ECLI:NL:CBB:2018:663
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/337 en 18/339
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 december 2018 op de hoger beroepen van:
[naam 1] , te [plaats 1] , appellant 1 ( [naam 1] )
(gemachtigde: mr. T. van Wijngaarden),
en
[naam 2] , te [plaats 2] , appellant 2 ( [naam 2] )
(gemachtigden: mrs. S.A.G. Hoogeveen en W. van Eekhout)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 19 januari 2018, gegeven op een klacht, door
[naam 3]
( [naam 3] ), te [plaats 3] , ingediend tegen appellanten.
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] en [naam 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 19 januari 2018, met nummers 17/667 en 17/668 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2018:1).
[naam 3] heeft een schriftelijke reactie op de hogerberoepschriften gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2018.
[naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. [naam 3] is eveneens verschenen, vergezeld van [naam 4] , juridisch medewerker van [naam 3] .
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] en [naam 2] waren ten tijde van het handelen c.q. het nalaten waarover thans wordt geklaagd accountant.
1.3
[naam 3] exploiteerde via een aantal besloten vennootschappen een assurantiebedrijf, [naam 5] . In 2002 verkeerde [naam 5] in financiële problemen. In verband met deze problemen is op 27 juni 2002 een overeenkomst (hierna: het Convenant) gesloten tussen [naam 3] , [naam 5] , zeven verzekeringsmaatschappijen en de huisbankier van [naam 5] (hierna: de [naam 6] ). Het Convenant had ten doel het temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodat in de periode van 18 maanden na sluiten van het Convenant voldoende financieringsruimte zou ontstaan ter overleving van [naam 5] .
1.4
De [naam 6] heeft op 31 december 2002 het door haar aan [naam 5] verleende krediet ‘ingeperkt’. Dit was voor [naam 3] aanleiding om op 9 januari 2003 aan de Belastingdienst melding van betalingsonmacht te doen. Op 28 februari 2003 is één van de vennootschappen van [naam 5] failliet verklaard, in de maanden maart en april 2003 gevolgd door een aantal andere vennootschappen van [naam 5] .
1.5
[naam 3] en de [naam 6] zijn verwikkeld in een civiele procedure. Bij (eind)arrest van 23 november 2010 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, op vordering van [naam 3] , de [naam 6] wegens een haar toerekenbare tekortkoming jegens [naam 5] en [naam 3] ter zake voormelde kredietopzegging veroordeeld tot schadevergoeding aan [naam 3] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daarbij heeft het Gerechtshof onder meer overwogen dat het verweer van de [naam 6] betreffende het causale verband tussen de haar toerekenbare tekortkoming en de schade in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde kan komen.
1.6
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) van 7 augustus 2013 in de schadestaatprocedure zijn [naam 3] en de [naam 6] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de benoeming van [naam 1] tot gerechtelijk deskundige, de daarin opgenomen opdrachtformulering en kostenbegroting. Bij vonnis van 23 oktober 2013 van de rechtbank is [naam 1] tot deskundige benoemd. De opdracht luidde als volgt:
“(i)       Was de financiële situatie van [naam 5] op 31 december 2002             zodanig dat [naam 5] op korte termijn niet meer in staat zou zijn geweest haar opeisbare verplichtingen na te komen en dus zou zijn gefailleerd, c.q. was een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening door [naam 5] , bijzondere omstandigheden daargelaten, in redelijkheid mogelijk en te voorzien?
(ii)        Bij de beantwoording van de onder (i) bedoelde vraag dient de deskundige ervan uit te gaan dat de bank had afgezien van de kredietbeperking op 31 december 2002 en dat de andere convenantspartijen uitvoering hadden gegeven aan hun verplichtingen, vervat in het Convenant, in het bijzonder artikel 1.2 daarvan zulks voor de duur van het Convenant.
(iii)       Bij de beantwoording van de onder (i) bedoelde vraag dient geen rekening te worden gehouden met de in rechtsoverwegingen 5.18 tot en met 5.21 van het vonnis van 7 augustus 2013 genoemde factoren.”.
1.7
[naam 2] heeft [naam 1] tijdens het deskundigenonderzoek bijgestaan.
1.8
Op 4 februari 2014 heeft [naam 1] een concept-deskundigenbericht verstrekt aan partijen. [naam 3] en de [naam 6] hebben daarop schriftelijk gereageerd.
1.9
Op 20 maart 2014 heeft [naam 1] zijn deskundigenbericht van 19 maart 2014 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. In het deskundigenbericht staat onder meer het volgende:
“1. Inleiding
(…)
In hoofdstuk 5 heb ik de reikwijdte en de uitgangspunten voor mijn onderzoek samengevat. Essentieel hierbij is dat ik mij uitsluitend heb gericht op de feiten en omstandigheden zoals die op 31 december 2002 daadwerkelijk bestonden, mede voor wat betreft het perspectief voor de onderneming voor de nabije toekomst. Ik heb het begrip ‘opeisbaar’ gekoppeld aan het begrip ‘schulden op korte termijn’ zoals dat in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving is gedefinieerd. De RJ definieert deze schulden als schulden met een looptijd van maximaal 12 maanden. Daarnaast heb ik het in de vraagstelling van de Rechter gehanteerde begrip ‘duurzaam’ eveneens op een termijn van 12 maanden geprojecteerd.
