ECLI:NL:PHR:2018:694
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/05989
mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting:	 15 juni 2018
Conclusie inzake:
[de vrouw]
(hierna: de vrouw),
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. N.C. van Steijn
tegen
[de man]
(hierna: de man),
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
Deze zaak betreft een alimentatiegeschil waarin de vraag centraal staat of de man meer inkomsten, in de vorm van winstuitkeringen of verhoging van zijn salaris als DGA, kan halen uit zijn BV, waarvan de vrouw mededirecteur is.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Partijen zijn op 12 mei 1989 met elkaar gehuwd.
1.2
Op 7 maart 2016 heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, met het verzoek tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. Voor zover in cassatie van belang heeft de vrouw de rechtbank verder verzocht te bepalen dat de man aan haar een partneralimentatie van € 5.000,- per maand dient te betalen, althans een nader door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag.
1.3
In zijn verweerschrift heeft de man de rechtbank eveneens verzocht om tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. Voor zover van belang heeft de man verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw om partneralimentatie.
1.4
Bij beschikking van 21 september 2016 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank verder, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man aan de vrouw een partneralimentatie van € 2.535,- bruto per maand dient te betalen met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
1.5
De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van 21 september 2016 te vernietigen voor zover het de vastgestelde partneralimentatie betreft en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie wordt vastgesteld op nihil, althans op een zodanig bedrag als het hof juist acht.
1.6
De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft het hof verzocht de man in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen.
1.7
Op 20 januari 2017 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Daarmee werd het huwelijk van partijen ontbonden.
1.8
Op 5 oktober 2017 heeft het hof een beschikking gegeven. Het hof heeft daarin de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw vastgesteld op € 2.772,- netto per maand, zijnde circa € 4.137,- bruto per maand (rov. 5.3). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de vrouw op dit moment onverkort behoefte heeft aan een maandelijkse alimentatie ten laste van de man van dit bedrag (rov. 5.7). Het hof is vervolgens ingegaan op de draagkracht van de man. Het hof overwoog daaromtrent, voor zover van belang, het volgende:
“5.9 De man en de vrouw zijn beiden bestuurder van [A] BV.
Op 1 januari 2015 is de dochtermaatschappij [B] BV verkocht aan [C] BV. Bij deze verkoop en tevens bij separate managementovereenkomst is onder meer vastgelegd dat [A] BV de (arbeid van de) man ter beschikking zal stellen aan [B] BV voor het verrichten van advies- en managementdiensten, welke managementovereenkomst een looptijd heeft van minimaal twee jaar en maximaal vijf jaar.
Voorts is overeengekomen dat [A] BV in de persoon van de man het eerste jaar vier werkdagen per werkweek diensten verricht, het tweede jaar drie werkdagen per werkweek en dat de daaropvolgende jaren het aantal werkdagen in overleg zal worden vastgesteld. [A] BV zal voor de werkzaamheden € 90.000,- op jaarbasis factureren. Dit bedrag is gebaseerd op een vierdaagse werkweek. Bij minder werkdagen zal dit bedrag naar evenredigheid worden aangepast.
Uit een door de man in eerste aanleg overgelegde brief van [C] BV aan [A] BV/de man d.d. 22 juli 2016 (productie 28 bij brief van mr. [NAAM]d.d. 5 augustus 2016) blijkt voorts dat [C] BV de managementovereenkomst met ingang van 1 januari 2017 wenst voort te zetten voor maximaal drie jaren op basis van een 16-urige werkweek, waarbij het bedrag van de management fee wordt gesteld op € 45.000,- exclusief BTW, per jaar.
De man ontvangt met ingang van 1 januari 2017 van [A] BV een periodeloon van € 2.800,- bruto per maand, gebaseerd op twee werkdagen in de week.
