ECLI:NL:GHARL:2018:9281
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.201.183
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 3291996)
arrest van 23 oktober 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
27 maart 2015 en 19 februari 2016, die de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 19 mei 2016,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel,
- een nadere akte van [appellant] , met producties,
- een antwoordakte van Dexia.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van (onder meer) Legio-Lease B.V. (hierna: Legio-Lease)) en [appellant] zijn op 15 augustus 1997 twee effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen genaamd “Spaarleasen” met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten zijn beide aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar). De eerste overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] had een totaal overeengekomen leasesom van € 8.457,10. De overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] had een totaal overeengekomen leasesom van € 21.142,16. De overeenkomsten zijn ondertekend door [appellant] en door Legio-Lease.
3.2
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.
Nr.
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat
I
[contractnummer 1]
02-08-2004
- € 151,09
II
[contractnummer 2]
19-03-2004
- € 525,-
3.3
Volgens de opgave van Dexia heeft [appellant] op grond van de overeenkomsten in totaal € 12.943,25 aan maandtermijnen en een bedrag van € 676,09 aan restschuld aan Dexia betaald. [appellant] heeft in totaal een bedrag van € 2.187,58 aan dividenden ontvangen.
3.4
Bij brief van 16 augustus 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [appellant] aan Dexia bericht dat zij de overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt en is Dexia gesommeerd om binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomsten.
3.5
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.6
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.7
Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [appellant] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding berekend aan de hand van het hiervoor bedoelde hofmodel. Bij de berekening van de omvang van de schadevergoeding is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomsten voor [appellant] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde als bedoeld in de jurisprudentie, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [appellant] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Uitsluitend een gedeelte van de restschuld, zijnde een bedrag van
€ 630,39, inclusief wettelijke rente tot en met 31 december 2011, is op of omstreeks
18 januari 2012 aan [appellant] vergoed.
3.8
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat [appellant] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
3.9	De gemachtigde van Dexia heeft bij brieven van 28 maart 2014 en 26 mei 2014 [appellant] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren.
3.10
Bij brief van 2 juni 2014, met verwijzing naar de brieven van 7 april 2014 en
8 mei 2014, heeft Leaseproces namens [appellant] meegedeeld dat [appellant] recht heeft op volledige schadeloosstelling.
4
4.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de gesloten overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 27 maart 2015 geoordeeld dat, behoudens een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, geen verder bedrag aan schadevergoeding door Dexia aan [appellant] behoeft te worden betaald. De kantonrechter heeft de vergoeding aan buitengerechtelijke incassokosten vastgesteld op 70% van het door [appellant] aan Leaseproces verschuldigde bedrag. De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens de gelegenheid geboden zich bij akte uit te laten over de hoogte van de door hem aan Leaseproces verschuldigde kosten, met daaropvolgend een antwoordakte aan de zijde van Dexia.
4.3
Bij akte uitlating na tussenvonnis heeft [appellant] gesteld dat hij een bedrag van
€ 510,12 aan Leaseproces heeft betaald voor het verrichten van buitengerechtelijke werkzaamheden. Voor € 189,12 hiervan heeft hij een factuur overgelegd. Dexia heeft bij antwoordakte de vordering van [appellant] op dit punt bestreden.
4.4
Bij vonnis van 19 februari 2016 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten overeenkomsten nog een bedrag van € 132,38 (zijnde 70% van € 189,12) aan [appellant] dient te voldoen en daarmee aan al haar verplichting jegens hem voldaan heeft, zodat zij hem na betaling van dit bedrag ten aanzien van de overeenkomsten niets meer verschuldigd is. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Het hof leidt uit de memorie van grieven een zestal, hierna te bespreken, grieven af. De grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte of op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat Dexia boven het bedrag van € 132,38 aan buitengerechtelijke incassokosten niets meer aan [appellant] verschuldigd is.
