ECLI:NL:RBAMS:2018:9189
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/642178 / HA ZA 18-85
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Kooiman te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOGAU PROJECTS B.V.
,
gevestigd te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOGAU B.V.
,
gevestigd te Groningen,
3.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3]
,
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
4.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4]
,
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. E. Eshuis te Groningen.
Partijen zullen hierna afzonderlijk [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , Hogau Projects, Hogau, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] (gedaagden in conventie/eisers in reconventie tezamen Hogau c.s.) worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 20 en 22 november 2017, met producties,
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie,
het tussenvonnis van 18 juli 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast en
het proces-verbaal van de comparitie van 7 november 2018 en de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 28 juli 2016 heeft Hogau Hogau Projects opgericht. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Hogau houden thans (zie hierna onder 2.5) elk 50% van de aandelen in het kapitaal van Hogau Projects. [functie] van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is [naam 1] (hierna: [naam 1] ).
2.2.
Bestuurders van Hogau zijn de vennootschappen naar Duits recht S N G Schiffs-Neubau Generalvertretungsgesellschaft mbH, waarvan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] bestuurder is, en Gfs Gesellschaft für Schiffsmanagement mbH met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] als bestuurder. Hogau is op haar beurt bestuurder van Hogau Projects.
2.3.
In Hogau Projects werd het Project Avedis ontwikkeld. Met dat doel is Hogau Projects ook opgericht. Het Project Avedis zag op het zoeken naar strategische financieringspartners voor de bouw, het op de markt brengen en eventueel ook het management van een aantal (vracht)schepen.
2.4.
Op 5 september 2016 hebben Hogau Projects en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een overeenkomst van opdracht gesloten die is vastgelegd in een Engagement Letter waarin onder meer staat:
“(…)
Project Avedis
Whereas
, HOGAU Projects is requesting Consultant ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , rb.) to engage and assist in Project Avedis as mandated managers, consultants and financial advisors;
(…)
Whereas
, the Performance Guarantee undertaken by Hogau B.V.is limited insofar a cash amount of EUR 200,000 less performed cash transfers into and in favour [of] Hogau Projects B.V. When Hogau Projects B.V. is incorporated and cash funded with EUR 200,000 the Performance Guarantee becomes null and void.
(…)
4 - Remuneration & Performance Bonus
4.1
Remuneratiom
An annually remuneration of the Consultant applies for rendering of services. (…)
4.4
Incentive Retention of Remuneration & Engagement Fee
Commencing 1 September 2016 and until end of Work Flow 1 (as per
Annex 2
anticipated until end January 2017) an amount of 50% of the Remuneration and Engagement Fee will for incentivising be retained and remunerated upon mutual decision on commencing into Work Flow 2. (…)
(…)
13.2
Jurisdiction
(…)
The place of trial shall be Amsterdam, The Netherland or any other mutually agreed place. This Engagement Letter shall be governed and interpreted with the laws of The Netherlands. (…)”.
2.5.
In november 2016 hebben Hogau en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een Share Purchase Agreement and Guarantee (hierna: de Overeenkomst) gesloten waarin onder meer staat:
“(…)
Whereas
, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] has signed an Engagement Letter with Hogau Projects (…) for services to be rendered to Hogau Projects by [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
Whereas
, The engagement letter and the remuneration agreed are not part of this guarantee. Therefor[e] the guarantee cannot be offset against payments as agreed in engagement letter.
(…)
2
FUNDING AND SUBSCRIPTION COMMITMENT
2.1
At Completion, subject to the terms and conditions of this Agreement,
(a) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] shall subscribe for 50% of the shares of Hogau Projetcs
(…)
2.2
Hogau Group (Hogau, rb.) has given a performance guarantee to Hogau Projects
of maximum euro 200.000 to be cover the cost for Workflow 1 of Project Avedis. The performance guarantee will be replaced by a loan agreement between Hogau Group and Hogau Projects (hereinafter: “
Loan
”) as attached to this Agreement as
Schedule 4
.
2.3
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] hereby unconditionally and irrevocably guarantees to Hogau Group the punctual performance of Hogau Projects the under the loan (hereinafter:
“Guarantee”
). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ’s liability under the Guarantee is in any case and under al circumstances limited to an amount of € 100.000. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] shall pay any claim under the Guarantee directly upon first written request from Hogau Group stating that the debtor is in default. If [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is unable to pay the owed amount under the Guarantee [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is obliged to render services to either Hogau Projects or Hogau Group with a total value of € 100.00 (ex VAT. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] waives any right to set off or right to suspension with regard to its (payment) obligations under this guarantee. (…)
(…)
4	MISCELLANEOUS
(…)
4.3
No amendment to this Agreement shall have any force or effect unless by an instrument in writing and signed by all the Parties. (…)”.
