ECLI:NL:CBB:2018:478
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/939, 17/941, 17/958, 17/1110 en 17/1167
15300
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 september 2018 in de zaken tussen
1.
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.
, te Den Haag (KPN), appellante in de zaak 17/939,
(gemachtigden: mr. T.D.O van der Vijver en mr. P.V. Eijsvoogel);
2.
T-Mobile Netherlands B.V.
, te Den Haag (T-Mobile), appellante in de zaak 17/941,
(gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken);
3.
VodafoneZiggo Group Holding B.V., Ziggo B.V.
, te Utrecht en
Vodafone Libertel B.V.
, te Maastricht (VodafoneZiggo), appellante in de zaak 17/958,
(gemachtigde: mr. P.M. Waszink);
4.
Tele2 Nederland B.V.
, te Diemen (Tele2), appellante in de zaak 17/1110,
(gemachtigde: mr. Q.R. Kroes);
5.
Plex B.V.
, te Tegelen (Plex), appellante in de zaak 17/1167,
(gemachtigde: dr. ir. F.A. Beune);
en
Autoriteit Consument en Markt
(ACM), verweerster in de zaken 17/939, 17/941, 17/958, 17/1110 en 17/1167
(gemachtigden: mr. B.S. Jansen, mr. L.H. Partiman en mr. R. Leijenaar).
Procesverloop
Bij het besluit Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 1 juni 2017 (het bestreden besluit / MTA-FTA-5 besluit) heeft ACM met toepassing van artikel 6a.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) de markten bepaald voor vaste en mobiele gespreksafgifte en op grond van artikel 6a.2, tweede lid, van de Tw aan aanbieders van gespreksafgifte verplichtingen opgelegd. Bij het besluit houdende de wijziging van de marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 20 juni 2017 (wijzigingsbesluit) heeft ACM onder meer bepaald dat de in het bestreden besluit vastgestelde tariefplafonds voor de diensten vaste en mobiele gespreksafgifte niet per 1 juli 2017, maar per 12 juli 2017 in werking treden.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit, zoals gewijzigd bij het wijzigingsbesluit, beroep ingesteld.
Op 24 oktober 2017 is een comparitie gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben zienswijzen ingediend naar aanleiding van elkaars beroepen en het verweer van ACM. ACM heeft op deze zienswijzen gereageerd (dupliek).
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 19 februari 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2018. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Regelgevend kader
2.1
De Aanbeveling van de Europese Commissie van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig de Richtlijn 2002/21/EG (Aanbeveling relevante markten 2014) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Bij het bepalen overeenkomstig artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage zijn opgenomen.
(…)
BIJLAGE
Markt 1: Wholesalegespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie
Markt 2: Wholesalegespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken
(…)”
2.2
De Telecommunicatiewet (Tw) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“	Artikel 1.3
1 De Autoriteit Consument en Markt draagt er zorg voor dat haar besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede tot en met vijfde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
b. de ontwikkeling van de interne markt;
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
2 De Autoriteit Consument en Markt houdt bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden zoveel mogelijk rekening met aanbevelingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG, en met door BEREC gegeven adviezen en gemeenschappelijke standpunten, voor zover die aanbevelingen, adviezen en standpunten betrekking hebben op de bij of krachtens deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen taken of verleende bevoegdheden.
(…)
Artikel 6a.1
1 De Autoriteit Consument en Markt bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt.
(…)
3 De Autoriteit Consument en Markt onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid, bepaalde relevante markten
(…)
Artikel 6a.2
1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt de Autoriteit Consument en Markt vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
3 Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6a.6
1 De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang, onder andere indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
2 De verplichting, bedoeld in het eerste lid, kan onder meer inhouden dat de desbetreffende onderneming:
a. aanbieders van elektronische communicatiediensten toegang verleent tot bepaalde netwerkelementen of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk;
b. te goeder trouw onderhandelt met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om toegang;
(...)
e. open toegang verleent tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten of virtuele netwerkdiensten;
f. collocatie of andere vormen van gedeeld gebruik van bijbehorende faciliteiten aanbiedt;
(...)
i. zorgt voor interconnectie van openbare elektronische communicatienetwerken of netwerkfaciliteiten;
(...)
3 De Autoriteit Consument en Markt kan aan de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voorschriften verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit.
(…)
Artikel 6a.7
1 De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. (…)
Artikel 6a.9
1 De Autoriteit Consument en Markt kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door de Autoriteit Consument en Markt nader te bepalen informatie met betrekking tot door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op:
a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd;
b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk.
2 De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden.
(...)
Artikel 11.10a
Een faciliteit om het nummer van het netwerkaansluitpunt van waaruit een verbinding tot stand wordt gebracht, dan wel het nummer waarmee een individuele gebruiker van dat netwerkaansluitpunt kan worden geïdentificeerd aan het netwerkaansluitpunt waarmee die verbinding tot stand komt te verstrekken, wordt niet gebruikt om de opgeroepen gebruiker onjuiste informatie te verstrekken met betrekking tot dat netwerkaansluitpunt of die individuele gebruiker.”
Bestreden besluit en wijzigingsbesluit
3.1
Het bestreden besluit en het wijzigingsbesluit houden, samengevat weergegeven, het volgende in.
