ECLI:NL:RBDHA:2018:3040
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/4653
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 14 februari 2018 in de zaak tussen
[eiseres] ,
eiseres,
(gemachtigde: mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
verweerder,
(gemachtigden: mr. H. Heinink en mr. B.M. Kristel, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)).
Procesverloop
Bij besluit van 23 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 10.500,- op grond van artikel 55a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).
Bij besluit van 1 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard ten aanzien van de opgelegde boete voor overtreding van de administratieplicht. Het bezwaarschrift is ongegrond verklaard ten aanzien van overtreding van de zorgplicht en de informatieplicht. De opgelegde boetes voor deze overtredingen ter hoogte van € 7.500,- heeft verweerder gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld op de zitting van 8 september 2017, waarna het onderzoek is gesloten. Bij brief van 11 september 2017 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
Verweerder heeft op 21 november 2017 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2017. Namens eiseres is verschenen de heer [naam 1] , de gevolmachtigde van eiseres, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
Eiseres is een eenmanszaak die sinds 2003 bemiddelt voor Filipijnse au pairs. De onderneming wordt gedreven voor rekening van [naam 2] . Gevolmachtigde van deze onderneming is haar echtgenoot, de heer [naam 1] . Met ingang van 1 juni 2013 is eiseres aangemerkt als erkend referent voor de categorie ‘uitwisseling’.
Aan eiseres is eerder bij besluit van 16 april 2014 een boete opgelegd wegens het schenden van de zorgplicht. Bij besluit van 18 december 2014 is het daartegen ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is geen rechtsmiddel aangewend, zodat dit besluit in rechte onaantastbaar is.
1.2
Op 10 april 2014 heeft eiseres ten behoeve van [naam au pair] (hierna: de au pair) een aanvraag (procedure toegang en verblijf) ingediend in het kader van uitwisseling. De au pair is op 11 juni 2014 Nederland ingereisd en is op 16 juni 2014 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning, geldig tot 11 juni 2015, voor het verblijfsdoel ‘uitwisseling’. Op 6 januari 2015 heeft eiseres verweerder gemeld dat sprake is van een onhoudbare situatie. Verweerder heeft op 28 januari 2015 een zienswijze van de au pair ontvangen nadat een voornemen tot intrekking van haar verblijfsvergunning aan haar kenbaar was gemaakt.
2. Het juridisch kader is opgenomen in de aangehechte bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
3. In het door een rapporteur van de IND opgemaakte boeterapport van 7 december 2015 is, voor zover van belang, het volgende vermeld. Op basis van de zienswijze van de au pair en het dossier van eiseres van 12 juni 2015, zijn de volgende overtredingen geconstateerd. In het door eiseres overgelegde dossier van de au pair en het gastgezin is geen overzicht opgenomen van inspanningen, voorzien van data en handelingen, die eiseres heeft verricht om na te gaan of de au pair en het gastgezin de overeengekomen afspraken in de dagindeling zijn nagekomen. Evenmin is een overzicht van de inspanningen, voorzien van data en handelingen, overgelegd waaruit blijkt dat eiseres zich heeft vergewist van het welzijn en welbevinden van de au pair gedurende haar verblijf bij het gastgezin tussen augustus 2014 en medio december 2014.
3.1
In het primaire besluit is aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.500,- wegens het schenden van de zorgplicht, de administratie- en informatieplicht.
3.2
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, na heroverweging van het primaire besluit, alleen de opgelegde boetes op grond van artikel 55a Vw ten aanzien van overtreding van de zorgplicht en de informatieplicht ter hoogte van, in totaal, € 7.500,- gehandhaafd. Het boetebedrag is opgebouwd uit de maximaal op te leggen boete van € 3.000,- per overtreding, met een verhoging van 50% voor de overtreding van de zorgplicht, nu er sprake is van recidive.
Verweerder heeft zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat eiseres zich op adequate wijze van het welzijn en welbevinden van de au pair heeft vergewist en heeft gecontroleerd of de au pair en het gastgezin zich aan de verplichtingen hielden (artikel 1.5, aanhef en onder e en f, van het Voorschrift Vreemdelingen (VV)). Eiseres heeft het gastgezin niet op zorgvuldige wijze geworven en geselecteerd (artikel 1.5, aanhef en onder b, VV). Uit het uittreksel van de Basisregistratie Personen (BRP) blijkt niet dat de gastmoeder en de twee kinderen op het adres in Amsterdam stonden ingeschreven. Onduidelijk is hoe eiseres zich ervan heeft vergewist dat het gastgezin uit tenminste twee personen bestond en ingeschreven stond op het adres in Amsterdam. Voorts is niet gebleken dat eiseres de gastvader erop heeft gewezen dat de dagindeling een serieuze overeenkomst is, naar aanleiding van e-mailcontact waaruit bleek dat de gastvader de dagindeling niet al te serieus nam. Niet is aangetoond dat eiseres gedurende het verblijf van de au pair in Nederland regelmatig contact met de au pair en het gastgezin heeft onderhouden. Daarnaast is eiseres, gelet op artikel 4.19, eerste lid, aanhef en onder e, VV, als erkend referent gehouden om inlichtingen te verstrekken over de vreemdeling wiens of wier referent hij is indien de samenstelling van het gastgezin wijzigt. De inlichtingen moeten steeds binnen de gestelde termijn van vier weken, als genoemd in artikel 4.17 VV, juist en volledig worden verstrekt. Nu eiseres de gewijzigde gezinssamenstelling en het verblijf van de au pair in Volendam niet heeft gemeld, heeft eiseres de informatieplicht geschonden.
