ECLI:NL:GHARL:2019:751
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.223.486/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/155985 / HA ZA 15-96)
arrest van 29 januari 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. P.R.W. Richter, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde] GmbH,
gevestigd te [B] , Bondsrepubliek Duitsland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[geïntimeerde]
,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
15 juli 2015, 23 december 2015 hersteld bij vonnis van 27 januari 2016, 23 maart 2016 en
12 april 2017 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 juli 2017,
- de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis (met producties).
2.2
Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 23 december 2015, aangevuld met feiten die verder als niet betwist zijn komen vast te staan.
3.2
[geïntimeerde] heeft voor [appellanten] c.s. de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [A] gebouwd. Daartoe is tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerde] , destijds genaamd Norbert [geïntimeerde] Bau GmbH, een aannemingsovereenkomst gesloten onder de voorwaarden en bepalingen zoals vastgelegd in het “Bauvertrag” d.d. 9 december 2004 en de daarbij behorende aanvullende voorwaarden zoals vastgelegd in de door [geïntimeerde] ondertekende brief d.d. 9 december 2004 van [appellanten] c.s. De brief d.d. 9 december 2004 bevat onder meer de navolgende voorwaarde:
“
Onderhoudsperiode
(zie bijlage, aannemingsvoorwaarden)
Binnen de onderhoudstermijn moet de bouwonderneming, gedurende zes maanden, de aan de dag getreden tekortkomingen herstellen. Deze gebreken moeten zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de bouwondernemer worden gemeld.
Voor verborgen gebreken geldt een aansprakelijkheidstermijn van vijf jaar, na het verstrijken van de onderhoudstermijn genoemd in artikel 13 lid 1 van de Algemene Voorwaarden.
Van een verborgen gebrek is sprake als dat om een gebrek gaat dat redelijkerwijs niet eerder ontdekt had kunnen worden. Ontdekking daarvan wordt zo spoedig mogelijk aan de bouwondernemer gemeld.
Na 5,5 jaar kan de bouwonderneming alleen nog aansprakelijk worden gehouden voor ernstige gebreken. Dat wil zeggen: gebreken die de hechtheid van de constructie of een wezenlijk onderdeel daarvan aantasten of in gevaar brengen, of zelfs het huis ongeschikt maken voor bewoning. De opdrachtgever kan gedurende twintig jaar na de onderhoudstermijn een vordering instellen op ernstige gebreken.”
3.3
De bouw van de woning is in 2005 gestart en de woning is op 9 september 2005 opgeleverd.
3.4
Uit de gegevens van het Handelsregister B des Amtsgerichts Osnabrück (productie 6 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de naam Norbert [geïntimeerde] Bau GmbH eind 2006/begin 2007 is gewijzigd in Norbert [geïntimeerde] GmbH.
3.5
In 2013 hebben [appellanten] c.s. lekkagesporen ontdekt in de garage, waarop [appellanten] c.s. dit bij [geïntimeerde] hebben gemeld. In verband daarmee is in opdracht van [geïntimeerde] het dak geïnspecteerd door de heer [C] van Dakdekkersbedrijf Koerts uit Nieuwe Pekela.
3.6
Bij e-mail van 23 juni 2015 heeft [C] aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] – voor zover van belang – het navolgende geschreven:
“(…) Ter plekke hebben wij geconstateerd dat het dak al geruime tijd lekte, met het gevolg dat er behoorlijk wat schade was ontstaan, en haast niet meer mogelijk was het te repareren.
Het is zeker geen gevolg van een constructiefout, maar nalatigheid van de bewoners die dit niet hebben gemeld, anders had het met een simpele reparatie verholpen geweest.
(…)”
3.7
Bij brief van 12 december 2013 verzonden aan Norbert [geïntimeerde] Bau BV, Aarhusweg 2-5 (9723 JJ, Groningen), hebben [appellanten] c.s. [geïntimeerde] gesommeerd om tot herstel van het dak over te gaan.
3.8
De heer ing. [D] van gBou te Heerenveen (hierna kortweg [D] ) heeft in opdracht van [appellanten] c.s. een onderzoek uitgevoerd naar het platte dak van de woning en de bevindingen vastgelegd in een rapport d.d. 10 juli 2014 waarvan de conclusie als volgt luidt:
“(…)
4 Conclusie
Het destructief onderzoek heeft uitgewezen dat er sprake is van ernstige vochtproblematiek. De spouw van de garage staat in directe verbinding met de isolatie van de dakconstructie. Dit is bouwfysisch gezien een onjuiste oplossing maar niet de hoofdoorzaak van de problemen. Het vocht dat zich ter plaatse van de garage in de dakconstructie bevindt is afkomstig van lekkage. Gelet op de staat van het dak is de lekkage is al langere tijd aan de gang.
In de badkamer is geen destructief onderzoek uitgevoerd. Het vocht dat hier zichtbaar is kan komen door condensatie in de constructie als gevolg van het doorbreken van de waterkerende laag of door lekkage. In beide gevallen moet rekening worden gehouden met aantasting van de dakconstructie.
Tijdens het destructief onderzoek is aan de bewoners dringend aanbevolen om het dak in de garage te stutten.
(…)
Omdat de kwetsbare constructie ter plaatse van alle platte daken is toegepast kan niet worden uitgesloten dat zich elders in de constructie al problemen voordoen die nog niet zichtbaar zijn. Gelet hierop adviseren wij de gehele dakconstructie te vervangen door een warm dakconstructie.
5.1
Opbouw constructie
Algemeen
(…)
Bij de isolatie van een plat dak is de bouwfysische opbouw sterk bepalend voor de levensduur van het dak. Het koud dak principe is qua opbouw en uitvoering de meest kritische constructieopbouw en wordt in Nederland vrijwel alleen toegepast als het niet anders kan. Bijvoorbeeld als de constructiehoogte beperkt moet blijven.
Het risico bij een koud dak constructie zit hem in de condensatie die kan optreden in de constructie waarna het vocht er niet meer uit kan.
(…)
Analyse uitgevoerde constructieopbouw
De constructieopbouw bevat de dampremmer, isolatie en waterkerende laag. Deze liggen op de juiste plaats in de constructie. De toegepaste G&G delen zijn niet ongebruikelijk en het dak beschikt over afschot richting de hemelwaterafvoeren. Zie afb. 12 en 13.
De koud dak constructie staat in directe verbinding met de buitenlucht via de geventileerde luchtspouw (afb. 10). En de dampremmende laag is doorboord ter plaatse van de ophanging van de garagedeuropener (afb. 5) en ter plaatse van de ventilatierozet in de badkamer (afb. 14). Deze beide punten zijn bouwfysisch niet correct.
(…)
Conclusie
De bouwfysische keuze van het dak is ongelukkig. Het is een kwetsbaar systeem en die kwetsbaarheid wordt vergroot door de doorvoeringen.
5.2
Lekkage
Stap twee was het onderzoek op lekkage. De afvoeren van het dak zijn dichtgezet met PS (afb. 15) en er is water op het dak gezet. Gelet op de slechte conditie van de constructie was er angst voor instorting en is slechts een deel van het dak onder water gezet. Op afb. 16 is de naad aangegeven waar luchtbelletjes ontstonden op het moment dat er water op het dak stond. De luchtbellen duiden op een niet waterdichte naad.
Conclusie
De dakbedekking is niet waterdicht.
5.3
Vocht uit de spouw
De luchtspouw staat in open verbinding met de koud dak constructie. Dit is bouwfysische gezien onjuist. In de winter brengt dit het risico op extra condensatie in het dakpakket met zich mee. Gelet op de context is dit risico bij de woonruimten groter dan in de garage. In de garage bevindt zich het meeste vocht dus deze bouwfout lijkt niet de primaire oorzaak van het vochtprobleem. In de woonruimten is geen zichtbaar vocht dat aanleiding geeft om te veronderstellen dat dit nu condensatie in de constructie veroorzaak.
Hiermee is niet uitgesloten dat er toch vocht in de constructie van het woongedeelte kan zitten.
Conclusie
De bouwfysische opbouw is onjuist. In geval van herstel moet dit aangepast worden.
