ECLI:NL:GHAMS:2018:4566
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.226.648/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 5522761 CV 16-33397
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 december 2018
inzake
FILMOTECHNIC REMOTE SYSTEMS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. M. de Vries te Naarden, gemeente Gooise Meren,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
FULL STOP BVBA
,
gevestigd te Stabroek, België,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J. Bos te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna FRS en Full Stop genoemd.
FRS is bij dagvaarding van 24 oktober 2017, tevens houdende de grieven en akte overlegging producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 3 augustus 2017 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen FRS als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Full Stop als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Full Stop heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, tevens inhoudende wijziging (vermeerdering) van eis in reconventie en van de grondslagen daarvan, tevens overlegging aanvullende producties.
Op 2 oktober 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
FRS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en gevorderd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Full Stop zal veroordelen tot betaling aan FRS van € 5.558,-, zijnde de onbetaald gebleven factuur voor de tweede termijn van de opdracht en van € 652,90 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 15 juli 2016 tot aan de algehele voldoening, en veroordeling van Full Stop in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Full Stop heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en voorts na wijziging van eis gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
voor recht zal verklaren dat FRS is tekortgekomen in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 23 juni 2016;
A. de overeenkomst van  23 juni 2016 met onmiddellijke ingang gedeeltelijk zal ontbinden en wel wat betreft de betalingsverplichtingen van Full Stop, dan wel subsidiair deze overeenkomst geheel zal ontbinden, dan wel meer subsidiair deze overeenkomst op een andere wijze gedeeltelijk zal ontbinden;
B. FRS zal veroordelen tot het terugbetalen van het reeds betaalde bedrag van € 5.217,- binnen acht dagen na de datum van het vonnis, dan wel een in goede justitie te betalen bedrag;
C. FRS zal veroordelen tot het betalen van de wettelijke (handels)rente over het bedrag dat FRS dient terug te betalen;
D. voor recht zal verklaren dat FRS onrechtmatig heeft gehandeld jegens Full Stop;
E. voor recht zal verklaren dat FRS aansprakelijk is voor de door Full Stop geleden schade als gevolg van de tekortkoming(en) van FRS en/of het onrechtmatig handelen van FRS.
Subsidiair:
F. Indien geoordeeld zou worden dat FRS niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, de overeenkomst van. 23 juli 2016 zal vernietigen.
Primair en subsidiair:
G. FRS zal veroordelen in de kosten van het geding inclusief nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. FRS heeft gegriefd tegen het onder 1.4 vastgestelde feit dat de eerste beelden op het base camp zijn nagekeken. Het hof zal daar later (zie hierna:  punt 3.8) op terugkomen. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Partijen hebben op 23 juni 2016 een overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) gesloten, ter zake van het door FRS aan Full Stop ter beschikking stellen van een team van drie medewerkers om met gebruikmaking van een zogenaamde Russian Arm van FRS (gemonteerd op een voertuig merk Porsche van FRS) filmopnamen te maken van ruiters op galopperende paarden op het strand van Knokke, ten behoeve van de productie van een speelfilm genaamd Pippa, waarbij Full Stop als ‘director of photography’ (DOP) was betrokken.
2.2
Een Russian Arm is een geavanceerd systeem (gyroscopisch gestabiliseerde mechanische arm) waaraan een camera wordt bevestigd en waarmee stabiele beelden van bewegende objecten kunnen worden gemaakt vanaf een rijdend voertuig. Eén lid van het team van FRS, [A] , was als ‘head technician’, belast met de montage van de camera op de Russian Arm en het daarna ‘trimmen’ (afstellen) van de flight head aan het uiteinde van de arm waarin de camera wordt bevestigd. Een ander lid van het team, [B] , was de ‘precision driver’, die de auto bestuurde tijdens de opnamen.
