ECLI:NL:RBAMS:2018:8918
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/616356 / HA ZA 16-1017
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
de naamloze vennootschap
NGEN PHARMACEUTICALS N.V.
,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. D.J. Lok te Amsterdam,
tegen
[gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. H. De Coninck-Smolders te Amsterdam.
Partijen zullen hierna NGen en [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 augustus 2016 en het herstelexploot van 10 oktober 2016;
de akte overlegging producties, met producties 1 - 85 en (deels overlappend)
producties A - K;
de akte overlegging producties, met productie 86 (beslagstukken);
de conclusie van antwoord, tevens van eis in het incident, met producties 1 – 40;
de conclusie van antwoord in het incident, met producties 86 (verkeerd genummerd) en 87;
de beslissing van de rolrechter, vastgelegd in de brief van de griffier van 21 april 2017, dat op de incidentele vordering niet eerst en vooraf zal worden beslist en dat een comparitie van partijen zal worden gehouden zowel in de hoofdzaak als het incident;
de brief van de rechtbank van 6 juni 2017 waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld te re- en dupliceren;
de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis, met producties 88 - 100 en producties L – Z;
de conclusie van dupliek, tevens van antwoord wijziging eis, met producties 41- 55;
de akte uitlating producties, met producties 101 - 113, van NGen;
de akte uitlating producties van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] ;
de brief van de rechtbank van 11 juli 2018 waarin de datum van de comparitie van partijen is bepaald;
de door de griffier opgemaakte akte van depot van een USB-stick door NGen;
- het proces-verbaal van de op 15 november 2018 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;
- de (fax)brief van mr. [NAAM]4 december 2018 naar aanleiding van het proces-verbaal;
- de (fax)brief van mr. [NAAM]4 december 2018 naar aanleiding van het proces-verbaal;
- de (fax)brief van mr. [NAAM]6 december 2018 met een reactie op de(fax)brief van mr. [NAAM]4 december 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
in de hoofdzaak en in het incident
2
De feiten
2.1.
Deze zaak betreft een schadestaatprocedure volgend op een eerder tussen partijen onder zaaknummer / rolnummer C/13/566004 / HA ZA 14-550 bij deze rechtbank gevoerde procedure (hierna: de hoofdprocedure). De hoofdprocedure is geëindigd met een vonnis van 9 september 2015, waartegen niet is geappelleerd. Voor de feitenvaststelling wordt naar dat vonnis verwezen. De voor de schadestaat relevante feiten komen op het volgende neer.
2.2.
NGen en haar groepsmaatschappijen richt(t)en zich op de ontwikkeling en het commercialiseren van producten voor diverse medische, waaronder dentale en dermatologische, toepassingen. Een van de geoctrooieerde producten van NGen was Ardox-X dat was gepatenteerd tot februari 2016. NGen heeft onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van een nieuwe, medicinale, toepassing van Ardox-X om deze uiteindelijk als geneesmiddel op de markt te kunnen brengen. In dit verband streefde zij ernaar het basispatent te verlengen tot 2022.
2.3.
Het onderzoek van NGen naar een nieuwe toepassing van Ardox-X was sinds eind 2007, begin 2008, mede gefinancierd door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] . Het traject dat moet worden doorlopen voor de ontwikkeling van een geneesmiddel is zeer tijdrovend en kostbaar. In 2010 bevond het onderzoek zich nog in de zogenoemde ‘lead discovery fase’ (de ontdekkingsfase die voorafgaat aan achtereenvolgens de pre-klinische fase, de klinische fase en de registratiefase, die alle moeten worden doorlopen voordat een geneesmiddel succesvol op de markt kan worden gebracht).
2.4.
[naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ), een bureau gespecialiseerd in de waardebepaling van farmaceutische technologie en ondernemingen, heeft in haar ‘Valuation Report’ van maart 2008 aan NGen (toen nog [naam entiteit] genaamd), althans aan de Ardox-X technologie en producten, een waarde toegekend van tussen de € 85,5 en € 123 miljoen.
2.5.
Bij overeenkomst van 17 mei 2010 heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] een (additionele) kredietfaciliteit (hierna: de leningovereenkomst) aan NGen verstrekt. De relevante bepalingen uit de leningovereenkomst luiden:
“
Article 1 – Existing Loan Facility
1.1
Parties herewith agree that the outstanding principal amount under the Existing Loan Facility as per the date hereof is equal to EUR 2,606,659.
1.2
As of the date hereof, the Existing Loan Facility shall be governed by the terms and conditions of this Loan.
Article 2 – Additional Loan Facility
[gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] [ [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] , rb] shall grant to the Company [NGen, rb] the Additional Loan Facility in the principal amount of EUR 2,000,000 (…), of which EUR 100,000 (…) has been made available to the Company (…) and EUR 1,900,000 (…) shall be made available to the Company subject to the terms and conditions as set out in this Agreement.
