ECLI:NL:GHSHE:2018:1528
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.229.093/01
arrest van 10 april 2018
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv
in de zaak van
1
[appellante 1] ,
2.
[appellant 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. M.J. Pierik te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. G.D. Bosman te Horst,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 november 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 januari 2015 en 6 september 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellanten – tezamen [appellante 1] c.s. (vrouwelijk enkelvoud) en appellante sub 1 afzonderlijk [appellante 1] te noemen – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerden – tezamen [geïntimeerde 2] c.s. (mannelijk enkelvoud) en geïntimeerde sub 2 afzonderlijk [geïntimeerde 2] te noemen – als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/124565 / HA ZA 13-230)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv met producties;
de antwoordmemorie in het incident met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3. 	De beoordeling
In het incident
3.1.
[geïntimeerde 2] en [appellante 1] zijn de kinderen van [erflater] (overleden op 10 augustus 1993) en [erflaatster] (overleden op 9 januari 2013).
3.2.
Bij notariële akte van verdeling van 1 juni 1995, waarbij naast [erflaatster]  onder meer [geïntimeerde 2] en [appellante 1] betrokken waren, zijn onroerende zaken deel uitmakend van Hoeve [de hoeve] te [vestigingsplaats] (hierna: de Hoeve) aan [geïntimeerde 2] en [appellante 1] toebedeeld.
3.3.
Bij het bestreden vonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank in conventie, voor zover thans van belang, voor recht verklaard dat [geïntimeerde 2] en [appellante 1] in of omstreeks 1991 zijn overeengekomen dat zij met hetgeen hen zal worden toebedeeld, in de latere akte van verdeling, aan grond en/of ander onroerend goed, geen commerciële exploitatie zullen uitoefenen, en [appellante 1] c.s. bevolen, voor zover nodig, deze overeenkomst na te komen en hun commerciële activiteiten te staken binnen negen maanden na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dit bevel is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.4.
Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen, dat betekening van voormeld vonnis heeft plaatsgevonden op 13 september 2017, zodat [appellante 1] c.s. de commerciële exploitatie van het aan [appellante 1] toebedeelde onroerend goed op 13 juni 2018 dient te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.5.
[appellante 1] c.s. is van dit vonnis en van het daaraan voorafgegane tussenvonnis van
28 januari 2015 in hoger beroep gekomen en heeft een incident ex artikel 351 Rv ingesteld.
[appellante 1] c.s. vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van
6 september 2017 te schorsen, met veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. in de kosten van het incident, de nakosten daaronder begrepen.
Kort gezegd heeft [appellante 1] c.s. ter onderbouwing van haar incidentele vordering het volgende aangevoerd.
Door de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 september 2017 zal [appellante 1] c.s. een jaarlijkse omzet van circa € 77.000,00 derven;
Daarnaast is bij tenuitvoerlegging van het vonnis sprake van een inkomstenderving van bijna € 30.000,00 door het noodgedwongen moeten annuleren van de 13 reeds gedane reserveringen voor de periode na 13 juni 2018. Tevens verbeurt [appellante 1] c.s. in dat geval een onmiddellijk opeisbare boete van € 13.000,00. Deze boete kan nog oplopen tot € 16.900,00 indien de reserveringen verplaatst moeten worden;
Daarbij komt nog dat als het vonnis van 6 september 2017 in hoger beroep wordt vernietigd, [appellante 1] c.s. de commerciële exploitatie weer opnieuw zal moeten opstarten. Logischerwijs zal de eerste periode na de herstart de commerciële exploitatie niet op hetzelfde niveau zitten als voorheen. Ook tijdens deze periode zal [appellante 1] c.s. dus inkomsten derven en tevens aanzienlijke imagoschade lijden;
Door de omzetderving, het verbeuren van de boetes en de overige schade die [appellante 1] c.s. zal lijden bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 september 2017 zal [appellante 1] c.s. niet meer over de financiële middelen beschikken om haar lopende financiële verplichtingen na te kunnen komen, hetgeen tevens tot gevolg zal hebben dat [appellante 1] c.s. haar deel van de Hoeve zal moeten verkopen en zal moeten verhuizen, hetgeen haar mogelijk in nog grotere financiële moeilijkheden zal brengen;
Dit alles heeft logischerwijs grote consequenties en onomkeerbare gevolgen voor [appellante 1] c.s.;
[geïntimeerde 2] c.s. daarentegen wordt er in geen enkel opzicht slechter van als hangende het hoger beroep de commerciële exploitatie doorgang vindt. Sterker nog, ook [geïntimeerde 2] c.s. profiteert van de opbrengsten die [appellante 1] c.s. genereert uit de commerciële exploitatie van haar deel van de Hoeve;
Bij een afweging tussen het belang van [geïntimeerde 2] c.s. bij de tenuitvoerlegging enerzijds en het belang van [appellante 1] c.s. bij schorsing anderzijds dient volgens [appellante 1] c.s. haar belang dan ook te prevaleren.
3.6.
[geïntimeerde 2] c.s. heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd dat hierna bij bespreking van de gronden die [appellante 1] c.s. aanvoert voor schorsing van de tenuitvoerlegging zal worden betrokken.
3.7.
Het hof overweegt als volgt.
3.8.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht - waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust - dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel eiser te stellen -  omstandigheden daartoe aanleiding geeft.
Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd.
De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.9.
Vooropgesteld wordt dat het verweer van [geïntimeerde 2] c.s. onder randnr. 4 van de incidentele antwoordmemorie, dat de in r.ov. 3.1 van het bestreden vonnis van 6 september 2017 gegeven verklaring voor recht naar zijn aard niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging en [appellante 1] c.s. dus in zoverre geen belang heeft bij haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging, niet op gaat, nu r.ov. 3.1 van het bestreden vonnis van 6 september 2017 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zodat de vordering van [appellante 1] c.s. daarop geen betrekking kan hebben.