3.2
In het bestreden besluit heeft ACM de wholesalemarkten voor vaste en mobiele gespreksafgifte (Markten 1 en 2 van de Aanbeveling relevante markten 2014) afgebakend en onderzocht. Met het bestreden besluit heeft ACM voortgebouwd op de Marktanalyse vaste en mobiele gespreksafgifte van 5 augustus 2013 (MTA-FTA-4 besluit). In het MTA-FTA-4 besluit had ACM op de wholesalemarkten voor vaste- en mobiele gespreksafgifte verplichtingen opgelegd aan alle aanbieders van vaste- en mobiele gespreksafgifte. In het bestreden besluit onderzoekt ACM of er aanleiding bestaat om deze verplichtingen in te trekken, te wijzigen of in stand te houden. ACM is daarbij uitgegaan van de eerder in andere besluiten afgebakende retailmarkten. Voor vaste gespreksafgifte zijn de onderliggende retailmarkten afgebakend in het besluit Marktanalysebesluit vaste telefonie van 1 mei 2012 en in het ontwerpbesluit Marktanalyse vaste telefonie van 18 juli 2016. Voor mobiele afgifte zijn de onderliggende retailmarkten voor mobiele diensten in eerdere marktanalyses concurrerend bevonden. Vervolgens heeft ACM de markten voor vaste en mobiele gespreksafgifte afgebakend en heeft zij in de zogenoemde dominantieanalyse onderzocht of op deze markten één of meer ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht (AMM). Daarna heeft ACM onderzocht welke mededingingsproblemen zich als gevolg van de vastgestelde AMM op de markten voor vaste en mobiele gespreksafgifte zouden kunnen voordoen en welke verplichtingen zouden moeten worden opgelegd om deze problemen te voorkomen of op te lossen.
3.3
ACM heeft de relevante markten voor vaste en mobiele gespreksafgifte bepaald aan de hand van productkenmerken en geografische kenmerken. Bovendien heeft ACM aan de betrokken marktpartijen gevraagd of zij van mening zijn dat de marktafbakening zoals vastgesteld in het MTA-FTA-4 besluit nog steeds juist is. Vrijwel alle marktpartijen hebben aan ACM bevestigd dat de marktafbakening uit het MTA-FTA-4 besluit nog steeds juist is. ACM heeft voorts aan de hand van drie hoofdvragen de productmarkten voor vaste en mobiele gespreksafgifte afgebakend: behoort gespreksafgifte voor verschillende nummercategorieën tot dezelfde relevante markt, is er sprake van markten voor afzonderlijke netwerken en behoren andere diensten (niet zijnde gespreksafgifte op vaste en mobiele netwerken) tot de markt? Voor de vraag of afzonderlijke vaste of mobiele netwerken separate markten zijn, heeft ACM onderzocht of op wholesaleniveau gespreksafgifte via andere vaste of mobiele netwerken een mogelijk alternatief is. Voorts heeft ACM substitutie op retailniveau beoordeeld. Daarbij is onderzocht of het gedrag van eindgebruikers op de retailmarkten, in reactie op een verhoging van de retailprijzen als gevolg een prijsverhoging van 5 tot 10% van de tarieven voor gespreksafgifte, concurrentiedruk geeft voor de aanbieders van de vaste en mobiele gespreksafgifte, doordat eindgebruikers uitwijken naar andere netwerken of andere diensten waardoor de tariefsverhoging niet winstgevend is. ACM heeft geconcludeerd dat er voor gespreksafgifte op specifieke nummercategorieën onvoldoende substitutie is tussen gespreksafgifte op een afzonderlijk netwerk en gespreksafgifte op andere netwerken of andere diensten. ACM komt daarom tot dezelfde afbakening van productmarkten als vastgesteld in het MTA-FTA-4 besluit, te weten: gespreksafgifte op geografische nummers, 085-, 088-, 084/087-, 0970-, 112 en 14xy- en 116xyz-nummers op een afzonderlijk vast netwerk in geheel Nederland (vaste gespreksafgifte), en gespreksafgifte op 06- en 0970-nummers op afzonderlijke mobiele netwerken (mobiele gespreksafgifte). De geografische omvang van de relevante markten voor gespreksafgifte is nationaal.
3.4
In de dominantieanalyse heeft ACM allereerst vastgesteld dat elke aanbieder van gespreksafgifte op de relevante markt voor gespreksafgifte op zijn eigen netwerk over een marktaandeel van 100% beschikt. Aangezien de relevante markten gedefinieerd zijn als gespreksafgifte op afzonderlijke (eigen) netwerken, is elke aanbieder per definitie monopolist op de relevante markt. Elke aanbieder beheerst volledig de toegang tot de eigen eindgebruikers. Een andere partij die deze eindgebruikers wil bereiken, is daarvoor afhankelijk van de medewerking van de betreffende aanbieder. Dit gegeven is op zichzelf een zeer sterke aanwijzing dat elke aanbieder van gespreksafgifte beschikt over AMM op deze markt. Omdat het niet aannemelijk is gebleken dat binnen de reguleringsperiode mogelijkheden bestaan voor andere aanbieders om toe te treden tot de
relevante markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken of dat er voor
gespreksafgifte sprake is van potentiële concurrentie en omdat sprake is van onvoldoende kopersmacht, heeft ACM geconcludeerd dat alle aanbieders van gespreksafgifte zich op de markten voor gespreksafgifte op afzonderlijke netwerken in Nederland in belangrijke mate onafhankelijk kunnen gedragen van hun concurrenten, afnemers en uiteindelijk de eindgebruikers en zodoende beschikken over AMM.
3.5
ACM heeft op de relevante markten de volgende potentiële mededingingsproblemen geconstateerd: toegangsweigering en –belemmering, het achterhouden van informatie,
vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie, strategisch productontwerp, koppelverkoop, buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling. ACM heeft aan alle aanbieders van gespreksafgifte een toegangsverplichting, tariefregulering en een transparantieverplichting opgelegd om de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen te voorkomen of op te lossen. Voor KPN geldt bovendien de verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod.
