ECLI:NL:PHR:2018:1368
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/05726 P
Zitting: 30 oktober 2018
(bij vervroeging)
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene ]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 25 november 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 175.730,75 en aan de betrokkene ter ontneming daarvan de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Namens de betrokkene is cassatieberoep ingesteld en mr. M. van Stratum, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is overschreden.
4. De betrokkene, die niet is gedetineerd, heeft op 28 november 2016 beroep in cassatie ingesteld. De op grond van art. 434, eerste lid, Sv ingezonden stukken van het geding zijn blijkens de daarop aangebrachte stempel op 25 januari 2018 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de voor de onderhavige zaak geldende termijn van acht maanden met nagenoeg zes maanden is overschreden.
Het middel is terecht voorgesteld.
5. Het
tweede middel
is gericht tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en komt – blijkens de toelichting – met name op tegen het passeren van de stellingen (1) dat de veroordeelde aanzienlijk minder aan verdovende middelen heeft uitgegeven dan de uitgaven die onder die noemer in de eenvoudige kasopstelling zijn opgenomen, en (2) dat de contante uitgaven deels zijn voldaan met geld uit een geldlening (van [betrokkene 1] ).
6. Uit de uitspraak van het hof blijkt – voor zover relevant – het volgende:
“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het Openbaar Ministerie uitgaat van een drugsgebruik in de jaren 2012-2013 van 5 gram per dag á € 45,00 euro per gram welk totaalbedrag zal worden afgetrokken van het onverklaarbaar vermogen. Voorts is het vervolgprofijt ter terechtzitting van 8 januari 2016 tot die datum vastgesteld op € 1.422,98. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat voor het vervolgprofijt geen nieuwe berekening zal worden gemaakt na voornoemde datum. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 174.191,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman van de veroordeelde heeft bepleit dat ten aanzien van het drugsgebruik van de veroordeelde in de jaren 2012-2013 uitgegaan dient te worden van een veel lager gebruik dan het Openbaar Ministerie stelt. Ook heeft de veroordeelde de drugs ingekocht tegen groothandelprijzen. Tenslotte dient het vervolgprofijt gepasseerd te worden, nu het geleende geldbedragen betreft.
Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van de eenvoudige kasopstelling. Hierbij worden over de periode van 1 januari 2012 tot en met 19 maart 2013 de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante inkomsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten met een onbekende (illegale) herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer contant uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft. Het kan in die situatie niet anders zijn dan dat door de veroordeelde en/of door (een) ander(en) gepleegd(e) strafba(a)r(e) feit(en) (wederrechtelijk) voordeel is verkregen tenminste ten belope van deze (illegale) inkomsten.
Blijkens een kasopstelling (proces-verbaal van 1 mei 2013, opgemaakt door T.J.M. Vriend) heeft de veroordeelde € 516.091,23 contant uitgegeven. Onder de veroordeelde is een bedrag van € 18.360,96 in beslag genomen. Voorts heeft de veroordeelde met stukken onderbouwd dat hij een lening van € 6.000,00 van zijn zus heeft ontvangen. Omtrent het drugsgebruik in de periode 2012-2013, met een totaal van 442 dagen, is het hof van oordeel dat een dagelijks gebruik van 3,5 gram á € 30,00 per gram redelijk is. Het hof heeft de prijs van de drugs gebaseerd op gegevens uit de Nationale Drugs Monitor over de jaren 2012-2013 en heeft in het voordeel van de verdachte rekening gehouden met het feit dat hij als veelgebruiker de drugs tegen een lagere prijs dan de gemiddelde gebruiker kon aanschaffen. Het totaalbedrag voor de contante uitgaven voor drugsgebruik voor de periode in 2012-2013 komt daarmee op: (3,5 gram x € 30,00) x 442 dagen = € 46.410,00.
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 192.668,72 heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:
I. Contante uitgaven				€  516.091,23
II. Contante uitgaven drugsgebruik 2010-2011 	€  271.012,50 -
III. In beslag genomen geldbedrag 		€    18.360,96 -
IV. Geldlening van [betrokkene 2] 		€      6.000,00 -
V.
