ECLI:NL:CBB:2018:551
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/1457 en 17/1458
27000
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 oktober 2018 in de zaken tussen
[naam 1] B.V. te [plaats] , appellante (zaak 17/1457)
[naam 2] B.V.
te [plaats] , appellante (zaak 17/1458)
(gemachtigde: ing. P.R. van Alphen)
en
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluiten van 23 maart 2017 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van appellanten om S&O-verklaringen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder p, van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva), afgewezen. Appellanten hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 15 augustus 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2018
.
De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellanten is verder nog verschenen [naam 3] . Namens verweerder is verder nog verschenen [naam 4] . De zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellanten ontwikkelen, produceren en leveren verschillende typen warmtepompen. Zij hebben op 29 november 2016 bij verweerder S&O-verklaringen aangevraagd voor de periode januari tot en met december van het jaar 2017 voor twee projecten, te weten ‘project 01 GDW’ waarin een nieuw type warmtepomp wordt ontwikkeld en ‘project 02 besturingstechnologie’ waarin een besturingssysteem wordt ontwikkeld voor warmtesystemen als die van project 01. De projecten zijn aangevraagd als ontwikkelingsproject van een technisch nieuw fysiek product. [naam 2] B.V. heeft per project 1200 S&O-uren aangevraagd. [naam 1] B.V. heeft per project 180 S&O-uren aangevraagd.
1.2.
Bij brief van 25 januari 2017 heeft verweerder appellanten bericht dat hij nadere informatie nodig heeft om de aanvragen te kunnen beoordelen. Verweerder heeft appellanten onder andere verzocht per project aan te geven welke technisch nieuwe componenten in het te ontwikkelen systeem door appellanten zelf ontwikkeld gaan worden, wat de technische knelpunten zijn, waar de technische risico’s liggen, aan welke oplossingsrichtingen appellanten denken en in welk opzicht het te ontwikkelen product afwijkt van bestaande producten.
1.3.
Appellanten hebben verweerder met een brief van 24 februari 2017 bericht dat beide projecten op verzoek van verweerder apart zijn aangevraagd, maar onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. In die brief is met betrekking tot project 02 vermeld dat het is gericht op de ontwikkeling van een geheel nieuwe technologie voor de besturing van warmtesystemen en elektrische systemen in de woning (ook de GIW-box genoemd). Appellanten hebben in die brief de navolgende technische knelpunten en risico’s van dat project vermeld: de oplossing dient degelijk te zijn; de oplossing dient veilig te zijn; de (complexe) algoritmen om het energieverbruik en afgifte te sturen dienen te leiden tot een optimaal energieverbruik bij het gewenste comfort voor de gebruiker; het systeem dient optimaal te functioneren; het besturingssysteem dient flexibel te zijn; de combinatie van de GDW en GIW-box dient veilig te zijn; de GIW-box dient betrouwbaar te zijn en niet duur. Het technisch risico is dat het systeem onvoldoende betrouwbaar is of dat de ontwikkeling niet voldoet omdat de oplossing te duur is. De oplossingsrichting is een geheel nieuw te ontwerpen, bouwen en beproeven technologie voor de besturing van warmtesystemen en elektrische systemen in de woning. Een besturingssysteem volgens de specificaties van het project bestaat volgens appellanten nog niet en is geheel nieuw.
1.4.
Appellanten hebben verweerder op 3 maart 2017 desgevraagd telefonisch meegedeeld dat het geheel door henzelf wordt ontwikkeld. Onderdelen worden ingekocht, maar het is niet op voorhand zeker dat die onderdelen geschikt zijn voor het doel waarvoor appellanten deze willen gebruiken.
1.5.
Bij de primaire besluiten heeft verweerder de aanvragen van appellanten voor beide projecten afgewezen. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat binnen de projecten sprake is van technische nieuwheid. Appellanten hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Op 3 juli 2017 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag is met betrekking tot project 02 onder meer het navolgende standpunt van appellanten vermeld. De besturingskast die appellanten zelf gaan maken, is opgebouwd uit bestaande componenten. Het S&O zit in de systeemopbouw. Vanwege mogelijk zeer grote temperatuurverschillen tussen de bron en de warmtevragers moet er zeer nauwkeurig geregeld worden. De temperatuursensoren die in de markt verkrijgbaar zijn, zijn waarschijnlijk niet nauwkeurig genoeg. Dat zal getest worden.
1.6.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de aanvragen van appellanten voor project 01 alsnog toegewezen voor het door elk van hen voor dat project aangevraagde aantal S&O-uren. Verweerder heeft de afwijzing van de aanvragen voor project 02 in stand gelaten. Hieraan is ten grondslag gelegd dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van technische nieuwheid van het door hen te ontwikkelen product. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij bij de ontwikkeling van de fysieke besturingskast van de GIW-box technische knelpunten oplossen waardoor de werkzaamheden verder gaan dan reguliere engineering. Reguliere engineering is geen S&O. Het bedenken en ontwikkelen van algoritmen is niet gericht op de ontwikkeling van een fysiek product en daarmee ook geen S&O.
