ECLI:NL:RBOVE:2014:7263
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/145785 / HA ZA 13-645
Vonnis van 5 november 2014
in de zaak van
FENNETJE HARMINA TJEENK WILLINK-BLEIJENBERG
in hoedanigheid van bewindvoerdster in de zin van artikel 1:431 e.v. BW over de goederen van de heer [X] ,
domicilie kiezende te Zwolle,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.J. ter Wee te Zwolle,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.L. Souman te Epe.
Partijen zullen hierna Tjeenk Willink q.q. en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 26 februari 2014
het proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2014
de akte na comparitie tevens wijziging van eis
de antwoordakte.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Tjeenk Willink q.q. is bij beschikking van 1 juli 2013 benoemd tot bewindvoerder over alle goederen die toebehoren en zullen toebehoren aan [X] , [geboortedatum] .
2.2.
Tussen [X] en [gedaagde] bestond een vertrouwensrelatie. Zij waren tot het voorjaar van 2013 buren. Inmiddels verblijft [X] in een verzorgingstehuis.
2.3.
[X] heeft [gedaagde] met ingang van 10 augustus 2010 gemachtigd terzake de ING-bankrekening met [nummer 1] .
2.4.
Bij brief van 12 juli 2013 heeft mr. [NAAM][X] [gedaagde] aangeschreven en hem onder meer medegedeeld:
Gezien de inmiddels vergevorderde leeftijd van cliënt alsmede de relatie tussen u beiden bent u voor zover cliënt kan overzien in de periode 2010 tot en met 10 april 2012 door cliënt met betrekking tot (het beheer van ) zijn bankrekening bij de SNS Bank met [nummer 2] en later bij ING Bank met [nummer 1] als gemachtigde aangesteld. In dat verband beschikte u ook over een bankpas met betrekking tot de vorenbedoelde rekeningen. De inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken was dat u cliënt zou bijstaan in het kader van het beheer van zijn gelden, hetgeen er meer specifiek op neerkwam dat u cliënt bijstand verschafte bij het doen van contante opnames en het plegen van betalingen e.d.
Client heeft op grond van de bankafschriften inmiddels moeten constateren dat u misbruik heeft gemaakt van het feit dat u gemachtigd was. Er zijn in de periode van 2010 tot en met 10 april 2012 door u vele opnames en betalingen gepleegd die generlei wijze verband houden met cliënt en uitsluitend kunnen worden bestempeld als uw privé-uitgaven. (…)
2.5.
[gedaagde] heeft op deze brief niet gereageerd.
2.6.
Tjeenk Willink q.q. heeft op 10 september 2013 strafrechtelijk aangifte jegens [gedaagde] gedaan.
3
Het geschil
3.1.
Tjeenk Willink q.q. vordert na wijziging van eis  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 53.224,10, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot het afleggen van volledige rekening en verantwoording aan Tjeenk Willink q.q. over de bankrekeningen bij de SNS Bank en de ING Bank, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00.
3.2.
Tjeenk Willink q.q. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] door onttrekkingen te eigen bate te doen, misbruik heeft gemaakt van de aan hem verleende  volmacht, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft haar vordering onderbouwd met lijsten van betalingen en daarmee corresponderende bankafschriften. Ter ondersteuning van haar vordering heeft zij gewezen op de aard van de verschillende betalingen die niet past bij de behoeften van [X] . Bij akte na comparitie heeft Tjeenk Willink q.q. haar vordering nader gespecificeerd, alsmede een verklaring van [X] overgelegd. Zij heeft geconcludeerd dat de door [gedaagde] gestelde schenkingen door [X] uitdrukkelijk worden betwist, alsmede dat [X] heeft verklaard geen pinbetalingen te doen maar altijd contant te betalen.
