voor de levering van gas, water en elektra (artikel 4.7). De contractuele bestemming van het gehuurde is “snackbar en catering” (artikel 1.2). Vader [geïntimeerde1] heeft een bankgarantie te stellen van NLG 16.000,- (artikel 7). Voorts zijn in artikel 9 enige bijzondere bepalingen opgenomen, waaronder:
“Het is huurder bekend, dat op zondagen de zaak niet geopend mag zijn. Dit op straffe van NLG 1.000,- per overtreding.”
2.3
In de huurovereenkomst zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW”, ROZ model versie 1994, (hierna: algemene huurvoorwaarden) van toepassing verklaard. In deze algemene huurvoorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
gebruik
2.1
Huurder dient het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...)
verzoeken/toestemming
(...)
2.13.2
Indien en voor zover in enige bepaling van deze overeenkomst de toestemming van de verhuurder wordt vereist wordt deze alleen dan geacht te zijn verleend indien deze schriftelijk is verstrekt.
(...)
onderhuur
3.1
Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.
3.2
Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direkt opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, (...)”
2.4
Op enig moment heeft [B] zijn deel in de eigendom van het gehuurde overgedragen aan [appellant] , waarna [appellant] de volledige eigendom van het pand had. Vanaf dat moment is [appellant] de enige verhuurder.
2.5
Vader [geïntimeerde1] had zijn eenmanszaak “ [C] ” onder KvK nummer [00000] ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het Handelsregister). In het uittreksel uit het Handelsregister van 16 januari 2013 is vermeld:
“
Uitgeschreven uit het handelsregister per 14-6-2011. (...) Op 14-06-2011 is geregistreerd dat de onderneming met ingang van 14-06-2011 is voortgezet door [C] , ingeschreven onder KvK nummer [00001] .
”
Volgens een uittreksel uit het Handelsregister van 16 april 2012 staat onder het laatstgenoemde “KvK nummer” de eenmanszaak “ [C] ” van dochter [geïntimeerde2] geregistreerd die de onderneming sedert 14 juni 2011 drijft.
In beide uittreksels staat als startdatum van de onderneming 20 december 1983, dezelfde SBI-code, dezelfde activiteiten, hetzelfde aantal werkzame personen, hetzelfde vestigingsnummer [00002] , hetzelfde faxnummer, is bij dochter [geïntimeerde2] een tweede telefoonnummer toegevoegd en hetzelfde e-mailadres.
2.6
In het Handelsregister is eveneens ingeschreven de op 1 juli 2011 opgerichte eenmanszaak “Catering [D] ”. Als eigenaar staat vader [geïntimeerde1] genoemd en het bezoekadres is zijn woonadres. Het door vader [geïntimeerde1] gebruikte visitekaartje vermeldt als adres van de eenmanszaak het adres van het gehuurde.
2.7
In ieder geval medio 2011 hebben partijen gesprekken gevoerd om vader [geïntimeerde1] uit zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst te ontslaan en de huurovereenkomst ten name van dochter [geïntimeerde1] te stellen. [appellant] werd daarin bijstaan door makelaar [F] en [geïntimeerde1] c.s. door hun adviseur [E] .
2.8
Bij e-mail van 5 juli 2011 heeft adviseur [E] namens [geïntimeerden] c.s. aan makelaar [F] informatie toegezonden over de WOZ waarde van de privéwoning van vader [geïntimeerde1] en de op die woning rustende hypothecaire leningen. Deze informatie is met de volgende begeleidende tekst toegezonden:
“Hierbij doe ik u de toegezegd vertrouwelijke informatie toekomen. Zoals blijkt bied de heer [geïntimeerde1] als het mis mocht gaan met zijn onroerend goed maar schijnzekerheid. Hoor graag op korte termijn of u dezelfde mening bent toegedaan en of de heer [geïntimeerde1] m.i.v. 1 juli 2011 van zijn huurverplichtingen ontslagen is. Voor de goede orde meld ik u dat mevrouw [geïntimeerde2] namens [C] inmiddels contant bij de familie [appellant] de huur van juni 2011 heeft voldaan. (…) De bijlagen en dit overzicht zijn vertrouwelijk verstrekt en alleen voor u bestemd om een oordeel te kunnen vormen u cliënt de heer [appellant] te kunnen adviseren zonder verstrekking van deze gegevens of bedragen aan hem. De koper mevrouw [geïntimeerde2] biedt de heer [appellant] een bankgarantie van 6 maanden ofwel                 € 6.000, net als de heer [geïntimeerde1] .”