5.10
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is met partijen uitvoerig gesproken over de verkoop van [B] BV aan [C] BV, meer in het bijzonder over de reden van deze verkoop, welke, naar ter zitting is gebleken, was gelegen in het drukke werkzame leven van de man. Zowel de man als de vrouw hebben eenduidig verklaard dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was dat de man na deze verkoop minder zou gaan werken zodat partijen meer tijd voor elkaar zouden hebben. Desgevraagd heeft de vrouw naar voren gebracht dat partijen indertijd ook gesproken hebben over de mogelijkheid dat de man op den duur nog maar twee dagen per week werkzaam zou zijn. De verkoop van [B] BV aan [C] BV heeft zich voltrokken op het moment dat partijen nog de intentie hadden om hun relatie voort te zetten. In dit licht bezien, en gelet ook op de inhoud van voornoemde brief van 22 juli 2016, is het hof van oordeel dat de man zijn oude inkomen niet zonder meer kan herstellen. Het hof acht voorts het inkomensverlies dat gepaard gaat met de vermindering van arbeidsuren ook niet aan de man verwijtbaar, hetgeen met zich brengt dat het hof voor wat betreft de draagkracht van de man zal uitgaan van een inkomen van € 2.800,- bruto per maand, nu gesteld noch gebleken is dat de man op basis van twee werkdagen meer salaris uitgekeerd kan krijgen van [A] BV. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat van de man, gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw, verwacht mag worden dat hij zich inspant om meer inkomen te verwerven. (…)
5.18
Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand draagkracht voor een partneralimentatie van € 672,- bruto per maand.”
1.9
Het hof overwoog vervolgens omtrent een terugbetalingsverplichting van de vrouw:
“5.19 Nu het hof de onderhoudsverplichting met ingang van een voor zijn uitspraak geleden datum heeft verlaagd, dient het hof aan de hand van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. (…) Het hof stelt vast dat de vrouw, gezien de hoogte van haar behoefte in relatie tot de ontvangen partneralimentatie, thans niet in staat is tot terugbetaling van het teveel ontvangene. Nu de vrouw echter het vooruitzicht heeft dat zij na de afwikkeling van de verdeling en verrekening van het gezamenlijk vermogen (onder meer bestaande uit het aandelenkapitaal in [A] BV en de echtelijke woning) zal beschikken over een aanzienlijk vermogen, acht het hof het redelijk dat de vrouw het door haar teveel ontvangene dient terug te betalen aan de man, met dien verstande echter dat zij dit pas hoeft te doen (en de man evenzo pas gerechtigd is het eventueel door hem teveel betaalde te verrekenen met bedragen die hij aan de vrouw verschuldigd is uit hoofde van de afwikkeling van het huwelijksvermogen), op het moment dat de verdeling en verrekening van het gezamenlijk vermogen volledig is afgewikkeld en daadwerkelijk aan de vrouw wordt uitgekeerd.”
1.10
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank Limburg van 21 september 2016 vernietigd voor zover het de daarbij vastgestelde partneralimentatie betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand een partneralimentatie van € 672,- per maand dient te betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Het hof heeft verder bepaald dat, voor zover de man over de periode vanaf 20 januari 2017 tot 5 oktober 2017 meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald, de vrouw dit eerst behoeft terug te betalen indien de verdeling en verrekening van het vermogen volledig is afgewikkeld en daadwerkelijk aan de vrouw is uitgekeerd. Het hof heeft de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
1.11
Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 18 december 2017, heeft de vrouw - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 oktober 2017. In het verzoekschrift heeft de vrouw een voorbehoud gemaakt tot aanvulling of wijziging van het geformuleerde cassatiemiddel indien kennisneming van het opgevraagde proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven. Na ontvangst van het proces-verbaal heeft de vrouw op 2 februari 2018 het in het verzoekschrift van 18 december 2017 geformuleerde middel aangevuld. De man heeft een verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 5.10 en bevat verschillende klachten.
2.2
Het onderdeel klaagt in
punt 5
dat de overweging (i) dat de man zijn oude inkomen niet zonder meer kan herstellen en (ii) dat voor wat betreft de draagkracht van de man zal worden uitgegaan van een inkomen van € 2.800,- per maand, nu gesteld noch gebleken is dat hij op basis van de twee werkdagen meer salaris uitgekeerd kan krijgen van [A] B.V. (hierna: de Holding), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is in het licht van de door de vrouw aangevoerde stellingen. Ter toelichting stelt het onderdeel dat bij de beoordeling van de draagkracht niet alleen acht moet worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij in redelijkheid kan verwerven.
Indien een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het, aldus nog steeds het onderdeel, bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.
Het onderdeel stelt dat de vrouw heeft aangevoerd (a) dat de Holding naast de door het hof genoemde managementvergoeding van € 45.000,- per jaar ook nog huurinkomsten van € 48.000,-
ontving en dat beide bronnen een doorlopende inkomensstroom leverden,
en (b) dat sprake was van extra ruimte voor inkomsten van de man gelet op zijn salaris, alsmede in de vorm van de winst, extra winst in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant.