(…)
5. Reikwijdte en inrichting van het onderzoek
01. De vraagstelling van de Rechtbank richt zich op de financiële situatie van [naam 5] op 31 december 2002 en de vooruitzichten die op dat moment bestonden t.a.v. het in de nabije toekomst kunnen betalen van de opeisbare verplichtingen. Ik heb mij derhalve gericht op het perspectief op continuïteit van [naam 5] naar de feiten en omstandigheden ultimo 2002 en de in 2002 opgestelde cash flow prognoses voor 2003. Met andere woorden: ik heb geen rekening gehouden met feiten en omstandigheden die na 31 december 2002 zijn ontstaan, zoals, bijvoorbeeld, de toezeggingen/bevestigingen door derden uit 2011 tot het indertijd (in 2002) willen verstrekken van aanvullende financieringen, zoals die in het deskundigenbericht van de partijdeskundige van [naam 3] , gedateerd 30 november 2011, zijn opgevoerd.
(…)
7.2 Prognose 2003
Rond de begroting voor het boekjaar 2003 was sprake van verschil van mening tussen partijen: Welke prognose gaf ultimo 2002 een reëel inzicht in de verwachtingen voor 2003, zowel voor wat betreft de reguliere bedrijfsactiviteiten als de cash flow uit hoofde van de verkoop van de vastgoedportefeuille? Was dat de begroting van de augustus 2002 of de cash flow prognose van 3 december 2002, die was opgesteld in het kader van het actieplan van 8 december 2002? Bovendien moest duidelijk worden welke resultaten in redelijkheid zouden kunnen worden verwacht uit hoofde van de Kravag verzekeringsportefeuille.
[naam 3] verwees naar de begroting van augustus 2002, die ook was opgenomen in het deskundigenbericht van IFO d.d. 30 november 2011. De bank verwees mij naar de prognose van 3 december 2002, welke door de heer [naam 3] en de heer [naam 7] aan de orde is gesteld in het kader van het actieplan voor [naam 5] van 8 december 2002, opgesteld op basis van de uitgangspunten, zoals geformuleerd op 29 november 2002. Deze datum valt samen met de datum waarop de jaarrekening 2001 van [naam 5] door de KroeseWevers is gecertificeerd.
In de prognose van 3 december 2002 is de operationele cash flow voor het boekjaar 2003 op nihil gesteld; een specificatie van de omzet en de bedrijfskosten ontbreekt. Het accent in deze prognose lag op de bijzondere posten: de verkoop van het vastgoed en de aflossing van leningen conform het Convenant.
Kanttekeningen deskundige
In de financiële analyse heb ik, voor wat betreft de raming van de operationele activiteiten, de cijfers opgenomen, ontleend aan de prognose, opgesteld in augustus 2002.
Ter informatie heb ik, voor wat betreft de cash flow, de raming van december 2002 opgenomen. In de voetnoten heb ik aangegeven aan welke begroting de cijfers zijn ontleend.
Als geheel was sprake van een negatieve trend in de behaalde operationele resultaten in 2001 en 2002.
(…)
12. Conclusie van deskundige op grond van het onderzoek
(…)
Op grond van de door mij uitgevoerde analyse van de financiële situatie van [naam 5] ultimo 2002 kom ik tot de volgende constateringen:
1.
De vermogenspositie van [naam 5] was zwak.
[naam 5] beschikte ultimo 2002 niet of nauwelijks over eigen vermogen. Door in de pro forma consolidatie over 2002 herwaarderingen op te voeren komt de solvabiliteit uit op 22%, maar zonder de doorgevoerde herwaarderingen bedraagt de solvabiliteit 39% (negatief). Wellicht ten overvloede, deze herwaarderingen zijn van financieel-technische aard en hebben geen invloed op de liquiditeitspositie van [naam 5] .
2.
De financieringsstructuur van [naam 5] was onevenwichtig.
Het aandeel van de kortlopende schulden in het totaal van de financieringsstructuur was te groot, waardoor een belangrijk deel van de vastgoedprojecten met kort geld werd gefinancierd. Bij een tegenvallende vastgoedmarkt leidt dat tot een onevenredig grote druk op de liquiditeitsbehoefte.
3.
De liquiditeitspositie van [naam 5] was onvoldoende.
Ultimo 2002 was de liquiditeitspositie van [naam 5] nihil, terwijl de kortlopende schulden NLG 23,4 mln bedroegen (waarin begrepen het bankkrediet van NLG 14 mln). [naam 5] beschikte ultimo 2002 weliswaar over NLG 11,3 mln aan kortlopende vorderingen, maar dan resteert per saldo toch nog een tekort van NLG 12,1 mln. De cash flow van [naam 5] was in hoge mate afhankelijk van de verkoop van de vastgoedportefeuille. Op de verkoop van de vastgoedportefeuille was echter ultimo 2002 te weinig voortgang gerealiseerd om voldoende liquiditeit te kunnen genereren. Daarnaast was er ultimo 2002 een achterstand van NLG 1,2 mln ontstaan in de volgens het Convenant te betalen aflossing op de schuld aan de verzekeraars.
