ECLI:NL:PHR:2018:1168
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03277
Zitting: 30 oktober 2018 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 juni 2017 door het hof Den Haag wegens het bewezenverklaarde onder 1. “medeplegen van een poging tot iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven’, onder 2. “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”,  onder 4. primair “poging tot zware mishandeling”, onder 5. primair “poging tot zware mishandeling”, onder 6. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan en ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd” en onder 7. “overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, meermalen gepleegd” veroordeeld. Het hof heeft verstaan dat geen gevangenisstraf meer kan worden opgelegd en beslist op vorderingen van de benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals nader in het arrest verwoord.
Er bestaat samenhang met de zaak 17/04673. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld door mr. R.P. Schoute, advocaat-generaal bij het ressortsparket, en mr. M. van der Horst, eveneens advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Mr. M.E. van der Werf, advocaat [NAAM], heeft bij schriftuur het beroep in cassatie tegengesproken.
Het middel betreft de beslissing van het hof te verstaan dat aan (de in een andere strafzaak tot levenslang) veroordeelde geen gevangenisstraf meer kan worden opgelegd.
Het bestreden arrest bevat onder het kopje ‘Vordering van de advocaat-generaal’ het volgende:
“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van de onder 1, 2, 3, 4 primair, 5 primair, 6 en 7 een laste gelegde feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van drie jaren.”
6. Het hof heeft onder het kopje ‘Strafmotivering’ overwogen:
“Bij de vraag of aan de verdachte straf dient te worden opgelegd heeft het hof gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich op 13 oktober 2012 samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan een poging tot ontvoering van en openlijke geweldpleging tegen het slachtoffer [slachtoffer 1] . De verdachte en zijn mededaders hebben de taxi waarin [slachtoffer 1] zich bevond met een tweetal auto's, waaronder een Seat Ibiza, gevolgd. Nadat [slachtoffer 1] op de Vaillantlaan in Den Haag uit de taxi was gestapt, hebben
de verdachte en zijn mededaders, die vuurwapens bij zich hadden, [slachtoffer 1] geslagen en geschopt en hebben zij geprobeerd om [slachtoffer 1] één van de auto's in te trekken.
Dat is uiteindelijk niet gelukt.
Door aldus te handelen hebben de verdachte en zijn mededaders een ontoelaatbare inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Feiten als de onderhavige worden door slachtoffers bovendien als zeer bedreigend en beangstigend ervaren. Uit de ter terechtzitting in hoger beroep voorgelezen schriftelijke slachtofferverklaring blijkt ook welke ingrijpende gevolgen het gebeurde voor [slachtoffer 1] heeft gehad en nog steeds heeft. Door dit geweld op de openbare weg te plegen hebben de verdachte en zijn mededaders bovendien bijgedragen aan de gevoelens van onveiligheid in de samenleving als geheel.
Nadat de ontvoering van [slachtoffer 1] was mislukt zijn de verdachte en zijn mededaders er met de twee auto's vandoor gegaan. De verdachte heeft zich vervolgens, als bestuurder van een van de auto's, de Seat Ibiza, schuldig gemaakt aan een viertal andere strafbare feiten.
Tijdens de autorit vanaf de Vaillantlaan werd door motoragent [verbalisant] een verkeersovertreding geconstateerd, waarop hij de bestuurder van de betreffende auto, de verdachte, staande wilde houden. Op de Europaweg in Leiden heeft [verbalisant] daarop zijn motor achter de auto van de verdachte stilgezet. De verdachte heeft zijn auto vervolgens in zijn achteruit gezet en is met relatief hoge snelheid tegen de motor van die [verbalisant] gereden. Intussen had slachtoffer [slachtoffer 2] , die het incident had gezien, zijn auto vóór de auto van de verdachte stilgezet. De verdachte heeft vervolgens, gas gegeven en is met zijn auto tegen de achterzijde van de auto van [slachtoffer 2] gereden.
Met dit handelen heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan een poging tot zware mishandeling van zowel [verbalisant] als [slachtoffer 2] . Dat zij daarbij niet gewond zijn geraakt, is geenszins aan de verdachte te danken. Algemene ervaringsregels leren dat slachtoffers van een dergelijk feit nog een lange tijd de psychische gevolgen daarvan kunnen ondervinden. Bovendien zijn de motor van [verbalisant] en de auto van [slachtoffer 2] beschadigd geraakt en heeft de verdachte aldus financiële schade en overlast veroorzaakt.