2.9
Het kantoor van makelaar [F] heeft bij e-mail van 14 juli 2011 een concept-huurovereenkomst aan [appellant] toegezonden onder het volgende begeleidende bericht:
“Bijgaand mailen wij u de concept huurovereenkomst ten aanzien van de [a-straat 1] te [A] . Tevens treft u de bijbehorende algemene bepalingen aan.
Wij verzoeken u deze stukken door te nemen en vernemen hierna graag uw eventuele op- of aanmerkingen, zodat wij deze stukken ter goedkeuring kunnen mailen aan de huurder.”
In de meegezonden huurovereenkomst, volgens het ROZ model versie 2008 voor middenstandsbedrijfsruimte, is vermeld dat dochter [geïntimeerde2] de huurder is,
de huurovereenkomst ingaat op 1 augustus 2011 voor de duur van 5 jaar, de aanvangshuurprijs € 12.827,29 per jaar bedraagt, een bankgarantie van € 7.260,50 moet worden gesteld en op straffe van een boete de zaak op zondagen niet geopend mag zijn.
2.10
Bij brief van 18 juli 2011 - welke brief door zowel vader [geïntimeerde1] , dochter [geïntimeerde2] als [appellant] is ondertekend – is de ING het volgende bericht:
“Conform ons telefonisch onderhoud doe ik u hierbij het verzoek toekomen de te naamstelling van bovengenoemde garantienummer te wijzigen i.v.m. bedrijfsoverdracht van het Cafetaria naar mevrouw [geïntimeerde2] h/o [C] per 1 juli 2011.
De begunstigde (verhuurder) is en blijft zoals bij u bekend de heer [appellant] te [A] .
De banknummers (...) zijn inmiddels omgezet naar mevrouw [geïntimeerde2] ,  (...). Mevrouw [geïntimeerde2] heeft bij de bedrijfsoverdracht ook de huurverplichtingen overgenomen. Vandaar het gezamenlijke verzoek de garantie om te zetten.
(...)
In afwachting van uw bevestiging op korte termijn”
In de aanhef van de brief is als onderwerp vermeld:
“
Wijziging te naamstelling garantienummer (...) met geblokkeerd rekeningnummer (...) en tegenrekening (...) i.v.m. kosten
.”
2.11
Vader [geïntimeerde1] vraagt bij brief van 16 maart 2012 aan [appellant] een nadere toelichting op de energienota die volgens hem onverklaarbaar hoog is. Bij aangetekend verzonden brief van 19 april 2012 heeft de advocaat [NAAM][appellant] vader [geïntimeerde1] erop gewezen dat hij in strijd met de huurovereenkomst zijn onderneming niet meer in het gehuurde exploiteert en het gehuurde zonder toestemming van [appellant] aan een derde (dochter [geïntimeerde2] ) in gebruik heeft gegeven. In de brief wordt aanspraak gemaakt op de contractuele boete. De gemachtigde van [geïntimeerden] c.s. heeft daarop per e-mail verzonden brief geantwoord dat [appellant] “destijds met een indeplaatsstelling heeft ingestemd.” Voort vraagt de gemachtigde van [geïntimeerden] c.s. in die brief om de eindafrekeningen gas, water en elektra over de afgelopen 5 jaren. Hierop is nog enige correspondentie tussen partijen gevolgd.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde1] c.s. hebben in conventie na vermindering van eis gevorderd een verklaring voor recht dat dochter [geïntimeerde2] per 1 juli 2011 als huurder van het pand aan de [a-straat 1] te [A] voor vader [geïntimeerde1] in de plaats is getreden en dochter [geïntimeerde2] vanaf 1 juli 2011 als huurder van dat pand heeft te gelden. Voorts hebben [geïntimeerden] c.s. gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 31.116,05 wegens ten onrechte betaalde bedragen aan water, gas en elektra over de jaren 2007 tot en met 2011, te vermeerderen met handelsrente. Dit alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2
[appellant] heeft na vermeerdering van eis in reconventie gevorderd dat
vader [geïntimeerde1] wordt veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 35,14 per kalenderdag vanaf 14 juni 2011, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, wegens handelen in strijd met artikel 3.1 van de algemene huurvoorwaarden;
dochter [geïntimeerde2] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot het staken van de exploitatie van [C] in het gehuurde en haar onderneming uit het Handelsregister uit te schrijven;
vader [geïntimeerde1] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld de exploitatie van [C] te hervatten, zich in te schrijven in het Handelsregister en de exploitatie van de onderneming voor de resterende duur van de huurovereenkomst in het gehuurde voort te
zetten.