4.
De rentabiliteit van [naam 5] was onvoldoende.
De begroting, zoals opgesteld in augustus 2002, ging uit van groeiverwachtingen die ultimo 2002 niet meer aannemelijk waren, waardoor de cash flow uit de operationele activiteiten onder druk stond. Bovendien liepen de operationele kosten in onvoldoende mate terug.
Onder verwijzing naar de in hoofdstuk 5 opgenomen beschrijving van de door mij uitgevoerde werkzaamheden, alsmede de daarin opgenomen definities van ‘opeisbare verplichtingen’ en ‘duurzame voortzetting van de bedrijfsactiviteiten’ en op grond van de in hoofdstuk 7 beschreven analyse van de financiële situatie van [naam 5] en de hierboven gerecapituleerde constateringen concludeer ik dat [naam 5] op 31 december 2002 in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening.
(…)”.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat [naam 1] en [naam 2] de volgende verwijten worden gemaakt:
[naam 1] heeft de opdracht ten onrechte aanvaard;
[naam 1] en [naam 2] hebben zich niet aan de opdracht gehouden;
Zij hebben zich onvoldoende verdiept in de context van de opdracht;
Zij hebben onzorgvuldig gehoord;
Zij hebben onzorgvuldig wederhoor gepleegd;
Zij zijn in het bericht ongemotiveerd voorbijgegaan aan conclusies van vier andere registeraccountants;
Zij hebben onjuiste grondslagen gehanteerd;
Zij gaan uit van een onjuiste prognose;
Zij laten ten onrechte premie- en provisie-inkomsten van het verzekeringsbedrijf buiten beschouwing;
Zij baseren zich ten onrechte op de jaarrekening 2001;
Zij laten de beschikbaarheid van aanvullende financieringsbronnen ten onrechte buiten beschouwing;
Zij baseren zich bij hun beschouwingen over de liquiditeit ten onrechte uitsluitend op gerealiseerde opbrengsten onroerend goed met weglating van waarschijnlijke opbrengsten;
Zij gaan uit van een onjuiste beoordelingstermijn;
Zij hebben een belangrijke getuigenverklaring onjuist gewaardeerd;
Zij volgen niet de richtlijn voor deskundigen;
Zij noemen belastende onduidelijkheden en onzekerheden zonder onderzoek;
Zij handelen op een aantal onderdelen onzorgvuldig en ondeskundig;
Zij hebben geen deugdelijke grondslag voor de hoofdconclusie;
Zij handelen in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht tegen [naam 1] , wat betreft de klachtonderdelen 3, 5 deels, 7, 8, 9, 11, 12, 17, en 18 gegrond verklaard, wat betreft de klachtonderdelen 14 en 16 bij gebreke aan zelfstandige betekenis onbesproken gelaten en de klacht tegen [naam 1] wat betreft de klachtonderdelen 1, 2, 4, 5 deels, 6, 10, 13, 15, en 19 ongegrond verklaard. Aan [naam 1] is de maatregel van berisping opgelegd. Ten aanzien van [naam 2] heeft de accountantskamer de klacht op dezelfde wijze gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Aan [naam 2] is de maatregel van waarschuwing opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Het College stelt vast dat [naam 1] en [naam 2] hoger beroep hebben ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer voor zover het betreft de (gedeeltelijke) gegrondverklaring van de klachtonderdelen 3, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 17, 18, en de oplegging van een maatregel. Het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van de overige klachtonderdelen is niet in geschil.
3.2
Het College stelt vast dat [naam 3] in hoger beroep een aantal punten naar voren heeft gebracht die zien op andere geschilpunten dan de geschilpunten die (gelet op hetgeen in 3.1 is vermeld) in hoger beroep aan de orde zijn. Dat betreft onder meer het aanvaarden van de opdracht door [naam 1] , de rol van [naam 7] ( [naam 7] ) en het volgens [naam 3] ontbreken van integriteit bij [naam 1] en [naam 2] . Aangezien [naam 3] niet zelfstandig hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer komt het College aan een beoordeling van die punten niet toe.
