ECLI:NL:RBMNE:2018:5126
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 18/3309 en UTR 18/3082
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2018 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. R.H. Bouwman),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere, verweerder 1,
en de burgemeester van [woonplaats] , verweerder 2, samen te noemen verweerder.
(gemachtigde: mr. J.C. Haan).
Procesverloop
Bij besluit van 29 augustus 2017 (het primaire besluit) heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) eiseres gelast om per 1 januari 2018 het (laten) gebruiken van de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) als een seksinrichting te beëindigen en beëindigd te houden. In hetzelfde besluit heeft de burgemeester van Almere eiseres gelast het zonder vergunning op grond van de APV  (laten) gebruiken van de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) als een seksinrichting te beëindigen en beëindigd te houden. Zowel voor de overtreding van de APV als voor de overtreding van de Wabo is aan deze last een dwangsom van € 7.500 gekoppeld.
Bij besluit van 3 november 2017 hebben het college en de burgemeester de begunstigingstermijn verlengd tot acht weken na de te nemen beslissing op bezwaar.
Bij besluit van 13 juli 2018 (het bestreden besluit) hebben het college en de burgemeester het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 4 september 2018 hebben het college en de burgemeester de begunstigingstermijn verlengd totdat uitspraak is gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2018. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Voorgeschiedenis
1. In 2007 exploiteerde eiseres zonder te beschikken over een exploitatievergunning een seksinrichting in de woning. In een gesprek op 20 april 2007 heeft eiseres tegen twee medewerkers van de gemeente verklaard “met onmiddellijke ingang te stoppen met de seksinrichting”.
2. Op 3 november 2016 is door toezichthouders [A] en [B] een onderzoek ingesteld naar het gebruik van de woning door onderzoek naar websites en advertenties en een gesprek met eiseres voor haar deur. De aanleiding voor het bezoek is een melding van de afdeling APV waarin eiseres op de lijst stond voor een controle in verband met onderzoeken/bezoeken die in het verleden gedaan zijn door de afdeling handhaving. Dit onderzoek heeft geleid tot het bij brief van 7 november 2016 kenbaar gemaakte voornemen een last onder dwangsom op te leggen.
Op 9 november 2016 heeft een zienswijze gesprek plaatsgevonden in de woning en op 17 november 2016 heeft eiseres nog een schriftelijke zienswijze ingediend.
Op 15 augustus 2017 heeft rapporteur [B] nader internetonderzoek verricht.
3. Vervolgens hebben het college en de burgemeester de besluiten als vermeld onder procesverloop genomen.
Overwegingen
4.	Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
5.1
Tussen partijen is niet in geschil dat het op grond van de APV en het ter plaatse van kracht zijnde bestemmingsplan verboden is in een woning (zonder vergunning op grond van de APV) een seksinrichting te exploiteren.
Op grond van het bepaalde in artikel 1.87 van het bestemminsplan en artikel 3.1 aanhef en onder c moet onder seksinrichting worden verstaan:
“
een voor het publiek toegankelijke al dan niet besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, dan wel in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, seksuele handelingen worden verricht, of vertoningen van erotisch-pornografische aard plaatsvinden. Onder seksinrichting wordt in ieder geval verstaan: een seksbioscoop, seksautomatenhal, sekstheater, een parenclub, seksclub, privé-huis, erotische massagesalon, raambordeel, of een combinatie daarvan.”
5.2
Partijen verschillen met name van mening over de vraag of de activiteiten die eiseres in de woning uitvoert als bedrijfsmatige seksuele handelingen moeten worden aangemerkt. Dit is van belang voor de vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overtreding. De belangrijkste beroepsgrond van eiseres ziet ook op dit punt.
5.3
In het primaire besluit heeft verweerder het volgende overwogen over de invulling van het begrip seksuele handelingen.
“Het is niet aannemelijk dat er geen sprake is van seksuele handelingen in uw BDSM-praktijk. Het uitoefenen van BDSM is niet vervat in de definitie van de APV en het bestemmingsplan. Aansluiting wordt daarom gezocht bij het reguliere taalgebruik. Via diverse websites komt het beeld naar voren dat het gaat om handelingen die men uitvoert om uiting te geven aan seksuele opwinding. BDSM wordt gebruikt voor alles wat te maken heeft met seksuele opwinding door het beperken van iemands vrijheid, vastbinden, straffen en onderdanigheid. Veel voorkomende seksuele handelingen zijn geslachtsgemeenschap, masturbatie, orale seks en anale seks. (….) De mogelijkheden die u op uw website staan, alsmede wat aangevoerd is in uw zienswijze (in praktijk brengen van onderdanige of masochistische gevoelens, waarbij gebruik wordt gemaakt van zwepen, touw, kettingen, klemmen, zweepslagen, vastbinden) zijn bedoeld om seksuele opwinding te geven aan uw cliënten. Dat daarbij al dan niet klaargekomen wordt, maakt niet uit voor het bepalen of sprake is van een seksuele handeling.(…) Gelet op het vorenstaande is sprake van een seksinrichting.”
5.4
In de beslissing op bezwaar is vervolgens overwogen dat de volgende punten hebben geleid tot de conclusie dat sprake is (geweest) van seksuele handelingen in het pand van eiseres:
De vermeldingen en omschrijvingen op diverse websites, de mededeling van eiseres zelf dat zij een BDSM-praktijk exploiteert op het adres, de inrichting van de werkruimte zoals aangetroffen op 3 november 2016, de aangetroffen attributen bij een bezoek op 29 maart 2018 en de reviews over de praktijk van eiseres. In de beslissing op bezwaar en ter zitting heeft verweerder aangegeven dat het niet zozeer gaat om de benaming van de handelingen (BDSM), maar om de inhoud daarvan. De feitelijke handelingen van eiseres, zoals omschreven in het primaire besluit en de beslissing op bezwaar, zijn volgens verweerder aan te merken als seksuele handelingen. Daarmee staat vast dat sprake is van een overtreding van de bepalingen van het bestemmingsplan en de APV, aldus verweerder.
5.5
Eiseres heeft hier tegenin gebracht dat zij in haar pand bedrijfsmatig een BDSM-praktijk heeft, en dat zij in de privé-sfeer aan SM-activiteiten doet. In de BDSM-praktijk vinden volgens eiseres geen seksuele handelingen plaats.
Ter zitting heeft eiseres nader toegelicht dat er in haar bedrijfsmatige praktijk geen sprake is van klaarkomen, penetratie en seks. Wel is er sprake van bondages, travestie, elektro-pijnprikkels en andere pijnprikkels, zoals bijvoorbeeld schoppen in ballen. Volgens eiseres is hierbij geen sprake van seksuele handelingen, maar gaat het er meer om de grens van pijnbeleving op te zoeken dan om seksueel genot.
5.6
Verweerder heeft in reactie hierop ter zitting nog verwezen naar de definitie van de WODC. Daaruit volgt dat ook BDSM in de regel een seksuele expressie heeft. Seksuele handelingen zijn niet beperkt tot handelingen waarbij penetratie plaatsvindt. Ook pijnprikkels kunnen seksueel geladen zijn, zoals bijvoorbeeld in de ballen trappen. Daarnaast acht verweerder aannemelijk dat er in de praktijk van eiseres ook bedrijfsmatig andere seksuele handelingen plaatsvinden, zoals al in het primaire besluit en de beslissing op bezwaar aangegeven.
5.7
De voorzieningenrechter stelt met partijen vast dat in het bestemmingsplan noch de APV een definitie van seksuele handelingen is opgenomen. Verweerder heeft zich  dan ook terecht op het standpunt gesteld dat voor de invulling van het begrip aansluiting moet worden gezocht bij het reguliere taalgebruik. De door eiseres in haar zienswijze en ter zitting gegeven opsomming van handelingen die zij in ieder geval in haar BDSM-praktijk verricht (het in praktijk brengen van onderdanige of masochistische gevoelens, waarbij gebruik wordt gemaakt van zwepen, touw, kettingen, klemmen, zweepslagen, bondages, travestie, elektro-pijnprikkels en andere pijnprikkels, zoals bijvoorbeeld schoppen in ballen) heeft verweerder uitgaand van regulier taalgebruik als seksuele handelingen kunnen aanmerken. Seksuele handelingen zijn in het reguliere spraakgebruik immers niet beperkt tot handelingen waarbij penetratie, masturbatie of vormen van plasseks plaatsvinden.
5.8
Op grond van de door verweerder gegeven invulling van het begrip seksuele handelingen, in combinatie met de eigen verklaringen van eiseres in haar zienswijze en ter zitting, kan enkel al op grond van de door eiseres zelf genoemde activiteiten worden aangenomen dat in de woning van eiseres in het kader van haar BDSM-praktijk seksuele handelingen worden verricht.
Verweerder heeft dan ook terecht aannemelijk geacht dat eiseres (zonder de daartoe benodigde vergunning) een seksinrichting heeft geëxploiteerd en daarmee in strijd met het bestemmingsplan en de APV heeft gehandeld. De vraag of de overige activiteiten daadwerkelijk in de praktijk plaatsvinden behoeven dan ook geen bespreking.
6. Van concreet zicht op legalisatie is niet gebleken.
7. Nu verweerder terecht heeft vastgesteld dat sprake was van een overtreding, was hij bevoegd over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.
8.1
Eiseres heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat de processen-verbaal waarop verweerder zijn constateringen heeft gebaseerd onjuistheden bevatten. Voorts heeft zij gesteld dat bij de hercontrole op 29 maart 2018 sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden en van geweldsaanwending.
8.2
Verweerder heeft in reactie hierop aangegeven dat de rapportages op ambtsbelofte zijn opgemaakt. De controle op 29 maart 2018 is met een machtiging tot binnentreden gedaan. De toezichthouders hebben zich gelegitimeerd, maar hun legitimatie was ook zichtbaar aan hun kleding bevestigd.
8.3.