De verdachte is na de aanrijding met [verbalisant] en vervolgens met [slachtoffer 2] uit zijn auto gestapt en is weggerend. Aldus heeft hij de plaats van het ongeval verlaten zonder zijn identiteit prijs te geven. Zodoende heeft de verdachte getracht zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van zijn handelen te ontlopen. Ook dit rekent het hof de verdachte aan.
Gezien de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar en zes maanden alleszins gerechtvaardigd is.
Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, nu er tussen het instellen van het hoger beroep door de officier van justitie op 28 mei 2014 en het wijzen van dit arrest op 7 juni 2017 een periode van meer dan 24 maanden is gelegen. Gelet op deze termijnoverschrijding is het hof van oordeel dat in plaats van voormelde straf een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren gerechtvaardigd is.
Het hof heeft echter ook acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 mei 2017, waaruit blijkt dat de verdachte bij (niet onherroepelijk) vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2015 is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Nu de verdachte, zoals vermeld, bij vonnis van 1 mei 2015 en aldus na het begaan van de thans bewezen verklaarde feiten, is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf is het hof gehouden rekening te houden met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht. De toepasselijkheid van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht brengt in dezen met zich mee dat de hiervoor genoemde straf niet kan worden opgelegd.
Het hof komt mitsdien niet toe aan het opleggen van voormelde gevangenisstraf.
Het hof is voorts van oordeel dat, tegen de achtergrond van de opgelegde levenslange gevangenisstraf, met de door de advocaat-generaal gevorderde ontzegging van de rijbevoegdheid geen redelijk, met de strafoplegging beoogd doel gediend is, zodat het hof de gevorderde ontzegging niet zal opleggen.”
7. Bij de toepasselijke wettelijke voorschriften vermeldt het hof in het bestreden arrest twee bepalingen uit titel VI van Boek I WvSr, te weten art. 57 Sr en art. 63 Sr. De bepalingen luiden als volgt:
Artikel 57
“1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.
2  Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.”
Artikel 63
“Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing.”
8. Alvorens het middel inhoudelijk te bespreken stel ik het volgende voorop:
- In de schriftuur wordt art. 59 Sr geciteerd, terwijl in het midden blijft welk gevolg aan toepasselijkheid van die bepaling zou moeten worden verbonden. Het hof heeft mijns inziens terecht geen toepassing aan art. 59 Sr gegeven. Aan te nemen valt dat die bepaling slechts van toepassing is bij gelijktijdige berechting
en dus niet ingeval art. 63 Sr wordt toegepast. Voor zover is beoogd te klagen over verkeerde toepassing van art. 59 Sr kan dit buiten beschouwing blijven nu het hof art. 59 Sr niet heeft toegepast en niet wordt gesteld dat en waarom het buiten toepassing laten van die bepaling onjuist is.
- Naar de huidige stand van het recht dient bij toepassing van art. 63 Sr rekening te worden gehouden met een nog niet in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak.
Die uitspraak moet vaststaan, maar behoeft nog niet onherroepelijk te zijn.
- Het wetsvoorstel Herziening regeling meerdaadse samenloop in strafzaken
houdt onder meer een beperking van de toepassing van art. 63 Sr in tot (tussentijdse) onherroepelijke veroordelingen tot straf. In een geval als het onderhavige behoeft de rechter in de toekomst dus, zoals ook voor het huidige recht in de schriftuur van cassatie bepleit, geen rekening meer te houden met de eerder opgelegde nog niet onherroepelijke levenslange gevangenisstraf.
- Terug naar het geldende recht. Voor de samenloop van de uitvoering van sancties bestaat geen wettelijke regeling. De mogelijkheid van tenuitvoerlegging van tijdelijke gevangenisstraf na het ondergaan van een deel van de levenslange gevangenisstraf gevolgd door gratie is niet
uitgesloten. Indien art. 63 Sr niet toepasselijk is, kan de rechter aan een tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde tijdelijke gevangenisstraf opleggen.
9. De kern van het middel is primair (schriftuur 5.5.1) dat op de toepasselijkheid van art. 63 Sr een uitzondering moet worden gemaakt als een eerdere veroordeling tot levenslange gevangenisstraf nog niet onherroepelijk is. Subsidiair (schriftuur 5.5.2) wordt onder verwijzing naar het in 1838 geldende art. 208 Sv
betoogd dat in het kader van de tenuitvoerlegging de later opgelegde tijdelijke gevangenisstraf geheel wordt geabsorbeerd door een eerder opgelegde  levenslange gevangenisstraf zodat verdachte de facto niet in een slechtere positie komt te verkeren en geen belang heeft bij toepassing van art. 63 Sr. Dit subsidiaire argument zal ik niet verder bespreken nu ten onrechte wordt verondersteld dat oplegging van levenslange gevangenisstraf ook daadwerkelijk steeds volledige tenuitvoerlegging daarvan betekent. Ik wees er al op dat zulks gelet op de recente rechtspraak van de Hoge Raad over de levenslange gevangenisstraf onjuist is. Verdachte kan dus wel degelijk in een slechtere positie komen te verkeren (tenuitvoerlegging van de tijdelijke gevangenisstraf na gratie ter zake van de levenslange straf) en heeft belang bij toepassing van art. 63 Sr.