Het onderdeel klaagt dat het hof deze stellingen met betrekking tot (potentiële) bronnen van inkomsten voor de man dan wel binnen de Holding behaalde of potentieel te behalen winst niet zonder enige motivering had mogen passeren. Naar aanleiding van het opgevraagde proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 augustus 2017 heeft de vrouw de in punt 5 van onderdeel 1 geformuleerde klachten nader toegelicht. In de aanvulling van 2 februari 2018 wordt tot uitgangspunt genomen dat het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan “op de binnen de Holding behaalde of potentieel te behalen winst”. De toelichting stelt vervolgens dat het merkwaardig is dat het hof niet op dit punt is ingegaan omdat het tijdens de mondeling behandeling ter sprake is gekomen.
2.3
Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat thans in cassatie alleen nog aan de orde is de draagkracht van de man. Tegen de oordelen van het hof aangaande de behoefte van de vrouw (rov. 5.3) en haar behoeftigheid (rov. 5.4-5.7) komt het middel niet op. Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat bij de beoordeling van de draagkracht niet alleen acht moet worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij in redelijkheid kan verwerven. De klacht in punt 5 heeft, zo wordt in de op 2 februari 2018 gegeven aanvullende toelichting benadrukt, betrekking op de binnen de Holding behaalde of potentieel te behalen
winst
. De hoogte van het door de man ontvangen salaris wordt aan de orde gesteld in het hierna te bespreken punt 6 van het onderdeel.
2.4
Het onderdeel verwijst onder meer naar HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297. In de zaak die tot deze uitspraak heeft geleid was eveneens aan de orde de door de man aan de vrouw, ex-echtgenote, te betalen partneralimentatie. Vaststond dat de man directeur-grootaandeelhouder was van een holdingvennootschap die in een bepaald jaar een bepaalde nettowinst had behaald uit deelnemingen. In cassatie klaagde de vrouw dat bij de berekening van de draagkracht van de man behalve met het salaris dat hij zichzelf uitkeerde als directeur-grootaandeelhouder ten onrechte geen rekening was gehouden met het resultaat van de holdingvennootschap. De Hoge Raad overwoog als volgt:
“3.3.2 Bij de beoordeling (…) wordt vooropgesteld dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.
3.3.3
Blijkens haar verweerschrift in hoger beroep (…) heeft de vrouw betoogd dat bij het bepalen van de draagkracht van de man niet alleen zijn salaris als directeur-grootaandeelhouder van A. in aanmerking moet worden genomen, maar ook de mogelijk als dividend door die vennootschap aan de man uit te keren winst. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit betoog van de vrouw. Het heeft slechts (…) overwogen dat het voor het bepalen van de hoogte van het inkomen van de man uitgaat van het hiervoor (…) genoemde rapport van Zantboer. In dat rapport (…) wordt opgemerkt dat het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, geen onderdeel mag worden van een draagkrachtberekening ‘omdat dit resultaat al in de waardebepaling is meegenomen’, naar de Hoge Raad begrijpt: in het kader van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Deze opmerking kan echter niet dienen als een toereikende motivering van de verwerping van het betoog van de vrouw, nu uit de uitspraak niet blijkt dat het hof heeft beoogd om bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te houden met de financiële consequenties van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen en om het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, in dat kader mee te nemen.
3.3.4
Het voorgaande brengt mee dat het hof hetzij heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door voor de verwerping van het betoog van de vrouw te volstaan met een verwijzing naar het rapport van Zantboer (…). De onderdelen slagen dus. (…)”
2.5
In zijn Conclusie vóór de beschikking van de Hoge Raad gaat A-G Keus uitvoerig in op de betekenis van de door een vennootschap gerealiseerde winst voor de draagkracht van de directeur-grootaandeelhouder. Hij schrijft het volgende:
“2.2 Bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige dient acht te worden geslagen op de inkomsten die de onderhoudsplichtige zich feitelijk verwerft en op de inkomsten die de onderhoudsplichtige zich in redelijkheid kan verwerven. In het geval van een dga betreffen de in aanmerking te nemen inkomsten zijn uit de onderneming genoten salaris, maar zijn niet zonder meer tot dat salaris beperkt. In de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat ook de eventueel in de vennootschap besloten liggende winst bij de draagkrachtberekening kan worden betrokken. Er zijn,
grosso modo
, drie benaderingen:
1. Bij het inkomen van de dga wordt een extra bedrag opgeteld, omdat het inkomen bewust laag wordt gehouden. In deze variant wordt een deel van de winst aan het inkomen toegerekend.