3.3.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de betalingen die door [gedaagde] zijn verricht aan [X] ten goede zijn gekomen dan wel schenkingen van [X] aan [gedaagde] en zijn gezin betroffen. Tussen [gedaagde] en [X] bestond een warme band, waarbij [X] het gezin van [gedaagde] beschouwde als familie. Omdat [X] eenzaam was nam [gedaagde] hem vaak mee uit. [X] heeft op eigen initiatief en onverplicht betalingen verricht vóór [gedaagde] . Ter zake van de saunabezoeken en dergelijke wilde [X] dat dit geld aan [gedaagde] en zijn gezin ten goede kwam. [gedaagde] vond het niet vreemd dat [X] veel voor hem wilde betalen omdat [X] toch alles aan hen zou nalaten. [gedaagde] betwist te zijn gemachtigd voor de SNS rekening.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tjeenk Willink q.q. heeft terugbetaling van de door haar gestelde onttrokken bedragen gevorderd, alsmede het afleggen van rekening en verantwoording. De rechtbank zal eerst de laatstgenoemde vordering bespreken, waarbij achtereenvolgens de rekening van de ING Bank en de rekening de SNS Bank aan de orde zullen komen.
de rekening van de ING Bank
4.2.
Ten eerste dient beoordeeld te worden of er sprake is van een rechtsverhouding waaruit een rekenplicht voortvloeit. Met betrekking tot de rekening bij de ING Bank is niet in geschil dat [gedaagde] met ingang van 10 augustus 2010 gemachtigd was tot het doen van onder meer betalingen, overboekingen en geldopnames. Ten aanzien van de bankpas met nummer 003 heeft Tjeenk Willink q.q. gemotiveerd aangevoerd dat deze door de ING is uitgereikt aan [gedaagde] , hetgeen door [gedaagde] niet gemotiveerd is weersproken. [gedaagde] heeft weliswaar “bij gebrek aan wetenschap betwist” dat hij over de pas 003 beschikte, maar heeft het overzicht van betalingen die zijn verricht met dit betreffende pasnummer, onweersproken gelaten. Indien [gedaagde] de mening was toegedaan dat hij nimmer over deze bankpas heeft beschikt, had het op zijn weg gelegen gemotiveerd, dat wil zeggen onder verwijzing naar feiten en omstandigheden, aan te voeren dat hij de omschreven betalingen niet heeft verricht. Daar komt bij dat [gedaagde] ter zitting heeft aangegeven dat het “zo kan zijn” dat hij de bankpas met nummer 003 in zijn bezit heeft gehad. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank als vaststaand zal aannemen dat [gedaagde] in de periode van 10 augustus 2010 tot en met 7 mei 2012 gemachtigd was tot de [nummer 1] van de ING en daarbij ook gebruik heeft gemaakt van de bankpas met nummer 003. Deze feiten leiden tot de conclusie dat [gedaagde] met betrekking tot voormelde rekening van de ING Bank gehouden is rekening en verantwoording tegenover Tjeenk Willink q.q. af te leggen, aangezien dit onder voormelde omstandigheden volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie HR 8 december 1995, LJN ZC1911).
4.3.
Tijdens de comparitie van partijen is het afleggen van rekening en verantwoording aan de orde geweest. Zoals in het proces-verbaal is weergegeven is afgesproken dat Tjeenk Willink q.q. de lijst van betalingen zou specificeren, waarna [gedaagde] gespecificeerd en onderbouwd zou reageren op het overzicht van betalingen.
Het overzicht van betalingen, dat door Tjeenk Willink q.q. vervolgens bij akte na comparitie als productie 12 in het geding is gebracht, wordt ondersteund door daarmee corresponderende bankafschriften over de periode van 15 september 2010 tot en met 7 mei 2012. Tjeenk Willink q.q. heeft 100 betalingen die in deze periode zijn verricht aangemerkt als onttrekking te eigen bate en heeft daarbij gemotiveerd betoogd dat deze betalingen niet aan [X] maar aan [gedaagde] ten goede zijn gekomen. Zij heeft ter onderbouwing gemotiveerd verwezen naar de bankpas 003 waarmee 87 van deze betalingen zijn verricht, de aard van de diverse betalingen die zien op benzine, Chinees eten, saunabezoeken, bouwmaterialen en babyartikelen, alsmede naar de verklaring van [X] . Anders dan [gedaagde] meent heeft Tjeenk Willink q.q. daarmee genoegzaam aan haar stelplicht voldaan.