3.6
Net als in het MTA-FTA-4 besluit heeft ACM ook in het bestreden besluit geconcludeerd dat het opleggen van tariefregulering aan aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte geschikt en noodzakelijk is om prijsgerelateerde mededingingsproblemen op de desbetreffende markten te voorkomen of op te lossen. ACM heeft daarbij wederom gekozen voor een tariefverplichting op basis van de pure Bottom Up Long Run Incremental Costs (BULRIC) kostenberekeningsmethode. Uitgangspunt bij het BULRIC model is, om niet van de daadwerkelijke kosten van een aanbieder uit te gaan, maar een hypothetische efficiënte aanbieder die een nieuw netwerk bouwt, tot uitgangspunt te nemen. In de netwerken van Nederlandse telefonieaanbieders worden twee technologieën gebruikt voor gespreksverkeer: Time Division Multiplexing (TDM) en Internet Protocol (IP). De huidige reguleringsperiode wordt vooral gekenmerkt door een afname van het gebruik van TDM en een toename van het gebruik van IP. ACM verwacht dat nog in deze reguleringsperiode IP de standaard interconnectietechniek zal worden. ACM heeft ter zitting uitgelegd dat zij daarom is uitgegaan van de hypothetisch efficiënte aanbieder die gebruik maakt van een IP-netwerk (intern all-IP) en interconnecteert op IP en TDM. Omdat de kosten voor een vast netwerk afwijken van de kosten voor een mobiel netwerk, heeft ACM twee hypothetisch efficiënte aanbieders gemodelleerd, een hypothetisch efficiënte aanbieder van vaste gespreksafgifte en een hypothetisch efficiënte aanbieder van mobiele gespreksafgifte. Voor het vaststellen van de tarieven heeft ACM zodoende twee afzonderlijke modellen gehanteerd, en de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder van vaste diensten en de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder van mobiele diensten berekend.
3.7.1
Conform de Aanbeveling van de Commissie van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU, 2009/396/EG (Aanbeveling gespreksafgifte) heeft ACM de tarieven berekend op basis van de pure BULRIC kostenmethode, waarbij enkel puur incrementele kosten worden toegerekend aan gespreksafgifte. Met de puur incrementele kosten worden die kosten bedoeld die een aanbieder kan vermijden als hij geen gespreksafgifte aanbiedt (ook wel vermijdbare kosten). Uitgegaan wordt van een pure BULRIC methodiek waarin geen opslag voor gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten wordt vastgesteld. Dit in tegenstelling tot de zogenaamde plus BULRIC methodiek waarin deze opslag wel wordt gehanteerd. ACM heeft onderzocht of een tariefverplichting op basis van pure BULRIC ook in de Nederlandse context passend is, en dat heeft tot de volgende bevindingen geleid.
3.7.2
Pure BULRIC neemt het risico op buitensporig hoge tarieven en marge-uitholling weg. Wanneer aanbieders van gespreksafgifte hun tarieven maximaal op het niveau van de pure incrementele kosten mogen vaststellen, wordt effectief voorkomen dat zij dermate hoge tarieven voor de dienst in rekening kunnen brengen dat afnemers van de gespreksafgiftedienst mogelijk niet in staat zijn om winstgevend te opereren op de stroomafwaartse markt. Als aanbieders dergelijke hoge afgiftetarieven mogen hanteren, worden afnemers met oneigenlijk hoge kosten geconfronteerd. Deze kosten kunnen ze op retailniveau niet terugverdienen, waardoor ze gedwongen kunnen zijn de markt verlaten. Ook kunnen deze hoge afgiftetarieven ertoe leiden dat nieuwe aanbieders niet zullen toetreden. Buitensporig hoge tarieven kunnen resulteren in marge-uitholling. Doordat een tariefmaatregel op basis van pure BULRIC voorkomt dat de prijs voor deze noodzakelijke bouwsteen buitensporig hoog is, is er niet langer een risico dat afnemers van gespreksafgifte worden uitgebuit of uitgesloten.
3.7.3
Tariefregulering op basis van pure BULRIC leidt er verder toe dat concurrentie wordt bevorderd, onder meer omdat toetreding wordt gestimuleerd. De toetredingsbarrières voor aanbieders zijn hoog, omdat toetreders grote investeringen moeten doen en (nog) niet van schaalvoordelen profiteren. Voor een kleine startende aanbieder bestaat een groot deel van het verkeer uit off-net gesprekken, omdat gebruikers op dit netwerk nog weinig andere gebruikers op hetzelfde netwerk kunnen bereiken. Een relatief groot deel van de omzet uit belminuten van deze kleine partijen is dan nodig om kosten voor gespreksafgifte te dekken. Omdat gevestigde partijen een groter aantal aangesloten gebruikers hebben, kunnen deze partijen een lager tarief voor belminuten aan hun klanten in rekening brengen. Gemiddeld hebben zij per gebelde minuut namelijk minder kosten voor gespreksafgifte. Dit verschil tussen toetreders en gevestigde aanbieders is groter naarmate het afgiftetarief hoger is. Door het afgiftetarief vast te stellen op basis van pure BULRIC, neemt dit concurrentienadeel voor toetreders af. Doordat toetredingsdrempels hierdoor worden verlaagd, wordt concurrentie bevorderd.
3.7.4
Om een gelijk speelveld tussen aanbieders van vaste telefonie en mobiele telefonie te
bewerkstelligen, is het van belang dat het verschil tussen de afgiftetarieven voor vast en mobiel zo klein mogelijk is. Afgiftetarieven dienen op basis van pure BULRIC te worden vastgesteld, omdat tariefverschillen tussen vast en mobiel groter zijn wanneer opslagen voor gemeenschappelijke en gezamenlijke kosten zijn toegestaan. Deze kostencomponenten verschillen namelijk sterk tussen vaste en mobiele aanbieders. Naarmate afgiftetarieven lager zijn, hangt een groter deel van de totale inkomsten van aanbieders af van de retailprijzen in plaats van gespreksafgifte. Hierdoor neemt de prikkel toe om te concurreren om de gunst van bepaalde klantgroepen, bijvoorbeeld klanten die veel on-net gesprekken voeren of meer specifiek vaste klanten die veel naar mobiele nummers – op een ander netwerk – bellen. Tariefregulering op basis van pure BULRIC kan er op deze wijze toe leiden dat consumenten specifieker naar aanbieders op zoek gaan die tarieven hanteren die goed bij hun belgedrag aansluiten. Omdat het belang van het maximaliseren van de retailopbrengsten voor aanbieders toeneemt, dwingt deze concurrentie om specifieke klantsegmenten hen om aantrekkelijke diensten tegen scherpe prijzen aan te bieden. Hiermee draagt pure BULRIC bij aan het bereiken van een zo groot mogelijk voordeel voor de eindgebruiker.
