ECLI:NL:RBZWB:2013:3351
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
[Zaaknummer] [Rolnummer]
Zittingsplaats:  Middelburg
zaak/rolnr.:  234042 / 12-935
vonnis van de kantonrechter d.d. 15 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eiseres]
,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij,
verder te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde: DRA Debt Recovery Agency B.V.,
handelende te Den Haag onder de naam EDR Incasso,
t e g e n :
H.M.G.J. [gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij,
verder te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. J.M. Both (Leaseproces).
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
dagvaarding van 22 februari 2012,
conclusies van antwoord, repliek en dupliek,
akten,
praeparatoir vonnis,
pleidooi.
de beoordeling van de zaak
1.1.	[gedaagde] is met de rechtsvoorgangster van [eiseres] op 13 augustus 2001 een effecten-leaseovereenkomst aangegaan. Daarbij leende [gedaagde] een bedrag van € 23.616.15 van [eiseres] , waarmee is belegd in slechts vier beursfondsen. De overeenkomst had een looptijd van tien jaren (120 maanden), maar is voortijdig beëindigd. [gedaagde] had toen in totaal reeds € 16.638,06 aan [eiseres] betaald. De eindafrekening 24 juli 2007 kwam uit op een restschuld van € 14.348,49. In de eindafrekening is op de opbrengst van de effecten mede een bedrag van € 12.041,57 in mindering gebracht wegens 49 resterende termijnen à € 271,59, contant gemaakt tegen 5,00 %.
1.2.	[gedaagde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht nadat de Duisenberg-regeling algemeen verbindend was verklaard.
2.
[eiseres] gaat uit van het hofmodel, zoals ontwikkeld door het gerechtshof te Amster-dam en bevestigd door de Hoge Raad. [eiseres] heeft erkend dat zij haar zorgplicht jegens [gedaagde] geschonden heeft en neemt daarom tweederde van de restschuld voor haar rekening.  Na vermindering voorts met een bedrag van € 389,20 resteert volgens [eiseres] een bedrag van € 4.393,15 in hoofdsom. [eiseres] heeft betaling van dat bedrag gevorderd met wettelijke rente vanaf 7 augustus 2007 en vergoeding van incassokosten ad € 700,-.
[gedaagde] heeft deze vordering met diverse argumenten bestreden.
hofmodel
3.1.
[eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] geen omstandigheden heeft aangevoerd anders dan waarmee het hofmodel reeds rekening heeft gehouden. In de ogen van [eiseres] is het feit dat [gedaagde] zich niet met de uitspraken betreffende het hofmodel kan verenigen geen reden om deze procedure onnodig te frustreren. Volgens [eiseres] zal het hofmodel gewoon gevolgd moeten worden.
3.2.
Dit standpunt van [eiseres] berust op een onjuiste uitleg van het hofmodel. Het hof heeft overwogen:
“
Blijkens de gedingstukken en de mondelinge toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting zijn partijen van mening dat de zojuist bedoelde arresten enige vragen openlaten, die hen verdeeld houden en waarop zij het antwoord van het hof wensen te vernemen. Het hof begrijpt dat deze wens niet alleen is ingegeven door de thans voorliggende zaak, maar ook door het verlangen van [eiseres] en belangenbehartigers van personen die met [eiseres] overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten “Duisenberg”-regeling gebonden te willen zijn, om geschillen naar aanleiding van dergelijke overeenkomsten vergelijkbaar met het thans voorliggende geschil zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen
.”
alsook:
“
Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwe-gingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 […] zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden waar mogelijk in algemene, richtinggevende, zin worden beantwoord. Hierbij kan echter niet in onbeperkte mate afstand worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het huidige geschil.
”
De Hoge Raad heeft in zijn arrest d.d. 29 april 2011 onder meer overwogen over de volgende door het hof ontwikkelde vuistregel:
“
a. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen.
b. Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht.
c. Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
”
3.3.