Hoger beroep [naam 1]
4.1
De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen de overwegingen van de accountantskamer in punt 4.8 van de bestreden uitspraak. Zakelijk en verkort weergegeven heeft [naam 1] ten aanzien van die overwegingen het volgende aangevoerd. [naam 1] betwist in grief 1 dat hij zelf een liquiditeitsprognose had moeten maken. [naam 1] heeft voor zijn onderzoek kennis genomen van drie verschillende cash flow prognoses voor het jaar 2003, namelijk: a) de prognose opgesteld in mei 2002 in het kader van een door PricewaterhouseCoopers (PWC) op 27 mei 2002 uitgebracht Limited Business Review, b) de begroting opgesteld in augustus 2002 door de partijdeskundige van [naam 3] en c) de prognose opgesteld op 3 december 2002, door [naam 7] als bewaker van het convenant samen met [naam 3] . De informatie uit die prognoses, aangevuld met een analyse van de financiële positie per 31 december 2002 in de vorm van een pro forma consolidatie en rekening houdend met de (begrote) cash flows tot en met 31 december 2003, was voldoende om een beeld te krijgen van de liquiditeitspositie van [naam 5] . De rechtbank, als opdrachtgever voor het deskundigenbericht, is akkoord gegaan met deze werkwijze. Verder voert [naam 1] in grief 2 aan dat, anders dan de accountantskamer oordeelt, wel voldoende rekening is gehouden met de kredietruimte en overige afspraken die zijn gemaakt in het Convenant. [naam 3] had echter maar een zeer beperkt deel van zijn financiële verplichtingen op basis van het Convenant afgelost. Over de premie- en provisie-inkomsten voert [naam 1] aan dat de provisie-inkomsten in de begrotingen zijn meegenomen, maar niet de te ontvangen verzekeringspremies, omdat deze moesten worden afgedragen aan de verzekeraars. [naam 1] heeft het aanwenden van ontvangen premies ter gelding van kortlopende schulden, terwijl deze premies dienden te worden betaald aan verzekeraars, niet acceptabel geacht. De aanvullende/ alternatieve financieringsbronnen zijn door [naam 1] ook meegewogen en besproken. Bij de afbakening van de reikwijdte van het onderzoek in het deskundigenbericht heeft [naam 1] reeds opgenomen dat geen rekening kon worden gehouden met beweerdelijke toezeggingen/bevestigingen uit 2011 tot het in 2002 verstrekken van aanvullende financieringen. Daar komt bij dat [naam 3] op nagenoeg alle vaste en vlottende activa van [naam 5] zekerheidsrechten aan derden had verstrekt en vanuit privé borgstelling had verleend. Alternatieve financiers zouden dus zonder enige dekking geld moeten willen verstrekken, hetgeen niet aannemelijk is. Aan de verkoop van vastgoed heeft [naam 1] , anders dan de accountantskamer oordeelt, nadrukkelijk overwegingen geweid en geconcludeerd dat maar een zeer beperkt deel van de voorgenomen verkoop van vastgoed zich had gerealiseerd in verkooptransacties. In grief 3 betoogt [naam 1] dat de uiteenzetting van zijn analyse, anders dan de accountantskamer meent, wel helder is. Die dient te worden gelezen in samenhang met de bijlagen bij het deskundigenbericht, waaronder de pro forma consolidatie. In grief 4 voert [naam 1] aan dat de accountantskamer ten onrechte meent dat het op zijn weg had gelegen om zijn gevolgtrekkingen uit de bijlagen met zoveel woorden als bevinding op te nemen in het deskundigenbericht en de daaraan ten grondslag liggende redenering daarin te ontvouwen en toe te lichten. Volgens [naam 1] heeft hij dit voldoende uiteen gezet in het deskundigenbericht. In grief 5 concludeert [naam 1] dat de accountantskamer zijn oordeel dat geen sprake is van een deugdelijke grondslag en zijn oordeel ten aanzien van klachtonderdelen 3, 7, 8, 9, 11, 12, 17 en 18 aldus onvoldoende heeft gemotiveerd.
4.2
In reactie op deze grieven van [naam 1] heeft [naam 3] – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat [naam 1] ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de prognose van december 2002. Verder heeft [naam 1] te weinig gewicht toegekend aan de afspraken van het Convenant en de daarin afgesproken ijkdata 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003. Verder heeft [naam 1] volgens [naam 3] te veel geredeneerd vanuit een saneringssituatie, terwijl hij had moeten redeneren vanuit de going concern situatie. Zo heeft [naam 1] ten onrechte geen rekening gehouden met aangeboden alternatieve financieringen, waaronder de familiefinancieringen.
4.3
In punt 4.8 van de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer als volgt overwogen:
“Vooreerst overweegt de Accountantskamer dat zij uit het deskundigenbericht en de toelichting ter zitting heeft begrepen dat de vraagstelling van de rechtbank zich in de optiek van [naam 1] richtte op de financiële situatie van [naam 5] op 31 december 2002 en de vooruitzichten die
op dat moment
bestonden ten aanzien van het in de nabije toekomst kunnen betalen van de opeisbare verplichtingen. Tegen die achtergrond heeft zijn onderzoek zich gericht op de vraag of [naam 5] gelet op of uitgaande van de feiten en omstandigheden op 31 december 2002, in staat zou zijn geweest om haar kortlopende schulden te voldoen en (op) het perspectief op continuïteit van de onderneming en heeft hij geen rekening gehouden met gebeurtenissen die zijn opgetreden na 31 december 2002, indien deze niet hun ontstaansoorzaak hebben in feiten en omstandigheden van vóór 31 december 2002. [naam 1] heeft aldus langs de weg van jaarverslaggevingsnormen het vooruitzicht van de (duurzame) voortzetting van [naam 5] , uitgaande van de veronderstelling dat de [naam 6] had afgezien van de kredietintrekking en dat andere convenantspartijen uitvoering hadden gegeven aan hun in het Convenant vervatte verplichtingen, onderzocht.
