ECLI:NL:OGEAA:2018:495
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 4 september 2018
Behorend bij E.J. 1950/AUA201702323
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Verzoekster]
,
wonende in Aruba,
verzoekster, hierna te noemen: [verzoekster],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. S.O.’G. Faarup,
tegen:
de naamloze vennootschap
WRS INTERNATIONAL N.V.
,
gevestigd in Aruba,
verweerster, hierna te noemen: WRS,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.L. Peterson.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift;
het verweerschrift;
de brief d.d. 9 februari 2018 aan de zijde van WRS met producties;
de brief dd. 9 februari 2018 aan de zijde van [verzoekster] met producties;
de akte aanvulling verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek;
de brief van 20 juni 2018 aan de zijde van [verzoekster] met producties;
de brief van 21 juni 2018 met producties aan de zijde van WRS;
de pleitnota van mr. [NAAM];
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 26 juni 2018.
2
DE FEITEN
2.1 [
[verzoekster] is op 18 maart 2011 bij WRS in dienst getreden in de functie van Bartender.
2.2
In haar arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende bedongen;
2.3 ‘
‘
Position and salary’
The Hotel engages the Associate to work as a
Bartender
and will be paid gross wages of Awg.
9.42 p/h
(
Plus trunk/beverage charge that will be shared equally
).
2.4
In februari 2014 is het (voormalige) Westin Hotel gesloten voor renovatie en omzetting in het ‘all-inclusive’ concept van RIU.
2.5
Medio november 2014 is WRS met Aruba Hotel Enterprises (AHE) een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de exploitatie van het in het hotel gelegen casino. Tevens is tussen AHE en WRS overeengekomen dat zij nagenoeg het voltallige casino-personeel overneemt, inclusief [verzoekster] (zie sustenu 2 van het verweerschrift).
2.6
WRS heeft bij aanvang van de overeenkomst besloten om bij haar hotelgasten geen service-charge meer in rekening te brengen. In plaats hiervan mogen de bartenders de tips die zij krijgen zelf behouden.
2.7 [
[verzoekster] krijgt sinds de overname door WRS geen servicecharge/trunk meer uitbetaald.
3
HET VERZOEK EN DE BEOORDELING
3.1 [
verzoekster] verzoekt - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad - :
a. voor recht te verklaren dat [verzoekster] recht heeft op de service charge/trunk vanaf oktober 2014;
b.  WRS te veroordelen deze service charge/trunk vanaf oktober 2014 uit te betalen;
c. WRS te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over het toegewezen bedrag;
d.  WRS te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag;
e.  WRS te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2
Aan deze vordering legt [verzoekster] - samengevat - het volgende ten grondslag.
WRS heeft het casino overgenomen, inclusief [verzoekster], met al haar rechten en plichten.
De service charge/trunk behoort tot de primaire arbeidsvoorwaarden van [verzoekster]. WRS is niet bevoegd om deze primaire arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen.
3.3
WRS voert verweer dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.
3.4
WRS verzoekt de arbeidsovereenkomst partieel en met terug werkende kracht te ontbinden, in die zin dat WRS aan [verzoekster] niet meer dan 1 point per gewerkt uur aan service charge dient te betalen, kosten rechtens. Hoewel WRS tevens een verzoek ex artikel 141 Rv aankondigde, heeft zij dit niet verwoord in haar petitum, zodat dit verzoek verder buiten beschouwing blijft.
3.5
Aan dit verzoek legt WRS - kort weergegeven - het volgende ten grondslag. [verzoekster] dient in het kader van het beginsel van goed werknemerschap te dulden dat WRS de gasten geen service charge meer in rekening brengt. Op grond van onvoorziene omstandigheden dient de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] partieel ontbonden te worden.
Voorts draait het casino niet goed.
4
DE BEOORDELING
4.1
Aan de orde is de vraag of WRS bevoegd is om een deel van het overeengekomen salaris van [verzoekster] eenzijdig te wijzigen.
4.2
Hoewel WRS zich in eerste instantie stelde dat zij het casinopersoneel op verzoek van AHE heeft overgenomen (zie verweerschrift sustenu 2) heeft zij dit standpunt gaandeweg deze procedure verlaten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling stelde WRS onverwacht dat er géén sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7A:1615dc BWA, omdat de identiteit van de onderneming niet behouden is gebleven. WRS verwijst hiervoor naar hetgeen is overwogen in EJ 2003/2016-AUA2017H00173, welke uitspraak zij heeft overgelegd bij de brief van 21 juni 2018. Volgens WRS is de identiteit van de onderneming niet behouden, omdat het casino uitgebreid en er flink geïnvesteerd is in de aankleding en extra personeel. Desgevraagd verklaarde [verzoekster] dat er, sinds WRS het casino exploiteert, wel een en ander is veranderd. De aankleding is gewijzigd, er zijn meer automaten/speeltafels geplaatst en de bar is gewijzigd. Desalniettemin is ‘de vloer’ nagenoeg hetzelfde gebleven, aldus [verzoekster].
