ECLI:NL:GHAMS:2018:3435
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.197.802/01
zaaknummer rechtbank  Amsterdam	: 4905587 EA VERZ 16-307
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 september 2018
inzake
WE REAL ESTATE MANAGEMENT B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
verzoekster in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
advocaat: mr. H. Ferment te Den Haag,
tegen
STICHTING TOT BEHOUD VAN MONUMENTEN LAURENTIUS EN PETRONELLA
,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster in principaal appel,
verzoekster in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.E. Hofhuis te Amsterdam.
1
Het verdere procesverloop
Partijen worden hierna wederom WE en de Stichting genoemd.
In deze zaak is op 30 mei 2017 een tussenbeschikking gegeven (hierna: de tussenbeschikking). Naar aanleiding van de tussenbeschikking hebben op 7 en 8 november 2018 getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn door de Stichting nog producties in het geding gebracht.
Vervolgens heeft de Stichting op 27 februari 2018 een memorie na enquête tevens houdende verzoek heropening enquête tevens houdende verzoek ex artikel 22 Rv in het geding gebracht, met producties.
Op 30 april 2018 heeft WE een antwoordmemorie na enquête in het geding gebracht, met producties.
Bij memorie uitlating producties van 10 mei 2018 heeft de Stichting zich over de producties van WE uitgelaten.
Vervolgens hebben partijen met elkaar en met de administratie van het hof gecorrespondeerd over (met name) de omvang van het verzoek van de Stichting tot heropening van de enquête.
Ten slotte is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2
De verdere beoordeling
2.1
In de tussenbeschikking is de Stichting opgedragen te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen af te wijken van artikel 7:303 BW bij de nadere huurprijsvaststelling door afstand te doen van de in artikel 7:303 lid 2 BW opgenomen referentieperiode. De Stichting heeft daartoe [E] , [F] , [A] , [C] , [H] , [G] en [B] als getuige doen horen. Vooor zover voor de beoordeling relevant zijn de volgende verklaringen afgelegd.
2.1.1
P. [A] heeft als getuige onder meer verklaard:
(…) Ik heb namens WE onderhandeld over de huurprijsverhoging. Ik heb een voorstel voorbereid op basis van artikel 7:303 BW.
(…)
Mij staat bij dat wij door [B] met een fait accompli werden geconfronteerd toen hij artikel 9.7 voorstelde. Dit artikel stond in de huurovereenkomst die [B] aan WE had toegezonden en dit had hij van tevoren niet aangekondigd. U vraagt mij of daarover met [B] is gesproken. Dat is absoluut het geval geweest. [B] heeft ons duidelijk gemaakt dat het zijn bedoeling was dat de huur na tien jaar aan de marktwaarde kon worden aangepast. Zij wilden dat om de waarde van het huurcontract te vergroten. [C] en ik zullen gereageerd hebben van: dat kan helemaal niet. Toen ik het voorgestelde artikel 9.7 las dacht ik ook: wat hier staat kan wettelijk gesproken niet, want het is in strijd met artikel 7:303 BW en dat is dwingend. Met andere woorden: je kunt dat honderd keer opschrijven maar het maakt niet uit, want artikel 7:303 BW gaat voor. Ik vond de tekst ook een beetje vaag en de afwijking van 7:303 BW een beetje verstopt. Als er had gestaan ‘in afwijking van artikel 7:303 BW…’ hadden we wel anders gereageerd. Dan hadden wij denk ik niet geaccepteerd wat er stond en had ik voor de zekerheid aan de bel getrokken. Ik heb nooit namens WE willen instemmen met een afwijking van artikel 7:303 BW, nooit. En WE zelf ook niet. Wij hebben tegen [B] iets gezegd als: volgens ons zit dat anders, maar als je het zo wil hebben dan kan je het zo krijgen. Daarmee bedoel ik dat [B] de tekst wel kan krijgen, maar niet de inhoud ervan want dat kon volgens ons niet. U vraagt mij waarom ik er niet op stond dat de tekst werd verwijderd. De reden is dat de tekst voor ons geen enkele waarde had dus je geeft toch niks weg. Wij zagen het als een herhaling van artikel 9.2 min of meer.
(…)
Mr. [NAAM][A] enerzijds hoort zeggen dat hij haast zeker weet dat hij en [C] tegen [B] hebben gezegd dat artikel 7:303 BW dwingend is maar anderzijds, dat toen bleek dat [B] de huurprijs wilde kunnen aanpassen aan de marktwaarde, hij heeft gedacht laat maar dat heeft toch geen waarde.
De heer [A] : er is absoluut iets gezegd. De precieze woorden kan ik mij niet meer herinneren.
Op vragen van mr. [NAAM]:
U houdt mij voor mijn e-mail van 27 juni 2017 (productie 10). U vraagt mij of hieruit kan worden afgeleid dat de kerk de huur na tien jaar aan de marktwaarde wilde kunnen aanpassen en dat WE daarmee akkoord is gegaan. Nee, WE is daarmee niet akkoord gegaan. Van 7:303 BW kon niet worden afgeweken. U vraagt mij wat ik bedoel in mijn e-mail met de opmerking dat WE dat artikel heeft geaccepteerd. Ik zeg u daarop dat dat artikel geen waarde heeft. U vraagt mij of ik de weerspiegelingen over artikel 7:303 BW die blijken uit deze e-mail met de kerk heb gedeeld. Voor de goede orde, wij spraken alleen met [B] en er is wel degelijk over gesproken. Ik kan mij niet herinneren of ik de gedachten in mijn e-mail over 7:303 BW met mr. [NAAM]. Ik denk dat meneer [C] mr. [NAAM], maar ik heb mr. [NAAM].