2.3
De overeengekomen vergoeding bedroeg € 10.434,- (zonder BTW), te betalen in twee termijnen. Afgesproken was dat de eerste termijn vooraf en de tweede termijn na voltooiing van de werkzaamheden zou worden betaald. De eerste termijn van € 5.217,- is door Full Stop voldaan.
2.4
De opnamen zijn gemaakt op 28 juni 2016.
2.5
Omdat de opgenomen beelden  naderhand grotendeels onbruikbaar bleken wegens onvoldoende stabiliteit, heeft Full Stop de tweede termijn van de overeengekomen vergoeding groot € 5.558,- (hierna: de tweede termijn) onbetaald gelaten.
2.6
FRS heeft voorgesteld kosteloos mee te werken aan een ‘re-shoot’. Een ‘re-shoot’ heeft wegens organisatorische problemen niet plaatsgevonden.
2.7
De door beide partijen ondertekende overeenkomst verwijst naar de algemene voorwaarden van FRS. Artikel 11.1 daarvan luidt:
‘Niet tegenstaande hetgeen daarover is bepaald in artikel 3.3 en artikel 5.8, is Filmotechnic
[FRS, hof]
hiervoor niet aansprakelijk voor indirecte schade, waaronder ook maar niet beperkt tot gevolgschade, verlies van filmproductietijd, omzetderving en schade aan roerende zaken van Opdrachtgever en/of andere derden (waaronder schade aan (on)roerende zaken en/of registergoederen, waarop de Apparatuur van Filmotechnic wordt gemonteerd). Opdrachtgever vrijwaart Filmotechnic tegen alle vorderingen van derden die voortvloeien uit of verband houden met een door de opdrachtgever aan Filmotechnic verleende opdracht.’
2.8
Artikel 3.3 van de algemene voorwaarden betreft (aansprakelijkheid ter zake van) schade van derden of veroorzaakt door derden bij de uitvoering van de werkzaamheden. Artikel 5.8 van de algemene voorwaarden betreft (aansprakelijkheid ter zake van) schade aan of verlies en diefstal van de apparatuur van FRS.
2.9
Bij brief van 1 augustus 2016 heeft de gemachtigde van FRS namens haar betwist dat de foute opname het gevolg was van onjuiste montage van de camera op de Russian Arm. In de brief is onder meer vermeld:
’De oorzaak van de onbruikbare filmbeelden is, dat de camera niet goed “getrimd” is na de wisseling van de lens. Dit had kunnen worden voorkomen door de beelden na wisselen van de lens te controleren en waar nodig de trimming bij te stellen’.
2.10
De camera die op 28 juni 2016 is gebruikt is op 28 mei 2016 en 12 juli 2016 door het servicebedrijf van de fabrikant gecontroleerd en goedgekeurd.
3
Beoordeling
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat FRS, wegens het maken van fouten bij de afstelling (trimmen) van de apparatuur, is tekortgeschoten in de nakoming van een essentiële verplichting uit hoofde van de overeenkomst en dat FRS in beginsel aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. De kantonrechter heeft, in conventie, de vordering van FRS tot betaling van de tweede termijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Full Stop tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst deels toegewezen, door,  met inachtneming van  het feit dat de beelden deels bruikbaar waren, de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor zover de betalingsverplichting van Full Stop een bedrag van € 2.558,- te boven gaat.
FRS is daarbij veroordeeld tot terugbetaling van € 3.000,-. Voorts is voor recht verklaard dat FRS geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van Full Stop als gevolg van de tekortkoming van FRS. FRS is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en reconventie, inclusief nakosten.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt FRS met vijftien grieven op.
