ECLI:NL:CBB:2019:33
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/861
27300
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2019 in de zaak tussen
[naam 1] B.V. te [plaats] ,
(gemachtigde: mr. V.H. Affourtit),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2015 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie, overgangsregeling wind op land (Besluit SDE) afgewezen.
Bij besluit van 13 april 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder, naar aanleiding van de uitspraak van het College van 13 november 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:446) op het beroep van appellante tegen het besluit van 26 november 2015, laatstgenoemd besluit herzien. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit alsnog gegrond verklaard, maar het primaire besluit gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2018. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens appellante zijn verder nog verschenen [naam 3] en [naam 4] .
Overwegingen
1. 	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
Appellante heeft op 12 mei 2015 bij verweerder SDE-subsidie aangevraagd voor de sloop en vervanging op [naam 2] te [plaats] , van negentien bestaande windturbines met een maximaal nominaal vermogen van in totaal 11,4 megawatt (MW) door negentien nieuwe windturbines met een maximaal nominaal vermogen van in totaal 17,1 MW.
1.2
Bij het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij besluit op bezwaar van 26 november 2015, heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Het College heeft bij uitspraak van 13 november 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:446, de eerdere uitspraak van het College), voor zover hier van belang, het door appellante tegen het besluit van 26 november 2015 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar tegen het primaire besluit te beslissen met inachtneming van de uitspraak van het College.
1.3
In die uitspraak, die ook betrekking heeft op een gevoegd behandeld beroep in een andere zaak, is onder andere het volgende overwogen:
“3.2	Het College volgt appellanten verder in hun standpunt, dat verweerder niet heeft betwist, dat met betrekking tot hun projecten wordt voldaan aan de subsidievoorwaarden. Het betreft hier vervanging op een bepaalde locatie van een bestaand windpark door een nieuw windpark met een hoger vermogen, waarvoor voor 1 januari 2015 een ontwerp-inpassingsplan of ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd of een omgevingsvergunning is aangevraagd. (…)
3.3	(…)
Verweerder is (...) er in de bestreden besluitvorming ten onrechte vanuit gegaan dat ingevolge artikel 62 geldt dat het vermogen van elke nieuwe windturbine ten opzichte van elke oude windturbine met tenminste 1 MW moet toenemen. De bestreden besluiten komen daarom wegens strijd met artikel 62 van de Aanwijzingsregeling 2015 voor vernietiging in aanmerking.
3.4	(...)
Ingevolge artikel 8:41a van de Awb dient de bestuursrechter het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Zoals ter zitting aan de orde is gesteld beschikt het College niet over de gegevens die nodig zijn om de omvang van de subsidie te bepalen. Het College is van oordeel dat in deze zaken toepassing van de bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51d, van de Awb uit het oogpunt van efficiënte geschilbeslechting geen voorkeur heeft boven vernietiging van de bestreden besluiten met de opdracht binnen zes weken nieuwe besluiten op bezwaar te nemen.
3.5
Het College zal de bestreden besluiten vernietigen en bepalen dat verweerder binnen zes weken opnieuw op de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten beslist, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen (…)”.
1.4
Bij het thans bestreden besluit, waarmee verweerder heeft beoogd uitvoering te geven aan de opdracht van het College om een nieuw besluit te nemen, heeft verweerder de afwijzing van de aanvraag om subsidie gehandhaafd. Daaraan is het navolgende ten grondslag gelegd. Ingevolge artikel 58 van het Besluit SDE geldt dat ingeval van verdeling van de subsidie op volgorde van binnenkomst, als ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2015 (Aanwijzingsregeling) hier aan de orde, verweerder het beschikbare subsidiebedrag verdeelt in de volgorde van ontvangst van de aanvragen. Daarbij geldt als datum van ontvangst de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften. Volgens verweerder voldeed, bij nader inzien, de aanvraag van appellante ten tijde van de eerdere uitspraak van het College niet aan de wettelijke voorschriften omdat bij die aanvraag geen ondertekende verklaring was gevoegd waaruit blijkt dat appellante toestemming heeft verkregen van de eigenaren van de beoogde locaties voor het plaatsen van de windturbines waarvoor zij subsidie heeft aangevraagd (toestemmingsverklaring). Omdat appellante in haar aanvraag heeft vermeld dat zij eigenaar is van de beoogde locaties, heeft verweerder haar destijds niet om een toestemmingsverklaring gevraagd. Na de eerdere uitspraak van het College is verweerder gebleken dat appellante geen eigenaar is van de beoogde locaties maar aldaar een recht van opstal heeft. Het alsnog overleggen van een toestemmingsverklaring kan niet meer leiden tot subsidieverlening, omdat het subsidiebudget voor aanvragen die zijn ingediend voor het jaar 2015, inmiddels is uitgeput. De aanvraag is daarom bij het bestreden besluit met toepassing van artikel 4:25, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.