10. Het gaat nu dus om de vraag of er reden is een uitzondering op de toepasselijkheid van art. 63 Sr te maken en of die reden zo zwaar kan wegen dat de rechter de wet buiten toepassing laat. Omdat ik niet helemaal uitsluit dat als eerste argument (schriftuur 5.3) ook hier naar voren wordt gebracht dat de tijdelijke gevangenisstraf wordt geabsorbeerd door de levenslange gevangenisstraf, verwijs ik naar randnummer 9. Dat argument gaat dus niet op. Dan volgt een praktisch en kennelijk vanuit het perspectief van het openbaar ministerie knellend argument. Tegen de eerdere veroordeling tot levenslange gevangenisstraf is een rechtsmiddel aangewend en daardoor is niet uitgesloten dat de levenslange gevangenisstraf niet in stand blijft en er alleen tijdelijke gevangenisstraf wordt opgelegd. Voor dat geval blijven feiten als waar het in de onderhavige zaak om gaat en waarbij een gevangenisstraf van twee jaar op zich zelf op de plaats is onbestraft.
11. Op dit praktische argument is nogal wat af te dingen zodat het veel minder knellend is dan het wellicht op het eerste gezicht lijkt. Naar de huidige stand van het recht is de beroepsrechter die nog zal oordelen over de zaak waarin in eerste aanleg levenslange gevangenisstraf is opgelegd gehouden art. 63 Sr toe te passen en dus rekening te houden met de straf en/of strafmotivering in het hier in cassatie bestreden arrest. Het is mijns inziens bepaald niet toevallig dat het hof in het bestreden arrest een zeer uitvoerige motivering van de straf heeft opgenomen die resulteert in een concrete keuze voor een op te leggen straf. Van de beroepsrechter die later oordeelt en er voor kiest anders dan in eerste aanleg geen levenslange gevangenisstraf op te leggen, kan en moet worden verwacht dat hij bij de bepaling van een tijdelijke gevangenisstraf er rekening mee houdt dat het hof heeft verstaan dat geen straf werd opgelegd, terwijl het hof oplegging van twee jaar gevangenisstraf aangewezen acht. Het gaat dus ook in een dergelijk geval nogal ver om te concluderen dat de feiten onbestraft blijven. Er kan bij een latere bestraffing alsnog rekening mee worden gehouden.
12. De redenen om een uitzondering te maken op art. 63 Sr zijn daarmee zwak. Dan is het bovendien nog maar de vraag of, zoals de steller van het middel meent, de Hoge Raad al eens een uitzondering  heeft toegelaten. Volgens de steller van het middel volgt uit HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9143, NJ 1986/369 dat er uitzonderingen mogelijk zijn op de regel dat volgens de wet art. 63 Sr toepasselijk is.
13. Ik citeer de kernoverwegingen uit het arrest uit 1985:
“4.1.  Op 8 mei 1984 heeft het hof, behalve het hiervoren genoemde arrest, ook een arrest gewezen, waarbij het in hoger beroep — met vernietiging van een door de Pol.r. op 10 aug 1982 onder parketnr. 09.010.287.2 gewezen vonnis — de verdachte ter zake van ‘handelen in strijd met art. 26 eerste lid WVW’ en ‘handelen in strijd met art. 33a derde lid WVW’ heeft veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van een jaar.
In dit arrest, waartegen de verdachte zich eveneens in cassatie heeft voorzien, heeft het hof overwogen dat het:
‘met toepassing van art. 63 Sr in rekening brengt dat verdachte bij arrest van dit hof van 8 mei 1984 ter zake van ‘handelen in strijd met art. 33a derde lid WVW’ is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van een week met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van een jaar;.’