(…)”
3.9
Bij brief van 20 augustus 2014 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] c.s., SUR, [geïntimeerde] gesommeerd om tot herstel over te gaan, bij gebreke waarvan de vordering tot nakoming wordt omgezet in een vordering tot schadevergoeding. De brief is verzonden naar Norbert [geïntimeerde] Bau GmbH, [b-strasse 2] (26899 Rhede-Brual).
3.10
[geïntimeerde] is niet tot herstel overgegaan.
3.11
In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] c.s. heeft de heer
[E] van KBE Kloosterman Bouwkundige Expertise (hierna kortweg [E] ) een onderzoek uitgevoerd naar het platte dak. De bevindingen zijn neergelegd in het rapport d.d. 28 oktober 2014. De belangrijkste constateringen zijn:
“(…)
BEOORDELING
Beschikbare informatie
Gezien het feit dat er in de berekeningen en op de tekening drie verschillende afmetingen van de dakbalklaag worden genoemd, kan worden vastgesteld dat de voorbereidingen, althans, voor wat betreft het teken- en rekenwerk, onzorgvuldig zijn uitgevoerd. Mogelijk vallen deze verschillen binnen de Duitse toleranties. Voor Nederlandse begrippen is het echter niet acceptabel. De aannemer kan in zo’n geval namelijk bij het bepalen van de aanneemsom de grootste maat rekenen en de kleinste maat in het werk aanbrengen. Het is opmerkelijk dat de gemeente Delfzijl het teken- en rekenwerk heeft goedgekeurd omdat een hart-op-hartafstand van 80 centimeter voor een platte balklaag zeer extreem is. KBE heeft een simpele controle uitgevoerd met de schuifmaat die is afgegeven door het HVI (Hout Voorlichtings Instituut) te Amsterdam. Hieruit blijkt dat op een plat dak met een overspanning van 5,08 meter een balklaag met een afmeting van 75x200 millimeter met een hart-op-hartafstand van 39 centimeter (in plaats van 80 centimeter) moet worden gelegd (zie bijlage 6).
Oorzaak is een bouwfysisch probleem
De grote plas water die op het dak blijft staan is het gevolg van compleet verrotte dakbalken die geen enkele draagkracht meer hebben. Het dak is hier ter plaatse ruim 50 millimeter verzakt. Het onderstempelen van de balken is een voorzorgsmaatregel in verband met instortingsgevaar. Op grond van het feit dat de grote waterplas op het dak blijft staan, mag worden geconcludeerd dat het dak niet lekt. Bij een lek dak zouden tegen de onderkant van de dakbedekking, op de plek waar het dakbeschot is verwijderd, druppen zichtbaar zijn geweest maar dat is niet het geval. De waargenomen craquelé in de rupsen is niet dramatisch en zal op korte termijn ook geen lekkage veroorzaken. Over het algemeen blijven craqueléscheuren beperkt tot de eerste inlage die in de APP dakbanen zijn verwerkt.
Nu er geen sprake is van lekkage maar er wel houtrot aanwezig is, kan het niet anders dan dat zich vocht in de constructie bevindt. We spreken dan van een bouwfysisch probleem. Door eventuele kieren, lampen en naden in combinatie met zonnewarmte kan de bouwruimte tussen de bovenkant van de isolatie en de onderkant van het dakbeschot opwarmen.
Als de temperatuur hier maar enkele graden verschilt van de buitentemperatuur, ontstaat, zelfs bij een lage relatieve vochtigheid, al condens tegen de onderkant van het dakbeschot.
In het onderhavige geval werkt de open verbinding met de spouw van de spouwmuur nadelig omdat de spouw boven de isolatie hierdoor nog sneller opwarmt. Het feit dat de isolatieplaat ter plaatse van het verwijderde plafond tegen de buitenwand aanzit wordt als incident gezien. Deze plaat kan tijdens herstelwerkzaamheden weer op de juiste plaats worden geduwd.
In het onderhavige geval wordt het condensvocht aan de onderkant opgenomen door het dakbeschot en de dakbalken.
Zodra het vochtpercentage boven 22% uitkomt, treedt er houtrot en schimmelvorming op. Aangezien het vocht niet weg kan, blijven het dakbeschot en de balken voortdurend nat waardoor zelfs zwamculturen kunnen ontstaan. Bij vorst kan de condens aan de onderkant van het dakbeschot bevriezen. Als de temperatuur weer boven het vriespunt komt, ontdooit het condenswater weer en vallen de druppels op de isolatiedeken. Omdat de isolatiedeken 160 millimeter dik is kan het jaren duren voordat de deken volledig is verzadigd met water maar als dit eenmaal is gebeurd, zal het water eruit lopen en op de folie terechtkomen. De folie gaat vervolgens doorhangen tussen het regelwerk waaraan het plafond is bevestigd. Er vormen zich dan als het ware kleine vijvertjes tussen het regelwerk. Op plaatsen waar de folie onderbroken of doorboord is ontstaan dan kringen in het plafond zoals dit in de grage en de badkamer is geconstateerd. Door een gat in de folie te maken, heeft KBE kunnen constateren dat er water op de folie blijft staan.
Een koud dak
De wijze waarop de dakopbouw is uitgevoerd wordt een koud dak genoemd. Het dauwpunt dat condens veroorzaakt ligt in zo'n geval binnen de constructie. Om condensatie tegen te gaan dient
de spouw boven de isolatie te worden geventileerd met de buitenlucht. Dit dient te geschieden
door middel van ventilatieopeningen tussen alle dakbalken in twee tegenover elkaar liggende
gevels. Nu zijn er helemaal geen ventilatieopeningen aanwezig. In dit geval zou het voor de hand liggen de ventilatieopeningen in de garage en het atelier aan te brengen in de voor- en
achtergevel. Hiermee worden temperatuurverschillen in het dak voorkomen en wordt
condensatie tegengegaan. Het aanbrengen van ventilatie in deze gevels is in dit geval echter
zinloos omdat de balklaag niet in deze richting is aangebracht. Voor de uitbreiding aan de zijkant van de woning is het aanbrengen van ventilatie eveneens zinloos omdat de aanbouw tegen de
woning is aangebouwd en de ventilatie dan maar aan één zijde kan worden aangebracht (zie
bijlage 4). Zoals gezegd is hier dan ook sprake van een bouwfysisch probleem. Was de isolatie aangebracht als weergegeven in het detail in bijlage 5, dan was het probleem niet aan de orde
geweest. Het niet op de juiste wijze aanbrengen van de isolatie en het ontbreken van ventilatie hebben houtrot en schimmel in de dakconstructie tot gevolg gehad. Hier moet overigens wel worden opgemerkt dat het aanbrengen van ventilatie, ook als dit op de juiste wijze gebeurt, bij grotere oppervlaktes erg moeilijk is en dat condensatie lastig is te voorkomen.
Vochtige wanden
De gestukadoorde wanden in de garage zijn in de hoeken en boven de garagedeur plaatselijk erg
nat. Dit wordt veroorzaakt door het condenswater dat aan de zijkanten langs de gevels van de
folie afloopt. Het is overigens merkwaardig en eigenlijk niet te verklaren dat in de uitbreiding, op de kringen rond de dakdoorvoer na, geen lekkagesporen zichtbaar zijn. Het kan niet anders dan dat ook hier sprake is van lekkage omdat het dak op vergelijkbare wijze is uitgevoerd. Gelet op
de uitspraak van [appellanten] dat er soms een muffe geur in de verschillende vertrekken hangt en de geconstateerde schimmel op de wanden zijn aanwijzingen dat er sprake is van een vochtig
klimaat. Het ligt voor de hand dat de vochtige ruimte boven het plafond hier medeschuldig aan is.
(…)
Omvang schade
Gezien de zeer ernstige houtrot en schimmel is het zeer aannemelijk dat in het onderhavige geval het gehele dak op de garage/atelier, entree en de uitbreiding aan de zijkant is aangetast. Waarschijnlijk is de gehele dakconstructie aangetast omdat er vanaf het moment van oplevering sprake is geweest van een condensatieprobleem.
CONCLUSIE
De dakopbouw zoals deze door Norbert is uitgevoerd voldoet niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Er is een bouwfysisch probleem gecreëerd met zeer ernstige gevolgen in de vorm van houtrot en schimmel. De situatie is van dien aard dat het gehele dak dient te worden vervangen.”