2.6.
Schedule 4 bij de Overeenkomst ‘Loan Agreement for Temporary Funding’ (hierna: de Loan Agreement) tussen Hogau als “Lender” en Hogau Projects als “Borrower” luidt onder meer als volgt:
“(…)
Whereas
, HOGAU Projects B.V.  is established by Hogau BV for the purpose of Project Avedis.
Whereas
, Project Avedis is divided in Workflow 1 and Workflow 2. See attached Process and Execution Plan (…) including the budget of maximum euro 200.000 for Workflow 1 and maximum euro 300.000 for Workflow 2 (…) to which Hogau Projects has agreed and consent.
(…)
Whereas
, the Performance Guarantee for Workflow 1 undertaken by HOGAU B.V. is limited insofar a cash amount of EUR 200,000 less performed cash transfers into and in favour HOGAU Projects B.V. When HOGAU Projects B.V. is incorporated and cash funded with EUR 200,000 the Performance Guarantee becomes null and void.
(…)
HEREBY AGREE AS FOLLOWS:
Article 1 The Principal Amount
1.1
The Lender agrees to lend and the Borrower agrees to borrow from the Lender amount of € 500,000 (…).
1.2
This amount will be paid in two parts. The first part of euro 200,000 (…) has been
paid on the bank account of Borrower in The Netherlands (…), the second part
will be paid as soon as the Board of Directors of Hogau Projects BV has agreed to
continue to Workflow 2.
(…)”.
2.7.
In de ‘Minutes of Meeting’ van een overleg dat op 16 maart 2017 plaatsvond tussen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] , [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] en de (middels een Engagement Letter) voor Hogau Projects werkzame consultants [naam 1] (namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) staat, voor zover relevant:
“(…)
Conclusions
: No date for next meeting was decided yet. WF1 assumed ending on 31 March 2017. WF2 yet to be authorised.
(…)”.
2.8.
Op 3 mei 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ( [naam 1] ) onder meer geschreven:
“(…)
zoals net besproken even nog een keer de uitleg:
actueel hebben wij samen 212 T€ uitgegeven tot eind Maart. Dus 106 t€ per partij voor WF 1.
Volgens contract zullen wij voor WF 2 T€ 300 betalen. Dat willen wij uiteraard doen, maar het is niet voldoende volgens de calculatie voor WF 2.
Onz voorstell is:
WF 1	121 T€
WF2	- tot en met September 17
(…)
Total WF 2: 378 T€ -
dus 78 T€ te kort!
Als wij nu een bedrag van 70 T€ van WF 2 van jouw salaris samen met jouw retained fee (…) mogen verrekenen tegen jouw garantie, krijg je een uitbetaalde salaris van nog steds T€5 per maand –dus 30 T€ voor WF 2. Jouw garantie tegenover HOGAU is dan naar 6 manden null and void. (…) Dus dat is in onz oogen een duidelijke voordeel en wij nemen de restant (…) voor onz rekening! (…)”.
2.9.
Op 5 mei 2017 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] .
2.10.
Op 8 mei 2017 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ( [naam 1] ) aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] geschreven, voor zover van belang:
“(…)
Zoals vrijdag besproken,
* We gaan door naar WF2 per 1 april 2017
* De retained fees voor WF1 voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden deze maand (mei) uitbetaald
* De eerste 6 maanden in WF2 wordt de maandelijkse remuneration fee van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (…) omgezet in een lening aan Hogau Projects BV. Deze lening is volgens dezelfde percentages als jullie lening. Aflossing inclusief rente aan het einde van WF2 in cash. We zullen een lening ovk opmaken.
* De lening vervangt de garantie zoals afgesproken in de Share Purchase Agreement en de garantie wordt null and void. Er komt een amendment op de SPA.
Ok? (…)”.
2.11.
Hierop heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ( [naam 1] ) op 12 mei 2017 onder meer geschreven:
“(…)
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] , rb.) en ik zijn eens. Volgende week zullen wij even over de contracten en de veranderingen overleg moeten hebben.
