ECLI:NL:RBZWB:2018:5785
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 17/5908 VEROR
uitspraak van 4 oktober 2018 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres]
, te [vestigingsplaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. H.E. de Leeuw-Blokland,
en
de burgemeester van de gemeente Roosendaal, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 13 juli 2017 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake de weigering ontheffing te verlenen van de registratieverplichting in het Digitaal Opkopersregister.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 23 augustus 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] . De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.N. van den Heijkant en [naam vertegenwoordiger verweerder] van de politie Zeeland-West-Brabant.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Het Digitaal Opkopersregister (DOR) is een digitaal register, waarin bedrijven gegevens van door hen ingekochte en verkochte goederen registreren. Het DOR is gekoppeld aan een landelijk politieregister van gestolen goederen, waardoor de geregistreerde gegevens automatisch worden vergeleken met de gegevens in het politieregister. Het DOR heeft met name als doel heling te bestrijden.
Eiseres exploiteert een metaalrecyclingbedrijf aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Zij heeft de burgemeester bij e-mailbericht van 5 september 2017 verzocht ontheffing te verlenen van de verplichting om de inkoop en de verkoop van goederen te registreren in het DOR.
Bij besluit van 16 maart 2017 (primair besluit) heeft de burgemeester dit verzoek afgewezen. Hieraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat de Metaalfederatie (MRD) aan de minister van Veiligheid en Justitie voor alle bij de MRD aangesloten metaalbedrijven heeft verzocht om ontheffing te verlenen voor het registreren in het DOR. De minister heeft dit verzoek afgewezen. Volgens de minister leidt het DOR door de koppeling aan het politieregister van gestolen goederen tot een groot aantal treffers, die direct leiden naar de heler en de steler, ook voor niet-unieke goederen. De burgemeester geeft er de voorkeur aan om deze lijn van de minister te volgen.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres heeft op 12 juni 2017 een hoorzitting plaatsgevonden van de Commissie voor bezwaarschriften. Tijdens de hoorzitting heeft de Commissie aan de burgemeester gevraagd of hij bereid is tijdelijk aan eiseres een ontheffing te verlenen totdat de landelijke wetgeving rondom het DOR gereed is. Bij brief van 29 juni 2017 heeft de burgemeester negatief geantwoord op deze vraag.
Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Hieraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat in het Aanwijzingsbesluit van 5 januari 2016 voor zowel de inkoop als de verkoop het DOR verplicht is gesteld als registratiesysteem. Volgens de burgemeester kan hij alleen van het bijhouden van een verkoopregister in het DOR ontheffing verlenen. De burgemeester neemt aan dat aan het maken van een koppeling tussen het bestaande administratiesysteem van eiseres en het DOR meer werkzaamheden zijn verbonden. In dit geval weegt het doel van het DOR, namelijk de bestrijding van heling, voor de burgemeester echter zwaarder. Volgens de burgemeester heeft de politie hem verzekerd dat de koppeling tussen het DOR en het politieregister een groot aantal treffers oplevert, die leiden naar de heler en de steler. De burgemeester deelt ook niet de vrees voor verspreiding van privacygevoelige informatie. Het DOR is volgens de burgemeester met zorg ontwikkeld met de nodige beveiligingsmaatregelen en met inachtneming van de privacywetgeving. Verder hebben volgens de burgemeester ook andere gemeenten het DOR verplicht gesteld als registratiesysteem voor de inkoop en de verkoop.
