ECLI:NL:GHSHE:2018:1758
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.700/01
arrest van 24 april 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S.E.C. Veldhof te Goes,
tegen
Enexis B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2016 (ECLI:NL:RBZWB:2016:3985), door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Enexis als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/302948 / HA ZA 15-504)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 14 oktober 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met een productie;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van Enexis.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Enexis heeft in haar antwoordakte betoogd dat de door [appellant] genomen akte gelet op de inhoud daarvan geen akte in de zin van het procesreglement is (een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop bevat), maar een niet toelaatbare memorie van repliek. Volgens Enexis moet de akte daarom geheel buiten beschouwing worden gelaten.
Het hof verwerpt dit betoog. De akte, waarvan de feitelijke tekst per saldo niet meer dan twee pagina’s beslaat, bevat slechts enkele beknopte uitwerkingen van eerder door [appellant] betrokken stellingen, en voorts enkele beknopte herhalingen van eerdere stellingen. Het stuk moet daarom worden beschouwd als een toelaatbare akte. Enexis heeft in haar antwoordakte inhoudelijk op de akte gereageerd. In zoverre is ook aan het beginsel van hoor en wederhoor tegemoet gekomen. Het hof zal de akte van [appellant] daarom niet buiten beschouwing laten.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] woont aan de [adres] te [woonplaats] . In de woning bevindt zich een verwarmd binnenzwembad. Voorts exploiteert [appellant] op dat adres een siersmederij.
Vanaf 16 mei 2002 tot 17 april 2014 heeft tussen Enexis en [appellant] een overeenkomst bestaan op grond waarvan Enexis aan [appellant] ten behoeve van het adres [adres] te [woonplaats] onder meer een elektriciteitsaansluiting en een kWh-meter ter beschikking heeft gesteld en meetdiensten heeft geleverd. Via de elektriciteitsaansluiting is elektriciteit geleverd aan het adres.
[appellant] heeft bij de conclusie van antwoord een aan hem gerichte factuur van 22 oktober 2013 van Wedo4U ten bedrage van € 425,20 overgelegd, met daarop de volgende werkomschrijving:
‘Uitbreiding groepenkast t.b.v. nieuwe kraanbalk. Monteren van nieuwe achterwand in meterkast werkplaats.’
- In het door [appellant] in het geding gebrachte proces-verbaal van de politie van 3 juli 2014 staat onder meer het volgende:
‘Op 20 maart 2014 is er een MMA melding binnengekomen die luidt:
dhr. [appellant] , [adres] (…) in [woonplaats] houdt zich bezig met hennepteelt.
Bekend is dat hij eerder hennep heeft gekweekt in een koelwagen op zijn terrein.
Door Enexis werd een codameting verricht op het perceel [adres] [woonplaats] .
Hierbij werd een positief patroon waargenomen dag en nacht van 18.00 uur tot 06.00
uur. Er zouden dan 12 lampen in werking zijn. Tussen 06.00-18.00 uur zouden er 20
lampen branden.
Op de gemeten kabel met henneppatroon zitten twee woningen en een melkkast verderop in het terrein. De gemeten woningen betreffen het pand van [appellant] en de daar tegenover gelegen boerderij aan [straat 1] .
Naar aanleiding van vorenstaande werd op 17 april 2014 te 13.10 uur een onderzoek ingesteld op de [adres] te [woonplaats] naar aanleiding van een vermoeden van een overtreding van de Opiumwet. Er is ter plaatse geen hennepkwekerij aangetroffen en er zijn ook geen sporen aangetroffen dat er in het verleden een hennepkwekerij gezeten heeft.
Terwijl een onderzoek is ingesteld naar de eventuele aanwezigheid van een hennepkwekerij (…) werd door Enexis een onderzoek ingesteld in de meterkast welke staat in de loods staande op het terrein [adres] te [woonplaats] .
De fraude-inspecteur (…) deelde ter plaatse mede dat de zegels niet in orde waren en dat de meter open geweest was. Er zou maar 1/3 van de stroom geregistreerd worden. De stroom zou maar over één fase gaan in plaats van 3 fases.