(…)
2.3
(…) tranches of Additional Loan Facility can be drawn by the Company by written notice to [naam bedrijf 1] .
(…)
Article 3 – Amended and Restated Terms of the Loan
3.1
The Loan shall be repaid by the Company in full ultimately on 1 June 2014.
(…)
3.4
(…) [naam bedrijf 1] shall not have the right to claim repayment of the Loan before 1 June 2014, provided that the Loan shall become immediately due and payable to [naam bedrijf 1] without the requirement of any legal action if and when:
a. the Company fails to comply with any terms and/or conditions provided in this Agreement within a period of 30 (thirty) days after notice of such non-compliance is delivered to the Company by registered letter by [naam bedrijf 1] ; (…).
(…)
Article 5 – Financing Stop
5.1
In case:
a. (…) it becomes unequivocally clear that (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests can not be achieved (e.g. conclusive scientific proof, would show that the Ardox-X technology does not work); or
b. an event of default as set out in Article 3.4 occurs;
[naam bedrijf 1] shall have the right to stop further financing under this Agreement and cancel the uncalled part of the Additional Loan Facility, subject to conclusive scientific counterproof delivered by the Company.
(…)”
2.6.
In opdracht van NGen heeft [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) met ingang van januari 2011 onderzoek gedaan naar Ardox-X, waarbij [naam 6] als [naam functie] optrad. NGen en [naam bedrijf 2] hebben hiertoe op 17 mei 2011 een overeenkomst gesloten die inhoudt dat de kosten van [naam bedrijf 2] verband houdende met het onderzoek € 67.250,- per kwartaal bedragen, te factureren vanaf de datum van het sluiten van de overeenkomst tot twee jaar nadien.
2.7.
Op 15 maart 2011 zijn [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] en NGen overeengekomen dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] , voor het geval NGen daarvoor onvoldoende financiële middelen zou hebben, garant zou staan voor de betaling van de factuur van [naam bedrijf 2] voor het vijfde onderzoekskwartaal, op welke garantstelling voor 30 mei 2012 een beroep zou moeten worden gedaan.
2.8.
Bij arrest in kort geding van 28 februari 2012 (hierna: het arrest) heeft het gerechtshof Amsterdam [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] veroordeeld tot betaling aan NGen van een bedrag van nog maximaal € 450.000,- uit hoofde van de leningovereenkomst, waarmee de maximale leningscapaciteit zou zijn bereikt. Naar aanleiding van het arrest heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] aan NGen op 12 maart 2012 een bedrag van € 321.495,21 voldaan. Voor het meerdere heeft zij zich beroepen op verrekening.
2.9.
In 2013 heeft [naam bedrijf 2] het onder 2.6 bedoelde onderzoek naar Ardox-X afgerond (hierna: het [naam bedrijf 2] -onderzoek). NGen heeft een ongedateerde samenvatting van het [naam bedrijf 2] -onderzoek in het geding gebracht.
2.10.
Bij brief van 6 mei 2014 heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] NGen verzocht om uiterlijk op 1 juni 2014 het op dat moment onder de leningovereenkomst openstaande bedrag van € 6.084.828,95 (inclusief rente) aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] terug te betalen.
2.11.
Na in juni 2014 daartoe verlof te hebben gekregen, heeft NGen ten laste van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] tot een bedrag van € 17,8 miljoen eigenbeslag gelegd.
2.12.
In het vonnis in de hoofdprocedure is onder meer het volgende overwogen:
“4.3.	Voor zover de vordering van NGen steunt op de stelling dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] de leningovereenkomst heeft opgezegd, wordt deze verworpen. Opzegging van het krediet zou niet alleen tot gevolg hebben gehad dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] geen nader krediet had verschaft, maar ook dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] het reeds verstrekte krediet voortijdig had opgeëist. Van dit laatste is geen sprake.
(…)
4.5.6.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet gerechtigd was om de ‘financing stop’ in te roepen.
4.6.
Nu niet is gebleken dat NGen op dat moment haar verplichtingen niet was nagekomen, kan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] ook niet met succes een beroep op doen op een wettelijk opschortingsrecht.
(…)
4.9.	(…)
Doordat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] op 11 augustus 2011 weigerde te voldoen aan een verzoek tot een trekking onder de leningovereenkomst is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst.
(…)
4.12.3
NGen heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] geen betalingen uit hoofde van de garantie heeft gedaan ondanks verzoeken van NGen daartoe. (…) moet worden geconcludeerd dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de garantie.
