ECLI:NL:PHR:2018:1416
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/00208
Zitting: 27 november 2018
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Standpunt/conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 16 maart 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens “het de beschikking hebben over een voorwerp waarop, naar hij wist gegevens zijn vastgelegd die door wederrechtelijk opnemen van een gesprek door een geautomatiseerd werk zijn verkregen”, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1.000, te vervangen door twintig dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
De verdachte heeft cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. W.E. Pors, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, een schriftuur met drie middelen van cassatie voorgesteld.
Voor enig begrip van de zaak en de beoordeling van de middelen, geef ik de feiten weer ter zake waarvan de verdachte is veroordeeld en de context ervan zoals die uit de stukken van het geding blijkt. De verdachte was ten tijde van het bewezen verklaarde feit directeur van [B] BV ( [B] ). De daar aangeboden hbo-opleiding […] (hierna: […] ) is gevisiteerd door de Inspectie van het Onderwijs en de Nederlands- Vlaamse Accreditatie Organisatie (NVAO). Leden van de NVAO hebben als “visitatiepanel” vergaderd in een lokaal van de school. Van die vergadering heeft de verhuurder van het pand waarin de school is gevestigd, [betrokkene 3] , een geluidsopname gemaakt. Het lokaal was door de verdachte ter beschikking gesteld na een aan de vergadering voorafgaand bezoek van een lid van het visitatiepanel aan de school. Voor het maken van de geluidsopname heeft [betrokkene 3] gebruik gemaakt van in de gang aanwezige beveiligingscamera’s. De dag voor de vergadering had hij deze apparatuur verlengd naar het lokaal. Vervolgens heeft [betrokkene 3] een USB-stick met daarop de geluidsopname van de vergadering overhandigd aan de verdachte. Van de geluidsopname heeft de verdachte een transcriptie gemaakt en deze gebruikt in correspondentie met de visitatiecommissie. Door de NVAO is aangifte gedaan van het heimelijk opnemen van de vertrouwelijke gesprekken van de visitatiecommissie. De verdachte wordt verweten dat hij de beschikking heeft gehad over de USB-stick waarop de geluidsopname was vastgelegd.
4. De drie middelen betreffen in feite een herhaling van verweren die ter terechtzitting van het hof zijn gevoerd en hebben betrekking op achtereenvolgens het al dan niet heimelijke  en wederrechtelijke karakter van de geluidsopname, een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand en een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.
5. Aan de middelen ligt de opvatting ten grondslag dat de verdachte als “klokkenluider” de geluidsopname heeft gebruikt om misstanden aan de kaak te stellen. Het visitatiepanel zou “niet objectief en onpartijdig” zijn. Voorafgaand aan de visitatie had de NVAO namelijk al aan de minister van Onderwijs gevraagd “het traject om te komen tot intrekking van de accreditatie van de opleiding […] in gang te zetten”, zoals ter terechtzitting van het hof is aangevoerd.
Hierbij komt dat [betrokkene 3] “slechte ervaringen had met de NVAO”.
Op basis van het advies van het visitatiepanel is de accreditatie van de hbo-opleiding inderdaad ingetrokken. In de daaropvolgende bestuursrechtelijke procedure is de inhoud van de (transcriptie van de) geluidsopname aan de orde geweest. De uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 oktober 2016 houdt het volgende in:
“13.4. Volgens EuroPort heeft de minister verder niet onderkend dat het visitatiepanel bij het opstellen van het rapport vooringenomen te werk is gegaan. EuroPort heeft heimelijk geluidsopnames gemaakt van de beraadslagingen van het panel, en van delen van de opnames transcripties gemaakt waaruit de vooringenomenheid volgens EuroPort volgt.
