ECLI:NL:RBROT:2018:6504
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/547719 / KG ZA 18-324
Vonnis in kort geding van 7 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FENNA HOLDING B.V.
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.J. de Kraker te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSTON MANAGEMENT B.V.
,
gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Schiedam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
behandelend advocaat [NAAM]. W. Buikstra te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Fenna en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid met [gedaagde] respectievelijk Boston Management.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 6 april 2018, met producties 1 tot en met 9;
de producties 1 tot en met 12 van [gedaagden] ;
de mondelinge behandeling op 20 april 2018;
de pleitnota van Fenna;
de ter zitting door Fenna overgelegde bijlage die hoort bij de als productie 8 in het geding gebrachte brief van 9 februari 2018 van Fenna aan [gedaagde] ;
de pleitnota van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Fenna is een in 2000 opgerichte financiële holding. Fenna wordt sinds 20 december 2017 bestuurd door [persoon] . Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is sinds 7 december 2017 enig aandeelhouder van Fenna de vennootschap Emoov B.V. en bedraagt het geplaatst aandelenkapitaal € 18.200,-.
2.2.	(
De rechtsvoorganger van) Emoov heeft aandelen in Fenna verworven middels een executieverkoop. Het door de gerechtsdeurwaarder opgemaakte proces-verbaal betreffende de executieverkoop houdt onder andere in:
Vandaag de zevende december tweeduizendzeventien (…)
heb ik (….)
BIJ OPBOD VERKOCHT
alle 18.200 gewone aandelen, genummerd 1 t/m 18.200, in het kapitaal van (…) Fenna Holding B.V. (…)
2.3.
De rechtsvoorganger van Emoov had op 18 december 2015 conservatoir beslag laten leggen op de aandelen van [gedaagde] in (onder meer) Fenna.
2.4.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van deze rechtbank van 1 februari 2017 is [gedaagde] hoofdelijk veroordeeld tot (terug)betaling van onder meer een bedrag van € 500.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de rechtsvoorganger van Emoov. [gedaagde] is van dit vonnis in beroep gekomen. Deze procedure loopt nog.
2.5.
Bij beschikking van 7 september 2017 heeft deze rechtbank bepaald dat tot verkoop en overdracht van de ten laste van [gedaagde] in beslag genomen aandelen van Fenna mag worden overgegaan en dat deze aandelen door middel van openbare verkoop per opbod worden verkocht. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.6.
Het document houdende de veilingvoorwaarden, getiteld “veilingvoorwaarden executieverkoop van alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap Fenna Holding B.V. ten laste van [gedaagde] ”, houdt onder andere in:
1.
Alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid Fenna Holding B.V. (…) worden verkocht bij opbod (…).
Deze verkoop wordt gehouden ten laste van [gedaagde] (…), bestuurder en enig aandeelhouder van Fenna Holding B.V. (…).
(…)
Het betreft het 18.200 gewone aandelen van nominaal Euro 1,--, genummerd 1 tot en met 18.200.
2.
Het aandeelhoudersregister is beschikbaar gesteld aan de gerechtsdeurwaarder.
(…)
2.7.
Vóór de executieverkoop was [gedaagde] enig aandeelhouder van Fenna. [gedaagde] was tevens bestuurder van Fenna.
2.8.
Fenna is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder geweest van het in 2005 opgerichte Tellus Holding B.V., eveneens een financiële holding. Tellus is in 2015 ontbonden. Fenna is benoemd tot vereffenaar van het vermogen van de ontbonden vennootschap.
2.9.
Bij de ontbinding van Tellus is Boston Management aangewezen als bewaarder van boeken en bescheiden van Tellus. Boston Management wordt sinds 1 januari 2014 bestuurd door [gedaagde] .
2.10.
Fenna beschikt niet over haar volledige eigen administratie. Fenna beschikt ook niet over de boeken en bescheiden van Tellus.
3
Het geschil
3.1.