2.	Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Appellante stelt zich primair op het standpunt dat op grond van de eerdere uitspraak van het College vaststaat dat aan alle subsidievoorwaarden is voldaan en dat verweerder in de nieuwe beslissing op bezwaar alleen de omvang van de subsidie had moeten vaststellen. Appellante stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij in haar aanvraag om subsidie terecht heeft vermeld eigenaar van de locatie te zijn en dat daarom aan alle vereisten voor die aanvraag is voldaan. Meer subsidiair stelt appellante zich op het standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, het rechtzekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
3.1
Het regelgevende kader luidt als volgt:
Artikel 3:4 van de Awb
“1 Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2 De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.”
Artikel 4:25 van de Awb
“1 Een subsidieplafond kan slechts bij of krachtens wettelijk voorschrift worden vastgesteld.
2 Een subsidie wordt geweigerd voor zover door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden.
3 Indien niet tijdig, dan wel in bezwaar of beroep of ter uitvoering van een rechterlijke uitspraak omtrent verstrekking wordt beslist, geldt de verplichting van het tweede lid slechts voor zover zij ook gold op het tijdstip, waarop de beslissing in eerste aanleg werd genomen of had moeten worden genomen.”
Artikel 58, eerste lid, van het Besluit SDE
“1 Ingeval van verdeling op volgorde van binnenkomst, verdeelt Onze Minister het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, voor de toepassing van dit artikel, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst geldt.”
Artikel 59, tweede lid, van het Besluit SDE
“(...)
2 Bij ministeriële regeling kan voor een categorie productie-installaties worden bepaald dat Onze Minister afwijzend beslist op een aanvraag indien geen toestemming van de eigenaar van de beoogde locatie is verkregen voor het plaatsen van de productie-installatie.”
Artikel 2 van de Aanwijzingsregeling
“1 Het subsidieplafond voor het verlenen van subsidie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, (...) die is aangevraagd in de periode van 31 maart 2015 (...) tot 17 december 2015 (…) bedraagt € 3.500.000.000,–.
2 De minister verdeelt het bedrag, genoemd in het eerste lid, op volgorde van binnenkomst van de aanvragen.
(...)
4 De minister beslist afwijzend op een aanvraag om subsidie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit (…) door een productie-installatie van een categorie als bedoeld in het eerste lid indien geen toestemming van de eigenaar van de beoogde locatie is verkregen voor het plaatsen van de productie-installatie.
(...)”.
3.2
Het geding spitst zich toe op de vraag of het verweerder na de eerdere uitspraak van het College vrijstond alsnog, voor appellante negatieve, consequenties te verbinden aan het feit dat appellante het desbetreffende aanvraagformulier fout had ingevuld.
3.3
Verweerder heeft zich, na de eerdere uitspraak van het College en nadat hij op grond van een aanvraag om subsidie van appellante voor het jaar 2017 was gaan twijfelen of appellante de aanvraag voor het jaar 2015 wel juist had ingevuld, op het standpunt gesteld dat appellante geen eigenaar was van de voor de plaatsing van de windturbines benodigde grond, maar dat zij gerechtigde was tot opstalrechten die waren gevestigd op die grond. Verweerder is eerder uitgegaan van de juistheid van de door appellante verstrekte informatie in het digitale aanvraagformulier waarmee zij de in geding zijnde SDE-subsidie heeft aangevraagd. In dat formulier heeft appellante de vraag “Is de aanvrager tevens eigenaar van de beoogde locatie voor de productie-installatie?” met “Ja” beantwoord. Appellante stelt dat zij dat met juistheid heeft gedaan omdat zij voor het vervangen van de windturbines vanwege de opstalrechten geen toestemming nodig had van de grondeigenaren. Daarom meent zij eigenaar te zijn van de locatie van de windturbines waarvoor zij subsidie heeft aangevraagd. Het College volgt appellante niet in dit standpunt. Met verweerder is het College van oordeel dat in dit geval onder “locatie” moet worden verstaan de grond waarop de windturbines komen te staan. Uit de door appellante in beroep in het geding gebrachte notariële akte “verlenging opstalrecht” van 27 december 2013 (notariële akte) blijkt dat appellante geen eigenaar was van de grond waarop de windturbines komen te staan, maar dat zij gerechtigd was tot op die grond gevestigde rechten van opstal. Gelet hierop volgt het College verweerder in zijn standpunt dat appellante voormelde vraag in het aanvraagformulier met “Nee” had moeten beantwoorden.  De conclusie die hier aan moet worden verbonden is dat appellante het desbetreffende aanvraagformulier op dit punt dus fout heeft ingevuld.
