ECLI:NL:GHAMS:2018:108
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.164.802/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 3002335 / CV EXPL 14-4506
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,
appellant,
advocaat: mr. [NAAM].C. Visser te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te Halfweg, gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. Ebbink te Haarlem.
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 27 september 2016 (verder ook: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest is op 11 januari 2017 een getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens is op 4 april 2017 een tegengetuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde] gehouden, waarvan eveneens proces-verbaal is opgemaakt.
[appellant] heeft een memorie na enquête, met producties, ingediend, terwijl [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête tevens akte houdende producties, met producties, heeft ingediend.
Vervolgens heeft [appellant] een nadere memorie, met producties, ingediend, waarna [geïntimeerde] daarop bij nadere antwoordmemorie na enquête heeft gereageerd.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1.
Het hof heeft bij het tussenarrest [appellant] toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [geïntimeerde] op of omstreeks 18 februari 2014 eigenmachtig de bedrijfsruimte heeft ontruimd en daarbij de zaken eigenmachtig onder zich heeft genomen.
2.2.
Ter voldoening aan deze bewijslevering heeft [appellant] allereerst zichzelf doen horen en voorts [A]  en [B] als getuigen voorgebracht. [geïntimeerde] heeft in tegengetuigenverhoor allereerst zichzelf doen horen en voorts [geïntimeerde]  (zijn volle neef), [X]  (zijn echtgenote) en [Y]  als getuigen voorgebracht.
2.3.
Het hof stelt voorop dat het ingevolge artikel 152 lid 2 Rv aan de rechter is overgelaten welke waarde hij – in het licht van alle omstandigheden van het geval – toekent aan het bewijs. Daarbij tekent het hof aan dat, nu de verklaring van [appellant] als getuige een door hem te bewijzen feit betreft, artikel 164 lid 2 Rv meebrengt dat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
2.4.
Uitgaande van het vorenstaande komt het hof tot de volgende bewijswaardering.
2.5.
Het hof acht het door [appellant] door middel van getuigen geleverde bewijs overtuigend. De verklaringen van de getuigen [A] en [A] zijn gebaseerd op zelf geconstateerde feiten en zijn consistent en coherent: beide getuigen verklaren dat zij hebben geconstateerd dat [geïntimeerde] in de avond van 18 februari 2014 bij de bedrijfsruimte bezig was met het verplaatsen van een of meer spullen (kennelijk) vanuit de bedrijfsruimte in de richting van een busje dat naast de bedrijfsruimte stond geparkeerd. Daarbij verdient aantekening dat de getuige [A] heeft verklaard dat hij iemand in de bedrijfsruimte heeft zien lopen en met spullen naar buiten heeft zien komen die werden ingeladen in een busje dat buiten stond, en dat het [geïntimeerde] was die met spullen sjouwde naar het busje, terwijl de getuige [A] heeft verklaard dat hij, toen hij bij de bedrijfsruimte was gearriveerd, heeft gezien dat een tweetal personen bezig was met een palletwagentje dat inmiddels buiten was en waarop een motorblok stond, dat dit aan de zijkant van het pand was waar zich een roldeur bevond die openstond en waar ook een busje stond en dat hij bij de eerste zitting in Haarlem de man die hij op 18 februari 2014 niet kende en die het palletwagentje bestuurde heeft herkend als [geïntimeerde] , die daar aanwezig was. Ook [A] heeft verklaard dat het busje aan de zijkant van het bedrijfspand stond en dat daar de spullen dus werden ingeladen. Ook heeft hij verduidelijkt waarom hij, hoewel hij – anders dan [A] – zijn waarnemingen vanaf wat grotere afstand (15 tot 20 meter) heeft gedaan, niettemin heeft kunnen constateren dat het [geïntimeerde] – die hij al wat langere tijd kende – was die in het bedrijfspand rondliep en naar buiten kwam (zowel binnen als buiten was verlichting aan). De (op zichzelf ook consistente) verklaring die [appellant] als partijgetuige heeft afgelegd, sluit hierbij naadloos aan: hij heeft verklaard dat hij, toen hij na de WhatsApp-berichten van [geïntimeerde] op 18 februari 2014 (waarover nader hierna onder 2.7) vanuit Duitsland – waar hij op dat moment verbleef – direct naar de bedrijfsruimte in Nederland was gegaan en daar in de ochtend van 19 februari 2014 was aangekomen, heeft geconstateerd dat de kasten leeg waren, dat de gereedschapskarren weg waren en dat de lasapparaten weg waren, maar dat hij daarover niet verwonderd was omdat hij wist dat [geïntimeerde] een sleutel had van de tussendeur, via welke weg [geïntimeerde] (via de hal) in de bedrijfsruimte had kunnen komen.
2.6.
