ECLI:NL:GHAMS:2018:4151
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 			200.238.914/ 01
Zaaknummer rechtbank: 	C10/456186/FARK 14-6110
Beschikking van de meervoudige kamer van 13 november 2018 inzake
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C.C. Sneper te Rotterdam,
en
de gecertificeerde instelling
Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de GI.
Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
- de minderjarige [A] (hierna te noemen: [kind a] );
- de minderjarige [B] (hierna te noemen: [kind b] );
- [de vader] (hierna te noemen: de vader);
- de heer en mevrouw [X] (hierna te noemen: de pleegouders van [kind a] );
- de heer en mevrouw [Y] (hierna te noemen: de pleegouders van [kind b] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij beschikking van 19 mei 2017 de beschikking van het gerechtshof Den Haag  van 21 september 2016 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
1.2
Voor het verloop van de procedure tot de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 13 januari 2015 en 13 juli 2015, en de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 21 september 2016.
1.3
De moeder heeft op 7 mei 2018 een verzoek behandeling hoger beroep na vernietiging en terugverwijzing Hoge Raad ingediend.
1.4
De GI heeft op 27 juni 2018 een conclusie ingediend.
1.5
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een faxbericht van de zijde van de moeder van 21 september 2018 met bijlagen;
- een faxbericht van de zijde van de pleegouders van [kind b] van 27 september 2018 met bijlagen.
- een faxbericht van de zijde van de moeder met als bijlage het proces verbaal van de zitting inzake de benoeming van een bijzondere curator van 19 juli 2018, ingekomen op 28 september 2018.
1.6
De mondelinge behandeling heeft op 1 oktober 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de GI, vertegenwoordigd door drie medewerkers;
- de pleegouders van [kind b] , bijgestaan door hun advocaat [NAAM]. S. Visser en de pleegzorgmedewerker mevrouw [D] ;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw F.L.M. Huizinga.
2
De feiten
2.1
Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader zijn – voor zover hier van belang – geboren:
- [kind a] [in] 2007;
- [kind b] [in] 2008 (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 14 augustus 2012 is het eenhoofdig gezag van de moeder beëindigd.
2.2
Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 15 juni 2017 is een nadere regeling inzake het omgangsrecht vastgesteld.
Bij vonnis in kort geding van 29 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de voorlopige omgangsregeling opnieuw vastgesteld en -samengevat- als volgt bepaald.
de kinderen en de moeder hebben omgang met elkaar:
- één keer per zes weken een uur;
- onder begeleiding van een medewerker van het wijkteam en incidenteel (tijdig aangekondigd) een voogdijwerker;
- bij het Centrum voor Jeugd en Gezin in [plaats] en onder de volgende voorwaarden:
- de omgang vindt plaats buiten aanwezigheid van de pleegouders en de pleegzorgwerker;
- de moeder praat niet negatief naar of over de pleegouders in het bijzijn van de kinderen, waartoe ook uitlatingen over het haar of de kleding van de kinderen behoren;
- de moeder belast de kinderen niet met volwassenenproblemen;
- er wordt op respectvolle manier met elkaar omgegaan;
- de moeder bespreekt het bezoek vijf minuten na met de begeleider.
3
De omvang van het geschil
3.1
De moeder heeft bij inleidend verzoekschrift van 21 juli 2014 verzocht haar gezag over de kinderen te herstellen en, voor zover de rechtbank herstel van het gezag prematuur vindt, de omgangsregeling te intensiveren. Nadat de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 13 januari 2015 een raadsonderzoek heeft gelast, heeft de raad op 31 maart 2015 gerapporteerd en is op 13 juli 2015 de bestreden beschikking gewezen.
3.2
Met de bestreden beschikking is het verzoek van de moeder tot herstel van haar gezag afgewezen en de omgangsregeling, uitvoerbaar bij voorraad, als volgt vastgesteld: één keer per 6 weken van 15.00 uur tot 16.00 uur op het kantoor van Flexus Jeugdplein onder begeleiding van de pleegzorgwerker dan wel een medewerker van de uitvoerende voogdij instelling, doch niet de gezinsvoogd, onder de volgende voorwaarden:
- de moeder is uiterlijk 14.30 uur aanwezig. Bij latere aankomst gaat het bezoek niet door;
- pleegouders komen als de begeleiding belt dat de moeder aanwezig is;
- de moeder praat niet negatief naar of over de pleegouders in het bijzijn van de
kinderen, waartoe ook uitlatingen over het haar of de kleding van de kinderen
behoren;
- de moeder belast de kinderen niet met volwassenenproblemen;
- als de kinderen overstuur raken wordt het bezoek beëindigd;
- als de kinderen naar het toilet moeten, zal een derde hen daarbij begeleiden;
- er wordt op respectvolle manier met elkaar omgegaan;
- de moeder bespreekt het bezoek 5 minuten na met de begeleider.