Op vragen van mr. [NAAM]:
Als ik spreek over artikel 7:303 BW dan bedoel ik daarmee in het bijzonder de referentieperiode. Er is in 2006 niet onderhandeld over de referentieperiode. Ik heb dat beschouwd als iets dat er gewoon is, daar hoef je niet over te onderhandelen. U vraagt mij wat er zou zijn gebeurd als WE, anders dan nu het geval was, wel zou hebben ingestemd met afwijking van 7:303 BW. Dan zou het contract anders hebben geluid, dan hadden we expliciet gemaakt dat er van 7:303 BW wordt afgeweken en waren we naar de kantonrechter gegaan voor uitsluiting. U vraagt mij of ik ervaring heb met het ROZ-model van 1994, in het bijzonder artikel 4.4 en vraagt mij of de markthuur waarvan in dat artikel sprake is invloed heeft op de voorgestelde tekst en artikel 9.7. Mijn eerste reactie is: nee. Nu ik erover nadenk denk ik dat het toch een rol heeft gespeeld omdat de terminologie toch een beetje in je systeem zit.
2.1.2
[C] heeft tijdens zijn verhoor als getuige allereerst laten weten dat hij een eigen verklaring op schrift heeft gesteld. De raadsheer-commissaris heeft daarover beslist, beide raadslieden gehoord, dat die schriftelijke verklaring als basis dient voor het verdere getuigenverhoor en aan het proces-verbaal wordt gehecht. De schriftelijke verklaring van [C] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Ik was in 2006 als Directeur van WE Vastgoed BV en gemachtigde van WE Real Estate Management BV verantwoordelijk voor al het vastgoed binnen het WE concern.
Ik onderhandelde destijds met het Kerkgenootschap Protestantse Gemeente te Amsterdam, de verhuurder van het WE pand aan de KALVERSTRAAT, over een nieuw huurcontract. De Kerk werd daarbij vertegenwoordigd door haar adviseur dhr. [B] van de Boer Hartog Hooft en WE werd bijgestaan door dhr. [A] van het makelaarskantoor [A] .
Naast deze onderhandelingen werden gelijktijdig tussen partijen juridische procedures gevoerd over onder meer een huurprijsherziening van het toen, voor zover ik mij herinner, voor onbepaalde tijd lopende huurcontract. Ook de vraag wie nu eigenlijk huurder was van het litigieuze pand en of huurder toestemming van de verhuurder had voor de gestarte enorme verbouwing van het gemeente monument, was, voor zover ik mij herinner, onderdeel van een juridische strijd.
Ik herinner mij dan ook dat ik verheugd was toen ik van dhr. [A] hoorde dat er overeenstemming was over de onderhandelde voorwaarden voor een nieuw huurcontract.
De positieve exploitatie van deze vestiging droeg namelijk in forse mate bij aan het concernresultaat en zekerheid over langere huurtermijnen was zeer gewenst. De bevestigingsbrief van 21/06/2006 van dhr. [B] gaf echter niet volledig juist weer wat ik, naar mijn mening, onderhandeld had.
Onder het kopje “Huurprijsherziening” in die brief stond namelijk vermeld dat de eerste huurprijsaanpassing al na 5 jaar na huuringang zou kunnen plaatsvinden. Dit had ik helemaal niet besproken, het was, voor zover ik mij herinner, niet eens aan de orde geweest, laat staan overeengekomen.
Ik was namelijk blij dat ik een vaste aanvangsperiode van 10 jaar had kunnen bedingen.
Het pand stond in de Kalverstraat, algemeen bekend als de beste winkelstraat in Nederland en daar gaan de huurprijzen ervaringsgewijs niet omlaag, alleen omhoog en dus was mijn strategisch uitgangspunt bij de onderhandelingen indertijd:
a.
a) een zo laag mogelijke aanvangshuur
b) een eerste vaste huurtermijn van tenminste 10 jaar plus een aantal  optieperioden van 5 of 10 jaar
Ik herinner mij dat ik dacht dat het bewuste punt een tikfout was en ik verzocht dhr. [A] dan ook om de bevestigingsbrief te laten aanpassen maar tot mijn verrassing vernam ik dat dhr. [B] hierover weer wilde onderhandelen.
Ik weet bijna zeker dat in de maanden na de brief van 21/6 er een of meerdere vergaderingen zijn gehouden, samen met in ieder geval dhr. [A] en dhr. [B] , om tot een oplossing te komen.
Ik herinner mij niet met zekerheid meer of nog andere bij dat overleg betrokken waren.
In het gesprek of gesprekken die zouden volgen werd mij duidelijk dat de mogelijke eerste huurprijsaanpassing na 5 jaar helemaal geen tikfout was maar dhr. [B] had hier bewust voor gekozen.
Ik heb dat toen direct om verschillende redenen afgewezen maar dhr. [B] legde zich daar niet bij neer.
Uiteindelijk werd de tekst van art. 9.7 van de huurovereenkomst zoals die thans luidt, aan ons voorgelegd.