De Accountantskamer constateert dat [naam 1] , anders dan bij het beoordelen van de continuïteit van een onderneming in beginsel verwacht mag worden, geen liquiditeitsprognose 2003, waarin alle voor een (komende) periode te verwachten inkomsten en uitgaven worden begroot, heeft gemaakt. [naam 1] had in dat kader een set van redelijke veronderstellingen moeten maken en deze, onder meer met [naam 3] , moeten bespreken. Daarbij had hij niet alleen aandacht moeten besteden aan de in het kader van het Convenant te verkrijgen kredietruimte en de overige gemaakte afspraken, maar ook aan de in 2003 te ontvangen premie- en provisie-inkomsten van het verzekeringsbedrijf, de beschikbaarheid van aanvullende financieringsbronnen en de opbrengsten uit de verkopen van vastgoed. Uit het deskundigenrapport blijkt niet (voldoende kenbaar) of en op welke wijze [naam 1] deze factoren bij de beantwoording van de door de rechtbank gestelde vraag heeft betrokken. Ook ontbreekt een heldere uiteenzetting van de analyse die tot zijn conclusie heeft geleid dat [naam 5] op 31 december 2002 in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en op de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening ultimo 2002. Voor zover die gevolgtrekking (logischerwijze) volgt uit de bijlagen en de pro-forma consolidatie zoals door betrokkene ter zitting is bepleit, had het op zijn weg gelegen om dat met zoveel woorden als bevinding op te nemen en de daaraan ten grondslag liggende redenering met zoveel woorden in het deskundigenbericht te ontvouwen en toe te lichten. Zijn antwoord op de voorgelegde vraag ontbeert gelet op het vorenstaande in zoverre een deugdelijke grondslag.
Daaruit volgt dat de klachtonderdelen 3., 7., 8., 9., 11., 12., 17., 18., gegrond zijn. Dat brengt met zich dat de klachtonderdelen 14. en 16., die er in de kern op zien dat het onderzoek niet deugdelijk is geweest, zelfstandige betekenis missen. Deze worden onbesproken gelaten.”.
4.4
Het College stelt voorop dat een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige er niet toe strekt om de inhoud of de wijze van totstandkoming van een deskundigenbericht, opgesteld in het kader van een civielrechtelijke procedure, opnieuw en integraal te onderzoeken. Beoordeeld dient te worden of de accountant bij het opstellen van zijn deskundigenbericht in strijd heeft gehandeld met de voor hem geldende beroeps- en gedragsregels (ECLI:NL:CBB:2016:389). Van die beroeps- en gedragsregels maakt onderdeel uit dat bevindingen en conclusies in een deskundigenbericht dienen te worden voorzien van een deugdelijke grondslag.
4.5
Het College volgt het oordeel van de accountantskamer dat het deskundigenbericht een deugdelijke grondslag ontbeert en overweegt daartoe als volgt.
4.5.1
Uit (onder meer) hoofdstuk 5 van het deskundigenbericht (voor zover van belang weergegeven in 1.9 van deze uitspraak) blijkt dat [naam 1] er vanuit is gegaan dat de vraagstelling van de rechtbank zich richt op de financiële situatie van [naam 5] op 31 december 2002 en op de vooruitzichten die op dat moment bestonden ten aanzien van het in de nabije toekomst kunnen betalen van de opeisbare verplichtingen. [naam 1] heeft aldus geen rekening gehouden met feiten en omstandigheden die na 31 december 2002 zijn ontstaan. Evenals het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld in de schadestaatprocedure (zie punt 4.9 van het arrest van 10 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:141) is het College van oordeel dat dergelijke feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen in hoeverre bepaalde verwachtingen al dan niet gerechtvaardigd waren en in hoeverre [naam 5] daadwerkelijk in staat zou zijn geweest in de loop van 2003 aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. Gelet hierop heeft [naam 1] in het deskundigenbericht onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom hij omstandigheden die zich na 31 december 2002 voordeden niet in aanmerking heeft genomen bij zijn beoordeling.
