ECLI:NL:PHR:2018:622
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02996 P
Zitting: 19 juni 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 29 maart 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 24.010,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Namens de betrokkene is cassatieberoep ingesteld. Mr. S.F.W. ’t Hullenaar, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het
middel
, gelezen in samenhang met de toelichting erop, behelst een primaire en een subsidiaire klacht. De primaire klacht luidt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Subsidiair klaagt het middel dat ‘s hofs oordeel dat de opbrengst van de aangetroffen hennepkwekerij in het geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend ontoereikend is gemotiveerd.
4. In het bestreden arrest heeft het hof over de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van politierechter in de rechtbank Gelderland van 17 augustus 2015 (parketnummer 05-841068-14) ter zake van
het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, onder B, van het in de Opiumwet gegeven verbod
en
het plegen van diefstal in vereniging door middel van braak, veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft gehad.
Op basis van de inhoud van wettige bewijsmiddelen stelt het hof dat voordeel op een bedrag van € 24.010,-- (vierentwintigduizendentien euro).
Voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof deels het proces-verbaal over het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan [a-straat 1] te Gendringen, met het nummer PL0600-2014120130-1, opgemaakt op 11 november 2014 door [verbalisant] , aspirant van politie.
Uitgangspunt van de opgemaakte berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het rapport “Standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen” opgesteld op 1 november 2010 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna te noemen: het rapport BOOM).
In de strafzaak is bewezenverklaard dat veroordeelde van 1 september 2014 tot en met 11 november 2014 zich heeft beziggehouden met het kweken en oogsten van hennep.
Uit het proces-verbaal van bevindingen in de strafzaak tegen veroordeelde, met het nummer PL0600-2014120130-19, blijkt dat er op 11 november 2014 een onderzoek is geweest in het perceel aan [a-straat 1] te Gendringen. In de woning werden in twee verschillende ruimtes hennepkwekerijen aangetroffen.
In een
slaapkamer
stonden 191 plantenbakken. Deze plantenbakken waren gevuld met potgrond. In deze bakken stonden de resten van hennepplanten. Er lag een stoflaag op de kappen van (armaturen van assimilatielampen. Er zat veel kalkafzetting op het folie en/of plantenpotten. Deze kalkafzetting op het folie zat precies op de plek van de plantenpotten en de kalkafzetting had exact dezelfde vorm als de plantenpotten. Er zat veel kalkafzetting op het vijverfolie. Er werd geconstateerd dat deze kalkafzetting op het folie overeen kwam met het vloeroppervlak en de vouwen. Er lagen ook 6 knipscharen waar hennepresten aan zaten. Er lagen meerdere gebruikte plastic handschoenen. Er stond één zak vol met hennepstekken/hennepplanten. Er lag witte folie op de vloer met daarin hennepresten. Er lag een gebruikt geleidenet met daaraan resten van een hennepplant.
Er stonden 98 plantenbakken op zolder. Deze plantenbakken waren gevuld met potgrond. In deze bakken stonden de resten van hennepplanten. Van het aangetroffen koolstoffilter die in de kwekerij was bevestigd, was het filterdoek vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging van dit vervuilde koolstoffilter, bleek dat op de plaats waar deze bevestiging was aangebracht, het filterdoek een lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Er zat kalkafzetting op het folie en/of de plantenpotten. De kalkafzetting op het folie zat precies op de plek van de plantenpotten en de kalkafzetting had exact dezelfde vorm als de plantenpotten.
Hennepkwekerij slaapkamer
Ten aanzien van de in de slaapkamer aangetroffen 191 potten gaat het hof uit van de gemiddelde opbrengst per hennepplant van 27,7 gram. Die gemiddelden worden genoemd in het rapport BOOM.
Uit het proces-verbaal blijkt dat de minimale verkoopprijs € 3,28 per gram was.