Ik weet daarbij niet meer of dat eerst in concept was of direct in het te ondertekenen huurcontract.
Uit de tekst bleek dat we gelukkig van de tussentijdse huurprijsherziening af waren maar in plaats daarvan wilde dhr. [B] een huurprijsaanpassing na 10 jaar met “huurprijs aan de markt”.
Het viel mij en dhr. [A] natuurlijk direct op dat dit afweek van de gebruikelijke en wettelijke regeling volgens artikel 7:303 BW waarbij de huurprijs, kort gezegd, wordt herleid naar het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare panden in de vijf jaar voorafgaand aan de herzieningsdatum.
Ik herinner mij dat wij, dhr. [A] en ikzelf, dhr. [B] erop gewezen hebben dat de regeling ex art.7:303 BW dwingend recht was en dat daar niet ten nadele van de huurder vanaf kon worden geweten.
Dhr. [B] hield er echter aan vast dat de tekst gehandhaafd zou worden ook nadat ik en naar ik meen ook dhr [A] hem heb meegedeeld dat WE te zijner tijd dan zo nodig op dat dwingend recht een beroep zou doen en hij dus geen zin zou hebben om hier aan vast te houden.Dit bleek tevergeefs.
Ik heb geprobeerd te begrijpen waarom dhr. [B] met deze wetenschap het toch zo wilde maar ik kan alleen vanuit eigen gedachten hier een mogelijke verklaring voor vinden.
Ik stond toen voor de keuze wat te doen.
Ik hou er namelijk helemaal niet van als er in een huurcontract bij dwingend recht artikelen toch ten nadele van de huurder wordt afgeweken.
Ook niet al kun je je nadien zo nodig op dat dwingend recht beroepen.
Toen dhr. [B] echter vasthield aan de contracttekst, heb ik, zo staat mij bij, uiteindelijk ondermeer de volgende gronden , die voor mij dus zwaarder wogen dan de vervelende redactie van artikel 9.7, het contract ondertekend:
1. als de verhuurder bij een huurprijsherziening zou vasthouden aan een “huurprijsherziening aan de markt” (artikel 9.7) dan zou waar dat nadelig voor ons afwijkt een beroep kunnen worden gedaan op dwingend recht.
2. het onderhandelingsresultaat was mijns inziens verder zeer bevredigend voor WE met in mijn ogen een uiterst lage aanvangshuurprijs van € 700.000 en een eerste vaste huurtermijn van 10 jaar.
3. beëindiging van de juridische procedures waarbij met name het wanprestatie verwijt met betrekking tot de gestarte verbouwing mijn flinke zorgen baarde.
4. het vigerende huurcontract liep voor onbepaalde tijd en met de overeenstemming zou een einde komen aan die onzekerheid, niet in de laatste plaats in relatie met de grote investeringen waar WE al mee gestart was en de genoemde importantie van de vestiging voor de onderneming.
Tot zover mijn verklaring over mijn herinneringen met betrekking tot de totstandkoming van het huurcontract in 2006. (…)
Voorts heeft [C] als getuige onder meer verklaard:
(…) U vraagt mij of WE nou uiteindelijk heeft ingestemd met afwijking van artikel 7:303 BW of niet. Ik zou daarop eigenlijk op zijn Duits ‘jein’ willen antwoorden. Ja, want we hebben de tekst wel ondertekend. Maar ook nee. Want artikel 9.2 van de algemene bepalingen geeft een kapstok voor artikel 7:303 BW, waarbij overigens niet duidelijk was of dit nou wel of niet aan artikel 9.7 ondergeschikt was. En verder, omdat voor iedereen volstrekt duidelijk was dat WE, als de kerk een beroep op de bepaling zou doen, er altijd onderuit zou kunnen. Het was immers ten nadele van de huurder en dus kan de huurder altijd een beroep op de dwingendrechtelijke wettelijke bepaling doen.
U vraagt mij af de huurovereenkomst hetzelfde zou zijn geweest indien WE volledig akkoord zou zijn gegaan met afwijking van 7:303 BW. Dat is een hypothetische vraag en daarom lastig te beantwoorden. Het verschil of er wel of niet een referentieperiode geldt maakt in financiële zin behoorlijk veel uit. Mijzelf kennende zou ik daarom hebben geprobeerd om de nadelige gevolgen voor WE te beperken, bijvoorbeeld door een limiet op te nemen. Maar dit is allemaal niet aan de orde. Ik ben er altijd vanuit gegaan dat bij de huurprijsherziening de referentieperiode een rol zou spelen.
(…)
Ik was goed op de hoogte van de wettelijke regels over het huurrecht voor winkelruimtes in die tijd (2006).