Op 2 juli 2014 heb ik, verbalisant, de door Enexis gedane aangifte van diefstal van
elektriciteit verwerkt tot een proces-verhaal. (…)
De verdachte [appellant] is na ontbieding vrijwillig aan het bureau van politie (…) verschenen voor het afleggen van een verklaring.
De verdachte [appellant] ontkende enige verboden handeling in de meterkast verricht te
hebben. Volgens [appellant] zou de meter defect zijn.’
- Enexis heeft een rapport van een tot Enexis behorende gecertificeerde onderzoeksafdeling van 24 juni 2014 in het geding gebracht. In dit rapport staat onder meer het volgende:
‘
Resultaten:
De meter werd aangeboden met aan de linkerkant van de meter
geen verzegeling
en aan de rechterkant een
bedrijfsverzegeling
.
De bovenkap kon gemakkelijk los van de onderkap, dit duidt erop dat de bovenkap eerder los is geweest van de onderkap.
Men heeft dan de
mogelijkheid
de meter in zijn
registratie
te
belemmeren
.
Er zijn
beschadigingen
aan het telwerk.
Op locatie trof men de meter aan met de “shunten” open van L2+L3, er is dan
geen registratie
meer mogelijk. Er is dan maar voor
33% registratie
mogelijk indien over de
3 fase de belasting gelijk is verdeeld.
Conclusie:
Aan de hand van de bevindingen van het onderzoek valt niet anders te concluderen dat de registratie van de afgenomen energie niet juist kan worden vastgesteld.’
Bij factuur van 26 juni 2014 heeft Enexis aan [appellant] € 28.487,86 in rekening gebracht. Het bedrag is opgebouwd uit tien op de factuur weergegeven posten. De eerste acht posten hebben betrekking op diverse kosten en belopen tezamen € 783,88. De negende post bedraagt € 611,82 en ziet op het verbruik van 8.867 kWh elektriciteit. De tiende post bedraagt € 27.092,16 en heeft betrekking op het verbruik van 392.640 kWh elektriciteit.
[appellant] heeft op 28 juli 2014 ten titel van schadevergoeding € 1.395,70 (het totaal van de hiervoor genoemde bedragen van € 783,88 en € 611,82) betaald aan Enexis.
Bij brief van 5 december 2014 heeft de officier van justitie aan [appellant] meegedeeld dat [appellant] niet wordt vervolgd en dat de op 26 september 2014 aan [appellant] (ter zake diefstal van elektriciteit) opgelegde strafbeschikking wordt ingetrokken.
[appellant] heeft bij de conclusie van antwoord een schriftelijke verklaring van dhr. [getuige] van Wedo4U van 28 november 2014 overgelegd, waarin met betrekking tot de op de factuur van 22 oktober 2013 vermelde werkzaamheden onder meer het volgende staat:
‘Tijdens deze werkzaamheden heb ik geen afwijkende situatie aangetroffen in de meterkast, alle zegels waren aanwezig en naar mijn mening was alles in orde.
Nadat alles weer gemonteerd was heb ik alles getest voor zover het mogelijk was. Visueel zijn er na montage geen defecten aangetroffen.
Ik heb later vernomen dat er problemen waren met de meter. Deze problemen kunnen zijn veroorzaakt door het neerleggen van de meter. Doordat deze naar voren op de grond is geplaatst, kunnen er shunts los geraakt zijn die niet meer op hun plaats terug komen bij terug monteren van de meter.”
- Op de website van Wedo4U wordt voor hekwerken, poorten, naambordjes en soorgelijke items verwezen naar de Siersmederij van [appellant] .
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Enexis veroordeling van [appellant] tot betaling van het onbetaald gebleven factuurbedrag van € 27.092,16 vermeerderd met de wettelijke rente zoals in de inleidende dagvaarding aangegeven en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Op 17 april 2014 is geconstateerd dat er is gemanipuleerd en gefraudeerd met de kWh-meter in het pand van [appellant] door bij twee van de drie fasen de “shunts” open te draaien. Dat heeft tot gevolg gehad dat slechts 1/3e deel van de verbruikte elektriciteit op de meter is geregistreerd. Omdat [appellant] op geen enkele aannemelijke wijze heeft gesteld wanneer de shunts zijn opengezet, kan er in redelijkheid vanuit worden gegaan dat de shunts gedurende de hele contractperiode, dus vanaf 16 mei 2002 tot 17 april 2014, open hebben gestaan. Gedurende de hele contractperiode is een verbruik van 196.320 kWh geregistreerd. Omdat slechts 1/3e deel van het verbruik werd geregistreerd, is er in de contractperiode (2 x 196.320 =) 392.640 kWh aan verbruikte elektriciteit niet geregistreerd.