[…]
13.4.3. […] Daargelaten de vraag welke waarde kan worden toegekend aan de fragmenten van de transcripties die EuroPort in de zienswijze op het concept-visitatierapport heeft vermeld, volgt uit die fragmenten slechts dat de leden van het visitatiepanel zich tijdens de interne beraadslagingen kritisch hebben uitgelaten over hetgeen de medewerkers van EuroPort tegenover het panel hebben verklaard. Een kritische houding past echter binnen de door de NVAO gegeven opdracht de kwaliteit van de opleiding te beoordelen. In de opmerkingen is geen grond gelegen voor het oordeel dat de panelleden zich op zodanige wijze hebben uitgelaten, dat daaruit kan worden opgemaakt dat de conclusie van het rapport al vaststond voordat het onderzoek was afgerond of dat de integriteit van de panelleden in zulke mate in twijfel kan worden getrokken dat daaruit volgt dat zij vooringenomen waren of dat die schijn gerechtvaardigd was.”
6. Na deze uiteenzetting kom ik tot een bespreking van de middelen.
7. Het
eerste middel
klaagt dat het hof “ten onrechte het tenlastegelegde feit bewezen heeft verklaard” en valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte het tenlastegelegde feit bewezen heeft verklaard omdat het niet heeft vastgesteld dat het betreffende gesprek wederrechtelijk was opgenomen. De tweede deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte niet het bepaalde in artikel 139a, tweede lid, Sr
heeft toegepast. Als reden wordt aangevoerd dat het hof, omdat het gesprek niet heimelijk was opgenomen, als maatstaf had moeten aanleggen of voor het opnemen van het gesprek “kennelijk misbruik” is gemaakt van een technisch hulpmiddel, terwijl het hof geen “kennelijk misbruik” heeft vastgesteld.
8. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 27 januari 2014 tot en met 13 maart 2014 te Rotterdam, beschikking had over een voorwerp (te weten een USB-stick) waarop, naar hij wist gegevens zijn vastgelegd die door wederrechtelijk opnemen van een gesprek door een geautomatiseerd werk (te weten opnameapparatuur) zijn verkregen”.
9. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd zoals ik hierboven onder 1 heb weergegeven.
10. Als toepasselijk wettelijk voorschrift heeft het hof artikel 139e Sr aangehaald. Dit artikel luidt als volgt:
“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft:
1°. 	hij die de beschikking heeft over een voorwerp waarop, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, gegevens zijn vastgelegd die door wederrechtelijk afluisteren, aftappen of opnemen van een gesprek, telecommunicatie of andere gegevensoverdracht of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk zijn verkregen;
2°. 	hij die gegevens die hij door wederrechtelijk afluisteren, aftappen of opnemen van een gesprek, telecommunicatie of andere gegevensoverdracht of andere gegevensverwerking door een geautomatiseerd werk heeft verkregen of die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, ten gevolge van zulk afluisteren, aftappen of opnemen te zijner kennis zijn gekomen, opzettelijk aan een ander bekend maakt;
3°. 	hij die een voorwerp als omschreven onder 1° opzettelijk ter beschikking stelt van een ander.”
11. Ten behoeve van de bespreking van het middel geef ik eveneens de tekst weer van artikel 139a Sr zoals dat ten tijde van het strafbare feit luidde:
“1. 	Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met een technisch hulpmiddel een gesprek dat in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd opzettelijk:
1°. 	anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek afluistert;
2°. 	zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op het opnemen:
1°. 	van gegevens die worden verwerkt of overgedragen door middel van telecommunicatie of door middel van een geautomatiseerd werk;
2°. 	behoudens in geval van kennelijk misbruik, met een technisch hulpmiddel dat op gezag van degene bij wie de woning, het lokaal of het erf in gebruik is, niet heimelijk aanwezig is;
3°. 	ter uitvoering van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002.”