4.1.1
Eiseres betwist dat zij de zorgplicht en informatieplicht heeft geschonden. Zij voert aan dat het boetebesluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, nu de door verweerder ingenomen standpunten feitelijke onderbouwing missen en verweerder de door eiseres aangevoerde ontlastende elementen niet in de besluitvorming heeft betrokken.
Eiseres voert aan dat de verklaringen van de au pair onjuist zijn en derhalve niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het boetebesluit. Eiseres verwijst in dit verband onder meer naar de door de au pair ingediende vragenlijst (questionnaire) van 8 augustus 2014 en de verklaring van de gastvader van 1 juli 2016 die in bezwaar is overgelegd. Ter zitting heeft eiseres het voorgaande nader toegelicht en benadrukt dat het een belastend besluit betreft; een boete is een punitieve sanctie. Dit stelt hoge eisen aan het rapport van verweerder. Het boeterapport heeft dezelfde bewijswaarde als alle andere stukken (ook de ontlastende) die zich in het dossier bevinden. Eiseres vraagt zich af welk onderzoek nu daadwerkelijk is gedaan. Verweerder baseert zich enkel op de zienswijze en e-mailberichten van de au pair en op gemeentelijke informatie. Dat volstaat niet. Eiseres is daarover ook ten onrechte niet gehoord.
4.1.2
Ten aanzien van de zorgplicht voert eiseres, samengevat, aan dat zij, op basis van gesprekken, de feitelijke waarnemingen tijdens het intakegesprek, de ingevulde formulieren en het BRP-uittreksel er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat het gastgezin bestond uit twee gastouders die gehuwd waren en twee kinderen, en dat het gastgezin met de au pair verbleef op het opgegeven woonadres te Amsterdam.
Eiseres betwist de verklaringen van de au pair in haar zienswijze dat de gastouders bij aankomst van de au pair in Nederland al gescheiden waren en dat zij uitsluitend in Volendam heeft verbleven. Eiseres meent dat het e-mailbericht van 14 december 2014 van de gastvader dat de au pair in Volendam verbleef, zo dient te worden gelezen dat de au pair (enkel en alleen) die dag in Volendam verbleef. Uit de verklaring van de gastvader van 1 juli 2016 blijkt dat de gastvader van 27 maart 2014 tot december 2015 in Amsterdam woonde. Mede op basis van haar waarnemingen mocht eiseres hier redelijkerwijs op vertrouwen. Dit te meer nu de vragenlijst (questionnaire) aan de au pair per post naar dit adres is verzonden en door de au pair is ontvangen. De au pair heeft op 8 augustus 2014 de vragenlijst ingevuld en daaruit blijkt dat zij in het huis van het gastgezin in Amsterdam verbleef. Ook blijkt daaruit onder meer dat zij verschillende uitstapjes maakte met het gastgezin, dat ze regelmatig via onder meer internet contact had met haar familie, hoeveel uren zij werkte, hoeveel geld zij ontving en of zij het naar haar zin had in Nederland. Eiseres betwist dat er weinig contact is geweest tussen eiseres en de au pair. Ook heeft zij in de vragenlijst aangegeven dat zij over internet in haar kamer beschikt. Op basis van deze antwoorden is het niet aannemelijk dat de au pair niet eerder de mogelijkheid heeft gehad om eiseres over de situatie in te lichten. Daarnaast blijkt uit het verslag van de hoorzitting van 10 november 2016 dat er regelmatig contact is geweest tussen eiseres en de au pair. Dit blijkt eveneens uit de verklaring van de gastvader, waarmee ook regelmatig contact was.
4.1.3
Ten aanzien van het begrip zorgplicht, voert eiseres aan dat er expliciet niet is gekozen voor het van overheidswege voorschrijven van de invulling van de zorgplicht. In de uitwisselingsbranche bestaat geen gedragscode. Het wordt aan referenten overgelaten om naar eigen inzicht invulling te geven aan de zorgplicht. Ook op basis van lidmaatschap van de brancheorganisatie [naam 3] is het eiseres niet duidelijk geworden hoe ver de zorgplicht voor een uitwisselingsreferent strekt en of in het onderhavige geval sprake is van schending van die plicht. Eiseres heeft binnen haar mogelijkheden voldaan aan de zorgplicht.
