ECLI:NL:GHARL:2019:195
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.238.343/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/429902 / FL RK 16-2636)
beschikking van 8 januari 2019
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.T. Maanicus te Naarden,
en
[verweerder]
,
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. [NAAM].
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 11 augustus 2017, 7 december 2017 en 1 februari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 30 april 2018;
- het verweerschrift met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 mei 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]22 mei 2018 met productie(s);
- een brief van mr. [NAAM]7 juni 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]8 oktober 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]12 oktober 2018 met productie(s).
2.2
De minderjarige [de minderjarige1] (hierna: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2001, heeft bij brief van 18 september 2018 aan het hof haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 19 oktober 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] voornoemd, en
- [de minderjarige2] (hierna: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2003, over wie de vrouw alleen het gezag uitoefent. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
3.2
Bij beschikking van 22 juli 2009 heeft de rechtbank op gezamenlijk verzoek van partijen bepaald dat de man met ingang van 20 juni 2008 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] € 200,- per kind per maand zal voldoen. Een bijdrage van € 200,- per kind per maand in 2008 bedraagt ingevolge de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2018 € 235,94 per kind per maand.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de beschikking van de rechtbank van 22 juli 2009 gewijzigd in die zin dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] over de periode van
1 januari 2017 tot 1 januari 2018 op nihil is gesteld en dat de man met ingang van 1 januari 2018 aan kinderalimentatie voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] een bedrag van € 45,- per kind per maand dient te voldoen.
4.2
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
1 februari 2018 voor zover het de kinderalimentatie over de periode vanaf 1 januari 2018 betreft. Grief I ziet op de draagkracht van de man, grief II ziet op de draagkracht van de vrouw en grief III ziet op de draagkrachtvergelijking. De vrouw verzoekt de beschikking van 1 februari 2018 te vernietigen (naar het hof begrijpt) voor zover het de kinderalimentatie over de periode vanaf 1 januari 2018 betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling van de gronden, te bepalen dat de man maandelijks bij vooruitbetaling met ingang van 1 januari 2018 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen dient te voldoen ter hoogte van € 158,- over de maand januari, ter hoogte van € 272,- over de maand februari en ter hoogte van € 227,- vanaf 1 maart 2018, althans de door de man te betalen kinderalimentatie op een zodanig bedrag vast te stellen als door het hof in goede justitie te bepalen.
4.3
De man voert verweer en hij verzoekt I) het verzoek van de vrouw in hoger beroep af te wijzen en de beschikking van 1 februari 2018 in stand te laten en II) de vrouw te veroordelen in de proceskosten van de man.
4.4
Grief III mist zelfstandige betekenis en zal daarom niet afzonderlijk besproken worden.
5
De motivering van de beslissing
Ten aanzien van de wijzigingen van het verzoek in hoger beroep van de vrouw
5.1
Bij brief van 9 oktober 2018, ingediend bij journaalbericht van 12 oktober 2018, heeft de vrouw geschreven dat [de minderjarige1] met ingang van 7 september 2018 haar hoofdverblijf weer bij de vrouw heeft en dat er geen omgang tussen [de minderjarige1] en de man plaatsvindt. In verband met deze wijziging heeft de vrouw aangevoerd dat het aandeel van de man in de kosten van de kinderen met ingang van september 2018 € 324,- per maand bedraagt, namelijk € 203,- ten behoeve van [de minderjarige1] en € 121,- ten behoeve van [de minderjarige2] , indien geen rekening wordt gehouden met de schulden van de man en € 285,- per maand, namelijk
€ 184,- ten behoeve van [de minderjarige1] en € 121,- voor [de minderjarige2] , indien wel rekening wordt gehouden met de schulden.
5.2
Ter zitting heeft de vrouw toegelicht dat zij verzoekt de bedragen zoals vermeld in het petitum van haar beroepschrift - derhalve over de periode tot 1 september 2018 - per kind per maand vast te stellen voor de genoemde periodes.
5.3
Ingevolge de artikelen 359 tot en met 361 juncto artikel 278 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering behoort het beroepschrift/verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep de gronden te bevatten waarop het berust. Deze regel brengt mee dat de verweerder op een verzoek in hoger beroep bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep door het beroepschrift/verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep is afgebakend. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel geen acht behoort te slaan op grieven die in een later stadium dan in het beroepschrift/verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep worden aangevoerd. Dit geldt ook voor een verandering of vermeerdering van het verzoek en voor nieuwe weren.