Fenna vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] te bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de administratie van Fenna en Tellus, zoals omschreven in de dagvaarding onder 19, aan haar af te geven, bij gebreke waarvan [gedaagden] zal gehengen en gedogen dat de gerechtsdeurwaarder zich toegang zal verschaffen tot de woning van [gedaagde] (tevens het voormalig kantooradres van Fenna en Tellus alsook het kantooradres van Boston Management, de voormalige bewaarder van boeken en bescheiden van Tellus) en tot gegevensdragers, opdat de gerechtsdeurwaarder die woning en gegevensdragers kan doorzoeken, administratie (indien aangetroffen) in beslag kan nemen en deze kan afgeven aan Fenna, en ten aanzien van [gedaagde] te bepalen dat de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang is toegestaan, een en ander met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[gedaagden] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Fenna in haar vordering, dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van Fenna in de proceskosten.
3.3.
Op de voor de beoordeling van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan. Opgemerkt zij dat grotendeels voorbij zal worden gegaan aan de door partijen geschetste achtergrond van deze zaak, omdat die achtergrond niet van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van het thans voorliggende geschil.
4
De beoordeling
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Fenna in haar vordering
4.1.
[gedaagden] stelt zich primair op het standpunt dat Fenna niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat Fenna wordt vertegenwoordigd door iemand die geen bestuurder is en daardoor niet in rechte kan optreden. [gedaagden] stelt en onderbouwt dat het geplaatste kapitaal bestaat uit 18.202 aandelen, en dat alleen de aandelen 1 tot en met 18.200 aan Emoov zijn verkocht. Het aandeelhoudersbesluit tot ontslag [gedaagde] en benoeming van Van Herk als bestuurder, is buiten vergadering genomen. Dat kan alleen als alle aandeelhouders schriftelijk vóór stemmen. Dat is niet gebeurd. [gedaagde] , die de aandelen 18.201 en 18.202 houdt, heeft namelijk in het geheel niet gestemd. Het besluit is dus non-existent, aldus [gedaagden]
4.2.
Overwogen wordt het volgende.
Op 18 december 2015 heeft de rechtsvoorganger van Emoov conservatoir beslag laten leggen op de aandelen van [gedaagde] in (onder meer) Fenna. [gedaagde] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van deze rechtbank van 1 februari 2017 hoofdelijk veroordeeld tot (terug)betaling van onder meer een bedrag van € 500.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de rechtsvoorganger van Emoov. Bij beschikking van 7 september 2017 heeft deze rechtbank bepaald dat tot verkoop en overdracht van de ten laste van [gedaagde] in beslag genomen aandelen van Fenna mag worden overgegaan en dat deze aandelen door middel van openbare verkoop per opbod worden verkocht. Uit het proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder die met de executie was belast, blijkt dat zijn geveild en verkocht “alle 18.200 gewone aandelen, genummerd 1 tot en met 18.200”. De aandelen 18.201 en 18.202 zijn blijkbaar dus niet geveild. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat, zoals Fenna stelt en [gedaagden] niet betwist, de bedoeling van deze executieverkoop was dat alle aandelen zouden worden geveild. Het volgt ook uit de “veilingvoorwaarden executieverkoop van alle aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap Fenna Holding B.V. ten laste van [gedaagde] ”.
Uit dat document blijkt ook dat het aandeelhoudersregister aan de gerechtsdeurwaarder beschikbaar is gesteld. Het aandeelhoudersregister maakt geen deel uit van de door partijen in het geding gebrachte stukken en kan daardoor thans niet worden geraadpleegd. Omdat in het document wordt gesproken over ‘alle’ aandelen, houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat in het aandeelhoudersregister niet is aangetekend dat de aandelen 18.201 en 18.202 zijn uitgegeven. Het handelsregister van de Kamer van Koophandel is in elk geval niet bijgewerkt, zo blijkt uit het uittreksel daarvan. Volgens het uittreksel beloopt het geplaatst kapitaal namelijk EUR 18.200,00.