4.1.4
Ten aanzien van de informatieplicht voert eiseres aan dat zij alle informatie volledig en tijdig heeft verstrekt. Op 5 januari 2015 heeft eiseres aan de IND gemeld dat sprake is van de volgende situaties: de door de vreemdeling en het gastgezin overeengekomen dagindeling wordt niet nageleefd, de vreemdeling verricht arbeid in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en er is sprake van een onhoudbare situatie. De situatie zou zijn gewijzigd per 14 december 2014. Voorts heeft eiseres gemeld dat zij per 1 januari 2015 niet langer referent is van de au pair. Verweerder heeft deze formulieren ontvangen op 6 januari 2015. Het is daarmee tijdig naar de IND verzonden.
4.1.5
Tot slot heeft eiseres, naar de rechtbank begrijpt in subsidiaire zin, aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt dan wel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Voorts acht eiseres de opgelegde boete onevenredig en te zwaar voor haar kleine bedrijf.
4.1.6
Verweerder heeft zich ten aanzien van het verrichte onderzoek op het standpunt gesteld dat dit volledig is geweest en dat de bevindingen de opgelegde boetes kunnen dragen. De boetes zijn te herleiden tot het boeterapport, dat een weerslag betreft van het verrichte onderzoek. Uit het boeterapport blijkt dat er acht is geslagen op de zienswijze van de au pair, e-mails van de au pair aan eiseres, een uittreksel uit het BRP, de op 12 juni 2015 van eiseres ontvangen stukken en het op 6 januari 2015 ontvangen meldingsformulier. Het is in eerste instantie aan eiseres om desgevraagd de benodigde informatie te verschaffen. Het heeft veel tijd en moeite gekost om alle informatie van eiseres te verkrijgen. Voor zover er onduidelijkheden waren en er stukken ontbraken, was dat aan eiseres te wijten. Het ligt niet op de weg van verweerder om dan door te vragen en verder onderzoek te doen. Verweerder verwijst in dit verband mede naar Werkinstructie 2013/19.
Er mogen verschillende bewijsvormen worden gehanteerd. Verklaringen maken daar deel van uit. Zelfs zonder de zienswijze van de au pair is er voldoende grondslag voor boeteoplegging. In de bezwaarfase zijn er nog bewijsmiddelen toegevoegd. Hiervoor bestond geen beletsel. Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) valt zelfs niet uit te sluiten dat in voorkomende gevallen nog nader bewijs kan worden geleverd in de beroepsfase.
4.2.1
Verweerder heeft zich voorts, samengevat, op het standpunt gesteld dat eiseres zich er niet (afdoende) van heeft vergewist of het gastgezin uit tenminste twee personen bestond die stonden ingeschreven op het opgegeven adres. Daarmee heeft eiseres nagelaten het gastgezin op zorgvuldige wijze te selecteren. De gastmoeder is vanwege vertrek naar Thailand sinds 3 mei 2012 uitgeschreven uit de BRP. De aanwezigheid van de gestelde gastmoeder is in het geheel niet gecontroleerd. De gevolmachtigde van eiseres is enkel uitgegaan van de verklaringen van de gastvader en de aanwezigheid van een ouderslaapkamer, zonder nader onderzoek te doen. Eiseres had op de hoogte kunnen en moeten zijn van het feit dat de gestelde gastmoeder niet ingeschreven stond op het opgegeven adres.
Nu eiseres de gestelde contactmomenten met de au pair op geen enkele wijze kan onderbouwen, heeft eiseres toerekenbaar niet aangetoond dat deze hebben plaatsgevonden. Er ontbreekt een administratie die inzicht geeft in de wijze waarop eiseres contact heeft onderhouden met de au pair. Voorts valt uit de inhoud van het e-mailverkeer dat plaatsvond op 13 december 2014 tussen de au pair en eiseres op te maken dat er tussentijds geen contact tussen beiden is geweest. Het berichtenverkeer bevestigt tot in detail het feitencomplex dat de au pair heeft geschetst.
4.2.2
Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat eiseres een erkend referent is en dat de verplichtingen die in het kader van de Wet Modern Migratiebeleid (Stb 2010, 290) zijn ingevoerd ruimte laten om zelf invulling te geven aan de verantwoordelijkheden die de wetgever bij erkende referenten heeft neergelegd. Verweerder wijst erop dat het in de rechtspraak toelaatbaar wordt geacht dat er wegens de overtreding van naar hun aard niet precies gedefinieerde normen boetes worden opgelegd. Uit jurisprudentie van onder meer de Afdeling volgt dat de wettelijke verplichtingen niet alleen kunnen zien op hetgeen een partij daadwerkelijk wist, maar ook op hetgeen hij had kunnen weten als hij invulling had gegeven op de op hem rustende zorgplicht.
4.2.3
Ten aanzien van de informatieplicht heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het verstrekken van informatie mede dient om vast te stellen of nog aan de zorgplicht wordt voldaan en vanaf welk moment niet langer aan de voorwaarden wordt voldaan. Die verplichting brengt met zich dat referent niet alleen melding had gemaakt van de wijziging in de gezinssamenstelling, zoals naar voren komt in de e-mail van de gastvader van 14 december 2014, maar ook dat hij zich nader uit zou laten over de vraag vanaf welk moment die wijziging in de gezinssamenstelling zich voordeed. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen beletsel was om nog nader aanvullend onderzoek te doen naar aanleiding van het boeterapport, nu in bezwaar een algehele heroverweging plaatsvindt. Ook in beroep is niet uit te sluiten dat nog nader bewijs geleverd kan worden.