4.3
Of er in casu al dan niet sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7A:1616dc BWA is voor de beantwoording van de aan de orde zijnde rechtsvragen echter niet relevant. WRS heeft immers gesteld dat zij nagenoeg het voltallige casino personeel op verzoek van AHE heeft overgenomen. Nu gesteld noch gebleken is dat WRS hierbij bedongen heeft dat zij het personeel alleen wenst over te nemen op basis van haar eigen arbeidsvoorwaarden, dient er in rechte van uit te worden gegaan dat WRS het casinopersoneel en dus ook [verzoekster], inclusief hun dienstjaren en arbeidsvoorwaarden heeft overgenomen. In beginsel is WRS dan ook gebonden aan deze arbeidsvoorwaarden. Hierbij is van belang dat een werknemer redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden.
4.4
WRS stelt dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk, omdat zij haar gasten geen service charge meer in rekening brengt, in verband met het door AHE gehanteerde all-inclusive concept. Met [verzoekster] is het gerecht van oordeel dat dit enkele feit geen gewijzigde omstandigheden op het werk oplevert.  WRS was immers ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met AHE bekend met het feit dat het RIU na de renovatie een all-inclusive-hotel zou gaan exploiteren.
4.5
WRS heeft voorts gesteld dat zij niet gehouden kan worden om de service charge aan [verzoekster] te betalen, omdat het casino niet goed draait. Ook dit verweer - zelfs indien juist - heeft niet tot gevolg dat WRS niet gebonden is aan de primaire arbeidsvoorwaarden van [verzoekster]. Ook in het geval een werkgever niet langer in staat is om aan haar loonbetalingsverplichting te voldoen, is zij niet bevoegd om de primaire arbeidsvoorwaarden van haar personeel eenzijdig te wijzigen. Wel kan zij in overleg treden met haar werknemers cq de personeelsvertegenwoordiging/vakbond(en), teneinde (al dan niet tijdelijke) afspraken te maken over het wijzigen van de (primaire) arbeidsvoorwaarden.
4.6
Nu de verweren van WRS verworpen zijn kunnen de vorderingen van [verzoekster] toegewezen worden. Ten overvloede merkt het gerecht nog op dat voor de berekening van de gemiddelde service charge/trunk redelijkerwijs uitgegaan dient  te worden van de gemiddelde service charge/trunk die [verzoekster] heeft ontvangen in de periode oktober 2013 tot oktober 2014. Desgevraagd zal [verzoekster] haar salarisstrookjes over deze periode aan WRS dienen te verstrekken, zodat het gemiddelde berekend kan worden.
4.7
Wat betreft het zelfstandige tegenverzoek van WRS wordt als volgt overwogen.
WRS baseert het verzoek op artikel 6:258 BWA, stellende dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, omdat RIU accommodatie biedt op basis van het ‘all-inclusive concept’, de verkoop van drank aan de bar in het casino slecht is en het casino voor het overige ook niet rendeert.
4.8
Artikel 6:258 BW geldt als een lex specialis voor een extreem geval en de rechter zal bij de toepassing hiervan - net als bij artikel 6:248 BW - enige terughoudendheid dienen te betrachten. Dit vindt zijn beslag in de wettelijke bepaling zelf. Hierin is te lezen dat de onvoorziene omstandigheden van
dien aard moeten zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten
. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat WRS ten tijde van de overname van het casino wist dat RIU een all-inclusive hotel zou gaan exploiteren. Als professionele partij kon WSR dan ook redelijkerwijs weten dat dit concept gevolgen zou hebben voor de drankverkoop in het casino. Het all-inclusive-concept van RIU kan dan ook niet als een onvoorziene omstandigheid aangemerkt worden. Dit geldt ook voor de verder niet onderbouwde stelling dat het voor het overige ook niet goed gaat met het casino.
4.9
Nu in rechte niet is komen vast te staan dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, is er geen reden om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] partieel te ontbinden. Dit oordeel staat los van de vraag of in de onderhavige procedure ontbinding van de arbeidsovereenkomst als zelfstandig tegenverzoek gedaan kan worden. Zoals toegezegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, zal dit onderwerp besproken worden in een rechtersvergadering. Over de uitkomst hiervan zal via de Deken van de Orde van Advocaten gecommuniceerd worden.
4.10
Nu WRS in het ongelijk is gesteld, wordt zij in de kosten van de procedure veroordeeld, in totaal begroot op 3 punten behorend bij liquidatietarief 5.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
5.1
verklaart voor recht dat [verzoekster] vanaf 1 oktober 2014 recht heeft op de overeengekomen service charge/trunk;
5.2
veroordeelt WRS de gemiddelde service charge, zoals overwogen in r.o. 4.5. van dit vonnis, ingaande 1 oktober 2014 aan [verzoekster] uit te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 2017 tot de dag der voldoening en vermeerderd met de wettelijke verhoging;
5.3
veroordeelt WRS in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verzoekster] begroot op Afl. 50,00 griffierecht en Afl. 3.750,00 voor salaris gemachtigde;
5.4
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst het zelfstandige tegenverzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken op 4 september 2018 ter openbare terechtzitting op in aanwezigheid van de griffier.