Contante uitgaven drugsgebruik 2012-2013 	€    46.410,00 -
Wederrechtelijk verkregen vermogen: 		€ 174.307,77
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de betalingsverplichting zich mede uitstrekt tot wederrechtelijk verkregen voordeel in de vorm van rente inkomsten en koersstijgingen die worden gerealiseerd op in beslag genomen gelden en voorwerpen. Het bedrag dat de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt verplicht aan de staat te betalen, wordt derhalve vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het vervolgprofijt bedraagt volgens opgave van de advocaat-generaal aan rente inkomsten vanaf de datum van inbeslagneming tot 8 januari 2016 € 1.422,98.
De raadsman heeft het hof verzocht om het bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. De veroordeelde zijn financiële situatie en toekomst is nagenoeg uitzichtloos mede door een fiscale schuld. Voorts is het voordeel, als de veroordeelde daarover al heeft kunnen beschikken, er niet meer, en het is onder die omstandigheden niet redelijk en billijk een hoge betalingsverplichting op te leggen.
De maatregel van artikel 36e Sr heeft naar zijn aard een civielrechtelijk karakter heeft en is niet gericht op leedtoevoeging, maar op herstel van een rechtmatige (financiële) toestand. Dit moet aldus worden verstaan dat de maatregel ertoe strekt de veroordeelde in de economische positie (terug) te brengen die zou hebben bestaan indien hij de strafbare voordeel genererende feiten niet had gepleegd. Bij de bepaling van dat voordeel dient derhalve te worden uitgegaan van hetgeen de veroordeelde in de concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald. Of het voordeel nadien is “opgesoupeerd”, beïnvloedt de hoogte van het te ontnemen voordeelsbedrag niet en biedt dan ook geen grond dit lager vast te stellen.
In het ontnemingsgeding kan aangaande de draagkracht alleen dan met vrucht een beroep op matiging worden gedaan indien aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarvan is thans geen sprake. Evenmin ziet het hof aanleiding bij gebrek aan concrete informatie daartoe om in algemene zin tot matiging over te gaan.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op:
€ 174.307,77 + € 1.422,98 = € 175.730,75
(…)
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 175.730,75 (honderdvijfenzeventigduizend zevenhonderddertig euro en vijfenzeventig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 175.730,75 (honderdvijfenzeventigduizend
zevenhonderddertig euro en vijfenzeventig cent).
”
7. Uit de aanvulling op de uitspraak van 18 januari 2018 blijkt dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel heeft gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:
“De bewijsmiddelen:
1. Een proces-verbaal onder andere inhoudende een kasopstelling, PV-nummer 2013017516, van politie Zaanstreek-Waterland, op 1 mei 2013 opgemaakt door T.J.M. Vriend (doorgenummerde pagina’s 30-34)
Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Uit het zaaksdossier en uit financiële gegevens is de verdenking gerezen dat [betrokkene ] zich schuldig heeft gemaakt aan (gewoonte)witwassen. Uit het opsporingsonderzoek is onder andere het volgende gebleken:
Dat [betrokkene ] over de periode van 1 januari 2010 tot en met 19 maart 2013 een contant bedrag uit onbekende bron heeft verkregen van € 516.091,23.
In een afgeluisterd telefoongesprek van 19 november 2012 geeft [betrokkene ] aan dat hij de laatste 3 jaar ongeveer 6 à 7 gram heroïne en cocaïne per dag gebruikt. Bij zijn voorgeleiding verklaart [betrokkene ] dat hij tenminste 10 gram heroïne per dag gebruikt en een onbekende hoeveelheid cocaïne. Voor het jaar 2011 was de gemiddelde afnemersprijs voor een gram heroïne € 4.417
[bedoeld zal zijn: € 44,17, D.A.]
en voor een gram cocaïne € 46,47. Het gemiddelde is daarom gesteld op € 45,- per gram.
Het gemiddelde gebruik is vastgesteld op 8,25 gram per dag. Uitgaande van een gebruik van 8,25 gram per dag voor gemiddeld € 45,- per gram zou dit impliceren dat [betrokkene ] (8,25 x € 45,-) € 371,25 per dag aan zijn drugsgebruik heeft besteed. Per jaar is dat een bedrag van 365 x €371,25 = € 135.506,25.