4.3
De rechtbank overweegt als volgt. Ten aanzien van de vereisten die gelden voor bewijsgaring en het onderzoek dat door verweerder is verricht, verwijst de rechtbank naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. L.A.D. Keus (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) van 12 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1034).
Onder punt 3.4 is het volgende vermeld over rechtsbescherming in het punitieve bestuursrecht:
“De bestuurlijke boete is bestraffend van aard; zij is een "criminal charge" als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Daarom moet het punitieve bestuurs(proces)recht, hoe sterk ook de doelmatigheids-argumenten voor bestuursrechtelijke handhaving mogen zijn, voorzien in een aan het straf(proces)-recht gelijkwaardige rechtsbescherming voor de rechtzoekende. (…) De ook in het punitieve bestuursrecht geldende onschuldpresumptie brengt met zich dat op het bestuursorgaan de last rust aan te tonen dat betrokkene de overtreding heeft gepleegd. In dat licht impliceert het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2 van de Awb) dat het bestuursorgaan actief feiten dient te vergaren en in zijn onderzoek zo volledig mogelijk dient te zijn. Wegens het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete worden aan het bewijs van de overtreding, maar ook aan de motivering van het boetebesluit, strenge eisen gesteld. (…) Consequenties zijn er ook voor de toetsing door de bestuursrechter, die volledig dient te zijn en waaraan ingevolge artikel 6 van het EVRM geen enkel aspect of bestanddeel van het besluit - feitelijk of rechtens - mag zijn onttrokken. In dat verband is van belang dat, evenals in het algemene bestuursrecht, in het punitieve bestuursrecht geen zogeheten bewijsfuik meer geldt. (…) Dat heeft uiteraard consequenties voor de ruimte die voor "tegenbewijs" aan de beboete partij wordt gelaten.”
4.3.1
De Afdeling heeft naar aanleiding van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal (onder meer) bij uitspraak van 5 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1818) in punt 6.1 over bewijsgaring door het bestuursorgaan na de fase van besluitvorming en toepassing van de bestuurlijke lus, als volgt overwogen:
“De staatsraad advocaat-generaal heeft in punt 4.7.11 van zijn conclusie geconcludeerd dat de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan na de afronding van het onderzoek door de toezichthouder niet categorisch is uitgesloten, maar dat de mogelijkheid daartoe na de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming wordt begrensd door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen redelijke termijn en (vooral) door de goede procesorde, toegespitst op hetgeen in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. De Afdeling onderschrijft dit onderdeel van de conclusie, met dien verstande dat zij, in het licht van de rechtszekerheid waarop de vermeende overtreder aanspraak kan maken en van zijn mogelijkheden om in rechte tijdig en adequaat verweer te voeren tegen de beschuldiging, in het bijzonder de goede procesorde leidend acht ter begrenzing van de mogelijkheid om nader bewijs na voltooiing van de besluitvorming in te brengen. Daarbij is de Afdeling - met de staatsraad advocaat-generaal - van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of het inbrengen van nader bewijs geoorloofd is, moet worden betrokken wat in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd. Daarbij staat voorop, dat indien het bestuursorgaan eerst na de voltooiing van de besluitvorming nieuw bewijs inbrengt terwijl het geen goede reden heeft kunnen geven waarom het dat niet eerder had kunnen doen, dat in strijd is met de goede procesorde, zoals ook de staatsraad advocaat-generaal in punt 4.7.8 van zijn conclusie heeft opgemerkt. In gevallen waarin het bestuursorgaan bij de voltooiing van de besluitvorming wel dat bewijs aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd waarover het redelijkerwijs heeft kunnen beschikken en de discussie in (hoger) beroep aanleiding geeft tot het inbrengen van nieuw bewijs, zal de goede procesorde zich daartegen in de regel niet verzetten.
In de uitspraak van 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4034, waarnaar de staatsraad advocaat-generaal in dit onderdeel van zijn conclusie heeft verwezen, heeft de Afdeling het uitgangspunt geformuleerd dat het bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming dient te leveren. Deze uitspraak moet gelet op het hiervoor weergegeven kader zo worden begrepen dat, zoals de staatsraad advocaat-generaal heeft opgemerkt, met dragend bewijs wordt gedoeld op het bewijs dat het bestuursorgaan in redelijkheid reeds in het stadium van de bestuurlijke besluitvorming aan de boeteoplegging ten grondslag had kunnen en moeten leggen.