In voorwaardelijke – in het geval dochter [geïntimeerde2] per 1 juli 2011 voor vader [geïntimeerde1] als huurder in de plaats is getreden - reconventie heeft [appellant] gevorderd:
dat dochter [geïntimeerde2] wordt veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 35,14 per kalenderdag vanaf 14 juni 2011, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente wegens handelen in strijd met artikel 3.1 van de algemene huurvoorwaarden;
voor recht te verklaren dat vader [geïntimeerde1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld;
dat vader [geïntimeerde1] wordt veroordeeld op straffe van een dwangsom zijn onderneming Catering [D] in het gehuurde te staken en op zijn visitekaartjes, website en andere communicatiemiddelen niet meer het adres van het gehuurde te melden;
dat vader [geïntimeerde1] wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.
Dit alles met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten.
3.3
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat dochter [geïntimeerde2] per
1 juli 2011 als huurder van het pand aan de [a-straat 1] te [A] in de plaats is getreden van vader [geïntimeerde1] . Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan dochter [geïntimeerde2] van € 28.749,61 wegens teveel betaalde energiekosten over de jaren
2007 tot en met 2011, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 september 2012 en de proceskosten in conventie. De vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie heeft de kantonrechter afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie.
4
De beoordeling in hoger beroep
inleiding
4.1
[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis 14 grieven ontwikkeld. De
grieven I t/m III
zijn gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld, zodat [appellant] in zoverre geen belang meer bij deze grieven heeft.
Grief IV
is gericht tegen r.ov. 4.2.1 van het vonnis waarin de kantonrechter de standpunten van partijen met betrekking tot de contractsoverneming heeft samengevat. Die rechtsoverweging is geen dragende overweging voor de beslissing van de kantonrechter, zodat [appellant] bij de behandeling van die grief ook geen belang heeft. Voor zover [appellant] in de toelichting bij deze grieven stellingen heeft betrokken die uit de feiten kunnen worden afgeleid, zal het hof die stellingen bij de behandeling van de overige grieven betrekken.
4.2
Met de grieven V t/m VII komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter aangenomen contractsoverneming ex artikel 6:159 BW. [appellant] bestrijdt met de grieven VIII en IX het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] het bedrag van € 28.749,61 met wettelijke handelsrente aan dochter [geïntimeerde2] heeft terug te betalen. De afwijzing van de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [appellant] met betrekking tot de door dochter [geïntimeerde2] verschuldigde contractuele boete, de verklaring voor recht dat vader [geïntimeerde1] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en de staking van de exploitatie van het gehuurde door vader [geïntimeerde1] worden bestreden met de grieven X t/m XIII. Met grief XIV richt [appellant] zich tenslotte tegen de beslissing inzake de proceskosten in conventie en (voorwaardelijke) reconventie.
indeplaatsstelling van dochter [geïntimeerde2] voor vader [geïntimeerde1]
4.3
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden] c.s. geen vordering ex artikel 7:307 BW heeft ingesteld, zodat daarop niet behoeft te worden beslist.
4.4
In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] c.s. aan de vordering tot verklaring voor recht, dat dochter [geïntimeerde2] per 1 juli 2011 in de plaats is getreden van vader [geïntimeerde1] als huurder van het gehuurde en dochter [geïntimeerde2] daarmee vanaf 1 juli 2011 als huurder van het gehuurde heeft te gelden, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] c.s. een overeenkomst met [appellant] hebben gesloten, waarbij met ingang van 1 juli 2011 vader [geïntimeerde1] uit zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst werd ontslagen en dochter [geïntimeerde2] vanaf 1 juli 2011 op basis van de condities die [appellant] met vader [geïntimeerde1] was overeengekomen het gehuurde ging huren. [geïntimeerden] c.s. hebben hieraan toegevoegd dat ter uitvoering van deze overeenkomst dochter [geïntimeerde2] via de ING een bankgarantie zou stellen. Nadat een en ander was geregeld zou vervolgens tussen dochter [geïntimeerde2] en [appellant] een nieuwe huurovereenkomst worden gesloten, waarbij [appellant] zich reeds akkoord had verklaard met een openstelling op zondag.
