ECLI:NL:GHARL:2018:6547
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.191.817
(zaaknummer rechtbank Gelderland 284286)
arrest van 17 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante]
,
gevestigd te [plaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. R.A. van Huussen,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [plaats] , gemeente [plaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.R. Corbeek.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 augustus 2017 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 5 april 2018 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten.
2.1
De statutair bestuurders van [appellante] zijn de besloten vennootschappen [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] , met als enige bestuurder [Bestuurder b.v. 1] (hierna: [Bestuurder b.v. 1] ) en [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] , met als enige bestuurder [Bestuurder b.v. 2] (de broer van [Bestuurder b.v. 1] , hierna: [Bestuurder b.v. 2] ). [B.V. 1] en [B.V. 2] zijn uitsluitend gezamenlijk bevoegd [appellante] te vertegenwoordigen.
2.2
[appellante] en [geïntimeerde] hebben samen met [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ) een samenwerkingsovereenkomst gesloten inzake de ontwikkeling van een bouwproject in [plaats] genaamd [Project naam] . Deze overeenkomst is notarieel vastgelegd op 2 april 2008 (hierna: de notariële samenwerkingsovereenkomst, overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding) en vermeldt in de aanhef als partijen bij de overeenkomst [Bestuurder b.v. 1] (met daarbij de vermelding: “te dezen handelend als bestuurder van (…) [B.V. 1] (…) welke vennootschap te dezen handelt: als bestuurder van (…) [appellante] (…) hierna ook te noemen [appellante] ”), [B.V. 3] en [geïntimeerde] .
2.3
Een  op briefpapier van [appellante] opgesteld stuk (hierna: de onderhandse samenwerkingsovereenkomst, overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft als opschrift:
“
Onderwerp                                                                                     Datum
Ontwikkeling [locatie X] , [straat] te [plaats]                          12 november 2007
SAMENWERKINGSOVEREENKOMST.
[B.V. 1] en [B.V. 3] wensen op basis van deze overeenkomst het [locatie X] gelegen aan de [straat] in [plaats] gezamenlijk te ontwikkelen.
In onderstaande overeenkomst dient [appellante] gelezen te worden als [B.V. 1]
”
en als ondertekening
“Voor akkoord, (handgeschreven) 2 april 2008
(handgeschreven) [B.V. 1]
[B.V. 3]                                    [appellante]
(handtekening)                                                 (handtekening)
Drs. [directeur]                                           [Bestuurder b.v. 1]
Directeur                                                           Directeur ”.
2.4
Tussen [B.V. 3] , [appellante] en [geïntimeerde] werd overeengekomen dat 50% van het uiteindelijke resultaat van het project aan [B.V. 3] zou toevallen en dat [B.V. 3] van de overige 50% 45,687% zou voldoen aan [appellante] en 4,6875% aan [geïntimeerde] .
2.5
Over de afwikkeling van die samenwerking is een geschil ontstaan tussen [B.V. 3] enerzijds en [appellante] en [geïntimeerde] anderzijds. Dat geschil is door bemiddeling van [bemiddelaar] (hierna: [bemiddelaar] ) opgelost doordat een regeling met [B.V. 3] werd overeengekomen, op grond waarvan [B.V. 3] € 180.000,- aan [appellante] en [geïntimeerde] diende te voldoen. Die regeling is vastgelegd in een brief van 20 juni 2013 van [bemiddelaar] aan de advocaat [NAAM][B.V. 3] en is voor akkoord ondertekend door [geïntimeerde] en [Bestuurder b.v. 1] . Onder de handtekening van [Bestuurder b.v. 1] staat vermeld:
“ [Bestuurder b.v. 1] , voor zover nodig namens privé, namens [B.V. 1] / [appellante] ”.
2.6
Een brief van 25 juni 2013 van [bemiddelaar] aan [Bestuurder b.v. 1] en [geïntimeerde] (hierna: de verdelingsafspraken) luidt onder meer als volgt:
“Met betrekking tot de verdeling van het te ontvangen bedrag van [B.V. 3] werd overeengekomen:
A) Van het bedrag van EUR 180.000,00 komt toe aan [geïntimeerde] EUR 69.000,00;
B) Na ontvangst van het bedrag van EUR 180.000,00 (…) zal daarvan door worden betaald aan [geïntimeerde] een bedrag van EUR 30.000,00 en aan [appellante] een bedrag van EUR 150.000,00;
C) [appellante] blijft derhalve verschuldigd aan [geïntimeerde] een bedrag van EUR 39.000,00;
D) met betrekking tot de betaling van het bedrag van EUR 39.000,00 werd overeengekomen dat betaling daarvan zal plaatsvinden met een bedrag van EUR 1.500,00 per verkochte en afgenomen woning;(…)”.