12. In de toelichting op het middel wordt met betrekking tot de eerste deelklacht aangevoerd dat het hof niet heeft vastgesteld dat de wetenschap van de vertrouwelijkheid van de gesprekken die door de NVAO werden gevoerd ook aanwezig was bij [betrokkene 3] en evenmin of dat ertoe zou moeten leiden dat vastgesteld kan worden dat bij [betrokkene 3] sprake was van kennelijk misbruik. Deze klacht miskent de door het hof onder 3 voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 3] waaruit volgt dat hij de opnameapparatuur in het lokaal heeft aangelegd een dag voordat het visitatiepanel daar zou vergaderen “om een visitatiepanel af te luisteren” en dat hij “niemand van de commissie op de hoogte [heeft] gesteld dat [hij] het gesprek zou opnemen”. Daarom faalt de eerste deelklacht.
12. Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 3] volgt ook dat de opnameapparatuur in de vergaderruimte geen deel uitmaakte van de reeds eerder in het gebouw aanwezige beveiligingsapparatuur. Hieruit heeft het hof kennelijk  afgeleid dat weliswaar de beveiligingscamera’s elders in het gebouw niet heimelijk aanwezig waren als bedoeld in artikel 139a, tweede lid onder 2°, Sr, maar wel de aan de vooravond van de vergadering van het visitatiepanel door [betrokkene 3] aangelegde opnameapparatuur. Om die reden is het criterium van “kennelijk misbruik” als  bedoeld in artikel 139a, tweede lid onder 2°, Sr niet van toepassing en faalt de daartegen gerichte klacht. Daarom faalt ook de tweede deelklacht.
12. Het middel faalt in alle onderdelen.
12. Het
tweede middel
klaagt dat het hof het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand ten onrechte heeft verworpen. Het oordeel is “zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk” gelet op de Richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan.
Aangevoerd wordt dat de “werking van deze Richtlijn van de Europese Unie [ondergraven zou worden] als een klokkenluider in Nederland wel strafrechtelijk veroordeeld zou worden. Daarom moet in een zaak als de onderhavige de verwerping van een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand zorgvuldig gemotiveerd worden, hetgeen het Hof heeft nagelaten.” Hierbij wordt in het bijzonder gewezen op de uitzondering die met het oog op een “klokkenluider” zoals verdachte, is gemaakt in artikel 5, aanhef en onder b van de Richtlijn.
16. Ter terechtzitting van het hof is geen beroep gedaan op de genoemde Richtlijn, voor zover dat kan blijken uit het opgemaakte proces-verbaal en de daar overgelegde pleitnota van de raadsman. De Richtlijn is toepasselijk op “bedrijfsgeheimen” waarvoor in artikel 2, eerste lid, als een van de cumulatieve voorwaarden wordt gesteld dat de informatie “handelswaarde” bezit “omdat zij geheim is”. Hieruit volgt evident dat de Richtlijn niet van toepassing is op de informatie die een vergadering van het visitatiepanel wordt besproken, hetgeen overigens ook in cassatie niet is beweerd. De klacht is ondeugdelijk.
16. Het middel faalt.
16. Het
derde middel
klaagt dat het hof ten onrechte het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid heeft verworpen “en daarbij bovendien van onjuiste feiten en onjuiste prealabele juridische oordelen is uitgegaan.” Het middel wordt onderbouwd met een drietal deelklachten. De eerste deelklacht berust op een beroep op de bescherming van klokkenluiders die Nederland moet bieden op basis van de Richtlijn die ik bij de bespreking van het tweede middel aan de orde is geweest. De tweede deelklacht houdt in dat het hof op basis van die onjuiste juridische grondslag heeft geoordeeld dat de verdachte “niet als redelijk klokkenluider gehandeld heeft, door de positie van de NVAO en de [m]inister van OCW te miskennen en geen enkele aandacht te besteden aan de toetsing van de proportionaliteit en subsidiariteit van [de verdachte] terwijl die wel was aangevoerd”.
