ECLI:NL:GHAMS:2018:122
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.212.055/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/620827/KG ZA 16-1516
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2018
inzake
[appellant]
,
gevestigd te [woonplaats 1] (Duitsland),
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].W.M. ter Burg te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.A. de Savornin Lohman te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2017, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ter voldoening aan het vonnis reeds is betaald, met rente en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met rente en nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met rente en nakosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 september 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. N. Nazarevska, advocaat [NAAM]n Haag, en [geïntimeerde] door mr. [NAAM]. R.J.R Bekker, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1. [geïntimeerde] is product- en interieurdesigner en art director in Nederland; zij is bekend van interieurarchitect (het merk) [merk] .
2.2.
[appellant] is een Duits architecten- en ingenieursbureau met onder andere vestigingen in het Midden-Oosten.
2.3.
Katara Hospitality ( Katara ), dochtermaatschappij van een aan de overheid gerelateerd investeringsfonds uit Qatar, is eigenaar en ontwikkelaar van exclusieve hotels. In verband met de wereldkampioenschappen voetbal in Qatar in 2022 bouwt zij in Doha (Qatar) een 6-sterren hotel genaamd “Lusail Katara 6 star hotel” (hierna ook: het project).
2.4.
Op 15 januari 2012 zijn Katara en [appellant] een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de door [appellant] te verrichten werkzaamheden voor het project. Het gaat voornamelijk om projectmanagement, coördinatie en activiteiten als hoofdarchitect en consultancy. [appellant] heeft daartoe meerdere onderaannemers aangetrokken, onder meer [onderaannemer] en [geïntimeerde] .
2.5.
Op 16 september 2014 zijn [appellant] en [geïntimeerde] een
sub-consultancy agreement
(hierna: de overeenkomst of SCA) aangegaan op grond waarvan [geïntimeerde] werkzaamheden zou verrichten voor het interieurontwerp van het project.
2.6.
In de overeenkomst is het interieurontwerp van het project ingedeeld in verschillende fases, waarbij telkens na afronding van een fase en goedkeuring hiervan door Katara een deel van het totaalbedrag van USD 4.500.000 opeisbaar wordt.
In artikel 4.3.1 en
schedule
4 van de overeenkomst staat:
4.3.1
The Consultant shall pay the Sub-Consultant at the intervals and stages, within the times, at the places and in the currencies stated in Schedule 4 against written statements from the Sub-Consultant of the amounts due to the Sub-Consultant, calculated in accordance with the payment provisions in Schedule 4 and any other provisions of this Agreement. (…)
SCHEDULE 4 – PAYMENT OF THE SUB CONSULTANT
The sub consultant will be paid in accordance with schedule 1,
Clause 4.3 upon approval (by the client) of the stages noted below
:
1. Retainer/Down payment 1,350,000 USD
2. Concept design (Investigation) 1,350,000 USD
3
. Schematic design (Concept design) 900,000 USD
(…)
9. TOTAL FEE PRE CONTRACT 4,500,000 USD
Note: 5% discount will deduct[ed] by the Consultant on each of the above payments (…)
Bij aanvang van de overeenkomst heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een bedrag van USD 1.282.500 betaald, in de overeenkomst aangeduid als
retainer/down payment
.
2.7.
Na facturering zijn de onder 1 en 2 genoemde bedragen voldaan. Voor de fase onder 3
Schematic Design
is door [geïntimeerde] op 23 juni 2016 een factuur van USD 900.000 en een creditnota van USD 45.000 (de afgesproken
discount/
korting van 5%) opgemaakt. De werkzaamheden voor deze fase zijn begin maart 2015 gestart. Op 22 juni 2016 heeft een slotpresentatie in Doha (Qatar) plaatsgevonden.
2.8.
Bij e-mail van 30 juni 2016 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bevestigd dat zij de factuur van 23 juni 2016 heeft ontvangen en verzocht het programma te sturen voor de oplevering van Design Development en ID DOC Stage.
2.9.
Bij e-mail 13 juli 2016 heeft Katara de notulen van de slotpresentatie op 22 juni 2016 aan [geïntimeerde] gestuurd. Hierin staan enige opmerkingen over het werk.