De voorzieningenrechter gaat niet mee in het betoog van eiseres dat verweerder de informatie in de bestuurlijke rapportages en de gegevens verkregen bij de hercontrole niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen, omdat deze informatie onrechtmatig zou zijn verkregen. De genoemde rapportages zijn alle op ambtsbelofte opgemaakt, zodat de voorzieningenrechter uitgaat van de juistheid van de geconstateerde feiten.
Uit de bestuurlijke rapportage over 29 maart 2018 volgt voorts dat de toezichthouders met een machtiging tot binnentreden de woning zijn binnengetreden.
Maar zelfs als het bewijs in strafrechtelijke zin onrechtmatig zou zijn verkregen, dan betekent dat niet dat het gebruik daarvan in deze bestuursrechtelijke procedure niet zou zijn toegestaan. Zoals de Afdeling heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3383), bestaat geen rechtsregel die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. In het bestuursrechtelijke geding is zodanig bewijs slechts dan niet toegestaan, indien het is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
Van dit laatste is de voorzieningenrechter niet gebleken.
9.1
Met betrekking tot de formulering van de last onder dwangsom merkt de voorzieningenrechter naar aanleiding van de beroepsgrond van eiseres over dit punt het volgende op.
In het primaire besluit wordt eisers gelast de exploitatie van een seksinrichting te beëindigen en beëindigd te houden. Dit kan eiseres blijkens de last in dit besluit doen door de stoppen met de exploitatie / het gebruik van de woning als een seksinrichting. “Dit betekent dat zij geen bedrijfsmatige seksuele handelingen mag (laten) verrichten in de woning. Tevens door geen gelegenheid te geven om in haar woning bedrijfsmatige seksuele handelingen*** te (laten) verrichten. Alsmede door het verwijderen van alle advertenties op internetsites waarin zij bedrijfsmatig seksuele handelingen aanbiedt die plaatsvinden aan of te herleiden zijn naar de woning.”
Bij de voetnoot *** staat het volgende:
“Wat onder seksuele handeling wordt verstaan is beschreven  onder punt 1 van de van de reactie op uw zienswijze. Dit betekent dat gestopt moet worden met bedrijfsmatige BDSM en/of SMhandelingen, aangezien deze handelingen worden aangemerkt als ‘seksuele handeling’. Ook dient gestopt te worden met de overige seksuele handelingen.”
Daarmee is aan de last ten grondslag gelegd dat alle (bedrijfsmatige) BDSM-handelingen als seksuele handelingen worden aangemerkt en moeten worden gestaakt.
9.2
In de beslissing op bewaar heeft verweerder het advies van de bezwaarschriftenadviescommissie tot instandhouding van de primaire last als ingevoegd beschouwd en overgenomen. In dit advies is (onder andere) overwogen dat BDSM zonder seksuele handelingen bestaat.
9.3
Gelet op deze overweging van de bezwaarschriftenadviescommissie, die verweerder in de beslissing op bezwaar heeft overgenomen, is de omschrijving van de opgelegde last, voor zover daarin wordt omschreven wat onder seksuele handelingen moet worden verstaan, te ruim geformuleerd. De melding dat gestopt zo moeten worden met alle BDSM-handelingen omvat immers ook handelingen die volgens verweerder zelf niet als seksuele handeling kunnen worden aangemerkt. In zoverre had verweerder in de beslissing op bezwaar de last moeten aanpassen door het schrappen van de te ruime omschrijving van seksuele handelingen. Door dit na te laten is het bestreden besluit op dit punt onjuist.
9.4
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover daarin is nagelaten de tekst zoals opgenomen in de voetnoten 3 en 4 van het primaire besluit, “Dit betekent dat gestopt moet worden met BDSM en/of SM handelingen aangezien deze handelingen worden aangemerkt als seksuele handelingen” te schrappen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat genoemde tekst uit de voetnoot in de primaire beslissing wordt geschrapt. Voor de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak heeft dit geen consequenties, nu ook in de aldus aangepaste last duidelijk is omschreven dat (bedrijfsmatige) seksuele handelingen moeten worden gestopt.
9.5
Gezien de gegrondverklaring van het beroep zal aan eiseres een proceskostenvergoeding worden toegekend. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Voorts zal verweerder worden veroordeeld het betaalde griffiegeld aan eiseres te voldoen.
10.	Gelet op de beslissing in de bodemzaak, waarmee de zaak finaal wordt afgedaan, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij is nagelaten de in voetnoot 3 van het primaire besluit opgenomen zinsnede “Dit betekent dat gestopt moet worden met BDSM en/of SM handelingen aangezien deze handelingen worden aangemerkt als seksuele handelingen” te schrappen;
- herroept het primaire besluit voor zover daarin de zinsnede “Dit betekent dat gestopt moet worden met BDSM en/of SM handelingen aangezien deze handelingen worden aangemerkt als seksuele handelingen”  is opgenomen en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. van der Linde, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.L. Debets, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2018.
griffier						voorzieningenrechter
De griffier is niet in staat deze uitspraak
te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.