Op grond van artikel 2:194 BW is het bestuur van de vennootschap, dat ten tijde van de uitgifte van de aandelen 18.201 en 18.202 werd gevormd door [gedaagde] , verantwoordelijk voor het bijhouden van het aandeelhoudersregister. Nu [gedaagde] , naar voorshands wordt aangenomen, heeft nagelaten het aandeelhoudersregister bij te werken en hij bovendien pas tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding erop heeft gewezen dat bij de executieverkoop van zijn aandelen in Fenna over het hoofd is gezien dat in 2011 twee extra aandelen zijn uitgegeven, kan het gegeven dat niet al haar aandelen zijn verkocht, en het gegeven dat het besluit tot ontslag van [gedaagde] als bestuurder en benoeming van Van Herk tot bestuurder als gevolg daarvan niet overeenkomstig het bepaalde in de statuten van Fenna is genomen, niet door [gedaagden] aan Fenna worden tegengeworpen. De voorzieningenrechter gaat daarom aan het verweer voorbij.
Ten aanzien van de vordering
4.3.
Fenna legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
[gedaagde] heeft aan de nieuwe bestuurder van Fenna slechts een deel van de administratie van Fenna overgedragen, en Fenna beschikt in het geheel niet over de boeken en bescheiden van Tellus. Ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe heeft [gedaagde] tot op heden geweigerd om de relevante stukken over te dragen. De administratie van een rechtspersoon is eigendom van die rechtspersoon. [gedaagde] moet het deel van de administratie van Fenna dat nog niet is overgedragen daarom aan Fenna teruggeven.
Fenna heeft zichzelf op 8 februari 2018 aangewezen als bewaarder van de boeken en
bescheiden van Tellus. [gedaagden] moet daarom ook de administratie van Tellus aan Fenna overdragen. Fenna heeft (een spoedeisend) belang bij de afgifte. Doordat [gedaagde] weigert de (resterende) administratie van Fenna en Tellus aan Fenna over te dragen, kan zij niet aan de in de artikelen 2:10 en 2:24 BW neergelegde verplichtingen voldoen. Het bestuur van een rechtspersoon is op grond van artikel 2:10 lid 1 BW verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Op grond van het tweede lid van genoemd artikel is het bestuur verplicht jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon te maken en op papier te stellen. Het derde lid bepaalt dat het bestuur verplicht is de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren. Aan laatstgenoemde verplichting kan Fenna thans niet voldoen. Daarbij komt, aldus Fenna, dat zij momenteel door diverse crediteuren wordt aangesproken ter incasso van vorderingen die niet uit de administratie blijken. Op basis van de administratie waar zij thans over beschikt, kan de rechtmatigheid en opeisbaarheid van die vorderingen niet worden beoordeeld.
Fenna kan ook niet voldoen aan de op grond van artikel 2:24 lid 1 BW op haar, als bewaarder van de boeken en bescheiden van de ontbonden rechtspersoon Tellus, rustende verplichting om die boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren gedurende zeven jaren nadat Tellus heeft opgehouden te bestaan. Fenna heeft bovendien ook als vereffenaar van Tellus belang bij toegang tot de administratie van Tellus. Zij wenst namelijk inzicht te kunnen verkrijgen in de gang van zaken rondom de overdracht van aandelen die Tellus hield in het kapitaal van de besloten vennootschap Domain Services Rotterdam B.V. (DSR) en die Tellus op 22 juni 2015, drie maanden voordat zij werd ontbonden, om niet heeft overgedragen aan een holding waarin een door [gedaagde] bestuurde stichting aandelen houdt. [gedaagde] is enig certificaathouder van de door die stichting in de holding gehouden aandelen. Op basis van de nu bekende informatie bestaat goede grond om aan te nemen dat Tellus nog een vergoeding toekomt voor de ten onrechte om niet overgedragen aandelen in DSR. Dat zou een heropening van de vereffening rechtvaardigen.