4.5.2
Het voorgaande geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de aanvullende financieringsbronnen. In de civiele procedure tussen [naam 3] en de [naam 6] heeft [naam 3] , om de door hem geleden schade te begroten, een rapport laten opstellen door het Instituut voor Financieel Onderzoek B.V. (IFO). In het conceptrapport van 30 augustus 2011 zijn een aantal aanvullende financieringsbronnen benoemd. In de uitspraak van de accountantskamer van 14 juli 2014 (ECLI:NL:TACAKN:2014:57), waarin de accountantskamer oordeelt over een tuchtklacht jegens de opstellers van het IFO-rapport, heeft de accountantskamer passages uit dat rapport geciteerd onder punt 2.7. Uit die passages blijkt onder meer dat twee familieleden in 2011 hebben verklaard dat zij bereid waren om aanvullende financiering te verstrekken en dat het daarbij zou gaan om een totaalbedrag van € 1.900.000,-. De omstandigheid dat het gaat om verklaringen die ruim na 31 december 2002 zijn afgelegd acht het College onvoldoende om ze reeds om die reden buiten beschouwing te laten. Het had op de weg van [naam 1] gelegen om op zijn minst nader onderzoek te verrichten naar deze verklaringen en daarvan in het deskundigenbericht blijk te geven. Daarbij acht het College van belang dat [naam 3] in zijn commentaar op het conceptdeskundigenbericht ten aanzien van de aanvullende financiering gemotiveerd heeft betoogd dat [naam 1] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met toezeggingen/ bevestigingen van derden uit 2011 met betrekking tot aanvullende financieringen. In dit commentaar betoogt [naam 3] dat [naam 1] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met hetgeen is vermeld in het IFO-rapport, dat [naam 1] heeft miskend dat bepaalde toezeggingen tot het verstrekken van aanvullende financiering al in 2002 zijn gedaan, dat dit voor [naam 1] vaststaande feiten hadden moeten zijn en dat [naam 1] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het oordeel van het Gerechtshof over aanvullende financieringsbronnen in het arrest van 23 november 2010 (zie pagina 7 van de reactie van [naam 3] ). In zijn reactie op dat commentaar heeft [naam 1] enkel opgemerkt dat de door [naam 3] bedoelde toezeggingen niet waren meegenomen in de door KroeseWevers over 2002 opgestelde financiële overzichten (pagina 38, punt c, onder 5 van het deskundigenbericht). Daarmee geeft [naam 1] weliswaar een reactie ten aanzien van het onderwerp aanvullende financieringsmogelijkheden, maar hij gaat niet inhoudelijk en concreet in op het betoog van [naam 3] . Dat had, gelet op de potentieel grote financiële gevolgen van dit deskundigenbericht voor [naam 3] , wel van [naam 1] mogen worden verwacht. Aan het voorgaande doet niet af dat [naam 3] , zoals [naam 1] heeft gesteld, geen zekerheden aan derden kon verstrekken. In ieder geval ten aanzien van de familieleden staat niet vast dat zij alleen bereid waren onder zekerheidsstelling aanvullende financiering te verstrekken.
4.5.3
Ook heeft [naam 1] in het deskundigenbericht naar het oordeel van het College onvoldoende kenbaar gemaakt op welke wijze hij rekening heeft gehouden met de in het kader van het Convenant overeengekomen afspraken. Het Convenant wordt in verschillende passages van het deskundigenbericht (zijdelings) genoemd, maar in hoeverre [naam 1] rekening heeft gehouden met de gemaakte afspraken rondom extra kredietruimte, de ijkmomenten en het (tijdelijk en deels) bevriezen van schulden blijkt daaruit onvoldoende
.
Voor zover [naam 1] heeft betoogd dat dit blijkt uit het deskundigenbericht in combinatie met de bijlagen en dan in het bijzonder de door hem opgestelde pro forma consolidatie, volgt het College hem daarin niet. De cijfers alleen geven onvoldoende inzicht in de wijze waarop [naam 1] de gemaakte afspraken heeft verwerkt in zijn deskundigenbericht. Ook ten aanzien van dit aspect weegt het College in zijn oordeel mee dat [naam 3] reeds in zijn commentaar op het conceptdeskundigenbericht uitvoerig heeft betoogd dat [naam 1] ten onrechte niet de afspraken uit het Convenant als uitgangspunt heeft genomen voor zijn deskundigenbericht (zie onder meer pagina’s 4, 6, 7, 8 9, 13, 14 en 18 van de reactie van [naam 3] ). De reactie van [naam 1] op dat commentaar is summier en komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat [naam 1] betwist dat hij geen rekening zou hebben gehouden met de gemaakte afspraken in het Convenant en de daarin afgesproken extra kredietruimte. [naam 1] verwijst naar de door hem gemaakte pro forma consolidatie. Gelet op het voorgaande acht het College dit onvoldoende. Gelet op het gemotiveerde commentaar van [naam 3] , had van [naam 1] mogen worden verwacht dat hij daar met een daarop toegespitste, uitvoeriger reactie inhoudelijk op was ingegaan, zijn afwegingen op dit punt meer inzichtelijk had gemaakt en indien nodig het deskundigenbericht had aangepast.
4.5.4
Het College is voorts van oordeel dat het deskundigenbericht vragen oproept door de wijze waarop [naam 1] de prognose van december 2002 in het deskundigenbericht heeft verwerkt. [naam 1] is er in zijn financiële analyse vanuit gegaan dat de cash flow in 2003 nihil zou zijn. In paragraaf 7.2 van het deskundigenbericht, genaamd ‘Prognose 2003’ zet [naam 1] uiteen dat partijen van mening verschillen over de vraag welke prognose een reëel inzicht gaf in de verwachtingen voor 2003: [naam 3] verwees naar de prognose van augustus 2002 en de [naam 6] naar de prognose van december 2002. Vervolgens vermeldt [naam 1] dat hij voor de operationele activiteiten de prognose van augustus 2002 als uitgangspunt neemt en voor de cash flow de raming van december 2002. Op het commentaar van [naam 3] op het conceptdeskundigenbericht (op pagina 6 e.v. onder het kopje ‘Ad 5, Reikwijdte en inrichting van het onderzoek’) dat hij het niet eens is met het hanteren van de prognose van december 2002 reageert [naam 1] als volgt (zie pagina 34 van het deskundigenbericht): “Indien ik de prognose van december 2002 terzijde zou leggen, dan zou dat niet tot een andere conclusie hebben geleid: indien de onderneming niet in staat is om haar opeisbare verplichtingen na te komen dan valt ook de basis onder de continuïteitsveronderstelling weg.”. Het College is van oordeel dat [naam 1] hiermee zijn keuze voor het gebruik van vorengenoemde prognoses niet inzichtelijk heeft gemaakt. Het College stelt hiertoe vast dat [naam 1] in paragraaf 7.2 van het deskundigenbericht niet verklaart waarom hij voor de operationele activiteiten de prognose van augustus 2002 neemt en voor de cashflow de prognose van december 2002 en hoe hij aankijkt tegen het verschil van inzicht van [naam 3] en de [naam 6] daarover. Verder is onduidelijk waarom [naam 1] de prognose van december 2002 voor de cash flow van 2003 na het daarop geleverde commentaar van [naam 3] ongewijzigd heeft gehandhaafd als dat voor de conclusie van het deskundigenbericht geen verschil uitmaakte.