Daarnaast is geconstateerd dat de meter is verdraaid, zodat ook om die reden niet de juiste meterstanden konden worden afgelezen. Er kan in redelijkheid van worden uitgegaan dat als gevolg daarvan in de periode tussen 14 mei 2013 en 17 april 2014 8.867 kWh te weinig is geregistreerd (naast de fraude die veroorzaakt is door het opendraaien van de shunts).
[appellant] was op grond van de door hem met Enexis gesloten overeenkomst verplicht om als “goed huisvader” voor de elektriciteitsaansluiting en de meetinrichting te zorgen. [appellant] is in de nakoming van die zorgplicht tekortgeschoten, en moet daarom de door Enexis geleden schade vergoeden. Subsidiair is [appellant] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade. Enexis heeft de door haar geleden schade gespecificeerd in haar factuur van 26 juni 2014. Omdat [appellant] van de op de factuur genoemde posten de kosten van in totaal € 783,88 en het niet geregistreerde verbruik ter zake het verdraaien van de meter (€ 611,82 ter zake 8.867 kWh elektriciteit) al heeft voldaan, moet hij het bedrag van € 27.092,16 ter zake de gedurende de contracperiode ten onrechte niet geregistreerde 392.640 kWh elektriciteit alsnog voldoen.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4
In het tussenvonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In het eindvonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
De rechtbank gaat uit van de juistheid van de bevindingen van de fraude-inspecteur van Enexis en van de onderzoeksafdeling van Enexis zoals neergelegd in het rapport van 24 juni 2014 (rov. 4.3).
Het verweer van [appellant] dat de beschadigingen kunnen zijn ontstaan tijdens de werkzaamheden van oktober 2013 moet worden verworpen (rov. 4.4).
Het verweer van [appellant] dat zijn voorganger (hof: vóór 16 mei 2002) de meter heeft gemanipuleerd, gaat niet op (rov. 4.6).
Het verweer van [appellant] dat hij niet op de hoogte was van de manipulatie van de meter kan hem niet baten, omdat hij in dat geval kennelijk te weinig controlemaatregelen heeft genomen jegens andere in zijn pand aanwezige personen en dan dus in zoverre in zijn zorgplicht tekortgeschoten is (rov. 4.7, eerste deel).
[appellant] is dus tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en zijn handelen kan bovendien worden aangemerkt als onrechtmatig. [appellant] moet daarom de door Enexis geleden schade vergoeden (rov. 4.8).
De bewijslast van de omvang van de afgenomen elektriciteit rust op Enexis. Aan dat bewijs mogen echter in dit geval, waarin het enige controlemiddel van Enexis is gemanipuleerd, geen al te zware eisen worden gesteld (rov. 4.9, eerste deel).
De door Enexis gemaakte berekening van het geschatte verbruik die enerzijds is gebaseerd op het verbruik in de voorlaatste registratieperiode en anderzijds op de omstandigheid dat twee van de drie shunts buiten werking waren gesteld, komt niet onredelijk voor, en kan gevolgd worden (rov. 4.9).
De schade als gevolg van het openstaan van de twee shunts kan dus begroot worden op het door Enexis gevorderde bedrag van € 27.092,16. De vordering van Enexis wordt daarom toegewezen (rov. 4.10).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan Enexis € 27.092,16 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 17 april 2014. De rechtbank heeft [appellant] voorts in de proceskosten veroordeeld.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot:
afwijzing van de vorderingen van Enexis;
veroordeling van Enexis tot terugbetaling van de op grond van het vonnis door [appellant] aan Enexis betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente;
veroordeling van Enexis in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
Met betrekking tot grief 1: bevindingen fraude-inspecteur en onderzoeksafdeling van Enexis
3.4.1.