(…)
4.14 	(…)
vordert NGen verder allereerst een verklaring voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de ‘brugfinanciering’. Zij doelt daarmee op een toezegging die [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] volgens NGen in januari 2011 bij monde van [naam 3] aan [naam 1] heeft gedaan om per september 2011 een brugfinanciering van € 500.000,- aan NGen ter beschikking te stellen tot de afronding van het [naam bedrijf 2] -onderzoek (voorzien in maart 2012). (…)
(…)
4.14.4
Dit betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht (…) zullen worden afgewezen voor zover deze betrekking hebben op de brugfinanciering.
4.15.
NGen vordert voorts een verklaring voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van de ‘co-financiering’. NGen legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft toegezegd om 50% van de voor (verdere) uitvoering van het ‘business plan’ benodigde financiering ter beschikking te stellen (de ‘co-financiering’). (…)
Voor zover de verklaring voor recht (…) betrekking heeft op de ‘co-financiering’ zal de rechtbank deze eveneens afwijzen.
(…)
4.16.
NGen vordert (…) een verklaring voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] haar recht misbruikt door NGen door middel van de betalingsstop te trachten te dwingen te accepteren dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] haar financiële belang en haar zeggenschap in NGen zou uitbreiden. (…)
Haar stelling dat sprake zou zijn geweest van (ongeoorloofde) dwang heeft NGen gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] onvoldoende onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Deze verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.
(…)
4.17.3.
De stelling van NGen dat het hof in het arrest heeft bepaald dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet mocht verrekenen, maar door NGen ingediende facturen tot een bedrag van € 450.000,- “aanstonds” (en – naar de rechtbank begrijpt – derhalve daadwerkelijk) moest betalen, berust op een verkeerde lezing van het arrest, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
4.18.
NGen vordert (…) dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] onrechtmatig heeft gehandeld door NGen redelijke aanpassing van de voorwaarden van de leningovereenkomst of andere (financiële) steun te ontzeggen. (…)
4.18.1.
Hier geldt dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] weliswaar was gehouden om haar contractuele verplichtingen na te leven, maar deze hielden niet in dat zij was gehouden om meer eigen of vreemd vermogen te verstrekken. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat zij (…) gehouden was meer te doen dan waartoe zij zich bij overeenkomst had verplicht. (…)
(…)
4.20.1. 	(…)
De rechtbank acht de mogelijkheid van schade aan de zijde van NGen als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] aannemelijk. Het is voorshands aannemelijk dat deze tekortkomingen onder meer ertoe hebben geleid dat NGen niet meer in staat was om [naam bedrijf 2] tijdig te betalen, als gevolg waarvan het onderzoeksrapport met 18 maanden vertraging gereed kwam. Gelet op de reeds krappe financiering en het krappe tijdschema is voorts voorshands aannemelijk dat NGen hierdoor schade heeft geleden. Dit geldt te meer nu het basispatent in februari 2016 zou verlopen en omdat, zoals NGen onbetwist heeft toegelicht, tijdige afronding van het [naam bedrijf 2] -onderzoek van groot belang was, niet alleen om het basispatent te verlengen, maar ook om financiering te verkrijgen voor de volgende fase. De tekortkomingen door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] doorkruisten het onderzoek naar Ardox-X, terwijl aldus niet kan worden uitgesloten dat NGen als gevolg hiervan het patent niet heeft kunnen verlengen. Bovendien acht de rechtbank voorshands aannemelijk dat NGen als gevolg van deze vertraging is belemmerd in het verkrijgen van aanvullende financiering. NGen moest, zoals zij terecht heeft aangevoerd, aan potentiële investeerders uitleggen dat zij in conflict was met haar grootste financier die met ingang van 1 juni 2014 een grote opeisbare lening had. Dit zal de bereidheid van financiers om in te leggen voor de volgende onderzoeksfase niet hebben vergroot.”
2.13.
Het dictum van het vonnis in de hoofdzaak, voor zover hier van belang, luidt dat de rechtbank:
“5.1	verklaart voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] met ingang van 17 juli 2011 jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 17 mei 2010 met NGen overeengekomen [leningovereenkomst],
5.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] jegens NGen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 15 maart 2011 met NGen overeengekomen garantie,
5.3.
veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] tot vergoeding van de schade die NGen als gevolg van deze tekortkomingen heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
(…)”.
2.14.
In opdracht van en
“based on information provided by NGEN”
heeft [naam bedrijf 1] in juli 2016 een rapport uitgebracht. Daarin wordt NGen per 31 december 2015 gewaardeerd op € 8,3 tot € 8,7 miljoen negatief.
2.15.
Op 20 april 2017 is [naam 6] gepromoveerd op onderzoek naar onder meer het effect van mondspoelingen met Ardox-X op microbiële gemeenschappen in de mond.