5.4
Op deze in beginsel strakke regel kunnen slechts onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van het verzoek plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering na het nemen van de twee conclusies toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de verandering of vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de verandering of vermeerdering van het verzoek niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
5.5
Voor zover de vrouw haar verzoek in hoger beroep ten aanzien van de kinderalimentatie over de periode vanaf 1 september 2018 (bij brief van 9 oktober 2018) heeft gewijzigd, acht het hof die wijziging toelaatbaar, nu de reden van aanpassing van het verzoek is gelegen in de na het beroepschrift plaatsgevonden wijziging van de omgang tussen de man en [de minderjarige1] . Niet is gebleken dat die wijziging van het verzoek in strijd is met de goede procesorde.
5.6
Voor zover de vrouw haar verzoek in hoger beroep ter zitting heeft gewijzigd in die zin dat de verzochte bijdragen over de periode tot 1 september 2018 per kind per maand dienen te worden vastgesteld, oordeelt het hof als volgt. De man heeft uitdrukkelijke bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek van de vrouw, zodat van een ondubbelzinnig instemmen van de zijde van de man geen sprake is. Evenmin is sprake van feiten en omstandigheden die zich eerst na indienen van het verzoekschrift hebben voorgedaan. Hoewel de aard van de (alimentatie)procedure meebrengt dat in beginsel op de mondelinge behandeling nog nieuwe grieven kunnen worden ingebracht dan wel een wijziging van een verzoek kan worden gedaan, acht het hof deze wijziging van het verzoek in strijd met de eisen van een goede procesorde. Gelet op het debat tussen partijen in hoger beroep heeft de man geen rekening hoeven houden met een dergelijke wijziging van het verzoek van de vrouw in hoger beroep. Het hof acht daarbij van belang dat uit de onderbouwing van het verzoek in hoger beroep zoals dat in het petitum van het beroepschrift is omschreven (waaronder: ‘bijdrage voor de kinderen’), volgt dat de vrouw heeft bedoeld de genoemde bedragen voor in totaal twee kinderen te verzoeken. Verder zou een verzoek van de vrouw inhoudende dat de door haar in het petitum genoemde bedragen per kind gelden in elk geval voor het bedrag van € 272,- niet in hoger beroep hebben gekund omdat de vrouw in de procedure bij de rechtbank geen zelfstandig verzoek heeft ingediend. Een verzoek tot een hoger bedrag dan de geldende geïndexeerde kinderalimentatie (zie r.o. 3.2) had niet voor het eerst in hoger beroep gedaan kunnen worden, zodat de man ook op die grond geen aanleiding hoefde te hebben te veronderstellen dat de vrouw de bedragen per kind verzocht.
Kinderalimentatie
de ingangsdatum
5.7
De ingangsdatum van de wijziging per 1 januari 2018 staat niet ter discussie. Het hof zal dan ook van die datum uitgaan.
de behoefte van de kinderen
5.8
De bij de bestreden beschikking voor 2018 op € 472,- per maand vastgestelde (gezamenlijke) behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is niet in geschil en staat daarmee vast.
de draagkracht
5.9
Bij het bepalen van het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot de kinderen staat in de beoordeling te worden betrokken.
5.10
Gelet op hetgeen onder 5.7 ten aanzien van de ingangsdatum wordt overwogen zal het hof de draagkracht beoordelen vanaf 1 januari 2018.
ten aanzien van de man
5.11
De rechtbank heeft het netto besteedbaar inkomen van de man vastgesteld op € 2.904,- per maand. Nu daartegen geen grief is gericht en partijen ter zitting hebben bevestigd dat van genoemd bedrag kan worden uitgegaan, zal het hof dit bedrag tot uitgangspunt nemen.
5.12
Tussen partijen is in geschil in hoeverre rekening dient te worden gehouden met de door de man opgevoerde schulden bij [B] , [C] en [D] .
5.13
Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van een onderhoudsplichtige maar dat, mits gemotiveerd, in een voorkomend geval aan bepaalde schulden minder gewicht kan worden toegekend. In lijn daarmee is in paragraaf 7.2 van de Aanbevelingen van de Expertgroep alimentatienormen opgenomen dat rekening kan worden gehouden met (vaststaande) schulden die niet verwijtbaar en niet vermijdbaar zijn, door het draagkrachtloos inkomen in de draagkrachtformule te verhogen.