5.2
Dexia heeft incidenteel appel ingesteld. Zij heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten aan [appellant] verschuldigd is.
uitgangspunten
5.3
De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, staat voorop dat ingevolgde de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia rusten. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.
in het principaal appel
beoordeling grieven
5.4
Het hof ziet aanleiding om de derde grief, zoals weergegeven onder 89 en 90 in de memorie van grieven, als eerste te bespreken. [appellant] komt hier op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik van recht heeft gemaakt door het instellen van haar vordering. Volgens [appellant] is dat wel zo, omdat hij belang heeft bij het afwachten van de ontwikkelingen in de rechtspraak en door deze procedure onevenredig in dat belang is geschaad. Het hof heeft in verschillende uitspraken uiteengezet dat voormelde omstandigheid niet leidt tot misbruik van de bevoegdheid van Dexia om de onderhavige vordering in te stellen. [appellant] heeft verder geen specifieke op hem toegesneden feiten of omstandigheden gesteld, waarom in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Onder verwijzing naar de arresten ECLI:NL:GHARL:2018:4120 en ECLI:NL:GHARL:2018:6551 verwerpt het hof dan ook grief 3.
5.5	De overige grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de overeenkomsten niets meer aan [appellant] verschuldigd is, behoudens de buitengerechtelijke incassokosten. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellant] nog vorderingen pretendeert ter zake van de navolgende onderwerpen:
- advisering door tussenpersoon (grief 1: zie onder 6 – 81 memorie van grieven);
- het overtreden van het verbod op cold calling (grief 2: zie onder 82 – 88 memorie van grieven);
- het hanteren van onjuiste afrekenkoersen (grief 4: zie onder 91 – 102 memorie van grieven);
- buitengerechtelijke kosten (grief 5: zie onder 103 – 106 memorie van grieven);
- proceskostenveroordeling (grief 6: zie onder 107 memorie van grieven).
advisering door tussenpersoon
5.6 	Tussen partijen is niet langer in geschil dat op Dexia een verplichting rust tot vergoeding van schade wegens schending van haar zorgplicht jegens [appellant] . Het staat vast dat Dexia conform het hofmodel twee derde gedeelte van de restschuld aan [appellant] heeft vergoed vermeerderd met wettelijke rente, zijnde een bedrag van € 630,39. [appellant] heeft met een beroep het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:
CA1725) en de op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) aangevoerd dat, in afwijking van het onder 3.6 genoemde hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan [appellant] toe te rekenen en Dexia de volledige schade aan hem moet vergoeden. Dexia heeft de vordering van [appellant] bestreden.
5.7	De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.6 genoemde arresten van 2 september 2016 kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseprocedure te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van het effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen van de afnemer.
5.8
Dexia heeft met juistheid gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten op 15 augustus 1997 de NR 1999 nog niet in werking was getreden. Dat maakt – zie de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) – echter geen verschil voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat ook onder vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Het betoog van Dexia dat het in artikel 41 NR 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder de NR 1995.
5.9
Uit de stukken in hoger beroep volgt dat [appellant] geruime tijd na het sluiten van de overeenkomsten is gebleken dat het externe callcenter Vero Telemarketing v.o.f. (hierna: Vero ) hem namens Dexia heeft benaderd. Dexia schakelde Vero in teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. Dexia heeft onweersproken gesteld dat de medewerkers van Vero zich met toestemming van Dexia als medewerkers van Dexia (destijds Legio-Lease) hebben gepresenteerd. [appellant] heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat Vero hem advies gaf en Vero derhalve een vergunning, althans een vrijstelling van die vergunningsplicht, nodig had. Dexia had om die reden op grond van artikel 41 NR 1999 moeten weigeren met [appellant] te contracteren. [appellant] stelt eveneens dat, nu Vero zich als Dexia in het gesprek voordeed, Dexia het zelf was die optrad als deskundig adviseur en dat de maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 ook op deze situatie van toepassing is. Dexia heeft de vordering van [appellant] bestreden en heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een tussenpersoon aangezien de medewerker van Vero zich in naam van Dexia presenteerde. Voorts heeft Dexia betwist dat sprake is geweest van een persoonlijk toegesneden advies op de situatie van [appellant] .
