ECLI:NL:GHARL:2019:752
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.799/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5320786 / LC EXPL 16-3244)
arrest van 29 januari 2019
in de zaak van
Nouta Westland Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V.,
gevestigd te Wateringen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Nouta
,
advocaat: mr. R.P. van der Vliet, kantoorhoudend te Baarn,
tegen
De Incassokamer B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
De Incassokamer
,
advocaat: mr. G. Hendriks, kantoorhoudend te Kampen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 19 december 2017 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 23 januari 2018 een (enkelvoudige) comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft Nouta een memorie van grieven (met producties) genomen en heeft De Incassokamer een memorie van antwoord (met producties) genomen.
1.2
Daarna hebben partijen de procesdossiers ingediend en arrest gevraagd.
2
De vaststaande feiten
2.1
In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Wel heeft Nouta met
grief I
betoogd dat naast genoemde feiten een aantal andere feiten vaststaan. Het hof stelt voorop dat het aan de rechter is een selectie van de feiten te maken die hij voor zijn beslissing relevant acht. Als zodanig kan deze grief dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Wel zal het hof nagaan of naast de door de kantonrechter gestelde feiten andere, voor de te nemen beslissing relevante, feiten vaststaan (waaronder ook feiten die voor het eerst in hoger beroep zijn gebleken) en zo dat het geval is, deze in het arrest vermelden. De navolgende feiten staan vast.
2.2
Op 6 februari 2007 is de vereniging Verenigde Vrije Gerechtsdeurwaarders (die naar buiten toe optrad onder de naam Aequalis groep) opgericht. Hierna zal worden gesproken over: de vereniging of de Aequalis groep. Nouta was één van de oprichters en leden. In het handelsregister staat [A] (aandeelhouder/bestuurder van Debion beheer B.V., die op haar beurt aandeelhouder/bestuurder van Nouta is) van 6 februari 2007 tot en met 11 juni 2009 geregistreerd als penningmeester medebestuurder van de Aequalis groep.
2.3
In de periode van maart 2007 tot en met november 2010 heeft De Incassokamer in een zestiental incassodossiers aan Nouta opdracht verleend voor te verrichten werkzaamheden.
2.4
Op 16 januari 2009 heeft De Incassokamer een opdracht verstrekt aan Nouta. In een brief van die datum, heeft De Incassokamer, voor zover hier van belang, aan Nouta geschreven:
"
Onderwerp Vordering Medex B V. op [B] h.o.d.n. Beauty Care Company
(…)
Inzake opgemelde kwestie verzoeken wij U tot dagvaarding over te gaan. Dit op basis van het tariefstelsel tussenpersonen. "
Een concept dagvaarding was bijgesloten.
2.5
Op 23 januari 2009 heeft Nouta een opdrachtbevestiging aan De Incassokamer doen toekomen. Hierin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:
"Uw opdracht met betrekking tot de incasso van uw vordering op [B] (… ) hebben wij in behandeling genomen. De opdracht zal verder afgewikkeld worden op basis van onze algemene voorwaarden, zoals deze door ons worden gehanteerd.
(…)"
2.6
Ook bij de andere vijftien opdrachten die Nouta van De Incassokamer heeft gekregen heeft zij opdrachtbevestigingen verstuurd met daarin een verwijzing naar haar algemene voorwaarden.
2.7
Op voormelde opdrachtbevestiging van 23 januari 2009 staat rechtsonder het logo van de Aequalis groep vermeld. Of ook op de andere vijftien opdrachtbevestigingen het Aequalis logo is vermeld is het hof niet duidelijk, nu Nouta slechts kopieën in het geding heeft gebracht waarop haar briefpapier niet zichtbaar is (productie 7 conclusie van repliek). Ter vergelijking: als productie 1 bij inleidende dagvaarding heeft Nouta een kopie overgelegd van de opdrachtbevestiging van 23 januari 2009 waarop haar briefpapier, inclusief de vermelding rechtsonder van het Aequalis-logo, niet is mee gekopieerd. Als productie 3 bij conclusie van antwoord is door De Incassokamer wèl een volledige kopie, inclusief bedoeld logo, in het geding gebracht.