3.3
Naast de onder 2 genoemde grief die gericht is tegen de vaststelling van feiten in punt 1.4 van het bestreden vonnis, strekken de grieven - kort samengevat - ten betoge dat de opdracht aan FRS niet de levering van bepaalde (stabiele) beelden omvatte, maar slechts het ter beschikking stellen van de Russian Arm en het gespecialiseerde team ter facilitering van het maken van dergelijke beelden. Op FRS rustte geen resultaatsverbintenis, maar een inspanningsverplichting. Zij stelt dat niet FRS maar de DOP en de regisseur gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de opnamen die met behulp van de Russian Arm en het team van FRS zijn gemaakt. Het is hun verantwoordelijkheid om de beelden (tijdig) te controleren. Zij stelt ook dat zij de DOP en de regisseur heeft gewezen op de mogelijkheid om de beelden terug te kijken om te zien of zij geslaagd waren, maar daarop is Full Stop niet ingegaan, aldus FRS. Zij stelt in dit verband dat als de auto stil staat, ook op de monitor in de auto te zien is of de beelden stabiel zijn. Als dat was gecontroleerd, hadden de opnamen ter plekke opnieuw gemaakt kunnen worden. Voorts voert FRS aan dat achteraf niet meer is vast te stellen wat de oorzaak is geweest van de instabiele beelden. Zij betwist dat deze erin gelegen zou zijn dat de camera niet goed vast zou hebben gezeten als gevolg van een fout van de ‘head technician’.
FRS betwist aldus dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting uit de overeenkomst. Voor ontbinding is dan ook geen plaats, evenmin als voor terugbetaling van enig bedrag en in elk geval niet van een bedrag dat niet door Full Stop is betaald. Zij betwist dat zij aansprakelijk is voor door Full Stop geleden schade. FRS doet voorts een beroep op de artikelen 11.1 en 3.3 van haar algemene voorwaarden en stelt dat Full Stop haar schadebeperkingsplicht niet is nagekomen.
3.4
Full Stop heeft daartegen aangevoerd dat de verplichtingen van FRS uit de overeenkomst mede omvatten de montage en het juist afstellen van de apparatuur. Dit is juist niet goed gebeurd. Zij stelt dat FRS dat aanvankelijk ook heeft erkend en dat er geen andere mogelijke oorzaak voor de instabiele beelden aannemelijk is geworden.
Full Stop betwist dat FRS niet aansprakelijk zou zijn omdat Full Stop de beelden tussentijds niet zou hebben gecontroleerd. Full Stop stelt de eerste beelden op het base camp te hebben gecontroleerd. Zij betwist dat een controle van de beelden in het base camp na elke opname gebruikelijk of haalbaar is. Wel zijn de beelden na elke opname op een kleine monitor in de auto bekeken. Volgens Full Stop heeft ook [A] die beelden bekeken. Full Stop betwist echter dat op die kleine monitor de stabiliteit zou zijn te beoordelen.
3.5
Partijen houdt verdeeld of FRS is tekortgeschoten in een op haar rustende verplichting uit de overeenkomst. Het hof stelt in dat verband vast dat de schriftelijke bevestiging van de overeenkomst geen helder antwoord geeft op de vraag welke verplichting FRS op zich heeft genomen. Daarin staat immers niet meer dan dat een ‘complete RA [Russian Arm, hof] mini package incl. car & crew’ wordt geleverd. Uit de stellingen van partijen, zowel in de stukken als op de comparitie, leidt het hof evenwel af dat de opdracht inhield het ter beschikking stellen van een gespecialiseerd team dat met gebruikmaking van de Russian Arm en bijbehorende apparatuur, waaraan de camera van de opdrachtgever wordt bevestigd, de opnamen van galopperende paarden op het strand in Knokke zou faciliteren. De Russian Arm wordt niet zonder dit team beschikbaar gesteld. Dit team bestaat onder meer uit een ‘head technician’ en een ‘precision driver’. De ‘head technician’ is belast met de montage, het balanceren en het trimmen van de door opdrachtgever aan te leveren camera. Hij geeft daartoe aanwijzingen aan het camerateam met betrekking tot de wijze van aanlevering van de camera. Uit de verklaring van [A] (head technician) volgt voorts dat na een lenswisseling de camera opnieuw wordt gebalanceerd en getrimd. Namens FRS is bij gelegenheid van de comparitie nog verklaard dat de ‘head technician’ alles overziet wat met de camera te maken heeft.