2.1.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten, voor zover deze betrekking hebben op project 02, beroep ingesteld. Zij stellen dat project 02 voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor een S&O verklaring. Er is sprake van een nieuw, fysiek product en van technische risico’s zoals is omschreven in de brief van 24 februari 2017. Het ontwikkelen van algoritmen is volgens hen S&O, want gericht op de ontwikkeling van het fysieke product.
2.2.
Appellanten hebben verder nog aangevoerd dat wat zij doen, te weten het ontwikkelen van energiebesparende warmtepompen, geheel voldoet aan de richtlijnen van de Nederlandse overheid over innovatie en duurzaamheid. De technologie die appellanten ontwikkelen is binnen de Topsector Energie benoemd als prioritair onderwerp. De gemachtigde van appellanten is lid van het Regieteam van de Topsector Energie, een publiek-privaat samenwerkingsverband dat uitgaat van de doelen voor 2050 zoals die onder meer zijn geformuleerd in het Energieakkoord. Appellanten hadden graag gezien dat verweerder was ingegaan op hun herhaalde uitnodigingen om hun bedrijf te bezoeken en te zien wat zij doen. Zij staan in Nederland bekend als een innovatief bedrijf op het gebied van warmtepomptechniek. Producten waarvoor zij S&O hebben aangevraagd zijn bij andere bedrijven niet voorhanden. Als verweerder met de bestreden besluiten stelt dat geen sprake is van innovatie, begrijpen appellanten die afwijzingsgrond niet. In dat geval moet mogelijk de Wva worden aangepast om de doelen van de Topsector Energie, die stroken met die van het Energieakkoord, te bereiken.
3.	Het College overweegt als volgt.
3.1.
Artikel 1 van de Wva luidt, voor zover van belang, als volgt:
“	1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...)
p. speur- en ontwikkelingswerk: door een S&O-inhoudingsplichtige of een S&O-belastingplichtige systematisch georganiseerde en in een lidstaat van de Europese Unie verrichte werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op:
(…)
2°. de ontwikkeling van voor de S&O-inhoudingsplichtige, onderscheidenlijk de S&O-belastingplichtige, technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten, (onderdelen van) fysieke productieprocessen, of (onderdelen van) programmatuur;
(…)”
3.2.
In deze gedingen is de vraag aan de orde of verweerder terecht en op goede gronden heeft geweigerd om aan appellanten op hun aanvraag voor voormeld project en de in geding zijnde periode S&O-verklaringen te verlenen.
3.3.
In dit verband stelt het College het volgende voorop. Uit het wettelijk systeem blijkt dat een aanvrager vooraf in voldoende mate moet specificeren op welke werkzaamheden de aanvraag betrekking heeft (zie de uitspraak van 21 december 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AS2016). Om te kunnen beoordelen of de werkzaamheden waarvoor een verklaring wordt aangevraagd al dan niet onder de werkingssfeer van de Wva vallen, is het voor verweerder dan ook noodzakelijk om van de aanvrager voldoende gegevens te verkrijgen met betrekking tot deze werkzaamheden. Zoals het College al eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:213 en van 8 februari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:62) is bij de beoordeling van een aanvraag allereerst beslissend of uit hetgeen in de aanvraag is beschreven, kan worden afgeleid welke speur- en ontwikkelingswerkzaamheden de aanvrager voornemens is te gaan verrichten. Het is vervolgens aan verweerder om, mocht hij de aanvraag niet of niet ten volle inwilligen, een passende reactie te geven op hetgeen betrokkene in de aanvraag heeft uiteengezet. Wanneer verweerder naar aanleiding van de aanvraag aanleiding ziet nadere informatie bij de aanvrager in te winnen zal hij de aldus verkregen informatie in zijn beschouwingen en bij zijn besluitvorming moeten betrekken.
3.4.