Deze brief is zowel door [geïntimeerde] als door [Bestuurder b.v. 1] voor akkoord ondertekend, waarbij onder de handtekening van [Bestuurder b.v. 1] wederom staat vermeld:
“ [Bestuurder b.v. 1] , voor zover nodig namens privé, namens [B.V. 1] / [appellante] ”.
De betalingen genoemd onder B) hebben plaatsgevonden en de onder D) bedoelde verkopen en afnames hebben plaatsgevonden tot een bedrag van € 39.000,-.
2.7
Bij brief van 3 juli 2013 heeft [bemiddelaar] aan [geïntimeerde] en [Bestuurder b.v. 1] bevestigd dat de betaling van de resterende € 39.000,- aan [geïntimeerde] alleen plaats hoeft te vinden als het project op het [Project naam] aan de zijde van de [straat] doorgaat. Deze voorwaarde is vervuld. Ook deze brief is ondertekend door [geïntimeerde] en door [Bestuurder b.v. 1] . Onder de handtekening van [Bestuurder b.v. 1] staat dezelfde vermelding als hierboven weergegeven in 2.3 en 2.4.
3
De beoordeling
3.1
Deze zaak betreft de vraag of [appellante] gebonden is aan de verdelingsafspraken op grond waarvan [geïntimeerde] € 39.000,- vordert. [Bestuurder b.v. 2] heeft (namens [B.V. 2] , één van de twee bestuurders van [appellante] ), betwist dat zijn broer [Bestuurder b.v. 1] (via [B.V. 1] ) [appellante] bevoegd heeft vertegenwoordigd, nu alleen beide bestuurders gezamenlijk daartoe bevoegd zijn.
3.2
In het bestreden vonnis van 17 februari 2016 heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van € 39.000,- met rente en heeft zij die vordering afgewezen voor zover die gericht was tegen [Bestuurder b.v. 1] en [B.V. 1] . De vordering in reconventie (van € 44.372,- ingesteld door [Bestuurder b.v. 1] , [B.V. 1] en [appellante] tegen [geïntimeerde] ) is ook afgewezen.
3.3
[appellante] heeft twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd; grief I richt zich tegen de toewijzing van vordering in conventie tegen [appellante] , grief II valt de afwijzing van de vordering in reconventie aan. Tegen de afwijzing van de vordering die gericht was tegen [Bestuurder b.v. 1] en [B.V. 1] , zijn geen grieven gericht, zodat in dit hoger beroep alleen de (conventionele) vordering tegen [appellante] beoordeeld dient te worden en, afhankelijk van die beoordeling, de reconventionele vordering, voor zover die ingesteld is door [appellante] .
3.4
[geïntimeerde] heeft onder meer betoogd dat [appellante] ondanks de statutaire beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid toch gebonden is aan de verdelingsafspraken omdat [geïntimeerde] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de door [Bestuurder b.v. 1] (als middellijk bestuurder van [appellante] ) gewekte schijn van bevoegdheid dat hij [appellante] (ook) alleen kon vertegenwoordigen. [geïntimeerde] heeft zich daarbij beroepen op artikel 3:61 lid 2 BW (schijn van volmachtverlening).
3.5
Het hof stelt het volgende voorop.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:142) Tamacht/Hodenius) onder meer over de toepassing van dit artikel overwogen:
“(…) 3.4.2 In zijn arrest van 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671,NJ 2010, 115 (ING/Bera; zie nadien voorts: HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT4790,NJ 2012/389 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909,NJ 2012,390 heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:
“(…) uitgangspunt [moet] zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval [de wederpartij] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [de onbevoegd vertegenwoordigde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.”
3.4.3
Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit het arrest ING/Bera volgt dat de rechter in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden dient vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.(…)”.
In een arrest dat is gewezen op diezelfde datum (ECLI:NL:HR:2017,143, Aventura) herhaalt de Hoge Raad vrijwel woordelijk deze overweging (in rechtsoverwegingen 4.2.2 en 4.2.3).
3.6
Het hof heeft bij de beoordeling of sprake is van door [appellante] gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid de volgende omstandigheden in aanmerking genomen.
De hiervoor onder 2.2 weergegeven notariële samenwerkingsovereenkomst met [B.V. 3] is ondertekend door [Bestuurder b.v. 1] , waarbij hij in de kop van de overeenkomst wordt aangeduid als “bestuurder van [B.V. 1] , welke vennootschap handelt als bestuurder van [appellante] ”.