2.8
In februari 2012 heeft Nouta desgevraagd aan De Incassokamer de stand van zaken van het dossier Medex/ [B]  doorgegeven alsmede laten weten dat indien de cliënte
van De Incassokamer de zaak wenst af te sluiten, de kosten van € 2.426,26 voor haar rekening komen.
2.9
Op 21 november 2012 heeft Nouta het dossier van Medex/ [B] gesloten nadat de debiteur failliet was verklaard. Bij factuur van diezelfde datum heeft zij een bedrag van € 2.257,26 in rekening gebracht bij De Incassokamer.
2.10
Bij e-mail van 17 december 2012 heeft De Incassokamer geprotesteerd tegen de factuur. Zij heeft toen, voor zover hier van belang, onder meer aan Nouta geschreven:
"Ik kan me niet aan de indruk onttrekken, dat u hier volkomen over de schreef gaat in uw declaratie.  Het komt hij mij over dat u het dossier als een melkkoe beschouwd heeft.
Het is in ieder geval buitenproportioneel.
We praten hier over een hoofdsom voor rechtsgang (gefactureerde waarde) van Euro 1.064,50  Daarnaast zie ik ook de destijds geldende Aequalis condities niet terug.
Vriendelijk verzoek ik u uw factuur terug te brengen tot de juiste proporties. Verder ontbreken de onderliggende stukken van het vonnis en uw werkzaamheden."
2.11
Bij e-mail van 18 februari 2013 heeft De Incassokamer geprotesteerd tegen een herinnering. Zij heeft toen, voor zover hier van belang, onder meer aan Nouta geschreven:
"Helaas moet ik constateren, dat u tot op heden voorbij bent gegaan aan mijn e-mail aan u d.d. 17-12-12, zie onderstaand.
Daarnaast deel ik u mede dat ik u destijds ingeschakeld heb onder de Aequalis condities.
Graag zie ik van u de gecorrigeerde nota en de gevraagde bescheiden tegemoet."
2.12
Bij e-mail van 26 oktober 2015 heeft De Incassokamer aan Nouta laten weten over te gaan tot betaling van € 505,50 (bestaande uit € 208,- aan griffierecht en een vergoeding van € 250.- voor 'mislukte zaken', vermeerderd met btw) conform de volgens haar geldende Aequalis condities.
2.13
Op 11 augustus 2016 heeft De Incassokamer € 505,50 aan Nouta betaald.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Nouta heeft De Incassokamer gedagvaard en heeft, na vermindering van eis gevorderd - samengevat - veroordeling van De Incassokamer tot betaling van € 1.751,76, vermeerderd met rente en kosten. Nouta heeft aan deze vordering ten grondslag dat zij voor de door haar in opdracht van De Incassokamer verrichte werkzaamheden nog recht heeft op betaling van genoemd restantbedrag, vermeerderd met wettelijke handelsrente  (voor de periode tot 14 juli 2016: € 667,33) en buitengerechtelijke kosten (€ 338,59).
3.2
De Incassokamer heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat zij op 24 augustus 2007 een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten met de Aequalis groep waaraan Nouta als deelnemer aan die groep is gebonden. Volgens De Incassokamer is de in geschil zijnde factuur van Nouta niet conform de gemaakte afspraken in de samenwerkingsovereenkomst. De Incassokamer heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij met de betaling van € 505,50 datgene heeft betaald dat zij op grond van de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst verschuldigd is. Subsidiair heeft De Incassokamer betoogd dat Nouta de opgevoerde kosten niet heeft onderbouwd en ook de noodzaak ervan niet heeft aangetoond. Ook heeft Nouta volgens De Incassokamer haar tussentijds niet geïnformeerd
over de financiële consequenties van haar handelingen. Tenslotte heeft De Incassokamer verweer gevoerd tegen de gevorderde rente en incassokosten.