3.7.5
Het vaststellen van afgiftetarieven op basis van pure BULRIC bevordert de ontwikkeling van de interne markt. Naarmate meer landen pure BULRIC voor afgiftetarieven hanteren, des te meer wordt concurrentie en de werking van de interne markt in de Europese Unie bevorderd.
3.7.6
ACM is voorts nagegaan of er sprake is van redenen verband houdend met de feitelijke omstandigheden van het geval, en met name met de specifieke kenmerken van de Nederlandse markt, die voor ACM aanleiding zouden moeten zijn om af te wijken van de Aanbeveling gespreksafgifte van de Commissie. Het is ACM niet gebleken dat er sprake is van dergelijke redenen. Ook door marktpartijen zijn in de loop van het onderzoek geen feitelijke omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden kunnen vormen om alsnog nader onderzoek op dit punt uit te voeren. ACM heeft daarom geen aanleiding gezien om van de Aanbeveling gespreksafgifte af te wijken.
3.7.7
ACM heeft ook een nadere belangenafweging gemaakt aan de hand van het criterium passendheid, waarbij het gewicht van de nadelen voor individuele belangen niet groter mag zijn dan het gewicht van de voordelen voor het algemene belang. Naar het oordeel van ACM wegen de voordelen van pure BULRIC op tegen het nadeel dat op basis van pure BULRIC de inkomsten van individuele aanbieders van gespreksafgifte lager kunnen zijn dan ten opzichte van tariefregulering op basis van plus BULRIC. ACM concludeert dat de pure BULRIC kostenmethode de prijsgerelateerde mededingingsproblemen en de nadelige gevolgen van een monopoliepositie bij gespreksafgifte volledig kan wegnemen en het meest bijdraagt aan de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 1.3 van de Tw. Bovendien levert pure BULRIC het grootste voordeel voor eindgebruikers. Het financiële nadeel van pure BULRIC ten opzichte van plus BULRIC is voor mobiele aanbieders beperkt mede doordat deze aanbieders de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten die niet in het pure BULRIC tarief zijn meegenomen, kunnen terugverdienen op de retailmarkt. Daarmee vormt pure BULRIC naar het oordeel van ACM in deze reguleringsperiode de passende invulling van de verplichting tot kostenoriëntatie.
3.8
Het tariefplafond voor vaste gespreksafgifte is vastgesteld op 0,139 eurocent per minuut. Het tariefplafond voor mobiele gespreksafgifte is vastgesteld op 0,581 eurocent minuut. Voor tarieven voor afgifte van verkeer van een aanbieder gevestigd buiten de EER geldt een uitzondering. Deze mogen nooit hoger liggen dan de tarieven die de aanbieder van buiten de EER aan de in Nederland gevestigde aanbieder in rekening brengt (reciproke tarieven). ACM heeft voor het eerst in het MTA-FTA-5 besluit toegestaan dat de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte reciproke tarieven in rekening mogen brengen, waarmee kan worden voorkomen dat de vaak hoge afgiftetarieven van een aanbieder gevestigd buiten de EER worden doorberekend aan de eindgebruiker.
3.9
Bij het wijzigingsbesluit heeft ACM onder meer bepaald dat de inwerkingtreding van het bestreden besluit voor wat betreft de hiervoor genoemde tariefplafonds wordt uitgesteld tot 12 juli 2017. Voor de periode van 1 juli 2017 tot 12 juli 2017 is het tariefplafond voor de dienst vaste gespreksafgifte vastgesteld op 0,302 eurocent per minuut en is het tariefplafond voor de dienst mobiele gespreksafgifte vastgesteld op 1,861 eurocent per minuut.
Standpunten van partijen
4.1
Het verweer van ACM, de nadere zienswijzen van partijen en de dupliek van ACM zullen, voor zover van belang, worden betrokken bij de bespreking van de beroepsgronden.
Het beroep van KPN
4.2.1
KPN heeft de voorwaardelijke beroepsgrond A ingesteld voor zover enige belanghebbende succesvol een beroepsgrond aanvoert die (tijdelijk) van invloed is op de hoogte van één of meer tariefplafonds ter behoud van haar recht op het veiligstellen van uniforme tariefplafonds voor mobiele- respectievelijk vaste gespreksafgifte.
4.2.2.
In beroepsgrond B betoogt KPN dat zij uit de voor KPN geldende (asymmetrische) verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod voor vaste en mobiele gespreksafgifte via TDM- en IP-technologie afleidt dat aan KPN een toegangsverplichting is opgelegd om onder andere mobiele gespreksafgifte via IP-interconnectie te leveren. Het is voor KPN niet duidelijk of deze toegangsverplichting enkel voor KPN of ook voor alle andere aanbieders van gespreksafgifte geldt, terwijl met het dictum van het bestreden besluit de toegangsverplichting symmetrisch aan alle marktpartijen wordt opgelegd. KPN vraagt zich daarom af of er sprake is van een onterecht opgelegde asymmetrische toegangsverplichting. KPN stelt dat zij momenteel geen mobiele gespreksafgifte via IP-interconnectie aanbiedt en technisch gezien ook niet kan aanbieden. KPN biedt momenteel een volwaardig alternatief, namelijk een IP-interconnectie met het vaste netwerk van KPN in combinatie met een doorgeleidingsdienst van het vaste naar het mobiele netwerk van KPN. Voor deze doorgeleidingsdienst brengt KPN geen (extra) kosten in rekening
.