Door middel van grief 1 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de bevindingen van de fraude-inspecteur van Enexis en van de onderzoeksafdeling van Enexis zoals neergelegd in het rapport van 24 juni 2014. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat er geen onafhankelijke derde is die de technische stellingen van Enexis onderschrijft.
3.4.2.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat in hoger beroep alleen nog de vordering van Enexis ter zake niet geregistreerd verbruik door het open zetten van de shunts aan de orde is. De rechtbank heeft in rov. 4.10 van het vonnis geoordeeld dat de vorderingen ter zake gebreken aan het telsysteem (hof: ter zake het verdraaien van de meter) en ter zake de gemaakte kosten geen bespreking meer behoeven omdat die vorderingen al betaald zijn. Dat oordeel, dat gebaseerd is op de betaling die [appellant] op 28 juli 2014 heeft gedaan, is door [appellant] niet bestreden.
3.4.3.
Enexis heeft haar stelling dat de shunts van twee van de drie fasen in de meter op 17 april 2014 bij het politieonderzoek in de woning open stonden, in de inleidende dagvaarding op gedetailleerde wijze onderbouwd met onder meer:
de als productie 1 en 2 overgelegde foto’s, waarop de ontbrekende verzegeling aan de linkerzijde van de meterkast en de valse verzegeling aan de rechterzijde van de meterkast zichtbaar zijn;
als productie 9 en 10 overgelegde foto’s, waarop de drie shunts, waarvan er twee open staan, zichtbaar zijn.
Dat dit de situatie was waarin de shunts zich op 17 april 2014 bevonden, is door [appellant] in de toelichting op grief 1 niet gemotiveerd betwist. Het hof heeft geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de fraude-inspecteur deze shunts zelf heeft geopend. Dat heeft [appellant] in de toelichting op zijn grief ook niet gesteld.
3.4.4.
[appellant] heeft in de toelichting op zijn grieven evenmin het door de rechtbank gevolgde standpunt van Enexis betwist dat het open staan van twee van de drie shunts tot gevolg heeft dat slechts 1/3e deel van het daadwerkelijke elektriciteitsverbruik op de meter wordt geregistreerd.
3.4.5.
Bij deze stand van zaken strekt ook voor het hof tot uitgangspunt dat op 17 april 2014, toen de politie de woning betrad en het onderzoek begon, twee van de drie shunts openstonden en dat dit tot gevolg had dat slechts 1/3e deel van het daadwerkelijke elektriciteitsverbruik op de meter wordt geregistreerd, zoals verwoord in het rapport van de onderzoeksafdeling van 24 juni 2014. Reeds om deze reden kan grief 1 geen doel treffen. Omdat [appellant] de stellingen van Enexis op dit punt niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, ziet het hof geen aanleiding om dit punt bewijslevering te laten plaatsvinden.
Met betrekking tot grief 2:
3.5.1.
Grief 2 is gericht tegen de overweging waarin de rechtbank het verweer van [appellant] dat de beschadigingen kunnen zijn ontstaan tijdens de werkzaamheden van oktober 2013 heeft verworpen. [appellant] heeft dat verweer bij conclusie van antwoord gevoerd, en daartoe verwezen naar de schriftelijke verklaring van dhr. [getuige] van Wedo4U van 28 november 2014. In die verklaring staat dat het losraken van de shunts kan zijn veroorzaakt door het tijdens de werkzaamheden naar voren op de grond neerleggen van de meter. Tegen het oordeel van de rechtbank dat dit verweer ongeloofwaardig en onvoldoende onderbouwd is, heeft [appellant] in de toelichting op grief 2 geen argumenten aangevoerd. Ook het hof acht het verweer in het licht van de door Enexis overgelegde foto’s en gegeven toelichting onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers niet nader toegelicht hoe het openstaan van de (normaalgesproken vastgeschroefde) shunts kan zijn veroorzaakt door het neerleggen van de meter.
3.5.2.