De kosten voor deze hennepkwekerij worden afgetrokken van de opbrengst. Op basis van het rapport BOOM is rekening gehouden met:
Afschrijvingskosten 		€     150,00
Kosten van Hennepstekken 	€     544,35
Variabele kosten
€     636.03
Totaal 				€ 1.330,38
Hennepkwekerij zolder
Ook bij de op zolder aangetroffen 98 potten neemt het hof de gemiddelde opbrengst per hennepplant over uit het rapport BOOM. Dat is ook in dit geval 27,2 gram per hennepplant. De kosten voor deze hennepkwekerij worden afgetrokken van de opbrengst. Op basis van het rapport BOOM is rekening gehouden met:
Afschrijvingskosten 		€ 150,00
Hennepstekken 			€ 279,30
Variabele kosten
€ 326.34
Totaal 				€ 755,64
Veroordeelde en zijn raadsvrouw hebben aangevoerd dat veroordeelde een hennepkwekerij in zijn woning heeft aangelegd op verzoek van iemand anders. Hij heeft verklaard dat met de opbrengst zijn schulden zouden worden afgelost, maar dat hij uiteindelijk maar € 500,-- heeft ontvangen.
Veroordeelde wil over deze persoon en over de gang van zaken verder niets uitleggen.
Het hof is van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden de onherroepelijke beslissing in de strafzaak van de politierechter van 17 augustus 2015 en dat ingeval een veroordeelde de vordering en de hoogte van het gestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen die aanleiding zouden geven tot de vaststelling van een ander of lager bedrag aan wederrechtelijk voordeel, die niet met de vordering overeenkomt, de rechter -als hij tot een vaststelling en een betalingsverplichting komt- die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen.
Dat kan door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere overweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de veroordeelde uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. Als de door de veroordeelde gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden of heel onwaarschijnlijk is, kan de lezing van de veroordeelde als ongeloofwaardig terzijde worden geschoven en hoeft de rechter die niet uitdrukkelijk te weerleggen.
Naar het oordeel van het hof is de alternatieve lezing van veroordeelde, door de weigering van veroordeelde om openheid van zaken te geven, helemaal niet aannemelijk geworden. Ook overigens vindt het door de veroordeelde geschetste alternatieve scenario geen steun in de resultaten van het opsporingsonderzoek.
Het hof gaat daarom uit van hetgeen is opgenomen in het rapport BOOM, zoals hiervoor genoemd.
Gelet op de periode dat veroordeelde bezig is geweest met het kweken/telen van hennep, wordt uitgegaan van 1 (één) reeds eerder gerealiseerde oogst per ruimte.
Het hof komt tot de volgende berekening:
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede gelet op de inhoud van de wettige bewijsmiddelen stelt het hof het voordeel vast op een bedrag van € 24.010,65. (€ 24.010,00 afgerond)”
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene op die terechtzitting – voor zover thans van belang – als volgt verklaard:
“Het klopt dat het allemaal mijn idee was. Ik had schulden. Aan mij was beloofd dat de schulden afgelost konden worden met de opbrengst van de hennepkwekerij. Dat leek een goed idee. Eenmaal zover heb ik uiteindelijk maar € 500,- gekregen. Ik heb er zelf geen verstand van. Van de mensen die het allemaal gedaan hebben wil ik geen namen noemen. Ik heb wel gezien wat ze allemaal deden. Ik heb zelf niets gedaan. Ik heb het allemaal laten gebeuren om de totale schuld van € 15.000,- af te kunnen lossen.
Verder wil ik er niets over zeggen. De schulden blijven nog steeds oplopen en ook de boetes van het CJIB. Ik heb geen overzicht van mijn schulden meegenomen. Er zijn tot nu geen schulden afbetaald.
Voor de huurschuld die ik samen met [betrokkene 1] had, is een regeling getroffen en die huurschuld is volgens mij afbetaald.
Ik was niet bij de oogst van de hennepplanten en weet ook niets van die oogst af. Ze kwamen alleen in de woning als ze de planten moesten voeden. Ik weet niet hoeveel mensen er bij betrokken waren. Ik heb alleen de deur opengedaan. Zij hebben de kwekerij opgezet. Die was naast de slaapkamer. Ik zou € 11.000,- krijgen. Zoals ik al zei heb ik maar € 500,— gekregen. Dat geld hebben ze mij gegeven in een envelop bij mij thuis. Ze zeiden wel dat de oogst slecht spul had opgeleverd. Ik voel me genomen. Ik kan u niet zeggen van wie ik die € 500,- heb gekregen. Dat ik dat niet zeg is beter voor mijn eigen veiligheid. Ik kon ze ook nooit bereiken. Ze belden gewoon aan bij de deur van mijn woning als ze kwamen. Ze weten nu alles van mij. De rekening van de energiemaatschappij loopt volgens mij nog.