3.6
Uit het voorgaande volgt dat FRS zich heeft verbonden om niet alleen de Russian Arm met toebehoren te leveren, maar tevens om een gespecialiseerd team ter beschikking te stellen, waarvan de ‘head technician’ in het bijzonder is belast met het monteren, balanceren en trimmen van de camera, en dat gedurende het gehele opnameproces. Voor het welslagen van de opnamen is cruciaal dat de camera steeds stabiel is gemonteerd. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van de ‘head technician’ om ervoor te zorgen dat de camera gedurende het hele opnameproces stabiel is bevestigd. Het betoog van FRS dat het resultaat van de opnamen de verantwoordelijkheid van de DOP is omdat die opnamen ook in andere opzichten dan stabiliteit (zoals bijvoorbeeld de belichting) niet naar wens kunnen blijken te zijn, doet daaraan niet af. De DOP mocht erop vertrouwen dat de terzake gespecialiseerde ‘head technician’ de camera zo had gemonteerd dat technisch stabiele beelden werden gemaakt. Weliswaar is denkbaar dat een regisseur uit artistieke overwegingen opzettelijke instabiele beelden wil maken, maar dat daarvan in dit geval sprake was is gesteld noch gebleken. Integendeel, de Russian Arm is juist ingeschakeld met het doel  stabiele beelden te kunnen maken. De primaire stelling van FRS dat, zelfs al zou de ‘head technician’ iets niet goed hebben getrimd of vastgedraaid, dit niet tot aansprakelijkheid kan leiden voor het onbruikbaar zijn van de beelden, wordt dan ook verworpen.
3.7
Van de zijde van FRS is verder betoogd dat het altijd mogelijk is dat, na het correct monteren van de camera, er tijdens de opnamen iets gebeurt waardoor de beelden onstabiel worden. Volgens FRS had dit geconstateerd kunnen worden door na elke shoot in de stilstaande auto via ‘play back’ op de kleine monitor de beelden terug te kijken, waarna er opnieuw getrimd had kunnen worden. Dit is volgens FRS niet gebeurd, ondanks dat FRS de DOP op deze mogelijkheid heeft gewezen. Full Stop daarentegen stelt dat er wel na elke opname is teruggekeken in de stilstaande auto, maar dat vibraties op de kleine monitor niet te zien zijn.  Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of op de kleine monitor de stabiliteit van de beelden voldoende te beoordelen is en of Full Stop ervan heeft afgezien die controle na elke opname verrichten, gelet op het hierna volgende.
3.8
Veronderstellenderwijs aangenomen dat de ‘head technician’ niet alleen op het grote scherm in het base camp, maar ook door het telkens terugkijken van de beelden op de kleine monitor in de auto had kunnen vaststellen of de stabiliteit van de camera tijdens het opnameproces nog in orde was gebleven, dan had hij erop moeten aandringen dat de beelden ook daadwerkelijk tussentijds op stabiliteit werden gecontroleerd, juist omdat - volgens de eigen stellingen van FRS - het risico bestaat dat zelfs na het vooraf correct trimmen van de camera zich tijdens de opname alsnog omstandigheden voordoen waardoor de camera kan gaan trillen. Het is immers zijn verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat hij zijn opdracht naar behoren kan uitvoeren. Bij een eventueel gebrek aan medewerking daarbij van de opdrachtgever had hij duidelijk moeten maken dat hij zonder die tussentijdse beoordeling het verkrijgen van stabiele beelden niet kon garanderen.