3
Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Bij conclusie van repliek heeft NGen haar eis vermeerderd. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Dit bezwaar wordt verworpen. De eiswijziging is tijdig gedaan en [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] is in de gelegenheid geweest op de eiswijziging te reageren en heeft dat bij conclusie van dupliek ook gedaan. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.
NGen vordert – samengevat en met inachtneming van deze wijziging van eis – veroordeling van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] tot betaling van:
(1) (a) een bedrag van € 102,9 miljoen, althans van (b) € 90,6 miljoen, althans van (c) € 82 miljoen,
en/of
(2) (d) een bedrag van € 262,3 miljoen, verminderd met hetgeen krachtens het als (1) gevorderde wordt toegewezen, en/of (e) een door de rechtbank te bepalen bedrag,
(3) (f) een bedrag van € 20.714.320 aan gemaakte kosten, vermeerderd met rente, althans (g) een bedrag van € 17.039.415, vermeerderd met rente,
(4) de wettelijke (handels)rente over hetgeen krachtens het als (1) en (2) gevorderde wordt toegewezen,
(5) de kosten van de beslagen,
(6) de kosten van de deskundigenberichten van [naam bedrijf 1] ,
(7) de proceskosten, vermeerderd met rente.
3.1.1.
Ter comparitie heeft NGen bij monde van haar advocaat, mr. [NAAM], de eis als volgt gewijzigd, althans genuanceerd: “Voor zover de vorderingen 1 en 2 zich niet voor toewijzing zouden lenen, wordt vordering 3 subsidiair ingesteld.”
3.2.
In grote lijnen baseert NGen haar vorderingen, onder verwijzing naar het vonnis in de hoofdprocedure, op de volgende omstandigheden. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft met een beroep op de
financing stop
haar financiering ten behoeve van de ontwikkeling van Ardox-X stopgezet, gedreigd de hele lening op te eisen en zich vrij geacht om haar pandrecht op het octrooi op Ardox-X uit te winnen. Hierdoor is de onderneming van NGen onfinancierbaar geworden. Dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] feitelijk niet is overgegaan tot voortijdige opeising en uitwinning van haar lening, heeft dit niet kunnen afwenden. Voor potentiële investeerders was het inroepen van de
financing stop
al voldoende aanleiding om niet te willen investeren. Als [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet zou zijn tekortgeschoten, had NGen, gelet op de goede resultaten van het [naam bedrijf 2] -onderzoek, de voor de volgende ontwikkelfase benodigde € 5 miljoen aan financiering zeker bijeen gekregen, vooral omdat ook [naam bedrijf 2] met haar wetenschappelijke team NGen ondersteuning had aangeboden bij de investeringsrondes die bij [naam bedrijf 2] gehouden zouden worden. Dat geldt ook voor de financiering van de daaropvolgende fase en de eindfase voorzien in het businessplan in respectievelijk 2013 en 2014. Gezien het eerder verkregen kapitaal van meer dan € 17 miljoen aan financieringen, zouden dit relatief kleine vervolg financieringsrondes zijn, ondersteund door harde onderzoeksresultaten en door [naam bedrijf 2] . Bij de geplande succesvolle afronding van het businessplan zou het patent op de Ardox-X basistechnologie, dat in februari 2016 verliep, tijdig zijn verlengd. Het [naam bedrijf 2] -onderzoek is echter pas achttien maanden later dan gepland afgerond doordat [naam bedrijf 2] de werkzaamheden had stopgezet toen haar rekeningen, door toedoen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] , niet werden betaald. Zonder de bescherming van een patent is het niet mogelijk Ardox-X winstgevend in de markt te zetten. Als [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet was tekortgeschoten, had NGen bij de succesvolle afronding van het businessplan aanzienlijke winsten/waarden gegenereerd met het verstrekken van licenties en andere transacties. Als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft NGen de in de vorderingen (1) en (2) genoemde bedragen niet kunnen realiseren en de als (3) en (6) gevorderde kosten tevergeefs gemaakt.
3.3.
[gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] voert verweer dat zich als volgt laat samenvatten. De gevorderde schade komt niet voor vergoeding in aanmerking omdat ze niet door NGen is geleden maar door haar aandeelhouders of aan haar gelieerde vennootschappen. Bovendien ontbreekt  causaal verband tussen de verweten gedragingen en de gevorderde schade. De onderzoeksresultaten van [naam bedrijf 2] , voor zover aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] bekend gemaakt, zijn achterhaald door het proefschrift van [naam 6] en onvoldoende positief om nieuwe financiers over de streep te strekken. NGen zou er sowieso niet in zijn geslaagd om een handelsvergunning te krijgen voor enig geneesmiddel op basis van Ardox-X. Eventuele schade is aan NGen zelf toe te rekenen want het was haar eigen verantwoordelijkheid om te zorgen voor vervolgfinanciering en daaraan heeft zij onvoldoende invulling gegeven. Toewijzing van de gevorderde honderden miljoenen euro’s zou, ook gelet op de relatief geringe tekortkomingen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] , leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, zodat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] een beroep op matiging toekomt. Een deel van de vordering kan bovendien worden verrekend met de nog terug te betalen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] geleende hoofdsommen en de rente daarover.
in het incident
3.4.
[gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] vordert, kort gezegd, dat NGen wordt veroordeeld om afschrift te verstrekken van, dan wel inzage te verschaffen in het volledige onderzoeksrapport van [naam bedrijf 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.5.
NGen voert verweer.
in de hoofdzaak en in het incident
3.6.
Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1.
Bij de beoordeling is allereerst van belang om welke tekortkomingen het in deze schadestaatprocedure gaat. Het vonnis in de hoofdprocedure, zoals aangehaald onder 2.12, is daarvoor bepalend. Uit het dictum blijkt dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] (1) met ingang van 17 juli 2011 jegens NGen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de leningovereenkomst, en (2) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de op 15 maart 2011 met NGen overeengekomen garantie. Wat betreft de leningovereenkomst heeft de rechtbank meer in het bijzonder overwogen (r.o. 4.9) dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] toerekenbaar is tekortgeschoten door op 11 augustus 2011 te weigeren te voldoen aan een verzoek tot trekking onder de leningovereenkomst, en dat de gevolgen van dat verzuim zijn ingetreden met ingang van 17 juli 2011.
4.2.
Omdat NGen dat in dit geding lijkt te miskennen, wijst de rechtbank erop dat in de hoofdprocedure verder is geoordeeld dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet gehouden was aan NGen de benodigde brugfinanciering (r.o. 4.14: € 500.000,- ter overbrugging van de periode september 2011 – maart 2012) te verstrekken en niet gehouden was om de voor de verdere uitvoering van het businessplan van NGen benodigde bedragen te co-financieren of anderszins meer financiering te verstrekken dan waartoe zij op basis van de leningovereenkomst en de garantie verplicht was (r.o. 4.15 en 4.18.1). Daarnaast is in de hoofdprocedure geoordeeld dat niet is gebleken van (ongeoorloofde) dwang van de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] in verband met haar voorstel om haar financiële belang en zeggenschap in NGen uit te breiden (r.o. 4.16). Ook lijkt NGen uit het oog te verliezen dat de gronden die [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] had aangevoerd voor de
financing stop
– kort gezegd, de zorgen die zij had over de wijze waarop NGen op dat moment haar onderneming voerde – naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende waren om de
financing stop
te rechtvaardigen, maar dat dat niet betekent dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] die zorgen niet mocht hebben en daaraan niet de conclusie mocht verbinden dat zij niet langer vertrouwen had in NGen en haar lening in juni 2014 wilde opeisen.
4.3.
In het vonnis in de hoofdprocedure is ook overwogen (r.o. 4.20.1) dat:
- voorshands aannemelijk is dat als gevolg van de tekortkomingen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] het onderzoek van [naam bedrijf 2] achttien maanden is vertraagd, en dat NGen daardoor schade heeft geleden;
- de tekortkomingen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] het onderzoek naar Ardox-X doorkruisten, terwijl niet kan worden uitgesloten dat NGen als gevolg hiervan het patent niet heeft kunnen verlengen;
- dat voorshands aannemelijk is dat NGen als gevolg van deze vertraging is belemmerd in het verkrijgen van aanvullende financiering.
Anders dan NGen tot uitgangspunt lijkt te nemen, mag uit deze ‘voorshandse aannames’ niet worden afgeleid dat zij in deze schadestaatprocedure (de hoogte van) de schade en het causale verband tussen tekortkomingen en die schade niet meer hoeft te stellen en, bij betwisting, (nader) te onderbouwen en zo nodig te bewijzen.
4.4.