2. De in de vennootschap besloten liggende winst wordt meegeteld als eventueel uit te keren dividend. Dat kan overigens niet onbeperkt. De winst moet zich lenen voor uitkering in de vorm van dividend, omdat bij het vaststellen van de aan de onderhoudsplichtige toe te rekenen draagkracht op grond van art. 2:25 BW acht dient te worden geslagen op art. 2:216 BW. In dit laatste artikel is geregeld in welke gevallen tot uitkering van dividend aan aandeelhouders kan worden overgegaan.
3. De BV wordt beschouwd als de “portemonnee” van de dga. In die variant wordt de BV-constructie weggedacht (“
lifting the corporate veil
”). De winst wordt in dergelijke gevallen geheel toegerekend aan de dga en telt voor het berekenen van de draagkracht volledig mee als inkomen.
2.3
De laatste benadering (…) is de meest vergaande. In haar algemeenheid gaat die benadering naar mijn mening te ver, al was het maar omdat zij vooronderstelt dat de dga vrijelijk over de winst van zijn vennootschap kan beschikken. Aan dat laatste staat dwingend recht (art. 2:25 jo art. 2:9 en art. 2:216 BW) in de weg; de B.V. is - in de woorden van Labohm
- géén persoonlijke pinautomaat van de bestuurder. Nog daargelaten dat de winst van de B.V. onder de vennootschapsbelasting valt, zijn uitkeringen uit die winst niet onbeperkt mogelijk (zie hierna onder 2.6).
2.4
De eerste benadering kiest als toetssteen de marktconformiteit van het salaris dat de dga uit zijn vennootschap ontvangt. (…)
2.5
Marktconformiteit van het salaris van de dga sluit op zichzelf niet uit dat van de dga in verband met een op hem rustende onderhoudsverplichting kan worden gevergd zijn salaris te verhogen en dat derhalve, in het kader van een alimentatievaststelling, van een hoger dan het in werkelijkheid geldende salaris wordt uitgegaan. Ik meen dat de alimentatierechter hier echter terughoudendheid past. Naast het belang van de onderhoudsgerechtigde moet immers ook het belang van de vennootschap in aanmerking worden genomen. Dat laatste belang vergt dat de vennootschap wordt bestuurd op een wijze die haar continuïteit niet in gevaar brengt. Voorts is het niet onredelijk dat aan de dga een zekere vrijheid wordt gelaten om te bepalen of een eventuele salarisverhoging binnen het kader van een goede bedrijfsvoering kan worden gerealiseerd. Ook dat vergt een terughoudende toetsing van de rechter die met de alimentatievaststelling is belast.
2.6
Bij de hiervoor bedoelde tweede benadering (het meetellen van winst als uit te keren dividend) teken ik aan dat art. 2:216 BW door de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is herzien. Waar op grond van art. 2:216 lid 2 (oud) BW uitkeringen slechts kunnen worden gedaan voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, is krachtens het huidige art. 2:216 lid 1 BW een dividenduitkering mogelijk voor zover het eigen vermogen de wettelijke en statutaire reserves overstijgt (de zogenaamde beperkte balanstest). Daarbij stelt het huidige art. 2:216 lid 2 BW een besluit tot uitkering (van de algemene vergadering van aandeelhouders of van een ander daartoe door de statuten aangewezen orgaan) wel afhankelijk van goedkeuring door het bestuur; het bestuur zal die goedkeuring slechts weigeren, als het weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (de zogenaamde uitkeringstest). Sluitstuk op de herziene regeling is de in het huidige art. 2:216 lid 3 BW geregelde (interne) aansprakelijkheid van de bestuurders en degene die de uitkering ontving, indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en de genoemde betrokkenen zulks wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien. Overigens werd ook onder art. 2:216 (oud) BW aangenomen dat de belangen van derden of het belang van de continuïteit van de vennootschap zich tegen een door die bepaling op zichzelf toegelaten dividenduitkering konden verzetten. Ook onder het regime van art. 2:216 (oud) BW ging het uiteindelijk erom of de continuïteit van de vennootschap na de uitkering in gevaar zou komen.