Zoals ik u al zei lopen de andere schulden nog steeds op. Ik heb de macht niet om te betalen. Ik kan moeilijk werk vinden.”
6. Het zo-even genoemde proces-verbaal houdt tevens in dat de raadsvrouw van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij het volgende naar voren heeft gebracht:
“In dit soort zaken is het lastig. Mijn cliënt weet wie erbij betrokken waren maar noemt de namen niet vanwege zijn eigen veiligheid. We moeten dan ook realistisch zijn. Als mijn cliënt de namen van de betrokkenen wel zou noemen en die mensen zouden worden opgeroepen om een verklaring af te leggen, dan zouden dat soort types echt niet komen vertellen dat ze maar € 500,— hebben gegeven aan mijn cliënt. In de strafzaak is mijn cliënt veroordeeld voor hennepteelt. Hij heeft geen hoger beroep ingesteld.
Op het moment van binnentreden werden lege potten aangetroffen met opgedroogde plantenresten.
Daarnaast is er de verklaring van mijn cliënt dat hij € 500,- heeft ontvangen en dat het slecht spul was. Daarover kun je niet zomaar zeggen dat dat niet klopt. Ik vraag verlaging van de ontnemingsvordering tot € 500,-.”
7. Voordat ik toekom aan inhoudelijke bespreking van de primaire klacht dient nog het volgende te worden opgemerkt. De bestreden uitspraak houdt in dat het vonnis waartegen het hoger beroep is gericht, wordt vernietigd en dat het hof opnieuw recht doet. ‘s Hofs arrest bevat geen afzonderlijke opsomming van gebezigde bewijsmiddelen. De uitspraak houdt niet in dat het een verkort arrest betreft of dat later een aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zal worden opgemaakt. Zo een aanvulling bevindt zich ook niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden processtukken. In de aanhef van het arrest staat te lezen: “
Promis
”. Onder deze omstandigheden kan worden aangenomen dat geen aanvulling op het arrest houdende de bewijsmiddelen is opgemaakt. Ik meen dan ook dat geen sprake is van de in art. 4.8.2 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden bedoelde situatie dat het cassatiemiddel klaagt over de onvolledigheid van de processtukken. Dat de steller ervan niet aan de rolraadsheer van de Hoge Raad heeft verzocht om aanvulling van die processtukken werp ik hem dus niet tegen.
8. Ten aanzien van de primaire klacht dient te worden vooropgesteld dat de rechter zijn schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv is op de uitspraak van het hof op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
9. Opmerking verdient in het kader van de onderhavige zaak dat dit wettelijk vereiste betrekking heeft op de schatting van de hoogte van het voordeel, doch niet op de mate waarin dat voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene is voldoende dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling tussen de betrokkene en zijn eventuele mededaders, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.
10. De primaire klacht gaat ervan uit dat ’s hofs bewijsvoering niet aan het onder 8 genoemde vereiste van vermelding van de bewijsmiddelen voldoet. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst de steller van het middel naar twee uitspraken van de Hoge Raad van 6 juli 2010, respectievelijk 22 november 2011.
Sinds de Hoge Raad in die zaken zonder veel omhaal van woorden casseerde omdat aan het op straffe van nietigheid in art. 359, derde lid, Sv voorgeschrevene niet was voldaan, heeft de Hoge Raad de motiveringseisen op dit punt evenwel genuanceerd.
De richtinggevende uitspraak in dit verband is HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544, m.nt. Borgers, waarin de Hoge Raad in aanvulling op het hiervoor onder 8 vooropgestelde als volgt overwoog:
“3.3.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
3.3.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.
3.3.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
3.3.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”
11. Hoewel het in ontnemingszaken ook na dit arrest gebruikelijk is gebleven om in de uitspraak of de aanvulling daarop een opsomming van de bewijsmiddelen op te nemen, is zulks voor het in stand blijven van de bestreden uitspraak niet steeds strikt noodzakelijk. Indien de gevolgtrekkingen uit een financieel rapport niet voldoende gemotiveerd worden betwist, kan de rechter volstaan met verwijzing naar dat rapport. Die verwijzing hoeft niet onder een aparte rubriek ‘bewijsmiddelen’ te zijn opgenomen, maar kan ook in de overwegingen van het hof geschieden.
