ECLI:NL:CBB:2018:550
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/999
27810
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 oktober 2018 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.G.J. van den Bergh),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. W.C.M. Niekus).
Procesverloop
Bij besluit van 9 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het subsidievaststellingsbesluit van 11 maart 2013 gewijzigd, de subsidie vastgesteld op
€ 214.641,- en een bedrag van € 135.359,- teruggevorderd van appellante.
Bij besluit van 8 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen, de subsidie vastgesteld op € 237.854,- en een bedrag van € 111.246,- van appellante teruggevorderd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante waren tevens aanwezig [naam 2] en [naam 3] en aan de zijde van verweerder waren tevens aanwezig
[naam 4] en [naam 5] .
Overwegingen
1.1
Appellante heeft op 30 maart 2009 op grond van de Regeling LNV-subsidies, Hoofdstuk 4. Visserij, Titel 3. Maatregelen van gemeenschappelijk belang, Paragraaf 1. Innovatieprojecten, ( de Regeling) subsidie aangevraagd voor het project “Krabbenvisserij”. Bij de subsidieaanvraag is als bijlage een Projectplan “Krabbenvisserij” (het projectplan) gevoegd. Hierin staat beschreven dat het hoofddoel van het project is te komen tot technische vernieuwing van een vissersschip waardoor het geschikt wordt voor krabbenvisserij op een duurzame manier.
1.2
Verweerder heeft bij besluit van 10 juli 2009 op de aanvraag beslist en een bedrag van maximaal € 350.000,- aan subsidie verleend. Hiervan wordt € 105.000,- gefinancierd uit het Europees Visserijfonds (EVF). In dit subsidieverleningsbesluit staat vermeld, voor zover hier van belang:
“(…) U moet uiterlijk 6 maanden na de datum van deze brief beginnen met de uitvoering van uw project. De uitvoering mag niet langer dan drie jaar duren.
(…)
Bij Dienst Regelingen staat als startdatum van uw project 1 augustus 2009 en als einddatum 31 oktober 2010 geregistreerd.
(…)”
1.3
Appellante heeft bij brief van 7 september 2009 een wijzigingsverzoek ingediend om de projectperiode te verschuiven naar 1 december 2009 tot 29 februari 2011. Bij besluit van 23 oktober 2009 heeft verweerder dit verzoek goedgekeurd en de startdatum van het project gewijzigd in 1 december 2009 en de einddatum gewijzigd in 28 februari 2011.
1.4
Bij brief van 3 februari 2010 heeft appellante een wijzigingsverzoek ingediend om de projectperiode te verschuiven naar 1 december 2010 tot 29 februari 2012. Bij besluit van
19 februari 2010 heeft verweerder dat verzoek afgewezen.
1.5
Bij brief van 21 april 2011 heeft appellante verzocht om de einddatum van het project vast te stellen op 1 december 2012. Bij besluit van 18 mei 2011 heeft verweerder de einddatum gewijzigd in 10 juli 2012.
1.6
Bij besluit van 11 maart 2013 heeft verweerder op de aanvraag van appellante tot subsidievaststelling beslist en de subsidie vastgesteld op € 350.000,-. Daarvan is 30% afkomstig uit het EVF. Appellante heeft ten behoeve van de subsidievaststelling het Eindrapport Project Krabbenvisserij (eindrapport) overgelegd.