5.10
Uit het voorgaande volgt dat Vero
niet
in
eigen
naam handelde, maar
in naam van Dexia
, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële leaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Dat Vero als cliëntenremisier is opgetreden, is daardoor niet aannemelijk. [appellant] heeft nagelaten, ook na betwisting door Dexia, zijn stelling dat hiervan toch sprake is met stukken te onderbouwen. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier (dienstverlener) is opgetreden, strandt het beroep van [appellant] op schending van artikel 41 NR 1999 en de daarop geënte rechtspraak.
5.11
Ook het verwijt van [appellant] dat Dexia ( Vero ) zich jegens hem heeft gepresenteerd en gedragen als een adviseur treft geen doel. Gelet op de omstandigheid dat [appellant] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er blijkens de hierboven weergegeven stellingen telkens vanuit moet zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia, moet hij hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan past bij zijn persoonlijke financiële situatie. Van mogelijke verwarring, zoals zich dat wel kan voordoen wanneer een in eigen naam handelende cliëntenremisier contact heeft gehad met een potentiële afnemer en het product van Dexia heeft aangeprezen, kan derhalve geen sprake zijn. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt derhalve ook om die reden. Ten overvloede merkt het hof voorts op dat [appellant] zijn stelling dat sprake is van een door Dexia ( Vero ) op zijn persoonlijke financiële situatie toegesneden advies niet met concrete op [appellant] betrekking hebbende stukken heeft onderbouwd.
5.12
[appellant] stelt nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikelen 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero , en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Vero noch Dexia een (extra) verwijt treft, doet het beroep op al deze grondslagen ter zake hetzelfde feitencomplex niet meer ter zake.
5.13
Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [appellant] dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover [appellant] op dit punt geheel in stand is gebleven, wordt verworpen. De eerste grief faalt. In het licht hiervan behoeft het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW geen nadere bespreking.
het overtreden van het verbod op cold calling
5.14
[appellant] heeft voorts in zijn tweede grief betoogd dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en dit betrokken dient te worden in de beoordeling van de eigen schuldverdeling dan wel de billijkheidscorrectie.
5.15
Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten in 1997 was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt:
“
De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen.”
Uit de toelichting bij de NR 1995 volgt dat met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten het verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogeheten verbod op cold calling.
5.16
[appellant] heeft gesteld dat hij ongevraagd telefonisch werd benaderd door een medewerker van Vero , die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [appellant] wilde een overeenkomst afsluiten om te sparen voor een aanvulling op zijn pensioen. [appellant] stelt dat de medewerker het product ‘Spaarleasen’ aanprees als geschikt. [appellant] stelt dat hiermee het verbod op cold calling is overtreden. Indien hij niet was benaderd op een wijze die in strijd was met de geldende wet- en regelgeving, was hij nimmer een relatie geworden van Dexia. De overeenkomsten waren dan niet tot stand gekomen en daarmee zou geen enkele schade zijn opgetreden. Daarnaast heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [appellant] .
5.17
Dexia heeft de vordering van [appellant] betwist. Dexia heeft verwezen naar een brief van 1 juli 1999 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) aan de Nederlandse Vereniging Banken waaruit blijkt dat de STE het niet in strijd met artikel 26 NR 1999 (voordien artikel 21 NR 1995)  achtte als een effecteninstelling een potentiele cliënt benadert met uitsluitend het doel vast te stellen of betrokkene interesse had in aanvullende informatie. Het latere artikel 26 Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002) is in overeenstemming hiermee aangepast. Dexia stelt dat de medewerkers van Vero namens Dexia contact opnamen met potentiële beleggers om te peilen of deze interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Dexia bestrijdt dan ook dat sprake is van overtreding van het verbod op cold calling.
