ECLI:NL:RBROT:2018:8154
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7076240 VZ VERZ 18-16636
uitspraak: 28 september 2018
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in het verzoek van
de stichting
stichting Yulius,
gevestigd te Dordrecht,
verzoekster,
gemachtigde: mr. S.I. Witkamp,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.C. Brökling.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘Yulius GGZ ’ en ‘ [verweerder] ’.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 11 juli 2018, met bijlagen;
het verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 20 augustus 2018, met bijlagen;
het faxbericht van 21 augustus 2018 van Yulius GGZ, met één productie;
de brief van 22 augustus 2018 van Yulius GGZ met producties;
het faxbericht van 28 augustus 2018 van [verweerder] , met één productie;
de pleitnotities van Yulius GGZ;
- de in het kader van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen  Yulius Onderwijs en [verweerder] met zaaknummer 7062929 VZ VERZ 18-16147 ingediende processtukken.
De mondelinge behandeling van het verzoek is gehouden op 29 augustus 2018, gelijktijdig met het door Yulius Onderwijs ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] . Namens Yulius Onderwijs en Yulius GGZ zijn verschenen mevrouw [B.] (directeur) en de heer [J.] (manager P&O) bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde.
Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden.
De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
2
De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
2.1
Yulius GGZ is een zorginstelling die zich richt op het aanbieden van specialistische zorg aan kinderen, jongeren en volwassenen met psychiatrische problemen in de regio’s Rotterdam-Rijnmond en Zuid-Holland-Zuid. Yulius GGZ werkt nauw samen met Stichting Yulius Onderwijs.
2.2
Yulius Onderwijs is een onderwijsinstelling die speciaal basisonderwijs en voortgezet speciaal onderwijs aanbiedt aan kinderen en jongeren in de leeftijd van 4 tot 20 jaar met een REC 4 indicatie, die door onderwijsbelemmeringen als gevolg van een psychische stoornis (of een vermoeden daarvan) niet terecht kunnen in het reguliere onderwijs. Yulius Onderwijs verzorgt speciaal onderwijs aan circa 1.400 leerlingen op elf locaties in de regio Rotterdam. Eén van deze locaties is “ [naam school] ” in [plaatsnaam] . [naam school] biedt op twee locaties onderwijs aan ongeveer 250 leerlingen in de leeftijd van 4 tot 13 jaar.
2.3
Tussen Yulius GGZ en Yulius Onderwijs bestaat geen vennootschapsrechtelijke band. Zij werken wel intensief met elkaar samen en tussen beide organisaties bestaat een innige organisatorische verwevenheid. De heer [C.] is bestuurder van zowel Yulius GGZ als Yulius Onderzijs. Ook de Raad van Toezicht bestaat uit dezelfde personen.
2.4
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1986, is met ingang van 13 maart 2009 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Yulius GGZ, alwaar hij laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor vijf uur in de week werkzaam is in de functie van Sociotherapeut tegen een basissalaris van € 401,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO GGZ van toepassing.
2.5
In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst staat het volgende:
“De werknemer is verplicht de werkgever vooraf schriftelijk om toestemming te vragen voor het uitoefenen van gehonoreerde dan wel niet gehonoreerde nevenfuncties dan wel het voornemen om bestaande nevenfunctie(s) uit te breiden. Er (is/zijn) op dit moment bij de werkgever geen nevenfuncties bekend.”
2.6
Naast dit dienstverband is [verweerder] werkzaam voor Yulius Onderwijs in de functie van Senior Groepsleerkracht voor 36 uur per week, tegen een basissalaris van € 3.874,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO primair onderwijs (hierna: CAO PO) van toepassing.
2.7
[verweerder] fungeert bij Yulius Onderwijs tevens als teamcoördinator. In deze rol is hij de rechterhand van de teamleider, mevrouw [P.] , (hierna: [P.] ) met wie hij samen de schoolleiding vormt voor de dagelijkse aansturing van “ [naam school] ”. De Bovenschools Directeur is mevrouw M [K.] . De Directeur Onderwijs is mevrouw [B.] .
2.8
In 2015 hebben [verweerder] en [P.] voor hun eigen gewin een buitenschoolse opvang opgezet onder de naam “ [BSO] ”, zonder Yulius Onderwijs hierover te informeren. Nadat Yulius Onderwijs hiervan op de hoogte was, heeft zij met [verweerder] en [P.] een gesprek op 17 november 2015 gevoerd. Yulius Onderwijs heeft duidelijk gemaakt dat nevenwerkzaamheden, mede door een overtreding van de Arbeidstijdenwet, onverenigbaar waren met zijn werkzaamheden voor Yulius Onderwijs en Yulius GGZ en dat hij die nevenwerkzaamheden diende te staken.
2.9
Begin 2018 heeft Yulius Onderwijs signalen bereikt die erop duidden dat op de locatie “ [naam school] ” nog steeds leerlingen buitenschools werden opgevangen. Naar aanleiding van deze signalen heeft Yulius Onderwijs Hoffmann Bedrijfsrecherche ingeschakeld om onderzoek te doen naar het bestaan van een buitenschoolse opvang en de mogelijke betrokkenheid van medewerkers van Yulius Onderwijs daarbij. Het onderzoek is op 27 februari 2018 gestart. Ook Yulius Onderwijs zelf heeft onderzoek gedaan naar de ontvangen signalen.
2.10
[P.] heeft zich op 5 maart 2018 ziek gemeld. Op 16 maart 2018 heeft [verweerder] zich ook ziek gemeld. Er heeft op 19 maart 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [B.] en [verweerder] , in het bijzijn van de heer
[J.] . Op verzoek van [verweerder] was ook de heer [P. sr.] (vader van [P.] ) als toehoorder aanwezig. Tijdens het gesprek heeft [verweerder] bevestigd dat hij nevenactiviteiten verricht, maar dat hij hiervoor toestemming heeft gekregen en dat hij die deels verricht op verzoek van een bovenschoolse directeur. Van dit gesprek is een gespreksverslag opgemaakt. Aan het einde van het gesprek is een brief met concrete vragen aan [verweerder] uitgereikt. Op 28 maart 2018 heeft [verweerder] in een uitvoerige brief op de vragen van mevrouw [B.] gereageerd.
2.11
Vanwege de afwezigheid van de voltallige schoolleiding zijn mevrouw [T.] en mevrouw [Z.] aangesteld als interim-directeur op “ [naam school] ”. Tijdens een bijeenkomst op 3 april 2018 zijn de medewerkers van “ [naam school] ” geïnformeerd over deze tijdelijke aanstelling.
2.12
Op 5 april 2018 werd Yulius Onderwijs geconfronteerd met een gelijktijdige ziekmelding van 10 docenten. De bedrijfsarts heeft verklaard dat de ziekmelding van de docenten een medische oorzaak heeft. Deze ziekmeldingen zorgden voor Yulius Onderwijs Onderwijs grote organisatorische problemen. Deze situatie heeft tot onvrede en ongerustheid bij de ouders geleid.
2.13
Op dringend advies van de onderwijsinspectie heeft Yulius Onderwijs adviesbureau BeteoR opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de misstanden op “ [naam school] ”, hoe de crisissituatie heeft kunnen ontstaan en hoe deze kon worden opgelost. Op 6 juni 2018 heeft BeteoR een rapport uitgebracht.
2.14
Op 25 april 2018 heeft Yulius Onderwijs documenten ontvangen. In deze documenten staat dat [verweerder] sinds januari 2016 begeleiding aanbiedt aan een leerling en dat door de Gemeente [plaatsnaam] een PGB aan hem is toegekend tot 28 april 2019.
2.15
Bij brief van 20 juni 2018 heeft Yulius Onderwijs aan [verweerder] bericht dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in een voortzetting van zijn dienstverband en dat zij zich tot de kantonrechter zal wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.
3
Het verzoek van Yulius GGZ en de grondslag daarvan
Yulius GGZ heeft verzocht, bij beschikking,
I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van:
primair: artikel 7:671b jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW dan wel
subsidiair: artikel 7:671b jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g BW; alsmede
II. bij het bepalen van de einddatum
primair: geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] ; dan wel
subsidiair: rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, alsmede
III. te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Yulius GGZ dan wel de kantonrechter zou menen dat van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] geen sprake is, aan hem ten hoogste een transitievergoeding zoals vermeld in productie 8 bij dit verzoekschrift toe te kennen en
IV. [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.1
Aan het verzoek heeft Yulius GGZ naast de bovenstaande vaststaande feiten – kort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
3.1.1
In de visie van Yulius GGZ kan niet meer in redelijkheid van haar worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog langer voortzet. [verweerder] heeft in strijd met het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden in artikel 10 van zijn arbeidsovereenkomst structureel nevenwerkzaamheden verricht zonder Yulius GGZ daarover te informeren, laat staan toestemming aan Yulius GGZ te vragen. [verweerder] heeft bovendien geprobeerd om zijn nevenwerkzaamheden voor Yulius GGZ verborgen te houden.