Zou je Dan graag en met spoed de nog ontbrekende informatie an LN en EP sturen, dat ze de Businessplan kunnen klar maken op körte termijn.
(…)”.
2.12.
[naam 2] heeft op 13 mei 2018 aan onder anderen [naam 1] , [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] geschreven, voor zover van belang:
“(…) I understand that agreements on commencing into WF2 have been reached and approved by the seed capital sponsors, and we are now in a sprint to move forward.
(...)
Anchor Investors & Capital Structure
On the back of the dialogue and clarification regarding the investment case and capital structure on the 26 April meeting, attached is an updated preliminary capital structure.
(…)
We urgently need progress already during the coming week (…) as we are on a tight time frame achieving end of WF2 estimated on or about 1 November 2017, and key events during the process (one i.e. being the marketing and networking event/opportunity Marine Money 2017 mid-June in NYC.
(…)
Next Meeting
As we are on a rather tight schedule, we should probably look to have next Avedis Steering Committee Meeting (…). One of the key topics for such meeting should be a self-critical reassessing the value position Avedis is about to bring to anchor investors and the capital market. (…)”.
2.13.
Een e-mailbericht van 15 mei 2017 van [naam 2] aan onder anderen [naam 1] , [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] luidt onder meer als volgt:
“(…)
Anchor Investors
I have taken notice of following potential Anchor Investors with an “inside addiliation” to Avedis: (…)”.
2.14.
[naam 1] heeft op 18 mei 2017 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] draft versies van documenten,  (i) ‘Amendment I of the Share Purchase Agreement and Guarantee’ en (ii) ‘Loan Agreement for temporary funding’ gestuurd en op 24 mei 2017 per e-mail aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] gevraagd of die documenten kunnen worden ondertekend.
2.15.
Op 18 mei 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] aan [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] onder meer geschreven:
“Dear all
having in mind, that there is a big challenge to sell Avedis modell in June on New York conference, we have to plan and speed up our duties.
(…)
The business plan should be ready till end next week/mid week 22. So that we can discuss the final point in our next meeting (…)
Maybe the appointments with the possible anchor investors should also be planed in the  next weeks.
(…)”.
2.16.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] heeft op 26 mei 2017 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ( [naam 1] ), in reactie op de e-mail met het verzoek of de (draft) documenten konden worden ondertekend (2.14), geschreven:
“(…) wij zien elkaar ja volgende week Donderdag (…)”.
2.17.
Verder heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] op 26 mei 2017 aan [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] onder meer geschreven:
“Dear all,
may I kindly ask how far we are with the businessplan and new points in preparation of thursday? I will today read our actual BP and let you know about my concerns”.
2.18.
Eind mei 2017/begin juni 2017 is besloten af te zien van Workflow 2. De avond voordat op 1 juni 2017 een bespreking zou plaatshebben tussen (in ieder geval) [naam 1] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] [naam 1] daarvan op de hoogte gesteld.
2.19.
Vervolgens is tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Hogau c.s. een verschil van mening ontstaan over de afwikkeling van de samenwerking binnen Hogau Projects.
2.20.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] heeft in een e-mail van 6 juli 2017 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ( [naam 1] ) onder meer geschreven:
“(…)
Dat Hogau Projects de facturen van [naam 2] en [naam 3] betaald heft, komt omdat wij het netjes vonden om eerst alle derden te betalen en dan pas de aandeelhouders (…)
(…)”.
2.21.
Op 10 juli 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] , voor zover van belang, aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ( [naam 1] ) per e-mail het volgende geschreven:
“(…)
HOGAU had net zoals [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het recht om over de voortgang in WF 2 te beslissen. HOGAU heft de beslissing genomen, om niet verder te gaan.
(…)”.
2.22.
Op 17 juli 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) Hogau [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gesommeerd tot nakoming van de garantie uit artikel 2.3 van de Overeenkomst.