Het door [geïntimeerde] door middel van getuigen geleverde tegenbewijs acht het hof daarentegen niet overtuigend. Dit is allereerst het geval omdat twee van de drie getuigen die [geïntimeerde] naast zichzelf heeft doen horen naaste familieleden van hem zijn (volle neef en echtgenote), wier onafhankelijkheid en onpartijdigheid in beginsel minder buiten kijf staan dan wanneer het derden, die op wat meer afstand staan, betreft. Des te sterker geldt dit nog voor de verklaring die hij zelf als partijgetuige heeft afgelegd.  Voorts geldt dat die laatste verklaring (van hemzelf) op verschillende punten niet geheel consistent en dus minder geloofwaardig is. Zo heeft hij op de vraag of hij over een sleutel beschikt waarmee hij in de bedrijfsruimte kan komen, geantwoord dat dit niet het geval is omdat [appellant] alle sloten – zowel van de toegangsdeur tot de hal als de deur naar de bedrijfsruimte vanuit de hal als de toegangsdeur naar de bovenverdieping – gelijk sluitend wilde hebben en daarom dat slot (van de deur naar de bedrijfsruimte) door een ander slot heeft laten vervangen, maar is dat antwoord niet geloofwaardig, omdat hij tegelijkertijd heeft verklaard dat hij op 18 februari 2014 wel met zijn sleutel in de hal en in de bovenwoning kon komen om de router te plaatsen, maar niet in de bedrijfsruimte. Zijn (daarop volgende) opmerking dat hij
denkt
dat [appellant] het slot van de deur die vanuit de hal naar de bedrijfsruimte voet in 2014 zelf heeft vervangen, kan daaraan niet afdoen. Ook sluiten de verklaringen van partijgetuige [geïntimeerde] en de getuige [geïntimeerde]  niet naadloos op elkaar aan: op de vraag waarover zij op de avond van 18 februari 2014 met elkaar zouden hebben gesproken, heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij denkt “dat het iets met de fundering te maken heeft gehad”, terwijl [geïntimeerde]  daaromtrent heeft verklaard dat dit volgens hem “de aanbouw betrof, de kelder of de keuken”. Voor zover in dit verband tijdsverloop een rol zou (kunnen) spelen, lijkt daaraan in dit geval minder belang te moeten worden toegekend, omdat beiden immers wel (heel nauwkeurig kunnen) verklaren dat zij tot uiterlijk 21.30 uur bij elkaar zijn geweest. De (zeer beperkte) verklaringen van de getuigen [X] en [Y] doen aan het voorgaande niet af.
2.7.
[appellant] heeft in het kader van de bewijslevering tevens een beroep gedaan op de inhoud van een aantal WhatsApp- en SMS-berichten (zie met name memorie na enquête, producties 13 en 14). In de WhatsApp-uitwisseling bevinden zich onder meer de volgende berichten:
[geïntimeerde]
, 18-02-14, 19:19:06]
“ [appellant] , hierbij zeg ik per direct de huur op ik ga nu het pand ontruimen voor Info kun je me bellen. [geïntimeerde] ”
[appellant]
, 19-02-14, 09:53:12]
“Zoals je ziet, zie ik nu je berichten. Ik gebruik geen whatsapp. Zeg maar hoe jij het ziet dan! Ik heb 2 maanden borg aan je betaald en nu moet ik feb betalen. Feit is dat jij zonder mijn toestemming in het pand bent gegaan en voor ruim 12000 aan spullen jat.”
[geïntimeerde]
, 19-02-14, 15:38:46]
“(…) doe jij mij maar een voorstel met de insteek dat wij afscheid van elkaar nemen.”
[appellant]
, 19-02-14, 15:45:46]
“Me spullen terug en jij krijgt feb nog. Borg was 2 maanden”
De SMS-uitwisseling omvat onder meer de volgende berichten:
“ [appellant] , hierbij zeg ik per direct de huur op ik ga nu het pand ontruimen voor Info kun je me bellen. [geïntimeerde] ”,
“ [geïntimeerde] , heel onverstandig als je aan mij spullen komt kerel.”,
“Als je dan nu hier naar toe komt met geld regelen we meteen alles (…) Ik kan niet anders omdat jij besloten heb om niet te betalen en niet mee te werken (…)”,
“Kan best [geïntimeerde] ik zit nu nog in Duitsland voor werk. Ik ben morgenavond terug. Is geen onwil [geïntimeerde] . Maar je moet echt van me spullen afblijven. (…)”
Die uitwisseling is met name van belang in verband met het feit dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat hij de bedrijfsruimte niet heeft ontruimd en met wat, daarvan uitgaande, in die uitwisseling geheel ontbreekt maar wel zou mogen worden verwacht, te weten een protest van de kant van [geïntimeerde] tegen de berichten van de kant van [appellant] dat hij van diens spullen moest afblijven en (later) dat hij spullen van [appellant] heeft ontvreemd.
2.8.
Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat [appellant] is geslaagd in het bewijs van de stelling dat [geïntimeerde] op of omstreeks 18 februari 2014 eigenmachtig de bedrijfsruimte heeft ontruimd en daarbij de zaken eigenmachtig onder zich heeft genomen.
