ECLI:NL:RBNHO:2017:3174
Rechtbank NHO — Uitspraak 


Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer: HAA 16/2976
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 april 2017 in de zaak tussen
[X] , wonende te [Z] , eiseres
(gemachtigde: B. Schoenmaker),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2013 een aanslag (aanslagnummer: 1482.95.319.H.36.01) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 25.932. Bij beschikking is een bedrag van € 224 aan belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2017 te Haarlem. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Soekhlal en mr. W.Y. Ip.
Overwegingen
Feiten
1. In 2013 is eiseres moeder geworden van een kind.
2. Eiseres heeft in 2013 de volgende inkomsten ontvangen:
UWV, uitkering Ziektewet, periode 1 januari tot en met 18 april, € 10.883;
UWV, uitkering Werkloosheidswet, periode 1 januari tot en met 31 december, € 9.427
Stichting [A] (hierna: [A] ), periode 1 oktober tot en met 23 november, € 4.451;
Omzet, bestaande uit onder meer omzet gefactureerd op 26 en 28 december, van in totaal € 1.362.
3. Eiseres en [A] hebben op 22 augustus 2013 een arbeidscontract voor bepaalde tijd gesloten dat, voor zover van belang, het volgende inhoudt (eiseres is hierin aangeduid als “werknemer” en [A] als “werkgever”):
“Artikel 1
1. Onder werkgever wordt in deze overeenkomst verstaan Stichting [A] , (…).
2. Onder werknemer in deze overeenkomst wordt verstaan J(…) [X] , (…).
Loonstroken zullen niet per post, maar digitaal geleverd worden op het volgende e-mailadres: (…)
Artikel 2
1. De werknemer zal op 1 oktober 2013 in dienst treden van de werkgever in de functie van actrice van [B] , zulks tegen een bruto fulltime maandsalaris van € 2.506,-, exclusief 10,8 % pensioenpremie, exclusief 8% vakantietoeslag (schaal 5, trede 25 CAO Nederlands Theater).
2. De overeenkomst is geldig van 1 oktober t/m 23 november 2013 en eindigt op voornoemde datum zonder dat daartoe van rechtswege opzegging vereist is. De repetitie- en voorstellingsperiode zijn als volgt, o .v.v. wijzigingen:
Repetitieperiode: 1 oktober t/m 12 november 2013
Speeldata november [C] Studio:
13 ( try out), 14 november (première)
15, 20, 21, 22 november, 21.00 uur
16 & 23 november zijn succesopties
Artikel 3.
De werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten.
Reiskosten worden vergoed op basis van tweede-klasse treintarief met kortingskaart. Onkosten dienen binnen een maand te zijn ingediend.
De werkgever vergoedt geen lunch en dinerkosten tijdens repetitiedagen. Bij dag- en avondrepetities vergoedt de werkgever de kosten van een maaltijd in de artiestenfoyer van de [D] .
Artikel 4.
Werknemer verleent hierbij uitdrukkelijk toestemming aan werkgever en derden (waaronder begrepen de Arbo Unie, maar ook andere arbodiensten) voor het verstrekken van zijn persoonsgegevens aan derden (waaronder begrepen de Onderlinge Waarborgmaatschappij Theater)
Artikel 5.
Werkgever en werknemer verklaren bekend te zijn met de CAO Nederlands Theater en de CAO St. Sociaal Fonds Theater en komen hierbij overeen deze CAO’s op deze arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren en eventuele geschillen, overeenkomstig de in de CAO Ned. Theater opgenomen procedure, aan arbitrage te onderwerpen.”
4. Eiseres heeft een aangifte IB/PVV 2013 ingediend. Hierbij heeft eiseres de inkomsten van [A] en de overige omzet aangemerkt als winst uit onderneming voor een bedrag van in totaal € 5.813 en zij heeft gebruik gemaakt van de zelfstandigenaftrek, zodat per saldo de winst uit onderneming nihil bedraagt. In de aangifte is een MKB-winstvrijstelling aangegeven van nihil. Tevens heeft zij de uitkering Ziektewet aangemerkt uit loon uit vroegere dienstbetrekking voor een bedrag van € 10.883. Het totale – in de aangifte IB/PVV 2013 verantwoorde – inkomen uit werk en woning bedraagt € 10.883.