In de toelichting op de grief voert [appellant] wel aan dat dhr. [getuige] van Wedo4U in zijn schriftelijke verklaring van 28 november 2014 heeft gesteld dat hij tijdens de uitvoering van de werkzaamheden in oktober 2013 geen afwijkende situatie heeft aangetroffen in de meterkast, dat alle zegels op dat moment aanwezig waren en dat naar zijn mening alles in orde was. Volgens [appellant] volgt hieruit dat de defecten aan de meter (naar het hof begrijpt: het open staan van twee van de drie shunts) pas ná 20 oktober 2013 zijn ontstaan of zijn aangebracht, en brengt dat mee dat de door Enexis geleden schade pas vanaf dat moment en niet vanaf het begin van de contractperiode in 2002 moet worden berekend.
3.5.3.
[appellant] heeft in hoger beroep, aansluitend op dit betoog, uitdrukkelijk aangeboden om te bewijzen dat de meter in oktober 2013 (naar het hof begrijpt: ten tijde van de door dhr. [getuige] uitgevoerde werkzaamheden) geen gebreken vertoonde. Naar het hof begrijpt wil [appellant] in dat kader tevens toegelaten worden tot de levering van het bewijs dat op dat moment de originele verzegelingen nog aanwezig waren. Dit is een relevant bewijsaanbod. Het hof zal [appellant] tot deze bewijslevering toelaten en elk verder oordeel over grief 2 aanhouden.
Met betrekking tot grief 3: schending zorgplicht, tekortkoming
3.6.1.
Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] gelet op (voor zover in hoger beroep van belang) het open staan van de shunts onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn zorgplicht, en dus tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met Enexis. In de toelichting op de grief heeft [appellant] alleen onder verwijzing naar grief 1 aangevoerd dat de gestelde gebreken (hof: voor zover in hoger beroep van belang betreft dat het open staan van de shunts) niet door een onafhankelijke partij zijn vastgesteld. Volgens [appellant] brengt dat mee dat er niet van kan worden uitgegaan dat deze gebreken daadwerkelijk zijn geconstateerd.
3.6.2.
Het hof verwerpt deze grief om de in rov. 3.4.3 tot en met 3.4.5 van dit arrest gegeven redenen. Dat de shunts open stonden op 17 april 2014 staat in dit hoger beroep vast. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief niet betwist dat dit meebrengt dat hij in zijn zorgplicht en dus in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. [appellant] heeft evenmin betwist dat die tekortkoming aan hem kan worden toegerekend en dat hij de door die tekortkoming veroorzaakte schade aan zijn contractuele wedepartij Enexis moet vergoeden. Alleen het moment waarop de shunts zijn opengezet is nog een punt van discussie dat relevant is voor de berekening van de hoogte van de schade. Over dat moment kan naar aanleiding van grief 2 en de hierna nog te behandelen grief 6 bewijslevering plaatsvinden.
Met betrekking tot grief 4: onrechtmatige daad?
3.7.1.
Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen van [appellant] tevens als onrechtmatig kan worden aangemerkt. In de toelichting op de grief heeft [appellant] betwist dat hij de manipulaties aan de meter zelf heeft uitgevoerd dan wel iemand daartoe heeft aangezet. Van enig daarop betrekking hebbend handelen van [appellant] is volgens hem geen sprake geweest.
3.7.2.
Deze grief hoeft niet behandeld te worden. [appellant] is immers al aansprakelijk voor de door Enexis geleden schade omdat [appellant] in de nakoming van de ingevolge de overeenkomst op hem rustende zorgplicht is tekortgeschoten (zie rov. 3.6.2 van dit arrest).
De primaire grondslag van de vordering van Enexis – een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de overeenkomst – kan die vordering dus dragen, zij het dat over de omvang van de toewijsbare schadevergoeding nog nader geoordeeld moet worden. Het hof komt daarom niet toe aan de door de Enexis genoemde subsidiaire grondslag, zijnde onrechtmatige daad. Ook de rechtbank had die grondslag strikt genomen niet moeten behandelen en dus niet moeten honoreren. Alleen in zoverre is grief 4 terecht voorgedragen.
Met betrekking tot grief 5
3.8.1.
Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9 van het vonnis dat de bewijslast van de omvang van de afgenomen elektriciteit weliswaar op Enexis rust maar dat aan dat bewijs in dit geval, waarin het enige controlemiddel van Enexis is gemanipuleerd, geen al te zware eisen mogen worden gesteld. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat een dergelijke benadering voorstelbaar is in zaken waarbij illegaal stroom is afgetapt ten behoeve van een hennepkwekerij maar dat bij [appellant] geen sprake was van een hennepkwekerij of van diefstal van energie.
3.8.2.
Het hof verwerpt deze grief omdat in het onderhavige geval de verzegelingen van de meterkast zijn verbroken en op een voor Enexis verborgen gehouden moment twee van de drie shunts zijn opengezet, waardoor vanaf dat moment 2/3e deel van de afgenomen stroom niet werd geregistreerd. Voor deze situatie geldt naar het oordeel van het hof hetgeen het hof eerder in rov. 3.3.6 van het door Enexis genoemde arrest van 9 december 2014, ECLI:NL:GSHE:2014:5166, heeft overwogen:
‘De bewijslast van de omvang van de niet door de meter geregistreerde afgenomen elektriciteit berust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv. in beginsel op Enexis. Daarnaast geldt in zaken als de onderhavige het volgende.
Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. In het geval dat, zoals hier, het enige controlemiddel van Enexis (de meetinrichting) niet meer betrouwbaar is ten gevolge van een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter en correcte meting dan onmogelijk is gemaakt, mag aan het bewijs van de omvang van de energieafname geen al te zware eisen worden gesteld en kan Enexis volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken.
Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aldus aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode is geteeld voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen, omdat niet aan de stelplicht is voldaan.’
3.8.4.
Dat in het onderhavige geval een correcte meting niet onmogelijk is gemaakt door een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter te realiseren maar door op een voor Enexis verborgen gehouden moment twee van de drie shunts open te draaien, brengt niet mee dat in dit geval een andere maatstaf dan de zojuist genoemde maatstaf zou moeten worden gehanteerd. Het verschil tussen beide situaties is slechts dat in het geval van een illegale aftakking vóór de kWh-meter onduidelijk is hoeveel elektriciteit per tijdseenheid is afgenomen, terwijl in het geval van [appellant] wèl duidelijk is hoeveel elektriciteit per tijdseenheid is afgenomen na het open zetten van de shunts – namelijk drie keer de geregistreerde hoeveelheid. Dat verschil laat onverlet dat het in beide gevallen aan Enexis onmogelijk is gemaakt om de hoeveelheid afgenomen elektriciteit vast te stellen. Dat dit in het onderhavige geval veroorzaakt wordt door het feit dat voor Enexis verborgen gehouden is wanneer de shunts zijn opengezet, brengt niet mee dat afgeweken moet worden van de hiervoor in rov. 3.8.3 genoemde bewijswaarderingsmaatstaf.
3.8.5.
Ook is daarbij niet relevant of de niet geregistreerde stroom is gebruikt voor een hennepkwekerij of voor een ander doel.
3.8.6.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 5.
Met betrekking tot grief 6
3.9.1.
Enexis is bij haar berekening van de geschatte hoeveelheid afgenomen elektriciteit die door het openzetten van de twee shunts niet is geregistreerd, uitgegaan van de veronderstelling dat die shunts vrijwel direct na het ingaan van de overeenkomst in mei 2002 zijn opengezet. De rechtbank heeft die benadering gevolgd. [appellant] is daar met grief 6 tegen opgekomen.
3.9.2.
[appellant] heeft in de toelichting op de grief niet de stelling van Enexis en het oordeel van de rechtbank betwist dat het open staan van twee van de drie shunts tot gevolg heeft gehad dat 2/3e deel van het elektriciteitsverbruik niet werd geregistreerd. Dit strekt dus ook voor het hof tot uitgangspunt.
3.9.3.
De grief is gericht de beslissing van de rechtbank om Enexis te volgen in haar veronderstelling dat de shunts vrijwel direct na het ingaan van de overeenkomst op 16 mei 2002 zijn opengezet, zodat over (vrijwel) de volledige looptijd van de overeenkomst (16 mei 2002 tot 17 april 2014) slechts 1/3e deel van de verbruikte elektriciteit op de meter is geregistreerd. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat “de gebreken aan de kWh-meter (waaronder het hof verstaat: het openstaan van twee van de drie shunts) kort voor de ontdekking op 17 april 2014 moeten zijn ontstaan.”
