ECLI:NL:OGHACMB:2018:167
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018						Vonnis no.:
Registratienummer: EJ2420/2015 – ghis 82602 - H -184/17  AUA2017H00236
Uitspraak: 21 augustus 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
[APPELLANT]
,
wonende in Aruba,
oorspronkelijk verzoeker,
thans appellant,
gemachtigde: mr. D.G. Illes,
tegen
[GEÏNTIMEERDE]
,
(sedert 13 december 2017) wonende in Tilburg,
oorspronkelijk verweerster,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. E.E. Rosenstand.
De partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij beroepschrift van 27 maart 2017 is de man in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 14 februari 2017 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht), heeft hij beroepsgronden geformuleerd en toegelicht met als conclusie dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de man een omgangsregeling zal toekennen, kosten rechtens.
1.2
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot bevestiging van de bestreden beschikking.
1.3
Op 26 juni 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waar de man en beide gemachtigden zijn verschenen.
1.4
Na afloop van de behandeling is beschikking aangezegd voor heden.
2
De beoordeling
2.1
De man en de vrouw hebben enige tijd een affectieve relatie gehad, waaruit op 11 maart 2013 een dochter [minderjarige] (hierna: de minderjarige) is geboren. De minderjarige is op 18 januari 2014 door de nieuwe partner en huidige echtgenoot van de vrouw,. [naam 1], erkend.
2.2
In dit geding heeft de man verzocht om de vaststelling van en omgangsregeling tussen hem de minderjarige.
2.3
Op zitting van 9 februari 2016 heeft het Gerecht de Voogdijraad verzocht om tussen de beide ouders te bemiddelen teneinde te komen tot de vaststelling van een omgangsregeling. Deze bemiddeling heeft niet tot resultaat geleid en de Voogdijraad heeft vervolgens een onderzoek verricht dat is uitgemond in een rapport van 4 oktober 2016 waarin de Voogdijraad het Gerecht adviseert dat een omgangsregeling met biologische vader mogelijk is, onder voorbehoud dat dit wel met de nodige professionele begeleiding en zorg voor zowel de ouders als de minderjarige plaatsvindt. Dit advies steunt mede op de overweging dat de vervelende en onplezierige ervaringen die de man en de vrouw met, of door elkaars toedoen, hebben meegemaakt achter de rug zijn en dat men vooruit moet kijken met het oog op het belang van de minderjarige. Moeders reden om de omgang te stremmen is daarom ongegrond. Bij de vader zijn er geen contra-indicaties te noemen die schadelijk zijn voor de minderjarige. Het is daarom in het belang van de minderjarige dat zij liever vroeger dan later kennis neemt van haar biologische vader. Aldus de Voogdijraad.
2.4
In weerwil van dit advies heeft het Gerecht de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd “dat het contact met en de toegang tot de minderjarige een belangrijk deel [zijn] gaan uitmaken van de identiteit van de man.” Van een inbreuk op zijn privéleven is derhalve geen sprake, aldus het Gerecht.
2.5
Het juridisch kader waarbinnen het verzoek tot omgang van de man als biologische vader die (nog) geen “family life” met minderjarige heeft moet worden beoordeeld, is in de bestreden beschikking door het Gerecht (correct) weergegeven.
In het onderhavige geval heeft de man, na een korte periode afstand te hebben genomen van de minderjarige en haar moeder, op meerdere momenten duidelijk laten blijken dat hij zich als vader met de minderjarige verbonden voelt, haar deel wil laten uitmaken van zijn leven en een band met haar wil opbouwen. Ook de Voogdrijraad heeft dat vastgesteld en bij de vader geen contra-indicaties tegen omgang gezien. Dat de man het vaderschap aanvankelijk in twijfel heeft getrokken, en zich grievend over de vrouw heeft uitgelaten, maakt dat niet anders. Het zal de bereidheid van de vrouw om de man tot de minderjarige toe te laten niet hebben vergroot, maar die bereidheid en de rancune van de vrouw, gegrond of niet, kan niet beslissend zijn. Waar het om gaat is dat de man voldoende heeft laten blijken dat de erkenning van zij positie als ouder van de minderjarige voor hem zo wezenlijk is, dat hem het recht op omgang toekomt. Dat recht heeft de man, anders dan het Gerecht kennelijk meende, niet verspeeld en het is, aldus ook de Voogdrijdraad, in het belang van de minderjarige dat de man dit recht zo snel mogelijk kan uitoefenen.
2.6
Aan deze constateringen kunnen echter door het Hof geen gevolgen worden verbonden, nu is gebleken dat de vrouw met de minderjarige Aruba heeft verlaten en, naar vooralsnog moet worden aangenomen, de minderjarige sinds 13 december 2017 haar gewone verblijfplaats in Tilburg (Nederland) heeft.
2.7
Weliswaar geldt ook in familiezaken als deze het uitgangspunt dat voor de bevoegdheid van de rechter in beginsel beslissend is het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, maar op dit zogenaamde “perpetuatio fori” beginsel bestaan de nodige uitzonderingen. Een aantal daarvan zijn opgenomen in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen; ’s-Gravenhage, 19oktober 1996) dat in artikel 5 tweede lid bepaalt dat “Onverminderd het bepaalde in artikel 7 zijn in geval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een ander Verdragsluitende staat de autoriteiten van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd. Deze regeling geldt krachtens artikel 3 onder b mede voor “ het omgangrecht”. De beperking van artikel 7 speelt in deze zaak geen rol nu deze beperking betrekking heeft op het geval van ongeoorloofde overbrenging en daarvan is hier geen sprake omdat alleen de vrouw en niet ook de man het gezag over de minderjarige heeft.
2.8
Dit verdrag heeft sedert 1 mei 2011 gelding in Nederland waaronder de BES-eilanden en Curacao, maar (vooralsnog) niet in Aruba en Sint Maarten. Het verdient echter uit een oogpunt van concordantie en rechtseenheid binnen de regio de voorkeur om aan te nemen dat de regeling tot het ongeschreven interregionaal privaatrecht van Aruba behoort. Daarbij komt dat de ratio achter de regeling – wat de beste omgangsregeling is, hangt in belangrijke mate af van de lokale omstandigheden en kan daarom het beste door de lokale autoriteiten worden beoordeeld – ook (en misschien zelfs in versterkte mate) opgeld doet wanneer de minderjarige zich met het gezin waarvan zij deel uitmaakt in Nederland woont en de biologische vader in Aruba.
2.9
Daartegenover staat dat de vrouw door deze verhuizing het recht van de man op omgang met de minderjarige mogelijk illusoir heeft gemaakt, omdat de de grote afstand tussen Aruba en Nederland in combinatie met het voor de man minder toegankelijke rechtssysteem in Nederland het voor hem lastig maken om de omgangsregeling regeling in Nederland te laten vaststellen en uit te voeren. Ook als deze onbevredigende situatie zich hier zou voordoen, kan dat geen reden zijn om anders te oordelen.
2.10
De slotsom is dan ook dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen om te verklaren dat de Arubaanse rechter onbevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw recht doende:
verklaart het Gerecht en het Hof onbevoegd om van het verzoek van de man om een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige kennis te nemen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, M.C.B. Hubben en
H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 21 augustus 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.