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie van appellante gewijzigd vastgesteld op € 214.641,- en een bedrag van € 135.359,- teruggevorderd van appellante. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat voor een aantal aangeschafte materialen/goederen (hierna: zaken) niet, zoals bij het subsidievaststellingsbesluit van
11 maart 2013 was aangenomen, de aanschafkosten maar de afschrijvingskosten subsidiabel zijn. Van het bij het subsidievaststellingsbesluit goedgekeurde bedrag voor de zaken van
€ 47.431,52 is door de herberekening € 17.685,- subsidiabel en het verschil daartussen van
€ 29.746,52 is daarom niet subsidiabel. Verder is uit de audit van de Auditdienst Rijk (ADR) gebleken dat het project van appellante niet binnen zes maanden na de datum van het subsidieverleningsbesluit is gestart. Verweerder heeft hiervoor een korting van 25% over een bedrag van € 2.388,- aan totale subsidiabele kosten opgelegd en het subsidiebedrag verlaagd met € 597,-.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen, de subsidie vastgesteld op € 237.854,- en een bedrag van € 111.246,- van appellante teruggevorderd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het primaire besluit is gebaseerd op artikel 59, tweede lid, van Verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (Verordening 966/2012) en op artikel 56, derde lid, en artikel 96, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 1198/2006 van de Raad van 27 juli 2006 inzake het Europees Visserijfonds (Verordening 1198/2006). Verweerder meent dat sprake is van onregelmatigheden in de zin van artikel 3, aanhef en onder q, van de EVF-Verordening. Wat betreft de aangeschafte zaken deelt verweerder niet de mening van appellante dat deze zaken slechts zijn aangeschaft en gebruikt ten behoeve van het project. Het is weliswaar mogelijk dat appellante de zaken heeft aangeschaft ten behoeve van het project, maar dat neemt niet weg dat deze zaken na afronding van het project nog een waarde vertegenwoordigen. Verweerder ziet zijn standpunt bevestigd door het feit dat appellante de zaken na afronding van het project heeft verkocht voor € 16.085,-. Omdat verweerder uit de door appellante overgelegde stukken niet kan afleiden dat de berekening van de subsidiabele afschrijvingskosten zoals opgenomen in het primaire besluit onjuist is, handhaaft verweerder zijn standpunt dat de subsidiabele afschrijvingskosten € 17.685,- zijn.
Over de start van het project heeft verweerder in het bestreden besluit het volgende uiteengezet:
“Uit de door [appellante] ingediende wijzigingsverzoeken leid ik af dat [appellante] niet binnen 6 maanden na de verleningsbeschikking (10 juli 2009) is gestart met de uitvoering van het project. Uit de verzoeken blijkt naar mijn mening helder dat [appellante] de startdatum om verschillende redenen wilde uitstellen. Het is weliswaar mogelijk dat [appellante] eind 2009 verkenningen en oriënterende gesprekken heeft gevoerd over de wijze waarop invulling gegeven zou worden aan het project, maar deze verkenningen en gesprekken kunnen naar mijn mening niet gekwalificeerd worden als subsidiabele activiteiten en dus ook niet als de start van het project. In dit kader ken ik ook gewicht toe aan het feit dat [appellante] in deze periode geen kosten heeft gedeclareerd. Kennelijk heeft [appellante] destijds de afweging gemaakt om deze verkenningen voor eigen rekening uit te voeren. Het had naar mijn mening echter op de weg van [appellante] gelegen om deze kosten wel op te voeren bij Dienst Regelingen, aangezien [appellante] op grond van artikel 4:18 lid 1 van de Regeling LNV subsidies verplicht was om binnen 6 maanden na subsidieverlening te starten met het project. Bovendien hadden deze kosten wellicht voor subsidie in aanmerking kunnen komen. Het is op basis van deze informatie naar mijn mening aannemelijk dat het project pas op een later moment is aangevangen. Het persoonlijke verslag van de heer Kramer biedt inzicht in de wijze waarop [appellante] het project heeft vorm gegeven, maar biedt naar mijn mening geen objectieve grond om aan te nemen dat het project daadwerkelijk binnen 6 maanden na subsidieverlening is opgestart.”
Omdat appellante deze op haar rustende verplichting niet is nagekomen, heeft verweerder aan appellante een korting van 25% over de totale subsidiabele kosten opgelegd. Dit percentage heeft verweerder gebaseerd op Commissiebesluit C(2011) 7321 (Commission Decision of 19.10.2011, C(2011) 7321 final). Bij de heroverweging in bezwaar is gebleken dat de totale subsidiabele kosten € 546.239,80 bedragen, zodat de daarop toe te passen korting van 25% neerkomt op € 136.559,95.