Met deze invulling van de toegangsverplichting is ACM ten onrechte vooruit gelopen op de interpretatie van wat een “redelijk verzoek” behelst, zoals genoemd in het dictum van het bestreden besluit, door het huidige redelijke alternatief dat KPN biedt bij voorbaat niet te accepteren. De gevolgen van deze extra toegangsverplichting zijn niet onderzocht, zodat de betrokken belangen ook niet zorgvuldig zijn afgewogen. Door deze invulling heeft ACM niet een toegangsverplichting opgelegd die slechts van toepassing is bij een redelijk verzoek, maar een onvoorwaardelijke toegangsverplichting die geldt ongeacht de omstandigheden op het moment waarop een partij om deze toegang verzoekt. KPN meent ten eerste dat die interpretatie van artikel 6a.6 van de Tw, niet juist is en dat ACM hiermee buiten de grenzen van haar bevoegdheid op grond van genoemd artikel is getreden. Bovendien meent KPN dat deze interpretatie van artikel 6a.6 van de Tw, zo die al als juist wordt aanvaard, thans in het bestreden besluit heeft geleid tot een verplichting die niet passend en niet gerechtvaardigd is en onvoldoende is onderzocht. Het bestreden besluit bevat geen duidelijke motivering waarom het noodzakelijk en proportioneel is om nu ook mobiele gespreksafgifte via IP-interconnectie verplicht te stellen. Het betreft bovendien een ongemotiveerde uitbreiding van de verplichtingen ten opzichte van de vorige reguleringsperiode.
4.2.3
In beroepsgrond C1 richt KPN zich tegen het opleggen van een asymmetrische transparantieverplichting aan KPN en in beroepsgrond C2 richt KPN zich subsidiair tegen het opleggen van een specifieke transparantieverplichting ten aanzien van IP-interconnectie voor mobiele gespreksafgifte. KPN stelt dat ACM niet afdoende motiveert waarom naast de generieke transparantieverplichting voor alle aanbieders van gespreksafgifte een bijzondere (asymmetrische) transparantieverplichting in de vorm van de verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod voor vaste en mobiele gespreksafgifte via TDM- en IP-interconnectie enkel voor KPN geldt. ACM heeft geen specifiek mededingingsprobleem geïdentificeerd waarvoor deze asymmetrische verplichting een passende en proportionele maatregel zou zijn. De positie van KPN op de markt voor telefonie biedt geen rechtvaardiging voor een asymmetrische verplichting en, gelet op het steeds zwakker worden van die positie, zeker geen rechtvaardiging voor een uitbreiding van deze verplichting. Ten eerste kan daarvoor geen rechtvaardiging worden gevonden in het marktaandeel van KPN op de retailmarkten voor telefonie nu dit juist losstaat van de AMM-positie van alle aanbieders van gespreksafgifte op de wholesalemarkt. Bovendien is de positie van KPN op de retailmarkt voor vaste telefonie de afgelopen jaren alleen maar zwakker geworden. Zo is volgens de Telecompaper van 12 september 2017 het marktaandeel van VodafoneZiggo op de retailmarkt voor vaste telefonie inmiddels bijna even groot als dat van KPN en daarmee  een sterke contra-indicatie van AMM. Op de retailmarkt voor mobiele telefonie heeft KPN geen marktmacht en is de concurrentie sinds 2013 met de komst van Tele2 als mobiele operator alleen maar toegenomen. Het standpunt van ACM dat de asymmetrische verplichting nodig zou zijn gelet op de positie van KPN op de doorgiftemarkt, is onbegrijpelijk, omdat het College in zijn uitspraak van 1 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV2285) de doorgiftemarkt concurrerend heeft bevonden. Er zijn dan ook geen mededingingsproblemen op de doorgiftemarkt. Bovendien ziet KPN niet in hoe haar positie op de doorgiftemarkt kan worden gebruikt ter rechtvaardiging van asymmetrische regulering op de (te onderscheiden) markt voor gespreksafgifte. KPN heeft überhaupt geen mogelijkheid tot het weigeren van interconnectie, en heeft ook geen enkele prikkel om andere aanbieders uit te sluiten van afgifte, gelet op de wettelijke interoperabiliteitsverplichting. Voorts stelt ACM klachten over KPN te hebben ontvangen. Deze klachten zijn niet bekend bij KPN en zij heeft zich hiertegen niet kunnen verdedigen. De klachten zijn ook niet gegrond bevonden. Het standpunt van ACM dat zij in het kader van de onderhavige marktanalyse niet hoeft te beoordelen of signalen terecht of onterecht zijn ingediend, is onbegrijpelijk, omdat alsdan onterechte klachten de basis zouden kunnen vormen voor het opleggen van asymmetrische verplichtingen. KPN merkt bovendien  op dat zij met twee partijen is overeengekomen om IP-doorgifte naar KPN mobiel te bewerkstelligen onder de voorwaarden van gespreksafgifte. Ook andere aanbieders kunnen daarvoor kiezen. Onder zulke omstandigheden is er geen sprake van mededingingsproblemen die een remedie behoeven. De asymmetrische regulering die ACM niettemin oplegt is in strijd met het proportionaliteitsvereiste, mede gelet op de inspanningen en kosten van het publiceren van een referentieaanbod, gecombineerd met een risico op hoge boetes.