In punt 4.8.7 van zijn conclusie heeft de staatsraad advocaat-generaal geconcludeerd dat de mogelijkheid van toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken niet is uitgesloten. Daarbij geldt dat die toepassing niet in de weg mag staan aan een finale beslissing binnen een redelijke termijn en dat de rechten van de verdediging en de goede procesorde moeten worden geëerbiedigd. De staatsraad advocaat-generaal merkt verder op dat hij geen grond ziet voor een principieel onderscheid met betrekking tot de toelaatbaarheid van toepassing van de bestuurlijke lus tussen zaken waarin een bewijstekort dan wel een ander tekort aan de orde is, hoewel er voor een bestuurlijke lus, gericht op nadere bewijsgaring, volgens de staatsraad advocaat-generaal slechts weinig ruimte bestaat. Derhalve mag worden aangenomen dat de bestuursrechter terughoudend zal zijn de bestuurlijke lus in dergelijke situaties toe te passen, méér dan ten aanzien van andere gebreken. De Afdeling onderschrijft ook dit onderdeel van de conclusie, met dien verstande dat zij in boetezaken ook ter begrenzing van de mogelijkheid tot toepassing van de bestuurlijke lus in het bijzonder de goede procesorde leidend acht. Ook daarbij moet worden meegewogen wat in redelijkheid van het betrokken bestuursorgaan mocht worden gevergd. Dat betekent dat, indien zich in beroep of hoger beroep een bewijsgebrek openbaart, terwijl het betrokken bestuursorgaan redelijkerwijs reeds ten tijde van de voltooiing van de besluitvorming over het ontbrekende bewijs had kunnen en moeten beschikken, de goede procesorde zich zal verzetten tegen toepassing van de bestuurlijke lus. De Afdeling ziet met de staatsraad advocaat-generaal meer ruimte voor toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken waarin niet een bewijsgebrek, maar een ander gebrek aan het in beroep bestreden besluit kleeft. Te denken valt aan de situatie waarin naar aanleiding van de discussie in beroep of hoger beroep nader onderzoek door, dan wel een nadere toelichting van het bestuursorgaan nodig is om tot een juiste vaststelling van de hoogte van de boete te kunnen komen.”
4.4
Zoals in de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal en de door de Afdeling in haar uitspraak geformuleerde uitgangspunten wordt benadrukt, rust bij een belastend besluit, zoals het onderhavige, de bewijslast met betrekking tot de vraag of eiseres de overtredingen heeft gepleegd, op verweerder. Verweerder dient actief feiten te vergaren en in zijn onderzoek zo volledig mogelijk te zijn. Wegens het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete worden aan het bewijs van de overtreding en aan de motivering van het boetebesluit, strenge eisen gesteld.
4.5
De rechtbank stelt vast dat het primaire besluit is gebaseerd op het boeterapport van 8 december 2015 en de daarin genoemde informatie. In het boeterapport zijn de volgende stukken betrokken:
- de zienswijze van de au pair van 28 januari 2015;
- e-mails van de au pair aan de gevolmachtigde van eiseres;
- een uittreksel van het BRP;
- de op 12 juni 2015 van eiseres ontvangen stukken naar aanleiding van een brief van 11 februari 2015 inzake het overleggen van alle relevante gegevens met betrekking tot de werving en selectie van de au pair en het gastgezin;
- het op 6 januari 2015 ontvangen meldingsformulier.
Verweerder heeft op 6 januari 2015 een meldingsformulier van eiseres ontvangen waarin zij meldt dat er sprake is van de volgende situatie: de door de vreemdeling en het gastgezin overeengekomen dagindeling wordt niet nageleefd, de vreemdeling verricht arbeid in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen en er is sprake van een onhoudbare situatie. Als datum van wijziging wordt genoemd 14 december 2014. Voort heeft verweerder van eiseres op 6 januari 2015 een tweede meldingsformulier ontvangen waarop wordt gemeld dat zij niet langer referent van de vreemdeling is.
Op 28 januari 2015 heeft verweerder, naar aanleiding van zijn voornemen om de aan de au pair verleende verblijfsvergunning in te trekken, een zienswijze van de au pair ontvangen. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij brief van 11 februari 2015 eiseres verzocht om alle stukken met betrekking tot de werving en selectie van de au pair en het gastgezin te overleggen. Op 12 juni 2015 heeft verweerder deze stukken, waaronder de volledige e-mailwisseling tussen de au pair en de gevolmachtigde van eiseres, ontvangen. Vervolgens heeft een medewerker van verweerder die belast is met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften met betrekking tot referenten, op 8 december 2015 een boeterapport opgemaakt. Het boeterapport is niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt.
Naar aanleiding van het boeterapport heeft verweerder op 15 december 2015 een voornemen tot boeteoplegging uitgebracht. Eiseres heeft daartegen een zienswijze ingediend op 15 januari 2016 en daarbij de volledige e-mailwisseling tussen de gemachtigde van eiseres en de au pair overgelegd.
Bij het primaire besluit van 23 maart 2016 is aan eiseres een boete opgelegd voor overtreding van – onder meer – de zorgplicht en de informatieplicht waarvoor het boeterapport van 8 december 2015 de basis vormt.
