ECLI:NL:RBOBR:2018:4775
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/338080 / KG ZA 18-526
Vonnis in kort geding van 28 september 2018
in de zaak van
de maatschap
GILLESSE & WINNUBST ADVOCATEN
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.C. Gillesse te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRADLEY AND JONES B.V.
, h.o.d.n.
BELDIGITAAL,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
vertegenwoordigd door mevrouw [werknemer Beldigitaal] werkzaam aldaar en gevolmachtigd.
Partijen zullen hierna Gillesse & Winnubst en Beldigitaal genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 12 september 2018 met 13 producties
de brief van Beldigitaal d.d. 13 september 2018 met producties 1 tot en met 19.4
de mondelinge behandeling
de pleitnota van mr. [NAAM][werknemer Beldigitaal]
de door mr. [NAAM][werknemer Beldigitaal] ter zitting overgelegde productie
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Gillesse & Winnubst is een maatschap die wordt gevormd door de heren J.C. Gillesse en Th.J.A. Winnubst. Gillesse & Winnubst exploiteert een advocatenkantoor te ’s‑Hertogenbosch.
2.2.
Beldigitaal levert telefonie en internetdiensten aan de zakelijke markt. De heer [bestuurder Beldigitaal] is indirect bestuurder van Beldigitaal.
2.3.
Gillesse & Winnubst gebruikt voor haar praktijk een vaste telefoonlijn met nummer [telefoonnummer] . Gillesse & Winnubst heeft voor haar telefoniediensten een contract afgesloten met provider Telfort.
2.4.
Gillesse & Winnubst maakt gebruik van de diensten van Telecount. Indien er op het kantoor van Gillesse & Winnubst niemand aanwezig is om de telefoon op te nemen dan wordt deze automatisch doorgeschakeld naar de belcentrale van Telecount. Een medewerker van Telecount neemt dan de telefoon op namens Gillesse & Winnubst.
2.5.
Op 25 mei 2018 heeft Beldigitaal telefonisch contact opgenomen met Gillesse & Winnubst via het nummer [telefoonnummer] . De telefoon stond op dat moment doorgeschakeld naar Telecount. De telefoon is opgenomen door de heer [medewerker Telecount] , werkzaam bij Telecount.
2.6.
Op 28 mei 2018 heeft Beldigitaal aan Gillesse & Winnubst via het e-mailadres [email adres] aan Gillesse & Winnubst een e-mail gestuurd. De e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Geachte heer [medewerker Telecount] ,
Welkom bij BelDigitaal!
Graag kom ik bij u terug op het telefoongesprek dat we recent hebben gevoerd. Zoals we hebben besproken blijft u gebruikmaken van telefonie via het vertrouwde KPN-netwerk. Alleen de facturatie van uw abonnement en gesprekskosten zullen in de toekomst lopen via BelDigitaal. Door deze overstap bespaart u 15% op uw abonnementskosten en tot 50% op gesprekskosten vergeleken met een KPN zakelijk belbasis abonnement (prijswijziging van KPN 1 juli 2017 is hierin meegenomen).
(…)
U heeft gekozen voor een BelDigitaal jaarabonnement met een opzegtermijn van een maand. We hebben de procedure in werking gesteld voor uw overstap.
(…)
Wanneer gebeurt er wat?
U heeft na ontvangst van deze e-mail 7 dagen bedenktijd. Ziet u toch af van de telefonie-oplossingen van BelDigitaal, dan dient u ons hiervan binnen een week op de hoogte te stellen. U kunt dit telefonisch ( [telefoonnummer] ) aan ons doorgeven.
Pas wanneer deze termijn verstreken is, starten we de administratieve procedure om uw telefonie over te nemen van uw huidige provider.
Binnen een termijn bam drie weken is deze procedure volledig afgerond en wordt u overgezet op telefonie via BelDigitaal. Hier merkt u niets van.
Na de overzetdatum ontvangt u van ons de eerste factuur. U ontvangt dan geen factuur meer van uw huidige provider. Wij zogen er vanzelfsprekend voor dat u niet dubbel betaalt EN dat u gegarandeerd minder betaalt dan u gewend bent.
(…)”
2.7.