Vaststaat dat het [naam bedrijf 2] -onderzoek achttien maanden later gereed is gekomen dan in het businessplan van NGen was voorzien. Volgens NGen heeft [naam bedrijf 2] de werkzaamheden stopgezet omdat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] de
financing stop
inriep en het bestaan van de garantieverplichting ontkende, waardoor de rekeningen van [naam bedrijf 2] niet langer betaald konden worden. Toen NGen, na het arrest van het hof, alsnog de eerste vier facturen van [naam bedrijf 2] betaalde, heeft [naam bedrijf 2] het onderzoek hervat maar was de vertraging een feit. Op basis van hetgeen NGen naar voren heeft gebracht, kan de rechtbank niet zonder meer vaststellen dat de vertraging van het [naam bedrijf 2] -onderzoek (uitsluitend) is ontstaan door de het niet-betalen van de rekeningen ten gevolge van de
financing stop
en het niet uitbetalen onder de garantie, maar dat is voor de verdere beoordeling ook niet van belang. Ter comparitie heeft NGen immers duidelijk gemaakt dat haar schade niet (alleen) het directe gevolg is van de vertraging bij [naam bedrijf 2] . Van de kant van NGen zijn namelijk de volgende verklaringen afgelegd:
Mr. [NAAM]:
“Met het inroepen van de financing stop heeft [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] impliciet de lening voortijdig opgeëist. De financing stop is een contractueel begrip, gedefinieerd in artikel 5 van de leningovereenkomst. Als je je daarop beroept, zeg je: “Er is sprake van een default en daarom stop ik met betalen.” De gevallen waarin dit mag, zijn benoemd in het contract. Al deze gevallen zijn ingeroepen. Als je de financing stop inroept, verklaar je dus dat het permanent onmogelijk is van het product nog een succes te maken. Dit is ook hoe de markt het handelen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft geïnterpreteerd. Op het moment dat wordt gesteld dat de lening opeisbaar is en een nieuwe investeerder zou € 5 miljoen inleggen, dan had [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] hier meteen beslag op gelegd.
Regulier zou de lening van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] vanaf 1 juni 2014 opeisbaar worden. De verdere financiering van NGen is belemmerd door de dreiging van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] om de lening tussentijds op te eisen en de zekerheden uit te winnen. Hierdoor was het niet mogelijk om NGen te financieren. Want als een andere investeerder instapt, pakt [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] direct dat geld. Dit is de kern van het verwijt aan [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] en van het causale verband tussen de schade en de tekortkomingen.
Het klopt dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] na haar betaling ingevolge het arrest de lening niet heeft opgeëist. Maar na de uitspraak van het hof en de rechtbank had [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] moeten rectificeren en brieven moeten sturen naar de investeerders. NGen heeft dit ook gevraagd, maar [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft dit nooit gedaan. Zij heeft de gronden voor het inroepen van de financing stop nooit willen terugnemen.”
[naam 1] :
“Het [naam bedrijf 2] -onderzoek is uiteindelijk gereed gekomen in oktober 2013. Op zich hadden we toen, ondanks de vertraging, nog voldoende tijd om het octrooi, dat verliep op 21 februari 2016, te verlengen. Maar om die verlenging te verkrijgen, zouden we naast de [naam bedrijf 2] -resultaten aanvullende onderzoeksresultaten moeten kunnen overleggen. Deel één van het daarvoor te verrichten onderzoek, de pre-klinische fase van de ontwikkeling van een geneesmiddel, hebben we niet in gang kunnen zetten omdat we de daarvoor benodigde € 5 miljoen niet bijeen kregen. En dat kwam doordat ondertussen wel vast was komen te staan dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] per juni 2014 haar leningen zou opeisen. Dat moet je ook zien in het licht van de eerdere wanprestaties van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] . We moesten dus eind 2013 een investeerder gaan zoeken voor € 5 miljoen terwijl [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] zes maanden later € 6 miljoen kon opeisen. Niemand wil investeren als een ander het te investeren verstrekte bedrag meteen zal opeisen.”
4.5.
De rechtbank begrijpt hieruit dat NGen zich op het standpunt stelt dat zij schade heeft geleden doordat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] , na ten onrechte de
financing stop
te hebben ingeroepen, niet uitdrukkelijk, in brieven aan andere financiers, afstand heeft willen nemen van haar door het hof als onjuist beoordeelde standpunt dat zij, [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] , goede gronden had om de betalingen onder de leningovereenkomst te staken. Hiermee miskent NGen echter dat deze schadestaatprocedure alleen kan gaan over de gevolgen van de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkomingen. Niet-rectificeren behoort daar niet toe. Zoals hiervoor ook is overwogen, betekent de omstandigheid dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] geen juridische grond voor het stopzetten van haar betalingen had, nog niet dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] verplicht was er weer vertrouwen in te hebben dat NGen tot een succesvolle ontwikkeling van het beoogde geneesmiddel zou kunnen komen en daarmee dat zij de geleende gelden ooit zou kunnen terugbetalen. [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] stelt gemotiveerd en onbetwist dat zij dat vertrouwen sinds het voorjaar 2011 niet meer had en dat het ook niet meer is teruggekomen. Het stond [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] vrij de lening per 1 juni 2014 op te eisen en het stond haar ook vrij (ruim) van tevoren aan te kondigen dat zij van plan was dat te doen.