De herstelkosten worden door [E] geraamd op € 42.961,22 exclusief btw.
3.12
De door de rechtbank benoemde deskundige, [F] (hierna kortweg [F] ), heeft zijn onderzoeksbevindingen vastgelegd in het rapport d.d. 1 juli 2016. [F] heeft in antwoord op de vraag wat de oorzaak is van de wateroverlast – onder meer – het navolgende geschreven:
“(…)
-
Opbouw dakconstructie
De platte daken zijn uitgevoerd als koud dakconstructie. Deze constructie wordt in Nederland
alleen toegepast als andere oplossingen niet kunnen of niet wenselijk zijn, omdat de risico’s van condensatie in de constructie erg groot zijn.
Warme lucht kan meer vocht bevatten dan koude lucht. De kans op condensatie is het grootst
als de binnentemperatuur hoog is en de buitentemperatuur laag. In de constructie ligt het
zogenaamde dauwpunt, waarop condensatie zal plaatsvinden. Om te voorkomen dat vocht in de constructie kan komen en daar kan condenseren dient een goede dampremmende laag te
worden aangebracht. Daarnaast is het noodzakelijk om boven de isolatie goed te ventileren om
zo eventueel toch aanwezig vocht af te voeren.
De platte daken zijn gedekt met een tweelaagse dakbedekking. De eerste laag is gespijkerd op
het dakbeschot. Het dakbeschot is uitgevoerd in 95 mm gegroefde delen. De aangebrachte
balklaag bestaat uit dakbalken met afmetingen van 95 mm x 180 mm.
Het dak is onder afschot aangebracht naar de achterzijde van de woning. Twee HWA's zijn
aangebracht in de hoeken.
Tijdens eerdere onderzoeken is in de zuidoosthoek van de garage een aantal gipsplaten
verwijderd en is de dakconstructie blootgelegd. Geconstateerd is dat een deel van het verrotte
dakbeschot is verwijderd en de onderzijde van de dakbedekking zichtbaar is. Ook zijn de nagels
voor de bevestiging van de eerste laag zichtbaar. De dakbalken zijn plaatselijk geheel verrot en
zijn onderstempeld om instorting te voorkomen. Zichtbaar is ook dat de aantasting dicht bij de
muur groter is dan verder in de ruimte (Foto 1 bijlage 1).
De isolatie is droog en is aangebracht zoals op de tekening is aangegeven. De isolatie in de
muurspouw loopt door tot onderzijde dakbalk en de spouw staat in open verbinding met de
ruimte boven de plafondisolatie (Foto 2 bijlage 1).
Verder is geconstateerd dat op nog twee plaatsen het gipsplafond voor een klein deel is
verwijderd. Eén plek bij de ophanging van de garagedeur en één meer in de zuidwesthoek van
de garage. Geconstateerd dat op dat moment druppels uit de constructie lekten (Foto 4 bijlage
1).
Verder blijkt dat ter hoogte van de ophanging van de deur het plafond zover doorhangt dat
duidelijk is dat ook daar de constructie zijn sterkte heeft verloren. Ik heb geadviseerd ook daar
stempels te plaatsen.
Op het dak is in de zuidoosthoek een grote plas van ongeveer 5 cm diep aanwezig door het
doorzakken van de dakconstructie. In het midden van het dak, ter plaatse van de
ophangconstructie van de deur, is ook een zonk aanwezig, waar geen water in staat. Bij het
betreden van het dak aan de zuidkant (zijgevel) bleek het dak onbetrouwbaar en niet
beloopbaar. Voor locaties zie schets in bijlage 2
Het dak boven de badkamer, slaapkamer en bijkeuken is stevig en hier zijn geen verzakkingen
geconstateerd. Relatief veel bladeren e.d. op het dak aanwezig.
In de badkamers zijn rond beide ventilatieopeningen vochtkringen zichtbaar.
Om te constateren waar mogelijk water aanwezig is zijn er gaatjes geboord langs de
scheidingsmuur tussen garage en atelier, in de kleedkamer en de slaapkamer. In geen van de
gevallen is enige vorm van vocht geconstateerd. Voor de locaties zie schets in bijlage 2
-
Opbouw dakrandconstructie
De dakrandconstructie is uitgevoerd door middel van zinken afdekkap welke is gemonteerd op
klangen. De stootlassen zijn gesoldeerd. De dakbedekking is doorgeplakt tot onder de kap.
Geconstateerd is dat op het hoogste punt van het dak de opstand minimaal is (Foto's 5 en 6
bijlage 1)
Een opstand van ongeveer 40 mm is te gering. Op het platte dak aan de achterzijde, boven o.a.
de slaapkamer, zijn de opstanden hoger. Een soldeernaad ter plaatse van de kleedkamer is
losgescheurd, waardoor beperkt water kan binnendringen door de afdekkap. Ik heb de heer
[appellant] hiervan op de hoogte gebracht.
5. Beantwoording van de vragen
1. Wat is de oorzaak van de wateroverlast waarmee [appellanten] c.s. in de garage/badkamer te kampen hebben?
(…)
De koud dakconstructie is erg kritisch en moet dus perfect en correct worden uitgevoerd. Het ventileren van de ruimte tussen isolatie en dakbeschot is van groot belang. De theoretische spouw van 20 mm boven de isolatie maakt de constructie erg kritisch. De dampremmende laag is correct aangebracht en zorgt ervoor dat geen vocht in de constructie kan dringen. De geringe hoeveelheid vocht die mogelijk toch in de constructie zou kunnen dringen is dan ook niet de oorzaak van de wateroverlast. De geconstateerde druppels tijdens het bezoek onderschrijven dit. Omdat ook de zuidoosthoek is ontdaan van de isolatie zou bij een bouwfysisch probleem de onderzijde van het dakbeschot of de dakbedekking nat moeten zijn van de condens.
Ook is geconstateerd dat nabij de scheidingsmuur tussen garage en atelier, boven de slaapkamer badkamer en kleedkamer geen water aanwezig is.
De hoeveelheid water en het lokale karakter van het water wijzen op lekkage. “water is erg dun” en de feitelijke plaats van de lekkage kan slecht worden vastgesteld. De dakbedekking ziet er goed uit, waardoor eerder moet worden gedacht aan de dakrandconstructies. Door de geringe opstand zal water door de wind onder dakkap kunnen waaien en zich een weg zoeken achter en onder de dakbedekking. Een lekje in de dakbedekking is echter ook niet uit te sluiten.
Antwoord: de wateroverlast wordt veroorzaakt door lekkage.”
2. Wat is het gevolg van deze wateroverlast?
Het lekwater is onder de dakbedekking gekomen en heeft zich een weg gebaand door de constructie. Met de uitspraak van een dakdekker dat "water erg dun is" kan het water op een geheel andere plaats zichtbaar worden dan daar waar het lek zich bevindt. Hierdoor kan het water zich op verschillende plaatsen op de dampremmende folie verzamelen. De dampremmende folie onder de isolatie heeft de functie om waterdamp uit de binnenruimte niet de gelegenheid te geven van onder naar boven in de constructie te komen. Deze heeft in dit geval ook voorkomen dat het lekwater van boven naar beneden kon komen. Het water is op de folie blijven staan en heeft hier jaren gezorgd voor een 100% vochtig milieu. Over de vele jaren is in droge perioden dit water gedeeltelijk verdampt en in natte perioden weer aangevuld. Het is overduidelijk dat al zeer lange tijd water in de constructie aanwezig is geweest. Het beschot en de balken zijn hieraan blootgesteld. Daar waar het water zich heeft geconcentreerd is het hout verrot en beschimmeld. De gevolgen van de wateroverlast zijn dan ook te definiëren als enerzijds de verrotte balken en dakbeschot, zodanig dat deze hun constructieve eigenschappen reeds hebben verloren en anderzijds de beschimmelde balken en dakbeschot ter plaatse van de rest van het platte dak wat op termijn problemen zal geven.