4.5.1
De rechtbank is, met inachtneming van het uitgangspunt van de staatsraad advocaat-generaal in boetezaken zoals weergegeven onder 4.3, van oordeel dat het boete besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en genomen en evenmin op een deugdelijke motivering berust. Zo wordt in het aan dat besluit ten grondslag gelegde boeterapport gemeld dat, na kennisneming van de door eiseres opgestuurde administratie, bepaalde feiten niet of onvoldoende duidelijk zijn, bijvoorbeeld op welke wijze eiseres heeft geverifieerd dat het gastgezin bestaat uit minimaal twee personen en hoe eiseres heeft gecontroleerd of het gastgezin op het adres woonde en of de woonruimte voldeed voor de au pair. Ook is onduidelijk of en op welke wijze eiseres gedurende het verblijf van de au pair heeft gecontroleerd op welk adres zij verbleef en met wie zij woonachtig was. Voorts bestaat er onduidelijkheid over de dagindeling van de au pair en of eiseres voldoende inspanningen heeft verricht om na te gaan of het gastgezin en de au pair de afspraken zijn nagekomen. Verweerder heeft ondanks deze onduidelijkheden geen aanleiding gezien om nader onderzoek te doen naar de feiten, bijvoorbeeld door contact op te nemen met eiseres, om de geconstateerde onduidelijkheden op te helderen. Dat in de door verweerder aangehaalde Werkinstructie 2013/19 niet staat dat dit nodig is, wat hiervan ook zij, doet, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling, aan het voorgaande niet af.
De rechtbank volgt eiseres daarnaast in haar betoog dat verweerder in het boeterapport heeft nagelaten om het eventueel ontlastende materiaal, zoals de door de au pair ingevulde vragenlijst (questionnaire) van 8 augustus 2014, te betrekken. Deze vragenlijst is, als onderdeel van het dossier, door eiseres overgelegd op 12 juni 2015. Uit de vragenlijst blijkt dat de au pair op diverse punten andersluidend heeft verklaard dan zij in haar zienswijze heeft gedaan, zoals eiseres terecht heeft aangevoerd. Verweerder heeft de vragenlijst wel aangehaald in het boeterapport, maar de mededelingen die de au pair daarin heeft gedaan – zoals dat zij in de woning van de gastouders in Amsterdam verbleef – zijn niet op inzichtelijke wijze betrokken bij de beoordeling. De rechtbank is van oordeel dat, in het licht van het door de staatsraad advocaat-generaal en de Afdeling geformuleerde uitgangspunt dat redelijkerwijs van een bestuursorgaan verwacht mag worden om dragend bewijs van een overtreding bij de voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming te leveren, het op de weg van verweerder had gelegen in dit geval nader onderzoek te doen naar de feiten, bijvoorbeeld door de betrokkenen te horen. De rechtbank stelt vast dat in de fase van de bestuurlijke besluitvorming geen van de betrokkenen, de au pair, het gastgezin noch eiseres, door verweerder is gehoord. Daarbij komt dat, zoals zijdens verweerder ter zitting desgevraagd is aangegeven, het onderzoek niet is gedaan door een met handhavingstaken belaste ambtenaar of een opsporingsambtenaar en dat het boeterapport niet op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt.
4.5.2
Vervolgens moet worden beoordeeld of verweerder in de heroverweging in bezwaar voldoende (aanvullende) bewijsstukken heeft vergaard om tot het bestreden besluit te kunnen komen. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd, kan nader bewijs in bezwaar worden aangevoerd. Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017 volgt dat de inbreng van nader bewijs door het bestuursorgaan na afronding van het onderzoek door de toezichthouder niet categorisch is uitgesloten, maar dat de mogelijkheid daartoe na voltooiing van de bestuurlijke besluitvorming wordt begrensd door het beginsel van een afdoening van het geschil binnen redelijke termijn en vooral door de goede procesorde, toegespitst op hetgeen in dit verband in redelijkheid van het bestuursorgaan mocht worden gevergd.
De rechtbank stelt vast dat het volgende in de bezwaarfase is overgelegd:
- Eiseres heeft bij het bezwaarschrift een verklaring van de gastvader van 1 juli 2016 overgelegd.
- Verweerder heeft op 27 oktober 2016 een aantal vragen gesteld aan de gemeente Edam-Volendam met betrekking tot de gastmoeder. Hierop heeft een medewerker van de gemeente Edam-Volendam bij e-mails van 2 en 3 november 2016 gereageerd.
- Verweerder heeft eiseres en haar gemachtigde op 10 november 2016 gehoord in het kader van het door eiseres ingediende bezwaarschrift.
- Bij brief van 28 december 2016 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat uit informatie van de gemeente Amsterdam is gebleken dat de inschrijving van de ontbinding van het huwelijk tussen de gastvader en de gastmoeder is gebaseerd op een gelegaliseerde scheidingsakte van 16 september 2015, afgegeven in Thailand. Voorts heeft verweerder in deze brief meegedeeld aan eiseres dat uit informatie van de gemeente Edam-Volendam is gebleken dat de gastmoeder sinds 3 mei 2012 niet meer staat ingeschreven in een gemeente in Nederland.