Uit de stellingen van FRS kan niet worden opgemaakt dat hij dat heeft gedaan. De enkele stelling dat Full Stop gewezen is op de mogelijkheid de beelden tussentijds terug te kijken is daarvoor niet voldoende. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. De eerste grief, waarmee FRS opkomt tegen de vaststelling door de kantonrechter van het feit dat partijen na de eerste (wel geslaagde) opnamen zijn teruggekeerd naar het base camp voor controle, hoeft in het licht van dit oordeel geen bespreking meer, aangezien dit feit niet ter zake dienend is voor dat oordeel.
3.9
Naar het oordeel van het hof staat voorts vast dat de onbruikbaarheid van de beelden het gevolg is van een gebrek aan stabiliteit, waarvoor FRS verantwoordelijk was. Reeds op 1 augustus 2016 is door de advocaat [NAAM]goed getrimd was na het wisselen van de lens. Weliswaar komt FRS thans terug op die mededeling en stelt zij dat niet vast staat dat de instabiele beelden technisch gezien veroorzaakt zijn door het team van FRS of het eigen camerateam van Full Stop, maar FRS heeft niet kunnen uitleggen waarom zij hier thans anders over denkt en heeft bovendien onvoldoende geconcretiseerd wat de – niet aan haar toe te rekenen – oorzaak van de onstabiele beelden dan zou kunnen zijn. Voor zover in haar stellingen moet worden gelezen dat een defect aan de camera hieraan debet zou kunnen zijn geweest, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Niet is gegriefd tegen het door de kantonrechter vastgestelde feit dat de camera op 28 mei 2016 en 12 juli 2016 is gecontroleerd en goed bevonden. Bovendien heeft FRS niet toegelicht welk defect een dergelijk gevolg zou kunnen hebben. Daar komt bij dat FRS geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat met dezelfde camera eerder die dag wel stabiele beelden zijn gemaakt.
3.10
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat FRS toerekenbaar is tekortgeschoten in een op haar rustende verplichting, namelijk het zorgen voor stabiele montage van de camera voor en tijdens het opnameproces, met als gevolg onstabiele en daarmee onbruikbare beelden.
3.11
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het hier gaat om een essentiële verplichting uit hoofde van de overeenkomst. Immers, FRS was juist ingeschakeld om stabiele beelden te kunnen maken van galopperende paarden op het strand. Er is dan ook een tekortkoming op grond waarvan de bevoegdheid ontstaat om de overeenkomst te ontbinden. Nu evenwel vast staat dat een deel van de beelden wel bruikbaar was, heeft de kantonrechter terecht de overeenkomst slechts gedeeltelijk ontbonden. De kantonrechter heeft de betalingsverplichting voor Full Stop vastgesteld op € 2.558,-. Het hof ziet geen aanleiding de betalingsverplichting op een ander bedrag vast te stellen.
Voor zover FRS grieft tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van de tweede termijn, stuit die grief hierop af. Wel heeft FRS terecht gegriefd tegen de veroordeling van FRS om een bedrag van € 3.000,- terug te betalen. Immers, tussen partijen staat vast dat door Full Stop een bedrag van € 5.217,- is voldaan. Nu de betalingsverplichting is vastgesteld op € 2.558,-, ontstaat een terugbetalingsverplichting van € 2.659,-. Voor terugbetaling van een hoger bedrag is geen grond. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
3.12
FRS heeft voorts betoogd dat, zelfs al zouden de instabiele beelden zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van FRS, zij niet tot meer gehouden is dan het aanbieden van een ‘re-shoot’. Zij kan daarin niet worden gevolgd. Op grond van artikel 6:74 BW is FRS immers gehouden tot vergoeding van schade als gevolg van de aan haar toe te rekenen tekortkoming. Voor zover het betoog van FRS zo moet worden begrepen dat zij betwist dat zij in verzuim is geraakt, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld de tekortkoming te herstellen, faalt dat ook. Immers, zoals gezegd kan FRS zich niet beroepen op het door haar gestelde maar door Full Stop betwiste feit dat tussentijds niet op stabiliteit is gecontroleerd, nu zij daar zelf op had moeten aandringen. Het ligt dan ook in haar risicosfeer dat eerst na afloop van de draaidag de tekortkoming aan het licht is gekomen. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat die tekortkoming op dat moment niet meer hersteld kon worden door middel van een ‘re-shoot’. Nakoming was daarmee blijvend onmogelijk. Ook kan hierop geen beroep op de schadebeperkingsplicht worden gegrond. Immers, zoals hierboven overwogen is niet gebleken dat FRS aan Full Stop duidelijk heeft gemaakt, dat zij haar opdracht alleen naar behoren kon uitvoeren als de beelden tussentijds zouden worden gecontroleerd. Het niet tussentijds (laten) controleren van de shoots op stabiliteit kan Full Stop dan ook niet in het kader van een schadebeperkingsplicht worden verweten.