3. Kan verzadiging van het materiaal ertoe hebben bijgedragen dat de wateroverlast niet snel werd ontdekt?
Omdat de dampremmende folie op een correcte wijze is aangebracht en goed dampdicht en dus ook goed waterdicht is geweest is het lekwater op de folie blijven staan. Water zal alleen ter plaatse van de aansluiting bij de wanden, daar waar de folie eindigt, of bij een doorbraak in de folie door bijvoorbeeld de bevestiging van de deuren, als deze niet goed is afgeklemd, mogelijk weg kunnen lekken. Voordat dit echter het geval is kan er zich gedurende een lange periode al heel veel water op de folie verzamelen zonder dat dit wordt opgemerkt. De dampremmende folie heeft het water niet doorgelaten en heeft er voor gezorgd dat de wateroverlast niet snel is ontdekt.
4. Bestaat een reële kans dat de rest van het platte dak van het huis met dezelfde problemen te kampen zal krijgen of daarmee al te kampen?
Doordat boven de isolatie de ruimten met elkaar in verbinding staan is onder het gehele platte dak boven de garage, atelier en badkamer een te vochtig milieu ontstaan. Schimmels hebben in dit milieu de gelegenheid gekregen zich daar te ontwikkelen. Deze schimmels zullen zich ook na plaatselijke reparaties blijven ontwikkelen en zorgen voor aantasting van het hout. Doordat er, door de bijna compleet gevulde ruimte tussen de balken, een beperkt vochttransport heeft plaatsgevonden richting het atelier en de badkamer is te verwachten dat niet het gehele dak is aangetast. Omdat het platte dak van de garage geen verbinding heeft met het platte dak boven de slaapkamer, bijkeuken en kleedruimte is ook geen vochtig milieu ontstaan boven dit plafond. Dit is nog gecontroleerd door in de slaapkamer en kleedruimte gaatjes door de folie te boren. Er is boven op de folie geen water aangetroffen. De verrotting en schimmels zullen dan ook alleen het platte dak boven garage, atelier en de badkamer achter het atelier hebben aangetast. De vochtkringen ter plaatse van ventilatierozetten in de beide badkamers worden veroorzaakt doordat warme en heel vochtige lucht door de ventilatiebuis naar boven stroomt. Omdat de buis naar boven toe steeds kouder wordt zal deze vochtige lucht condenseren en druppels vormen in de buis. Dit water zakt naar beneden en is ter hoogte van het gipsplafond op de tochtband van de rozet blijven staan en zal in het gips dringen. De mechanische ventilatie is handgeschakeld en komt vertraagd in werking. Zonder ingeschakelde ventilatie zal bovenstaande zich versterkt voordoen.”
In antwoord op de vraag of de woning met de garage conform de bouwtekeningen van Ingenieursbureau voor Bouwkonstrukties [G] (hierna kortweg [G] ) is gebouwd, heeft [F] – voor zover van belang – het navolgende geschreven:
“(…) Bij een koud dakconstructie dient een spouw boven de isolatie aanwezig te zijn om potentiële waterdamp af te voeren. Naar mijn oordeel is echter de spouw in werkelijkheid nog steeds erg gering en maakt de koud dakconstructie nog meer kritisch.
De dakkapconstructie is erg globaal getekend. (…) Gezien bovenstaande heeft [geïntimeerde] niet geheel conform tekening gebouwd, maar zijn de geringe afwijkingen eerder een verbetering van de constructie dan een verslechtering.”
In antwoord op de vraag of de regels van de bouwfysica goed zijn toegepast en of er sprake is van een bouwfysisch probleem heeft [F] het navolgende geschreven:
“Bij een koud dakconstructie dienen een aantal regels te worden gevolgd:
- Een goede dampremmende folie onder de isolatie.
Goed toegepast.
- Boven de isolatie dient een spouw aanwezig te zijn.
De spouw van 20 mm is erg minimaal.
- Goede ventilatie van de spouw.
De spouw boven de isolatie staat direct in verbinding met de geventileerde muurspouw. Dit maakt ventileren mogelijk. Doordat de garage tegen het hoofdgebouw is geplaatst is het niet mogelijk over het gehele dak een luchtstroom te creëren van links naar rechts. Ook door de geringe spouw is de ventilatie beperkt.
Zoals al eerder gesteld is een koud dakconstructie erg kritisch. Door de beperkte ventilatie van het pakket in deze situatie valt of staat de integriteit van de constructie voor een groot deel met een goede uitvoering van de dampremmende folie.
De regels van de bouwfysica zijn goed toegepast, maar een grotere spouw had de constructie minder kritisch gemaakt.”
[F] adviseert het dak boven de garage, het atelier en de badkamer te vervangen. De hiermee gemoeide kosten worden door [F] geschat op € 19.131,35 exclusief btw.
3.13
[appellanten] c.s. hebben vervolgens nog een onderzoek laten instellen door de heer [H] van Strukton Worksphere. Hij komt tot het volgende hersteladvies zoals weergegeven in de brief d.d. 3 oktober 2016:
“Hersteladvies:
Gezien het feit dat een gedeelte van de dakconstructie inmiddels is bezweken, waardoor ook een deel van het metselwerk en de garagedeur is beschadigd en dreigt te bezwijken, adviseren wij het volgende:
Op zeer korte termijn het metselwerk boven de garagedeur veilig te stellen, zaken van waarde uit de garage te verwijderen, het platte dak boven de garage te verwijderen en tijdelijk dicht te zetten. Wij adviseren om na bovengenoemde werkzaamheden op korte termijn (bij voorkeur aaneengesloten) het gehele platte dak te gaan vervangen om eventuele extra gevolg schade te voorkomen. Bij een wolkbreuk of hevige sneeuwval zal de overige dakconstructie hoogstwaarschijnlijk bezwijken. Hierbij is het advies wel om een zgn. warme dakconstructie te gaan toepassen om problemen zoals nu te voorkomen.”
3.14
In opdracht van [appellanten] c.s. is in het kader van dit hoger beroep nog een onderzoek uitgevoerd door de heer [I] van Lexacon (hierna kortweg [I] ). De bevindingen zijn vastgelegd in het rapport d.d. 2 februari 2018 waarvan de algemene conclusie als volgt luidt:
“
Algemene conclusie
Op basis van de constateringen kan gesteld worden dat sprake is van een foutief uitvoeringsdetail bij de dakrand van het gehele platte dak. Op basis van de steekproef cq endoscopisch onderzoek is duidelijk dat dit langs de gehele platte dakconstructie van aanbouw schade aanwezig is en/of wordt veroorzaakt. Door de aanwezige afwerking (folie en plafondafwerking) is deze (toenemende) schade lange tijd niet opmerkbaar.
De schade wordt voornamelijk veroorzaakt door vochtige lucht vanuit de spouw dat de houten balklaag en dakbeschot aantast. Bij een keuze van een kouddak moet boven de isolatie wel geventileerd worden. Hier is in wisselende mate sprake van, echter het detail moet wel zodanig zijn uitgevoerd dat geen aantasting door vocht in de balken en/of dakbeschot kan ontstaat. Dit is nu niet het geval. Er is een duidelijk verband geconstateerd tussen de aantasting van de balken/dakbeschot op diverse plekken langs de gevels en de spouw van de buitenmuur.
Er is geen aanleiding om te stellen dat onvoldoende voorzien is in een dampdichte folie. De folie is goed verwerkt. Op de folie en in de isolatie is geen verhoogd vocht geconstateerd. Het dakbeschot is reeds aangetast door vocht of sterk verhoogd vochtig. Dit is op meerdere plekken geconstateerd. Niet alleen het deel bij de garage en badkamer, maar ook in het andere gedeelte van de aanbouw (kantoorruimte). Zie bijlage met locaties van metingen.
Daarnaast is gekozen voor een ongebruikelijke wijze van isoleren bij deze (destijds) nieuwbouwsituatie. Er is gekozen voor een kouddak in plaats van een warm dak. Er is geen reden om te moeten kiezen voor een kouddak. Het dakranddetail had eenvoudig hoger uitgevoerd kunnen worden om een warmdak te kiezen.