2.23.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft aan Hogau Projects een factuur gedateerd 3 augustus 2017 ten bedrage van € 40.243,97 gestuurd ten aanzien van retained fees voor Workflow 1.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Hogau c.s. hoofdelijk, althans Hogau Projects, althans Hogau, althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] , althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] veroordeelt tot betaling van € 40.935,42, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente;
Hogau c.s. hoofdelijk, althans Hogau Projects, althans Hogau, althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] , althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.184,35;
Hogau c.s. hoofdelijk, althans Hogau Projects, althans Hogau, althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] , althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] veroordeelt tot betaling van de proceskosten en
Hogau c.s. hoofdelijk, althans Hogau Projects, althans Hogau, althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] , althans [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] veroordeelt tot betaling van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan de vorderingen legt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] – kort weergegeven – ten grondslag dat partijen de beslissing hebben genomen om aan te vangen met Workflow 2 en dat daarmee vervolgens is gestart. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] maakt dan ook ingevolge artikel 4.4. van de Engagement Letter aanspraak op de retained fees en de retained engagement fees over de periode september 2016 tot en met maart 2017 en op vergoeding van onkosten in de maanden maart tot en met mei 2017. Hogau Projects is gehouden die bedragen (alsnog) te voldoen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] als (indirect) bestuurders hebben bewerkstelligd dat nagenoeg alle schuldeisers van Hogau Projects zijn voldaan, echter niet [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Zij hebben door de selectieve betaling onrechtmatig gehandeld en dienen de daardoor door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geleden schade – ter hoogte van de onbetaald gelaten factuur – te vergoeden.
3.3.
Hogau c.s. voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
in reconventie
3.5.
Hogau vordert – samengevat – om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot betaling aan Hogau van € 100.000,00, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en tot betaling van de proces- en nakosten.
3.6.
Hogau vordert hiermee nakoming van de in artikel 2.3 van de Overeenkomst door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verstrekte garantie.
3.7.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie
Hogau
4.1.
De vordering op Hogau heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gebaseerd op de door Hogau aanvankelijk in de Engagement Letter verstrekte garantie. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft zich er ter comparitie bij neergelegd dat die garantie is komen te vervallen, zoals onder meer ook volgt uit artikel 2.2. van de Overeenkomst. De vordering jegens Hogau zal daarom worden afgewezen en behoeft geen nadere bespreking.
Hogau Projects
4.2.
Artikel 4.4 van de Engagement Letter koppelt de aanspraak van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op vergoeding van 50% van de remuneration en engagement fee (artikelen 4.1 tot en met 4.3 van de Engagement letter) aan de ‘mutual decision on commencing into Work Flow 2’.
4.3.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt zich op het standpunt dat partijen de ‘wederzijdse beslissing’ hebben genomen om aan te vangen met Workflow 2. Hogau Projects bestrijdt dat. Een voorstel daartoe van de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is nooit geaccepteerd. Begin juni is besloten af te zien van Workflow 2, aldus Hogau Projects.
4.4.
De rechtbank overweegt het volgende. Workflow 1 van Project Avedis zag op het opstellen van een businessplan. Aan de hand van dat plan zou worden bekeken of in Workflow 2 investeerders konden worden aangetrokken voor het project. Workflow 1 diende ter voorbereiding op Workflow 2. Nadat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] namens Hogau Projects op 3 mei 2017 een voorstel had gedaan aan [naam 1] ( [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ) (2.8), hebben [naam 1] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] op 5 mei 2017 telefonisch contact gehad. Vervolgens bij e-mail van 8 mei 2017 heeft [naam 1] namens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een voorstel gedaan aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] (Hogau Projects) (2.10). In reactie daarop heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] een e-mailbericht gestuurd aan [naam 1] waarin hij onder meer schrijft “ [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] , rechtbank) en ik zijn eens. Volgende week zullen wij even over de contracten en de veranderingen overleg moeten hebben.” (2.11).  Hogau Projects legt die e-mail van 12 mei 2017 aldus uit dat het voorstel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat op 8 mei 2017 per e-mail was gedaan, niet werd geaccepteerd door Hogau Projects; [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] waren het erover eens dat zij geen geld meer wilden investeren in Project Avedis (daarop ziet de zin ‘ [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] en ik zijn eens’) en zij moesten nog overleg hebben over het voorstel van [naam 1] , aldus Hogau Projects.
4.5.
De vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de aanvang van Workflow 2 dan wel of [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de beslissing was genomen te starten met de tweede Workflow, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Uit de e-mail van [naam 1] van 8 mei 2017 blijkt de wil van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om aan te vangen met Workflow 2. [naam 1] schrijft dat wordt doorgegaan naar die Workflow en doet een voorstel met betrekking tot de remuneration fee voor de eerste zes maanden in Workflow 2. Het kan zo zijn dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] met zijn e-mail van 12 mei 2017 heeft beoogd geen instemming te verlenen aan het voorstel van [naam 1] , echter die e-mail bevat geen uitdrukkelijke afwijzing van dat voorstel dan wel de mededeling dat wordt afgezien van Workflow 2. Meer nog is relevant dat in de e-mailwisseling die vervolgens heeft plaatsgevonden niet kenbaar is gemaakt dat niet zou worden gestart met Workflow 2. Dit, terwijl die e-mailcorrespondentie wel (mede) als onderwerp de tweede Workflow had. Op 13 mei 2017 (2.12) schrijft [naam 2] immers over Workflow 2 en meer in het bijzonder dat hij begrijpt dat overeenstemming is bereikt over het aanvangen van Workflow 2. In zijn e-mail van 15 mei 2017 (2.13) schrijft [naam 2] over potentiële investeerders, hetgeen moet worden begrepen als een verwijzing naar Workflow 2, in welke fase het werven van investeerders centraal stond. De toezending door [naam 1] op 18 mei 2017 van de draft versies van documenten die betrekking hebben op het voortzetten van het project in Workflow 2, is voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] evenmin aanleiding geweest om te kennen te geven dat van een ‘mutual decision’ om aan te vangen met Workflow 2 (nog) geen sprake was. Nota bene op 18 mei 2017 schrijft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] (2.15) over een ontmoeting in New York. Die ontmoeting had tot doel, zo staat vast tussen partijen, investeerders te zoeken, een activiteit die in de tweede Workflow zou plaatshebben. Onder al deze omstandigheden – en in het bijzonder dat aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nadat zij haar wil had geuit over Workflow 2 niet uitdrukkelijk door Hogau Projects is meegedeeld dat niet zou worden doorgegaan naar die Workflow alsook dat is geschreven over de op Workflow 2 gerichte bijeenkomst in New York – heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de verklaringen van Hogau Projects aldus gerechtvaardigd mogen opvatten als zou worden aangevangen met Workflow 2. Het bewijsaanbod van Hogau Projects zal de rechtbank passeren. Op de comparitie is gebleken dat partijen niet met elkaar hebben gesproken in de periode tussen het telefoongesprek van 5 mei 2017 en de mededeling dat het project niet zou worden voortgezet. Bewijslevering door het horen van getuigen zal derhalve geen nader bewijs kunnen opleveren. Verder is niet gesteld of gebleken dat de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie onvolledig is, zodat evenmin het overleggen van nadere relevante stukken aan de orde is.
4.6.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] mag Hogau Projects aldus houden aan de voorwaarde waaronder de betalingsverplichting (artikel 4.4 van de Engagement Letter) is gedaan en het gevorderde (onweersproken) bedrag zal dan ook worden toegewezen. Hogau Projects zal daarnaast worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente als gevorderd, nu daartegen geen verweer is gevoerd.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4]
4.7.
Nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] woonachtig zijn in Duitsland, heeft de zaak een internationaal karakter en zal de rechtbank dienen te beoordelen of aan haar rechtsmacht toekomt en welk recht van toepassing is op de vorderingen die zijn ingesteld tegen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] . De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is niet bestreden, zodat aan de rechtbank bevoegdheid toekomt.
4.8.
De vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Zij worden weliswaar aangesproken in hun hoedanigheid van (indirecte) bestuurders van Hogau Projects, maar de vorderingen zijn gegrond op de externe bestuurdersaansprakelijkheid jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als crediteur. Het toepasselijk recht zal dan ook dienen te worden beoordeeld aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II-Vo) (Concl. AG Vlas, ECLI:NL:PHR:2016:139). Volgens artikel 4 lid 1 Rome II is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. In dit geval heeft de gestelde schade zich voorgedaan in Nederland. De vordering zal naar Nederlands recht worden beoordeeld.
4.9.
Onder bijzondere omstandigheden is ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap, naast die van de vennootschap. Voor het aannemen van aansprakelijkheid geldt een hoge drempel. De betrokken bestuurder kan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van een schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade of als sprake is van selectieve betalingen. Naar Nederlands recht geldt dit ook ingeval van een indirect bestuurder (Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204).