4. Appellante voert aan dat een wettelijke grondslag voor terugvordering van de al eerder vastgestelde en uitgekeerde subsidiebedragen ontbreekt. Er is geen sprake van nieuwe feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat er geen nationaalrechtelijke grondslag voor wijziging van de vaststellingsbeschikking bestaat. Ook de door verweerder aangehaalde Europeesrechtelijke bepalingen en jurisprudentie bieden niet zonder meer een rechtsgrondslag voor terugvordering van vastgestelde en uitgekeerde subsidiebedragen. Daarnaast voert appellante aan dat zij tijdig met de uitvoering van het project is gestart, zodat de korting van 25% ten onrechte is opgelegd. Verder voert appellante aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat voor de aangeschafte zaken alleen de afschrijvingskosten voor subsidie in aanmerking komen.
5. Verweerder heeft in het verweerschrift zijn standpunt gehandhaafd dat de wettelijke grondslag tot het lager vaststellen en het terugvorderen van de subsidie is gelegen in Europese regelgeving. Verweerder stelt zich met betrekking tot de opgelegde korting van 25% en de vraag op welk moment met de uitvoering van het project is begonnen op het standpunt dat een redelijke uitleg van het startmoment van het project meebrengt dat moet worden uitgegaan van het moment waarop appellante voor het eerst subsidiabele activiteiten heeft verricht. Verweerder verwijst daarvoor naar een uitspraak van het College van 1 mei 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:176). De verkenningen en oriënterende gesprekken waarnaar appellante verwijst, kunnen niet worden gekwalificeerd als subsidiabele activiteiten en kunnen dus evenmin als startmoment van het project worden beschouwd. Daarnaast stelt verweerder zich ter zake van de aangeschafte zaken op het standpunt dat op grond van artikel 55, eerste lid, van de VF-Verordening, in samenhang met artikel 1:15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling, alleen de afschrijvingskosten subsidiabel kunnen worden gesteld.
6. Het College overweegt als volgt.
6.1
Bij Verordening (EU) nr. 508/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake het Europees Fonds voor maritieme zaken en visserij (Verordening 508/2014) is Verordening 1198/2006 ingetrokken. Artikel 129, tweede lid, van Verordening 508/2014 bepaalt – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat deze verordening geen afbreuk doet aan de voortzetting of de wijziging van de betrokken projecten tot de afsluiting ervan of van de bijstand die de Commissie heeft goedgekeurd op grond van Verordening 1198/2006 of van enige andere op 31 december 2013 op die bijstand toepasselijke regelgeving, die van toepassing zal blijven op dergelijke projecten of bijstand.
6.2
Artikel 56, derde lid, van Verordening 1198/2006 bepaalt dat onterecht betaalde bedragen worden teruggevorderd overeenkomstig titel VIII, hoofdstukken II en III. Artikel 96, tweede lid, van Verordening 1198/2006 bepaalt dat de lidstaten financiële correcties toepassen die noodzakelijk zijn in verband met eenmalige of systematische onregelmatigheden die bij concrete acties of het operationele programma zijn geconstateerd. De door de lidstaat verrichte correcties bestaan in een volledige of gedeeltelijke intrekking van de overheidsbijdrage aan het operationele programma. De lidstaat houdt rekening met de aard en de ernst van de onregelmatigheden en met het financiële verlies voor het EVF.
Artikel 59, tweede lid, aanhef en onder b van Verordening 966/2012 bepaalt dat de lidstaten alle nodige maatregelen nemen, met inbegrip van wetgevende, regelgevende, en administratieve maatregelen, ter bescherming van de financiële belangen van de Unie, met name door te voorzien in de preventie, opsporing en correctie van onregelmatigheden en fraude. Verder bepaalt artikel 70, eerste lid, aanhef en onder b, van Verordening 1198/2006, voor zover hier van belang, dat de lidstaten verantwoordelijk zijn voor het beheer van en de controle op de operationele programma's en dat zij daartoe onregelmatigheden voorkomen, opsporen en corrigeren en onverschuldigd betaalde bedragen terugvorderen.