5.18
Het hof volgt Dexia in haar betoog dat Vero , namens Dexia, [appellant] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of hij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Zoals Dexia heeft betoogd was de STE al geruime tijd de opvatting toegedaan dat het wel was toegestaan om de interesse bij potentiele afnemers te peilen. Ook uit de toelichting bij de NRge 2002 blijkt dat, gezien het doel van het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere regelingen als te ruim werd beschouwd. Het was Dexia ( Vero ) dan ook toegestaan om te peilen of een potentiele afnemer interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia. Dit levert dan ook geen strijd op met het verbod op cold calling. Het voorgaande zou anders zijn, als Dexia ( Vero ) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [appellant] blijkt evenwel vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact met de medewerker van Vero , de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomsten. Van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet gebleken. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat ook indien vast zou komen staan dat dit verbod wel is overtreden, dat niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat [appellant] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemde september-arresten blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regel uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending wordt bewogen om effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat [appellant] op dit punt geen vordering op Dexia heeft. Grief 2 faalt. De opmerkingen van Dexia omtrent de vaststelling van de omvang van de schade in verband met verrekening van het fiscaal voordeel behoeven gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.
het hanteren van onjuiste afrekenkoersen
5.19
Het meest verstrekkende verweer van Dexia op dit punt is dat de vordering die [appellant] stelt te hebben vanwege het hanteren van onjuiste afrekenkoersen, is verjaard. Dexia voert aan dat uit de overeenkomsten van 15 augustus 1997 de gehanteerde aankoopkoers reeds blijkt en dat [appellant] deze had kunnen vergelijken met de beurskoersen van die dag. Daarnaast betoogt Dexia dat de kwestie reeds is verjaard omdat [appellant] langer dan vijf jaar klant is van Leaseproces en de verjaringstermijn van vijf jaar reeds lang is verstreken.
5.20
Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring slaagt. [appellant] heeft gesteld dat hij pas onlangs bekend is geraakt met het gegeven dat Dexia onjuiste afrekenkoersen hanteerde. [appellant] heeft niet gesteld wanneer dit is geweest. Het hof kan daarom niet beoordelen of [appellant] hiermee na 3 oktober 2009 (vijf jaar voor het indienen van de conclusie van antwoord) bekend is geraakt. Daarmee heeft hij zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. [appellant] heeft subsidiair gesteld dat hij Dexia ook voor deze schade aansprakelijk heeft gesteld bij brief van
16 augustus 2006 en dat hij de verjaring vervolgens steeds rechtsgeldig heeft gestuit. Daargelaten de vraag of de door [appellant] gestelde vordering wegens het hanteren van onjuiste afrekenkoersen valt onder de werking van de brief van 16 augustus 2006, heeft [appellant] niet onderbouwd op welke wijze de stuiting vervolgens heeft plaatsgevonden. Voor zover [appellant] doelt op de brief van 25 januari 2012 (zie punt 10 van de inleidende dagvaarding, de brief zelf is niet in het geding gebracht) geldt dat die brief is gedateerd meer dan vijf jaar na 16 augustus 2006, zodat de vorderingen van [appellant] op dat moment al waren verjaard. Op welke andere brieven of stuitingshandelingen [appellant] baseert dat de verjaring is gestuit kan niet uit zijn stellingen worden afgeleid. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat deze kwestie geen onderdeel uitmaakt van de schade waarin in de WCAM-procedure is voorzien (zie het hiervoor onder 3.5 genoemde arrest van het hof Amsterdam, onder rechtsoverweging 5.17), zodat het daarop toepasselijke stuitingsregime van artikel 7:907 lid 5 BW, zoals dat gold tot 1 juli 2013, op deze vordering niet van toepassing is. [appellant] heeft meer subsidiair gesteld dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan het beroep op verjaring in de weg staan. [appellant] stelt hiertoe in punt 86 van de conclusie van dupliek dat Dexia haar afnemers doelbewust heeft misleid. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met deze enkele stelling onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Dexia zich beroept op verjaring van de vordering van [appellant] vanwege het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. Grief 4 kan op grond van het vorenstaande niet tot vernietiging leiden en behoeft om die reden geen verdere inhoudelijke bespreking.