2.10.
In het verslag van een telefoongesprek van 19 juli 2016 tussen Harm Sas van [geïntimeerde] en [medewerker 2] van Katara , waarin de later toegevoegde opmerkingen van [medewerker 2] onderstreept zijn, staat voor zover van belang het volgende:
Overall consensus that SD phase is successfully completed ( [medewerker 2] )
As per notes circulated to team post presentation
Payments [merk] regarding SD phase are a 100% approved ( [medewerker 2]
). Will be approved, but KC to submit documents related to that phase. (…)
Katara / [appellant] should be ready to settle the payments to [merk] this week / latest early next week. (…) ( [medewerker 2] )
Not correct, no payment can be released without signature of the Addendum and submittal from KC of all related contractual documents.
(…)
2.11.
In een e-mail van 4 augustus 2016 heeft [appellant] , nadat [geïntimeerde] had gevraagd wanneer zij tot betaling van de factuur zou overgaan, geschreven:
(…) I heard from Katara that they are waiting for approval of the tender committee on an administrative matter and once this is confirmed will issue the Addendum No2 documents for signature. I would hope that next week they issue the documents and then signing formalities quickly completed. As soon as this is done then I understand Katara can release monies
. (…)
2.12.
Bij brief van 7 augustus 2016 heeft [appellant] Katara om de formele “
sign off
” van de Schematic Design Fase verzocht.
2.13.
Op 21 september 2016 heeft [appellant] de volgende factuur aan Katara gezonden:
12.2
Stage 11.2: Interior Concept Package – Balance Catch-up Payment = $ 261,132,00
12.3
Stage 11.3: Interior Schematic Package – 100% Completion =$ 1,829,922.54
Sub-total =$ 2,091,054.54
Less: 3% Tax Retention =$ 62,731.64
TOTAL AMOUNT OF THIS INVOICE =$ 2,028,322.90
Please note that this invoice supersedes our previously submitted Invoice No 8 (Ref. 890009.0152.08) dated 17 Jul 2016.
We kindly request for review, acceptance and processing of payment
. (…)
2.14.
Bij e-mail van 21 september 2016 heeft [appellant] ( [medewerker 3] ) aan [geïntimeerde] voor zover van belang geschreven:
(…) as I confirmed earlier we received the signed addendum late last night. We resubmitted invoices today and have been previously advised that Katara would clear the payment in a few days
. (…)
2.15.
Op 7 oktober 2016 heeft [appellant] een betaling van USD 1.775.024,86 van Katara
ontvangen. Bij e-mail van 10 oktober 2016 heeft [appellant] dit aan [geïntimeerde] bevestigd.
2.16.
Op 7 november 2016 heeft Katara de overeenkomst met [appellant] ontbonden.
2.17.
Bij brief van 23 november 2016 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] [appellant] gesommeerd de factuur van 23 juni 2016 uiterlijk op 29 november 2016 te voldoen.
2.18.
Bij e-mail van 21 december 2016 heeft [geïntimeerde] aan Katara geschreven:
(…) In our telephone conversation of yesterday afternoon you confirmed that Katara Hospitality made the payment of EUR 1,775,024 on October 7, 2016 on a number of specific invoices presented by [appellant] to you, and that one of these invoices included our invoice of June 23, 2016 in the amount of USD 855,000.
It is our understanding that Katara Hospitality had factually approved our Schematic Design on June 22, 2016 (the final presentation in Doha) and that on September 21, 2016 you deemed all formal requirements for payment fulfilled by sending Addendum no. 2 to [appellant]
.
Katara heeft hierop in een e-mail van 10 januari 2017 geantwoord:
Please find attached the payment certificate and money transfer note with respect to ID Stage serviced as mentioned in the attached cover memo. (…)
In een interne memo van 27 september 2016 van Katara staat voor zover van belang het volgende:
We enclose for your information and records M/s. [appellant] Consult (KC)’s original invoice Ref. 8900 09.0152.08 dated 17th July 2016, requesting for the Interim Payment No. 08 for Interior Schematic Package deliverables, in accordance with Interior Design Stage item 12.3 of Payment Schedule under Addendum No. 2 of KC’s Memorandum of Agreement for the above subject/project.