4.5.5
Nu het deskundigenbericht reeds ten aanzien van de onder 4.5.1 tot en met 4.5.4 genoemde onderwerpen tekort schiet, ontbeert het deskundigenbericht een deugdelijke grondslag. De accountantskamer is terecht tot dat oordeel gekomen. Om die reden zal het College de overige grieven ten aanzien van punt 4.8 van de bestreden uitspraak onbesproken laten.
5.1
Voorts voert  [naam 1] in grief 6 aan dat de accountantskamer in overweging 4.10 van de bestreden uitspraak ten onrechte om de daar genoemde redenen heeft geoordeeld dat klachtonderdeel 5 deels gegrond is. De accountantskamer heeft geen rekening gehouden met de zorgvuldigheid waarmee [naam 1] a) met beide partijen tijdens het onderzoek in overleg is geweest om te komen tot zijn deskundigenbericht, b) in detail op het commentaar van partijen heeft gereageerd en c) partijen nadrukkelijk heeft gevraagd om de juistheid van de in het concept deskundigenbericht opgenomen feiten en omstandigheden te verifiëren.
5.2
In punt 4.10 van de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel 5, voor zover van belang, het volgende overwogen. waarbij [naam 1] als betrokkene is aangeduid:
“Voorts heeft [naam 3] aangevoerd dat betrokkene tekort is geschoten in de motivering van zijn afwijzing van de door [naam 3] naar voren gebrachte bezwaren. Betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat hij nadat hij het volledige concept van het deskundigenbericht, inclusief de antwoorden op de vraag van de rechter, aan beide partijen had voorgelegd, met grote zorgvuldigheid en in detail heeft gereageerd op het ontvangen commentaar voor zover dat viel binnen het kader van de door de rechter geformuleerde vraag. Het had naar het oordeel van de Accountantskamer echter op zijn weg gelegen om niet alleen (in detail) op de door [naam 3] ingebrachte punten te reageren maar ook om de juistheid van diens visie, indien aan de orde, gemotiveerd te weerleggen. Dat heeft betrokkene in ieder geval voor de klachtonderdelen die door de Accountantskamer gegrond bevonden worden onvoldoende gedaan. Klachtonderdeel 5. is in zoverre gegrond.”.
5.3
Het College stelt vast dat [naam 3] uitgebreid heeft gereageerd op het conceptdeskundigenbericht en daarbij een aantal uitgangspunten van het deskundigenonderzoek heeft bekritiseerd. Dat geldt onder meer ten aanzien van de hiervoor besproken onderwerpen van de aanvullende financieringsmogelijkheden, de in het Convenant gemaakte afspraken en de prognose van december 2002. Het College is van oordeel dat, zoals hiervoor al is overwogen onder de punten 4.5.1 tot en met 4.5.4, de reactie van [naam 1] op het commentaar van [naam 3] onvoldoende recht doet aan dat commentaar. Het College onderschrijft dan ook het oordeel van de accountantskamer. Grief 6 slaagt niet.
6.1
Als grief 7 voert [naam 1] aan dat de accountantskamer in punt 4.14 van de bestreden uitspraak ten onrechte oordeelt dat [naam 1] heeft gehandeld in strijd met het beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, aangezien daarvoor geen afzonderlijke motivering wordt gegeven.
6.2
Het College volgt [naam 1] hierin niet. De motivering voor de conclusie van de accountantskamer dat [naam 1] het beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid heeft geschonden heeft de accountantskamer opgenomen in de punten 4.8 en 4.10 van de bestreden uitspraak. Dat blijkt ook voldoende uit punt 4.14 van die uitspraak, waarin is vermeld: ‘Voor zover de jegens [naam 1] gerichte verwijten in vorenstaande overwegingen gegrond worden bevonden, heeft hij naar het oordeel van de accountantskamer gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.”. Het College volgt [naam 1] dan ook niet in het standpunt dat een motivering voor die conclusie ontbreekt, zodat grief 7 faalt.
7.1
Tot slot voert [naam 1] in grief 8 aan dat de accountantskamer in punt 4.16 van de bestreden uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat de maatregel van berisping passend en geboden is. [naam 1] ’s handelwijze als gerechtelijk deskundige kon de toets der kritiek ruimschoots doorstaan. De maatregel is bovendien veel te ver strekkend en disproportioneel. De accountantskamer heeft niet als zijn oordeel uitgesproken dat de door [naam 1] getrokken conclusies niet uit de aan [naam 1] ter beschikking staande stukken kunnen worden getrokken. Deze verstrekkende maatregel is dan ook niet gerechtvaardigd. [naam 1] bestrijdt ook dat [naam 3] aanmerkelijk (procedureel) nadeel heeft ondervonden door de wijze waarop hij zijn opdracht heeft uitgevoerd. Welk procedureel nadeel zou zijn ondervonden is ook niet gemotiveerd door de accountantskamer.