De hiervoor onder 2.3 bedoelde onderhandse samenwerkingsovereenkomst is opgesteld op briefpapier van [appellante] . [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij deze overeenkomst heeft opgesteld op verzoek van [Bestuurder b.v. 1] . Kort voor de ondertekening daarvan heeft [geïntimeerde] in die overeenkomst op instructie van [Bestuurder b.v. 1] de passage: “In onderstaande overeenkomst dient [appellante] gelezen te worden als [B.V. 1] ” toegevoegd. Op zijn vraag naar het onderscheid tussen deze rechtspersonen heeft [Bestuurder b.v. 1] volgens [geïntimeerde] geantwoord dat dit niets uitmaakte. [Bestuurder b.v. 1] acteerde volgens [geïntimeerde] zelfstandig en wekte in het geheel niet de indruk dat zijn bevoegdheid om namens [appellante] te handelen beperkt was. [appellante] heeft deze stellingen niet betwist.
In de hiervoor onder 2.5 genoemde brief van [bemiddelaar] van 20 juni 2013, waarin de overeenkomst met [B.V. 3] is vastgelegd, worden zowel [B.V. 1] als [appellante] als contractspartij genoemd, terwijl in de verdelingsafspraken in de brief van [bemiddelaar] van 25 juni 2013 (zie hiervoor onder 2.6) [appellante] als wederpartij van [geïntimeerde] wordt genoemd. In beide brieven wordt onder de handtekening van [Bestuurder b.v. 1] vermeld dat hij optreedt namens [B.V. 1] / [appellante] .
Bij de onderhandelingen die hebben geleid tot de verdelingsafspraken was [Accountant appellante] , de accountant die voor [appellante] optrad, aanwezig.
Dat ook voor [Bestuurder b.v. 1] en [Bestuurder b.v. 2] zelf onduidelijk was onder welke omstandigheden [appellante] of [B.V. 1] optrad als partij bij een overeenkomst blijkt uit hetgeen zij daarover verklaard hebben ter comparitie van partijen in hoger beroep, hetgeen op het volgende neerkomt.
[Bestuurder b.v. 2] heeft verklaard dat hij heeft geïnvesteerd in het bedrijf van zijn broer, dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat [appellante] als werkmaatschappij zou fungeren en [B.V. 1] en [B.V. 2] als aandeelhoudende vennootschappen, maar dat “doordat er allemaal dingen mis gingen” ook activiteiten plaatsvonden in [B.V. 1] en [B.V. 1] ook (uitsluitend) als partij optrad bij “een heleboel overeenkomsten”. [Bestuurder b.v. 1] heeft ter comparitie in hoger beroep, gevraagd naar de verhouding tussen [appellante] en [B.V. 1] , verklaard: “Het loopt bij ons allemaal door elkaar”.
Uit het verklaarde ter comparitie in hoger beroep blijkt voorts dat [Bestuurder b.v. 2] op de hoogte was van de samenwerkingsovereenkomst die in 2008 met [B.V. 3] en [geïntimeerde] was gesloten en daar ook achter stond. In eerste instantie verkeerde hij in de veronderstelling  “dat het een [B.V. 1] aangelegenheid was”, waardoor zijn handtekening niet nodig was. Pas later, toen de huizen waar het project om ging verkocht waren, kwam [Bestuurder b.v. 2] er achter dat de notariële samenwerkingsovereenkomst was gesloten door [appellante] . Hij heeft deze overeenkomst toen bekrachtigd, maar zag geen reden de verdelingsafspraken ook te bekrachtigen, nu hij het daarmee niet eens was.
3.7
Op grond van deze omstandigheden oordeelt het hof als volgt.
Tussen de aandeelhouders van [appellante] , met als bestuurders de beide broers [X] , zijn geen duidelijke afspraken gemaakt (of in de loop der tijd gehandhaafd) over een afbakening tussen de activiteiten van [B.V. 1] en [appellante] . Oorspronkelijk was het (blijkens de verklaring van [Bestuurder b.v. 2] ) de bedoeling dat de activiteiten zouden worden ondergebracht in [appellante] als werkmaatschappij (en niet in [B.V. 2] en [B.V. 1] als aandeelhoudende vennootschappen). Dit uitgangspunt is in de loop der tijd losgelaten, waardoor het kennelijk min of meer willekeurig was of [appellante] als partij genoemd werd in bepaalde overeenkomsten naast of in plaats van [B.V. 1] . Dat blijkt niet alleen uit de verklaring van [Bestuurder b.v. 2] ter zitting in hoger beroep, maar ook uit de verklaring van [geïntimeerde] , die voor beide vennootschappen heeft gewerkt (gedurende circa 8 jaar): “Eigenlijk liep dat altijd door elkaar. De ene keer was dat [B.V. 1] en de andere keer was het [appellante] ”.