3.1.2
De positie van [verweerder] is onhoudbaar geworden, zodat van Yulius GGZ niet meer in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem nog langer voort te zetten.
3.1.3
Indien en voor zover de kantonrechter mocht oordelen dat van verwijtbaar handelen of nalaten door de heer [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e van het Burgerlijk Wetboek geen sprake is, verzoekt Yulius GGZ de kantonrechter subsidiair om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Op grond van dat artikel bestaat een redelijke grond voor ontbinding als de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.1.4
Yulius GGZ verzoekt de kantonrechter in de oordeelsvorming te betrekken dat [verweerder] zich bij haar zusterorganisatie Yulius Onderwijs heeft schuldig gemaakt aan zéér ernstig handelen en dat deze feiten niet los kunnen worden gezien gelet op de innige organisatorische verwevenheid en zeer intensieve samenwerking tussen beide partijen. Yulius GGZ en Yulius Onderwijs hebben dezelfde leiding, staf en overhead. Een aantal kinderen op de afdeling gaat ook naar de school op “ [naam school] ”. Gelet op deze innige verwevenheid tussen Yulius Onderwijs en Yulius GGZ komt met het wegvallen van ieder vertrouwen van Yulius Onderwijs in [verweerder] , automatisch ook het vertrouwen van Yulius GGZ volledig te vervallen.
3.1.5
Nu het onderhavige verzoek primair is gebaseerd op verwijtbaar handelen door [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e van het Burgerlijk Wetboek, ligt herplaatsing van [verweerder] reeds op grond van artikel 7:669 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek niet in de rede. Ook indien de kantonrechter zou oordelen dat van zodanig verwijtbaar handelen geen sprake is, bestaan geen mogelijkheden om [verweerder] binnen de organisatie van Yulius GGZ te herplaatsen. Herplaatsing ligt ook niet in de rede nu Yulius GGZ geen enkel vertrouwen meer heeft in [verweerder] .
4
Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van Yulius GGZ in de kosten van de procedure en subsidiair tot toewijzing van het verzoek met toekenning van een transitievergoeding van € 18.764,00 bruto aan [verweerder] ten laste van Yulius GGZ en een bedrag van € 80.000,00 aan billijke vergoeding, alsmede met veroordeling van Yulius GGZ in de kosten van de procedure.
4.1
Daartoe heeft [verweerder]  – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd.
4.1.1
[verweerder] betwist dat er een redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat derhalve evenmin aanleiding is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter.
4.1.2
De vraag met betrekking tot de nevenactiviteiten dient te worden beantwoord op grond van de CAO PO en niet op grond van de CAO GGZ. Op grond van CAO PO is voor het verrichten van nevenwerkzaamheden geen toestemming nodig, maar geldt alleen een meldingsverplichting van die werkzaamheden en dan alleen nog maar ten aanzien van werkzaamheden waarvoor betaald wordt. Alleen indien nevenwerkzaamheden “redelijkerwijs in strijd zijn met belangen van de instelling” zijn zij niet toegestaan. [verweerder] betwist dat hij nog bso-activitieten als nevenwerkzaamheden uitvoert. Dit was in 2015 wel zo, maar daarna niet meer. De nevenwerkzaamheden waren bekend in ieder in 2016, in 2017 eveneens en ook onderdeel geweest zijn van het functioneringsgesprek. [verweerder] verricht geen BSO-activiteiten meer, hij biedt alleen specialistische begeleiding aan gezinnen zodat een kind niet uit huis geplaatst hoeft te worden. [verweerder] brengt rust en stabiliteit in een kritieke thuissituatie. Deze diensten biedt Yulius Onderwijs niet. Yulius Onderwijs is bovendien hiervan op de hoogte. Deze werkzaamheden zijn overigens zeer beperkt en op zeer kleine schaal. Er is niet in strijd gehandeld met de arbeidstijdenwet.
4.1.3
De door Yulius GGZ gestelde feiten en omstandigheden worden door [verweerder] gemotiveerd betwist. Al zou(den) (een deel van) de gestelde handelingen komen vast te staan, dan geldt dat deze niet te kwalificeren zijn als verwijtbaar handelen door werknemer. Evenmin is er sprake van een verstoorde arbeidsrelatie.