4.5
De kantonrechter heeft de onderbouwing van de vordering van [geïntimeerden] c.s. opgevat als een beroep op contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW (r.ov. 4.2.2.). De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat de brief van 18 juli 2011 als een akte in de zin van artikel 6:159 lid 1 BW dient te worden aangemerkt (r.ov. 4.2.5) en dat [appellant] aan de overdracht van het huurrecht zijn toestemming heeft gegeven (r.ov. 4.2.7). Hierdoor is volgens de kantonrechter sprake van contractsoverneming (r.ov. 4.2.8). [appellant] bestrijdt deze rechtsoverwegingen met de
grieven V t/m VII
.
4.6
De door [appellant] opgeworpen vraag of de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden door te oordelen, dat de brief van 18 juli 2011 als een akte in de zin van artikel 6:159 BW heeft te gelden zonder dat [geïntimeerden] c.s. daarop in eerste aanleg een beroep hadden gedaan, behoeft niet te worden beantwoord nu [geïntimeerden] c.s. in ieder geval in hoger beroep die brief als akte hebben aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak strekt het hoger beroep er mede toe partijen de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg hebben gedaan of nagelaten (vgl. ECLI:NL:HR:2017:636). Het staat [geïntimeerden] c.s. derhalve vrij dat beroep in hoger beroep alsnog te doen.
4.7
Artikel 6:159 lid 1 BW bepaalt dat een partij haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte kan overdragen. Daarmee stelt deze wettelijke bepaling aan een contractsoverneming de volgende eisen:
een akte tussen een partij (in dit geval vader [geïntimeerde1] ) en een derde (in dit geval dochter [geïntimeerde2] ), waarbij de rechtsverhouding tot de wederpartij (in dit geval de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst) wordt overgedragen;
medewerking van de wederpartij (in dit geval [appellant] ).
Een akte is ingevolge artikel 156 lid 1 Rv een ondertekend geschrift om tot bewijs te dienen. De medewerking van de wederpartij kan zowel vooraf als achteraf worden gegeven en in elke vorm (vgl. HR 23 april 1999, NJ 1999, 497).
4.8
In hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. gesteld dat de brief van 18 juli 2011 heeft te gelden als de akte in de zin van artikel 6:159 lid 1 BW. Dat betekent dat uit dat geschrift dient te blijken dat vader [geïntimeerde1] zijn uit de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechtsverhouding tot [appellant] bij die brief aan zijn dochter [geïntimeerde2] overdraagt. [appellant] betwist dat de brief van 18 juli 2011 aan die eis voldoet. Volgens [appellant] bevat die brief slechts een verzoek aan de ING om de bankgarantie die vader [geïntimeerde1] aan [appellant] heeft gegeven om te zetten in een door dochter [geïntimeerde2] aan [appellant] te geven bankgarantie.
4.9
Voor het beantwoorden van de vraag of de brief van 18 juli 2011 heeft te gelden als de akte ex artikel 6:159 lid 1 BW heeft het hof die brief uit te leggen. Bij de uitleg van de brief is een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in de brief niet beslissend, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 Haviltex).
4.10
Volgens de bewoordingen van de brief van 18 juli 2011 wordt aan de ING gevraagd de kennelijk eerder namens vader [geïntimeerde1] aan [appellant] gegeven garantie om te zetten naar een namens dochter [geïntimeerde2] aan [appellant] te geven garantie waartoe ING een garantienummer heeft te wijzigen. In de brief wordt gemeld dat per 1 juli 2011 een bedrijfsoverdracht naar dochter [geïntimeerde2] heeft plaatsgevonden en dat dochter [geïntimeerde2] in het kader van die bedrijfsoverdracht de huurverplichtingen heeft overgenomen.
Uit deze bewoordingen leidt het hof af dat de overdracht van het bedrijf van vader [geïntimeerde1] aan dochter [geïntimeerde2] , waartoe kennelijk in de visie van [geïntimeerden] c.s. ook behoorden de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst, al had plaatsgevonden en dat de ING werd verzocht de in het kader van de huurovereenkomst aan de verhuurder [appellant] te geven zekerheid ten name van dochter [geïntimeerde2] te stellen. Het door [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep ingenomen standpunt (MvA nrs 19, 20  en 26) en de volgens [appellant] hiervoor aangehaalde bedoeling van de brief ondersteunen deze uitleg. De bewoordingen van de brief en de uitleg die beide partijen aan die brief geven, bieden daardoor geen steun aan de stelling dat met die brief de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst is beoogd. De brief van 18 juli 2011 kan daardoor niet als akte ex artikel 6:159 lid 1 BW worden aangemerkt. In zoverre slaagt grief V.