16. Het hof heeft het beroep op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid verworpen en daartoe het volgende overwogen:
“De verdachte heeft op 8 juli 2014 ten overstaan van de politie, en bevestigd ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard dat hij exemplaren van de (transcripties van de) geluidsopnames heeft verstrekt aan medewerkers van de [B] en een exemplaar aan de NVAO. Vervolgens heeft hij de geluidsopnames weer in handen gesteld van medeverdachte [betrokkene 3] . Aangenomen dat de verdachte de gegeven situatie als ernstig heeft opgevat, is het hof van oordeel dat de verdachte zich met zijn gedragingen als voormeld niet heeft gedragen zoals van een redelijk ‘klokkenluider’ kan worden verwacht. De verdachte heeft zich immers niet dadelijk en exclusief gericht tot degene die het in zijn macht zou hebben iets aan de beweerdelijke misstand te doen, te weten de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap als opdrachtgever, van de NVAO. Integendeel, de verdachte heeft volgens zijn eigen verklaring exemplaren van de (transcripties van de) geluidsopnames verstrekt aan de bij [B] werkzame personen en de USB-stick met de geluidsopnames teruggegeven aan medeverdachte [betrokkene 3] zonder enige controle over wat die personen verder met die gegevens zouden ondernemen. Aldus is onvoldoende gebleken dat de verdachte, door de wet te overtreden, een maatschappelijk nastrevenswaardig doel heeft gediend, cq. de aan de wet ten grondslag liggende norm juist beter vervuld heeft dan wanneer hij de wettelijke bepaling niet zou hebben overtreden.”
20. Het beroep op de bescherming die Nederland op basis van de Richtlijn zou moeten bieden, faalt omdat de Richtlijn van toepassing is op bedrijfsgeheimen waartoe de vergadering van het visitatiepanel niet kan worden gerekend.
20. Bij de “onjuiste feiten en onjuiste prealabele juridische oordelen” wordt gewezen op de verklaring van de verdachte die tegenover de politie niet zou hebben verklaard dat hij zelf exemplaren van de transcriptie van de geluidsopnames heeft verstrekt aan medewerkers van de [B] . Inderdaad kan uit de verklaring van de verdachte zoals die in het proces-verbaal van het politieverhoor is opgenomen, niet ondubbelzinnig blijken dat de verdachte heeft verklaard dat hij die exemplaren eigenhandig aan medewerkers van de [B] heeft verstrekt.
Dat heeft het hof klaarblijkelijk afgeleid uit het feit dat de verdachte in hetzelfde verhoor tegenover de politie heeft verklaard dat hij het stuk heeft opgesteld dat dat hij als verweer aan de NVAO heeft gestuurd en waarin gebruik is gemaakt van de transcriptie van de afgeluisterde vergadering, terwijl de verdachte de directeur was van de [B] en dat stuk aan zijn medewerkers zal hebben verstrekt. Die uitleg van de verklaring van de verdachte acht ik geenszins onbegrijpelijk mede gelet op het feit dat de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard dat hij “exemplaren van de transcripties van de geluidsopnames [heeft] verstrekt aan medewerkers van de [B] . De tweede deelklacht faalt daarom.
22. Voor de derde deelklacht wordt in cassatie een beroep gedaan op de gezagsverhouding van de minister van Onderwijs en de NVAO, die dusdanig zou zijn dat het geen zin zou hebben gehad om de minister van Onderwijs te informeren over de inhoud van de vertrouwelijke vergadering omdat de NVAO “niet onderworpen is aan het gezag” van de minister en de minister “geen instructiebevoegdheid” heeft. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting en de pleitnota kan niet blijken dat dit beroep ter terechtzitting is gedaan. Een dergelijk beroep op feiten die niet bij de feitelijke instantie naar voren zijn gebracht, kan niet met succes voor het eerst in cassatie worden gedaan. Ook de derde deelklacht faalt.