4.2.4
Met beroepsgrond D betoogt KPN dat het bestreden besluit ten onrechte ex ante regulering bevat over, en ten onrechte geen ruimte biedt voor het vragen van een vergoeding voor, de noodzakelijke conversiekosten tussen IP en TDM en de noodzakelijke sleepkosten naar een TDM-locatie. Ten behoeve van een efficiënt verkeersmanagement moet inkomend verkeer worden aangeleverd op de locatie waar het nummer van de gebelde abonnee is geïmplementeerd. Dat is het al jaren geldende ‘
far end handover
’-principe. ACM lijkt dit principe nu te verlaten, zonder daar een overtuigende rechtvaardiging voor te geven. Hoewel de markt beweegt in de richting van IP-telefonie, is er nog steeds veel TDM-verkeer. In oktober 2017 was ongeveer 35% tot 45% van het afgifteverkeer richting KPN bestemd voor TDM. Dat is niet zozeer een keuze van KPN, maar vooral van eindgebruikers die gebruik (blijven) maken van telefonie waarvoor KPN de TDM-technologie inzet. Hoewel KPN heeft aangekondigd ISDN1/2 in 2019 uit te zullen faseren, zullen haar (met name zakelijke) klanten naar verwachting nog geruime tijd nadien gebruik blijven maken van legacy PSTN- en ISDN-15/20/30-aansluitingen en derhalve van TDM-technologie. De migratie is bovendien tijdrovend en complex. KPN ziet niet in waarom de beleidsdoelstellingen van ACM inzake IP-interconnectie een reden zouden kunnen zijn dat KPN de conversiekosten zelf zou moeten dragen. Er is hoe dan ook conversie nodig voor verkeer dat op IP wordt afgeleverd, maar bestemd is voor een eindgebruiker op een TDM-aansluiting. KPN meent dat de partij die de kosten veroorzaakt door verkeer dat bestemd is voor een TDM-aansluiting aan te leveren op IP en zo de noodzaak van conversie creëert, deze kosten ook moet betalen. Het voornaamste pijnpunt voor KPN is dat een partij die op dit moment beschikt over een TDM-interconnectie met KPN, het verkeer bestemd voor TDM-klanten zonder kostenimplicaties kan aanleveren op een IP-interconnectie. Daarmee zadelt de andere aanbieder KPN op met extra kosten, aangezien KPN dat verkeer moet converteren naar TDM en vervolgens moet slepen naar de juiste TDM-locatie. KPN acht een dergelijke situatie in strijd met het ‘
far end handover
’-principe, dat een dergelijke onjuiste aanlevering van verkeer juist moet tegengaan. Daarbij merkt KPN op dat het bestreden besluit geen verplichting bevat om te interconnecteren op TDM én IP. Als een partij enkel een TDM-interconnectie aanbiedt, dient een andere partij die verkeer op IP aanbiedt dat verkeer ook eerst te converteren. Waarom in dat geval de aanbiedende partij zorg dient te dragen voor de conversie, terwijl dat niet zou gelden voor KPN, heeft ACM niet duidelijk gemaakt. Het onderzoek van Analysys Mason waarnaar ACM verwijst, kent KPN niet en zij bestrijdt de feitelijke uitkomsten. Bovendien is niet de hoogte van de kosten, maar is de aard daarvan bepalend voor de beslissing om deze al dan niet mee te nemen in de aan een tariefplafond ten grondslag liggende kosten. Volgens KPN houdt het kostenmodel op geen enkele manier rekening met op de onjuiste technologie aangeleverd verkeer. De stelling van ACM dat het kostenmodel abstraheert van de daadwerkelijke kosten is dus irrelevant, en daarmee is haar motivering onvolledig en onzorgvuldig. Ook voor de hypothetisch efficiënte aanbieder worden niet alle kosten gedekt voor zover verkeer onjuist wordt aangeleverd. KPN moet ten onrechte conversiecapaciteit aanhouden, ondanks het slinken van het te converteren telefonieverkeer. Deze conversiecapaciteit is enkel nodig voor zover aanbieders hun verkeer onjuist aanleveren, hetgeen ACM nu juist stimuleert via haar verbod om daar kosten voor in rekening te brengen.
4.2.5
Met beroepsgrond E betoogt KPN dat het bestreden besluit ten onrechte de verplichting oplegt om IP-interconnectiecapaciteit te leveren in bandbreedtes. ACM heeft een alom geaccepteerde praktijk bij de afrekening van de maandelijkse kosten van interconnectie gewijzigd zonder deugdelijk onderzoek en zonder valide reden. Verrekening van de benodigde capaciteit vindt reeds jarenlang plaats op grond van het aantal concurrent calls. Onder concurrent calls wordt verstaan het aantal gesprekken dat gelijktijdig kan worden afgewikkeld over de interconnectie. Bij gespreksafgifte, ook via IP-interconnectie, gaat het immers over het aantal gesprekken dat kan worden afgeleverd en niet om een bepaalde hoeveelheid data. Het bestreden besluit legt ten onrechte de verplichting op om interconnectiecapaciteit te leveren en af te rekenen in de vorm van bandbreedtes in plaats van in concurrent calls. Alle in het netwerk en verdere bedrijfsvoering betrokken systemen, waaronder ook de facturatie, de administratie en de contracten, zijn ingericht op concurrent calls. Het aanpassen van al die systemen naar bandbreedtes is tijdrovend en vergt substantiële kosten, terwijl die kosten niet efficiënt of noodzakelijk zijn. De vermeende voordelen voor het hanteren van bandbreedtes kunnen volgens KPN ook worden bereikt met bestel- en tariefeenheden uitgedrukt in concurrent calls. KPN weet niet eens met zekerheid of en, zo ja, hoe de systemen moeten worden aangepast zodat zij voldoen aan wat ACM heeft beoogd met het bestreden besluit. De onduidelijkheid die ACM heeft laten ontstaan, zorgt bovendien voor noodzakelijke aanpassingen in tientallen overeenkomsten en leidt dus tot onnodige en tijdrovende onderhandelingen en mogelijk toekomstige geschillen. ACM gaat er kennelijk vanuit dat de huidige praktijk tot gevolg heeft dat KPN tarieven kan rekenen die voor grote afnemers van interconnectiediensten hoger zijn dan de in opdracht van ACM berekende efficiënte kosten. Dit is echter onjuist. Ook bij handhaving van de huidige praktijk kan worden verzekerd dat KPN met haar tarieven niet meer inkomsten realiseert dan de genoemde efficiënte kosten, terwijl het bestreden besluit vanwege verwerping van de alom geaccepteerde praktijk tot onevenredige gevolgen leidt. KPN heeft een tarieftabel gepresenteerd waarin de bij de tariefplafonds behorende bandbreedtes worden herleid naar concurrent calls. Het bestreden besluit maakt voorts ook niet duidelijk of een poort die wordt afgerekend op basis van bandbreedte gereserveerd moet zijn voor gespreksafgifte of dat deze poort ook voor ander verkeer zoals doorgifte mag worden gebruikt. In dit verband wordt opgemerkt dat KPN niet gehouden is tot het leveren van STM-1-poorten als KPN de gewenste capaciteit ook kan leveren in de vorm van E1-poorten. KPN vreest dat indien capaciteit op basis van bandbreedte moet worden aangeboden, operators de neiging zullen krijgen een grote hoeveelheid bandbreedte af te nemen, om die capaciteit vervolgens ook te gebruiken voor andere – ongereguleerde – diensten. Dan doet zich de problematiek voor die ook speelt bij de STM-1-poorten, namelijk dat het niet juist is om streng gereguleerde interconnectiecapaciteit ook voor ongereguleerde diensten te gebruiken. Het bestreden besluit maakt ten onrechte niet duidelijk dat een operator geen gemeenschappelijk gebruik mag afdwingen voor capaciteit die enkel bedoeld is voor afgifte. Het gebruik van de capaciteit kan alleen worden gecontroleerd aan de hand van concurrent calls. Bij het gebruik van bandbreedtes is dat niet mogelijk, waardoor er ten onrechte vermenging kan ontstaan van gereguleerde afgiftediensten en ongereguleerde diensten. Met haar beroep verzet KPN zich niet zozeer tegen de verlaging van de poorttarieven, maar wel tegen het model dat ACM daarvoor heeft gemaakt. KPN verzoekt daarom het College om ACM op te dragen tarieven voor IP-interconnectie vast te stellen op basis van concurrent calls, waarbij zo nodig een staffel kan worden geïntroduceerd.