7.2
Deze grief slaagt. Het College ziet voldoende aanleiding om een tuchtrechtelijke maatregel op te leggen, maar is van oordeel dat de door de accountantskamer opgelegde maatregel van berisping een te zware maatregel betreft. Daarvoor acht het College van belang dat sprake is van complexe materie, dat aan [naam 1] niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd en dat niet gebleken is van een gebrek aan integriteit aan de zijde van [naam 1] . Verder acht het College van belang dat uit het dossier blijkt dat [naam 1] zich gedurende het onderzoek heeft ingespannen om het overleg met partijen aan te gaan. De maatregel van waarschuwing acht het College passend en geboden.
Hoger beroep [naam 2]
8.1
Ten aanzien van de overwegingen van de accountantskamer in 4.15 van de bestreden uitspraak voert [naam 2] in de grieven 1 tot en met 3 het volgende aan. De rol van [naam 2] was beperkt tot het fungeren als klankbord voor [naam 1] . Hij beschikte niet over dezelfde stukken als [naam 1] . [naam 1] heeft diverse – maar niet alle – afwegingen met [naam 2] besproken en [naam 2] heeft daarop zijn visie gegeven. Vaak waren [naam 1] en [naam 2] het eens, maar soms ook niet. Het was aan [naam 1] om de uitkomsten van het onderzoek neer te leggen in het deskundigenbericht en [naam 2] is niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor de inhoud van dit deskundigenbericht. [naam 2] heeft geen dossier bijgehouden en kan zich niet meer precies herinneren welke stukken hij wel of niet heeft gezien, welke onderwerpen hij met [naam 1] heeft besproken en wat hij daarbij precies heeft gezegd. Anders dan de accountantskamer aanneemt heeft [naam 2] de reacties van partijen op het concept deskundigenbericht en de weerlegging van [naam 1] daarvan niet gelezen. [naam 2] heeft slechts delen van het conceptdeskundigenbericht gelezen. Gelet daarop heeft de accountantskamer ten onrechte overwogen dat van [naam 2] verwacht had mogen worden dat hij de door de accountantskamer vastgestelde omissies in de inhoud en de weerlegging van de kritiek daarop had bemerkt en daarop in ieder geval enige actie had ondernomen. Tijdens de mondelinge behandeling bij de accountantskamer is [naam 2] niet eens gevraagd welke werkzaamheden hij precies heeft verricht en/of welke acties hij heeft ondernomen. [naam 2] ziet ook niet in welke actie hij had moeten nemen. Bij zijn rol paste het dat [naam 2] op deelonderwerpen en op verzoek van [naam 1] zijn visie aan [naam 1] kenbaar maakte. Daarmee was de tuchtrechtelijke kous af, aldus [naam 2] .
8.2
Deze grieven slagen. Het College is van oordeel dat er onvoldoende redenen zijn om aan [naam 2] een tuchtrechtelijke maatregel op te leggen. [naam 2] heeft toegelicht dat hij met [naam 1] heeft meegedacht en (delen van) het conceptrapport heeft gelezen. Op sommige punten volgde [naam 1] de visie van [naam 2] , maar niet op alle punten. Verder heeft [naam 2] betwist dat hij, zoals de accountantskamer aanneemt, het commentaar van [naam 3] en de [naam 6] op het conceptrapport en de reactie van [naam 1] daarop heeft gelezen. Voor het oordeel dat de rol van [naam 2] anders of uitgebreider was dan door hem is beschreven in hoger beroep heeft het College onvoldoende concrete aanknopingspunten aangetroffen in het dossier. Dat [naam 2] een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt, zoals hem is tegengeworpen in de klacht, is naar het oordeel van het College dan ook onvoldoende vast komen te staan. Het College ziet om die reden aanleiding om het hoger beroep van [naam 2] gegrond te verklaren en de klacht alsnog ongegrond te verklaren.
8.3
Gelet op het voorgaande kunnen de grieven 4 en 5 van [naam 2] , die zien op de inhoud van het deskundigenbericht en de motivering door de accountantskamer, onbesproken blijven.
Slotsom
9. De slotsom is dat de hoger beroepen gegrond zijn. De uitspraak van de accountantskamer, voor zover in hoger beroep aan de orde, dient te worden vernietigd. Het College zal de zaken zelf afdoen en bepalen dat aan [naam 1] de maatregel van waarschuwing wordt opgelegd. De klacht ten aanzien van [naam 2] zal het College alsnog ongegrond verklaren.
10. De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.
Beslissing
Het College:
- verklaart de hoger beroepen gegrond;
- 	vernietigt de bestreden tuchtuitspraak;
-  	legt [naam 1] de maatregel van waarschuwing op;
- verklaart de klacht ten aanzien van [naam 2] ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.
w.g. W.A.J. van Lierop					w.g. L.N. Foppen