(…)
Het was in 2006 voor ons duidelijk dat de kerk huuraanpassing aan de marktwaarde wilde, en niet huuraanpassing op grond van artikel 7:303 BW. U vraagt mij of WE het risico heeft genomen dat artikel 9.7 toch aan haar zou kunnen worden tegengeworpen. Ik antwoord daarop: ik vond het geen risico. Ik vond eerlijk gezegd dat de kerk een risico nam, omdat wij duidelijk hadden gemaakt dat dit een voor een huurder afwijkend nadelig beding was. Het zou dus niet afdwingbaar kunnen zijn. Vandaar dat ik mijn verklaring schrijf dat ik heb geprobeerd te begrijpen waarom [B]  het toch zo wilde. U vraagt mij of ik mijn opvattingen over de dwingende werking van artikel 7:303 BW nog bij een juridische deskundige heb geverifieerd. Ik heb daar geen concrete herinneringen aan, maar gelet op alle procedures die speelden kan ik mij niet anders voorstellen dan dat ik dat gedaan heb.  (…)
2.1.3
J. [H] heeft als getuige onder meer verklaard:
(…) U vraagt mij naar mijn betrokkenheid bij de bepaling van artikel 9.7 over de huurprijsverhoging. Die bepaling is door ons voorgesteld in onderling overleg aan de zijde van de kerk en de adviseur. WE nam het standpunt in dat zij wilden instemmen met de mogelijkheid van de huurverhoging na vijf jaar, maar dan wel volgens het normale wettelijke regime met een gemiddelde huurprijs enz. De kerk heeft toen gezegd wij kijken naar de lange termijn dus wij willen een huurovereenkomst van tien jaar maar na die tien jaar willen wij echt een marktconforme huur.
U vraagt mij wat de functie was van artikel 9.7 van de huurovereenkomst ten opzichte van de vernieuwde huurprijs. Wij waren tevreden met de verhoging van de huurprijs die wij hadden uitonderhandeld, maar in samenhang met artikel 9.7. Het is niet zo dat wij artikel 9.7 uitsluitend hebben opgenomen om het huurcontract aantrekkelijker te maken in geval van een eventuele toekomstige verkoop.
Ik kan mij niets herinneren van de reactie van WE op het door ons voorgestelde artikel 9.7. Mij was niet bekend dat artikel 9.7 mogelijkerwijs geheel of gedeeltelijk tegen het dwingend recht zou zijn. Wij zijn bijgestaan door Boer Hartog Hooft, een gerenommeerd makelaarskantoor en ik mag erop vertrouwen dat zij ons niet iets adviseren dat niet in overeenstemming is met de wet.
(…)
Ik weet zeker dat [B] mij niet heeft verteld dat WE, in reactie op artikel 9.7. heeft gezegd dat dat artikel geen waarde heeft omdat niet ten nadele van de huurder van het wettelijke systeem (artikel 7:303 BW) kan worden afgeweken. Toen ik de overeenkomst tekende verkeerde ik dus ook in de veronderstelling dat de kerk in de toekomst voordeel zou kunnen hebben van artikel 9.7. (…)
2.1.4
[G] heeft als getuige onder meer verklaard:
(…)U vraagt mij of in het kader van de verwerving van het pand gesproken is over artikel 9.7. Dat is het geval. Ik herinner mij een bespreking eind september 2007 op het kantoor van de kerk. Daarbij waren aanwezig de heren [H] , [I] , [J] , [B] , [A] en ikzelf. Er is toen gesproken over mijn indicatieve bod van 40 miljoen euro. In die bespreking was de heer [H] het meest aan het woord. Hij wilde een hoger bedrag ontvangen voor het pand. Er is toen ook aan de orde geweest dat na tien jaar de huurprijs aan de markthuur kon worden aangepast. Dat gold overigens niet alleen voor de huurovereenkomst met WE; ook andere huurovereenkomsten in het pand hadden een zelfde bepaling, zoals het huurcontract met de moedermaatschappij van de Dungeon. [H] gebruikte dit als onderhandelingsargument om een hogere prijs te krijgen. Uiteindelijk hebben wij ongeveer zes ton meer betaald.
Niemand van de aanwezigen heeft gezegd dat artikel 9.7 misschien niet geldig is, dus ook [A] niet. Voordat deze bijeenkomst plaatsvond had ik al een lezing bijgewoond over het onderwerp, waaruit volgde dat je het wettelijk regime kunt uitsluiten met toestemming van de kantonrechter. Veel van mijn collega’s deden dat ook. Tijdens de bespreking eind september 2007 is niets gezegd over de toestemming van de kantonrechter. Ik heb niet nagevraagd of er toestemming was verleend, omdat ik er stilzwijgend vanuit ging dat dat het geval was.
Ik blijf bij mijn verklaring van 3 maart 2007. Ik herinner mij nu dat de bespreking eind september 2007 niet op het kantoor van de kerk was maar bij de makelaar Boer Hartog Hooft.
In het laatste stadium van de onderhandelingen, toen de koopprijs eigenlijk al was bepaald, heeft [A] twijfel gezaaid over de geldigheid van artikel 9.7. Mij staat bij dat wij toen, volgens mij ook weer bij Boer Hartog Hooft, in een afzonderlijke kamer zaten. De precieze bewoordingen van [A] kan ik mij niet precies herinneren maar het kwam erop neer dat die bepaling aan te vechten zou zijn. Dat was de eerste keer dat hij dat zei. Ik heb niet inhoudelijk op die woorden gereageerd; ik denk dat hij het zei als argument voor mij om mijn prijs niet verder te verhogen.
(…)
Op vragen van mr. [NAAM]:
U vraagt mij of in het gesprek van september 2007 duidelijk werd gemaakt dat artikel 9.7 afweek van de wettelijke regeling van artikel 7:303 BW. Ja, dat was althans wel mijn interpretatie.
Op vragen van mr. [NAAM]:
(…)
U vraagt mij hoe ik heb geverifieerd dat de goedkeuring van de kantonrechter van artikel 9.7 was gegeven. Ik heb dat niet geverifieerd, dat was een omissie, ik ging er stilzwijgend vanuit dat die goedkeuring er was. Ik heb na aankoop geen goedkeuring gevraagd, omdat ik ervan uitging dat die al was verleend.