3.13
FRS beroept zich voorts op de artikelen 3 lid 3 en 11 van de Algemene Voorwaarden, op grond waarvan zij niet gehouden zou zijn tot vergoeding van schade van derden en indirecte schade. Zij stelt dat als zij al aansprakelijk is voor de beweerdelijk geleden schade haar aansprakelijkheid is beperkt op basis van die bepalingen. Zij grieft tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vraag of deze bepalingen in de weg staan aan aansprakelijkheid voor door Full Stop gestelde schade in deze procedure geen beantwoording behoeft.
Deze grief faalt. Gevorderd is een verklaring voor recht dat FRS aansprakelijk is voor de door Full Stop geleden schade als gevolg van de tekortkoming door FRS. Door de kantonrechter is toegewezen een verklaring voor recht dat FRS daarvoor geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is. Voor toewijzing van die verklaring is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Dat is het geval. Vast staat immers dat een deel van de gemaakte opnamen onbruikbaar is. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat in een procedure ter vaststelling van de omvang van de schade, per schadepost beoordeeld zal moeten worden of en in hoeverre de algemene voorwaarden aan aansprakelijkheid voor die schadepost in de weg staan.
3.14
Er zijn door FRS geen concrete bewijsaanbiedingen gedaan die bij welslagen tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Dit brengt met zich dat ook grief 15, waarmee FRS opkomt tegen het feit dat in het bestreden vonnis voorbij is gegaan aan haar bewijsaanbod, niet kan slagen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 10 gedeeltelijk slaagt, en dat alle overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het betreft het dictum onder VI. Het hof zal FRS veroordelen tot terugbetaling van
€ 2.659,- met rente, zoals na te melden. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. FRS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
3.15
Full Stop heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat voor het geval geoordeeld zou worden dat FRS niet is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst, subsidiair vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling wordt gevorderd. Aan deze vordering komt het hof niet toe, nu de gestelde tekortkoming wel is vastgesteld en de voorwaarde aldus niet is vervuld.
Voorts heeft Full Stop haar eis vermeerderd met een vordering op grond van onrechtmatige daad. Weliswaar blijkt uit het petitum niet zonder meer dat ook deze vordering voorwaardelijk is ingesteld, maar gelet op de toelichting van de vordering in het lichaam van de memorie begrijpt het hof dat ook deze vordering slechts behoeft te worden behandeld als geen tekortkoming zou worden aangenomen.
Voor het overige heeft Full Stop haar petitum in eerste aanleg herhaald, ook voor zover de kantonrechter die vorderingen niet of niet geheel heeft toegewezen. Zij heeft op dit punt echter geen incidenteel appel in gesteld en ook overigens kan het hof in de memorie van antwoord geen incidentele grieven lezen tegen de afgewezen onderdelen van het petitum. Dit herhaalde petitum kan aldus niet tot (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis leiden.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dat betreft het dictum onder VI
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt FRS om aan Full Stop € 2.659,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 12 augustus 2017 tot aan de dag der volledige voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt FRS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Full Stop begroot op € 716,- aan verschotten en € 1.518,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, C.A.H.M. ten Dam en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.