5. Met dagtekening 8 januari 2015 heeft verweerder aan eiseres de aanslag IB/PVV over het jaar 2013 opgelegd en is het inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 25.932. Verweerder heeft hierbij alsnog rekening gehouden met de MKB-winstvrijstelling. De correcties zijn als volgt berekend:
Winst uit onderneming: omzet 		-4.451
Winst uit onderneming: urencriterium		5.813
MKB-winstvrijstelling 		-191
Uitkeringen 		9.427
Loon uit dienstbetrekking
4.451
Totaalbedrag van de afwijking(en)
15.049
6. Uit de gedingstukken blijkt dat eiseres in de jaren 2011 en 2012 eveneens in producties van [A] heeft gespeeld.
Geschil
7. In geschil is of de inkomsten van [A] kwalificeren als winst uit onderneming in de zin van afdeling 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna:
de Wet IB 2001).
8. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de inkomsten die zij uit [A] heeft verkregen, moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming. Eiseres stelt zich daarbij onder meer op het standpunt zij ondernemersrisico loopt en dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag.
9. Verweerder stelt dat de inkomsten van [A] kwalificeren als loon uit dienstbetrekking. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
10. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
11. Artikel 2.14 van de Wet IB 2001 bevat een rangorderegeling waarin is bepaald dat een voordeel dat op grond van meerdere artikelen als belastbaar inkomen kan worden aangemerkt, dit voordeel uitsluitend op grond van het als eerste opgenomen hoofdstuk of de als eerste opgenomen afdeling of paragraaf wordt aangemerkt als bestanddeel van het belastbare inkomen. De belastbare winst is opgenomen in afdeling 3.2 en het belastbare loon is opgenomen in afdeling 3.3. Dit betekent dat in de eerste plaats moet worden beoordeeld of sprake is van winst uit onderneming (vgl. Gerechtshof Amsterdam 19 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:454).
12. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Onder onderneming moet worden verstaan een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en veelal kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk winst te behalen. Bij de beoordeling of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren- en ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.
12. Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Daarvan is sprake als de belastingplichtige de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. De aanwezigheid van een organisatie van kapitaal en arbeid is hiervoor niet vereist (vgl. Hoge Raad 16 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085).
14. Op eiseres rust de last om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een door haar gedreven onderneming zoals hiervoor is omschreven.
15. Eiseres heeft het volgende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van winst uit onderneming:
De directie van [A] wilde aan eiseres maar 80% van het loon uitbetalen. Zij liep dus ondernemersrisico om minder uitbetaald te krijgen (ondanks de cao).
Daarnaast beroept zij zich op het risico dat de kosten de baten overtreffen (zij verwijst hierbij naar de jaarcijfers), het debiteurenrisico (zij factureert, dus loopt hiermee risico), risico op minder opdrachten (een en ander afhankelijk van recensies), de wettelijke aansprakelijkheid en ziekte en invaliditeitsrisico.
Het script en de gehele voorstelling ‘ [B] ’ van [A] is door de gehele cast geschreven en gemaakt. Iedereen had daarin een gelijkwaardige positie, ook de regisseur.
Een actrice krijgt aanwijzingen, maar van een (doorlopend) gezag is geen sprake.
Zij heeft tevens aangevoerd dat zij vanaf 2014 facturen heeft verstuurd aan haar opdrachtgevers.
16. Verweerder betwist de stelling van eiseres dat sprake is van winst uit onderneming en stelt daartoe het volgende:
Het feit dat 80% of 100% van het loon wordt betaald, is onderdeel van de onderhandeling van de arbeidsvoorwaarden. Er is geen sprake van een ondernemersrisico.
Er ligt een arbeidsovereenkomst ten grondslag aan de inkomsten van [A] en dit is juridisch afdwingbaar. Eiseres kan rechten hieraan ontlenen als [A] haar verplichtingen daaruit niet nakomt.
Voor wat betreft de gezagsverhouding merkt verweerder op dat hij het anders dan eiseres ziet. Het gezag gaat over het uiteindelijk gezag. Als het script niet goed is, dan kan [A] besluiten om het script al dan niet ten uitvoer te brengen.
17. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aan haar bewijslast heeft voldaan.
De rechtsverhouding tussen eiseres en [A] dient op grond van de in 2013 gesloten overeenkomst als dienstbetrekking te worden gekwalificeerd, aangezien sprake is van loon, arbeid en gezag. Immers, voor de werkzaamheden betreffende [A] is een overeenkomst gesloten die naar inhoud en strekking een dienstbetrekking is (zie hiervoor onder 3). Volgens de overeenkomst treedt eiseres in dienst van [A] als actrice. Uit de overeenkomst blijkt verder dat sprake is van een salaris op basis van een vaststaande functieschaal, eventuele pensioenpremies en vakantietoeslag, alsmede toepasselijke cao-bepalingen. Daarnaast heeft eiseres toestemming verleend om gegevens te verstrekken aan derden, waaronder begrepen arbodiensten. Nu de werkzaamheden tegen een vooraf overeengekomen vergoeding worden verricht, loopt eiseres in zoverre geen ondernemersrisico. De tijdelijke aard van de overeenkomst maakt dat niet anders. Dat heeft ook te gelden voor het risico dat geen nieuwe overeenkomsten worden gesloten. Dit is geen risico dat voldoende is voor het aannemen van ondernemersrisico en hangt als zodanig niet samen met de arbeidsverhouding met [A] . De kans dat [A] de overeengekomen vergoeding niet (volledig) uitbetaalt, leidt evenmin tot het aannemen van ondernemersrisico. De enkele omstandigheid dat is onderhandeld over de hoogte van de vergoeding, zijnde het betalen van 80% of 100% van de vergoeding volgens de cao, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank stelt vast dat eiseres pas vanaf 2014 facturen uitreikt aan haar opdrachtgevers en dat gelet hierop ten aanzien van [A] geen sprake is van een debiteurenrisico is in het onderhavige jaar. De overige risico’s waarop eiseres zich beroept, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel.
18. Dat eiseres als actrice een grote mate van vrijheid toekomt bij de invulling van haar werkzaamheden, betekent niet dat een gezagsverhouding ontbreekt. Eiseres had op grond van haar overeenkomst met [A] diverse verplichtingen die zij moest nakomen.  Eiseres heeft zich hierbij in de hoedanigheid van werknemer ertoe verplicht in voorkomende gevallen alle door of namens de werkgever ( [A] ) in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten. De rechtbank verwijst hierbij voorts naar de in de overeenkomst opgenomen repetitie- en voorstellingsperiodes. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst uitgaat van een gezagsverhouding en dat bindende aanwijzingen aan eiseres konden worden gegeven, ook met betrekking tot haar functie als actrice. De enkele stelling van eiseres dat de leden van de toneelgroep alsmede de regisseur een gelijkwaardige positie hadden staat in de gegeven omstandigheden en in het bijzonder gelet op hetgeen is bepaald in de arbeidsovereenkomst, niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding met [A] .
19. Gelet op het hiervoor overwogene vormen de inkomsten van [A] op zichzelf bezien loon uit dienstbetrekking en geen winst uit onderneming.
20. Voor het in aanmerking nemen van loon uit dienstbetrekking in het kader van winst uit onderneming is vereist dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de werkzaamheden verricht in de dienstbetrekking en de werkzaamheden verricht als ondernemer en bovendien dat de werkzaamheden in de dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats innemen (vgl. Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1828).
21. Uit onderdeel 20 hiervoor blijkt dat sprake is van cumulatieve vereisten, te weten samenhang tussen de werkzaamheden verricht in dienstbetrekking en als ondernemer alsmede dat de werkzaamheden in dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats dienen in te nemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, aangezien de ondernemingsactiviteiten in het onderhavige jaar van geringe omvang zijn. Voor zover eiseres deze stelling inneemt, kan deze niet slagen. Bij deze uitkomst is tussen partijen niet in geschil dat eiseres geen recht heeft op de zelfstandigenaftrek.
22. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, rechter, in aanwezigheid van
mr. [NAAM]. K.M.E. de Moor, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
21 april 2017.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. 	de naam en het adres van de indiener;
b. 	een dagtekening;
c. 	een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. 	de gronden van het hoger beroep.