3.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 10 mei 2017 het primaire verweer van De Incassokamer gehonoreerd en de gevorderde hoofdsom afgewezen. De wettelijke handelsrente is toegewezen over het bedrag van € 505,50 over de periode 28 november 2012 tot en met 10 augustus 2016. Ten slotte is een bedrag van € 75,83 aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 10 mei 2017 en het alsnog volledig toewijzen van de vordering van Nouta, met veroordeling van De Incassokamer in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente en nakosten. Daartoe heeft Nouta vier grieven aangevoerd.
4.2
In de kern draait het geschil om de vraag onder welke condities de overeenkomst van januari 2009 is gesloten. Volgens De Incassokamer wordt de rechtsverhouding tussen partijen beheerst door de bepalingen van een op 24 augustus 2007 tussen haar en de Aequalis  groep gesloten samenwerkingsovereenkomst, die geldt als raamovereenkomst voor overeenkomsten met de aangesloten deurwaarderskantoren (de leden van de vereniging). De Incassokamer heeft bij conclusie van dupliek een kopie overgelegd van de bewuste samenwerkingsovereenkomst, die namens de vereniging is ondertekend door [C] (hierna: [C] ) en namens De Incassokamer door [D] . In deze overeenkomst is vermeld dat de individuele leden van de Aequalis groep de in de overeenkomst vermelde tarieven in rekening brengen voor in opdracht van De Incassokamer te verrichten werkzaamheden. In een bijlage bij de overeenkomst (prod. 1 CvA) is Nouta als één van de aangesloten leden vermeld. Verder heeft De Incassokamer erop gewezen (zie rov. 2.2) dat [A] van 6 februari 2007 tot en met 11 juni 2009 geregistreerd stond als penningmeester medebestuurder van de Aequalis groep. De Incassokamer heeft ten slotte gesteld dat, hoewel de overeenkomst op 24 augustus 2007 is ondertekend, feitelijk al eerder mondelinge overeenstemming daarover bestond en dat zij vanaf dat moment (en om die reden) opdrachten aan Nouta is gaan verlenen.
4.3
Nouta bestrijdt dat tussen de Aequalis groep en De Incassokamer de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen (
grief II
) en subsidiair dat die overeenkomst nog gold op 19 januari 2009 [het hof leest: 16 januari 2009] toen De Incassokamer de opdracht aan Nouta gaf (
grief III
). Meer subsidiair betwist Nouta dat als de overeenkomst is gesloten en deze nog gold op 16 januari 2009, dit betekent dat de bepalingen van die overeenkomst van toepassing zijn op de op 16 januari 2009 door De Incassokamer aan Nouta gegeven opdracht (
grief IV
).
Er ontbreekt een uitdrukkelijk grief tegen rov. 4.5 van het bestreden vonnis waarin is geconstateerd dat Nouta niet heeft betwist dat De Incassokamer met de betaling van € 505,50 datgene heeft betaald dat zij op grond van de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst verschuldigd is. Voor zover het gestelde in de memorie van grieven onder 17 als een verscholen grief tegen die overweging moet worden geduid, oordeelt het hof dat Nouta aldaar niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe hoog de factuur dan wel had moeten zijn indien de samenwerkingsovereenkomst van toepassing is. Ook het hof zal daarom ervan uitgaan dat het betaalde bedrag in overeenstemming is met de samenwerkingsovereenkomst.
Het hof zal de genoemde grieven II, III en IV gezamenlijk behandelen. Grief I is hiervoor (onder 2.1) al besproken.