Daardoor kon het gebeuren dat in de notariële samenwerkingsovereenkomst [appellante] als partij is vermeld en in de verdelingsafspraken ter afwikkeling van die samenwerkingsovereenkomst ook [appellante] als partij wordt genoemd en dat [Bestuurder b.v. 1] tekent namens “ [B.V. 1] / [appellante] ”.
Dat [Bestuurder b.v. 2] (als middellijk bestuurder van [appellante] ) op de hoogte was van de samenwerkingsovereenkomst die in 2008 met [B.V. 3] en [geïntimeerde] is gesloten blijkt uit het verklaarde tijdens de comparitie van partijen.
In de vijf jaar gelegen tussen de notariële samenwerkingsovereenkomst (gesloten op 2 april 2008) en de verdelingsafspraken (gemaakt op 25 juni 2013) is er door of namens [appellante] niet op gewezen dat zij slechts door haar beide bestuurders gezamenlijk vertegenwoordigd kon worden. Dat [geïntimeerde] een en ander had kunnen nakijken in het handelsregister van de Kamer van Koophandel doet aan dit feit niet af.
[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat [appellante] bij de onderhandelingen waarbij de verdelingsafspraken tot stand zijn gekomen werd bijgestaan door [Accountant appellante] , die eerder als accountant voor [appellante] optrad. [appellante] heeft niet betwist dat [Accountant appellante] haar eerder en ook bij die onderhandelingen heeft bijgestaan; evenmin is betwist dat de accountant de aanwezigen bij die onderhandelingen er niet op heeft gewezen dat de verdelingsafspraken ook de instemming van [B.V. 2] / [Bestuurder b.v. 2] behoefden.
Deze specifieke omstandigheden betreffen niet alleen verklaringen en gedragingen van [Bestuurder b.v. 1] als de onbevoegd handelende persoon, maar ook omstandigheden die [appellante] en  [Bestuurder b.v. 2] als middellijk bestuurder van [appellante] betreffen, met name dat deze er niet op hebben toegezien dat er een duidelijke afbakening was van zaken waarin [appellante] als partij optrad en die waarin [B.V. 1] als zodanig optrad. Mede gelet op deze voortdurend onduidelijke afbakening van zaken binnen de vennootschap [appellante] , die zich uitte in het afwisselend noemen van [appellante] en [B.V. 1] als partijen in (samenwerkings)overeenkomsten, de wijze van totstandkoming van de verdelingsafspraken (in aanwezigheid van de accountant van [appellante] ) en ook gezien de verwantschap tussen [Bestuurder b.v. 1] en [Bestuurder b.v. 2] (die het voor [geïntimeerde] onwaarschijnlijk maakte dat [Bestuurder b.v. 1] zonder toestemming van zijn broer [Bestuurder b.v. 2] [appellante] zou vertegenwoordigen bij de verdelingsafspraken) mocht [geïntimeerde] er op vertrouwen dat [Bestuurder b.v. 1] gemachtigd was [appellante] te vertegenwoordigen bij de verdelingsafspraken en [appellante] daaraan ook kon binden. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat [appellante] in haar verhouding tot [geïntimeerde] het risico van onbevoegde vertegenwoordiging draagt.
3.8
Uit het bovenstaande volgt dat niet meer beoordeeld hoeft te worden of de verdelingsafspraken zijn bekrachtigd door [Bestuurder b.v. 2] . Aan het met name op dat thema gerichte bewijsaanbod komt het hof dus niet toe. Grief I behoeft daarmee geen behandeling.
3.9
Hetzelfde geldt voor grief II. Nu [appellante] gebonden is aan de verdelingsafspraken waarmee de samenwerking tussen [appellante] en [geïntimeerde] definitief werd afgewikkeld, kan [appellante] zich niet meer beroepen op afrekening conform de andersluidende regels in de voorafgaande samenwerkingsovereenkomst en kan de daarop gebaseerde vordering in reconventie niet worden toegewezen.
4
De slotsom
4.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€     718,-
- salaris advocaat
€  3.918,-
(2 punten x appeltarief IV ad € 1.959,- per punt)
Totaal		€  4.636,-.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 17 februari 2016;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, R.A. Dozy en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.