Uitgaven drugsgebruik [betrokkene ]
jaar 2010  € 135.506,25
jaar 2011  € 135.506,25
(het hof begrijpt: Contante uitgaven drugsgebruik over de jaren 2010-2011 in totaal € 271.012,50)
2. Een beslaglijst ‘witgewassen voorwerpen’, pagina 306. Deze lijst houdt in, voor zover van belang
3. Het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 2] (aanvullend dossier onderzoek leenovereenkomsten, doorgenummerde pagina 10-23 inclusief bijlagen).
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Vanaf september 2012 heb ik Mehmet geld gegeven. Ik heb u drie opnameformulieren verstrekt.
8 maart 2013 	€ 1.250
8 maart 2013 	€ 4.000
8 maart 2013 	€    750
(het hof begrijpt: een totaal van € 6.000)
4. Een tweetal geschriften, zijnde (een deel van) de Heroïne criminaliteitsbeeldanalyse 2012 en (een deel van) de Cocaïne criminaliteitsbeeldanalyse 2012 van het Korps Landelijke Politie Diensten- Dienst Nationale Recherche.
Deze geschriften houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Groothandelsprijzen van heroïne en cocaïne in Nederland in het jaar 2012 ten bedrage van respectievelijk € 28.000 en € 32.000 per kilogram.
Het hof stelt aldus de gemiddelde groothandelsprijs vast op € 30.000 per kilogram (= € 30 per gram) en schat bij een dagelijks drugsgebruik van 3,5 gram gedurende 442 dagen de contante uitgaven drugsgebruik door de veroordeelde op 3,5 gram x € 30 x 442 dagen = € 46.410
Nadere overwegingen:
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, zijn telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.
De overweging van het hof in het verkort arrest op pagina 2 onderaan is abusievelijk als volgt weergegeven: “Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 192.668,73 heeft verkregen.”
Gelet op de daaropvolgende berekening zoals weergegeven op pagina 3 van het arrest, dient deze overweging als volgt verbeterd te luiden:
“Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van
€ 174.307,77
heeft verkregen.”
8. Het middel vecht de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan. Voor zover de steller van het middel zich in de toelichting daarop beroept op standpunten die van de zijde van de verdediging in schriftelijke conclusiewisselingen zijn ingenomen zonder dat de verdediging ter terechtzitting van het hof naar die standpunten specifiek en uitdrukkelijk heeft verwezen en zonder dat die standpunten ter terechtzitting – verkort – zijn voorgedragen, heeft het hof daarop niet hoeven te responderen.
Motiveringsklachten over een gebrek aan respons, dan wel gebreken aan de respons zijn onder die omstandigheden in cassatie tot mislukken gedoemd.
9. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2016 gehechte pleitnotitie blijkt dat namens de verdachte – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende is aangevoerd:
“1. De AG heeft bij conclusie van repliek in hoger beroep d.d. 12 mei 2016 zich resp. op het standpunt gesteld, kort zakelijk samengevat, dat het opnieuw berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene ] op een bedrag van 172.517,- Euro dient te worden vastgesteld, alsmede een nog nader te berekenen bedrag aan zgn. vervolgprofijt. Aan die herberekening van gesteld voordeel ligt mede ten grondslag dat [betrokkene ] dagelijks 5 gram heroïne per dag zou hebben gebruikt en dat altijd de gewone marktprijs van 45,— per gram zou zijn betaald, aldus de AG. Dit standpunt dient echter om meerdere redenen gepasseerd te worden.
2. [betrokkene ] betwist die onbegrijpelijke stelling van het OM, zoals hij ook zelf en bij monde van zijn advocaat [NAAM]tegengesproken. Om vandaag geen zetten te herhalen, verwijs ik naar hetgeen ter zittingen en bij conclusies namens [betrokkene ] gemotiveerd is aangevoerd, welke als hier uitdrukkelijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
3. Weliswaar heeft [betrokkene ] op de vorige zitting gemotiveerd erkent, ongeveer een jaar aan heroïne en cocaïne verslaafd te zijn geweest, doch dat brengt echter niet mee, dat de hiervoor genoemde onbegrijpelijke berekening van het OM zijn werkelijk gebruik en werkelijke kosten weergeeft. Integendeel. Om te beginnen heeft de AG niet gemotiveerd betwist, dat in genoemd jaar [betrokkene ] soms een paar weken is gestopt en dat hij meestal minder heroïne per dag heeft gebruikt dan genoemde 5 gram per dag: slechts in het ergste geval 3 tot 4 gram per dag, soms ook maar 1 gram per dag. Zijn werkelijke drugsgebruik en werkelijke voordeel is dus veel lager dan de AG zonder meer stelt.