Het dak is voor een groot gedeelte aangetast, deels reeds ingestort. Het is noodzakelijk om de gehele dakconstructie, inclusief afwerking binnenzijde te vervangen. Hierbij kan in het werk bekeken worden of de bestaande balklaag deels gehandhaafd kan blijven. Vervangen houdt ook in dat het dakbeschot vervangen moet worden en dat qua isoleren sprake moet zijn van een warmdak situatie.
Daarnaast is de aanbouw niet volledig conform Bouwbesluit uitgevoerd. De ventilatie van de
verblijfsruimten is niet conform de gestelde regelgeving. Er ontbreken ventilatieroosters.
Dakrand
De uitvoering is zodanig uitgevoerd dat sprake is van een “open verbinding” tussen de spouwmuur en de ruimte boven de isolatiedeken tussen de houten balklaag. Bij een keuze voor een kouddak moet er boven de isolatie geventileerd worden. Echter, vochtige lucht, waterdamp, kan boven de isolatie komen en het dakbeschot en balken aantasten. Dat reeds op meerder plaatsen aantasting gaande is blijkt uit het endoscopisch onderzoek. Het uitvoeringsdetail veroorzaakt in zeer grote mate de problemen.
Daarnaast steken de houten balken te ver de spouw in en komen in contact met het gevelmetselwerk. Ook is sprake van een minimale luchtspouw. Dit beperkt ook de nodige ventilatie. In zo’n situatie moeten balken ook behandeld zijn tegen vochtinwerking. Dit is niet het geval de balken raken op deze manier ook aangetast door vocht. Het detail is niet goed uitgevoerd en geeft schade.
Kouddak
Het dak is uitgevoerd als een koud dakconstructie, waarbij de isolatie tussen de houten balklaag is aangebracht. Deze wijze van isoleren brengt meer risico op inwendige condensatie met zich mee.(…)
Het dakbeschot is wel op meerder plaatsen aangetast door vocht of reeds te hoog vochtig waardoor meer schade zal ontstaan. Dit is vooral te wijten aan de manier waarop de dakrand geconstrueerd is. Er is sprake van een ventilatie boven de isolatielaag. Plaatselijk is dit goed voelbaar, en deels is de mogelijkheid tot ventilatie beperkt doordat de isolatie vrij dicht op het dakbeschot zit. Ventilatie is op zich dus goed, echter het transporteren van vochtige lucht vanuit de spouw veroorzaakt de aantasting van vocht.
(…)”
Door [I] wordt geadviseerd het gehele platte dak te vervangen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg, kort samengevat, veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van € 49.485,20 inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke rente ter zake van herstelkosten, en tot betaling van € 2.097,05 ter zake van deskundigenkosten, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellanten] c.s. geleden en nog te lijden schade ten gevolge van gebreken aan het overige gedeelte van het platte dak en tot vergoeding van de door [appellanten] c.s. te lijden toekomstige- c.q. gevolgschade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.369,85 en de proceskosten.
4.2
Voorts hebben [appellanten] c.s. de rechtbank verzocht de uitspraak te waarmerken als Europese executoriale titel als bedoeld in de Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen.
4.3
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd.
4.4
De rechtbank heeft bij vonnis van 23 december 2015 (hersteld bij vonnis van bij
27 januari 2016) een deskundigenonderzoek gelast en [F] als deskundige benoemd. Bij vonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat het rapport van [F] geen aanknopingspunten geeft voor het gestelde tekortschieten van [geïntimeerde] en heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
De zaak heeft een internationaal karakter. [geïntimeerde] is gevestigd te Duitsland. De vraag ligt daarom voor of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [appellanten] c.s. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in de ten deze toepasselijke Verordening (EG) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: herschikte EEX-Vo). Ingevolge de herschikte EEX-Vo heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
5.2
Tussen partijen is niet in geschil dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht.
De eis in hoger beroep / de eisvermeerdering
5.3
[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep vernietiging van het eindvonnis van
12 april 2017 en alsnog toewijzing van hun vorderingen met het verzoek aan het hof de uitspraak te waarmerken als Europese executoriale titel.
5.4
Bij memorie van grieven hebben [appellanten] c.s. hieraan toegevoegd dat zij hun eis vermeerderen in die zin dat zij de grondslag van hun vordering uitbreiden tot welke bouwfout van [geïntimeerde] dan ook die heeft geleid tot de gebleken schade aan het dak, dat zij (ook) vergoeding vorderen van de inmiddels gebleken grotere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en dat zij vergoeding vorderen van de kosten gemoeid met het door [I] uitgevoerde deskundigenonderzoek, zijnde € 1.089,-.
5.5
Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 130 lid 3 Rv, dat ingevolge artikel 353 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing is op de procedure in hoger beroep, is een verandering of vermeerdering van eis niet toegestaan ten opzichte van een niet verschenen gedaagde, tenzij de verandering of vermeerdering van eis bij exploot aan de niet verschenen gedaagde is betekend. In de onderhavige zaak is [geïntimeerde] niet in de procedure verschenen, terwijl niet is gebleken dat de verandering/vermeerdering van eis aan [geïntimeerde] is betekend. Gelet hierop is niet aan het voorschrift van artikel 130 lid 3 Rv voldaan zodat voor zover daadwerkelijk sprake is van een verandering/vermeerdering van eis, hetgeen het hof hierna zal beoordelen, deze reeds hierom buiten beschouwing dient te worden gelaten.
5.6
Reeds in eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten gelet op de constructiefout in de dakconstructie van het platte dak en de daarmee gepaard gaande vochtoverlast en ernstige verrotting. Weliswaar hebben [appellanten] c.s. daarbij aangegeven dat de constructiefout is gelegen in de wijze van uitvoering van het dak waardoor condensatie in de spouw tussen dakbeschot en isolatie is ontstaan, maar zij hebben ook in algemene zin gesteld dat sprake is van constructiefouten aan het dak (dagvaarding onder punt 11). [appellanten] c.s. zijn geen deskundigen en naar het oordeel van het hof kan van hen niet worden verlangd dat zij de precieze oorzaak van de vochtoverlast als gevolg waarvan het dak ernstig is verrot, aangeven. Duidelijk is in ieder geval dat de vordering van [appellanten] c.s., ook in eerste aanleg, is gebaseerd op de stelling dat de dakconstructie gebreken bevat nu er vocht in de constructie kan binnendringen en dat [geïntimeerde] gelet daarop toerekenbaar tekort is geschoten.
Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van een verandering of vermeerdering van eis op dit punt en betekening niet nodig.
5.7
Ook voor wat betreft de schadevergoeding op te maken bij staat is geen sprake van een verandering of vermeerdering van eis en betekening dus niet nodig. Immers, reeds in eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. vergoeding gevorderd van de door hen geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
5.8
De door [appellanten] c.s. gevorderde kosten van het deskundigenonderzoek uitgevoerd door [I] van € 1.089,- betreft wel een eisvermeerdering. Nu [geïntimeerde] evenwel verstek heeft laten gaan in de procedure in hoger beroep had deze eisvermeerdering aan [geïntimeerde] betekend dienen te worden. Daarvan is zoals hiervoor geoordeeld niet gebleken. Het hof zal die eisvermeerdering dan ook buiten beschouwing laten.
Het geschil
5.9
[appellanten] c.s. stellen zich op het standpunt dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst nu sprake is van een fout in de uitvoering van het dak. Hierdoor komt er vocht in de dakconstructie met zodanige houtrot en schimmelvorming tot gevolg dat sprake is van instortingsgevaar waardoor vervanging van het gehele platte dak noodzakelijk is, aldus [appellanten] c.s.
5.10
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en in dat kader betwist dat sprake is van een constructiefout en daarmee van een ernstig gebrek in de zin van de aannemingsovereenkomst (zie onderhoudsperiode in voorwaarden). De spouw (ruimte tussen bovenkant isolatie en onderkant dakbeschot) staat in open verbinding met de spouwmuur. Er is derhalve voldoende ventilatie om condensatie te voorkomen. Dit is een in Duitsland gangbare methode die bouwfysisch geen problemen oplevert. De schade is het gevolg van lekkage. Lekkage is te kwalificeren als een verborgen gebrek, waarvoor [geïntimeerde] gelet op de voorwaarden niet (meer) aansprakelijk is door het verstrijken van de aansprakelijkheidstermijn van 5 jaar. In geval wel sprake zou zijn van een ernstig gebrek in de constructie is [geïntimeerde] gelet op het bepaalde in artikel 7:760 lid 3 BW niet aansprakelijk, aangezien de bouwtekeningen in opdracht van [appellanten] c.s. zijn gemaakt door ingenieursbureau [G] en [geïntimeerde] conform die tekeningen heeft gebouwd. Ten slotte heeft [geïntimeerde] de hoogte van de schade betwist en betwist dat zij in verzuim is nu zij de sommaties/ingebrekestellingen nooit heeft ontvangen, zodat de vorderingen reeds om die reden afgewezen dienen te worden.