2.1.5
De Stichting heeft als productie 9 een schriftelijke verklaring van [B] d.d. 20 oktober 2017 in het geding gebracht, die - voor zover relevant - als volgt luidt:
(…) In de periode 2003 – 2005 heb ik mr. [NAAM][NAAM]procedure tegen WE met betrekking tot de beoogde huurprijsherziening alsmede de eis tot ontbinding van de huurovereenkomst vanwege het feit dat de huurder zonder toestemming in ingrijpende verbouwing was gestart.
Tegelijkertijd had ik regelmatig contact met de heer [A] , die als makelaar optrad voor de huurder, om te verkennen of we er zonder gerechtelijke procedure uit konden komen. De wederzijdse standpunten lagen echter ver uiteen. Van huurderszijde werd gepoogd aan de hand van vergelijkingsobjecten aan te tonen dat de huur moest worden verlaagd terwijl ik namens de verhuurder juist een (forse) verhoogd bepleitte.
Na vergeefse pogingen tussen de makelaars vond op 14 november 2005 een bespreking plaats, waarbij ook vertegenwoordigers van beide partijen aanwezig waren. De verhuurder werd vertegenwoordigd door de heer [K] , bijgestaan door Mr. [NAAM]; de huurder door de heer [C] , bijgestaan door Mr. [NAAM](Nauta Dutilh) en makelaar [A] . Ik herinner mij die bespreking als weinig vruchtbaar. We hebben het gehad over de inmiddels behoorlijk opgenomen opgelopen betalingsachterstand (circa € 233.000) doordat al meerdere jaren geen indexering had plaatsgevonden. Wij vonden het vanzelfsprekend dat dit alsnog moest worden betaald. De heer [C] daarentegen nam als uitgangspunt dat we “het verleden moesten vergeten”. (…)
In de daaropvolgende weken was regelmatig contact tussen de beide makelaars, waarin we langzaam enigszins dichter bij elkaar kwamen.
Vervolgens vond op 13 april 2006 wederom een bespreking plaats in aanwezigheid van partijen. Dezelfde mensen zaten aan tafel; aan verhuurderszijde was nu bovendien de heer [L] aanwezig. (…) We onderhandelen nog over de nieuwe huur, de ingangsdatum daarvan en het door WE gewenste voorkeursrecht van koop. Voor de verhuurder was vooral het grote verschil tussen de markthuur en preferentie een essentieel punt. WE wilde een nieuwe huurtermijn van 10 jaar, maar de Protestantse Gemeente wilde niet zo lang wachten tot de eerstvolgende huurherziening en stelde daarom voor ook tussentijds (na vijf jaar) de huur te herzien. Dit was voor WE onbespreekbaar.
Wat de huurprijs betreft kwamen we in die bespreking er bijna uit. Uiteindelijk werd de maand erna op dit punt overeenstemming bereikt in telefonisch overleg tussen makelaars.
Op 21 juni 2006 bevestigde ik schriftelijk aan de heer [A] de nieuwe huurcondities. In die brief werd op verzoek van Mr. [NAAM]jaar kon worden herzien. Daarbij werd verwezen naar 9.2 algemene bepalingen ROZ (kortweg: referentiehuur). De heer Smits wilde eigenlijk liever een nieuwe huurtermijn van 5 in plaats van 10 jaar, maar dat was voor WE onbespreekbaar. 10 jaar met tussentijdse huurprijsherziening was dus een van onze kant voorgesteld compromis.
Op de bevestigingsbrief kwam (afgezien van enkele andere punten) als commentaar van de makelaar van WE dat men huurprijsherziening na 5 jaar met kracht van de hand wees. Over dit voor de verhuurder essentiële punt heb ik vervolgens frequent contact gehad met vertegenwoordigers van de Protestantse Gemeente en de heer Smits. Aan de heer [A] liet ik intussen bij herhaling weten dat de verhuurder gezien het in vergelijking met de markthuur magere onderhandelingsresultaat niet 10 jaar wenste te wachten en ook dan nog steeds niet de bij verhuur aan een nieuwe huurder haalbare markthuur zou kunnen realiseren.
Ik heb geen concrete herinneringen hoe deze discussie verliep en weet niet meer wie daarin heeft ingebracht om de huurherziening te baseren op marktwaarde. In de door mij met inbreng van Mr. [NAAM][A] voorgelegde concept-huurovereenkomst is vastgelegd dat de huur (conform huurder’s wens) na 10 jaar zou worden herzien, zij het niet op de voet van 303 BW, maar (conform verhuurder’s wens) aan de hand van de marktwaarde.
Op dit concept reageerde de heer [A] per mail van 31 augustus 2006.
In die mail wordt niet gerept over de huurprijsherziening.
Daarnaast werd door hem, naar ik aanneem telefonisch, ook op andere punten van het concept gereageerd. Dit blijkt uit mijn aan hem gerichte mail van 19 oktober 2006, waarbij ik de finale controle de aangevulde c.q. gewijzigde huurovereenkomst toezond. Uit deze mail blijkt dat in de bijzondere bepaling (eerst 9.6, later 9.7) over de huurprijsherziening van huurderszijde een amendement was voorgesteld: in de eerste en de tweede volzin wilde men de woorden ‘van vergelijkbare panden’ ingevoegd zien. De heer Smits en ik zagen daarin geen bezwaar, zodat daarmee is ingestemd.