Upon KC’s submission of Performance Bond (…) and the formalization of Addendum No. 2 of KC’s Memorandum of Agreement on 20th September 2016, the amount of USD 1,775,024.86 (…) is recommended for payment, representing the completion of Pre-Contract Design Services Stage No. 12.3 – Interior Schematic Package of the Memorandum of Agreement / Addendum No. 2 as follows;
Stage 12.3 – Interior Schematic Package (Addendum No. 2) : USD 1,829,922.54
Less: Withholding Tax 3% : (-) USD 54,897.68
Amount Due for Payment : USD 1,775,024.86
Kindly certify the amount of USD 1,775,024.86 bij signing the attached KC’s Payment Certificate No. 08 and forward the same to Chief Executive Officer & Board Member for his signature and process the payment accordingly (…)
Bij de memo zijn drie documenten gevoegd. Een factuur van [appellant] van 17 juli 2016 voor USD 1.775.024,86, “
the certificate of payment
” van Katara , ondertekend op 1 oktober 2016 en een opdracht van 1 oktober 2016 van Katara aan de bank om een bedrag van USD 1.775.024,86 aan [appellant] over te maken.
2.19.
Ondanks diverse sommaties na 23 november 2016 heeft [appellant] tot op heden de factuur van 23 juni 2016 niet voldaan.
2.20.
Katara heeft de door [appellant] gestelde bankgarantie ad USD 1.336.260 in mei 2017 ingeroepen.
2.21.
Na het kort geding vonnis is in Duitsland een executiegeding aangevangen. De Duitse rechter heeft zijn beslissing aangehouden tot na het (dit) te wijzen arrest en het kort geding vonnis als, kort samengevat, wegens ontoereikende motivering in strijd met de Duitse openbare orde aangemerkt.
3
Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in kort geding betaling gevorderd van haar factuur d.d. 23 juni 2016 ad USD 855.000, met de wettelijke handelsrente. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van USD 855.000 met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2016 en van de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met haar vier grieven op.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat een geldvordering in kort geding slechts voor toewijzing in aanmerking komt als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening geboden is. Daarbij dient, in het kader van de belangenafweging, het restitutierisico meegewogen te worden.
3.3.
Met haar tweede grief heeft [appellant] het ontbreken van een spoedeisend belang aan de orde gesteld. [geïntimeerde] heeft op dit punt aangevoerd dat het een groot bedrag betreft, dat zij kosten heeft gemaakt (onder meer voor materiaal en arbeid) gedurende vijftien maanden en dat zij, in haar bedrijfsvoering, dringend behoefte heeft aan de liquiditeit die betaling van dit bedrag meebrengt. Een bodemprocedure zou, gelet op de onderliggende problematiek, geruime tijd vergen; die vertraging zou haar in problemen brengen. Zij heeft dit onderbouwd met cijfers, die weliswaar van enige tijd geleden dateren, maar wel een algemeen beeld van de toestand van haar onderneming geven.
[appellant] heeft daartegenover gesteld dat een aanslag op de liquiditeitssituatie onvoldoende is ter onderbouwing van het spoedeisend belang. Zij wijst erop dat [geïntimeerde] geen specifieke financiële problemen of verplichtingen heeft benoemd. Daarnaast acht zij van belang dat bij het aangaan van de overeenkomst geen specifiek tijdpad is afgesproken, zodat [geïntimeerde] er bij haar bedrijfsvoering niet vanuit mocht gaan dat zij op enig specifiek moment betaald zou krijgen voor fase 2.
3.4.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende specifiek heeft onderbouwd waarom het niet ontvangen van dit bedrag haar in moeilijkheden brengt. Met name het ontslaan van een deel van haar werknemers en het ontbreken van een kredietfaciliteit is met stukken onderbouwd. Mede in aanmerking nemend de omvang van het bedrag, USD 855.000, is daarmee voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de vordering en dat van haar niet gevergd kan worden dat zij een bodemprocedure, die ook volgens [appellant] geruime tijd zal kunnen duren, zal afwachten. De omstandigheid dat de Duitse rechter kennelijk in hoge mate kritisch staat ten opzichte van het kort geding vonnis in eerste aanleg, zodat [geïntimeerde] ondanks de uitvoerbaarheid bij voorraad dat vonnis niet in Duitsland kan executeren brengt mee dat dat belang ook in appel nog aanwezig is.