Het hof heeft in zijn hiervoor onder randnummer 4 weergegeven berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel vooropgesteld deels het proces-verbaal met nummer PL0600-2014-120130-1, door [verbalisant] opgemaakt op 11 november 2014, te zullen volgen. Dit proces-verbaal bevindt zich onder de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken en betreft een financieel rapport in de door de Hoge Raad bedoelde zin.
12. Nochtans kunnen, ook in het licht van de door de Hoge Raad aangebrachte en zojuist genoemde nuancering op zijn rechtspraak, bij de door het hof in de onderhavige zaak gebezigde bewijsvoering wel twee kanttekeningen worden geplaatst. Ten eerste heeft het hof (de onderdelen van) het financieel rapport voor zover redengevend niet als bewijsmiddel in het arrest opgenomen, maar slechts in algemene zin opgemerkt
“deels”
dat rapport te zullen volgen. Zo een werkwijze verdient op zichzelf niet de voorkeur omdat aldus niet nauwkeurig wordt aangegeven welke gevolgtrekkingen uit het financieel rapport het hof nu wel, en welke hij niet tot de zijne maakt.
Een blik op het zich onder de stukken van het geding bevindende financieel rapport leert echter dat het hof de berekening uit dat rapport vrijwel in haar geheel heeft overgenomen.
’s Hofs gebruik van het woord “
deels
” is kennelijk bij vergissing. Een tweede kanttekening bij de bewijsvoering heeft betrekking op de eis die de Hoge Raad verwoordt in rechtsoverweging 3.3.5 van de hiervoor geciteerde uitspraak uit 2013, te weten dat de feitenrechter zelf dient vast te stellen dat in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekkingen niet door of namens de betrokkene zijn betwist.
Het hof heeft vastgesteld dat de verdediging heeft aangevoerd dat de veroordeelde een hennepkwekerij heeft aangelegd op verzoek van iemand anders en dat de betrokkene heeft verklaard dat met de opbrengst zijn schulden zouden worden afgelost, maar dat hij uiteindelijk slechts € 500,00 heeft ontvangen. Het vergt enige welwillendheid om daarin de vaststelling te lezen dat
enkel
op dit punt van toerekening van het voordeel verweer is gevoerd en dat de hoogte van de opbrengst van de hennepkwekerij zoals berekend in het financieel rapport aldus niet is betwist. Tot een dergelijke lezing ben ik echter wel bereid, in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep er geenszins op wijst dat de berekening uit het financieel rapport op de terechtzitting is bestreden.
13. Aangezien het hof zo bezien heeft vastgesteld dat de hoogte van het uit de hennepkwekerij wederrechtelijk verkregen geldbedrag in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd is betwist, kon het hof volstaan met de algemene verwijzing naar het financieel rapport waarvan het de berekening geheel tot de zijne heeft gemaakt. De primaire klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.
14. De subsidiaire klacht richt als gezegd de pijlen op het oordeel van het hof dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.
15. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene te ontnemen wat hijzelf daadwerkelijk heeft verkregen. Toerekening van een ontnemingsbedrag aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat dat bedrag in diens vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het karakter van de ontnemingsmaatregel. Niet altijd zal aanstonds duidelijk zijn wie welk deel van het in totaal te ontnemen voordeel heeft verkregen. De rechter zal dan op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan elk van de verkrijgers moet worden toegerekend. Als hiervoor onder 9 gezegd geldt in dit verband niet het vereiste dat de feiten en omstandigheden waarop die toerekening wordt gebaseerd voortvloeien uit wettige bewijsmiddelen. Is sprake van meer dan één verkrijger dan staat dat er op zichzelf niet aan in de weg dat het voordeel aan één van die verkrijgers wordt toegerekend.
Wel zal aan de hand van de uitspraak van de rechter duidelijk en begrijpelijk moeten worden op grond waarvan hij aannemelijk acht dat de betrokkene daadwerkelijk meer voordeel heeft verkregen dan uit een pondspondsgewijze toedeling zou voortvloeien.
16. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene bij vonnis van de politierechter van 17 augustus 2015 is veroordeeld wegens onder andere het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, onder B, Opiumwet gegeven verbod. Onder de gedingstukken bevindt zich de aantekening van dit mondelinge vonnis. De daarin opgenomen bewezenverklaring van feit 1 houdt kort gezegd in dat de betrokkene in de periode van 1 september 2014 tot en met 11 november 2014 te Gendringen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en bewerkt en verwerkt, in een woning gelegen aan [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 289 hennepplanten en/of delen daarvan. De politierechter heeft in een nadere bewijsoverweging onder meer overwogen dat
“bij de opzet van de hennepkwekerij [..] een onbekend gebleven ander [is] betrokken.”
Blijkens zijn hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen heeft het hof de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel gebaseerd op een schatting van de opbrengsten uit de hennepkwekerij die is aangetroffen in de aan [a-straat 1] gelegen woning.
17. Het verweer van de verdediging dat de betrokkene slechts een beperkt (of zelfs gering) gedeelte van dat voordeel daadwerkelijk heeft verkregen, heeft het hof verworpen. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat
“als uitgangspunt heeft te gelden de onherroepelijke beslissing in de strafzaak van de politierechter van 17 augustus 2015.”
Vervolgens zet het hof uiteen waarom het aangevoerde niet tot afwijking van dit uitgangspunt noopt. In aanmerking genomen de inhoud van dat vonnis van de politierechter zoals hiervoor beschreven, acht ik het oordeel van het hof dat het door middel van de hennepkwekerij verkregen wederrechtelijk voordeel geheel aan de betrokkene dient te worden toegerekend zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
Ook de enkele door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene niet inzichtelijk heeft willen maken met wie hij de hennepkwekerij voorhanden heeft gehad en het (feitelijke) oordeel van het hof dat de door de betrokkene voorgestelde verdeling van de opbrengst tussen hem en zijn mededader niet aannemelijk is, vormen onvoldoende grond voor 's hofs oordeel dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.
18. Het middel slaagt in zoverre.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie, onder vele: HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544, m.nt. Borgers en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193,
NJ
2018/51.
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142,
NJ
2010/202; HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426,
NJ
2010/407 en HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3491,
NJ
2015/62, m.nt. Reijntjes.
HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5078, resp. HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6412.
Zelf overwoog de Hoge Raad in het arrest de rechtspraak te zullen “verduidelijken” (zie rov. 3.3.4.). Dat die aanduiding de inhoud van het arrest wat te zeer relativeert, stelt M.J. Borgers, annotatie bij: HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544, punt 8:
“er is niet (zozeer) sprake van verduidelijken, maar (veeleer) van nader uitwerken, aanscherpen en bijstellen. Waarom benoemt de Hoge Raad dat dan eigenlijk niet zo?”
Zie nadien in gelijke zin o.a. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257; HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125; HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8 en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193,
NJ
2018/51.
Vgl. HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2917,
NJ
2015/243, mnt. Reijntjes; HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125 en HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2913 (HR: art. 81, eerste lid, RO).
Vgl. HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2743. Daarin was voor de bewijsmotivering ontoereikend de overweging in het in appel bevestigde vonnis dat wordt
“uitgegaan van de uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen voortvloeiende - als aannemelijk aan te merken - gegevens waarop ook
” een financieel rapport is gebaseerd.
Het hof is als ik het goed zie van het rapport slechts afgeweken door het verkregen bedrag van € 24.010,65 naar € 24.010,00 af te ronden.
Borgers ziet in zijn annotatie bij het arrest (onder punt 5) voor zelfstandige vaststellingen van de Hoge Raad op dit punt weinig ruimte in de cassatierechtspraak:
“De Hoge Raad lijkt nauwelijks bereid om zelf in cassatie vast te stellen – op grond van de in hoger beroep gehanteerde pleitnota en/of het proces-verbaal van onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep – dat die betwisting achterwege is gebleven.”
Vgl. in deze, het hof toeschietelijke zin: HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746,
NJ
2013/546, m.nt. Borgers (onder
NJ
2013/544).
Vgl. bijv. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961,
NJ
2013/517.
Zie in dezelfde zin uitvoeriger het recente proefschrift van W.S. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast
(diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 137-139.
De toerekening van het gehele voordeel aan één van de mededaders was eveneens ontoereikend gemotiveerd in o.m.: HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2006:AQ8491,
NJ
2006/63; HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4860,
NJ
2008/596; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729,
NJ
2009/264 en HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:568.
Vgl. HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729,
NJ
2009/264.