Gelet op het voorgaande is het standpunt van [eiseres] dat zij te allen tijde het hofmodel zal volgen, niet houdbaar. Het hof heeft een handreiking willen doen voor de afdoening van soortgelijke gevallen buiten rechten. Daarbij is een richting aangegeven met enkele vuist-regels; niet meer en niet minder. Die richting met vuistregels is er tevens in rechten, maar niet kan worden afgezien van de individuele omstandigheden van elk bijzonder geval, zoals de Hoge Raad nog eens expliciet heeft verwoord. Wie, zoals [gedaagde] , niet gebonden wil zijn aan de collectieve schadeafwikkeling van de Duisenberg-regeling heeft recht op een indivi-duele beoordeling van zijn zaak. Het hofmodel is niet bedoeld als een algemeen verbindende collectieve afwikkeling van restgevallen na de Duisenberg-regeling en behoort ook niet op die manier gehanteerd te worden.
resterende termijnen
4.1.
[eiseres] heeft erkend dat zij haar zorgplicht ten opzichte van [gedaagde] heeft geschonden. Daardoor dienen de nadelige financiële gevolgen voor [gedaagde] van het aangaan van de overeenkomst tot effectenlease in beginsel voor rekening van [eiseres] te komen. [eiseres] kan daarom geen aanspraak maken op betaling van bedragen die feitelijk betrekking hebben op het tijdvak na de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. De opvatting van [eiseres] is onverenigbaar met haar aansprakelijkheid jegens [gedaagde] voor de nadelige gevolgen van het aangaan van de overeenkomst. In die opvatting zou [gedaagde] alsnog ten volle dit nadelige gevolg van de overeenkomst moeten dragen. (Zie in deze zin Hof Amsterdam 12 april 2011 LJN: BQ1143).
4.2.
In deze zaak gaat het om een zeer nadelig gevolg: 49 resterende termijnen à € 271,59, contant gemaakt tegen 5,00 %. De uitkomst van € 12.041,57 behoort niet in de eindafrekening, zodat een restschuld ad € 2.306,92 overblijft.
eigen schuld
5.1.
Niet gesteld of gebleken is dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last op [gedaagde] legde, zodat de op [eiseres] rustende zorgplicht niet meebracht dat zij [gedaagde] om die reden het aangaan van de overeenkomst tot effectenlease had dienen te ontraden. Toepassing van de vuistregels van het hofmodel leidt ertoe dat wegens eigen schuld een derde van de voormelde restschuld, een bedrag van € 768,97, voor rekening van [gedaagde] zou dienen te komen. Uitgaande van de dagvaarding komt daarop nog € 389,20 in mindering, zodat slechts € 379,77 zou resteren.
5.2.
[gedaagde] heeft betoogd dat hij nauwelijks tot geen eigen schuld heeft. De feiten die [gedaagde] hiertoe heeft aangevoerd heeft [eiseres] niet, althans onvoldoende weersproken. Daarom wordt het volgende vastgesteld:
[gedaagde] had niet de kennis, het inzicht en de ervaring om de specifieke risico’s en nadelen van de overeenkomst tot effectenlease met [eiseres] te kunnen onderkennen. [gedaagde] is benaderd door Spaar Select. De adviseur van Spaar Select nam naar aanleiding van een eerder gesloten aandelenleasecontract contact met [gedaagde] op om hem over te halen nog een overeenkomst af te sluiten. Nadat [gedaagde] had verteld dat hij een overwaarde had op zijn woning, adviseerde Spaar Select hem die overwaarde voor een groot deel in een aandelen-leaseovereenkomst te storten. [gedaagde] wilde de overwaarde op zijn woning gebruiken om van te leven na zijn pensionering. [gedaagde] heeft zich laten overtuigen het advies op te volgen, doordat hem werd voorgehouden dat hij als resultaat een veel groter bedrag zou kunnen verwachten. Maar de in rekening gebrachte rente en kosten waren zo hoog, dat een redelijk rendement in een normale markt bij voorbaat uitgesloten was. De koersen moesten tenminste met 10 % per jaar stijgen om quitte te spelen. Het product vertoonde essentiële gebreken: een te geringe spreiding, te hoge rente en kosten, geen mogelijkheid tot kostenloze tussentijdse beëindiging en geen mogelijkheid om verliezen af te dekken.