Op het uitgangspunt dat vanaf 2016 de markthuur zou gelden, is van de kant van huurder in de conceptfase van de huurovereenkomst geen enkele reactie gegeven. Het is dan ook (afgezien van voornoemd amendement) ongewijzigd opgenomen in de uiteindelijk door partijen getekende versie van de huurovereenkomst.
[B] heeft, gehoord als getuige, voorts onder meer verklaard:
(…)  Voor de kerk was zeer belangrijk het recht om na vijf jaar de huurprijs te kunnen aanpassen. De kerk had al zeer lang een veel te lage huur ontvangen en die wilde dus ondanks de magere huurverhoging die partijen waren overeengekomen na vijf jaar opnieuw de huur kunnen vaststellen. Na ontvangst van de brief bleek dat WE daar niet mee akkoord ging en erop stond dat de prijs (afgezien van de jaarlijkse indexering) tien jaar vast zou zijn. Dat huurprijsherziening plaats zou vinden overeenkomstig artikel 9.2 van de algemene bepalingen was niet besproken maar dat was het normale regime. In overleg met (alleen) [A] is het compromis gevonden in de combinatie van enerzijds huurverhoging pas na tien jaar maar anderzijds aanpassing aan de markthuur. Ik weet niet meer of de geldigheid van artikel 9.7 zoals dat nu in de huurovereenkomst is neergelegd in die periode is besproken.
U vraagt mij of ik vanuit mijn achtergrond en expertise toen heb stilgestaan bij de vraag naar de geldigheid van artikel 9.7. Ik antwoord daarop dat ik op zichzelf zeker de nodige expertise heb op dit vlak, ik was bij Boer Hartog Hooft de enige op partnerniveau die niet alleen makelaar maar ook jurist was en gold een beetje als het juridisch geweten. Ik moet geweten hebben dat de wet gewijzigd was en dat de regeling semi-dwingend was geworden en ik moet geweten hebben dat je goedkeuring kunt vragen bij de kantonrechter. Dat deden we bij andere afwijkende bedingen ook. Het was logisch geweest om dat hier te doen maar mij staat niet bij dat wij dat hebben overwogen. Ik weet niet waarom dat het geval is. Ik zeg alleen achteraf dat het logisch was geweest om dat te doen.
Op vragen van mr. [NAAM]:
U vraagt mij naar mijn specifieke expertise. Ik beschouw mijzelf als een generalist op het gebied van onroerend goed, met uitzondering van afzonderlijke woningen. Ik ben ook goed op de hoogte van de wetgeving op dat gebied. Ik denk dat [C] en [A] wel grotere experts waren op het gebied van winkelruimten.
U vraagt mij of ik met [C] contact heb gehad over artikel 9.7 van de huurovereenkomst. Dat kan ik me niet herinneren en er was ook geen enkele aanleiding toe. Hij liet zich bijstaan door een makelaar en in zo een geval is het gebruikelijk bij ons, net als bij advocaten, dat je alleen met de andere makelaar contact onderhoudt. Ik herinner mij alleen dat ik contact heb gehad met [C] in de twee bijeenkomsten die ik in mijn verklaring heb genoemd.
U zegt mij dat [C] en [A] hebben verklaard, samengevat, dat zij mij erop zouden hebben geattendeerd dat artikel 9.7 in strijd is met dwingend recht zodat het zinloos is het in de overeenkomst op te nemen en u vraagt mij of ik mij dat kan herinneren. Wat betreft [C] : nee en het lijkt me ook hoogst onwaarschijnlijk dat hij dat tegen mij gezegd heeft omdat ik met hem geen contact had toen WE zich door [A] liet bijstaan. Wat betreft [A] kan ik me dat niet herinneren. Kennelijk verkeerde hij in de veronderstelling dat het nog om dwingend recht ging, maar in die veronderstelling kan ik zelf niet hebben verkeerd. In elk geval neem ik aan dat ik het standpunt van [A] wel aan de kerk zou hebben meegedeeld als ik het met hem eens zou zijn geweest dat artikel 9.7 in strijd was met dwingend recht. Dan zou ik in elk geval mr. [NAAM], de advocaat [NAAM], hebben geadviseerd om het niet in de overeenkomst op te nemen. U begrijpt goed dat het de bedoeling van de kerk en van mij was om een bepaling op te nemen waar zij in de toekomst wat aan zouden hebben en niet om een zinloze bepaling op te nemen.
U houdt mij voor de verklaring van meneer [C] van 21 januari 2016 die deel uitmaakt van het dossier en u vraagt mij of ik van de wettelijke referentiehuur van artikel 7:303 BW heb willen afwijken. Mijn antwoord daarop is nadrukkelijk: ja. Ik voeg daaraan toe dat het onzin is om te denken dat de inspiratie voor artikel 9.7 afkomstig is uit het regime voor woonruimte; het is een letterlijk citaat van een aanbeveling van de ROZ voor huurprijsaanpassing in geval van artikel 230a bedrijfsruimte.
Op vragen van mr. [NAAM]:
(…)
U vraagt mij waarom, als het voor de kerk zo belangrijk was om artikel 7:303 BW uit te sluiten, dat niet zo in de overeenkomst is opgenomen. Ik kan daar geen antwoord op geven. Voor de kerk was vooral heel belangrijk niet nog tien jaar moest worden gewacht voordat de huur opnieuw kon worden herzien.