4. Voor het standpunt van [betrokkene ] over diens werkelijke drugsgebruik (en tegen het standpunt van het OM) pleit ook dat volgens de deskundigen van het NFI vier tot 5 gram heroïnegebruik per dag amper met leven verenigbaar is. Laat staan, dat vijf gram per dag gedurende een vol jaar lang met leven verenigbaar is. Aangezien er voorts geen wettig bewijs (en ook geen taps gedurende een jaar) in de stukken zich bevind, waaruit volgt dat [betrokkene ] een jaar lang elke dag die hoeveelheid van 5 gram gebruikt zou hebben, diens vrouw geen redenen van wetenschap bij haar subjectieve stelling heeft aangegeven en [betrokkene ] dat bewuste telefoongesprek heeft uitgelegd en de uitleg door het OM betwist, is het standpunt van [betrokkene ] meer aannemelijk dan het onvoldoende deugdelijke onderbouwde verhaal van het OM. Ter adstructie hiervan verwijs ik verder aanvullend naar al hetgeen in de laatste schriftelijke conclusie van [betrokkene ] ter verdediging is aangevoerd.
5. Ter zitting van het hof heeft het hof [betrokkene ] de vraag gesteld, van welk geld hij verdovende middelen kocht. Het antwoord is simpel en volgt ook grotendeels uit de stukken. Niet alleen door van zijn familie c.q. zus geleend geld, maar ook uit casino winsten, en door derden - i.c. van [betrokkene 1] , geleend geld, zo blijkt uit CIE/TCI-informatie (productie l).
6. De AG heeft verder onvoldoende gemotiveerd betwist, dat [betrokkene ] grote hoeveelheden harddrugs inkocht. Dus niet altijd als junk op straat in kleine hoeveelheden tegen de gewone marktprijs van 45 Euro. Als Turkse Amsterdammer was hij niet onbekend in de heroïnewereld, terwijl het liquidatiegevaar er kennelijk niet voor niets is. De CIE-informatie, ook inhoudende dat [betrokkene ] afgenomen drugs nog niet aan [betrokkene 1] had betaald, zijn antecedenten en de inhoud van de stukken in zowel de straf- als ontnemingzaak wijzen daar ook op. Zijn standpunt op dit punt is genoegzaam aannemelijk en dient gevolgd te worden. De berekening van het OM dient ook om deze redenen dus gepasseerd te worden. De berekeningen door en namens [betrokkene ] zijn begrijpelijk en liggen veel meer voor de hand dan de al te uitbundige schattingen en berekeningen van het OM.
7. Het door het OM gestelde door [betrokkene ] genoten ‘vervolgprofijt’ (rente verkregen op (na) in beslag genomen gelden) dient eveneens gepasseerd te worden. Het betreft immers géén door [betrokkene ] daadwerkelijk behaald rendement, mede gelet op het feit dat dit geld betrof verkregen uit de lening van zijn zus (6000 Euro) en van [betrokkene 1] , zoals bij conclusie uiteengezet. Zoals de rechtbank heeft overwogen, dient het geld waarop beslag rust bovendien thans dienen ter (gedeeltelijke) betaling van het te ontnemen bedrag en daarop in mindering worden gebracht. De betalingsverplichting strekt zich dus niet uit tot het door het OM gestelde berekende bedrag aan conservatoir geldbeslag en verkregen vervolgprofijt.
8. Er zijn ten slotte in het bijzondere geval gelet op de bijzondere omstandigheden van [betrokkene ] termen aanwezig aan hem aan aanzienlijk lagere betalingsverplichting op te leggen. Niet alleen gelet op zijn beperkte verdiencapaciteit als (ex-)junk, maar vooral omdat aannemelijk is dat het genoten voordeel nagenoeg geheel is opgesoupleerd, terwijl het vooruitzicht op een financieel uitzichtloze toekomst dreigt
.[+ruim 3 ½ ton belastingschuld, aantekening griffier, D.A.].”
10. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het uiteenvalt in twee deelklachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen het standpunt dat de kosten van het drugsgebruik van de betrokkene minder hebben bedragen dan de grootte van de post die in de eenvoudige kasopstelling is opgenomen. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen van het hof blijkt echter dat het hof in de kasopstelling is uitgegaan van het verbruik van een geringere hoeveelheid drugs per dag en van een lagere prijs daarvan dan in ontnemingsvordering is betrokken. Immers, de advocaat-generaal is uitgegaan van een verbruik van 5 gram á € 45,- per dag, terwijl het hof is uitgegaan van 3,5 gram á € 30,- per dag (totaal over 2012-2013 (het hof telt 442 dagen): € 46.410). Daartoe heeft het hof overwogen dat de betrokkene als veelverbruiker drugs tegen een lagere prijs dan de gemiddelde gebruiker kon aanschaffen. Hieruit blijkt dat het hof hetgeen namens de betrokkene in hoger beroep is aangevoerd
niet
heeft verworpen. In zoverre mist de eerste deelklacht feitelijke grondslag.
11. Het middel stelt mij echter wel voor een dilemma. Weliswaar wordt geklaagd over (de motivering van) de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar de klacht legt niet de vinger op de zere plek in de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De vraag is dus in hoeverre de Hoge Raad bereid is om daaroverheen te stappen.
12. Ik licht het pijnpunt toe. Zoals gezegd heeft het hof bij de schatting van het voordeel – in navolging van het financiële rapport – toepassing gegeven aan een eenvoudige kasopstelling. De eerste en enige uitgavenpost in die kasopstelling betreft de uitgaven van de betrokkene over de jaren 2010-2013, die het hof met zoveel woorden heeft ontleend aan het financiële rapport, te weten een bedrag van € 516.091,23. Dit bedrag is voor een belangrijk deel opgebouwd uit contante uitgaven aan drugs over de jaren 2010-2011 (in totaal € 271.012,50) én contante uitgaven aan drugs over de jaren 2012-2013 (in totaal € 165.011,25). Het hof heeft de (eventuele) contante uitgaven aan drugs over de jaren 2010-2011 in de kasopstelling buiten beschouwing willen laten en om die reden de desbetreffende post (in totaal € 271.012,50) in mindering gebracht op het beginbedrag (kortom € 516.091,23 – € 271.012,50). In zoverre kan ik het hof volgen; daartegen wordt in cassatie uiteraard niet opgekomen.
13. Ik laat de aftrek van het “
in beslag genomen geldbedrag
”
(€ 18.360,96) en de geldlening van [betrokkene 2] (€ 6000) thans onbesproken.
14. Vervolgens brengt het hof het bedrag van € 46.410, dat in de opvatting van het hof de contante uitgaven voor drugsgebruik over de jaren 2012-1013 vertegenwoordigt,
in mindering
op de uitgavenzijde van de kasopstelling. Dat komt mij onbegrijpelijk voor. De contante uitgaven voor drugsgebruik behoren in een kasopstelling aan de uitgavenzijde te worden
opgeteld
. Bovendien heeft het hof de (hoge) post aan contante uitgaven voor drugsgebruik over 2012-2013 (in totaal € 165.011,25) die reeds besloten ligt in het eerste bedrag van € 516.091,23 dat het hof heeft ontleend aan het financieel rapport, ongemoeid gelaten. Als het hof op rekenkundig correcte wijze uitvoering had gegeven aan zijn voornemen om de betrokkene tegemoet te komen door in zijn voordeel rekening te houden met een (aanzienlijk) geringer bedrag (€ 46.410) aan contante uitgaven voor drugsgebruik over de jaren 2012-2013 dan het bedrag van € 165.011,25, had het hof het bedrag van € 46.410 dus moeten optellen bij de uitgavenzijde van de kasopstelling (in plaats van aftrekken), en tegelijkertijd het bedrag van € 165.011,25 (dat in het financieel rapport is opgenomen onder de post contante uitgaven aan drugsgebruik over 2012-2013)
in mindering
moeten brengen op de uitgavenzijde van de kasopstelling. Nu is de betrokkene – door het hof kennelijk onbedoeld – benadeeld voor een bedrag € 72.191,25.