4.4.
Bij antwoordakte is [gedaagde] vervolgens in de gelegenheid gesteld om op dit overzicht te reageren en op die manier rekening en verantwoording af te leggen. [gedaagde] heeft evenwel op geen enkele manier gereageerd op de gespecificeerde betalingen maar enkel in algemene termen herhaald dat de door hem verrichte betalingen ten goede zijn gekomen aan [X] , dan wel voortvloeien uit een schenking van [X] . Hij heeft zijn stellingen niet voorzien van een feitelijke onderbouwing, geen reden gegeven voor het achterwege laten van een gespecificeerde reactie en evenmin zijn rechten voorbehouden om daartoe in een later stadium over te gaan. Het argument dat de betalingen niet herleidbaar zijn tot de bankafschriften kan, gelet op de nummering van Tjeenk Willink q.q. van betalingen en daarmee corresponderende bankafschriften, door de rechtbank niet worden gevolgd.
Geconcludeerd wordt dat [gedaagde] niet is geslaagd in het afleggen van afdoende rekening en verantwoording met betrekking tot de betalingen die in de periode van 10 augustus 2010 tot 7 mei 2012 van de rekening van de ING Bank zijn verricht. Mede gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden leidt dit tot de conclusie dat [gedaagde] aansprakelijk kan worden gehouden voor het, de ING-rekening betreffende, gevorderde bedrag.
Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat, gelet op de gespecificeerde lijst van betalingen waaruit data en bestemmingen kunnen worden afgeleid, ook op grond van de gewone regels van een dagvaardingsprocedure en derhalve zonder een rekenplicht van [gedaagde] mocht worden verwacht dat hij feiten en omstandigheden had aangevoerd die zijn stellingen ondersteunen en die de interpretatie van de betalingen door Tjeenk Willink q.q. weerleggen. Dit geldt temeer nu vaststaat dat van de honderd aangevoerde betalingen er 87 met de bankpas 003 zijn verricht, de aard van de betalingen voor een groot deel niet lijkt te passen bij een man van de leeftijd en levensstijl van [X] en daarnaast in het overzicht overboekingen voorkomen met begunstigde “ [gedaagde] ”.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering aangaande de rekening van de ING Bank, zijnde een bedrag van € 35.921,10 toewijzen.
de rekening van de SNS Bank
4.5.
Ten aanzien van de SNS rekening heeft Tjeenk Willink q.q. eveneens gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoording. Deze vordering zal worden afgewezen. Weliswaar heeft zij aangevoerd dat [gedaagde] van het voorjaar 2010 tot 10 augustus 2010 gemachtigd was tot de bankrekening van de SNS Bank, maar deze stelling is na de betwisting door [gedaagde] niet nader met feiten en omstandigheden onderbouwd. Dit had gelet op de stelling van [gedaagde] dat hij [X] in die periode assisteerde bij zijn bankzaken, waarbij [X] altijd aanwezig was, wel in de rede gelegen. Het enkele feit dat [gedaagde] in het bijzijn van [X] destijds wel eens betalingen van de SNS-rekening verrichtte is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende om een plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording aan te nemen. De verklaring van [gedaagde] ter comparitie van partijen dat hij “het beheer over de bankzaken” voerde maakt dit niet anders. Bepalend is immers de feitelijke gang van zaken. Dit neemt niet weg dat de stellingen van Tjeenk Willink q.q. dienen te worden beoordeeld op de andere grondslagen die zij heeft aangevoerd.
4.6.