Gillesse & Winnubst heeft de e-mail van Beldigitaal aangemerkt als spam en heeft er niet op gereageerd.
2.8.
Op 9 juli 2018 heeft Beldigitaal aan Gillesse & Winnubst via het e-mailadres [email adres] een factuur over de maand juni 2018 toegezonden. In de begeleidende e-mail schijft Beldigitaal onder meer:
“Geachte heer [medewerker Telecount] ,
Sinds 28-06-2018 belt u via BelDigitaal: uw telefonie via het vertrouwde netwerk, maar tegen een aanzienlijk lager tarief.
U ontvangt bijgaand van ons uw eerste factuur met abonnementskosten en volledig gespecificeerde gesprekskosten. Vanaf nu bespaart u gegarandeerd 15% op uw abonnement en tot 50% op gesprekskosten vergeleken met de tarieven van een KPN zakelijk bel basis abonnement.
(…)”
2.9.
Gillesse & Winnubst heeft de factuur niet betaald en heeft wederom niet gereageerd op de e-mail.
2.10.
Bij e-mail van 26 juli 2018 heeft Beldigitaal aan Gillesse & Winnubst een betalingsherinnering gestuurd. Gillesse & Winnubst heeft ook op die e-mail niet gereageerd noch heeft zij de factuur betaald.
2.11.
Bij e-mail van 3 augustus 2018 heeft Beldigitaal nogmaals een betalingsherinnering aan Gillesse & Winnubst gestuurd. In de e-mail schrijft Beldigitaal dat zij kan overgaan tot een blokkade van de telefonie indien de factuur niet binnen 7 dagen wordt voldaan.
2.12.
Gillesse & Winnubst heeft ook naar aanleiding van deze betalingsherinnering niet betaald en heeft ook niet op de e-mail gereageerd.
2.13.
Op 13 augustus 2018 heeft mr. [NAAM]& Winnubst telefonisch contact gehad met Beldigitaal.
2.14.
Op 6 september 2018 heeft Beldigitaal per e-mail een derde betalingsherinnering aan Gillesse & Winnubst gestuurd. Daarbij geeft Beldigitaal aan dat zij de uitgaande telefoonlijn heeft geblokkeerd en ook de binnenkomende lijn zal blokkeren indien Gillesse & Winnubst niet binnen een week alsnog de openstaande facturen betaalt.
2.15.
Mr. [NAAM]e-mail van 6 september 2018 Beldigitaal gesommeerd om de blokkade uit te schakelen. Gillesse & Winnubst betwist in de e-mail dat zij een overeenkomst met Beldigitaal heeft gesloten.
2.16.
Beldigitaal geeft in reactie op de e-mail van mr. [NAAM]blokkeren als de facturen zijn betaald.
2.17.
In de daarop volgende e-mailcorrespondentie hebben partijen hun standpunten gehandhaafd, waarbij Gillesse & Winnubst het aanhangig maken van dit kort geding heeft aangekondigd.
2.18.
Uiteindelijk geeft Beldigitaal en dat zij uit coulance een herstelorder zal indienen waardoor het telefoonnummer van Gillesse & Winnubst weer wordt overgezet naar de oude provider en dat de lijnen zullen worden gedeblokkeerd als Gillesse & Winnubst de dagvaarding intrekt.
2.19.
Beldigitaal heeft de uitgaande telefoonlijn van Gillesse & Winnubst vervolgens gedeblokkeerd.
3
Het geschil
3.1.
Gillesse & Winnubst vordert, samengevat en na vermeerdering van eis:
- Beldigitaal te veroordelen tot het (laten) herstellen van de verbinding met de vorige provider van telefoonnummer [telefoonnummer] binnen één dag na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat Beldigitaal met het gevorderde
herstel na betekening in gebreke is;
Beldigitaal te verbieden het telefoonnummer van Gillesse & Winnubst [telefoonnummer] af te sluiten op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding;
Beldigitaal te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Gillesse & Winnubst van € 871,20 inclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke rente;
Beldigitaal te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Gillesse & Winnubst legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Beldigitaal handelt onrechtmatig jegens Gillesse & Winnubst door de telefoonlijn van Gillesse & Winnubst te blokkeren en betaling van facturen te verlangen alvorens over te gaan tot deblokkering. Er bestaat namelijk geen overeenkomst tussen Gillesse & Winnubst en Beldigitaal. De heer [medewerker Telecount] van Telecount is niet bevoegd Gillesse & Winnubst te vertegenwoordigen bij het sluiten van een dergelijke overeenkomst. Dat zou ook in strijd zijn met de door Gillesse & Winnubst gegeven instructies. Beldigitaal had nader onderzoek  moeten verrichten naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid.