3.4
In de notariële akte wordt vermeld dat de verschillende grondeigenaren aan appellante rechten van opstal hebben verleend tot het plaatsen en in eigendom hebben van negentien windturbines met aan- en toebehoren op de in de subsidieaanvraag aan de orde zijnde locaties. Daaruit blijkt dat ten tijde van de aanvraag was voldaan aan het, in de eerdere beroepsprocedure niet apart aan de orde gestelde, vereiste van verkregen toestemming van de eigenaar van de beoogde locatie voor het plaatsen van de productie-installatie, als bedoeld in artikel 59, tweede lid, van het Besluit SDE, in samenhang gelezen met artikel 2, vierde lid, van de Aanwijzingsregeling. Een en ander wordt door verweerder niet betwist.
3.5
Verweerder stelt zich in dit geding echter op het standpunt dat als datum van ontvangst van de aanvraag geldt de datum waarop de aanvraag voldoet aan alle wettelijke voorschriften, dat het subsidieplafond is bereikt op 1 juni 2015, dat de aanvraag (door toezending van de notariële akte aan verweerder) pas na 1 juni 2015 voldeed aan alle wettelijke voorschriften en dat verweerder de aanvraag daarom in het bestreden besluit terecht alsnog heeft afgewezen wegens budgetuitputting (artikel 4:25, tweede lid, van de Awb).
3.6
Het bestreden besluit is genomen ter uitvoering van de eerdere uitspraak van het College, waarin verweerder is opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van die uitspraak. In de eerdere uitspraak van het College is geoordeeld dat het College appellante volgt in haar (toen niet door verweerder betwiste) standpunt dat met betrekking tot haar project wordt voldaan aan de subsidievoorwaarden. Uit die uitspraak volgt verder dat het College slechts niet zelf in de zaak heeft voorzien omdat het niet over de gegevens beschikte die nodig waren om de omvang van de subsidie te bepalen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder alsnog gevolgen verbonden aan het feit dat appellante destijds bij haar aanvraag niet de vereiste toestemmingsverklaring had gevoegd. Het staat verweerder in beginsel vrij om na een heroverweging in bezwaar, in een besluit op bezwaar, alsnog gevolgen te verbinden aan niet eerder geconstateerde onjuistheden in de aanvraag. De door verweerder bij het thans bestreden besluit geconstateerde onjuistheid heeft evenwel betrekking op het ontbreken van de toestemmingsverklaring bij de aanvraag van appellante, terwijl vast staat dat de vereiste toestemming voor het plaatsen van windturbines op de in de subsidieaanvraag aan de orde zijnde locaties ten tijde van de indiening van die aanvraag reeds gegeven was. Verweerder heeft door de aanvraag af te wijzen op grond van artikel 4:25, tweede lid, van de Awb, gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel nu, gelet op het voorgaande, geen sprake is van evenredigheid tussen de voor appellante nadelige gevolgen van afwijzing van de aanvraag en het te dienen doel  dat verweerder na streeft door vast te houden aan de eis dat als datum van indiening van de aanvraag geldt de datum waarop appellante de vereiste toestemmingsverklaring bij verweerder had ingediend.
3.7
Het College zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het College zal niet met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, zelf in de zaak voorzien, omdat het ook thans niet over de gegevens beschikt die nodig zijn om de omvang van de subsidie te bepalen. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat appellante het aantal windturbines dat zij in overeenstemming met de in geding zijnde aanvraag wil vervangen inmiddels heeft verlaagd. Het College zal daarom met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, bepalen dat verweerder binnen zes weken opnieuw op de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit beslist, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Nu het beroep slaagt, behoeft wat appellante verder nog heeft aangevoerd geen bespreking meer.
4.	Het College zal verweerder veroordelen in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 13 april 2018;
draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van appellante tegen het besluit van 4 september 2015 met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.R. Winter en mr. H.L. van der Beek
in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. J.W.E. Pinckaers