4.4
De samenwerkingsovereenkomst is neergelegd in een onderhandse akte waarbij de partijen zijn de vereniging en De Incassokamer. Een onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (artikel 157 lid 2 BW). De dwingende bewijskracht van een onderhandse akte geldt niet jegens eenieder, maar slechts tussen partijen. In de onderhavige akte gaat de vereniging jegens De Incassokamer verplichtingen aan namens haar leden en namens zichzelf. Daarmee zijn de leden als vertegenwoordigd door de vereniging (die op haar beurt werd vertegenwoordigd door [C] ) in zoverre zelf (materieel) partij bij de akte en heeft die akte op grond van artikel 157 lid 2 Rv. dwingende bewijskracht tussen de vereniging en de leden enerzijds en De Incassokamer anderzijds. Het hof tekent daarbij aan dat Nouta niet heeft betwist dat (i) [C] bevoegd was overeenkomsten als deze namens de vereniging aan te gaan en (ii) de vereniging bevoegd was overeenkomsten als deze namens haar leden aan te gaan. Nouta heeft wel met een  beroep op het bepaalde in artikel 159 lid 2 Rv. de echtheid van de ondertekening betwist. Nouta heeft die betwisting van de handtekening op zichzelf niet gemotiveerd maar zij leidt de onechtheid blijkbaar af uit het feit dat zij de overeenkomst als zodanig bestrijdt. Nu echter de betwisting van de handtekening ingevolge het bepaalde in artikel 159 lid 2 Rv niet "stellig" hoeft te zijn, omdat Nouta de akte niet zelf heeft ondertekend, kan de akte op dit moment nog geen dwingende bewijskracht opleveren.
4.5
Daarnaast heeft Nouta aangevoerd dat de overeenkomst mogelijk is geantedateerd. De stelplicht en bewijslast ter zake van dit beroep op vervalsing rusten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op Nouta (HR 15-01-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827 en  HR 14-01-2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4278). Het hof stelt vast dat het verweer van Nouta niet is onderbouwd (het betreft niet meer dan een suggestie) en dat ter zake een voldoende concreet bewijsaanbod ontbreekt. Dit verweer faalt dan ook.
4.6
Het subsidiaire verweer dat de overeenkomst niet meer gold op 16 januari 2009 toen de opdracht werd gegeven kan niet worden gevolgd. Nu de overeenkomst ingevolge het daarin bepaalde onder "F" voor onbepaalde tijd is aangegaan, moet dit verweer als bevrijdend worden gekwalificeerd en rust op Nouta ter zake de stelplicht en bewijslast. Naar het oordeel van het hof heeft Nouta aan deze stelplicht niet voldaan. Zo is niet gesteld dat, wanneer en hoe De Incassokamer dan wel Nouta de overeenkomst heeft opgezegd overeenkomstig artikel I van de overeenkomst. De stelling van Nouta dat uit de verklaring van [E] van 26 juli 2016 zou blijken dat Nouta "ongeveer 7 jaren geleden" de Aequalis groep heeft verlaten is wat dat betreft te vaag en sluit als zodanig ook niet uit dat Nouta nog wel lid was in januari 2009 toen de opdracht werd gegeven. Het hof wijst er daarbij verder op dat de heer Nouta tot 11 juni 2009 als penningmeester van de vereniging geregistreerd heeft gestaan. Ook wijst het hof op het feit dat in de opdrachtbevestiging van 23 januari 2009 in het briefpapier van Nouta wordt verwezen naar de Aequalis voorwaarden.
4.7
Het meer subsidiaire verweer dat, ook indien de samenwerkingsovereenkomst is gesloten en deze nog gold op 16 januari 2009, dit nog niet betekent dat de bepalingen van die overeenkomst van toepassing zijn op de op 16 januari 2009 door De Incassokamer aan Nouta gegeven opdracht, is onhoudbaar. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.7.1
De onmiskenbare inhoud en strekking van de overeenkomst is dat De Incassokamer zich verplicht voor ambtelijke deurwaarderswerkzaamheden exclusief gebruik te maken van de diensten van één van de aangesloten leden en dat daartegenover de aangesloten leden zich verplichten die werkzaamheden uit te voeren voor de in de overeenkomst geregelde tarieven. Dat brengt mee dat opdrachten die De Incassokamer na het aangaan van de overeenkomst geeft aan één van de aangesloten leden worden beheerst door de bepalingen van de overeenkomst, tenzij daarvan uitdrukkelijk is afgeweken.
4.7.2
De enkele standaardverwijzing door Nouta naar haar algemene voorwaarden en het niet protesteren daartegen door De Incassokamer kan niet als een overeengekomen afwijking worden aangemerkt. Zoals de Incassokamer terecht stelt, kan een enkele verwijzing naar algemene voorwaarden uitdrukkelijke en specifiek tussen partijen overeengekomen afspraken niet opzij zetten.