U stelt aan de orde dat geen goedkeuring is gevraagd bij de kantonrechter voor artikel 9.7 en u geeft daarvoor twee mogelijke verklaringen. De ene is dat ervan werd uitgegaan dat de goedkeuring toch niet zou worden gegeven en de andere is dat artikel 9.7 niet afweek van artikel 7:303 BW. U vraagt mij of ik mij in een van deze verklaringen herken. Dat is niet het geval.
2.2.
In de hierna volgende beoordeling zal het hof gemakshalve spreken over “Stichting”, ook als het de Protestantse Gemeente (“de kerk”) als rechtsvoorgangster van de Stichting betreft. Bij de beoordeling van de vraag of de Stichting het bewijs heeft geleverd, hecht het hof met name belang aan de verklaringen van diegenen die bij de totstandkoming van artikel 9.7 direct waren betrokken. Dat waren aan de zijde van de Stichting [B] (makelaar bij Boer Hartog Hooft) en aan de zijde van WE [A] (makelaar bij [A] ) en [C] . [H] en [G] waren ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst hooguit indirect betrokkenen; zij namen niet dan wel nauwelijks deel aan de onderhandelingen. [F] en [E] waren inhoudelijk niet betrokken.
2.3
Uit de getuigenverklaring van [B] blijkt dat artikel 9.7 was voorgesteld met de nadrukkelijke bedoeling van artikel 3:303 BW af te wijken, omdat de Stichting na tien jaar aanpassing van de huurprijs aan het marktniveau wenste. Uit de verklaringen van [H] en [G] volgt eveneens dat zij artikel 9.7 welbewust in de overeenkomst hebben willen opnemen en ervan uitgingen dat dat een geldig, van artikel 7:303 BW afwijkend, beding bevatte. Uit de verklaring van [A] blijkt dat dat hij (hoewel de afwijking enigszins “verstopt” was) artikel 9.7 direct herkende als een van artikel 7:303 BW afwijkend beding. Ook [C] verklaart in dit opzicht gelijkluidend: hij herkende direct dat artikel 9.7 een van artikel 7:303 BW afwijkend beding was. Deze getuigenverklaringen zijn dus eensluidend als het gaat om de karakterisering van artikel 9.7 als een van artikel 7:303 BW afwijkend beding en dat dit gegeven vóór het aangaan van de huurovereenkomst door betrokkenen ook werd opgemerkt.
2.4
Zowel [C] als [A] verklaren voorts dat zij namens WE aan [B] hebben laten weten dat zij het artikel als ongeldig beschouwen. [C] verklaart daarover het stelligst, maar volgens [B] heeft hij in het kader van de onderhandelingen, buiten de twee door hem in zijn schriftelijke verklaring (productie 9 Stichting) genoemde bijeenkomsten, helemaal geen contact met [C] gehad, omdat het gebruikelijk is dat hij als makelaar alleen contact onderhield met de makelaar van de wederpartij, dus met [A] .
[A] is minder duidelijk over de uitlating die hij tegen [B] heeft gedaan. [B] zegt daarover dat hij zich geen uitlating van [A] kan herinneren en dat hij er zelf ook vanuit is gegaan dat artikel 9.7 geldig is. [G] kan zich wel herinneren dat [A] in een laat stadium van de onderhandelingen twijfel heeft gezaaid over de geldigheid van artikel 9.7, dat aan te vechten zou zijn, maar zegt dat hij die uitlating heeft opgevat als argument om de koopprijs (die nog niet geheel vast stond) niet verder te verhogen.
Uit de voor het hof afgelegde getuigenverklaringen is, alles tegen elkaar afwegende, onvoldoende naar voren gekomen dat de Stichting moet hebben begrepen dat WE de werking van artikel 9.7 niet aanvaardde.
2.5
Uit geen van de getuigenverklaringen volgt verder dat de referentieperiode van artikel 7:303 BW in artikel 9.7 moet worden ingelezen, zoals WE in deze procedure heeft betoogd (tussenbeschikking rov. 3.8.3 ). [A] noemt de referentieperiode weliswaar als iets waarover niet is onderhandeld en “dat er gewoon is”, maar uit zijn verklaring dat artikel 9.7 volgens hem strijdig is met 7:303 BW leidt het hof af dat hij daarmee (ook) bedoelt dat de referentieperiode niet in artikel 9.7 ingelezen kan worden. Integendeel, uit de verklaringen van [C] en [A] , in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat zij menen dat de referentieperiode slechts een rol zou (blijven) spelen omdat zij artikel 9.7 ongeldig achtten.