4.2.6
Met haar laatste beroepsgrond F, stelt KPN dat het bestreden besluit ten onrechte niet bepaalt hoe aanbieders van gespreksafgifte, zoals KPN, om moeten gaan met verkeer dat geen of een onjuiste Caller Line Identification (CLI) heeft. Enkel met behulp van de juiste CLI kan KPN immers weten of het verkeer van buiten de EER komt, en of de daar gehanteerde tarieven reden vormen voor toepassing van de reciprociteitsregel, en hoe hoog dat reciproke tarief dan moet zijn. Door het manipuleren of weglaten van de CLI kunnen niet-EER aanbieders ten onrechte de toepassing van (hoge) reciproke afgiftetarieven vermijden en daarmee het bepaalde in het bestreden besluit omzeilen. Een aanbieder heeft een prikkel tot het aanleveren van verkeer met een onjuiste CLI als hij actief is in een land waar de gespreksafgiftetarieven heel hoog zijn. KPN illustreert het bovenstaande met een aan de praktijk ontleend voorbeeld uit een non-EER land met van oudsher veel uitgaand verkeer naar Nederland. Na inwerkingtreding van het bestreden besluit is het verkeersvolume dat door die aanbieder, althans met een CLI van die aanbieder, wordt aangeleverd, gedaald met maar liefst 98%. KPN heeft tests uitgevoerd door personen te laten bellen naar een KPN-aansluiting vanaf het netwerk van de genoemde non-EER aanbieder. KPN constateerde vervolgens dat dit in Nederland inkomende verkeer geen CLI’s uit het betreffende non-EER land bleek te hebben, maar CLI’s uit de EER en dan voornamelijk CLI’s uit Duitsland. Daarmee wordt de ware oorsprong van het verkeer vermomd, en vermijdt de non-EER aanbieder in kwestie de (hoge) reciproke afgiftetarieven. KPN meent dat ACM in lid XI van het dictum van het bestreden besluit moet toevoegen dat bij het gebruik van een onjuiste CLI het hoogste non-EER tariefplafond geldt, ofwel de mogelijkheid moet bieden om dergelijke gesprekken te blokkeren. Op die manier heeft de non-EER aanbieder geen prikkel meer om de CLI te manipuleren. Omdat KPN deze problematiek al in haar zienswijze onder de aandacht heeft gebracht bij ACM, ligt het op de weg van ACM om hiernaar nader onderzoek te doen in plaats van deze problematiek te negeren. Sinds de inwerkingtreding van het bestreden besluit ziet KPN significant minder verkeer uit non-EER-landen met een hoog afgiftetarief en zijn de verkeersstromen waarbij er geen CLI of een niet-bestaande CLI wordt aangeleverd, gestegen met maar liefst 50%. Over verkeer met een gemanipuleerde CLI zoals in het bovenstaande voorbeeld heeft KPN geen overzicht, maar ook die stromen zijn substantieel. In het hierboven beschreven voorbeeld van de non-EER aanbieder alleen al gaat het bij KPN om ongeveer € 300.000,- aan misgelopen inkomsten per jaar. Ook het verkeer van andere aanbieders kan gemanipuleerd worden. De prikkel daartoe zal groter worden zodra die aanbieders in de gaten krijgen dat er geen adequate middelen zijn tegen het aanleveren van een onjuiste CLI. KPN wijst er ten slotte op dat het onduidelijk is welke handhavingsmiddelen ACM zou kunnen inzetten nu het hier gaat om verkeer dat ontspringt uit aansluitingen op netwerken buiten Nederland, waar ACM geen bevoegdheden kan uitoefenen.
Het voorwaardelijk beroep van T-Mobile
4.3
T-Mobile heeft voorwaardelijk beroep ingesteld en zij betoogt dat indien het College van oordeel is dat het MTA-FTA-5 besluit in enigerlei opzicht ten gunste van één of meerdere aanbieders van mobiele afgiftediensten moet worden aangepast dan wel moet worden heroverwogen, een dergelijke aanpassing of heroverweging dan evenzeer voor haar dient te gelden.