4.6.
Als het standpunt van NGen op dit punt juist zou zijn, zou dat betekenen dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] verplicht was om andere financiers in strijd met de waarheid te berichten dat haar vertrouwen in NGen was teruggekeerd. Nog daargelaten dat niet duidelijk is geworden of NGen met ‘andere financiers’ bedoelt de bestaande of (ook) potentiële nieuwe financiers, kan NGen hier vanzelfsprekend niet in worden gevolgd. Voor het geval NGen heeft bedoeld dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] verplicht was mee te helpen met het vinden van nadere financiering, wordt opgemerkt dat een dergelijke verplichting, zoals ook in het vonnis in de hoofdprocedure (r.o. 4.15) reeds is geoordeeld, nergens uit blijkt.
4.7.
De verklaring van [naam 1] komt erop neer dat in oktober 2013 niemand de voor de voor de volgende fase benodigde € 5 miljoen wilde financieren, omdat volgens de leningovereenkomst de door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] verstrekte lening uiterlijk op 1 juni 2014 moest zijn terugbetaald en duidelijk was dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] de lening dan zou opeisen. NGen heeft onvoldoende concreet toegelicht dat potentiële financiers daar achttien maanden eerder, in maart 2012, anders over zouden hebben gedacht. Wel heeft [naam 1] nog verklaard dat dit een en ander moet worden gezien in het licht van het onterecht gedane beroep op de
financing stop
en het ten onrechte ontkennen van het bestaan van een garantie met betrekking tot de laatste factuur van [naam bedrijf 2] . De rechtbank begrijpt dat hiermee is bedoeld dat potentiële financiers van de volgende fase door toedoen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] al vanaf medio 2011 moesten vrezen dat zij haar lening zou gaan opeisen op de overeengekomen einddatum en dat daardoor vanaf dat moment niemand die aanvullende middelen wilde verstrekken.
[gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] stelt hier onder meer tegenover dat 1 juni 2014 nu eenmaal de overeengekomen einddatum van de lening was en dat potentiële financiers daar in alle omstandigheden en op alle momenten mee rekening zouden hebben moeten houden. Het was de taak van NGen zelf om tegen die achtergrond de volgende fase gefinancierd te krijgen. Als de [naam bedrijf 2] -resultaten, en/of de conclusies van [naam 6] , gunstig genoeg zouden zijn geweest, zou dat NGen wel zijn gelukt, maar dat waren ze kennelijk niet, aldus [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] .
4.8.
De rechtbank overweegt dat het businessplan van NGen was gebaseerd op (aanvullende) financiering per fase, met als aanname dat iedere volgende ontwikkelingsfase van Ardox-X tot geneesmiddel minder riskant zou zijn dan de vorige, zodat NGen steeds makkelijker financiering zou kunnen vinden. Het businessplan ging er daarbij vanuit dat de [naam bedrijf 2] -resultaten gunstig genoeg zouden zijn om de volgende fase gefinancierd te krijgen. De vorderingen in deze schadestaatprocedure daar ook op gebaseerd.
4.9.
Volgens de verklaring van [naam 1] ter comparitie waren de uiteindelijk beschikbaar gekomen onderzoeksresultaten van [naam bedrijf 2] zo positief dat er na het vertraagde gereedkomen ervan nog voldoende tijd was om de voor de verlenging van het octrooi benodigde vervolgonderzoeksfase(n) af te ronden. Ervan uitgaande dat dat juist is, heeft NGen niet duidelijk kunnen maken waarom het haar, de tekortkomingen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] ten spijt, toch niet is gelukt om dat voor elkaar te krijgen. Zoals hiervoor is besproken, stelt NGen dat dat komt doordat geen financiers meer wilden instappen, nadat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] zich in 2011 ten onrechte op de
financing stop
had beroepen en was gebleken dat zij de lening op de einddatum zou opeisen. Maar zoals hiervoor is al geoordeeld, bestond voor [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] in geen geval een verplichting om vertrouwen over het succes van de onderneming van NGen uit te stralen. Dat zij het recht had de lening op de overeengekomen datum op te eisen, staat ook vast. Beide feiten zou NGen ook hebben moeten
disclosen
als [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] niet was tekortgeschoten. De redenering van NGen houdt kennelijk in dat nieuwe potentiële financiers de positie van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] zouden hebben genegeerd als [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] de
financing stop
niet had ingeroepen. Zonder nadere toelichting is die redenering niet te volgen. En enige nadere toelichting op het causale verband, in het bijzonder deze ‘schakel’, heeft NGen niet gegeven. In de processtukken heeft zij – ook nadat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] het causale verband tussen haar tekortkomingen en de door NGen gevorderde (zeer omvangrijke) schade uitvoerig en gemotiveerd had betwist – bij repliek volstaan met de blote stelling dat het aannemelijk is dat de volledige teloorgang van haar onderneming het gevolg is van (onder meer) het ten onrechte inroepen van de
financing stop
. Ondanks dat zij daartoe vervolgens door de rechtbank uitdrukkelijk was uitgenodigd, heeft zij bij de comparitie de gelegenheid ook niet te baat genomen om het causale verband (in het licht van de betwisting door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] ) nader toe te lichten. Op het door [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] reeds bij antwoord naar voren gebrachte betoog, dat als wordt aangenomen dat de onderzoeksresultaten zo veelbelovend waren als NGen stelt, het volstrekt ondenkbaar is dat en waarom NGen achttien maanden later niet alsnog in staat zou zijn geweest om vervolgfinanciering aan te trekken, is NGen in het geheel niet ingegaan. Bij gebreke van enige toelichting van NGen op dit punt, kan de rechtbank niet anders dan zich bij dit betoog van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] aansluiten.