4.5.3
De rechtbank stelt vast dat naar aanleiding van de informatie van de gemeente Amsterdam en de gemeente Edam-Volendam geen nader (feitelijk) onderzoek is gedaan. Verweerder heeft in de verklaring van de gastvader die eiseres in bezwaar heeft overgelegd evenmin aanleiding gezien om de gastvader te horen over eventuele discrepanties tussen zijn verklaringen en de verklaringen die de au pair heeft afgelegd. Deze verklaringen staan lijnrecht tegenover elkaar, zodat het verrichten van nader onderzoek op dit punt in de rede had gelegen. Verweerders verwijzing naar de informatie van de gemeente Edam-Volendam en de gemeente Amsterdam is onvoldoende om mede aan het bewijs voor de geconstateerde overtredingen (en daarmee aan de oplegging van een boete aan eiseres) bij te dragen. Zo is de scheidingsakte niet overgelegd door verweerder. Daarnaast biedt de uitschrijving van de gastmoeder uit de BRP sinds 3 mei 2012 op zichzelf onvoldoende inzicht in de feitelijke situatie waarin het gastgezin zich ten tijde van het verblijf van de au pair in Nederland bevond. Ook op dit punt zou het in de rede hebben gelegen de gastouders en de au pair te horen. De rechtbank is daarom van oordeel dat ook in de bezwaarfase door verweerder onvoldoende dragend bewijs is geleverd voor de conclusie dat eiseres de op haar rustende zorg- en informatieplicht heeft geschonden, zodat aan eiseres ten onrechte een boete is opgelegd.
4.5.4
Het bestreden besluit is dan ook in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.6
Nu verweerder onvoldoende bewijs heeft geleverd voor het opleggen van een boete aan eiseres wegens schending van de zorg- en de informatieplicht, slaagt het beroep van eiseres reeds hierom en komt de rechtbank niet toe aan de overige gronden die zien op de invulling van de zorg- en informatieplicht. Hetgeen eiseres verder tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer.
5. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
6. Hoewel de rechtbank via de bestuurlijke lus verweerder eventueel de mogelijkheid kan bieden om gebreken te helen, overweegt de rechtbank dat de toepassing van de bestuurlijke lus niet onbegrensd is. De rechtbank verwijst in dit verband naar punt 4.8.7 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal. Daaruit volgt onder meer het uitgangspunt dat er voor het bestuursorgaan goede redenen moeten zijn geweest om (nader) bewijs niet eerder (spontaan) in het geding te brengen. Het gegeven dat de rechter blijkens zijn tussenuitspraak van oordeel is dat onvoldoende bewijs voor de overtreding voorhanden is (en dat voor toereikend bewijs dus nader bewijs nodig zou zijn), acht de staatsraad advocaat-generaal op zichzelf niet een dergelijke goede reden, ook niet als de rechter een reële kans aanwezig zou achten dat het bestuursorgaan het vereiste aanvullende bewijs alsnog zou kunnen leveren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voorafgaand aan het primaire besluit voldoende gelegenheid heeft gehad om onderzoek naar de feiten te doen. Daarbij komt dat verweerder ook naar aanleiding van het bezwaarschrift en van het beroepschrift onvoldoende heeft gemotiveerd op basis van welke feiten en omstandigheden sprake is van een schending van de zorg- en informatieplicht. De rechtbank acht het daarom niet opportuun om betrokkenen alsnog te gaan horen. Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank af van het toepassen van de bestuurlijke lus en zal zij het bestreden besluit vanwege de zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken vernietigen.
7. Op grond van artikel 8:72a Awb dient de rechtbank bij een vernietiging van een boetebesluit zelf een beslissing te nemen over het opleggen van de boete. Nu het boetebesluit onzorgvuldig is genomen en onvoldoende is gemotiveerd wegens het ontbreken van bewijs, kan niet worden vastgesteld dat sprake is van schending van de zorg- en informatieplicht. Verweerder was dus niet bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 55a Vw. Dit betekent dat de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien en het primaire besluit waarbij de boete is opgelegd zal herroepen. De boete komt daarmee te vervallen. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
8. Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
9. Namens eiseres is gevraagd om een proceskostenveroordeling hangende beroep en hangende bezwaar. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 2.505,- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift en 2 punten voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, met een waarde per punt van € 501,-).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op € 168,- te betalen aan eiseres als vergoeding voor het betaalde griffierecht;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 2.505,- te betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I. de Greef, voorzitter, en mr. N.O.P. Roché en mr. A.J. van Putten, rechters, in aanwezigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2018.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage
Vreemdelingenwet 2000
Artikel 2a
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur:
a. worden nadere regels gesteld omtrent de natuurlijke personen en organisaties, die als referent kunnen optreden;
b. wordt ten aanzien van referenten voorzien in zorgplichten jegens de vreemdeling; (…).
Artikel 54
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt ten aanzien van referenten en gewezen referenten voorzien in verplichtingen tot:
a. het al dan niet in persoon verstrekken van gegevens en bescheiden welke van belang kunnen zijn voor de toepassing van de bij of krachtens deze wet gestelde regels, en
b. het administreren en beheren van gegevens en bescheiden als bedoeld onder a.