4.11
[geïntimeerden] c.s. hebben zich niet beroepen op enig ander tussen hen ondertekend geschrift waaruit de overdracht van de rechten en de verplichtingen uit de huurovereenkomst blijkt. Zo hebben zij wel gesteld dat alle activa van de overneming op dochter [geïntimeerde2] zijn overgegaan, maar zij hebben niet met concrete feiten en omstandigheden gesteld en onderbouwd met stukken, op welke wijze en met welk document die overdracht van de onderneming heeft plaatsgevonden en of bij die overdracht de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst betrokken waren.
4.12
Dit leidt ertoe dat vader [geïntimeerde1] zijn rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst niet bij akte in die zin van artikel 6:159 lid 1 BW aan dochter [geïntimeerde2] heeft overgedragen. De kantonrechter heeft daardoor ten onrechte de conclusie getrokken dat van contractsoverneming ex artikel 6:159 BW sprake is, zodat grief VII eveneens slaagt.
4.13
Het hof is van oordeel dat op zichzelf mogelijk is dat bij (mondelinge of schriftelijke) overeenkomst een oude huurder en een nieuwe huurder met de verhuurder overeenkomen dat de oude huurder uit zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst wordt ontslagen en dat de verhuurder een huurovereenkomst (op dezelfde of andere condities) met de nieuwe huurder aangaat. Met zo’n overeenkomst komt alsdan een huurovereenkomst met de nieuwe huurder tot stand.
4.14
[geïntimeerden] c.s. stellen (r.ov. 4.4) dat in hun geval van zo’n situatie sprake is. Ter toelichting hebben [geïntimeerden] c.s. samengevat het navolgende aangevoerd. In de lente/begin zomer van 2011 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen vader [geïntimeerde1] en [appellant] over het overzetten van de huurovereenkomst op naam van dochter [geïntimeerde2] . Vader [geïntimeerde1] achtte zich in toenemende mate fysiek en mentaal niet langer in staat om de cafetaria te runnen en zag in dochter [geïntimeerde2] zijn opvolger. Op voorspraak van vader [geïntimeerde1] hebben in juni 2011 gesprekken tussen dochter [geïntimeerde2] en [appellant] plaatsgevonden. [appellant] stond positief tegenover dochter [geïntimeerde2] als nieuwe huurder en heeft zijn makelaar [F] ingelicht. De makelaar [F] en [E] , de adviseur van [geïntimeerden] c.s., hebben uitgebreid mailcontact gehad. [appellant] heeft vervolgens dochter [geïntimeerde2] als de nieuwe huurder geaccepteerd, zodat vanaf 1 juli 2011 de huurovereenkomst met vader [geïntimeerde1] is geëindigd en de nieuwe huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] , overeenkomstig de condities zoals die voor vader [geïntimeerde1] golden, vanaf 1 juli 2011 is ingegaan. Aan deze nieuwe huurovereenkomst is ook uitvoering gegeven. Vader [geïntimeerde1] heeft zijn naam op de door [appellant] gezonden energienota’s en de huurnota gewijzigd in de naam van dochter [geïntimeerde2] , welke wijzigingen door [appellant] door zijn handtekening op de gewijzigde energienota’s te plaatsen zijn aanvaard. [geïntimeerden] c.s. beroepen zich voorts op de door [appellant] getekende brief van
18 juli 2011 aan de ING waarin is opgenomen “mevrouw [geïntimeerde2] heeft bij de bedrijfsoverdracht ook de huurverplichtingen overgenomen”. Voorts was dochter [geïntimeerde2] met [appellant] overeengekomen dat nadat dochter [geïntimeerde2] in plaats van haar vader huurder was geworden een nieuwe huurovereenkomst zou worden gesloten, waarin openstelling op zondag zou worden toegestaan. Aan die afspraak heeft [appellant] uitvoering gegeven door zijn makelaar [F] opdracht te geven een concept huurovereenkomst op te stellen die op 14 juli 2011 door het kantoor van makelaar [F] aan [appellant] is toegezonden.
