ECLI:NL:RBGEL:2018:5142
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/5223
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2018
in de zaak tussen
Cool Wave Processing B.V., te Wageningen, eiseres
(gemachtigde: H. Feil),
en
het college van gedeputeerde staten van Gelderland, in zijn hoedanigheid van  managementautoriteit (thans: beheersautoriteit) van het operationeel programma EFRO Oost-Nederland
, te Arnhem, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juli 2015 heeft verweerder aan eiseres voor een innovatieproject
een subsidie verleend van € 47.498.
Bij brief van 21 december 2016 heeft verweerder meegedeeld van plan te zijn de subsidieverlening in te trekken en de subsidie van eiseres terug te vorderen.
Eiseres heeft daarop haar zienswijze gegeven.
Bij besluit van 15 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidieverlening ingetrokken en de subsidie ambtshalve vastgesteld op € 0.
Eiseres heeft hiertegen bij verweerder bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 22 augustus 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2018. Het onderzoek is gelijktijdig behandeld met de zaken genummerd 17/5225 en 17/5227, inzake Phytonext B.V. te Wageningen (verder: Phytonext) en TOP B.V. te Wageningen (verder: TOP).
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] . Tevens waren [naam 2] en
[naam 3] aanwezig.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E. Gouw en ing. J.J.T. Ahoud, beiden werkzaam bij Provincie Gelderland.
Overwegingen
Inleiding
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. De eenmalige subsidie is verleend in het kader van een financiering uit het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling programmaperiode 2014-2020. Verweerder is aangewezen als uitvoeringsorgaan
.
De subsidies die uit dit fonds worden betaald, zijn bestemd voor innovaties die zijn ontwikkeld door kleine en middelgrote ondernemingen. De ondernemingen moeten dus voldoen aan de zogenoemde kmo-definitie. Dat houdt in dat de ondernemingen zelfstandige ondernemingen zijn en niet verbonden met andere ondernemingen, zodat zij gelet op hun omvang zijn aan te merken als kleine en middelgrote ondernemingen.
Het subsidiegeld waar het in deze procedure om gaat, was bestemd voor het project “PEF 2.0 – corrosiebescherming electroden van doorslaggevend belang” met projectnummer PROJ-00230.
Eiseres heeft het haalbaarheidsonderzoek van dit project uitbesteed aan TOP.
De grondslag van de subsidie-intrekking
2. Verweerder heeft de intrekking van de subsidieverlening gebaseerd op artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens verweerder is na de subsidieverlening (medio 2016) gebleken dat eiseres en Top gelet op hun aandeelhoudersconstructie verbonden ondernemingen zijn.
Het geschil
3. Het geschil tussen partijen beperkt zich tot de vraag of sprake is van verbonden ondernemingen als bedoeld in artikel 3, derde lid, van Bijlage I bij Verordening (EU) 651/2014 (Vo 651/2014, hierna: de Bijlage)
.
4. Ter zitting is door partijen bevestigd dat zij het erover eens zijn dat geen aanspraak bestaat op de in geschil zijnde subsidie, indien sprake is van verbonden ondernemingen.
Het standpunt van verweerder
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van verbonden ondernemingen;
- primair op grond van artikel 3, derde lid, eerste alinea, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 3, derde lid, derde alinea, van de Bijlage;
- subsidiair op grond van artikel 3, derde lid, eerste alinea, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 3, derde lid, vierde alinea, van de Bijlage.
Het standpunt van eiseres
6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van verbonden ondernemingen.
De Bijlage
7. Artikel 3, derde lid, eerste alinea, aanhef en onder a, derde alinea en vierde alinea, van de Bijlage luidt als volgt:
“3.     „Verbonden ondernemingen” zijn ondernemingen die met elkaar een van de volgende
banden onderhouden:
a) 	een onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming;
(…)
Ondernemingen worden eveneens als verbonden ondernemingen beschouwd indien zij via één of meerdere andere ondernemingen of via een investeerder als bedoeld in lid 2, één van de in de eerste alinea bedoelde banden onderhouden.
(…)
Ondernemingen die via een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep van natuurlijke personen een van deze banden onderhouden, worden eveneens als verbonden ondernemingen beschouwd, indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen.”
Beoordeling van de rechtbank
8. In de stukken is genoemd welk deel van de aandelen elk van de aandeelhouders in eiseres, TOP en Phytonext - en in de daarboven gesitueerde ondernemingen - heeft.
Voor de toepassing van artikel 3, derde lid, onder a, van de Bijlage is van belang welk deel van de stemrechten in een andere onderneming wordt gehouden.
Ter zitting is door partijen bevestigd dat in de hier van belang zijnde situatie het deel van de aandelen dat wordt gehouden door een aandeelhouder, gelijk is aan de omvang van het stemrecht in de onderneming waarvan de aandelen worden gehouden.