4.10.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] hebben bewerkstelligd dat Hogau Projects haar contractuele verplichtingen uit de Engagement Letter jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet nakwam en dat hen hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] hebben besloten de facturen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor haar consultancywerk-zaamheden niet te voldoen, echter de facturen van de andere consultants [naam 2] en [naam 3] wel. Ter comparitie heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verklaard dat de facturen van [naam 2] en [naam 3] zijn betaald tot en met mei 2017. Die facturen hadden derhalve betrekking op Workflow 1. [naam 2] en [naam 3] hebben geen facturen ingediend ten aanzien van Workflow 2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft eerst gevraagd om betaling van de facturen over de maanden april en mei 2017, evenals de andere consultants, en pas later ook van de retained fees.
4.11.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] hebben, als indirect bestuurders van Hogau Projects, de keuze gemaakt de externe consultants, net als [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] crediteuren van de vennootschap, maar in tegenstelling tot [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet tevens aandeelhouder, (beperkt) te voldoen. Zoals [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] ter comparitie heeft toegelicht, zijn aan [naam 2] en [naam 3] de fees tot en met het einde van het project (in mei 2017) uitbetaald en aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ( [naam 1] ) de fees tot en met maart 2017. Ook aan [naam 2] zijn de retained fees niet uitbetaald. Met [naam 3] waren dergelijke fees niet overeengekomen. Feiten en omstandigheden die ondersteunen dat deze (beperkte) betalingen aan deze externe schuldeisers hebben plaatsgevonden opdat aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar facturen tot en met mei 2017 (waaronder de retained fees) niet konden worden betaald en zo is getracht [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te benadelen, zijn niet gebleken. Op zichzelf genomen is het niet onrechtmatig indien bestuurders ertoe besluiten een deel van de te betalen facturen te voldoen. Bestuurders hebben daarin een zekere keuzevrijheid en de keuze om de externe schuldeisers eerder te voldoen dan een schuldeiser die tevens aandeelhouder is, is niet zonder meer onrechtmatig, eerder begrijpelijk. Concrete omstandigheden die dat in dit geval anders zouden maken, zijn door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet naar voren gebracht. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] kunnen dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde schade. De vorderingen worden afgewezen. Ter comparitie is nog gedebatteerd of op de vraag naar de aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] als
indirecte
bestuurders Duits recht van toepassing zou zijn. Nu van enige aansprakelijkheid (ook van de directe bestuurders, de door hen bestuurde Duitse vennootschappen) geen sprake kan zijn, behoeft deze vraag geen verdere beoordeling.
Proceskosten en nakosten
4.12.
Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Hogau, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] . Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- griffierecht		€    1.443,00 (¾ van € 1.924,00)
- salaris advocaat
€    1.611,00
(2 punten × ¾ × tarief 1.074,00)     			totaal		€    3.054,00
4.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Hogau Projects veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] . Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- griffierecht		€    1.950,00
- explootkosten		€         85,21
- salaris advocaat
€    2.148,00
(2 punten × tarief 1.074,00)     			totaal		€    4.183,21
4.14.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim is ingetreden na 1 juli 2012. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Gezien het in het Besluit bepaalde tarief en de toe te wijzen hoofdsom, is het bedrag zoals gevorderd toewijsbaar. Hogau zal worden veroordeeld tot betaling van die kosten aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
4.15.
De nakosten worden op de in de beslissing te vermelden wijze toegewezen.
In reconventie
4.16.
In artikel 2.3 van de Overeenkomst is de garantie van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] jegens Hogau vastgelegd. Hogau vordert nakoming van die garantie. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt zich ten eerste op het standpunt dat de garantie is vervallen. Op 5 mei 2017, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , hebben [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Hogau in een telefoongesprek afgesproken dat de garantie zou komen te vervallen omdat Workflow 2 zou worden uitgevoerd. Onderdeel van de afspraken was dat de remuneration fee van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in een lening aan Hogau Projects zou worden omgezet.
4.17.
Artikel 4.3 van de Overeenkomst bepaalt dat aanpassingen van die overeenkomst enkel effect hebben als aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. De rechtbank passeert dan ook de stelling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat zij er gelet op het telefoongesprek met Hogau en de vervolgens gewisselde e-mailberichten waarin de inhoud van dat gesprek, volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , wordt bevestigd op mocht vertrouwen dat de garantie was komen te vervallen. Ook namelijk indien daarvan sprake is, is vervolgens niet voldaan aan het schriftelijkheids-vereiste zoals neergelegd in de Overeenkomst. Ook overigens volgt uit de e-mailwisseling tussen partijen over de ondertekening van de draft documenten niet dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erop mocht vertrouwen dat partijen over de (inhoud van de) te ondertekenen documenten waarmee de garantie zou komen te vervallen (materieel) overeenstemming hadden bereikt. De vaststelling in conventie dat partijen wel waren overeengekomen een aanvang te maken met Workflow II staat aan dit oordeel niet in de weg. Het schriftelijkheidsvereiste geldt immers niet ten aanzien van de vraag of aan de voorwaarden van artikel 4.4 van de Engagement Letter is voldaan.