3.5.
[appellant] meent dat bij het spoedeisend belang ook haar belang dat de vordering juist niet wordt toegewezen moet worden meegewogen. Daarmee miskent zij dat het spoedeisend belang in een kort geding procedure een apart te toetsen vereiste vormt, dat los staat van de belangenafweging die hierna zal volgen. Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.
3.6.
Grief 1 klaagt over het oordeel van de voorzieningenrechter dat met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat [appellant] verplicht is om de factuur van [geïntimeerde] ad USD 855.000 te betalen.
In dit geval gaat het om een vordering van [geïntimeerde] als onderaannemer tegenover [appellant] als aannemer. In de SCA zijn partijen overeengekomen aan welke eisen voldaan moet zijn voordat [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kan maken op betaling. Deze SCA is dan ook, ongeacht de thans ontstane situatie na ontbinding door Katara van de (hoofd)aannemingsovereenkomst met [appellant] , leidend voor de verplichtingen van partijen in dit geding jegens elkaar.
Naar [appellant] terecht vooropstelt brengt die contractuele regeling mee dat voor het ontstaan van een betalingsverplichting van [appellant] jegens [geïntimeerde] vereist is dat Katara , de opdrachtgever, jegens [appellant] het (betreffende deel van) het werk heeft goedgekeurd en betaald.
3.7.
Op grond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten is voldoende aannemelijk dat de contractuele goedkeuring daadwerkelijk is gegeven. Vast staat dat de onder 2.15 bedoelde betaling is gedaan. Anders dan [appellant] stelt is het gegeven dat deze betaling is geschied naar aanleiding van een later herziene factuur niet relevant. Op grond van de onder 2.18 genoemde stukken en bij gebreke van enige voldoende concrete onderbouwing dat [geïntimeerde] de schematische ontwerpfase niet naar tevredenheid van Katara had afgerond, acht het hof voldoende aannemelijk dat die betaling mede omvatte het voor [geïntimeerde] bedoelde bedrag van USD 855.000. Dat er, naar aanleiding van de presentatie, nog enige opmerkingen van Katara waren doet daaraan niet af, evenmin als de omstandigheid dat er geen tweede presentatie is geweest (waarvan [geïntimeerde] overigens betwist dat die, in dit verband, was afgesproken).
[appellant] heeft zich bij pleidooi nog op het standpunt gesteld dat de onder 2.18 bedoelde betaling van Katara aan haar voorwaardelijk was, in die zin dat deze plaatsvond onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie. Dit is een nieuwe grief, die in de memorie van grieven nog niet was opgenomen; [geïntimeerde] heeft daartegen terecht bezwaar gemaakt, zodat dit aspect geen verdere bespreking behoeft.
Het voorgaande brengt mee dat grief 1 faalt.
3.8.
Ten aanzien van het restitutierisico, het onderwerp dat grief 3 aan de orde stelt, geldt dat dit een rol dient te spelen bij de belangenafweging. Op zichzelf voert [appellant] terecht aan dat de precaire positie van [geïntimeerde] , die [geïntimeerde] benadrukt in het kader van het spoedeisend belang, meebrengt dat een zeker risico dat eventueel te zijner tijd niet kan worden terugbetaald aannemelijk is. Voor dat risico komt het echter niet zozeer aan op de liquiditeitspositie, maar meer op de solvabiliteit. Op dat laatste punt geeft de positie van [geïntimeerde] zoals die kenbaar is uit de in deze procedure overgelegde stukken geen reden tot bijzondere terughoudendheid. [appellant] heeft geen concrete stellingen ingenomen (of onderbouwd) die haar vrees op dat punt ondersteunen.
3.9.