2.7
De alimentatierechter zal bij zijn oordeel met betrekking tot de vraag of winsten aan de draagkracht van de dga dienen te worden toegerekend, de behaalde en te verwachten winst, alsmede de (te verwachten) vrije kasstromen moeten betrekken. Als de alimentatiegerechtigde, onder verwijzing naar relevante stukken, zoals de jaarrekeningen, gemotiveerd heeft gesteld dat er meer ruimte is voor dividenduitkeringen dan aangewend door de alimentatieplichtige dga, zal het op de weg van de dga liggen om aan te tonen dat en waarom dergelijke dividenduitkeringen niet mogelijk zijn. Overigens meen ik dat de rechter aan de dga, evenals bij de beoordeling of er ruimte is voor verhoging van zijn (reeds marktconforme) salaris, ook met betrekking tot de bestemming van de winst van zijn vennootschap een zekere ruimte moet laten en zijn inschatting van hetgeen het belang van de vennootschap in dat verband vordert, met de nodige terughoudendheid moet beoordelen.”
2.6
Uit de hiervoor in 2.2 weergegeven stellingen blijkt dat de vrouw heeft aangevoerd dat de in de vennootschap behaalde winst een rol kan spelen bij de draagkrachtberekening en dat daar ruimte voor is, nu de Holding naast een managementvergoeding van € 45.000,- per jaar ook huurinkomsten heeft van € 48.000,- per jaar en voorts dat er extra winst mogelijk is in verband met niet-structurele advieskosten en opnamen rekening-courant. De advocaat [NAAM]hoger beroep ingegaan op de stellingen van de vrouw inzake de advieskosten, de griffierechten en de opnamen rekening-courant. De man heeft in cassatie gesteld dat indien eventuele winsten van de Holding zouden worden uitgekeerd aan de certificaathouders, die niet alleen ten goede komen aan de man, maar ook aan de vrouw. De vrouw heeft immers recht op 40% van een winstuitkering. Die uitkering heeft vervolgens invloed op haar behoeftigheid.
De vrouw heeft in eerste aanleg ter zitting van 22 augustus 2016 een aantal stukken overgelegd die betrekking hebben op (de oprichting van) de Holding. Uit het overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel blijkt dat de Holding op 29 maart 2007 is opgericht, dat de man en de vrouw met ingang van de datum van oprichting beiden bestuurder zijn
en dat de Stichting Administratiekantoor [A] (hierna: de Stichting) sinds 29 januari 2013 enig aandeelhouder van de Holding is. De man heeft als productie 5 bij zijn verweerschrift in eerste aanleg notariële aktes in het geding gebracht van de oprichting van de Stichting, de administratievoorwaarden en de levering van de aandelen door partijen aan de Stichting ten titel van beheer. Uit de constructie volgt dat het de Stichting is die eigenaar is van de juridische rechten (stem- en vergaderrecht) op de aandelen in de Holding en dat de economische rechten zijn afgesplitst in die zin dat deze in certificaten zijn uitgereikt aan de man en de vrouw als oorspronkelijke aandeelhouders, tevens oprichters van de Holding. Tussen partijen is niet in geschil dat de man 60% van de certificaten heeft en de vrouw 40%.
In art. 7 onder punt 11 van de Akte Oprichting Stichting Administratiekantoor I is bepaald dat ieder in art. 6 lid 1 met naam genoemd bestuurslid ([de man] en [de vrouw], A-G)  het recht heeft tot het uitbrengen van één stem voor elk certificaat van aandelen dat hij bezit. Uit het voorgaande volgt dat, anders dan de man in cassatie stelt, hij te beschouwen is als DGA. In ieder geval is hij als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder gerechtigd besluiten te nemen.
2.7
In het licht van het gevoerde partijdebat meen ik dat de klacht slaagt. Hiervoor heb ik uiteengezet dat de kwestie inzake het al dan niet uitkeren van winstreserves onderdeel heeft uitgemaakt van het partijdebat in eerste en tweede aanleg. De vrouw heeft gemotiveerd en met verwijzing naar de jaarstukken van de onderneming gesteld, kort gezegd, dat geen noodzaak bestaat om de winst op te potten. In haar verweerschrift in hoger beroep onder punt 23 merkt de vrouw op dat de werkelijke verdiencapaciteit van de man veel hoger ligt dan waar de rechtbank vanuit is gegaan. De vrouw verwijst daarbij naar de opgepotte winsten in de vennootschap. De vrouw heeft in hoger beroep aangevoerd dat de Holding eind 2015 een eigen vermogen had van € 2.546.000,- en dat het saldo van de liquide middelen eind 2015 € 2.276.000,- bedroeg.