5.14
Het hof is van oordeel dat de man, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, de noodzaak van het bestaan van de schulden bij [B] en [C] onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ter zitting naar voren is gekomen dat de man de in het verleden met name in verband met zijn studie afgesloten kredieten nadien heeft aangewend voor zijn levensonderhoud en om aan lopende betalingsverplichtingen, onder meer aan de belastingdienst, te kunnen voldoen. De man heeft naar het oordeel van onvoldoende inzage gegeven in het ontstaan van de schulden zodat het hof niet kan vaststellen dat sprake is van niet verwijtbare en niet vermijdbare schulden. Het hof zal de schulden bij [B] en [C] dan ook buiten beschouwing laten.
5.15
Evenmin ziet het hof aanleiding rekening te houden met de schuld bij [D] . Nog daargelaten dat de man deze schuld al afgelost had kunnen hebben, blijkt uit de stukken en de behandeling ter zitting dat de man gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de aflossing op de schuld bij [D] (gedurende vijf jaren) op te schorten.
5.16
De man heeft ten slotte aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met zijn advocaatkosten. Advocaatkosten gemaakt in het kader van een familierechtelijke procedure worden in het algemeen niet beschouwd als een noodzakelijke last die voorrang heeft boven de onderhoudsverplichting, in ieder geval niet voor de vaststelling van kinderalimentatie (zie het rapport Alimentatienormen versie 2018-1 van de Expertgroep alimentatienormen). Nu niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van deze norm zou moeten worden afgeweken, houdt het hof geen rekening met advocaatkosten.
5.17
Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van een draagkracht van de man van 70% van (€ 2.904,- - (0,3 x € 2.904,- + € 920)) is afgerond € 779,- per maand (draagkrachttabel 2018).
ten aanzien van de vrouw
5.18
Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat - zonder rekening te houden met eventuele inkomsten uit onderneming - met ingang van 1 februari 2018 een draagkracht van de vrouw van € 126,- per maand in aanmerking dient te worden genomen vanwege de verlaging van haar inkomen, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Om doelmatigheidsredenen zal het hof over de maand januari 2018 ook uitgaan van een draagkracht van de vrouw van
€ 126,- per maand.
5.19
De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw inkomsten genereert uit haar onderneming [E] . De vrouw heeft die stelling betwist en aangevoerd dat zij deze onderneming - een naaiatelier - weliswaar in 2015 heeft opgericht, maar dat zij geen werkzaamheden in de onderneming verricht. De vrouw heeft verklaard dat zij geen creativiteit heeft om opdrachten te kunnen uitvoeren en dat zij zich niet kan concentreren. De vrouw heeft gesteld dat zij een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangt en hulp krijgt van een psycholoog vanwege haar klachten, waaronder paniekaanvallen en huilbuien. Een arts heeft haar meegedeeld dat zij niet in staat is met cliënten te werken, aldus de vrouw. Tevens heeft de vrouw verklaard dat zij niet over een boekhouding beschikt, omdat haar onderneming niet van de grond is gekomen. Ook heeft zij aangevoerd dat haar accountant afgelopen jaar aangifte heeft gedaan en dat zij een teruggave heeft van € 152,- in verband met de aanschaf van een naaimachine. Volgens de vrouw waren de aanslagen over de voorgaande jaren nihil. Nu de vrouw de stelling van de man gemotiveerd heeft betwist en de man zijn stelling onvoldoende nader heeft onderbouwd, gaat het hof voorbij aan de stelling van de man dat de vrouw inkomsten uit onderneming geniet. Het hof betrekt bij het voorgaande dat uit de stukken blijkt dat de vrouw sinds mei 2018 een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangt. Voor zover de man erover klaagt dat de vrouw geen stukken inzake haar onderneming heeft overgelegd, gaat het hof daaraan voorbij gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.