2.9.
Het hof heeft in (rechtsoverweging 3.6 van) het tussenarrest reeds overwogen dat, als [appellant] slaagt in het leveren van het hem opgedragen bewijs, het daarin aanleiding ziet om op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 150 Rv tot een omkering van de bewijslast te komen met betrekking tot de stellingen van [appellant] dat hij eigenaar was van de zaken, dat deze zich in de bedrijfsruimte bevonden en dat de zaken de waarde hebben als door [appellant] gesteld. Het hof beslist daarom thans aldus, wat derhalve betekent dat [geïntimeerde] zal worden toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [appellant] geen eigenaar was van de zaken, dat deze zich niet in de bedrijfsruimte bevonden en dat de zaken niet de waarde hadden als door [appellant] gesteld. Deze beslissing impliceert dat het hof datgene wat [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na enquête tevens akte houdende producties (onder 15 e.v.) alsmede bij nadere antwoordmemorie na enquête hieromtrent heeft gesteld, mede gelet op de stellingen van [appellant] daaromtrent, onvoldoende vindt om dit bewijs (voorshands) geleverd te achten. Voorts impliceert deze beslissing dat het hof van oordeel is dat [appellant] voldoende heeft gesteld om in beginsel tot de conclusie te (kunnen) komen dat de zaken de waarde hadden die hij daaraan toekent – met dien verstande dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, waar dit aangewezen is rekening moet worden gehouden met afschrijvingen – en dat hij daartoe, zoals het hof hem in (rechtsoverweging 3.5 van) het tussenarrest had opgedragen, genoegzaam de facturen aan de (weggenomen) zaken heeft gekoppeld.
2.10.
Daarbij tekent het hof het volgende aan. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] een lijst overgelegd waarop de zaken (in totaal 21) staan vermeld (productie 3) alsmede de daarbij behorende facturen (productie 4), en heeft hij gesteld dat de zaken een waarde vertegenwoordigen van € 21.118,=, zijnde het bedrag dat hij subsidiair vordert. Bij aan [geïntimeerde] gerichte brief van de advocaat [NAAM][appellant] van 22 februari 2014 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) is als bijlage gevoegd de lijst waarop de zaken staan vermeld (dus productie 3), waarbij de advocaat [NAAM][appellant] heeft aangetekend dat het om een
niet limitatieve
lijst van de (weggenomen) zaken gaat. Eerst thans, bij (nadere) memorie na enquête, heeft [appellant] deze lijst aangevuld en nieuwe producties in het geding gebracht. Daarmee heeft [appellant] op de voet van artikel 130 lid 1 Rv de grondslag van zijn eis vermeerderd. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, omdat hij deze vermeerdering in strijd acht met de eisen van een goede procesorde. Het hof acht dit bezwaar gegrond, te meer daar [appellant] geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij pas in een zo laat stadium van de procedure (in hoger beroep) deze eisvermeerdering heeft gedaan. Het hof zal daarom aan het aldus nader aanvullen van de lijst van de weggenomen zaken en inbrengen van (daarmee corresponderende) facturen voorbijgaan en zich bij zijn verdere oordeelsvorming over dit geschil beperken tot ‘de zaken’ zoals reeds gedefinieerd in het tussenarrest onder 3.2 (dat wil zeggen de in totaal 21 zaken).
2.11.
Gelet op de stand van zaken die thans in de procedure is bereikt, komt het het hof om redenen van proceseconomie en praktijkervaring geraden voor om een comparitie van partijen te gelasten, waarbij een minnelijke regeling zal worden beproefd. Wordt deze niet bereikt, dan zal [geïntimeerde] , indien hij het onder 2.9 bedoelde bewijs waartoe hij is toegelaten (mede) wil leveren door middel van getuigen, in aansluiting op de comparitie van partijen daartoe in de gelegenheid worden gesteld.
2.12.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
3
De beslissing
Het hof:
gelast partijen om, met het oog op het onder 2.11 omschreven doel, op
vrijdag 9 maart 2018 te 11.00 uur
in persoon te verschijnen voor mr. D.J. van der Kwaak, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in het paleis van justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam;
laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van de stelling dat [appellant] geen eigenaar was van de zaken, dat deze zich niet in de bedrijfsruimte bevonden en dat de zaken niet de waarde hadden als door [appellant] gesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] dit bewijs kan leveren door alle middelen rechtens en dat voor zover [geïntimeerde] dit bewijs (mede) wil leveren door middel van getuigen dezen zullen worden gehoord door mr. D.J. van der Kwaak, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, eveneens in het paleis van justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op
vrijdag 9 maart 2018
, en wel
te 13.30 uur
;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten, alsmede de eventueel door [geïntimeerde] voor te brengen getuigen, op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 30 januari 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van februari tot en met april 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en E. M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018 .