De man heeft daartegen aangevoerd dat het onjuist is om de winst bij zijn alimentatieruimte te betrekken omdat dit weer terugkomt in de verdeling. In cassatie heeft de man nog gewezen op de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW. Daarmee heeft het hof ofwel de stellingen van de vrouw ten onrechte onbehandeld gelaten ofwel een onbegrijpelijke beslissing gegeven. De stelling van de man dat de vrouw meeprofiteert van een eventuele winstdeling en dat daardoor haar behoeftigheid vermindert doet hier niet aan af, nu immers niet duidelijk is wat de gevolgen van een eventuele winstdeling zijn voor de behoeftigheid van de vrouw en overigens ook voor de draagkracht van de man.
2.8
In dit verband dient te worden gewezen op de eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2014, waarin is geoordeeld dat het hof niet is ingegaan op de gemotiveerde stelling van de alimentatiegerechtigde vrouw dat bij de draagkrachtberekening van de alimentatieplichtige dga ook rekening moet worden gehouden met eventuele dividenduitkeringen. Zie rov. 3.3.3 van deze beschikking:
“Blijkens haar verweerschrift in hoger beroep (…) heeft de vrouw betoogd dat bij het bepalen van de draagkracht van de man niet alleen zijn salaris als directeur-grootaandeelhouder van A. in aanmerking moet worden genomen, maar ook de mogelijk als dividend door die vennootschap aan de man uit te keren winst. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit betoog van de vrouw. Het heeft slechts (…) overwogen dat het voor het bepalen van de hoogte van het inkomen van de man uitgaat van het (…) rapport van Zantboer. In dat rapport (…) wordt opgemerkt dat het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, geen onderdeel mag worden van een draagkrachtberekening ‘omdat dit resultaat al in de waardebepaling is meegenomen’, naar de Hoge Raad begrijpt: in het kader van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Deze opmerking kan echter niet dienen als een toereikende motivering van de verwerping van het betoog van de vrouw, nu uit de uitspraak niet blijkt dat het hof heeft beoogd om bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te houden met de financiële consequenties van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen en om het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, in dat kader mee te nemen.”
2.9
Het onderdeel klaagt in
punt 6
dat de overweging dat gesteld noch gebleken is dat de man op basis van de twee werkdagen meer salaris uitgekeerd kan krijgen van de Holding, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de vrouw heeft aangevoerd.
Het onderdeel stelt dat de man het “in zijn macht heeft” om naast zijn salaris als bestuurder tevens meerderheidsaandeelhouder meer uitgekeerd te krijgen, althans dat daar vanuit mag worden gegaan. Het onderdeel stelt in punt 6 tot slot dat de vrouw onbestreden heeft gesteld dat zij geen inzage heeft gekregen in de onderliggende stukken
en dat haar bankrekening bij de Holding door de man was geblokkeerd, waardoor zij geen salaris ontving.
2.10
Bij de beoordeling van de klacht neem ik tot uitgangspunt dat het middel niet opkomt tegen de oordelen in rov. 5.10 (i) dat de reden van de verkoop door de Holding van [B] B.V. aan [C] was gelegen in het drukke werkzame leven van de man, (ii) dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was dat de man na de verkoop minder zou gaan werken zodat partijen meer tijd voor elkaar zouden hebben, (iii) dat partijen indertijd hebben gesproken over de mogelijkheid dat de man op den duur nog maar twee dagen per week werkzaam zou zijn en (iv) dat de verkoop van [B] B.V. zich heeft voltrokken op het moment dat partijen nog de intentie hadden om hun relatie voort te zetten. De vrouw was partij bij de afspraken die tussen de Holding en [C] zijn gemaakt inzake [B] B.V.
Het hof heeft in rov. 5.9, in cassatie evenmin bestreden, overwogen dat de man met ingang van 1 januari 2017 van de Holding een periodeloon van € 2.800,- bruto per maand ontvangt, gebaseerd op twee werkdagen in de week. Dit vindt steun in de salarisstroken die de man in het geding heeft gebracht.