Draagkrachtvergelijking
5.20
De gezamenlijke behoefte van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bedraagt € 472,- per maand. De draagkracht van de man en de vrouw bedraagt tezamen (779 + 126 =) € 905,- per maand en is dan ook voldoende om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
5.21
De draagkracht van de man en de vrouw vergeleken, dienen zij (779 / 905 x 472 = afgerond) € 406,- respectievelijk (126 / 905 x 472 = afgerond) € 66,- per maand van hun draagkracht aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
Vermindering met de zorgkorting
5.22
Niet in geschil is dat ten aanzien van [de minderjarige2] een zorgkorting van 35% wordt gehanteerd, ofwel (€ 236,- x 35% = ) afgerond € 83,- per maand. Evenmin is in geschil dat ten aanzien van [de minderjarige1] over de periode van 1 januari 2018 tot 1 september 2018 een zorgkorting van 35% wordt gehanteerd.
5.23
Het hof is van oordeel dat met ingang van 1 september 2018 voor [de minderjarige1] rekening moet worden gehouden met een zorgkorting van 15%. Tussen partijen staat weliswaar vast dat de man sinds 7 september 2018 geen omgang meer heeft gehad met [de minderjarige1] , maar dit betekent niet zonder meer dat geen rekening wordt gehouden met de zorgkorting omdat ouders onderling en jegens het kind het recht en de verplichting hebben tot omgang. Een uitzondering hierop zou aan de orde kunnen zijn indien de man zijn verplichting tot omgang niet nakomt. Hiervan is niet gebleken. Het hof verwacht niet dat de co-ouderschapsregeling zoals door partijen overeengekomen binnen afzienbare tijd kan worden hervat, maar gaat er wel van uit dat beide partijen zich zullen inzetten om het contact tussen [de minderjarige1] en de man te herstellen. Onder deze omstandigheden bestaat er geen reden om de zorgkorting volledig buiten beschouwing te laten, dan wel om uit te gaan van een zorgkorting van 5%. Het hof zal daarom met ingang van 1 september 2018 ten aanzien van [de minderjarige1] rekening houden met een zorgkorting van (afgerond) € 35,- per maand.
5.24
Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding, omdat de ouders samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
Dit betekent dat voor de man een bijdrage resteert van (€ 203,- - € 83,- =) € 120,- per maand ten aanzien van [de minderjarige2] voor de periode vanaf 1 januari 2018 en ten aanzien van [de minderjarige1] over de periode van 1 januari 2018 tot 1 september 2018. Over de periode vanaf 1 september 2018 resteert voor de man een bijdrage ten behoeve van [de minderjarige1] van (€ 203,- - € 35,- =)
€ 168,- per maand.
Conclusie
5.25
De vrouw heeft verzocht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen over de maand januari 2018 van € 158,- per maand, ofwel € 79,- per kind per maand, over de maand februari 2018 € 272,- per maand, ofwel € 136,- per kind per maand en over de periode van 1 maart 2018 tot 1 september 2018 € 227,- per maand, ofwel afgerond € 114,- per kind per maand. Over de periode vanaf 1 september 2018 verzoekt zij een bijdrage ten behoeve van de kinderen van € 324,- per maand, namelijk € 203,- ten behoeve van [de minderjarige1] en € 121,- ten behoeve van [de minderjarige2] in het geval dat geen rekening wordt gehouden met de schulden van de man aan [B] , [C] en [D] . Deze bedragen vormen voor de betreffende periodes de bovengrens van het geschil.
5.26
Het voorgaande betekent dat het hof de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] over de maand januari 2018 op € 79,- per kind per maand zal bepalen en over de maand februari 2018 op € 120,- per kind per maand. Over de periode van 1 maart 2018 tot 1 september 2018 bepaalt het hof de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op € 114,- per kind per maand. Over de periode vanaf 1 september 2018 bepaalt het hof de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] op € 168,- per maand en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige2] op € 120,- per maand.
Proceskosten
5.27
Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd geen aanleiding de vrouw te veroordelen in de proceskosten, zoals de man heeft verzocht. Het hof zal, mede gelet op de uitkomst van het geding, de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6
De slotsom
Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 1 februari 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw over de maand januari 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] , geboren [in] 2001, en [de minderjarige2] , geboren [in] 2003, € 79,- per kind per maand zal voldoen, over de maand februari 2018 120,- per kind per maand en over de periode van 1 maart 2018 tot 1 september 2018 € 114,- per kind per maand;
bepaalt dat de man aan de vrouw over de periode vanaf 1 september 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] € 168,- per maand zal voldoen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de man aan de vrouw over de periode vanaf 1 september 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige2] € 120,- per maand zal voldoen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, I.M. Dölle en
A.W. Jongbloed, bijgestaan door mr. D.M. Welbergen als griffier, en is op 8 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.