4.15
[appellant] erkent dat hij gesprekken heeft gevoerd over een huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] maar betwist dat hij met vader [geïntimeerde1] en dochter [geïntimeerde2] overeenstemming heeft bereikt over het per 1 juli 2011 beëindigen van de huurovereenkomst met vader [geïntimeerde1] en het vanaf die dag aangaan van een nieuwe huurovereenkomst op dezelfde condities met dochter [geïntimeerde2] . Volgens [appellant] wilde hij (eerst) voldoende zekerheid dat dochter [geïntimeerde2] , die toen 25 jaar oud was en volgens hem op kamers woonde, de (financiële) verplichtingen uit de huurovereenkomst zou kunnen nakomen. Daarom verlangde hij een bankgarantie. Hem is door vader [geïntimeerde1] voorgehouden dat de ING die bankgarantie wilde geven als hij de brief van 18 juli 2011 zou tekenen. Met dat doel heeft hij die brief ondertekend. De bankgarantie is echter niet gegeven, zodat een huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] niet tot stand is gekomen. Uit de gewijzigde tenaamstelling van de energienota’s kan volgens [appellant] geen bewijs worden afgeleid dat een nieuwe huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] tot stand is gekomen, omdat die wijzigingen door vader [geïntimeerde1] zijn gedaan en hem die wijzigingen niet zijn opgevallen. [appellant] dacht dat de enige wijziging op die nota’s het op verzoek van vader [geïntimeerde1] opnemen van btw was.
4.16
Het hof stelt vast dat in de brief van 18 juli 2011 aan de ING, welke brief door [appellant] is mede ondertekend, is opgenomen dat dochter [geïntimeerde2] de huurverplichtingen van vader [geïntimeerde1] heeft overgenomen. Voorts is de door [appellant] getekende energienota van januari 2012 ten name van dochter [geïntimeerde2] gesteld. Dochter [geïntimeerde2] heeft ook vanaf juli 2011 het feitelijk gebruik van het gehuurde, waarop [appellant] in ieder geval vanaf de zomer van 2011 bedacht kon zijn, en daartegen heeft [appellant] eerst bezwaar gemaakt bij brief van
19 april 2012 nadat [appellant] op te hoge energienota’s was aangesproken. Dochter [geïntimeerde2] heeft vanaf juli 2011 ook de huur betaald.
Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij met [appellant] zijn overeengekomen dat per 1 juli 2011 de huurovereenkomst met vader [geïntimeerde1] eindigde en een nieuwe huurovereenkomst op dezelfde condities met dochter [geïntimeerde2] is aangegaan.
Op zichzelf is denkbaar dat onder meer aan de brief van 18 juli 2011 en de door [appellant] getekende energienota van januari 2012 de uitleg dient te worden gegeven die [appellant] bepleit waarna de bewijswaardering anders kan uitvallen, zodat het hof [appellant] zal toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
4.17
[appellant] stelt voorts dat, voor zover een huurovereenkomst is overeengekomen, daarin de voorwaarde is opgenomen dat de huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] niet in werking treedt indien zij voor het bedrag van € 7.260,50 geen zekerheid stelt. [geïntimeerden] c.s. erkennen dat dochter [geïntimeerde1] op grond van de huurovereenkomst gehouden is tot het bedrag van € 7.260,50 zekerheid te stellen, maar betwisten dat zij met [appellant] zijn overeengekomen dat die verplichting als voorwaarde geldt voor het aangaan van de huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] . Nu [appellant] zich er op beroept dat deze afspraak als voorwaarde is overeengekomen, rust op grond van artikel 150 Rv op hem de bewijslast. Het hof zal [appellant] tot het leveren van dat bewijs toelaten.
4.18
[geïntimeerden] c.s. stellen dat voor zover die voorwaarde al is overeengekomen [appellant] zich niet op het niet vervullen van die voorwaarde kan beroepen doordat [appellant] het bestaan van de huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] betwist, waardoor de ING de bankgarantie voor de verplichtingen van dochter [geïntimeerde2] uit die huurovereenkomst niet wil verstrekken. Dit verweer is door [appellant] bestreden.
Bij de beoordeling van dit verweer van [geïntimeerden] c.s. betrekt het hof het bepaalde in artikel 6:23 lid 1 BW, inhoudende dat wanneer een partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld heeft te gelden indien de redelijkheid en billijkheid dat verlangen. Het hof zal [geïntimeerden] c.s. op wie de bewijslast rust tot het leveren van bewijs toelaten.
terugbetaling teveel betaalde energiekosten
4.19
De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan dochter [geïntimeerde2] van teveel betaalde energiekosten over de jaren 2007 tot en met 2011. Met de
grieven VIII en IX
komt [appellant] tegen deze beslissing op.