3.3
De moeder heeft in hoger beroep verzocht de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2015 te vernietigen en (primair) haar te herstellen in het ouderlijk gezag over de kinderen, de omgang tussen de moeder en de kinderen te intensiveren naar een keer per vier weken voor de duur van drie uur, althans een voorziening door het hof in goede justitie te treffen, en een telefonisch contactmoment vast te leggen tussen de moeder en de kinderen voor tweemaal per week. Subsidiair heeft zij verzocht  een beslissing te nemen die het hof in goede justitie wenselijk acht.
3.4
De GI heeft zich in hoger beroep tegen de verzoeken van de moeder verweerd en heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het verzoek van de moeder niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen.
3.5
Bij beschikking van het hof Den Haag van 21 september 2016 is de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2015 bekrachtigd voor wat betreft het gezag en vernietigd voor wat betreft de omgangsregeling. Daarbij heeft het hof het verzoek van de GI in hoger beroep als aangevuld beschouwd in die zin dat zij het hof verzoekt de omgangsregeling voor de duur van een half jaar te schorsen. Vervolgens heeft het hof in zijn beschikking  de moeder de omgang met de kinderen ontzegd voor de duur van zes maanden met ingang van de dag van de beschikking. De moeder heeft van deze beschikking beroep in cassatie ingesteld.
3.6
De Hoge Raad heeft bij beschikking van 19 mei 2017 de beschikking van het hof Den Haag van 21 september 2016 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1
Voor zover hier relevant heeft de Hoge Raad in haar beschikking onder meer als volgt overwogen:
“3.4.1 Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 3 en 16, (…). Het klaagt dat het hof in zijn beslissing om de moeder voor de duur van zes maanden het recht op omgang met de minderjarigen te ontzeggen, onder meer heeft miskend dat de GI niet is opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling en niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek tot die ontzegging kon doen.
3.4.2
Het hof diende te beslissen op het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling en het daartegen door de GI gevoerde verweer. Het verzoek van de GI tot schorsing van de omgangsregeling viel buiten die rechtsstrijd. Artikel 362 Rv belet dat voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek wordt gedaan. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dat verzoek van de GI niettemin in het hoger beroep te betrekken (rov. 3). De klacht slaagt.
3.4.3
Opmerking verdient dat het voorgaande niet betekent dat het hof de door de GI ingediende stukken waarin was vermeld dat en waarom de GI inmiddels aan de rechtbank had verzocht het recht op omgang met de minderjarigen aan de moeder te ontzeggen, buiten beschouwing had moeten laten bij de beoordeling van het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling. Daarbij is van belang dat voor de vaststelling van de omgangsregeling geldt dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter (vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552, rov. 3.3).
3.4.4
De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.
3.5
De klacht van onderdeel 3 tegen de afwijzing van het verzoek om een nader onderzoek naar de omgangsregeling bouwt voort op de slagende klacht van het onderdeel 2a en slaagt eveneens.”
4.2
De moeder verzoekt na verwijzing naar dit hof de zaak opnieuw te behandelen, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de moeder te herstellen in het ouderlijk gezag over de kinderen en de omgang tussen de moeder en de kinderen te intensiveren naar een keer per vier weken voor de duur van drie uur en een telefonisch contactmoment vast te leggen tussen de moeder en de kinderen van tweemaal per week, dan wel een beslissing te nemen zoals – naar het hof begrijpt – het hof in goede justitie en in het belang van de kinderen acht. Ter zitting in hoger beroep is het verzoek aangevuld en is – naar het hof begrijpt: subsidiair – verzocht om de behandeling van de zaak aan te houden ten aanzien van het herstel van het gezag en de GI op grond van artikel 810a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te gelasten de moeder en de kinderen aan te melden bij Yulius Barendrecht voor gezinsopname. Tevens kan worden gekeken naar wat passend en in het belang van de kinderen is in het kader van de omgang. Voordat de gezinsopname begint, kan de omgangsregeling uitgebreid worden zoals verzocht.
Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder bevestigd dat de omgang, wanneer deze doorgang vindt, goed gaat, maar dat een uur te kort is. De omgang wordt alleen nog begeleid door  [M] van het Wijkteam. Een nabespreking van de omgang vindt niet meer plaats. De huidige locatie vindt de moeder ruim genoeg, maar zij heeft bezwaar tegen de camera’s in de omgangsruimte en de bewakers op het terrein die naar binnen (kunnen) kijken.  Zij wil liever een neutrale plek. Het telefonisch contact is niet op gang gekomen.
4.3
De GI handhaaft na verwijzing haar verweer en verzoekt de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2015 te bekrachtigen en mitsdien het verzoek in hoger beroep van de moeder niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen.
Het verzoek van de moeder tot herstel in het gezag ligt volgens de GI na verwijzing niet meer ter beoordeling aan het hof voor. Derhalve gaat de GI in haar verweer enkel in op het verzoek tot nadere vaststelling van de omgangsregeling.
[kind b] verblijft momenteel in een pleeggezin en [kind a] sinds juli 2016 in een groep van de Hondsberg. Voor [kind a] wordt gezocht naar een geschikt gezinshuis. Bij beide kinderen is in 2014 door Lucertis ADHD en hechtingsproblematiek vastgesteld. Beiden hebben een licht verstandelijke beperking en laten moeilijk hanteerbaar probleemgedrag zien waarvoor [kind a] door fixatie en kamerplaatsing tot rust gebracht moet worden en [kind b] van school geschorst is. De GI, de Hondsberg en de pleegouders van [kind b] vermoeden dat de achteruitgang in gedrag van de kinderen sinds september 2017, wordt veroorzaakt door de herleefde omgang met de moeder. De pleegouders van [kind b] maken zich grote zorgen over de veiligheid tijdens de omgang. De omgang geeft veel onrust waardoor hij gedragsproblemen ontwikkelt. Flexus pleegzorg, die [kind b] na de omgang opvangt, herkent en erkent dit. Nadat de omgang heeft plaatsgehad en voordat [kind a] teruggaat naar de Hondsberg, vangen haar pleegouders haar op om de omgang te verwerken. De Hondsberg ziet dat [kind a] rond de omgang agressiever wordt en vaker gefixeerd naar haar kamer wordt gebracht. [kind a] zelf heeft op 2 maart 2018 gezegd dat zij, ondanks de buikpijn die zij krijgt van de angst dat de moeder boos wordt, de omgang één keer in de zes weken wil laten doorgaan.
Sinds januari 2018 zijn meerdere omgangsmomenten niet doorgegaan en later ingehaald omdat geen geschikte locatie kon worden gevonden. De omgang zelf gaat nu wel goed, maar daaromheen is de communicatie met de moeder minder goed. Volgens de GI hebben de kinderen nooit langer dan een jaar achtereen de kans gehad te wennen aan een stabiele omgang met de moeder. Omdat sinds januari 2018 de omgang onrustig verloopt, acht de GI intensivering van de omgang niet in het belang van de kinderen. De kinderen hebben behoefte aan een stabiele omgang op een geschikte vaste locatie. Bovendien laten de kinderen sinds september 2017 meer probleemgedrag zien. De GI vindt het derhalve niet in het belang van de kinderen de omgang te intensiveren.
De GI heeft inmiddels een orthopedagoog gevonden die zal onderzoeken welke omgang bij ieder kind afzonderlijk het beste past. De financiering voor het onderzoek is nog niet rond en ligt voor bij de gemeente Rotterdam. De GI is voornemens dit onderzoek uit te laten voeren ongeacht de uitkomst van deze procedure.