15. Wellicht kan ik Uw Raad bereid vinden tot een (zeer) welwillende lezing van het middel. Alleen dan slaagt de eerste deelklacht.
16. In de tweede plaats wordt geklaagd over de ontoereikende verwerping van het verweer dat de totale contante uitgaven deels zijn bekostigd met gelden uit een geldlening van [betrokkene 1] en in zoverre geen daadwerkelijk voordeel vertegenwoordigen.
17. Het hof heeft de feitelijke grondslag van dat verweer kennelijk niet aannemelijk geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. In dat verband acht ik van belang op te merken dat de verdediging in hoger beroep niets heeft aangevoerd over – bijvoorbeeld – de hoogte van de lening, wanneer deze is verstrekt, of er afspraken zijn gemaakt over de terugbetaling van die geldlening en bovendien dat slechts uit de door de verdediging aan de pleitnotitie gevoegde CIE-informatie blijkt dat “[betrokkene]
een grote geldschuld
[had]
bij [betrokkene 1] in verband met verdovende middelen
”. Deze informatie laat echter in het midden óf er een lening is verstrekt. Geldschulden kunnen immers ook op andere wijze dan door een verstrekte lening ontstaan.
De tweede deelklacht faalt.
18. Het middel slaagt bij (zeer) welwillende lezing van de eerste deelklacht.
19. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof het vervolgprofijt niet, althans onvoldoende, heeft gebaseerd op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, althans dat het hof die beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed.
20. Bij de bespreking van het tweede middel zijn in punt 6 en 7 van deze conclusie de overwegingen van het hof en de gebezigde bewijsmiddelen reeds weergegeven. Voorts is hetgeen namens de verdachte in hoger beroep is aangevoerd onder punt 9 van deze conclusie weergegeven. Ik verwijs daarnaar kortheidshalve.
21. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Indien voordeel dat een criminele herkomst heeft op legale wijze wordt vermeerderd dan kan de vermeerdering van dat voordeel eveneens worden ontnomen. De minister van Justitie heeft daarover bij de totstandkoming van de regelgeving over de ontnemingsmaatregel het volgende opgemerkt:
“Ook vermogensbestanddelen die op grond van een overigens rechtsgeldige overeenkomst zijn verworven, doch met middelen die op hun beurt niet langs legale weg zijn verkregen, vertegenwoordigen wederrechtelijk voordeel, dat kan worden ingebracht bij de bepaling van de waarde waarop dat voordeel is te schatten, zelfs indien aldus de omvang van het vermogen van de veroordeelde zou zijn toegenomen. (…) Daaronder vallen ook revenuen die van de met uit illegaal verkregen gelden verworven voorwerpen worden geïncasseerd (interest, dividenden, huuropbrengst etc.).”
In zo een geval dient voldoende aannemelijk zijn dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Onder dit zogenaamde vervolgprofijt valt bijvoorbeeld de stijging van de woningwaarde van een woning die met criminele gelden is aangekocht.
Ook de rente die is opgebouwd over door justitie in beslag genomen geldbedragen kan tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend.
Het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel staat er echter in beginsel aan in de weg dat de opbrengsten die zijn berekend op grond van forfaitaire rente wordt ontnomen. Het moet immers gaan om het door de betrokkene daadwerkelijk behaalde wederrechtelijk voordeel.
22. Tot slot moet worden vooropgesteld dat de ontnemingsrechter de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, daaronder begrepen de omvang van het vervolgprofijt,
ingevolge art. 511f Sv dient te ontlenen aan de inhoud van de wettelijke bewijsmiddelen, voor zover behelzende daartoe redengevende feiten en omstandigheden.
Indien de rechter zich beroept op niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens dient hij met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging a. die feiten of omstandigheden aan te duiden en b. het wettig bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
23. Het middel bouwt blijkens de toelichting allereerst voort op het tweede middel, zulks door te verwijzen naar de door [betrokkene 1] verstrekte geldlening (waarover rente verschuldigd zou zijn). Op de gronden als vermeld bij de bespreking van de tweede deelklacht van het tweede middel faalt deze klacht.
24. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof de ontneming van het vervolgprofijt niet heeft ontleend aan wettige bewijsmiddelen.
25. In de aanvulling op het arrest van 18 januari 2018, zoals hiervoor onder 8 weergegeven, blijkt inderdaad niet dat omtrent het vervolgprofijt à raison van € 1.422,98 een bewijsmiddel is opgenomen. In zoverre wordt daarover terecht geklaagd. Echter, uit de ingezonden gedingstukken blijkt dat de advocaat-generaal bij het hof ter terechtzitting in hoger beroep op 8 januari 2016 een (ongetiteld) stuk heeft overgelegd met daarin een berekening van rentevergoeding over in beslag genomen geldbedragen. Het totaal aan rentevergoedingen bedraagt € 1.422,98. Uit ’s hofs overwegingen blijkt voorts dat het heeft geoordeeld dat
“
[h]
et vervolgprofijt volgens opgave van de advocaat-generaal aan rente inkomsten vanaf de datum van inbeslagneming tot 8 januari 2016 € 1.422,98
[bedraagt].” Daarmee heeft het hof mijn inziens met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging de feiten of omstandigheden aangeduid en het wettig bewijsmiddel (i.c. een geschrift als bedoeld in art. 344, eerste lid, sub 5, Sv) aangegeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. In dat verband acht ik van belang dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 januari 2016 uitwijst dat dit geschrift aan de verdediging is verstrekt.
26. Terzijde merk ik op dat de berekening van het vervolgprofijt bij mij nog wel nadere vragen oproept. Aangezien die vragen kennelijk niet leven bij de steller van het middel, laat ik het hierbij.
27. De tweede deelklacht faalt, waardoor het gehele (derde) middel ditzelfde lot moet delen.
28. Het derde middel faalt. Het eerste en het tweede middel slagen (wat mij betreft). Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358, rov. 3.3.
HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159,
NJ
2011/356, en HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:140.
Slechts terzijde merk ik op dat ik de keuze van het hof om (nota bene in navolging van het financieel rapport (p. 34) en de rechtbank (p. 4)) de waarde van het conservatoir beslag (in casu € 18.360,96) in mindering te brengen op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel enigszins curieus vind. Het conservatoir beslag dient immers (pas) bij de executie van een door de rechter onherroepelijk vastgestelde betalingsverplichting in aanmerking te worden genomen; daarmee wordt in die fase de betalingsverplichting (althans ten dele) gedelgd. Wat daar ook van zij, door het opnemen van deze aftrekpost in een eenvoudige kasopstelling wordt de betrokkene allerminst benadeeld en ik zie geen reden voor ambtshalve ingrijpen.
In het proces-verbaal dat aan de pleitnotitie is gehecht zijn bovendien onderdelen weggestreept. Een blik over de papieren muur leert dat in dat proces-verbaal (onder meer) is opgenomen: “[betrokkene]
heeft een grote geldschuld bij [betrokkene 1] in verband met verdovende middelen. Deze schuld heeft te maken met het kwijtraken van een partij verdovende middelen waarvoor eerder 3 mannen zijn vermoord
.” Uit deze informatie valt niet af te leiden dat er een geldlening is verstrekt.
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 15.
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 15.
HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1154, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt.
Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1454; HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9103, en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:739, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee, onder punt 22-23.
HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:587, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt.
HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2560,
NJ
2010/478, rov. 3.4 en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt onder punt 8 vóór HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296,
NJ
2014/135.
HR 16 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2463,
NJ
1997/405; HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3593; HR 1 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6735; HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251; HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:895; HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652, en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765. Zie voorts: E.J. Hofstee in: C.P.M. Cleiren, J.H. Crijns & M.J.M. Verpalen (red.),
Tekst & Commentaar Strafvordering
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, art. 511f Sv.
Vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426,
NJ
2010/407, rov. 2.4.1 wat betreft ontnemingszaken en verder HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858,
NJ
2008/70 m. nt. Borgers, en HR 19 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8738. Zie eveneens mijn conclusie met ECLI-nummer PHR:2018:886 voorafgaand aan HR 10 april 2018, nr. S 16/04226 P (81 RO, ongepubliceerd).