Het standpunt van eiseres
2. Eiseres voert, samengevat, aan dat de burgemeester ten onrechte haar heeft verplicht om de inkoop en de verkoop in het DOR te registreren en ten onrechte aan haar geen ontheffing heeft verleend van deze verplichting. Allereerst stelt eiseres dat voor de registratie van de inkoop en de verkoop in het DOR onvoldoende wettelijke grondslag bestaat. De burgemeester loopt met de aanwijzing van het DOR als registratiesysteem ten onrechte vooruit op een mogelijke toekomstige wetswijziging, waarin het DOR landelijk verplicht wordt gesteld. Nu een dergelijke landelijke verplichting nog niet aan de orde is, is volgens eiseres sprake van willekeur, ongelijkheid en concurrentievervalsing. Eiseres moet namelijk wel voldoen aan deze verplichting, die zorgt voor veel zwaardere administratieve lasten en bijbehorende kosten, terwijl concurrerende bedrijven in andere gemeenten niet aan deze verplichting hoeven te voldoen. Omdat op dit moment nog geen koppeling (interface) is ontwikkeld tussen het administratiesysteem van eiseres en het DOR moet eiseres alle inkopen en verkopen tweemaal handmatig registreren. Verder brengt eiseres naar voren dat het doel van het registreren in het DOR, het bestrijden van heling, bij metaalrecycling-bedrijven zoals eiseres niet wordt bereikt. Bij deze bedrijven gaat het grotendeels om niet-unieke goederen. Zo gaat het bij de verkopen van eiseres om verwerkte bulkpartijen, waarbij onderdelen van die bulkpartijen niet meer zijn te herleiden naar de bron van herkomst. Het verplichten van registratie in het DOR is daarom niet doelmatig en onevenredig. Eiseres wijst eveneens op de omstandigheid dat wordt gevraagd om privacygevoelige gegevens te registreren in het DOR en verwijst in dit kader naar artikel 10 van de Grondwet en de Algemene verordening gegevensbescherming. Tot slot wijst eiseres op de vrijheid van het ondernemerschap, zoals neergelegd in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Volgens eiseres tast het verplicht stellen van registratie in het DOR deze vrijheid aan. Zij wijst op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 24 november 2011, C70-10 (Scarlet/SABAM). Tot slot verzoekt eiseres om een proceskostenvergoeding.
Wettelijk kader
3.1
Op grond van artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie gestraft de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen handelaar die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf:
niet met inachtneming van de bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels aantekening houdt van alle gebruikte of ongeregelde goederen die hij heeft verworven dan wel voorhanden heeft,
een gebruikt of ongeregeld goed verwerft van iemand, zonder dat diegene zijn identificerende persoonsgegevens heeft opgegeven of zonder dat hij die gegevens in zijn administratie heeft aangetekend,
(…)
Op grond van artikel 437ter, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt de handelaar aangewezen bij algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 437, die een verordening door de raad van een gemeente ter bestrijding van heling uitgevaardigd en afgekondigd, overtreedt, gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie.
De hiervoor bedoelde algemene maatregel van bestuur betreft het Uitvoeringsbesluit ex artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Uitvoeringsbesluit).
Op grond van artikel 1, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit zijn de handelaren, bedoeld in artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, opkopers en handelaren in gebruikte en ongeregelde goederen, metalen, edelstenen, uurwerken, kunstvoorwerpen, auto's, motorfietsen, bromfietsen, fietsen, foto-, film-, radio-, audio- en videoapparatuur en apparatuur voor automatische registratie.
Artikel 2, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit bepaalt dat indien de in artikel 1 aangewezen handelaar de koopprijs van koper en koperlegeringen in contant geld voldoet, hij de identiteit van de aanbieder aan de hand van een identiteitsbewijs in de zin van artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht controleert.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de handelaar, aangewezen in artikel 1 van dit besluit, voldoet aan de verplichting ingevolge artikel 437, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht tot het aantekening houden van alle gebruikte of ongeregelde goederen die hij heeft verworven of voorhanden heeft indien hij een doorlopend en een door of namens de burgemeester gewaarmerkt register houdt en daarin onverwijld vermeldt:
(…).
3.2
Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold de Algemene Plaatselijke Verordening Roosendaal (APV), zoals vastgesteld bij besluit van 18 februari 2016 en gewijzigd bij besluit van 8 december 2016 door de gemeenteraad van Roosendaal.
Op grond van artikel 2:66 van de APV wordt in deze afdeling onder handelaar verstaan: een handelaar als bedoeld in artikel 1 van het Uitvoeringsbesluit.
In artikel 2:67 van de APV zijn verplichtingen met betrekking tot het verkoopregister opgenomen. Het eerste lid bepaalt dat de handelaar verplicht is aantekening te houden van alle gebruikte of ongeregelde goederen die hij verkoopt of op andere wijze overdraagt, in een door de burgemeester aangewezen digitaal verkoopregister en daarin vermeldt hij onverwijld:
het volgnummer van de aantekening met betrekking tot het goed;
de datum van verkoop of overdracht van het goed;
een omschrijving van het goed, daaronder begrepen – voor zover dat mogelijk is – soort, merk en nummer van het goed;
e verkoopprijs of andere voorwaarden voor overdracht van het goed;
de naam en het adres van degene die het goed heeft verkregen.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de burgemeester bevoegd is vrijstelling te verlenen van deze verplichtingen.