22. In zoverre merk ik ten overvloede op dat de verdachte de transcripties van de afgeluisterde vergadering van het visitatiepanel heeft gebruikt in correspondentie met de NVAO en in de bestuursrechtelijke procedure tegen het intrekken van de accreditatie van de hbo-opleiding van de school waarvan de verdachte directeur was. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de minister van Onderwijs niet (tijdig) heeft geïnformeerd over de door de verdachte geconstateerde “misstanden”. De Raad van State heeft in zijn uitspraak overwogen dat hetgeen de verdachte als “misstanden” heeft aangemerkt, geen “misstanden” zijn. In de overwegingen van het hof lees ik dat de verdachte de transcriptie van de heimelijk gemaakte opnames van de vergadering van het visitatiepanel ten eigen bate heeft gebruikt en zichzelf – toen dit uitkwam en hij strafrechtelijk bleek te worden vervolgd ter zake van het gebruik van die heimelijk verkregen informatie – zich heeft voorgedaan als “klokkenluider” maar dat niet is.
24. Het middel faalt in alle onderdelen.
24. De aangevoerde klachten rechtvaardigen geen behandeling in cassatie omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
24. Deze conclusie strekt ertoe de verdachte in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren op grond van het bepaalde in artikel 80a RO.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Daarnaast was tenlastegelegd dat de verdachte de door de opname verkregen gegevens opzettelijk aan een ander bekend heeft gemaakt, maar het hof heeft de verdachte hiervan vrijgesproken.
Pleitnota mr. W.E. Pors sub 6.
Pleitnota mr. W.E. Pors sub 15.
ECLI:NL:RVS:2016:2612,
JB
2016/220.
Ik beschouw de verwijzing in de toelichting op het middel naar artikel 139 lid 2 onder 2e Sr als een kennelijke verschrijving.
Pb EU
L 157/1 van 15 juni 2016, i.w.tr. 5 juli 2016 (art. 20).
Pb EU
L 157/1 van 15 juni 2016 “De lidstaten dragen er zorg voor dat een verzoek om toepassing van de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die in deze richtlijn zijn vastgesteld, wordt afgewezen wanneer het vermeende verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim in een van de volgende gevallen plaatsvond: […] b) het onthullen van wangedrag, fouten of illegale activiteiten, op voorwaarde dat de verweerder handelde met het oog op de bescherming van het algemeen openbaar belang”.
.
Proces-verbaalnummer PL1700-2014205214-3, p. 4:
“V. Als reactie op het conceptrapport van het NVAO heeft u een verweer gestuurd met daarin diverse transcripten van de vertrouwelijke gesprekken die de leden onderling hebben gevoerd. In dit stuk wordt de commissie verweten vooringenomen te zijn. Wie heeft dit stuk geschreven?
A. Dat ben ik geweest.
[…]
V. Wie zijn er in bezit van dit stuk?
A. Ik denk 4 of 5 personen. Ik weet niet precies wie dit zijn, maar dat kan ik wel voor u nagaan. Dit zijn medewerkers van de [B] . Daarnaast heeft het NVOA natuurlijk ook een exemplaar gekregen. Ik weet niet onder wie zij het hebben verspreid.”
Met een blik over de papieren muur wijs ik ter verdere ondersteuning hiervan op de verklaringen die de verdachte tijdens het politieverhoor heeft afgelegd (A = het door de verdachte gegeven antwoord op de V = vraag), proces-verbaalnummer PL1700-2014205214-3, p. 4:
“V. Als reactie op het conceptrapport van het NVAO heeft u een verweer gestuurd met daarin diverse transcripten van de vertrouwelijke gesprekken die de leden onderling hebben gevoerd. In dit stuk wordt de commissie verweten vooringenomen te zijn. Wie heeft dit stuk geschreven?
A. Dat ben ik geweest.
V. Bent u van plan de transcripten die in het rapport staan nog te gebruiken?
A. Liever niet. Maar dan zal het visitatieco[m]missie tot een goed oordeel moeten komen. Maar als er een civiele procedure komt ontkom ik er niet aan deze opnames te gebruiken in deze procedures. Als ik zie op wat voor bevooroordeelde manier dit panel, die een vertegenwoordiging is van de overheid, tot hun oordeel komt, ben ik daar wel erg teleurgesteld over.”