5.11
De vraag die partijen verdeeld houdt, is of er sprake is van een ernstig gebrek en in het verlengde daarvan of [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. In eerste aanleg zijn in dit kader door [appellanten] c.s. twee deskundigenrapporten overgelegd: van G-Bou ( [D] ) en van KBE ( [E] ). Door de rechtbank is vervolgens een deskundige benoemd, [F] , waarna [appellanten] c.s. bij akte na deskundigenrapport nog een verklaring van Strukton in het geding hebben gebracht. De rechtbank heeft de conclusies van [F] overgenomen en geoordeeld dat geen sprake is van een tekortschieten door [geïntimeerde] . De vier grieven die door [appellanten] c.s. zijn geformuleerd tegen het eindvonnis van de rechtbank komen er in de kern op neer dat het deskundigenrapport van [F] gebrekkig is en dat de rechtbank [F] niet had moeten volgen in zijn conclusies en dat de rechtbank haar beslissing om niet af te wijken van de
conclusies van [F] onvoldoende heeft gemotiveerd zulks gelet op de bezwaren van [appellanten] c.s. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
Ontvangst ingebrekestelling
5.12
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat, in het geval de grieven (geheel of gedeeltelijk) slagen, het hof ook de stellingen van [geïntimeerde] die de rechtbank onbesproken heeft gelaten of heeft verworpen dient te bespreken en te betrekken bij het oordeel over de vraag of de vorderingen van [appellanten] c.s. toewijsbaar zijn. Gelet hierop zal het hof eerst ingaan op het verweer van [geïntimeerde] dat de ingebrekestelling van 12 december 2013 noch die van 20 augustus 2014 is ontvangen.
5.13
Artikel 3:37 BW bepaalt dat een verklaring om haar werking te hebben de wederpartij moet hebben bereikt. Bij een schriftelijke verklaring geldt dat deze de geadresseerde heeft bereikt indien zij door hem is ontvangen. In geval van betwisting van ontvangst daarvan, dient de afzender te stellen en te bewijzen dat de brief door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring daar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel - behoudens andersluidend beding - worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van artikel 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt
(HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4101).
5.14
Het hof overweegt als volgt. De ingebrekestelling van 20 augustus 2014 is verzonden naar het adres [b-strasse 2] , te [B] . De aannemingsovereenkomst vermeldt als vestgingsadres [b-strasse 2] , te [B] . Nadien is de naam van de contractspartij van [appellanten] c.s. te weten [geïntimeerde] Bau GmbH, gewijzigd in [geïntimeerde] GmbH. Het vestigingsadres van deze GmbH is evenwel niet gewijzigd, zo blijkt uit de gegevens van “Handelsregister B des Amtsgerichts Osnabrück”. Gelet op het vorenstaande, waaruit volgt dat het adres van [geïntimeerde] niet is gewijzigd en dat dit ook het vestigingsadres is volgens de Duitse Kamer van Koophandel, mochten [appellanten] c.s. redelijkerwijs aannemen dat [geïntimeerde] op dit adres bereikbaar was. Uit de brief van 28 augustus 2014 van [geïntimeerde] GmbH, blijkbaar een ook op dat adres gevestigde firma, kan worden afgeleid dat de ingebrekestelling van 20 augustus 2014 werkelijk op het vestigingsadres is aangekomen. Het hof neemt dan ook aan dat de ingebrekestelling van 20 augustus 2014 door [geïntimeerde] is ontvangen en dat de daarin vervatte verklaring hem heeft bereikt.
5.15
Het vorenstaande brengt met zich dat [geïntimeerde] door het verstrijken van de in de brief van 20 augustus 2014 genoemde termijn in verzuim is geraakt en dat de vordering tot nakoming rechtsgeldig is omgezet in een vordering tot schadevergoeding ex artikel 6:87 BW. Of de brief van 13 december 2013 door [geïntimeerde] is ontvangen kan gelet hierop verder buiten beschouwing blijven.
5.16
Voor zover de stelling van [geïntimeerde] , dat als [appellanten] c.s. de lekkage meteen hadden gemeld die eenvoudig verholpen had kunnen worden, als een beroep op artikel 6:89 BW opgevat dient te worden, verwerpt het hof deze stelling. Vaststaat dat [appellanten] c.s. ergens in 2013 de lekkage hebben gemeld, gelet op het feit dat [C] in opdracht van [geïntimeerde] het dak heeft geïnspecteerd. Het hof begrijpt het beroep van [geïntimeerde] aldus dat [appellanten] c.s. de lekkage eerder hadden moeten opmerken en aldus niet tijdig hebben geklaagd. Uit de deskundigenrapporten blijkt dat het inherent is aan de onderhavige koud dakconstructie dat vocht in de constructie niet direct wordt opgemerkt (o.a. [F] bij de beantwoording van vraag 3 en [E] die kort weergegeven aangeeft dat het jaren kan duren voordat de isolatiedeken is verzadigd waarna het water op het folie terecht komt en kan gaan doorhangen; op plaatsen waar het folie is doorboord kunnen kringen in het plafond ontstaan). De dampremmende folie vangt het vocht op en voorkomt dat het vocht naar beneden loopt. [appellanten] c.s. kan dan ook niet worden verweten dat zij de problemen eerder dan in 2013 hadden moeten melden, simpelweg omdat zij de lekkage in redelijkheid niet eerder konden constateren. Door [geïntimeerde] zijn ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [appellanten] c.s. de lekkage eerder dan 2013 hebben ontdekt of hadden behoren te ontdekken. In dit kader wordt verwezen naar de deskundigenrapporten waaruit blijkt dat de lekkage door de constructie niet snel kon worden ontdekt.
Aan te leggen waarderingsmaatstaf bij de beoordeling van het deskundigenbericht
5.17
Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij in zijn beslissing de conclusies waartoe deze deskundige in zijn rapport is gekomen zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, later herhaald in HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).
Ernstig gebrek?
5.18
Op basis van de deskundigenrapporten staat vast dat als gevolg van vocht in de dakconstructie in ieder geval boven de garage, het atelier en de badkamer het dakbeschot en de balken (deels) verrot en (deels) beschimmeld zijn als gevolg waarvan deze hun constructieve eigenschappen hebben verloren. Vastgesteld kan verder worden dat in 2014 (circa 8,5 jaar na de oplevering) is gebleken dat er vocht in de dakconstructie is gekomen en dat het dak van de nieuwbouwwoning van [appellanten] c.s., in ieder geval boven de garage en het atelier zodanig verrot is dat instortingsgevaar dreigt. Over de vraag hoe het vocht in de dakconstructie is gekomen, door condensatie, lekkage van het dak of door het inwaaien van water onder de dakrand, verschillen partijen en de deskundigen echter van mening.
5.19
Uit de deskundigenrapporten blijkt dat het platte dak als zogenaamd koud dakconstructie is uitgevoerd. Alle deskundigen zijn het er over eens dat een koud dakconstructie erg kritisch is met een groot risico op condensatie in de constructie. Daarbij is het ventileren van de ruimte tussen isolatie en dakbeschot van groot belang evenals een goede dampremmende folie. Gelet op de risico’s is een koud dakconstructie in Nederland ook zeker niet gangbaar, aldus de deskundigen. Slechts wanneer het niet anders kan wordt voor deze constructie gekozen.