Spaar Select presenteerde zich hierbij als onafhankelijk en deskundig adviseur. In werkelijkheid echter was zij niet onafhankelijk en ook niet deskundig. Als een zogenaamde cliëntenremisier was het Spaar Select wettelijk verboden om aan [gedaagde] de overeenkomst tot effectenlease aan te prijzen en te adviseren. Spaar Select opereerde met volledig medeweten en instemming van [eiseres] . [eiseres] wist dat Spaar Select illegaal en in strijd met  de waarheid als adviseur optrad en daarbij adviezen verstrekte die lijnrecht tegen het belang van de beoogde afnemer ingingen. Bovendien heeft [eiseres] in strijd met de wet gehandeld door de orders te accepteren.
Spaar Select was volledig op de hoogte van de doelstelling van [gedaagde] . [gedaagde] heeft te kennen gegeven geen risico te willen lopen, maar juist te willen sparen.
5.3.
Gelet op het voorgaande mag [gedaagde] nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten. Weliswaar is uit het gecompliceerde contract tot effectenlease wel op te maken dat met geleend geld wordt belegd in slechts vier beursfondsen, maar [gedaagde] beschikte niet over de kennis, het inzicht en de ervaring om de specifieke risico’s en nadelen van deze gecompliceerde overeenkomst tot effectenlease met [eiseres] te kunnen onderkennen. Van hem mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanning getroostte om die overeenkomst te begrijpen. Daarvoor had hij gezien zijn gebrek aan specifieke kennis en ervaring, alsook de complexiteit van de contracten onafhankelijk en deskundig advies nodig. Maar hier is [gedaagde] misleid door Spaar Select. Hij dacht dat Spaar Select onafhankelijk was, maar dat was niet het geval. Spaar Select was een cliëntenremisier van [eiseres] , aan wie het verboden was te adviseren. Hij is voorts misleid met een volstrekt onjuist advies. Dat komt geheel voor rekening van [eiseres] . [gedaagde] is wellicht te naïef geweest en dat is dan zijn fout. Maar die valt in het niet bij de fouten van [eiseres] en van Spaar Select, die aan [eiseres] worden toegerekend. Vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten dient de vergoedingsplicht van [eiseres] geheel in stand te blijven.
5.4.
Bovendien had [eiseres] de overeenkomst tot effectenlease aan [gedaagde] moeten ontraden op een andere grond, namelijk dat die overeenkomst niet geschikt was voor de doelstelling van [gedaagde] , te weten een pensioenvoorziening. Deze doelstelling alsook het gegeven dat [gedaagde] geen risico wilde lopen, maar juist wilde sparen, wist [eiseres] of had [eiseres] behoren te weten omdat [gedaagde] een en ander aan Spaar Select heeft meegedeeld. [gedaagde] kan daarom in beginsel ook aanspraak maken op terugbetaling van hetgeen hij aan [eiseres] betaald heeft, in totaal € 16.638,06. [gedaagde] heeft zich beroepen op verrekening.
5.5.
Voor betaling van een deel van een restschuld (slechts € 379,77 zie 5.1.) is geen grond om twee redenen die ieder op zich reeds toereikend zijn: [gedaagde] heeft geen relevante eigen schuld en is bovendien bevoegd tot verrekening met het bedrag van € 16.638,06. Daarop strandt de vordering met nevenvorderingen van [eiseres] .
6.
Omdat [eiseres] in het ongelijk wordt gesteld, zal [eiseres] worden verwezen in de proceskosten.
de beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 750,- (3 pt.) wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde] ;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter open-bare terechtzitting van 15 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.