3.9.4.
In zijn in hoger beroep genomen akte heeft [appellant] dat standpunt onderbouwd met de stelling dat de meterstand in het pand van Enexis in de contractperiode van 16 mei 2002 tot 17 april 2014 meermalen is opgenomen door een meteropnemer van Enexis. Daarbij is nooit geconstateerd dat een originele verzegeling ontbrak. Volgens [appellant] wijst dit erop dat de “gebreken” pas na de laatste inspectie van oktober 2013 zijn ontstaan. Het hof acht dit betoog niet overtuigend. [appellant] heeft niet het reeds in eerste aanleg gevoerde betoog van Enexis betwist dat de opname van de meterstanden van de zijde van Enexis, die doorgaans eens per drie jaar plaatsvindt, vaak wordt uitgevoerd door studenten, die uitsluitend tot taak hebben de meterstand te noteren en niet om een verdergaande controle van de meterkast uit te voeren.
3.9.5.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat “de gebreken aan de kWh-meter” kort voor de ontdekking op 17 april 2014 moeten zijn ontstaan, heeft [appellant] in de toelichting op grief 6 voorts, samengevat, het volgende aangevoerd.
Het geregistreerde jaarlijkse elektriciteitsverbruik gedurende de contractperiode bedraagt, indien het laatste jaar waarin een gebrek aan de meter is ontstaan buiten beschouwing wordt gelaten, gemiddeld 17.224 kWh per jaar, zijnde gemiddeld 47 kWh per dag.
Het verbruik in de periode van 23 april 2014 (moment plaatsen nieuwe meter) tot 15 november 2016 (kort voor het nemen van de memorie van grieven) bedraagt gemiddeld 18.469 kWh per jaar, terwijl [appellant] in die periode is gaan samenwonen met een nieuwe partner en haar twee kinderen en zijn kantoor heeft voorzien van een systeemplafond met elektrische verwarmingspanelen, hetgeen de stijging van gemiddeld 17.224 kWh per jaar naar gemiddeld 18.469 kWh per jaar kan verklaren. [appellant] heeft zijn onderneming zoals voorheen voortgezet en ook overigens zijn elektriciteitsverbruik niet in relevante mate gewijzigd. De door Enexis gehanteerde veronderstelling dat [appellant] vanaf 2002 gemiddeld 49.080 kWh per jaar heeft verbruikt (waarvan hij nog 2/3e deel moet betalen) kan dus volstrekt niet juist zijn.
3.9.6.
In verband met dit betoog heeft [appellant] uitdrukkelijk aangeboden om te bewijzen dat zijn gemiddeld elektriciteitsverbruik per jaar in de periode na de installatie van de nieuwe meter op 23 april 2014 niet wezenlijk afwijkt van de gemiddelde hoeveelheid elektriciteit die in de periode van 2002 tot 2013 per jaar door hem is verbruikt. [appellant] heeft aangeboden dit bewijs te leveren door getuigen te laten horen die kunnen verklaren over zijn toenmalige en huidige woon- en werksituatie. Dit is een relevant bewijsaanbod. Het hof zal [appellant] tot deze bewijslevering toelaten en elk verder oordeel over grief 6 aanhouden.
Met betrekking tot de grieven 7 en 8
3.10.
De grieven 7 en 8 hebben, gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis, nu zij geheel voortbouwen op de eerdere grieven. Het hof zal elk oordeel over deze twee grieven aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe om te bewijzen:
A.     dat de meter ten tijde van de in oktober 2013 door dhr. [getuige] uitgevoerde werkzaamheden geen gebreken vertoonde, althans dat ten tijde van en na afloop van die werkzaamheden de originele verzegelingen nog aanwezig waren;
B.     dat zijn gemiddeld elektriciteitsverbruik per jaar in de periode na de installatie van de nieuwe meter op 23 april 2014 niet wezenlijk afwijkt van de gemiddelde hoeveelheid elektriciteit die in de periode van 2002 tot 2013 per jaar via zijn elektriciteitsaansluiting is verbruikt;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I.B.N. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 8 mei 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2018.
griffier					rolraadsheer