6.3
Hieruit volgt dat verweerder op grond van het Unierecht verplicht is om bij geconstateerde onregelmatigheden over te gaan tot correctie van de eerder gegeven vaststellingsbeschikking (zie o.a. het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 maart 2008, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening e.a., gevoegde zaken C-383/06 tot en met C-385/06 (ECLI:EU:C:2008:165 en ECLI:EU:C:2006:731) en het arrest van 18 december 2014 in zaak C-599/13, inzake SOMVAO tegen de staatssecretaris (ECLI:EU:C:2014:2462)). De bevoegdheid daartoe kan verweerder ontlenen aan
artikel 4:49 Awb, dat daartoe verordeningsconform wordt uitgelegd (vgl. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3882)). In dat verband dient te worden beoordeeld of in dit geval sprake is geweest van een onregelmatigheid in de zin van Verordening 1198/2006. Het begrip "onregelmatigheid" is als volgt gedefinieerd in artikel 3, aanhef en onder q, van Verordening 1198/2006. Dit artikel bepaalt dat onder onregelmatigheid wordt verstaan:
“elke inbreuk op een bepaling van het Gemeenschapsrecht als gevolg van een handeling of nalatigheid van een marktdeelnemer waarbij de algemene begroting van de Europese Unie door een onverschuldigde uitgave wordt of zou worden benadeeld”.
6.4
Ter beoordeling staat dus of sprake is van een onregelmatigheid op grond waarvan verweerder bevoegd was over te gaan tot wijziging van het subsidievaststellingsbesluit van
11 maart 2013 en terugvordering van subsidie. Daarbij is het aan verweerder om dat aan te tonen en niet aan appellante om aan te tonen dat daarvan geen sprake is.
6.5
Het bestreden besluit dateert van na 1 januari 2016. Met ingang van 1 juli 2015 is de Regeling Europese EZ-subsidies in werking getreden (artikel 6.4 van diezelfde regeling) en per 1 januari 2016 is de Regeling ingetrokken. Op grond van artikel 6.2, tweede lid, aanhef en onder b van de Regeling Europese EZ-subsidies blijft de Regeling van toepassing op subsidies die voor 1 januari 2016 zijn verleend op grond van die regeling.
6.6
Wat betreft de vraag of verweerder heeft aangetoond dat appellante het project niet binnen zes maanden na subsidieverlening is gestart, overweegt het College als volgt. Op grond van artikel 4:18, eerste lid, van de Regeling dient de subsidieontvanger het project aan te vangen binnen zes maanden na de datum van subsidieverlening en voert hij het project uit binnen een periode van ten hoogste drie jaar. Artikel 1:1 van de Regeling bepaalt dat onder “project” wordt verstaan: “het geheel van activiteiten gericht op concrete resultaten ter verwezenlijking van de in deze regeling omschreven subsidiedoelstellingen”. Het College heeft geen aanwijzingen dat, anders dan waarvan verweerder uitgaat, deze bepalingen zo moeten worden uitgelegd dat de subsidieontvanger een project als bedoeld in de Regeling eerst dan is aangevangen indien hij start met de activiteiten waarvoor subsidie is verleend. Uit de door verweerder aangehaalde uitspraak van het College van 1 mei 2015 volgt de door verweerder voorgestane uitleg niet, nu in de bepaling die in die uitspraak aan de orde was, anders dan in artikel 4:18, eerste lid, van de Regeling, juist uitdrukkelijk was bepaald dat de subsidieontvanger voor een bepaalde datum start met de activiteiten waarvoor subsidie is verleend. Voorts volgt het College verweerder niet in zijn betoog dat uit het wijzigingsverzoek van appellante van 3 februari 2010 kan worden afgeleid dat niet tijdig met het project is gestart. Appellante heeft in die brief van 3 februari 2010 weliswaar een aantal redenen genoemd om de aanvang van de projectperiode te verschuiven naar 1 december 2010, maar, zoals appellante heeft aangevoerd, was dit verzoek vooral ingegeven door de wens om de einddatum te wijzigen. Tot slot biedt het eindrapport, gelezen in samenhang met het projectplan en het door appellante opgestelde verslag (verslag) geen grond voor het oordeel dat appellante het project niet tijdig is gestart. Uit het projectplan blijkt dat het project is onderverdeeld in een onderzoeks-, voorbereidings-, uitvoerings-, communicatie- en rapportagefase. In het eindrapport en in het verslag wordt aan de hand van voorbeelden beschreven dat al vanaf eind 2009 met de onderzoeks- en voorbereidingsfase is gestart en dat ten behoeve van het project ook kosten zijn gemaakt en betaald. Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet heeft aangetoond dat in zoverre sprake is van een onregelmatigheid.
