ECLI:NL:RVS:2019:203
Raad van State — Uitspraak 


201810355/2/A3.
Datum uitspraak: 24 januari 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op de verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende de hoger beroepen van onder meer:
1.    de Stichting Nederlandse Publieke Omroep, gevestigd te Hilversum,
2.    de vereniging AVROTROS, gevestigd te Hilversum,
verzoekers,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 december 2018 in zaak nr. 17/1620 in het geding tussen:
RadioCorp B.V., gevestigd te Naarden,
en
het Commissariaat voor de Media.
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2016 heeft het Commissariaat het verzoek van RadioCorp B.V. en anderen om handhavend optreden tegen de verspreiding door NPO van het aanbodkanaal SterrenNL via DAB+ afgewezen.
Bij besluit van 23 februari 2017 heeft het Commissariaat het door RadioCorp daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij tussenuitspraak van 27 maart 2018 heeft de rechtbank het Commissariaat in de gelegenheid gesteld het geconstateerde gebrek te herstellen.
Bij besluit van 12 juni 2018 heeft het Commissariaat van die gelegenheid gebruik gemaakt. Het college heeft bij dat besluit het besluit van 23 februari 2017 ingetrokken en het door RadioCorp gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 december 2018 heeft de rechtbank het door RadioCorp daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 juni 2018 vernietigd en het Commissariaat opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak.
Tegen deze uitspraak hebben onder meer NPO en AVROTROS hoger beroep ingesteld.
NPO heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij dezelfde brief als waarmee hoger beroep is ingesteld heeft AVROTROS de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 17 januari 2019, waar NPO, vertegenwoordigd door mr. P.M. Waszink, advocaat [NAAM]n Haag, AVROTROS, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bedrijfsjurist, en het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. A.J. Boorsma, advocaat [NAAM]n Haag, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting RadioCorp als partij gehoord, vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, advocaat [NAAM], en [gemachtigde].
Overwegingen
1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2.    Bij de landelijke overheid bestaat de wens om het uitzenden van radiokanalen via FM op termijn te vervangen door het uitzenden via DAB+. Daarbij wordt een digitaal signaal via de ether gezonden. Via DAB+ kunnen er uiteindelijk ook meer kanalen worden uitgezonden. Aan NPO is een eigen kavel binnen DAB+ toegewezen. NPO moet daarop de kanalen NPO 1 tot en met 5 uitzenden en nog minimaal vier andere kanalen naar eigen keuze. In 2011 zijn uitzendvergunningen aan de landelijke commerciële omroepen voor FM verleend. In 2017 zijn de uitzendvergunningen voor FM verlengd onder de verplichting ook via DAB+ uit te zenden. De beschikbare frequentieruimte op DAB+ is daarbij onder de betrokken partijen verdeeld.
Sinds 1 januari 2016 zendt NPO via DAB+ onder meer het kanaal SterrenNL uit. De programmering van dit kanaal wordt geheel verzorgd door AVROTROS. RadioCorp zendt via DAB+ het kanaal 100%NL uit. RadioCorp betoogt dat het uitzenden van het kanaal SterrenNL leidt tot oneerlijke concurrentie waar de bedrijfsvoering van RadioCorp onder lijdt. Er was goedkeuring nodig voor de verspreiding van SterrenNL via DAB+. Het commissariaat, NPO en AVROTROS nemen het standpunt in dat SterrenNL geen nieuw kanaal is. Voor de verspreiding via internet en televisie (digitale kabel) was al goedkeuring verleend. Tevens was geen toestemming nodig omdat de NPO beschikt over voldoende eigen uitzendruimte via DAB+.
3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat in de huidige situatie schaarste bestaat op het DAB+netwerk en dat daarom het kanaal SterrenNL niet zonder toestemming mag worden verspreid. De rechtbank heeft het Commissariaat opgedragen om uiterlijk op 25 januari 2019 een nieuw handhavingsbesluit te nemen met inachtneming van dit oordeel.
4.    NPO en AVROTROS hebben de voorzieningenrechter verzocht een zodanige voorziening te treffen dat in afwachting van de bodemprocedure geen nieuw besluit hoeft te worden genomen. Zij wijzen er daarbij op dat een nieuw handhavingsbesluit ertoe zal leiden dat SterrenNL uit de lucht moet en dat dit zeer grote consequenties heeft. Als de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure wordt vernietigd, heeft het tijdelijk niet kunnen uitzenden zeer waarschijnlijk al tot gevolg gehad dat het volledige luisteraarsbestand verloren gaat, aldus NPO en AVROTROS.
5.    Vooropgesteld moet worden dat deze procedure zich niet leent voor een afdoende beantwoording van de rechtsvragen die partijen verdeeld houden. De vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen, zal daarom worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging.
6.    Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de belangen van NPO en AVROTROS bij toewijzing van de verzoeken een zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van RadioCorp die met de afwijzing ervan zijn gemoeid. Daartoe wordt overwogen dat ter zitting is komen vast te staan dat de opbouw van een eigen aandeel in het luisteraarsbestand een langzame ontwikkeling is die concreet moet worden gestimuleerd. Hoewel niet is uitgesloten dat SterrenNL beetje bij beetje kleine hoeveelheden luisteraars overneemt van 100%NL, weegt dat niet op tegen de gevolgen die het uit de lucht gaan van een zender als SterrenNL zal hebben, namelijk dat een groot deel van het, zo niet het gehele, bestand aan luisteraars zal overstappen naar een ander kanaal. Ook weegt mee dat RadioCorp ter zitting heeft toegelicht dat de concurrentie van SterrenNL er waarschijnlijk toe zal leiden dat 100%NL over twee tot drie jaar verliesgevend zal worden. Directe gevolgen voor de bedrijfsvoering op korte termijn zijn echter niet duidelijk geworden. Daarnaast is van belang geacht dat 100%NL beschikt over een marktaandeel van ongeveer 3,5%, terwijl SterrenNL samen met andere kanalen in een restcategorie valt die in totaal over minder dan 1% marktaandeel beschikt.
7.    Het vorenstaande overziende, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de verzoeken toe te wijzen en over te gaan tot het treffen van de navolgende voorziening. De aangevallen uitspraak zal worden geschorst. Dit betekent dat het Commissariaat geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te nemen voordat uitspraak is gedaan in de bodemprocedure.
8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
schorst bij wijze van voorlopige voorziening de uitspraak van de rechtbank van 14 december 2018, met zaaknummer 17/1620.
Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van drs. M.H. Kuggeleijn-Jansen, griffier.
w.g. Wortmann    w.g. Kuggeleijn-Jansen
voorzieningenrechter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2019
545.