Tjeenk Willink q.q. heeft betaling gevorderd van de door haar gestelde onttrekkingen aan de rekening van de SNS Bank onder meer op grond van onrechtmatige daad. Zij heeft daarbij verwezen naar het overzicht van betalingen met corresponderende bankafschriften en heeft in het bijzonder gewezen op een overboeking die [gedaagde] ten behoeve van zichzelf heeft verricht op 10 augustus 2010 ten bedrage van € 9.000,00, hetgeen zij heeft onderbouwd met een bankafschrift.
[gedaagde] heeft - zoals hiervoor aan de orde is geweest - betwist dat hij ten aanzien van de SNS rekening gemachtigd was.
4.7.
Met betrekking tot de overboeking van € 9.000,00 is de rechtbank van oordeel dat Tjeenk Willink q.q. genoegzaam heeft gemotiveerd en onderbouwd dat dit bedrag door [gedaagde] is onttrokken van de rekening van [X] . Tjeenk Willink q.q. heeft daarmee aan haar stelplicht voldaan, zodat het vervolgens aan [gedaagde] was deze stelling gemotiveerd en onderbouwd te weerleggen. Nu [gedaagde] deze betaling geheel onweersproken heeft gelaten en daarvoor geen enkele verklaring heeft gegeven, dient de rechtbank de stelling van Tjeenk Willink q.q. als vaststaand aan te nemen. Dit betekent dat dit bedrag op grond van onrechtmatige daad eveneens voor vergoeding in aanmerking komt.
Dit is anders ten aanzien van de overige bedragen, die niet zonder meer kunnen worden herleid naar [gedaagde] . Deze betalingen zien immers voornamelijk op boodschappen bij de diverse supermarkten. Aangezien [gedaagde] heeft betwist tot deze rekening gemachtigd te zijn en de betreffende betalingen te hebben verricht, en Tjeenk Willink q.q. haar stellingen niet verder met concrete omstandigheden heeft kunnen onderbouwen, dient de vordering tot betaling van de overige bedragen betreffende de rekening van de SNS Bank te worden afgewezen. Het standpunt van Tjeenk Willink q.q. dat [X] nooit pinbetalingen deed maar altijd contant betaalde, leidt niet tot een ander oordeel. Ook in het geval [X] heeft bedoeld te zeggen dat hij nooit een pinbetaling in een winkel heeft gedaan, ook niet in de periode voorjaar 2010 tot 10 augustus 2010 - wat daar ook van zij - leidt dit nog niet tot de conclusie dat [gedaagde] degene is geweest die deze betalingen heeft verricht en evenmin dat deze betalingen niet aan [X] ten goede zijn gekomen.
4.8.
De door Tjeenk Willink q.q. gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.806,32 zijn door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat Tjeenk Willink q.q. onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd dat deze kosten zien op redelijke buitengerechtelijke incassohandelingen, anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Daar komt nog dat in de gewijzigde eis zonder enige toelichting een ander bedrag wordt genoemd dan bij dagvaarding. De vordering wordt afgewezen.
4.9.
Resumerend zal een bedrag van € 35.921,10 en een bedrag van € 9.000,00, derhalve € 44.921,10 worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is niet inhoudelijk betwist en zal zoals gevorderd worden toegewezen.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tjeenk Willink q.q. worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	103,29
- griffierecht		842,00
- salaris advocaat
2.235,00
(2,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	3.180,29
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Tjeenk Willink q.q. te betalen een bedrag van € 44.921,10 (vierenveertig duizendnegenhonderdéénentwintig euro en tien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de 100 betalingen die roze gemarkeerd zijn in productie 12 bij akte van d.d. 2 juli 2014, vanaf de datum waarop deze betalingen verricht zijn, alsmede over € 9.000,00 vanaf 10 augustus 2010,
tot de dag der algehele betaling;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Tjeenk Willink q.q. tot op heden begroot op € 3.180,29, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag indien dit niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis is voldaan, tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.