4.4.
[gedaagden] stelt zich ten aanzien van de vordering tegen Boston Management op het standpunt dat Fenna niet aangewezen kán zijn als bewaarder van de boeken en bescheiden van Tellus, omdat de benoeming van de huidige ‘bestuurder’ non-existent is. De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer voorbij en verwijst voor de motivering hiervan naar hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen.
4.5.
[gedaagden] heeft daarnaast naar voren gebracht dat Fenna niet heeft aangetoond dat zij is aangewezen als bewaarder. Dat Fenna zichzelf in het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft laten registeren als bewaarder, is geen bewijs van aanwijzing, aldus [gedaagden] . De voorzieningenrechter gaat ook aan dit verweer voorbij. Fenna heeft haar stelling dat zij zichzelf op 8 februari 2018 heeft aangewezen als bewaarder van de boeken en bescheiden van Tellus weliswaar niet nader onderbouwd, maar de voorzieningenrechter ziet – nu [gedaagden] daarvoor geen concrete aanwijzingen heeft aangedragen – geen aanleiding om aan te nemen dat deze stelling niet juist is. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet Fenna dus worden aangemerkt als
bewaarder van de boeken en bescheiden van Tellus.
4.6.
Op grond van artikel 5:2 BW is de eigenaar van een zaak bevoegd haar van een ieder die haar zonder recht houdt op te eisen. De vordering strekkende tot afgifte van (het restant van) de administraties ligt daarom voor toewijzing gereed. Nu Fenna voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een (voor toewijzing van een vordering in kort geding vereist) spoedeisend belang daarbij heeft, zal de vordering worden toegewezen.
4.7.
[gedaagde] stelt dat hij alle digitale en fysieke administratie van Fenna die hij in zijn bezit had reeds aan de nieuwe bestuurder van Fenna heeft overhandigd. In deze kort gedingprocedure kan niet worden vastgesteld of, en, zo ja, in hoeverre, die stelling juist is. Niet kan worden uitgesloten dat [gedaagde] niets meer in zijn bezit heeft. Gelet daarop, zullen de gevorderde dwangsomveroordeling en de gevorderde tenuitvoerlegging bij lijfsdwang worden afgewezen.
4.8.
De vordering zal eveneens worden afgewezen voor zover deze ertoe strekt dat [gedaagde] zal gehengen en gedogen dat de gerechtsdeurwaarder zich toegang zal verschaffen tot de woning van [gedaagde] en tot gegevensdragers (opdat de gerechtsdeurwaarder de woning en gegevensdragers kan doorzoeken en eventueel aangetroffen administratie in beslag kan nemen en kan afgeven aan Fenna). Dit onderdeel van de vordering ziet op de (nog aan te vangen) executie van dit vonnis. Daarop kan niet worden vooruitgelopen.
4.9.
Ten aanzien van de administratie van Tellus stelt [gedaagden] dat de boeken en bescheiden van Tellus zich sinds eind 2015 bij een externe bewaarder bevinden. Fenna heeft ter zitting verzocht haar vordering zo te lezen dat daaronder mede wordt verstaan dat [gedaagden] deze bewaarder instrueert om de gehele administratie aan Fenna af te geven. [gedaagden] heeft zich hiertegen niet verzet. De vordering zal daarom dienovereenkomstig worden toegewezen, in die zin dat [gedaagden] zal worden geboden de administratie van Tellus te doen afgeven.
4.10.
[gedaagden] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fenna worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 86,78
- griffierecht	€	626,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.692,78
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt [gedaagden] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de in de dagvaarding onder 19 omschreven administraties van Fenna, voor zover hij die nog in zijn bezit heeft, en Tellus, die de bij [gedaagden] bekend zijnde bewaarder in zijn of haar bezit heeft, aan Fenna af te (doen) geven,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Fenna tot op heden begroot op € 1.692,78,
5.3.
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden]
niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2018.2885/2504