3.3
Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold eveneens het “Aanwijzingsbesluit verkoopregister voor handelaren” (Aanwijzingsbesluit), dat bij besluit van 5 januari 2016 door de burgemeester is vastgesteld.
Artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit bepaalt dat het DOR wordt aangewezen als doorlopend en gewaarmerkt register voor de registratie van verkoop van gebruikte en ongeregelde goederen.
Beoordeling door de rechtbank
4.1
Met betrekking tot de
registratie van de inkoop
stelt de rechtbank vast dat eiseres, als een handelaar in metalen, moet voldoen aan de verplichting tot het aantekening houden van alle gebruikte of ongeregelde goederen die zij heeft verworven of voorhanden heeft. Daartoe moet zij een doorlopend en een door of namens de burgemeester gewaarmerkt register bijhouden. De wettelijke grondslag voor deze verplichting is artikel 437, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht in samenhang gelezen met artikel 1, eerste lid, en artikel 2, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Uit deze artikelen volgt de verplichting voor eiseres tot het bijhouden van een zogenaamd inkoopregister, maar in deze artikelen wordt geen bepaald (soort) register aangewezen. De verplichting tot het registreren van ingekochte goederen in het DOR volgt dus niet uit het Wetboek van Strafrecht en evenmin uit het Uitvoeringsbesluit. Deze verplichting bestaat uitsluitend indien het DOR als gewaarmerkt register door de burgemeester is aangewezen.
4.2
Vast staat dat ten tijde van het indienen van het verzoek om ontheffing te verlenen en ten tijde van het nemen van het bestreden besluit het Aanwijzingsbesluit gold. Uit artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit volgt dat het Aanwijzingsbesluit uitsluitend betrekking heeft op de registratie van de verkoop van gebruikte en ongeregelde goederen en dus niet op de registratie van de inkoop van deze goederen. In dit artikel is namelijk bepaald dat het DOR wordt aangewezen als doorlopend en gewaarmerkt register voor de registratie van
verkoop
van gebruikte en ongeregelde goederen. Dit betekent dat ten tijde van het indienen van het verzoek om ontheffing te verlenen en het nemen van het bestreden besluit in de gemeente Roosendaal geen verplichting gold om de inkoop te registreren in het DOR.
4.3
Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding voor bespreking van de gronden die eiseres tegen de registratie van de inkoop in het DOR heeft aangevoerd.
5.1
Met betrekking tot de
registratie van de verkoop
stelt de rechtbank vast dat uit artikel 437ter van het Wetboek van Strafrecht volgt dat een handelaar in metalen, zoals eiseres, die een verordening door de raad van een gemeente ter bestrijding van heling uitgevaardigd en afgekondigd overtreedt wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie. In dit geval heeft de gemeenteraad van Roosendaal in artikel 2:67, eerste lid, van de APV de plicht tot het bijhouden van een verkoopregister vastgelegd. Daarin is immers opgenomen dat de handelaar verplicht is aantekening te houden van alle gebruikte of ongeregelde goederen die hij verkoopt of op andere wijze overdraagt, in een door de burgemeester aangewezen digitaal verkoopregister. In artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit wordt het DOR aangewezen als digitaal verkoop- register. De verplichting tot het bijhouden en registreren van verkochte of overgedragen goederen in het DOR volgt dus niet uit de APV, maar uit artikel 1 van het Aanwijzingsbesluit.
5.2
Uit de beroepsgronden en toelichting ter zitting leidt de rechtbank af dat eiseres ook het Aanwijzingsbesluit zelf ter discussie stelt.
Met betrekking tot het karakter van het Aanwijzingsbesluit overweegt de rechtbank dat het Aanwijzingsbesluit moet worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Het gaat hier namelijk om een besluit dat de vaststelling van zelfstandige normen inhoudt en dat zich leent voor herhaalde toepassing. Bovendien voldoet het Aanwijzingsbesluit niet aan de omschrijving van een concretiserend besluit van algemene strekking. Het Aanwijzings-besluit bevat namelijk niet uitsluitend regels waarbij de toepasselijkheid van de regels van een reeds bestaand algemeen verbindend voorschrift (nader) wordt bepaald naar plaats, tijd of object.
Tegen een algemeen verbindend voorschrift kan geen bezwaar worden gemaakt en staat ook geen beroep open. Desondanks kan het Aanwijzingsbesluit in deze procedure, waarbij de burgemeester heeft geweigerd een ontheffing te verlenen van de registratieplicht van de verkoop in het DOR, wel aan de orde komen. De rechtbank kan het Aanwijzingsbesluit exceptief toetsen. Dit houdt het volgende in.