4.1.4
Voor zover de kantonrechter wel overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan maakt [verweerder] aanspraak op de transitievergoeding van  € 18.764,00 bruto. Hoewel er sprake is van een tweetal arbeidsovereenkomsten, betreft het in feite één arbeidsverhouding, met twee contracten. Bij de berekening van de transitievergoeding dient dan ook van de gehele verhouding te worden uitgegaan.
4.1.5
Tevens maakt [verweerder] aanspraak op de billijke vergoeding. Als het tot een ontbinding moet komen dat heeft te gelden dat werkgever hier een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij heeft werknemer ernstige verwijten gemaakt met betrekking tot zijn integriteit en persoonlijk functioneren zonder dat die verwijten terecht zijn. [verweerder] acht een billijke vergoeding van € 80.000,00 redelijk.
5
De beoordeling
5.1
Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden.
5.2
De kantonrechter stelt allereerst vast dat er geen sprake is van een opzegverbod.
5.3
Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
5.4
Yulius GGZ voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van Yulius GGZ in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.5
Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Alleen dan mag de ontslaggrond voldragen heten. Bij deze ontslaggrond gaat het om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid, hetgeen betekent dat de werknemer schuld heeft aan dat handelen of nalaten.
5.6
De door Yulius GGZ aangevoerde verwijten jegens [verweerder] hebben alleen betrekking op de arbeidsverhouding Yulius Onderwijs - [verweerder] . Dit betekent dat er in de arbeidsverhouding Yulius GGZ - [verweerder] niet kan worden gesproken van enig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Dit heeft tot gevolg dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW niet toewijsbaar is.
5.7
De kantonrechter zal thans de subsidiaire grond: verstoorde arbeidsverhouding beoordelen.
5.8
Gelet op de door Yulius GGZ gestelde en door [verweerder] onweersproken organisatorische verwevenheid en intensieve samenwerking tussen Yulius GGZ en Yulius Onderwijs en het feit dat zij dezelfde leiding, staf en overhead hebben, kan het einde van het dienstverband van [verweerder] bij Yulius Onderwijs niet los worden gezien van het dienstverband van [verweerder] bij Yulius GGZ. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest kan worden gesproken van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Yulius GGZ heeft in haar verzoekschrift uitdrukkelijk te kennen gegeven dat met het wegvallen van ieder vertrouwen van Yulius Onderwijs in [verweerder] daarmee ook het vertrouwen van Yulius GGZ komt te vervallen.
5.9
Gelet op de ernst van de vertrouwensbreuk is herplaatsing niet in de rede. De kantonrechter kan op grond van het voorgaande niet anders dan concluderen dat er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Yulius GGZ in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.10
De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Met toepassing van artikel 7:671 b lid 8 onderdeel a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 november 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat tenminste een termijn van een maand resteert. De kantonrechter gaat daarbij uit van een opzegtermijn van twee maanden. Voor toepassing van de onder artikel 7:671 b lid 8 onder b BW bedoelde afwijking is geen reden, nu uit het vorenstaande volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
5.11
Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Nu [verweerder] tenminste 24 maanden in dienst is geweest, heeft hij recht op een transitievergoeding. De kantonrechter ziet niet in waarom er voor de berekening van de transitievergoeding beide dienstverbanden als één dienstverband moeten worden beschouwd. Er zal voor elke dienstverband afzonderlijk een transitievergoeding worden bepaald. [verweerder] heeft recht op een transitievergoeding van € 1.372,00 bruto.
5.12
Voor toekenning van een billijke vergoeding is geen plaats, nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Yulius GGZ.
5.13
Nu de kantonrechter voornemens is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op verzoek van Yulius GGZ met toekenning van een transitievergoeding, zal gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW Yulius GGZ in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken, als hierna gemeld.
5.14
Gelet op de aard van het geschil worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden.
6
De beslissing
De kantonrechter:
stelt Yulius GGZ tot
woensdag 10 oktober 2018 te 12.00 uur
in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [verweerder] ) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;
en, maar uitsluitend voor het geval Yulius GGZ van deze intrekkingsbevoegdheid geen (tijdig) gebruik maakt:
ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2018;
kent aan [verweerder] ten laste van Yulius GGZ een vergoeding toe van €1.372,00 bruto en veroordeelt Yulius GGZ deze vergoeding te betalen binnen een maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund uitgesproken ter openbare terechtzitting.
821