4.20
Met grief IX bestrijdt [appellant] de vaststelling van de kantonrechter dat [appellant] de btw niet afzonderlijk uitsplitste en dat vader [geïntimeerde1] daarom de nota jaarlijks overtypte en de btw afzonderlijk op de factuur vermeldde, waarna [appellant] de nota ondertekende. Bij de behandeling van deze grief IX heeft [appellant] geen belang. [appellant] betwist ook in hoger beroep niet dat hij voor het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 28.749,61 teveel aan energiekosten in rekening heeft gebracht. [appellant] bestrijdt in hoger beroep alleen dat hij dat bedrag aan dochter [geïntimeerde2] heeft te betalen. [appellant] voert daartoe aan dat hij met dochter [geïntimeerde2] geen huurovereenkomst heeft gesloten en dat dochter [geïntimeerde2] ook (anderszins) niet in de rechten en verplichtingen van vader [geïntimeerde1] is getreden. Grief VIII is ook tegen die beslissing gericht.
4.21
Het hof zal de behandeling van grief VIII aanhouden tot na de in dit tussenarrest opgedragen bewijslevering. Voor het geval [appellant] slaagt in het tegenbewijs en vervolgens wordt geoordeeld dat hij met dochter [geïntimeerde2] geen huurovereenkomst heeft gesloten, althans dat die huurovereenkomst niet in werking is getreden, komt het toegewezen bedrag aan teveel betaalde energiekosten niet dochter [geïntimeerde2] maar vader [geïntimeerde1] toe. Voor het geval [appellant] niet slaagt in het opgedragen bewijs komen de teveel betaalde energiekosten tot 1 juli 2011 vader [geïntimeerde1] toe en vanaf 1 juli 2011 dochter [geïntimeerde2] . Het hof zal [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid stellen het gevorderde bedrag te splitsen, waarna [appellant] zich daarover kan uitlaten. Overigens begrijpt het hof dat [appellant] aan de veroordeling van de kantonrechter tot betaling van het bedrag aan energiekosten al uitvoering heeft gegeven. In het geval vader [geïntimeerde1] tegenover [appellant] verklaard dat daarmee ook jegens hem bevrijd is betaald, rijst de vraag welk belang [appellant] alsdan bij verdere behandeling van deze grief heeft.
contractuele boete gebruik [geïntimeerde1]
4.22
In het geval komt vast te staan dat vanaf 1 juli 2011 [appellant] een huurovereenkomst heeft met dochter [geïntimeerde2] , rijst de vraag of dochter [geïntimeerde2] in strijd met artikel 3.1 van de algemene huurvoorwaarden vader [geïntimeerde1] toelaat tot het gebruik van het gehuurde.
4.23
De kantonrechter heeft in r.ov. 4.6.3. van het vonnis deze vordering van [appellant] wegens gebrek aan bewijs afgewezen. Met
grief XI
komt [appellant] hiertegen op.
4.24
Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat vader [geïntimeerde1] 700 meter vanaf het gehuurde woont en dat het voor [appellant] niet onaannemelijk is dat vader [geïntimeerde1] van het gehuurde, waarin een voor cateringwerkzaamheden geschikte ruimte is, gebruik maakt, brengt op zichzelf nog niet mee dat vader [geïntimeerde1] daadwerkelijk het gehuurde voor zijn bedrijfsactiviteiten gebruikt. [geïntimeerden] c.s. erkennen dat op 20 oktober 2013 brand in het gehuurde is geweest doordat vader [geïntimeerde1] een pan op het vuur had laten staan. [geïntimeerden] c.s. betwisten evenwel dat vader [geïntimeerde1] toen werkzaamheden voor zijn cateringbedrijf uitvoerde. [geïntimeerden] c.s. voeren aan dat vader [geïntimeerde1] toen zijn dochter in haar bedrijfsactiviteiten ondersteunde. De bedrijfsnaam van vader [geïntimeerde1] op stickers die op het glaswerk van het gehuurde zijn geplakt en de vermelding van het adres van het gehuurde op het visitekaartje van vader [geïntimeerde1] brengen op zichzelf nog niet mee dat vader [geïntimeerde1] feitelijk van het gehuurde gebruik maakt. [geïntimeerden] c.s. voeren aan dat het adres wordt vermeld omdat vader [geïntimeerde1] gasten in de publieke ruimte van het gehuurde ontvangt. De door vader [geïntimeerde1] verzorgde catering wordt echter niet in het gehuurde voorbereid. [appellant] stelt dat dochter [geïntimeerde2] geen cateringswerkzaamheden uitvoert, zodat de ruimte in het gehuurde die voor cateringswerkzaamheden is ingericht wel door vader [geïntimeerde1] voor zijn bedrijfsactiviteiten moet worden gebruikt. [geïntimeerden] c.s. betwisten dat dochter [geïntimeerde2] geen cateringswerkzaamheden uitvoert. [geïntimeerden] c.s. voeren aan dat vader [geïntimeerde1] zich richt op eventcatering en dat dochter [geïntimeerde2] ook catering verzorgt, maar niet eventcatering, zoals vader [geïntimeerde1] dat uitoefent, geen bemoeienis heeft.