3.10.
Gelet op de in r.ov. 3.7 geformuleerde maatstaf kunnen de gronden op basis waarvan [appellante 1] c.s. schorsing van de tenuitvoerlegging vordert niet leiden tot een toewijzende beslissing.
3.11.
[appellante 1] c.s. heeft niet gesteld dat zich in dit geval de situatie voordoet dat het vonnis van 6 september 2017 berust op een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag.
3.12.
Voor wat betreft de afweging van de belangen van partijen is het uitgangspunt dat [geïntimeerde 2] c.s. wordt vermoed het vereiste belang te hebben bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Hij hoeft in beginsel geen rechtstoestand te dulden die in strijd is met een na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg genomen beslissing van de rechtbank.
3.13.
Dat [geïntimeerde 2] c.s. in geen enkel opzicht hinder zou ondervinden van de commerciële exploitatie van het deel van de Hoeve van [appellante 1] c.s. en daarvan daarentegen zelfs zou profiteren, is door [appellante 1] c.s. onvoldoende onderbouwd en door [geïntimeerde 2] c.s. gemotiveerd weersproken.
De risicoanalyse die [appellante 1] c.s. heeft overgelegd, is opgesteld met het oog op mogelijke planschadeclaims en dateert van januari 2011, zodat die analyse geen gewicht in de schaal kan leggen.
In de antwoordmemorie in het incident stelt [geïntimeerde 2] c.s. - en zulks blijkt ook uit het vonnis van
6 september 2017 - dat zijn bezwaren tegen de commerciële exploitatie, naast de door [appellante 1] c.s. al genoemde schending van zijn privacy en woongenot, met name zijn gelegen in de door hem ervaren stankoverlast als gevolg van het lozen van (afval)water vanaf de recreatiewoningen op het riool dat loopt over althans onder de grond van [geïntimeerde 2] c.s. Met het staken van de commerciële exploitatie zal (logischerwijs) het lozen van dat (afval)water tot een einde komen. Gelet op de aan [appellante 1] c.s. gegunde redelijke termijn (zie r.ov. 3.3) heeft de rechtbank geen reden gezien om deze lozingen onmiddellijk te verbieden en heeft zij de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde 2] c.s. afgewezen. [geïntimeerde 2] c.s. heeft dan ook onverminderd belang bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 6 september 2017. Het belang van [appellante 1] c.s. weegt daartegen niet, althans onvoldoende op. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.14.
Dat het stopzetten van de commerciële exploitatie van haar deel van de Hoeve voor [appellante 1] c.s. vergaande (financiële) consequenties heeft, zoals [appellante 1] c.s. stelt, is niet nieuw en zal de rechtbank in haar overwegingen hebben betrokken, nu de rechtbank [appellante 1] c.s.  een termijn van negen maanden na betekening van het vonnis van 6 september 2017 heeft gegeven om de exploitatie geleidelijk af te bouwen. Door deze termijn te benutten had [appellante 1] c.s. de (financiële) consequenties die stopzetting van de commerciële exploitatie voor haar zou hebben (deels) kunnen voorkomen, althans kunnen beperken. Daartoe kan [appellante 1] c.s. thans nog steeds overgaan, nu de betreffende termijn nog niet is verstreken.
3.15.
Daarbij komt nog dat door [appellante 1] c.s. op geen enkele wijze met stukken onderbouwd of anderszins aannemelijk is gemaakt dat zij door tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 september 2017 in de door haar omschreven noodtoestand zal komen te verkeren, hetgeen [geïntimeerde 2] c.s. gemotiveerd heeft weersproken. Niet gebleken is dat [appellante 1] c.s. de door haar gestelde hypothecaire lasten en overige financiële verplichtingen ten gevolge van de tenuitvoerlegging niet meer zal kunnen betalen. Van een dreigende verkoop van haar deel van de Hoeve, waardoor [appellante 1] c.s. gedwongen zou zijn te verhuizen, is evenmin gebleken.
3.16.
Voor zover [appellante 1] c.s. haar stellingen baseert op de situatie na vernietiging in hoger beroep van het bestreden vonnis van 6 september 2017, geldt dat de uitkomst van de procedure in hoger beroep nog niet bekend is en dat daarop bij de beoordeling van deze incidentele vordering niet kan worden vooruitgelopen. Daarenboven geeft de enkele mogelijkheid dat het vonnis van 6 september 2017 zal worden vernietigd naar het oordeel van het hof geen aanleiding om, in weerwil van het belang van [geïntimeerde 2] c.s. bij onverwijlde tenuitvoerlegging, alsnog tot schorsing over te gaan.
3.17.
De belangenafweging valt in dit geval derhalve uit in het nadeel van [appellante 1] c.s.
3.18.
Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de incidentele vordering van [appellante 1] c.s. zijn niet voldoende concreet gesteld of gebleken. De incidentele vordering van [appellante 1] c.s. wordt daarom afgewezen.
3.19.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante 1] c.s. in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
In de hoofdzaak
3.20.
Op de rol is reeds bepaald dat de memorie van antwoord op 10 april 2018 moet worden genomen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
4.1.
wijst het gevorderde af;
4.2.
veroordeelt [appellante 1] c.s. in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat;
4.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
4.4.
verstaat dat de zaak naar de rol van 10 april 2018 is verwezen voor het nemen van de memorie van antwoord;
4.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2018.
griffier					rolraadsheer