In de passage in de pleitnota van de vrouw, waarnaar het onderdeel verwijst, wordt verwezen naar de door de man in het geding gebrachte conceptjaarrekening van de Holding voor het jaar 2016. Daar wordt op blz. 6 een bedrag van € 50.278,- aan personeelskosten genoemd. De vrouw stelt dat zij zelf een bedrag van € 12.000,- ontvangt en dat de man derhalve een bedrag van € 38.278,- moet hebben ontvangen. Deze gevolgtrekking kan echter niet worden gemaakt, reeds in het licht van het feit dat het om een conceptjaarrekening gaat
, 2016 en 2017 andere jaren zijn en niet duidelijk is of in het genoemde bedrag van € 50.278,- ook andere vergoedingen (bijvoorbeeld vakantietoeslag en onkostenvergoedingen) zijn begrepen. De overige stellingen waarnaar het onderdeel verwijst hebben grotendeels betrekking op de positie/mogelijkheden van de man als bestuurder tevens meerderheidsaandeelhouder. Uit het partijdebat in feitelijke instanties zoals hiervoor weergegeven in 2.2 blijkt dat de vrouw stelt dat de man meer inkomsten kan halen uit de B.V.  In haar inleidend verzoekschrift onder punt 12 heeft de vrouw betoogd dat de vennootschap  ruimte heeft om de man een salaris uit te keren dat voldoende is om in de behoefte van de vrouw te voorzien. De vennootschap beschikt over een ruim vermogen. De vrouw verwijst daarbij naar de jaarcijfers per 31 december 2014
. De man heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg onder het kopje draagkracht van de man daarop slechts aangevoerd dat wat aan management fee en huurinkomsten in [A] B.V. binnenkomt, toekomt aan beide aandeelhouders.
Het hof is hier in zijn beoordeling niet op ingegaan en in het licht van het gevoerde partijdebat meen ik dat ook deze klacht slaagt. Dat de management fee en huurinkomsten aan beide aandeelhouders toekomen doet aan het voorgaande niet af, zoals opgemerkt in rov. 2.7.
2.11
Het onderdeel klaagt in
punt 7
dat het hof in het bijzonder niet heeft gerespondeerd op de volgende stellingen van de vrouw waarin zij de juistheid van de door de man overgelegde cijfers, en daarmee ook van zijn gestelde salaris, betwist:
(i) de conceptcijfers 2016 zijn door de man zelf opgesteld en er heeft geen controle van een accountant plaatsgevonden;
(ii) de man heeft de vrouw als bestuurder niet in de gelegenheid gesteld om de onderliggende gegevens (de grootboeken en daaraan ten grondslag liggende documenten) in te zien;
(iii) de man leidt alle geldstromen van de Holding sinds maart 2016 om via een privérekening, waardoor er voor de vrouw als bestuurder geen enkel zicht is op de werkelijke inkomsten en uitgaven van de vennootschap, die via deze rekening lopen;
en
(iv) er is geen bewijs voor de door de man gestelde omzet (met name de management fee van [C]).
2.12
Het onderdeel klaagt dat het hof deze stellingen niet ongemotiveerd had mogen passeren bij zijn oordeel dat het inkomensverlies van de man niet verwijtbaar is dan wel dat gesteld noch gebleken is dat hij op basis van twee werkdagen meer salaris uitgekeerd kan krijgen van de Holding. Het onderdeel betoogt dat het in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw van de stellingen van de man over zijn inkomsten op de weg van de man had gelegen om inzage te geven in de daarvoor van belang zijnde stukken. Ik meen dat ook deze klacht slaagt. Het hof heeft op genoemde stellingen niet gerespondeerd, terwijl zij wel van belang waren in het kader van de te nemen beslissing.
2.13
Onderdeel 2
bouwt uitsluitend voort op het voorgaande onderdeel en behoeft geen verdere bespreking.
2.14
Het vorenstaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. In het geding na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of de man, in het licht van de stellingen van de vrouw, aannemelijk heeft gemaakt dat er geen winstreserves van de onderneming uitgekeerd kunnen worden op grond van de wettelijke verplichtingen die uit hoofde van Boek 2 BW op de man rusten dan wel dat zijn keuze kan worden verklaard in verband met de belangen van de vennootschap. Ook de stelling van de vrouw dat de man zich meer salaris kan toekennen zal na verwijzing beoordeeld moeten worden.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.1 van de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 21 september 2016.