Gillesse & Winnubst betwist ook dat de heer [medewerker Telecount] tijdens het telefoongesprek van 25 mei 2018 met Beldigitaal afspraken heeft gemaakt over een abonnement. Het door Beldigitaal overgelegde voicelog van het gesprek is onduidelijk en uit de context gehaald.
Gillesse & Winnubst heeft als gevolg van de blokkade van de uitgaande telefoonlijn door Beldigitaal schade geleden. Doorschakelen naar de belcentrale was door de blokkade  niet mogelijk. Als gevolg daarvan van heeft zich een incident voorgadaan met een cliënt van Gillesse & Winnubst. Mr. [NAAM]à € 180,--, dus in totaal € 720,-- exclusief BTW, aan moeten besteden om het probleem op te lossen.
3.3.
Beldigitaal voert, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Er is op 25 mei 2018 tussen Gillesse & Winnubst en Beldigitaal een overeenkomst tot stand gekomen. Beldigitaal mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen van de heer [medewerker Telecount] bevoegd was om namens Gillesse & Winnubst de overeenkomst te sluiten. De totstandkoming van de overeenkomst is vastgelegd in een voicelog.
Gillesse & Winnubst heeft geen gebruik gemaakt van de bedenktijd. Gillesse & Winnubst had de blokkade eenvoudig kunnen voorkomen als zij zou hebben gereageerd op facturen en betalingsherinneringen van Beldigitaal. Dat die berichten door Gillesse & Winnubst zijn aangemerkt als spam komt voor haar eigen risico.
De blokkade heeft slechts zeer kort geduurd en betrof alleen de uitgaande lijn. Van schade aan de zijde van Gillesse & Winnubst kan daarom geen sprake zijn. Beldigitaal betwist dat het Gillesse & Winnubst een halve dag werk heeft gekost.
Het ontbreekt Gillesse & Winnubst ook aan voldoende spoedeisend belang. Er is thans geen sprake van een blokkade en de telefoondiensten van Gillesse & Winnubst zijn per 19 september 2018 weer ondergebracht bij de vorige provider. Dat laat onverlet dat Gillesse & Winnubst nog wel de facturen van Beldigitaal dient te betalen. Beldigitaal heeft daarvoor aan Gillesse & Winnubst immers diensten geleverd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Kern van dit kort geding is de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die strekt tot afname van telefoondiensten door Gillesse & Winnubst bij Beldigitaal. Het is aan Beldigitaal om dat aannemelijk te maken. Daarbij is van belang dat de heer [bestuurder Beldigitaal] , de persoon achter Beldigitaal, ook de persoon is achter Belcentrale en Garantiebellen. Uit de door Gillesse & Winnubst aangehaalde berichten van onder meer de Consumentenbond en het arrest van het Hof Arnhem Leeuwarden van 21 november 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:10573) blijkt dat Belcentrale en Garantiebellen er een dubieuze wijze van zakendoen op nahouden. De Consumentenbond heeft daarover veel klachten ontvangen en het gerechtshof heeft Beldigitaal op straffe van een dwangsom geboden om kort gezegd meer duidelijkheid te verschaffen over haar verhouding met KPN. Die achtergrond kleurt de stellingen van Beldigitaal in dit kort geding.
4.2.