4.7.3
Dat Nouta, zoals zij stelt, noch door De Incassokamer noch door de vereniging is geïnformeerd over de samenwerkingsovereenkomst is niet van belang. De Incassokamer mocht er vanwege de inhoud van die overeenkomst (waarbij onder andere Nouta werd vertegenwoordigd door de vereniging) gerechtvaardigd op vertrouwen dat de leden van de vereniging bij het aanvaarden van opdrachten de overeengekomen tarieven zouden toepassen. Zij hoefde Nouta daar niet uitdrukkelijk op te wijzen en mocht ervan uitgaan dat de vereniging Nouta had geïnformeerd. Als deze dat niet heeft gedaan, komt die omstandigheid niet voor rekening van De Incassokamer.
4.7.4
Nouta heeft betoogd dat opdrachten van De Incassokamer van vóór 24 augustus 2007 precies hetzelfde waren geformuleerd als die van na die datum. De Incassokamer heeft daartegenover aangevoerd dat de samenwerkingsovereenkomst al eerder mondeling was aangegaan, dat pas daarna opdrachten zijn verstrekt en dat daarom niets is veranderd in de opdrachten. Nouta heeft daarop nog niet kunnen reageren. Echter ook los daarvan ziet het hof niet in waarom het ongewijzigd blijven van de opdrachten meebrengt dat de samenwerkingsovereenkomst niet van toepassing werd vanaf de datum dat die werd gesloten. Nouta gaat voorbij aan wat het hof onder 4.7.3 heeft overwogen
4.7.5
Nouta heeft verder nog aangevoerd dat zij (ook) bij andere opdrachten van De Incassokamer de Aequalis voorwaarden niet heeft toegepast en dat De Incassokamer daartegen niet heeft geprotesteerd. Nouta heeft die stelling evenwel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door De Incassokamer (MvA randnummer 31 en volgende). In dit verband is nog van belang dat Nouta weliswaar stelt dat de post "afwikkelingskosten tarief A" op enkele van haar facturen verwijst naar art 14 van haar algemene voorwaarden (productie 2 inleidende dagvaarding), maar dat het hof  in die bepaling geen verwijzing naar een dergelijk tarief ziet staan. Bij dit alles komt dat het enkele (herhaald) niet protesteren tegen handelen in afwijking van een overeenkomst niet zonder meer mag worden uitgelegd als instemmen met het niet (langer) van toepassing laten zijn van die overeenkomst. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden vereist, die in onvoldoende mate zijn gesteld of gebleken.
4.8
Aldus spitst de zaak zich toe op de vraag of De Incassokamer kan bewijzen dat de samenwerkingsovereenkomst van 24 augustus 2007 tussen haar en de vereniging is gesloten, welk bewijs zij (behoudens tegenbewijs) dwingend kan leveren door te bewijzen dat de handtekening van [C] onder de overeenkomst echt is. De Incassokamer heeft bij memorie van antwoord een verklaring van [C] overgelegd. Echter, Nouta heeft hierop nog niet kunnen reageren. Bovendien acht het hof de verklaring, ook los van het eventuele commentaar van Nouta, niet voldoende om De Incassokamer (voorshands) in het bewijs geslaagd te achten. De Incassokamer heeft bewijs door middel van getuigen (waaronder [C] ) aangeboden. Het hof zal De Incassokamer daartoe in de gelegenheid stellen. Nouta krijgt nog gelegenheid om op de schriftelijke verklaring van [C] te reageren (na getuigenverhoor). Tevens zal Nouta dan desgewenst nog mogen reageren op de andere producties die bij memorie van antwoord zijn overgelegd en die het hof tot nu toe bij de beoordeling buiten beschouwing heeft gelaten.
5
De slotsom
5.1
In afwachting van de bewijslevering zal de verdere beoordeling worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
draagt De Incassokamer op te bewijzen dat de samenwerkingsovereenkomst van
24 augustus 2007 tussen haar en de vereniging is gesloten;
bepaalt  voor zover De Incassokamer het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen  dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 februari 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van zes maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
bepaalt dat De Incassokamer  overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. W.P.M. ter Berg en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.