Proceskosten
5.21
Alvorens het hof de vijfde grief van [appellant] in principaal appel en de grief van Dexia in incidenteel appel omtrent de buitengerechtelijke kosten zal bespreken, gaat het hof in op de zesde grief van [appellant] . Met deze grief betoogt [appellant] dat de proceskosten veroordeling in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Uit dit arrest zal blijken dat de grieven van [appellant] falen, zodat ook deze zesde grief faalt.
in het principaal en incidenteel appel
buitengerechtelijke kosten
5.22	[appellant] heeft ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten in zijn vijfde grief gesteld dat vaststaat dat hij € 189,12 aan Leaseproces verschuldigd was en betaalde vanwege het percentage over het behaalde resultaat en dat hij in 2006 € 125,- voor het opstarten van de belangenbehartiging door Leaseproces en € 196,- voor onderzoekskosten betaalde. [appellant] heeft aangevoerd dat hij een vergoeding aan buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II redelijk acht.
5.23	Dexia heeft in incidenteel appel één grief geformuleerd. De grief van Dexia richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia nog gehouden is een bedrag van
€ 132,38 aan buitengerechtelijke kosten aan [appellant] te voldoen. Dexia heeft aangevoerd dat door [appellant] niet daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en dat Leaseproces uitsluitend de opdracht had tot het voeren van een procedure. Ook heeft Dexia aangevoerd dat het door [appellant] aan Leaseproces betaalde bedrag volledig dient te worden gekwalificeerd als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in artikel 241 Rv.
5.24
Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat Dexia geen grief heeft gericht tegen het tussenvonnis en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar incidenteel appel. Uit de grief van Dexia is immers gebleken dat zij op komt tegen de beslissing van de kantonrechter dat Dexia buitengerechtelijke kosten is verschuldigd, zoals overwogen in het tussenvonnis en tot uitdrukking is gebracht in het door Dexia bestreden dictum van het eindvonnis. Het hof zal de door partijen opgeworpen grieven gezamenlijk bespreken.
5.25
De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met in achtneming van alle omstandigheden.
5.26
Zoals genoemd onder 5.6 is niet in geschil dat op Dexia een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Dexia heeft vanwege schending van op haar rustende zorgplichten vergoeding van schade aangeboden volgens de Duisenbergregeling en na afwijzing daarvan door [appellant] conform het hofmodel. [appellant] heeft ook dat laatste aanbod niet geaccepteerd, omdat hij meent recht te hebben op een hogere schadevergoeding dan de door Dexia betaalde vergoeding. Uit dit arrest blijkt dat hij op dit meerdere geen aanspraak heeft. Thans dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Kosten ter verkrijging van voldoening van een vordering buiten rechte zijn aan te merken als vermogensschade en komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van die schade is wel vereist dat aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. De werkzaamheden waarvan [appellant] vergoeding heeft gevraagd zijn omschreven onder de conclusie van antwoord onder 73 e.v. en de conclusie van dupliek onder 7 e.v. Het gaat om kosten die zijn gemaakt voor het opvragen van de biljetten van proces, het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, de sommatiebrief van 11 januari 2006 en de stuitingsbrief van 25 januari 2012. Ten aanzien van de door [appellant] gemaakte kosten overweegt het hof dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [appellant] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en verzenden van deze (in het onderhavige geval: vier) brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door hem gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [appellant] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [appellant] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan.
5.27
Het voorstaande brengt mee dat de vijfde grief van [appellant] in principaal appel faalt en de grief van Dexia in incidenteel appel op dit punt slaagt. De overige stellingen van Dexia behoeven, gelet op het slagen van de grief, geen nadere bespreking.
6
De slotsom
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.1
Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel falen en de grief in incidenteel appel slaagt. Vast is komen te staan dat Dexia in onderhavig geval niets meer aan [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten verschuldigd is. Dat brengt mee dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 79,15 voor explootkosten en € 115,- aan griffierecht. De kosten voor salaris advocaat [NAAM]€ 375,- (2,5 punt x € 150,-).
6.3
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en € 1.611,- voor salaris advocaat (1,5 punt x tarief II).
6.4	De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 537,- voor salaris advocaat (1/2 x 1 punt x tarief II).
6.5
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende hoger beroep:
In principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 27 maart 2015 en 19 februari 2016 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten overeenkomsten van effectenlease met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] aan al haar verplichting heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is;
veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 194,15 voor verschotten en op
€ 375,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en € 1.611,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 537,- voor salaris advocaat [NAAM];
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 205,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.