4.4
De pleegouders van [kind b] hebben eveneens aangevoerd dat het gezag niet meer ter beoordeling aan het hof voorligt, nu de rechterlijke uitspraak hieromtrent in kracht van gewijsde is gegaan. De herstelde omgangsregeling heeft weerslag op [kind b] . Hij heeft een herstelperiode van twee weken waarin hij brutaal en agressief gedrag vertoont. In de derde week komt hij pas weer tot rust en kan hij zijn emoties verwoorden. Tegen de huidige omgangsregeling, die is vastgesteld bij het vonnis in kort geding van 29 juni 2018, hebben de pleegouders bezwaar. Buiten de wijkteammedewerkster, is niemand aanwezig bij de omgang. De voogd mag slechts incidenteel aanwezig zijn wanneer dat tijdig wordt aangegeven. Bij de omgang willen de pleegouders aanwezig zijn samen met de pleegzorgmedewerker en de voogd. Bij telefonisch contact heeft [kind b] geen baat nu hij niet snapt hoe hij daarmee moet omgaan, hij heeft het niveau van een vijf- tot zesjarige. Op dit moment wordt bij [kind b] een ontwikkeling-anamnese en een IQ-onderzoek door Yulius gedaan. Een kind-psychiatrisch onderzoek moet nog plaatsvinden. Na afronding van dit onderzoek zal een advies volgen over eventuele behandeling.
4.5
De raad heeft ter zitting in hoger beroep erop gewezen dat het hof ten aanzien van het gezag een onderzoek kan gelasten waarin de raad onderzoekt of tegemoet kan worden gekomen aan de verzoeken van de moeder. Dit zal wel snel moeten gebeuren nu de kinderen spoedig duidelijkheid over hun perspectief nodig hebben. Ten aanzien van de uitbreiding van de omgang heeft de raad geadviseerd de zaak aan te houden tot de bevindingen van de orthopedagoog bekend zijn. In ieder geval dient het verzoek van de moeder niet te worden toegewezen voordat duidelijk is wat de orthopedagoog adviseert. Tot die tijd adviseert de raad, in lijn met de GI, de omgangslocatie niet te wijzigen tenzij een goede vaste locatie is gevonden.
4.6
Het hof overweegt als volgt.
4.7
Na verwijzing door de Hoge Raad dient het hof als verwijzingsrechter ingevolge artikel 424 Rv te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Het hof is dientengevolge gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak. Deze zijn ofwel onaantastbaar geworden door de uitspraak van de Hoge Raad of doordat geen cassatieklachten ertegen gericht zijn.
Uit het cassatierekest van de moeder blijkt dat zij zich met haar klachten tegen de beschikking van het hof Den Haag van 21 september 2016 slechts heeft gericht tegen de schorsing van de omgangsregeling. De Hoge Raad laat zich in zijn beschikking dan ook slechts over dit onderdeel van de vernietigde beschikking uit. Het hof Den Haag heeft de bestreden beschikking op het onderdeel van de afwijzing van het verzoek van de moeder tot herstel van het gezag bekrachtigd. Deze beslissing is in kracht van gewijsde gegaan, nu  hiertegen geen cassatiemiddelen zijn gericht. Het hof zal zich in zijn oordeel daarom beperken tot de verzoeken van de moeder ten aanzien van de omgangsregeling en haar  verzoek tot herstel in het gezag dan wel aanhouding van de behandeling voor het verrichten van nader onderzoek hieromtrent niet ontvankelijk verklaren.
4.8
Thans ligt nog voor de vraag welke omgangsregeling het meest in het belang van de kinderen is. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.4.3 van de beschikking van de Hoge Raad van 19 mei 2017 zal het hof deze vraag mede beoordelen naar de huidige stand van zaken. Gedurende de afgelopen jaren is de omgangsregeling, zoals deze sinds de bestreden beschikking geldt, op verschillende manieren uitgevoerd en heeft deze vele malen geen doorgang gehad. De oorzaak hiervan is niet alleen in de schorsing gelegen (die ondanks de uitspraak van de Hoge Raad enige tijd is toegepast), maar ook in de zeer stroeve communicatie tussen de moeder en andere betrokkenen alsmede in het feit dat geen geschikte locatie kon worden gevonden. Ter zitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat de omgangsregeling wat beter verloopt dan voorheen maar dat deze communicatie nog altijd stroef verloopt en weinig uitzicht op verbetering daarvan is. De GI heeft ter zitting in hoger beroep kenbaar gemaakt dat een orthopedagoog uitbreiding van de omgangsregeling zal onderzoeken. De financiering van dit onderzoek is echter nog niet rond, waardoor nog onduidelijk is wanneer het onderzoek zal plaatsvinden. Tevens zijn de inhoud en de opzet van het onderzoek nog onvoldoende duidelijk. Het hof acht het onwenselijk om, in afwachting van de resultaten van dat onderzoek, de kinderen nog langer in onduidelijkheid te laten. Zij hebben in het belang van hun ontwikkeling baat bij duidelijkheid op korte termijn en voorspelbaarheid over de wijze waarop de omgang zal plaatsvinden. Het hof ziet derhalve, anders dan de raad, geen aanleiding voor aanhouding van de zaak tot het onderzoek van de orthopedagoog is afgerond.
Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de huidige omgang in beginsel eenmaal per zes weken gedurende een uur bij het Centrum voor Jeugd en Gezin onder begeleiding van de wijkteammedewerker plaatsvindt. De frequentie en de duur van de omgang en de wijze waarop de omgang nu wordt uitgevoerd geven regelmaat en stabiliteit en zijn dan ook in het belang van de kinderen. Dit betekent dat het hof een uitbreiding van de omgang naar eenmaal per vier weken gedurende langere tijd, zoals door de moeder is verzocht, thans niet in het belang van de kinderen acht. Daarnaast acht het hof het in het belang van de kinderen dat de wijze waarop de omgang thans wordt uitgevoerd, wordt gecontinueerd. Aanwezigheid van de pleegouders en de pleegzorgwerker, zoals door de pleegouders is voorgesteld, zouden deze stabiliteit negatief kunnen beïnvloeden. Wel hecht het hof waarde aan nabespreking van het bezoek met de moeder, zodat het hof dit als voorwaarde zal opnemen. Het hof stelt de omgangsregeling als volgt vast.
De kinderen en de moeder hebben omgang met elkaar:
één keer per zes weken een uur;
onder begeleiding van een medewerker van het wijkteam en incidenteel (tijdig aangekondigd) een voogdijwerker;
bij het Centrum voor Jeugd en Gezin in [plaats] en indien uit onderzoek een andere stabiele locatie naar voren komt, kan dit in overleg worden gewijzigd;
onder de volgende voorwaarden:
de omgang vindt plaats buiten aanwezigheid van de pleegouders en de pleegzorgwerker;
de moeder praat niet negatief naar of over de pleegouders in het bijzijn van de kinderen, waartoe ook uitlatingen over het haar of de kleding van de kinderen behoren;
de moeder belast de kinderen niet met volwassenenproblemen;
als de kinderen overstuur raken wordt het bezoek beëindigd;
er wordt op respectvolle manier met elkaar omgegaan;
de moeder bespreekt het bezoek vijf minuten na met de begeleider.
4.9
Het hof zal de door de moeder verzochte vaststelling van telefonische contacten afwijzen. Vastlegging van dergelijke contacten acht het hof niet in het belang van de kinderen nu deze, naast bovengenoemde omgangsregeling die op regelmatige basis dient plaats te hebben en stabiliteit moet geven, te veel onrust zullen opleveren.
4.10
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
verklaart de moeder niet ontvankelijk in haar verzoek tot herstel in het ouderlijk gezag over de kinderen;
vernietigt de bestreden beslissing van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2015 met betrekking tot de onder 3.2 vastgestelde omgangsregeling
en opnieuw rechtdoende:
stelt de omgangsregeling als volgt vast:
de kinderen en de moeder hebben omgang met elkaar:
één keer per zes weken een uur;
onder begeleiding van een medewerker van het wijkteam en incidenteel (tijdig aangekondigd) een voogdijwerker;
bij het Centrum voor Jeugd en Gezin in [plaats] en indien uit onderzoek een andere stabiele locatie naar voren komt, kan dit in overleg worden gewijzigd;
onder de volgende voorwaarden:
de omgang vindt plaats buiten aanwezigheid van de pleegouders en de pleegzorgwerker;
de moeder praat niet negatief naar of over de pleegouders in het bijzijn van de kinderen, waartoe ook uitlatingen over het haar of de kleding van de kinderen behoren;
de moeder belast de kinderen niet met volwassenenproblemen;
als de kinderen overstuur raken wordt het bezoek beëindigd;
er wordt op respectvolle manier met elkaar omgegaan;
de moeder bespreekt het bezoek vijf minuten na met de begeleider;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte voor zover nog aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van mr. W.J. Boon als griffier en is op 13 november 2018 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.