4.2. Hoewel het in art. 63 Sr vervatte voorschrift in het algemeen ook geldt indien de in dat artikel bedoelde ‘vroegere straf’ is opgelegd bij een rechterlijke uitspraak welke nog niet in kracht van gewijsde is gegaan en de rechter in het algemeen ook dan — in verband met dat voorschrift — moet doen uitkomen of het die eerdere veroordeling als vaststaand aanneemt, lijdt evenbedoelde regel uitzondering indien — zoals te dezen het geval is geweest — in hoger beroep hetzelfde college achtereenvolgens recht doet in de beide in art. 63 Sr bedoelde strafzaken — te weten: A. de zaak waarin de verdachte in hoger beroep ‘opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding’ en B. de zaak waarin in eerste aanleg de ‘vroegere straf’ is opgelegd – en alsdan bij de strafoplegging in de zaak B de in de zaak A opgelegde straf in rekening brengt. Immers, bij beschouwing van die beide zaken gezamenlijk blijkt dan op juiste wijze toepassing te zijn gegeven aan het in art. 63 Sr vervatte voorschrift. Voor wat betreft de toepassing van de in de art. 57 t/m 63 Sr vervatte regeling met betrekking tot de meerdaadse samenloop is de veroordeelde niet in een ongunstiger positie komen te verkeren dan wanneer de beide zaken gevoegd zouden zijn behandeld.”
14. Van bij wijze van uitzondering geen toepassing geven aan art. 63 Sr is hier mijns inziens geen sprake. De Hoge Raad stelt immers vast dat weliswaar in één van de zaken art. 63 Sr niet is vermeld bij de toepasselijke wettelijke voorschriften, maar dat bij beschouwing van beide zaken op de juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 63 Sr. De hier in cassatie aan de orde zijnde zaak valt hiermee niet te vergelijken. Het vergt ook te veel fantasie om die vergelijking te maken. Had het hof dan art. 63 Sr niet moeten vermelden bij de wettelijke voorschriften en twee jaar gevangenisstraf kunnen opleggen? En zou een daartegen gericht cassatieberoep moeten worden aangehouden om te bezien of het later over het in appel tegen de veroordeling tot levenslange gevangenisstraf oordelende hof art. 63 Sr wel heeft toegepast? En zou het dat hof dan niet meer vrijstaan om in verband met toepasselijkheid van art. 63 Sr ook in appel levenslange gevangenisstraf op te leggen? Het zal toch niet de bedoeling zijn van de steller van het middel dat in het bestreden arrest oplegging van een gevangenisstraf van twee jaar mogelijk is, maar dat vervolgens de levenslange gevangenisstraf moet worden vervangen door een tijdelijke? Pas dan is de vergelijking met het arrest uit 1985 mogelijk.
15. Kortom: er is geen reden om een uitzondering te maken op de toepassing van art. 63 Sr en bovendien biedt de rechtspraak van de Hoge Raad anders dan steller van het middel meent geen aanknopingspunt om art. 63 Sr  ter zijde te stellen. Het middel faalt.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. J.M. ten Voorde e.a.,
Meerdaadse samenloop in het strafrecht
, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 114 en punt 3 van de noot van Mevis onder HR 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5556, NJ 2006/10. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7757, NJ 2007/543 m.nt. Buruma lijkt in dezelfde richting te wijzen. Ik realiseer mij dat de Hoge Raad zich in dat laatste arrest beroept op redelijke wetstoepassing en niet met zoveel woorden de toepassing van art. 59 Sr uitsluit bij achtereenvolgende berechting. Buruma leest de niet toepasselijkheid van art. 59 Sr blijkens punt 5 van zijn noot wel in het arrest. In zijn conclusie voorafgaande aan het arrest is mijn voormalig ambtgenoot Machielse glashelder: “Cumulatieverboden betreffende verschillende strafsoorten, van toepassing in het kader van de gelijktijdige berechting van strafbare feiten - zoals art. 59 Sr - spelen naar mijn mening dan ook geen rol bij de toepassing van art. 63 Sr.”
In de cassatieschriftuur wordt verwezen naar HR 1 november 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7122, NJ 1978/535, HR 17 mei 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC7985, NJ 1984/25 en HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9143, NJ 1986/369.
Kamerstukken I
2017/18, 34 126, A. Art. 63, eerste lid, Sr luidt in het voorstel: “Indien iemand, nadat hij onherroepelijk tot straf is veroordeeld, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing.” De behandeling van het wetsvoorstel is in een gevorderd stadium. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is van 3 september 2018. Zie ook F.C.W. de Graaf,
Meervoudige aansprakelijkstelling
, ac. prfs. VU, Den Haag: Boomjuridisch 2018, p. 113 e.v.
Gratie kan (bij afwezigheid van alternatieven) niet volledig worden uitgesloten. Zie HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1325, NJ 2016/348 m.nt. Kooijmans en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185.
Vgl. HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6273, NJ 2008/429.
In de schriftuur wordt verwezen naar J. de Bosch Kemper,
Wetboek van Strafvordering
, Amsterdam 1840, tweede deel, p. 562.