4.10.
Slotsom is dat NGen met betrekking tot het voor schadevergoeding benodigde causale verband tussen de vastgestelde tekortkomingen van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] enerzijds en de schade die zij stelt te hebben geleden doordat zij Ardox-X niet winstgevend in de markt heeft kunnen zetten anderzijds, onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Omdat dit causale verband daardoor niet kan worden vastgesteld, behoeven de overige verweren van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] geen nadere bespreking. Aan onder meer de vraag naar de hoogte van de schade wordt dan ook niet toegekomen.
4.11.
De vorderingen (1) en (2), strekkende tot schadevergoeding, zullen dus worden afgewezen. De als (4) gevorderde rente volgt dat lot. Op welke gronden [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] veroordeeld zou moeten worden alle kosten te vergoeden die NGen stelt te hebben gemaakt ten behoeve van de niet doorgezette ontwikkeling van Ardox-X tot geneesmiddel, ontgaat de rechtbank, zodat vordering (3) ook moet worden afgewezen. De als (6) gevorderde kosten ter vaststelling van de schade, in de vorm van hetgeen [naam bedrijf 1] NGen in rekening heeft gebracht, zijn niet in redelijkheid gemaakt en komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. De werkzaamheden en rapportage van [naam bedrijf 1] zijn er namelijk ten onrechte op gebaseerd dat wel causaal verband bestaat tussen de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkomingen en de door NGen gestelde schade, die is gebaseerd op de door [naam bedrijf 1] berekende waarden van haar onderneming. Voor toewijzing van de beslagkosten, vordering (5), is gelet op het voorgaande ook geen plaats.
proceskosten
4.12.
[gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft geconcludeerd tot de veroordeling van NGen in de reële kosten van deze procedure. Daarvoor is in slechts plaats in uitzonderlijke gevallen, als moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Gelet op het in artikel 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter, past het om terughoudendheid te betrachten met het aannemen van misbruik van procesrecht door het aanspannen van een procedure. De Hoge Raad heeft het aldus te hanteren criterium zo ingevuld dat van misbruik van procesrecht pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Dit geldt temeer nu in de hoofdprocedure voor recht is verklaard dat sprake is van tekortschieten van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] en dat zij de schade die NGen dientengevolge heeft geleden zal moeten vergoeden. Het enkele feit dat NGen – zoals [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] heeft aangevoerd – disproportioneel hoge schadebedragen vordert en, kort gezegd, onvoldoende gemotiveerde en onhoudbare stellingen heeft ingenomen, maakt niet dat aan het door de Hoge Raad geformuleerde criterium is voldaan.
4.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal NGen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure conform het liquidatietarief, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] begroot op:
Griffierecht		€	   3.903,00
Salaris advocaat
13.496,00
(3,5 punten à € 3.856,00)
Totaal			€	 17.399,00
De wettelijke rente over de proceskosten kan worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. De in dit kader gevorderde twee dagen vormen in dit geval een onredelijk korte periode.
Nakosten zullen ambtshalve worden toegewezen op de in de beslissing opgenomen wijze.
in het incident
4.14.
De incidentele vordering tot afschrift van, dan wel inzage in, het volledige onderzoeksrapport van [naam bedrijf 2] voldoet aan alle vereisten voor toewijzing, zij het dat [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] er geen belang meer bij heeft, nu de vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen. De rechtbank ziet hierin aanleiding geen van beide partijen te veroordelen in de kosten van de andere partij. De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
5
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt NGen in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] begroot op € 17.399,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt NGen in de voor [gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident] na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te verhogen, onder de voorwaarde dat NGen niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. S.P. Pompe en mr. Q.R.M. Falger en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.