5.20
Destijds is de keuze gemaakt voor een koud dakconstructie. Uit het rapport van [F] (beantwoording vraag 5) blijkt dat de bouwtekeningen globaal zijn en dat veel is overgelaten aan het vakmanschap van de aannemer (beantwoording vraag 9). Zo is de hoogte van het metselwerk en daarmee de dakkappen niet aangegeven op de tekening en ook het afschot is niet aangegeven op de tekening. Deze constatering van [F] is door [geïntimeerde] niet weersproken. Gelet hierop was het aan [geïntimeerde] om de uitvoeringsdetails uit te werken. Dit was aan zijn vakmanschap overgelaten. In aanmerking genomen de risico’s die kleven aan een koud dakconstructie (risico op condensatie in de constructie) lag het op de weg van [geïntimeerde] om de details zodanig uit te werken dat er geen vocht in de koud dakconstructie kon komen.
5.21
Volgens de door de rechtbank benoemde deskundige [F] is de wateroverlast veroorzaakt door lekkage. Hij zegt daarover bij de beantwoording van vraag 1:  “
De hoeveelheid water en het lokale karakter van het water wijzen op lekkage. “water is erg dun” en de feitelijke plaats van de lekkage kan slecht worden vastgesteld. De dakbedekking ziet er goed uit, waardoor eerder moet worden gedacht aan de dakrandconstructies. Door de geringe opstand zal water door de wind onder dakkap kunnen waaien en zich een weg zoeken achter en onder de dakbedekking. Een lekje in de dakbedekking is echter ook niet uit te sluiten.”
Verder schrijft [F] in antwoord op de vraag of de regels van bouwfysica goed zijn toegepast dat :
“Zoals al eerder gesteld is een koud dakconstructie erg kritisch. Door de beperkte ventilatie van het pakket in deze situatie valt of staat de integriteit van de constructie voor een groot deel met een goede uitvoering van de dampremmende folie. De regels van bouwfysica zijn goed toegepast, maar een grotere spouw had de constructie minder kritisch gemaakt.”
5.22
[appellanten] c.s. bestrijden de conclusie van [F] . Het bezwaar van [appellanten] c.s. komt er op neer dat [F] gelet op het gebrek aan ventilatie, waarbij de broodnodige ventilatie via de spouw van de tegenover liggende muur kennelijk niet goed mogelijk is, niet kon veronderstellen dat er sprake is van opwaaiend water onder de dakrand of van een lekje in de dakbedekking. Zij wijzen daarbij op de conclusie van [E] en de conclusie van het in hoger beroep overgelegde rapport van [I] . [I] komt tot de conclusie dat er sprake is van onvoldoende ventilatie. Hij zegt daarover: “
De schade wordt voornamelijk veroorzaakt door vochtige lucht vanuit de spouw dat de houten balklaag en dakbeschot aantast. Bij een keuze van een kouddak moet boven de isolatie wel geventileerd worden. Hier is in wisselende mate sprake van, echter het detail moet wel zodanig zijn uitgevoerd dat geen aantasting door vocht in de balken en/of dakbeschot kan ontstaat. Dit is nu niet het geval. Er is een duidelijk verband geconstateerd tussen de aantasting van de balken/dakbeschot op diverse plekken langs de gevels en de spouw van de buitenmuur.”
Ook volgens [E] wordt de wateroverlast niet veroorzaakt door lekkage maar
“het niet op de juiste wijze aanbrengen van de isolatie en het ontbreken van ventilatie hebben houtrot en schimmel in de dakconstructie tot gevolg gehad”
.
5.23
De verklaring van [I] dat er vocht in de balken en/of dakbeschot is gekomen door wisselende ventilatie waarbij [I] wijst op stootvoegen die deels te laag zijn aangebracht en deels ontbreken en op de dakrandconstructie, acht het hof aannemelijker dan de aanname van [F] dat er sprake is van lekkage. Daartoe overweegt het hof als volgt. Alle deskundigen benadrukken het belang van een goede ventilatie in verband met het gevaar op vocht in de constructie. Naast [I] wijzen zowel [E] als [F] er op dat de ventilatie in de constructie (op z’n minst) beperkt is. [E] wijst er op dat de spouw geventileerd dient te worden door middel van ventilatieopeningen tussen alle dakbalken in twee tegenover elkaar liggende gevels terwijl helemaal geen ventilatieopeningen aanwezig zijn. [E] schrijft hierover:
“Om condensatie tegen te gaan dient de spouw boven de isolatie te worden geventileerd met buitenlucht. Dit dient te geschieden door middel van ventilatieopeningen tussen alle dakbalken in twee tegenover elkaar liggende gevels. Nu zijn er helemaal geen ventilatieopeningen aanwezig.”
[F] zelf wijst er ook op dat de ventilatie in de constructie beperkt is. [F] schrijft op dit punt: “
Doordat de garage tegen het hoofdgebouw is geplaatst is het niet mogelijk over het gehele dak een luchtstroom te creëren van links naar rechts. Ook door de geringe spouw is de ventilatie beperkt
”. Daarbij verkeert, de bitumen daklaag in goede staat en de levensduur is normaliter langer dan 8 jaar, hetgeen lekkage ook niet aannemelijk maakt. Bovendien maakt [E] er juist melding van dat er water op het dak blijft staan. De problemen doen zich verder vooral voor langs de dakranden, hetgeen eerder lijkt te duiden op een probleem met de dakrandconstructie, zoals [I] ook concludeert. Ook [F] noemt de dakrandconstructie als mogelijk probleem, nu een opstand van 40 mm volgens hem te gering is. [F] stelt verder in zijn rapport dat, omdat het platte dak van de garage geen verbinding met het platte dak boven de slaapkamer, bijkeuken en kleedruimte heeft, daar ook geen vochtig milieu is ontstaan terwijl uit het rapport van [I] blijkt dat er ook aantasting door vocht van het dakbeschot in de verblijfruimten van de aanbouw is geconstateerd. Dit ondersteunt de conclusies van [I] en [E] dat het vocht wordt veroorzaakt door een gebrek aan ventilatie veeleer dan de conclusie van [F] dat sprake is van een lekje in de dakbedekking. Daarbij volgt uit het rapport van [I] en [F] dat ook de dakrandconstructie niet juist is uitgevoerd. Uit het rapport van [I] blijkt verder dat als gevolg van de doorvoeren (het doorbreken van de folie in de badkamer en garage) condensatievocht is ontstaan. [D] wijst hier ook op.
5.24
Het vorenstaande is voor het hof aanleiding af te wijken van de bevindingen van [F] en de conclusies van [I] en [E] te volgen die er op neer komen dat het vocht in de constructie is gekomen door een gebrek aan ventilatie in de constructie en door een onjuiste dakrandconstructie. De grieven voor zover gericht tegen het deskundigenrapport van [F] slagen dan ook. Dit leidt er toe dat het hof van oordeel is dat de wateroverlast het gevolg is van fouten in de uitvoeringsdetails, in het bijzonder door een gebrek aan ventilatie en een onjuiste dakrandconstructie als gevolg waarvan de dakconstructie thans, in ieder geval deels, verrot is. Door het niet goed uitvoeren van de koud dakconstructie (ventilatie en dakrand) is er toch vocht in de constructie gekomen met alle gevolgen van dien. Nu de uitvoeringsdetails door [geïntimeerde] zijn bepaald en aan haar vakmanschap was overgelaten, komen de gebreken die hieruit voortvloeien voor haar rekening. [geïntimeerde] kan zich ter afwering van zijn aansprakelijkheid dan ook niet beroepen op artikel 7:760 lid 3 BW. Het beroep van [geïntimeerde] hierop wordt afgewezen.
5.25
De foto’s laten een ernstig verrot dak zien dat deels is ingestort en voor het overige onderstempeld is. Het vocht heeft tot gevolg gehad dat een nieuw dak binnen 8,5 jaar zodanig verrot en beschimmeld is dat het zijn functie als dak nagenoeg geheel heeft verloren. Dit is naar het oordeel van het hof te kwalificeren als een ernstig gebrek. De slotsom is daarom dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de aannemingsovereenkomst.