Beldigitaal stelt dat zij op 25 mei 2018 telefonisch een overeenkomst met Gillesse & Winnubst heeft gesloten. Gillesse & Winnubst zou daarbij zijn vertegenwoordigd door de heer [medewerker Telecount] (door Beldigitaal abusievelijk aangeduid als [medewerker Telecount] ). Vast staat dat Beldigitaal op die dag telefonisch contact heeft opgenomen met het kantoor van Gillesse & Winnubst en dat de telefoon op dat moment stond doorgeschakeld naar de belcentrale van Telecount. Vast staat ook dat de heeft [medewerker Telecount] toen de telefoon heeft opgenomen namens Gillesse & Winnubst. Wat er daarna precies is besproken is tussen partijen in geschil. Volgens Beldigitaal heeft de heer [medewerker Telecount] desgevraagd verklaard bevoegd te zijn om Gillesse & Winnubst te vertegenwoordigen en heeft hij verklaard akkoord te gaan met het afsluiten van een abonnement bij Beldigitaal. Beldigitaal stelt dat die verklaringen zijn vastgelegd in een zogenaamde voicelog. Beldigitaal heeft dat voicelog in het geding gebracht. Bij beluistering van de opname lijkt iemand die zich voordoet als de heer [medewerker Telecount] desgevraagd inderdaad te bevestigen dat hij bevoegd is om Gillesse & Winnubst te vertegenwoordigen en te bevestigen dat hij namens Gillesse & Winnubst een abonnement afsluit bij Beldigitaal. Gillesse & Winnubst betwist desondanks dat de heer [medewerker Telecount] heeft ingestemd met het afsluiten van een abonnement en heeft die stelling onderbouwd met een e-mail van de heer [medewerker Telecount] zelf. In de e-mail van 17 september 2018 schrijft de heer [medewerker Telecount] dat hij er absoluut zeker van is dat hij niet namens Gillesse & Winnubst een abonnement heeft afgesloten bij Beldigitaal. Dat gaat volgens de heer [medewerker Telecount] ook in tegen alle protocollen van Telecount. Het gesprek zou volgens de heer [medewerker Telecount] in zijn herinnering slechts zijn gegaan over een formaliteit. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Beldigitaal en de hierboven aangehaalde bedenkelijke wijze van zakendoen door de heer [bestuurder Beldigitaal] , bestaat aanleiding om niet klakkeloos de inhoud van de voicelog voor waar aan te nemen.
4.3.
Daar komt bij dat Gillesse & Winnubst onweersproken heeft gesteld dat de heer [medewerker Telecount] geen volmacht heeft om namens Gillesse & Winnubst een telefonieabonnement af te sluiten. Dat ligt ook voor de hand nu Telecount, het bedrijf waar de heer [medewerker Telecount] voor werkt, voor Gillesse & Winnubst slechts fungeert als belcentrale. Gillesse & Winnubst stelt dat zij medewerkers van Telecount daarover ook duidelijke instructies heeft gegeven. Die stelling vindt steun in de eerder aangehaalde e-mail van de heer [medewerker Telecount] van 17 september 2018. Daarin schrijft hij dat het afsluiten van een abonnement namens Gillesse & Winnubst ingaat tegen alle protocollen van Telecount. Het is aan Beldigitaal om aannemelijk te maken dat zij er desondanks gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de heer [medewerker Telecount] toch gevolmachtigd was door Gillesse & Winnubst. Daarin is Beldigitaal niet geslaagd. Het enkele feit dat dat de heer [medewerker Telecount] de telefoon heeft opgenomen namens Gillesse & Winnubst is daarvoor onvoldoende. Andere gedragingen of verklaringen van Gillesse & Winnubst die aanleiding zouden geven voor het aannemen van een volmacht door Beldigitaal zijn door Beldigitaal niet gesteld. Van Beldigitaal had mogen worden verwacht dat zij nader onderzoek doet naar de vraag of de heer [medewerker Telecount] vertegenwoordigingsbevoegd was, bijvoorbeeld door raadpleging van het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Een dergelijk onderzoek heeft zij kennelijk niet verricht. Beldigitaal heeft enkel aan de heer [medewerker Telecount] gevraagd of hij bevoegd was om het abonnement af te sluiten. Voor zover uit het door Beldigitaal overgelegde voicelog al zou kunnen worden afgeleid dat de heer [medewerker Telecount] die vraag bevestigend heeft beantwoord, hetgeen de heer [medewerker Telecount] zelf ontkent, dan had Beldigitaal daar niet zonder meer op mogen vertrouwen.
4.4.