De vrouw heeft voorts verzoeken ingediend met betrekking tot het voortgezet verblijf van de echtelijke woning en het gebruik van zaken behorende tot de inboedel. Deze verzoeken zijn in cassatie niet langer van belang.
Zie voor het gewijzigde petitum de akte van de man strekkend tot wijziging van de eis van 16 januari 2017.
Zie de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2017, rov. 3.2.
Het onderdeel verwijst in dat verband naar HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:934 en HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297.
Het onderdeel verwijst naar HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297.
Het onderdeel verwijst naar de concept jaarrekening 2016 van de Holding (blz. 17), overgelegd als prod. 16 bij de brief van de man aan het hof van 17 augustus 2017.
Het onderdeel verwijst naar het verweerschrift in hoger beroep, nr. 4.
Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mr. [NAAM]29 augustus 2017 en het verweerschrift in hoger beroep, nr. 21.
In dat kader wordt verwezen naar blz. 6 van het proces-verbaal. Het onderdeel stelt dat het hof de man heeft gevraagd om een reactie op de stellingen van de vrouw aangaande onder meer de post advieskosten en het oplopen van de rekening-courant schuld en dat uit de reactie van de man niet blijkt van een weerlegging van die stellingen. In de toelichting staat verder dat mr. [NAAM], de advocaat [NAAM], heeft aangevoerd dat het onjuist is om de winst bij de alimentatieruimte van de man te betrekken omdat dat terugkomt in de verdeling, en dat mr. [NAAM], de advocaat [NAAM], hierop heeft gesteld dat de peildatum voor wat betreft de verdeling van de vennootschap 31 december 2015 is, terwijl het in deze zaak gaat om partneralimentatie vanaf 20 januari 2017. In de toelichting wordt voorts gesteld dat niet betwist is dat de in 2016 gemaakte advieskosten (€ 20.000,-) incidenteel waren en dat het hof had moeten onderzoeken of in 2017 financiële ruimte overblijft en voorts dat mr. [NAAM]sprake kan zijn van een bedrag van € 40.000,- aan griffierechten en dat dit in de concept jaarrekening opgenomen bedrag niet te verklaren is.
Hieronder is alleen (een gedeelte van) de tekst van de Conclusie opgenomen: Voor de vindplaatsen die A-G Keus noemt, zij kortheidshalve verwezen naar de Conclusie zelf: ECLI:NL:PHR:2014:186.
Zie A.N. Labohm, Flex BV en alimentatie - De BV is geen pinautomaat van de bestuurder, EB 2012, blz. 166-169.
Uit het overgelegde uittreksel volgt dat de man en de vrouw gezamenlijk bevoegd zijn (“met andere bestuurders”). Het hof heeft in rov. 5.9, in cassatie niet bestreden, ook overwogen dat de man en de vrouw beiden bestuurder zijn van de Holding.
Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mr. [NAAM]29 augustus 2017 en het verweerschrift in hoger beroep, nr. 21.
Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mr. [NAAM]29 augustus 2017, p. 1 (laatste alinea).
Het onderdeel verwijst naar het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep, nrs. 3, 5 en 17, alsmede naar de bestreden beschikking onder het kopje “behoeftigheid”.
Uit prod. 3 van het inleidend verzoek blijkt dat de vrouw alle bladzijden van de overeenkomst heeft geparafeerd. Op de laatste bladzijde staat ook haar handtekening.
Prod. 15 in hoger beroep. Uit die specificaties blijkt dat de man ook een netto onkostenvergoeding WKR ontvangt van € 45,- per maand.
Dit onderkent de vrouw ook zelf, aangezien mr. [NAAM]. Zie daarvoor het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 augustus 2017, p. 1 (laatste alinea).
Productie 4 inleidend verzoekschrift.
Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mr. [NAAM]29 augustus 2017, p. 1 (laatste alinea).
Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mr. [NAAM]29 augustus 2017, p. 1 (laatste alinea). In de aanvulling van 2 februari 2018 wordt verwezen naar het proces-verbaal van die mondelinge behandeling, blz. 5 en 6.
Het onderdeel verwijst naar het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep, nr. 11.
Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mr. [NAAM]29 augustus 2017, p. 1 (laatste alinea).