Verweerder heeft op de zitting toegelicht dat, om een S&O-verklaring te krijgen, binnen een project sprake moet zijn van technische problemen (een technisch risico) met een oplossing die niet voor de hand ligt. Pas dan is er mogelijk technische nieuwheid en het verrichten van speur- en ontwikkelingswerk in de zin van de Wva. Het gaat er daarbij niet om dat het product (deels) nieuw is in de zin dat niemand het nog heeft, maar dat het product (deels) technisch nieuw is. Dat betekent dat de aanvrager gaat proberen of de gedachte die hij heeft om dat (onderdeel van een) product te gaan maken, oftewel het technische probleem op te lossen, gaat werken. Het project hoeft niet te lukken, om toch een S&O-verklaring te krijgen, maar het is ook niet zo dat als een aanvrager een niet bestaande oplossing kiest, er per definitie sprake is van S&O. Voor S&O moet sprake zijn van technische nieuwheid als hiervoor bedoeld. In de aanvragen van appellanten en de door hen voorafgaand aan de bestreden besluiten verstrekte aanvullende informatie zijn geen technische risico’s in voormelde zin benoemd. Wat appellanten in hun brief van 24 februari 2017 hebben aangemerkt als technische risico’s, zijn eisen waaraan het product moet gaan voldoen, bijvoorbeeld dat het veilig moet zijn en dat de algoritmen om het energieverbruik en afgifte te sturen dienen te leiden tot een optimaal energieverbruik bij het gewenste comfort voor de gebruiker. Het ontbreekt in die gegevens aan technische diepgang. Nergens blijkt uit dat sprake is van technische problemen. Daardoor hebben appellanten niet aannemelijk gemaakt dat wat zij willen gaan doen technisch risicovol is. Zij hebben daarom niet aannemelijk gemaakt dat in project 02 sprake is van S&O.
3.5.
Het College is met verweerder van oordeel dat de door appellanten in en bij hun aanvragen en in bezwaar verstrekte gegevens niet voldoende informatie bevatten om te kunnen vaststellen dat in project 02 sprake is van S&O als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder p, ten 2o van de Wva. Het College volgt verweerder in zijn standpunt als hiervoor onder 3.4 vermeld. Appellanten zijn meermalen in de gelegenheid gesteld om de voor toewijzing van hun aanvragen benodigde informatie te verstrekken. Verweerder heeft daarbij onder meer gevraagd naar de technische knelpunten, risico’s en de oplossingsrichtingen waaraan werd gedacht. Voor appellanten kon daardoor voldoende duidelijk zijn wat van hen werd verlangd. Dat het criterium dat verweerder hanteert te vaag en algemeen is geformuleerd, zoals door appellanten is gesteld, volgt het College dus niet. Appellanten hadden desnoods nog een nadere toelichting aan verweerder kunnen vragen. Verweerder was niet gehouden zelf verdergaand onderzoek te doen, bijvoorbeeld door het verrichten van een bedrijfsbezoek, naar de vraag of appellanten aan de criteria voor S&O voldeden. Uit de door appellanten verstrekte (aanvullende) gegevens valt wel op te maken dat zij een nieuw product ontwikkelen en dat de werkzaamheden technisch ingewikkeld zijn, maar niet dat die werkzaamheden (deels) S&O betreffen in de zin van de Wva.
3.6.
De onder 3.2 vermelde vraag moet daarom bevestigend worden beantwoord. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
3.7.
Wat appellanten in beroep verder nog hebben aangevoerd, als hiervoor onder 2.1 en 2.2 vermeld, leidt in het licht van het vorenstaande niet tot een ander dan voormeld oordeel van het College. Uit voormeld wettelijk kader volgt dat niet elke innovatie als S&O in de zin van de Wva wordt aangemerkt. Dat appellanten een innovatief bedrijf zijn en dat de technologie die zij ontwikkelen past binnen de doelstellingen van de Topsector Energie baat hen daarom niet. Uit voormeld wettelijk kader volgt eveneens dat niet per definitie alle werkzaamheden binnen één project wel of niet als S&O worden aangemerkt. Zie in dit verband de bestreden besluiten met betrekking tot project 01, waarbinnen verweerder slechts een deel van de werkzaamheden als S&O heeft aangemerkt. Dat verweerder voor project 01 S&O-verklaringen heeft verleend voor alle uren die appellanten voor dat project hebben aangevraagd is, anders dan appellanten menen en naar door verweerder ter zitting is verklaard, niet omdat alle werkzaamheden binnen dat project als S&O zijn aangemerkt. De reden van toewijzing van alle gevraagde uren was dat appellanten hebben aangeven dat zij al die aangevraagde uren zouden besteden aan de werkzaamheden die door verweerder wel als S&O zijn aangemerkt. Gelet hierop zou het appellanten, anders dan zij menen, voor het verkrijgen van S&O-verklaringen ook niet hebben gebaat als zij beide projecten in hun aanvragen als één project hadden gepresenteerd.
4.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en
mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.
H.O. Kerkmeester	J.W.E. Pinckaers
Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en het bestuursorgaan beroep in cassatie instellen ter zake van schending van de artikelen 1 en 2 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen met betrekking tot het bepaalde omtrent de begrippen 'inhoudingsplichtige', 'aangiftetijdvak', 'loon', 'onderneming', 'fiscale eenheid' en 'werknemer' (artikel 30, vierde lid, Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen).