ECLI:NL:GHSHE:2018:3960
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.202.377/01
arrest van 25 september 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. B.F.H.L. van Campfort te Eindhoven ,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven ,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 februari 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/298378/HAZA 15-637)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met producties IX en X;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellant] is beroepsmatig actief als bemiddelaar op het terrein van bouw en projectontwikkeling. [geïntimeerde] is een horecagroothandel die wordt bestuurd door [bestuurder 1] en zijn zoon [bestuurder 2] .
[appellant] en [bestuurder 2] hebben elkaar op 22 juni 2008 ontmoet tijdens een barbecue van een gezamenlijke kennis. Toen [appellant] vertelde over zijn werk heeft [bestuurder 2] hem gevraagd contact op te nemen als hij ooit een geschikte locatie zou weten waar [geïntimeerde] een nieuw bedrijfspand zou kunnen bouwen.
Tussen begin 2009 en eind 2012 zijn achtereenvolgens drie mogelijke bouwlocaties door [appellant] aan [geïntimeerde] voorgelegd. De besprekingen hierover met [geïntimeerde] en met allerhande betrokken partijen (gemeenten, aannemers, architecten, financiers etc.) heeft [appellant] niet steeds zelf gedaan. Hij heeft hierbij de hulp ingeroepen van onder meer de heren [derde 1] en [derde 2] . Voor alle projecten gold dat het de bedoeling was dat [appellant] en de zijnen de totstandkoming van een turnkey-overeenkomst tussen [geïntimeerde] en een aannemer zouden bevorderen. [appellant] zou beloning ontvangen nadat een turnkey-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen en die beloning zou worden betaald door de aannemer uit de door [geïntimeerde] te betalen aanneemsom.
De eerste locatie die [appellant] bij [geïntimeerde] onder de aandacht heeft gebracht was gelegen in [plaats 1] . [appellant] heeft in verband hiermee op 25 augustus 2009 een brief gestuurd aan [geïntimeerde] . De brief luidt als volgt:
“(…) In aansluiting op ons gesprek van gisteren hierbij het voorstel van ondergetekenden (de heren [appellant] , [derde 2] mede namens dhr.mr. [derde 1] ) om op basis van exclusiviteit de haalbaarheid van de nieuwbouw van een nieuwe vestiging voor [geïntimeerde] te [plaats 1] te bestuderen.
In de tot nu toe gehouden besprekingen is duidelijk geworden dat [geïntimeerde] er de voorkeur aan geeft om op de grond aan de [weg 1] hoek [weg 2] in de nabijheid van haar huidige pand nieuwbouw te realiseren. De studie richt zich met name op een kavel grond van 9840 m2 waarop op basis van ca 6100 m2 Hal en ca 400 m2 Kantoor door architect (…) een globale opzet voor de nieuwbouw is gemaakt. Onze studie richt zich met name op een verdere uitwerking en verfijning van het PVE (programma van eisen – bouwkundig) en de daarmee samenhangende prijsvorming van de bouw. Daarnaast zullen de totale stichtingskosten in kaart gebracht worden: grond bouwkosten, architect, constructeurs, leges, aansluitkosten, renteverlies tijdens de bouw etc. In samenwerking met de heer [derde 3] wordt ook de bouwfinanciering onderzocht. Daartoe zijn inmiddels diverse gesprekken gevoerd met verschillende banken [bank 1] , [bank 2] en [bank 3] .
Als het totaalplaatje van de kosten en de financiering bekend is kunt u op verantwoorde wijze besluiten over de geprojecteerde nieuwbouw. Wij verwachten dat de basis gegevens die nodig zijn voor die beslissing in september geproduceerd kunnen worden (…)”
[bestuurder 2] heeft deze brief namens [geïntimeerde] voor akkoord getekend.
Het betreffende project is vanwege hoogte van de grondprijs niet gerealiseerd.
De tweede bouwlocatie is rond begin 2010 aan de orde gekomen en bevond zich op bedrijventerrein [bedrijventerrein] in [plaats 2] . Deze locatie bleek niet geschikt, omdat de bereikbaarheid niet goed werd bevonden. Daar kwam bij dat [geïntimeerde] vanwege magere jaarcijfers besloot om even af te wachten alvorens nieuwe plannen te maken voor nieuwbouw.
De derde bouwlocatie was gelegen in [plaats 3] in het project [project] . Over deze locatie hebben meerdere gesprekken plaats gevonden. Er zijn ook ontwerptekeningen gemaakt en er is een offerte uitgebracht aan [geïntimeerde] . Hoewel de zaak nog niet rond was en met [geïntimeerde] nog geen turnkey-overeenkomst tot stand was gekomen, heeft [appellant] op 15 februari 2012 voor dit project wel al met de beoogde aannemer [de vennootschap 2] te [plaats 4] een zogenaamde “Fee Overeenkomst” gesloten, die als volgt luidt:
“(…) Hierbij bevestigen wij datgene wat ter tafel is gekomen betreffende de nieuwbouw van horecagroothandel [geïntimeerde] te [vestigingsplaats] . Deze zal worden gerealiseerd op industriepark [project] te [plaats 3]
Naar alle waarschijnlijkheid zal [de vennootschap 2] te [plaats 4] de nieuwbouw mogen realiseren. Hiervoor zal door [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] te [plaats 2] in ieder geval een maximale inspanningsverplichting worden geleverd ten einde dit mogelijk te maken.
Na ampel beraad is overeengekomen dat [de vennootschap 2] te [plaats 4] een bedrag van in totaal € 250.000,- excl. BTW aan [de vennootschap 3] zal overmaken voor de inspanningen die geleverd zijn door [de vennootschap 3] en [de vennootschap 4] te [plaats 2] (...)"
Er is geen overeenkomst tot stand gekomen tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 2] . Op 12 december 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten van nieuwbouw af te zien omdat zij mogelijk een bedrijf in België zou gaan overnemen
Nadat hij op 25 april 2013 een bezoek had gebracht aan [geïntimeerde] , heeft juridisch adviseur mr. [juridisch adviseur] namens [appellant] en [derde 1] in een brief van 25 juni 2013 aan [geïntimeerde] verzocht een voorstel te doen voor compensatie voor de inspanningen en diensten die door [appellant] en [derde 1] ten behoeve van [geïntimeerde] waren verricht. Hij heeft [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van een billijke vergoeding voor de 500 uren die [appellant] en [derde 1] samen aan de plannen voor [geïntimeerde] zouden hebben besteed.
3.2.1.
In de onderhavige procedure in eerste aanleg vordert [appellant] de veroordeling van [geïntimeerde] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
primair: aan hoofdsom een bedrag van € 302.500,00 en aan buitengerechtelijke kosten
€ 3.977,88, alles vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
subsidiair: aan hoofdsom een bedrag van € 159.211,80, aan onkostenvergoeding € 2.635,50 en aan buitengerechtelijke kosten € 2.864,21, alles vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
meer subsidiair: aan hoofdsom een door de rechtbank te bepalen bedrag, aan onkostenvergoeding € 2.635,50 en aan buitengerechtelijke kosten een bedrag conform de daarvoor geldende staffel, alles vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
primair, subsidiair en meer subsidiair: de kosten van de procedure en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Tussen partijen was sprake van een overeenkomst van opdracht tot bemiddeling in de zin van artikel 7:400 jo 7:425 BW. Het stond [geïntimeerde] vrij om deze opdracht te beëindigen en van nieuwbouw af te zien, maar op grond van artikel 7:405 lid 1 BW is [geïntimeerde] wel loon aan [appellant] verschuldigd. [appellant] heeft recht op zijn volle loon van € 250.000,00 (exclusief BTW), zoals op 15 februari 2012 is overeengekomen met aannemer [de vennootschap 2] . Het einde van de overeenkomst is immers aan [geïntimeerde] toe te schrijven en betaling van het volle loon is redelijk gelet op alle omstandigheden van het geval (artikel 7:411 lid 2 BW), aldus [appellant] . [appellant] heeft op grond van artikel 7:405 jo 7:411 lid 1 BW in elk geval recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, uitgaande van 744 gewerkte uren tegen een uurtarief van € 170,00 (exclusief BTW). [appellant] heeft bovendien telefoonkosten en reiskosten gemaakt bij de uitvoering van de opdracht en [geïntimeerde] dient die op grond van artikel 7:406 lid 1 BW te vergoeden. Tot slot stelt [appellant] dat hij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken om voldoening van zijn vordering buiten rechte te verkrijgen.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
3.2.4.
In het vonnis van 24 februari 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.4.
Met de grieven I tot en met IV richt [appellant] zich tegen de overwegingen 4.5. tot en met 4.8. van het vonnis waarvan beroep  vonnis. In de kern hebben de grieven betrekking op het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht (tot bemiddeling) en dat [appellant] daarom op die grond jegens [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van loon en onkosten. [appellant] stelt dat met de ondertekening door [bestuurder 2] van de (hiervoor geciteerde) brief van 25 augustus 2009 een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Partijen hebben na ondertekening van bedoelde brief volgens [appellant] ook gehandeld als ware er een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen. [appellant] heeft met tal van partijen gesprekken gevoerd ten behoeve van [geïntimeerde] .  [geïntimeerde] heeft nooit geprotesteerd tegen deze activiteiten van [appellant] . [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat [appellant] al die werkzaamheden voor [geïntimeerde] niet vrijblijvend verrichtte. Over de situatie dat er geen turnkey-overeenkomst tot stand zou komen, is door partijen volgens [appellant] helemaal niet gesproken, dus ook niet dat in dat geval alles geheel vrijblijvend zou zijn, aldus [appellant] .
3.5.
De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.
3.6.
Het hof is, met  de rechtbank, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen en overweegt daartoe het volgende.
3.6.1.
Het hof overweegt allereerst dat [appellant] niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de rechtbank, zoals verwoord in r.o. 4.4. van het beroepen vonnis, dat tijdens genoemde barbecue op 22 juni 2008 geen bemiddelingsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het hof gaat daar dan ook van uit.
3.6.2.
Het hof overweegt verder dat uit de hiervoor geciteerde brief van
25 augustus 2009 niet afgeleid kan worden dat [appellant] zich jegens [geïntimeerde] heeft verbonden om als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en een derde. [appellant] verplicht zich in de brief immers tot niet meer dan het doen van een studie naar de haalbaarheid van nieuwbouw van een vestiging voor [geïntimeerde] te [plaats 1] . Dat [geïntimeerde] met het akkoord gaan met het verrichten van die haalbaarheidsstudie door [appellant] zich tevens heeft willen binden aan een bemiddelingsovereenkomst met [appellant] kan het hof daarom niet vast stellen en is door [geïntimeerde] bovendien gemotiveerd betwist. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft [appellant] onvoldoende feiten gesteld om tot een andere uitleg van de inhoud van die brief en van de in die brief vervatte bedoeling van partijen te komen. Aan het opdragen van bewijs komt het hof daarom niet toe.
3.6.3.
Met betrekking tot de afspraken over de (bedoeling van de) activiteiten van [appellant] (en anderen) ten aanzien van de locaties [bedrijventerrein] in [plaats 2] en [project] in [plaats 3] is het geheel niets schriftelijk vastgelegd dat zou kunnen duiden op een overeenkomst van opdracht tot bemiddeling. Dat [geïntimeerde] ten aanzien van de op deze locaties betrekking hebbende activiteiten van [appellant] opdracht tot bemiddeling heeft gegeven aan [appellant] , is weliswaar door [appellant] gesteld, maar, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting op dit punt van [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant] [geïntimeerde] op de hoogte hield van zijn activiteiten en dat [geïntimeerde] daar nimmer tegen zou hebben geprotesteerd, kan niet leiden tot de door [appellant] bepleite gevolgtrekking. Daaruit blijkt, mede in het licht van wat hierna met betrekking tot de beloning van [appellant] wordt overwogen, immers nog niet van een -al dan niet stilzwijgende- wil van [geïntimeerde] tot het verstrekken van een opdracht tot bemiddeling aan [appellant] en [appellant] mocht dan ook niet erop vertrouwen dat [geïntimeerde] de wil had tot het aangaan van een bemiddelingsovereenkomst met [appellant] .
3.6.4.
Bij het voorgaande is verder van belang dat uit niets blijkt dat partijen op enig moment zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] aan [appellant] in verband met zijn werkzaamheden loon en kosten zou betalen. Uit de stukken blijkt integendeel dat [appellant] zijn honorarium van de bij de turnkey-overeenkomst in te schakelen aannemer zou ontvangen en niet van [geïntimeerde] . Daar komt bij dat [appellant] zelf heeft gesteld (zie onder meer 6.3. van de memorie van grieven) dat partijen niet hebben gesproken over de beloning van [appellant] indien er geen turnkey-overeenkomst tot stand zou komen. [appellant] heeft gedurende al die jaren waarin hij stelt vele uren ten behoeve van [geïntimeerde] bemiddelingswerkzaamheden te hebben verricht ook nooit een factuur voor die werkzaamheden en/of kosten aan [geïntimeerde] gestuurd.
3.6.5.
Het hof betrekt bij zijn oordeel ook de inhoud van de verklaringen die [bestuurder 2] en [bestuurder 1] in het kader van de voorlopige getuigenverhoren hebben afgelegd (overgelegd als onderdeel van productie I bij inleidende dagvaarding). [bestuurder 2] heeft onder meer verklaard dat [bestuurder 1] bij alle besprekingen heeft gezegd dat alles wat [derde 2] , [derde 1] en [appellant] zouden doen geheel vrijblijvend zou zijn, omdat [geïntimeerde] zich niet wilde vastleggen. [bestuurder 1] heeft onder andere verklaard dat hij in elk gesprek waarbij hij en [appellant] aanwezig zijn geweest gezegd heeft dat een en ander wat [geïntimeerde] betrof geheel vrijblijvend zou zijn. Het hof begrijpt deze verklaringen aldus dat wat [bestuurder 1] / [geïntimeerde] betreft, men zich niet wilde verbinden ten opzichte van [appellant] . [appellant] heeft weliswaar die vrijblijvendheid betwist, maar heeft niet betwist dat [bestuurder] deze uitlatingen over de vrijblijvendheid meermalen in de gesprekken met onder meer [appellant] heeft gedaan. [appellant] heeft evenmin gesteld dat hij, op het moment dat [bestuurder 1] zich aldus over de vrijblijvendheid uitte, hiertegen geprotesteerd heeft en hij [bestuurder] erop gewezen heeft dat [geïntimeerde] voor de activiteiten van [appellant] loon verschuldigd zou zijn als er onverhoopt geen turnkey-overeenkomst tot stand zou komen. Gezien de door [geïntimeerde] aangenomen en beklemtoonde vrijblijvendheid en het gegeven dat [appellant] zijn vergoeding van een eventuele turnkey-aannemer zou ontvangen, is het begrijpelijk dat [geïntimeerde] niet heeft geprotesteerd tegen de activiteiten van [appellant] en wijst het niet protesteren niet op de bedoeling een bemiddelingsovereenkomst met [appellant] aan te gaan.
3.7.
Het voorgaande betekent dat, nu er geen sprake is van de door [appellant] gestelde bemiddelingsovereenkomst en bij gebreke van een andere contractuele of wettelijke grondslag daartoe, [appellant] jegens [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van loon en/of onkosten. De rechtbank heeft dan ook terecht de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Alle grieven van [appellant] falen daarom. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep en in de nakosten.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , onder zaaknummer C/01/298378/HA ZA 15-637 op 24 februari 2016 tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.213,00 aan griffierecht en € 3.919,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot en met de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van de nakosten;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en
R.J.M.G. Rulkens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op
25 september 2018.
griffier					rolraadsheer