9.1
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van verbonden ondernemingen op grond van de derde alinea van artikel 3, derde lid, van de Bijlage. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
9.2
Tussen partijen is niet in geschil dat de vier aandeelhouders in TOP tevens voor 69,4% (middellijk) de aandelen in eiseres houden. Deze aandeelhouders hebben gezamenlijk de volledige zeggenschap in TOP en doorslaggevende zeggenschap in eiseres. Deze aandeelhouders kunnen het beleid en het handelen van eiseres bepalen. Dezelfde aandeelhouders kunnen ook het beleid en het handelen van TOP bepalen. Dat betekent dat eiseres, via de aandeelhouders, het beleid en handelen van TOP kan bepalen, en omgekeerd.
9.3
Eiseres heeft aangevoerd dat, indien de derde alinea al toepasselijk zou zijn, als voorwaarde moet gelden dat de vier aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg handelen. Ter zitting heeft eiseres daaraan toegevoegd dat de investeerders achter de vier aandeelhouders in eiseres en TOP moeten worden gezien als “business angels”, die elk hun eigen overwegingen hebben om te investeren, en dat de belangen van die vier aandeelhouders niet parallel hoeven te lopen en tegengesteld kunnen zijn.
9.4
Dit betoog treft geen doel. In de derde alinea is niet de door eiseres genoemde voorwaarde opgenomen, en er is geen grond om deze voorwaarde om andere redenen toepasselijk te achten. Dat de belangen van de aandeelhouders niet parallel hoeven te lopen en tegengesteld kunnen zijn, is niet relevant. De aandeelhouders moeten immers in de algemene vergadering van aandeelhouders bij meerderheid van stemmen tot beslissingen komen. In dit verband heeft de vertegenwoordiger van verweerder er ter zitting terecht op gewezen dat, als de meerderheid van de aandeelhouders een beslissing neemt over het handelen van eiseres, diezelfde meerderheid de beslissingen over het handelen van TOP daarop kan afstemmen, en omgekeerd.
9.5
Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat de derde alinea tevens ziet op de zogenaamde parallelle verbondenheid, en dat dus voor de vraag of sprake is van een meerderheid als bedoeld in de eerste alinea onder a, de belangen van de aandeelhouders, die aandelen in beide ondernemingen hebben, bij elkaar moeten worden opgeteld. In dit geval zijn dat dus eiseres en TOP.
Verdere overwegingen naar aanleiding van de beroepsgronden
10.	In het beroepschrift heeft eiseres verwezen naar de vijf argumenten die zij in bezwaar heeft aangevoerd (vijf gedachtestreepjes op pagina 5 van het bezwaarschrift).
Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank het volgende.
10.1
Eerste gedachtestreepje.
Aan het woord “via” in de derde alinea kan geen doorslaggevend betekenis worden toegekend. Dit woord laat evenveel ruimte voor de lezing van eiseres als voor de lezing van verweerder.
10.2
Tweede gedachtestreepje.
Eiseres heeft gesteld dat, indien de belangen van verschillende ondernemingen opgeteld zouden moeten worden, dit wel in de tekst zou hebben gestaan. Dit is een veronderstelling van eiseres. Het gaat om de vraag hoe datgene wat er staat, geïnterpreteerd moet worden. Daarover heeft de rechtbank in het voorgaande zijn oordeel gegeven.
10.3
Derde gedachtestreepje.
Eiseres verwijst naar de formulering van de vierde alinea. De vierde alinea betreft een uitbreiding van de definitie van verbonden ondernemingen. Deze houdt in dat ondernemingen die formeel geen van de in de eerste alinea genoemde banden onderhouden, maar niettemin, door de rol van een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep natuurlijke personen, één enkele economische eenheid vormen, eveneens moeten worden beschouwd als verbonden ondernemingen in de zin van deze bepaling, in het geval zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 februari 2014, nr. C-110/13, ECLI:EU:C:2014:114. Dat betekent dat de rechtbank de wijze waarop eiseres de vierde alinea leest, niet volgt.
10.4
Vierde gedachtestreepje.
De hierin opgenomen redenering van eiseres - wat daar verder ook van zij - doet niet af aan het oordeel van de rechtbank.
10.5
Vijfde gedachtestreepje.
In de Gebruikersgids bij de kmo-definitie van de Europese Commissie is niet een voorbeeld opgenomen dat lijkt op de situatie van eiseres. Daaraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat de uitleg die de rechtbank hiervoor onder 9.1 tot en met 9.5 heeft gegeven onjuist is.
11. Het voorgaande betekent dat de beroepsgronden tegen het primaire standpunt van verweerder geen doel treffen en dat het subsidiaire standpunt van verweerder geen bespreking behoeft. Verweerder heeft de subsidieverlening aan eiseres op goede gronden ingetrokken.
12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, mr. W.P.C.G. Derksen en
mr. L.M. Koenraad, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 30 november 2018
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Aanwijzing op basis van artikel 123, eerste lid, Verordening (EU) 1303/2013 bij besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 11 december 2014 (Staatscourant 19 december 2014, nummer 36527). De minister van Economische Zaken heeft verweerder vervolgens op grond van de Uitvoeringsregeling EFRO programmaperiode 2014-2020 aangewezen voor de subsidieverlening. Zie tevens het Besluit van de minister van Economische Zaken van 26 juni 2015 (Staatscourant 8 juli 2015, nummer 19472).
Deze Bijlage bevat de zogenoemde “kmo-aanbeveling” of “kmo-definitie” (aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen, Publicatieblad EU L 124/36).