Artikel 55a
1.
Onze Minister kan bij een overtreding van de verplichtingen bij of krachtens artikelen 2a, tweede lid, onder b, 2t, tweede en derde lid, 24a, tweede en derde lid, 54, eerste lid, onder a tot en met e en g, en tweede lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 3000 voor ondernemingen, rechtspersonen en andere organisaties en € 1500 voor natuurlijke personen. Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de hoogte van de bestuurlijke boete.
2. Het rapport vermeldt in ieder geval de bij het beboetbare feit betrokken persoon of personen.
3. Onze Minister kan de bestuurlijke boete verhogen met 50%, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd.
Vreemdelingenbesluit 2000
Artikel 1.16
1. De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft in het kader van uitwisseling, draagt zorg voor de juiste uitvoering van het uitwisselingsprogramma, bedoeld in artikel 3.43, eerste lid, onder a.
2. De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van uitwisseling, voor arbeid als kennismigrant of voor studie, draagt zorg voor een zorgvuldige selectie en werving van de vreemdeling.
3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over de voorgaande leden.
Voorschrift Vreemdelingen 2000
Artikel 1.5
De referent van een vreemdeling die in het kader van uitwisseling als au pair in Nederland verblijft of wil verblijven draagt er zorg voor dat:
(…)
b. het gastgezin op zorgvuldige wijze wordt geselecteerd;
(…)
e. hij zich ervan vergewist dat zowel het gastgezin als de vreemdeling zich aan de verplichtingen houden;
f. hij zich vergewist van het welzijn en welbevinden van de vreemdeling gedurende het verblijf van de vreemdeling in het gastgezin; (…).
Artikel 4.19
1. De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van uitwisseling verstrekt inlichtingen over de vreemdeling wiens referent hij is indien:
(…)
e. de samenstelling van het gastgezin wijzigt;
(…).
Vreemdelingencirculaire 2000
Paragraaf B1/9 Handhaving
9.1.2
Waarschuwing
Als de referent of vreemdeling voor de eerste keer een wettelijke verplichting overtreedt, geeft de IND een waarschuwing. Een waarschuwing blijft gedurende 24 maanden van kracht. Wanneer door de ernst van de overtreding een waarschuwing niet op zijn plaats is, legt de IND zonder eerst te waarschuwen, een bestuurlijke boete op. Als de referent of de vreemdeling binnen 24 maanden nadat hij een waarschuwing heeft gekregen opnieuw dezelfde wettelijke verplichting overtreedt, legt de IND aan de overtreder een bestuurlijke boete op.
9.1.3
Opleggen van een bestuurlijke boete
Wanneer de IND voornemens is om een bestuurlijke boete op te leggen wegens een overtreding van een wettelijke verplichting maakt de IND van deze overtreding een rapport op, zoals bedoeld in artikel 5:48 Awb (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005537&artikel=5:48&g=2017-12-28&z=2017-12-28). Dit rapport vermeldt:
•
de dagtekening;
•
de naam van de overtreder;
•
de overtreding;
•
het overtreden voorschrift; en zo nodig
•
een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
Bij het voornemen tot oplegging van de bestuurlijke boete aan de referent of vreemdeling voegt de IND een afschrift van het rapport toe.
Als de IND de referent of vreemdeling in de gelegenheid stelt om mondeling zijn zienswijze te geven op het voornemen of de beschikking om hem een bestuurlijke boete op te leggen, wijst de IND de vreemdeling of referent op zijn zwijgrecht, omdat hij niet verplicht is om over de overtreding een verklaring af te leggen.
Een opgelegde bestuurlijke boete blijft gedurende 24 maanden van kracht. Op grond van artikel 55a, derde lid, Vw (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0011823&artikel=55a&g=2017-12-28&z=2017-12-28) legt de IND een bestuurlijke boete op die 50 procent meer bedraagt dan de maximale bestuurlijke boete als opgenomen in artikel 55a, eerste lid, Vw als de referent of vreemdeling binnen 24 maanden nogmaals de wettelijke verplichting overtreedt waarvoor hij eerder is beboet.
De IND kan in geval van zeer ernstige schending of grove overtreding direct overgaan tot aangifte bij het OM. Van een zeer ernstige schending of grove overtreding is in ieder geval sprake als:
•
het een zeer ernstige overtreding van de zorgplicht betreft;
•
het een overtreding betreft die gericht is op het bewust misbruiken van (verblijfsrechtelijke) procedures; of
•
er sprake is van uitbuiting in het kader van mensenhandel.
De IND doet geen aangifte van een strafbaar feit bij de officier van justitie of bij een van zijn hulpofficieren als de IND of een ander bestuursorgaan de referent of vreemdeling wegens dezelfde gedraging al een boete heeft opgelegd (artikel 5:44 Awb (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0005537&artikel=5:44&g=2017-12-28&z=2017-12-28)).
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Artikel 5:46
1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
Artikel 8:72a
Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.