Slotsom is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door Beldigitaal gestelde overeenkomst met Gillesse & Winnubst tot stand is gekomen. Dat betekent dat Beldigitaal Gillesse & Winnubst niet had mogen overnemen als klant van toenmalige provider, Telfort, laat staan dat Beldigitaal de uitgaande telefoonlijn van Gillesse & Winnubst had mogen blokkeren. Het is weliswaar niet handig van Gillesse & Winnubst om de facturen en betalingsherinneringen van Beldigitaal vervolgens volledig te negeren en daar niet op te reageren, maar dat dat doet niet af aan het feit dat het bestaan van de overeenkomst waarop die facturen zijn gebaseerd onvoldoende aannemelijk is.
4.5.
Ter zitting heeft Beldigitaal, zoals ook in de e-mailcorrespondentie van 6 september 2018 met de heer Winnubst is geschied, toegezegd dat Gillesse & Winnubst per 19 september 2018 weer zal worden overgezet naar haar oorspronkelijke provider. Beldigitaal heeft ter zitting ook toegezegd dat zij de telefoonlijn niet meer zal blokkeren. Die laatste toezegging was eerder nog niet door Beldigitaal gedaan. Beldigitaal heeft juist telkens gedreigd met een blokkade indien Gillesse & Winnubst de facturen niet zou betalen. Gillesse & Winnubst heeft daarmee voldoende belang bij een veroordeling van Beldigitaal tot herstel van de verbinding met de vorige provider en een verbod voor Beldigitaal om Gillesse & Winnubst af te sluiten. De daartoe strekkende vordering zullen daarom worden toegewezen als na te melden. De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt zoals hieronder in het dictum weergegeven.
4.6.
Resteert de vordering tot schadevergoeding. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.7.
Vast staat dat Beldigitaal op 6 september 2018 gedurende ongeveer een halve dag (tot ongeveer 15:20 uur) de uitgaande telefoonlijn van Gillesse & Winnubst heeft geblokkeerd. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat voldoende aannemelijk is dat Beldigitaal daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Gillesse & Winnubst. Dat Gillesse & Winnubst schade heeft geleden als gevolg van de blokkade acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk. Gillesse & Winnubst heeft onweersproken gesteld dat als gevolg van de blokkade haar telefoon niet kon worden doorverbonden met de belcentrale van Telecount. Een cliënt zou als gevolg daarvan geen contact hebben kunnen krijgen met het kantoor waardoor zich een “incident “ zou hebben voorgedaan. Mr. [NAAM]’n zes uur bezig zijn geweest om de gevolgen van het incident op te lossen. De voorzieningenrechter acht dat voorshands gelet op de toelichting van Gillesse & Winnubst niet onaannemelijk. De hoogte van de door Gillesse & Winnubst gevorderde schadevergoeding (6 uren à € 120,-- excl. BTW) acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. Afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat is gesteld noch gebleken dat Beldigitaal een onaanvaardbaar groot restitutierisico zou lopen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Gillesse & Winnubst voldoende spoedeisend belang bij betaling van het bedrag om daarmee de kwestie af te ronden.
4.8.
Beldigitaal zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gillesse & Winnubst worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	103,38
- griffierecht		626,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.709,38
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Beldigitaal om er zorg voor te dragen dat de telefoondiensten van Gillesse & Winnubst verbonden aan telefoonnummer [telefoonnummer] binnen één dag na betekening van dit vonnis weer worden ondergebracht bij de oorspronkelijke provider van Gillesse & Winnubst zijnde Telfort,
5.2.
veroordeelt Beldigitaal om aan Gillesse & Winnubst een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt,
5.3.
verbiedt Beldigitaal om de telefoonlijn van Gillesse & Winnubst met telefoonnummer [telefoonnummer] af te sluiten,
5.4.
veroordeelt Beldigitaal om aan Gillesse & Winnubst een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt,
5.5.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.6.
veroordeelt Beldigitaal om aan Gillesse & Winnubst te betalen een bedrag van € 871,20 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
5.7.
veroordeelt Beldigitaal in de proceskosten, aan de zijde van Gillesse & Winnubst tot op heden begroot op € 1.709,38,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2018.