6.7
Wat betreft de vraag of verweerder heeft aangetoond dat ten aanzien van de aangeschafte zaken niet de door appellante opgegeven aanschafkosten maar de afschrijvingskosten subsidiabel zijn, overweegt het College het volgende. Artikel 55, eerste lid, van Verordening 1198/2006 bepaalt, voor zover hier van belang, dat uitgaven voor een bijdrage uit het EVF in aanmerking komen indien zij daadwerkelijk door de begunstigde zijn betaald. Het vierde lid van dat artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat de regels inzake de subsidiabiliteit van de uitgaven op nationaal niveau worden vastgesteld. Op grond van artikel 4:19, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling komen kosten voor de aanschaf van machines en apparatuur in aanmerking voor subsidie. Hieruit leidt het College af dat de door appellante betaalde aanschafkosten in beginsel voor subsidie in aanmerking komen. Dat het daarbij zou gaan om een deel van de aanschafkosten, ter hoogte van de afschrijvingskosten lopende het project, volgt niet uit deze bepaling. Dit volgt evenmin uit het subsidieverleningsbesluit waarin voor de aanschafkosten integraal subsidie is verleend. Op grond van artikel 1:15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling komen kosten die niet aantoonbaar rechtstreeks aan de activiteit waarop de subsidie betrekking heeft zijn toe te rekenen niet in aanmerking voor subsidie. Appellante heeft aangevoerd dat de desbetreffende zaken uitsluitend zijn aangeschaft en gebruikt ten behoeve van het project. Het College acht het, mede gelet op de met het project verband houdende specifieke aard van de aangeschafte zaken (waaronder krabbenkorven), voldoende aangetoond dat de aanschafkosten rechtstreeks betrekking hebben op het project en niet tevens verband houden met reguliere (bedrijfs)activiteiten die buiten het project zijn gelegen. Dat de aangeschafte zaken mogelijk na afloop van het project nog een (boekhoudkundige/fiscale) waarde vertegenwoordigen, dan wel opbrengsten kunnen genereren, maakt dat niet anders. Voor het subsidiabel stellen van afschrijvingskosten in plaats van de aanschafkosten bestond voor verweerder in dit geval dan ook geen ruimte. Dat betekent dat verweerder ook in zoverre niet heeft aangetoond dat sprake is van een onregelmatigheid.
6.8
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat vanwege het ontbreken van een onregelmatigheid geen wettelijke grondslag bestaat voor het ten nadele van appellante wijzigen van het subsidievaststellingsbesluit van 11 maart 2013 en het terugvorderen van een bedrag van € 135.359,-. Het bestreden besluit kan daarom niet in stand blijven.
7. Het beroep is gegrond en het College zal het bestreden besluit vernietigen. Het College dient aansluitend te bezien welk gevolg deze uitkomst heeft. Ingevolge artikel 8:41a van de Awb dient de bestuursrechter het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. In aanmerking genomen dat het hier gaat om een project dat in 2009 is gestart en waarover appellante reeds in het kader van de subsidievaststelling in 2013 verantwoording aan verweerder heeft afgelegd en gegeven het aanzienlijke tijdsverloop sedertdien, ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Het College zal het primaire besluit herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
8. Het College zal verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten veroordelen. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 1.002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. H.L. van der Beek en
mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.
w.g. A. Venekamp	w.g. L. van Gulick