5.26
Kortom, het hof is op basis van de deskundigenrapporten in onderlinge samenhang beschouwd zoals hiervoor toegelicht van oordeel dat [geïntimeerde] de dakconstructie niet op een juiste wijze heeft uitgevoerd waardoor vocht in de constructie kon komen met als gevolg ernstige verrotting. Nu dit is aan te merken als een ernstig gebrek is [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en gehouden de daardoor ontstane schade aan [appellanten] c.s. te vergoeden. [appellanten] c.s. hebben de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot schadevergoeding. De grieven slagen.
Herstelkosten
5.27
[appellanten] c.s. vorderen de herstelkosten gemoeid met het herstel/vervangen van het gehele platte dak (garage, atelier, slaapkamer, badkamer). [geïntimeerde] heeft betwist dat het gehele platte dak vervangen dient te worden. [E] en [D] hebben in hun rapporten reeds aangegeven dat het risico aanwezig is dat het gehele platte dak vervangen dient te worden en achten algehele vervanging daarom gewenst. Uit het rapport van [I] blijkt dat hij tot de conclusie komt dat ook in het gedeelte slaapkamer/kantoor c.q. kleedruimte het dakbeschot door vocht is aangetast en dat het zeer aannemelijk is dat de gehele dakconstructie een zekere mate van aantasting van vocht zal hebben. Het hof is van oordeel dat gelet op het feit dat sprake is van een gebrek in de uitvoering van de constructie er dus ook vocht in de constructie van het platte dak aan de zijkant van de woning kan komen, de kosten gemoeid met het vervangen van het gehele platte dak voor toewijzing in aanmerking komen.
5.28
[appellanten] c.s. hebben op basis van het rapport van [E] een bedrag gevorderd van € 42.961,22 exclusief btw. Dit bedrag is in het rapport van [E] nader toegelicht en uitgewerkt. De door de rechtbank benoemde deskundige [F] heeft de kosten geraamd op € 19.131,35 exclusief btw voor het vervangen van het dak boven de garage, het atelier en de badkamer. [geïntimeerde] komt voor het vervangen van het dak boven de garage uit op een bedrag van rond de € 9.000,-.
5.29
Naar het hof begrijpt gaat [E] in zijn berekening uit van vervanging van het gehele platte dak nu uit het rapport van [E] volgt dat het hersteladvies betrekking heeft op het gehele platte dak. [E] gaat in zijn berekening (bijlage 1) verder uit van een oppervlak van 130 m2, hetgeen globaal overeenkomt met alle ruimtes onder het platte dak. Uitgaande van het feit dat de door [F] geraamde kosten betrekking hebben op de helft van het dak en de door [E] geraamde kosten betrekking hebben op het gehele dak, komen die bedragen aardig overeen. De kostenindicatie van [F] bedraagt ongeveer de helft van de kostenindicatie van [E] . Gelet hierop verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] dat de kostenraming van [E] te hoog is, nu beide deskundigen tot dezelfde inschatting komen en [geïntimeerde] zijn raming niet nader heeft onderbouwd. Het vorenstaande brengt met zich dat het hof het gevorderde schadebedrag zal toewijzen. Tot
1 juli 2015 kon in verband met een overheidsbesluit d.d. 28 februari 2013 worden uitgegaan van 6% btw op arbeid. Na 1 juli 2015 dient weer te worden uitgegaan van het tarief van 21%. Gelet hierop is de btw berekening van [E] niet juist meer, maar nu [appellanten] c.s. hun vordering op dit punt niet hebben aangepast zal het hof het gevorderde bedrag van
€ 49.485,20 toewijzen. Het hof zal verder de gevorderde wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg toewijzen, nu op dit punt geen verweer is gevoerd.
Deskundigenkosten
5.30
De door [appellanten] c.s. gevorderde deskundigenkosten van € 2.097,05 komen eveneens voor vergoeding in aanmerking nu de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is komen vast te staan en het hier redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid betreft. De hoogte van deze kosten zijn ook niet door [geïntimeerde] betwist.
Schade op te maken bij staat
5.31
Nu de gevorderde herstelkosten betrekking hebben op het volledige platte dak, is niet duidelijk waarop de gevorderde herstelkosten voor “overige gedeelte van het platte dak” betrekking hebben. Door [appellanten] c.s. is ook niet nader toegelicht waarop de nog te lijden schade ten gevolge van de gebreken aan het overige gedeelte van het platte dak betrekking heeft. Het bestaan of de mogelijkheid van schade met betrekking tot het overige gedeelte van het platte dak is dan ook niet aannemelijk geworden. De gevorderde verklaring voor recht die hierop betrekking heeft wordt afgewezen.
5.32
[appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat zij naast de kosten gemoeid met het herstel / vervangen van het dak nog bijkomende schade als gevolg van de tekortkoming lijden (gevolgschade). Het zou onder andere gaan om een garagekanteldeur, een schuifwand, vochtoverlast, schimmelvorming en aantasting van het woonklimaat. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellanten] c.s. gevolgschade lijdt. Volgens vaste rechtspraak is het voor een verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure noodzakelijk en voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is (vgl. o.m. HR 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2902). Het hof acht, mede gelet op het feit dat het dak van de garage deels ingestort, verzakt en verrot is, de mogelijkheid van gevolgschade voldoende aannemelijk voor toewijzing van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof zal die vordering dan ook toewijzen.
Buitengerechtelijke kosten
5.33
[appellanten] c.s. maken aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.369,85. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna het besluit) van toepassing is nu het verzuim na
1 juli 2012 is ingetreden. [geïntimeerde] , de schuldenaar, is geen consument, zodat getoetst moet worden of er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden
(HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405).
5.34
[appellanten] c.s. hebben gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht in die zin dat zij aanzienlijke moeite hebben moeten doen teneinde [geïntimeerde] te bewegen het door haar verschuldigde te voldoen. [geïntimeerde] heeft betwist dat door [appellanten] c.s. incassokosten zijn gemaakt nu niet is gesteld en aangetoond waaruit die werkzaamheden hebben bestaan. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen er zijn verricht, maar dat er incassohandelingen zijn verricht waartoe de schuldeiser in redelijkheid kon overgaan. Dat is het geval. Er is onder andere een sommatiebrief verzonden; daaruit volgt dat incassohandelingen zijn verricht.
5.35
Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het besluit bepaalde tarief. Het hof zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief te weten € 1.269,85.
Europese executoriale titel
5.36
[appellanten] c.s. hebben verzocht de uitspraak te waarmerken als Europese executoriale titel als bedoeld in de Verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese Executoriale Titel voor niet-betwiste schuldvorderingen (hierna EET-Vo), naar het hof begrijpt op de voet van artikel 6 EET-Vo.
5.37
Het hof stelt voorop dat de EET-Vo slechts van toepassing is op niet-betwiste schuldvorderingen. Van een niet-betwiste schuldvordering is sprake in de in artikel 3 EET-Vo genoemde gevallen. In het onderhavige geval is van een niet-betwiste schuldvordering als bedoeld in artikel 3 van de EET-Vo geen sprake. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de aard en de omvang van de vordering immers betwist en uit het enkele feit dat [geïntimeerde] in hoger beroep verstek heeft laten gaan kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de vordering (stilzwijgend) heeft erkend. Het verzoek tot waarmerking van deze uitspraak als Europese executoriale titel op grond van de EET-Vo wordt dan ook afgewezen.
6.
De slotsom
6.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het hof opnieuw recht zal doen, zoals hiervoor is weergegeven.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 94,19
- griffierecht		€ 1.909,-
- kosten deskundigenbericht	€ 2.589,40
- salaris advocaat		€ 3.129,- (3,5 punten x tarief IV € 894,-)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€     97,31
- griffierecht		€    716,-
- salaris advocaat		€ 1.959,- (1 punt x tarief IV € 1.959,-)
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
12 april 2017 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] c.s. een bedrag van € 49.485,20 te voldoen, zijnde de door [E] vastgestelde herstel- dan wel vervangingskosten voor het gehele platte dak van de woning van [appellanten] c.s. te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] c.s. een bedrag van € 2.097,05 te voldoen ter zake van deskundigenkosten;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] c.s. te voldoen de gevolgschade die zij hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] in de aannemingsovereenkomst door de foutieve dakconstructie, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] c.s. te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.269,85;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.592,59 voor verschotten en op € 3.129,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 813,31 voor verschotten en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2019.