2.6
Uit de getuigenverklaringen leidt het hof dan ook af dat beide partijen welbewust in artikel 9.7 een van artikel 7:303 BW afwijkend beding hebben aanvaard. Volgens [A] en [C] hebben zij (handelend namens WE) van artikel 9.7 niet de inhoud aanvaard maar alleen de tekst, omdat zij ervan uitgingen dat het artikel, als strijdig met dwingend recht, toch niet ten nadele van WE zou kunnen uitwerken. Dat betoog volstaat echter niet voor de conclusie dat dat beding niet is overeengekomen omdat daaruit slechts blijkt dat zij eigen motieven hadden om de bepaling als onderdeel van de huurovereenkomst te aanvaarden. Uit de verklaring van [C] komt in dat verband voldoende duidelijk naar voren dat er minimaal vier voor hem zwaarwegende redenen waren om niet aan te blijven dringen op verwijdering van het beding, zoals het risico van verstoring van het gunstige onderhandelingsresultaat. De veronderstelling dat het aldus overeengekomen beding ongeldig was, en dus niet nadelig kon zijn voor WE, is een opvatting waarvan de gevolgen, indien die veronderstelling onjuist blijkt te zijn, voor risico van WE komen. In dit geding is immers slechts aan de orde wat de inhoud van de overeenkomst is; niet, of de overeenkomst geheel of ten dele vernietigbaar is wegens dwaling. Het gaat erom of de Stichting gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat met artikel 9.7 een van artikel 7:303 BW afwijkend beding werd overeengekomen, en dat heeft zij – mede gelet op de redactie van artikel 9.7 - naar het oordeel van het hof bewezen.
2.7
De verklaring van [E] , die zelf niet bij de totstandkoming van de huurovereenkomst betrokken was, bevat onvoldoende concrete aanwijzingen voor een ander oordeel. Uit de verklaring van [F] volgt dat zij ervan uitgaat dat partijen niet voor ogen stond af te wijken van artikel 7:303 BW, maar zij was geen betrokkene bij de totstandkoming van de overeenkomst. De feiten en omstandigheden waarop zij haar opvatting baseert zijn verder onvoldoende zwaarwegend in het licht van de andersluidende verklaringen van de andere getuigen.
2.8
De slotsom luidt dan ook dat de Stichting in haar bewijslevering is geslaagd. Bij haar verzoeken om heropening van de enquête en tot overlegging van de e-mails van [C] heeft zij daarom geen belang, zodat deze worden afgewezen.
2.9
Nu partijen een van artikel 7:303 BW afwijkend beding zijn overeengekomen, moet op de voet van artikel 7:291 lid 3 BW worden beoordeeld of het beding voor goedkeuring in aanmerking komt. Het hof beantwoordt die vraag, die (op gelijke gronden als de kantonrechter in rov. 11 van de bestreden beschikking heeft gehanteerd) ex tunc zal worden beoordeeld, bevestigend. Het volgende is daartoe redengevend.
2.9.1
Ontegenzeggelijk tast artikel 9.7 de rechten van WE als huurder aan in vergelijking met de rechten die de huurder onder het regime van artikel 7:303 BW toekomen. Het mitigerende effect dat van de vijfjaars-referentieperiode (en het gemiddelde van de huurprijzen in die periode) op een nieuw vast te stellen huurprijs uitgaat komt haar onder artikel 9.7 immers niet toe zodat zij, uitgaande van stijgende markthuren, bij huurprijsherziening daar direct de nadelige gevolgen van ondervindt.
2.9.2
Anderzijds is de maatschappelijke positie van WE in vergelijking met die van de oorspronkelijk verhuurder, de Protestantse kerk, zodanig dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat WE de bescherming van de wettelijke bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoefde. WE is een grote, landelijke opererende, winkelketen met winkels op top A1-locaties in de meest vooraanstaande Nederlandse winkelsteden en winkelcentra. Zij heeft zich bij het aangaan van de huurovereenkomst (kunnen) laten bijstaan door ter zake gespecialiseerde onroerendgoeddeskundigen, zoals een groot makelaarskantoor en advocaten. Het antwoord op de door grief 2 in het incidenteel appel opgeworpen vraag of de Protestantse Gemeente al dan niet deel uitmaakt van een groot concern kan in het midden blijven, omdat die gemeente hoe dan ook als een professionele partij in vastgoed mag worden beschouwd.
WE heeft nog benadrukt dat zij door omstandigheden (in het bijzonder: de procedure vanwege de reeds door haar in het pand gedane investeringen, die zij kennelijk zonder voorafgaande toestemming van de verhuurder had gedaan) bij het aangaan van de huurovereenkomst een relatief zwakke onderhandelingsruimte had, maar die omstandigheid (die zij overigens in belangrijke mate aan zichzelf te wijten had) doet aan haar sterke maatschappelijke positie niet af. Uit hetgeen uit de getuigenverhoren (in het bijzonder die van [B] ) over de onderhandelingen naar voren is gekomen leidt het hof verder nog af dat de Stichting artikel 9.7 heeft willen opnemen als tegenwicht voor het gegeven dat WE - kennelijk - een relatief beperkte (voor de Stichting eigenlijk: te beperkte) huurprijsverhoging had weten uit te onderhandelen, voor de duur van 10 jaar. Ook dat vormt een aanwijzing voor de positie die WE inneemt, waaruit volgt dat zij de wettelijke bescherming van afdeling 7.4 BW in redelijkheid kan ontberen.
2.10
De slotsom luidt daarom dat de kantonrechter artikel 9.7 terecht heeft goedgekeurd. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De grieven in het  principaal appel falen. WE zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Het incidenteel appel heeft evenmin succes. De Stichting zal de kosten van dat appel moeten dragen. De Stichting wordt eveneens veroordeeld in de kosten van het incident.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt WE in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 718,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van WE begroot op € 1.341,= voor salaris;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van WE begroot op € 894,= voor salaris.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F. Aalders, C.C. Meijer en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.