4.25
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] naar het oordeel van het hof gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit het feitelijk gebruik van het gehuurde door vader [geïntimeerde1] blijkt. Daardoor heeft [appellant] zijn vordering onvoldoende onderbouwd en komt het hof aan bewijslevering niet toe. Grief XI faalt derhalve.
overige (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen
4.26
De grieven X, XII en XIII zijn gericht tegen afwijzing door de kantonrechter van de overige (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen van [appellant] . Het hof zal het oordeel over die grieven, evenals grief XIV, aanhouden tot na de bewijslevering.
slotsom
Het hof zal bewijslevering gelasten als hieronder bepaald. Voorts zal [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid worden gesteld de vordering ten aanzien van de energiekosten te splitsen. Het hof gaat er bij het dictum vanuit dat [geïntimeerden] c.s. zich alsnog bij een (nieuwe) advocaat [NAAM]. Mocht dat niet gebeuren dan zal de rolraadsheer met inachtneming van het hieronder ten aanzien van [appellant] bepaalde beslissen.
Mede gelet op het tijdsverloop acht het hof het dienstig voorafgaand aan het getuigenverhoor een enkelvoudige comparitie van partijen te houden. Het hof verzoekt partijen zich daarover uit te laten.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
I. laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands oordeel dat [geïntimeerden] c.s. met [appellant] zijn overeengekomen dat per 1 juli 2011 de huurovereenkomst met vader [geïntimeerde1] eindigde en [appellant] een nieuwe huurovereenkomst op dezelfde condities met dochter [geïntimeerde2] is aangegaan.
II. laat [appellant] toe, voor zover bewezen wordt geacht dat [appellant] met dochter [geïntimeerde2] een huurovereenkomst is overeengekomen, tot het leveren van bewijs dat daarin de voorwaarde is opgenomen dat de huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] niet inwerking treedt indien zij voor het bedrag van € 7.260,50 geen zekerheid stelt;
III. laat [geïntimeerden] c.s. toe, voor zover bewezen wordt geacht dat [appellant] met dochter [geïntimeerde2] een huurovereenkomst is overeengekomen en daarin de voorwaarde is opgenomen dat de huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] niet in werking treedt indien zij voor het bedrag van € 7.250,50 geen zekerheid stelt, tot het leveren van bewijs dat de ING de bankgarantie, althans de zekerheid, niet wil(de) verstrekken doordat [appellant] het bestaan van de huurovereenkomst met dochter [geïntimeerde2] betwist;
IV. stelt [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid zich bij akte uit te laten welk deel van het bedrag van € 28.749,61 betrekking heeft op voor 1 juli 2011 teveel betaalde energiekosten en welk deel betrekking heeft op de periode vanaf 1 juli 2011 tot 1 januari 2012, waarna [appellant] na bewijslevering onder I t/m III in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren;
V. stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over een (enkelvoudige) comparitie van partijen voorafgaand aan het (eventuele) eerste getuigenverhoor tegenover alleen de raadsheer-commissaris en voor zover zulks de instemming van partijen heeft wordt die comparitie van partijen gelast;
VI. bepaalt dat, indien [appellant] en/of [geïntimeerden] c.s. het opgedragen (tegen)bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. D.H. de Witte
, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
VII. bepaalt dat [appellant] en [geïntimeerden] c.s. in persoon bij het getuigenverhoor (en eventueel de comparitie van partijen) aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
VIII. bepaalt dat [appellant] en [geïntimeerden] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden januari 2019 tot en met april 2019 zullen opgeven op de roldatum van
11 december 2018
, bij welke gelegenheid partijen zich eveneens kunnen uitlaten over de comparitie van partijen als hiervoor overwogen en [geïntimeerden] c.s. de akte neemt als onder IV aangegeven, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) en zo mogelijk de comparitie van partijen vaststelt;
IX. bepaalt dat [appellant] en [geïntimeerden] c.s. overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
X. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. W.P.M. ter Berg en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 november 2018.