Uit vaste rechtspraak volgt dat exceptieve toetsing van een besluit van algemene strekking inhoudt dat het besluit onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing blijft indien het in strijd is met een wettelijk voorschrift dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het bevoegd gezag om de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden, die bij het nemen van een besluit van algemene strekking zijn betrokken, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft daarbij overigens ook terughoudendheid te betrachten.
Het betreft dus een zeer terughoudende toets waarbij de rechtbank met name beoordeelt of het Aanwijzingsbesluit in strijd is met hogere wetten of algemene rechtsbeginselen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende onderbouwd dat het Aanwijzingsbesluit in strijd is met een wettelijk voorschrift, waaronder artikel 16 van het Handvest, of met algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Ook de rechtbank ziet hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Daarbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat artikel 2:67, tweede lid, van de APV de burgemeester de bevoegdheid geeft om vrijstelling te verlenen van de verplichting om verkopen in het
DOR te registreren. Deze ontheffingsmogelijkheid biedt de burgemeester voldoende ruimte om te voorkomen dat de verplichting voortvloeiend uit artikel 2:67 van de APV en het Aanwijzingsbesluit in een concreet geval leidt tot strijd met algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel.
De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om het Aanwijzingsbesluit onverbindend te verklaren of in dit geval buiten toepassing te laten.
5.3
Vervolgens ligt ter beoordeling aan de rechtbank de vraag voor of de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen weigeren aan eiseres een ontheffing te verlenen voor de registratie van de verkoop van goederen in het DOR.
De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester de weigering aan eiseres een ontheffing te verlenen onvoldoende heeft onderbouwd. Met de toelichting in het bestreden besluit en ter zitting heeft de burgemeester de rechtbank niet kunnen overtuigen van wat de meerwaarde is van het registreren van de verkoop van goederen in het DOR voor een metaalrecycling-bedrijf als eiseres. De opmerking van de burgemeester dat de politie heeft “verzekerd dat de koppeling tussen het DOR en bestaande systemen een groot aantal treffers oplevert die leiden naar de heler en de steler” acht de rechtbank onvoldoende. Dat dit in het algemeen, of ten aanzien van een specifieke categorie handelaars, zo zal zijn, maakt niet dat dit ook geldt voor het (soort) bedrijf van eiseres. Daarbij acht de rechtbank van belang dat – zoals eiseres onweersproken heeft gesteld – het merendeel van de werkzaamheden bij eiseres bestaat uit het verwerken van ingekochte bulkpartijen en als gevolg van deze verwerking het merendeel van deze goederen bij verkoop niet meer identificeerbaar is. De burgemeester heeft met deze omstandigheid onvoldoende rekening gehouden in het bestreden besluit. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat als gevolg van het ontbreken van een softwarekoppeling tussen het administratiesysteem van eiseres en het DOR de administratieve lasten en bijbehorende kosten toenemen. Gelet op de twijfel van de rechtbank over de meerwaarde van het registreren van de verkoop in het DOR is het de vraag of deze administratieve lasten en bijbehorende kosten daartegen opwegen. Verder acht de rechtbank van belang dat uit de stukken en de toelichting ter zitting blijkt dat ook landelijk nog discussie gaande is over de exacte invulling van het DOR voor metaalrecyclingbedrijven als eiseres.
5.4
Dit betekent dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel en daarom voor vernietiging in aanmerking komt.
Conclusie
6. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het beroep van eiseres gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoenings-wijze zou inhouden. Het is namelijk op dit moment niet te voorzien of de burgemeester naar aanleiding van wat in deze uitspraak is overwogen de weigering om de aangevraagde ontheffing te verlenen onder verbetering van de motivering al dan niet wenst te handhaven. De burgemeester zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van 8 weken.
7. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
8. De rechtbank zal de burgemeester veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op een bedrag van  € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501, en wegingsfactor 1). De rechtbank zal de burgemeester ook veroordelen in de door eiseres gemaakte reiskosten ten behoeve van het bijwonen van de zitting in deze zaak tot een bedrag van € 12,84 (op basis van openbaar vervoer tweede klasse).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt de burgemeester op binnen 8 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.014,84.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, voorzitter, en mr. V.E.H.G. Visser en mr. R.A. Karsten‑Badal, leden, in aanwezigheid van mr. B.M.A. Laheij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.