In het kader van de belangenafweging (grief 4) die in kort geding altijd dient plaats te vinden, gaat het aan de ene kant om de belangen van [geïntimeerde] . Deze zijn erin gelegen dat zij snel kan beschikken over USD 855.000, zodat haar zorgelijke liquiditeitspositie verbetert; het gaat dan om de tevoren afgesproken betaling van reeds verricht werk, waarvoor de kosten al zijn gemaakt en waarvan zeer aannemelijk is dat het heeft voldaan aan de contractueel vastgelegde eisen. Het betrokken bedrag is voorts al door Katara aan [appellant] overgemaakt.
Aan de andere kant gaat het om de belangen van [appellant] die geconfronteerd is met een ontbinding van de hoofdaannemingsovereenkomst door Katara . Zij lijdt schade die zij, naar het zich laat aanzien, grotendeels niet vergoed krijgt van haar opdrachtgever Katara . Volgens de, op zich niet betwiste, mededelingen van [appellant] heeft Katara in het kader van onderhandelingen een aanbod gedaan van USD 1,5 mln terwijl [appellant] haar schade begroot op USD 9 mln. Hoewel zij dus zelf niet betaald krijgt zou zij toch het volle pond aan [geïntimeerde] moeten betalen, terwijl onduidelijk is of de ontbinding door Katara al dan niet mede is te wijten aan tekortschietend presteren van [geïntimeerde] . Daarbij weegt, zo stelt [appellant] , mee dat [geïntimeerde] een zeer aanzienlijk voorschot (USD 1,2 mln) heeft ontvangen, hoewel zij het werk niet hoeft af te maken, en dat [geïntimeerde] , anders dan de andere onderaannemers, niet bereid is om mee te werken aan een schikking met Katara . [appellant] meent dat [geïntimeerde] zich onredelijk opstelt en vermoedt dat [geïntimeerde] rechtstreeks met Katara tot afspraken wil komen om haar deel van het werk alsnog, maar nu rechtstreeks in opdracht van Katara , uit te voeren.
3.10.
Deze belangenafweging valt in het voordeel van [geïntimeerde] uit. De ontbinding tussen Katara en [appellant] is een aangelegenheid waar [geïntimeerde] in beginsel buiten staat; de thans beschikbare gegevens bieden geen steun voor de stelling van [appellant] dat die ontbinding mede veroorzaakt zou zijn doordat [geïntimeerde] haar werkzaamheden niet naar behoren heeft vervuld. Zoals overwogen is op basis van de vaststaande feiten aannemelijk dat door Katara aan [appellant] een bedrag is betaald dat was geoormerkt voor doorbetaling aan (Rochon en) [geïntimeerde] . In die situatie is het door [geïntimeerde] vasthouden aan de contractuele afspraken niet onredelijk, terwijl haar spoedeisend belang hiervoor reeds is vastgesteld. Als, mogelijk, te zijner tijd zou blijken dat Katara in haar relatie met [appellant] toch aanvoert (en eventueel bewijst) dat het gestelde tekortschieten van [appellant] mede te wijten is aan het tekortschieten van [geïntimeerde] zal [appellant] voor haar daaruit voortvloeiende schade onder omstandigheden verhaal op [geïntimeerde] kunnen nemen. Nu dat scenario voorshands onwaarschijnlijk voorkomt en gelet op het acceptabele restitutierisico legt dat niet veel gewicht in de schaal. Concrete aanwijzingen dat [geïntimeerde] en Katara rechtstreeks samen zaken (gaan) doen ontbreken, evenals concrete aanwijzingen dat [geïntimeerde] in de onderhandelingen met Katara [appellant] niet zou hebben gesteund op zodanige wijze dat daaraan in dit verband consequenties verbonden moeten worden. Dat [appellant] door betaling aan [geïntimeerde] thans in grote problemen zou komen is voorts niet aannemelijk geworden.
3.11.
Alle grieven falen dus. Uit de aard van voormelde afweging vloeit voorts voort dat [geïntimeerde] geen bankgarantie behoeft te stellen, als [appellant] dat nog beoogt te vorderen. Van relevante bewijsaanbiedingen is, mede gelet op de omstandigheid dat het hier een kort geding betreft, geen sprake. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep als gevorderd.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.200,= aan verschotten en € 11.685,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.