4.18.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt voorts dat aan de zijde van Hogau sprake is van schuldeisersverzuim. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kan het garantiebedrag van € 100.000,00 niet voldoen en nakoming door het verrichten van werkzaamheden voor Hogau of Hogau Projects wordt belemmerd door de abrupte beëindiging van het Project Avedis door Hogau. Tegenover de toelichting van Hogau dat de vervangende werkzaamheden niet enkel behoeven te worden verricht in het kader van het Project Avedis, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet nader onderbouwd dat dat zou volgen uit artikel 2.3 van de Overeenkomst dan wel dat partijen hebben beoogd dat overeen te komen. Dat betekent dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de werkzaamheden ook buiten het Project Avedis voor Hogau kan uitvoeren. Daarmee is van schuldeisersverzuim doordat het [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wordt belet vervangende werkzaamheden uit te voeren, geen sprake.
4.19.
Tot slot beroept [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich op rechtsverwerking en op de redelijkheid en billijkheid. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het uitoefenen van zijn recht. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Bij brief van 17 juli 2017 is door Hogau aanspraak gemaakt op de garantie. Van een stilzitten door de wederpartij op grond waarvan het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat de garantie niet zou worden ingeroepen, is geen sprake. Ook de omstandigheid dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] er op mocht vertrouwen dat Workflow 2 zou aanvangen, moet ontoereikend worden geacht voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Daaraan staat, zoals hiervoor is overwogen, in de weg dat het laten vervallen van de garantie schriftelijk had moeten plaatsvinden en niet is gebleken dat Hogau daaraan haar medewerking zou verlenen. Dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ervan uitging dat de garantie niet zou worden ingeroepen kan haar evenmin baten nu dat niet gelijk kan worden gesteld aan het vervallen van de garantie. Al het voorgaande staat eveneens in de weg aan een geslaagd beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid. Verder is de omstandigheid dat Hogau heeft besloten te staken met Project Avedis onvoldoende om anders te oordelen. Achtergrond van de garantie is dat ook [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , naast Hogau, een risico neemt ten aanzien van Project Avedis. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dient dat risico te dragen, juist in het geval dat het project niet succesvol blijkt te zijn. Tegen die achtergrond kan het feit dat de wederpartij de beslissing neemt om te stoppen met het project er niet zonder meer toe leiden dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet meer kan worden gehouden aan de garantie.
4.20.
De slotsom van het voorgaande is dat de vordering van Hogau wordt toegewezen, evenals de over het bedrag gevorderde wettelijke handelsrente.
4.21.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Hogau. Deze kosten worden tot op heden begroot op  € 3.414,00 (2 punten × tarief 1.707,00) aan salaris advocaat.
4.22.
De nakosten worden op de in de beslissing te vermelden wijze toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] -Hogua, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4]
5.1.
wijst de vorderingen tegen Hogau, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] af,
5.2.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten aan de zijde van Hogau, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] , tot op heden begroot op € 3.054,00,
5.3.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 4] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart de kostenveroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] -Hogau Projects
5.5.
veroordeelt Hogau Projects tot betaling aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van € 40.935,42 (veertigduizend negenhonderd en vijfendertig euro en tweeënveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 5 mei 2017 tot de dag van algehele voldoening,
5.6.
veroordeelt Hogau Projects in de proceskosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , tot op heden begroot op € 4.183,21
5.7.
veroordeelt Hogau Projects tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.184,35,
5.8.
veroordeelt Hogau Projects in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hogau Projects niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van algehele voldoening,
5.9.
verklaart de veroordelingen onder 5.5 tot en met 5.8 uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.10.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot betaling aan Hogau van € 100.000,00 (honderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 22 juli 2017 tot aan de dag van algehele voldoening,
5.11.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Hogau tot op heden begroot op  € 3.414,00,
5.12.
veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Hogau, begroot op € 157,00  aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.13.
verklaart de veroordelingen onder 5.10 tot en met 5.13 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.