Het beroep van VodafoneZiggo
4.4.1
In beroepsgrond 1 betoogt VodafoneZiggo dat ACM ten onrechte heeft nagelaten in het bestreden besluit te voorzien in een glijpad voor de tarieven voor mobiele gespreksafgifte. Op grond van het MTA-FTA-4 besluit en de uitspraak van het College van 10 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:213) gold tot aan de inwerkingtreding van het MTA-FTA-5 besluit op 12 juli 2017 een mobiel afgiftetarief van 1,861 eurocent per minuut. Vanaf 12 juli 2017 geldt, op grond van het MTA-FTA-5 besluit, een tarief van 0,581 eurocent per minuut. Dit betekent een daling van de tarieven in één keer van maar liefst 69%. Het MTA-FTA-5 besluit voorziet niet in een glijpad om de gevolgen van een dergelijk grote daling op te vangen. Volgens VodafoneZiggo maakt het ontbreken van een glijpad, in geval van een zo grote daling, het besluit en in het bijzonder de tariefverplichting voor mobiele gespreksafgifte, onevenredig en onzorgvuldig. VodafoneZiggo verwijst naar de uitspraak van het College van 10 juli 2017 en naar het gespreksafgiftebesluit van ACM van 14 november 2005, waarin (wel) werd geconcludeerd dat het hanteren van een glijpad was aangewezen. VodafoneZiggo leest de overwegingen in voormelde uitspraak en besluit aldus dat – anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 10 juli 2017 veronderstelt – de redengeving voor het hanteren van een glijpad niet zozeer is gelegen in de praktische gevolgen van de tariefswijziging (zoals aanpassingen van geldende tarieven en eventuele navorderingen), maar in de financiële impact die de tariefswijziging heeft op de meerjarige bedrijfsvoering van de betrokken aanbieders. Volgens VodafoneZiggo is de absolute daling van de mobiele afgiftetarieven ingevolge het MTA-FTA-5 besluit nagenoeg gelijk aan de absolute daling van de mobiele afgiftetarieven in het MTA-FTA-4 besluit. De procentuele daling van de mobiele afgiftetarieven ingevolge het MTA-FTA-5 besluit is zelfs beduidend hoger, namelijk 69% ten opzichte van 58% in de vorige reguleringsronde. Net als ten tijde van het MTA-FTA-4 besluit heeft deze tariefdaling grote invloed op de gehele meerjarige bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen. Gelet op deze omstandigheden was ACM, uit hoofde van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht, evenzeer verplicht een glijpad op te nemen in het MTA-FTA-5 besluit. Bovendien wijst VodafoneZiggo er op dat het College in de uitspraak van 10 juli 2017 uitdrukkelijk heeft bepaald dat de overgang van plus BULRIC naar pure BULRIC niet eerder voorzienbaar was dan op het moment van de finale uitspraak op 10 juli 2017 en dat er tot die tijd teveel onzekerheid bestond over de rechtmatigheid van het gebruik van het pure BULRIC-model. Datzelfde geldt voor de voorzienbaarheid van de tariefsverlaging in het MTA-FTA-5 besluit. Tot 10 juli 2017 was het voor alle partijen (waaronder VodafoneZiggo) niet, althans onvoldoende, voorzienbaar dat rechtmatig het op pure BULRIC gebaseerde tarief zou gaan gelden. Ook ACM erkent tot op zekere hoogte de onzekerheid die gold ten tijde van de inwerkingtreding van het MTA-FTA-5 besluit, nu zij zich genoodzaakt voelde een wijzigingsbesluit vast te stellen dat deze onzekerheid (tijdelijk) zou wegnemen. De onzekerheid over de rechtmatigheid van op pure BULRIC gebaseerde tarieven werkt ook in het MTA-FTA-5 besluit door, in ieder geval wat betreft de noodzaak tot het treffen van een glijpad, aldus VodafoneZiggo. Daarom verzoekt VodafoneZiggo het College om zelf in de zaak te voorzien en een glijpad vast te stellen voor de mobiele afgiftetarieven. VodafoneZiggo stelt een glijpad voor waarbij wordt uitgegaan van een tariefdaling van ten hoogste 44% in één stap tot en met 31 december 2017.
4.4.2
In haar voorwaardelijke beroepsgrond 2 betoogt VodafoneZiggo dat indien door andere partijen verderstrekkende beroepsgronden tegen het MTA-FTA-5 besluit worden aangevoerd en deze gronden geheel of gedeeltelijk zouden slagen met als gevolg dat daardoor lichtere verplichtingen geldend zouden worden, voorop dient te staan dat een dergelijke gunstigere uitkomst altijd non-discriminatoir dient te zijn en zodoende ook voor VodafoneZiggo geldt. Dit geldt dus ook in geval door een andere appellante een ‘ruimer’ glijpad wordt bepleit en het College dat glijpad voor die partij aangewezen acht. VodafoneZiggo merkt uitdrukkelijk op dat haar voorwaardelijke beroepsgrond 2 zich eveneens uitstrekt tot de in het bestreden besluit opgelegde toegangsverplichting.
Het beroep van Tele2
4.5.1
Met haar beroepsgrond 1 betoogt Tele2 dat de voorschriften bij de toegangsverplichting in het bestreden besluit onvoldoende precies en daarom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, dan wel onvoldoende zorgvuldig en ontoereikend gemotiveerd, zijn.
Om potentiële mededingingsproblemen te voorkomen of op te lossen, heeft ACM aan de toegangsverplichting voorschriften verbonden. Tele2 heeft deze beroepsgrond ter zitting deels ingetrokken. Van belang is thans nog het in randnummer 280 onder e van het bestreden besluit genoemde voorschrift “dat aanbieders van gespreksafgifte informatie die een toegangverzoekende partij redelijkerwijs nodig heeft om een voldoende gespecificeerd verzoek om toegang te kunnen doen, desgevraagd tijdig en volledig dienen te verstrekken.”
Tele2 betoogt dat deze in plaats van “tijdig” binnen “twee weken” moet worden verstrekt.
4.5.2
Met beroepsgrond 2 betoogt Tele2 dat de toegangsregulering onvolledig is ten aanzien van de interconnectielocaties. ACM heeft nagelaten te expliciteren dat het hanteren van twee koppelvlakken op één locatie (één voor vaste gespreksafgifte en één voor mobiele gespreksafgifte) niet rechtvaardigt dat de terminerende aanbieder een ongereguleerd transittarief in rekening brengt als verkeer voor het ene platform op het andere platform wordt aangeleverd. Tele2 meent dat ongeacht het koppelvlak waarop een bepaalde verkeersstroom wordt aangeleverd, vanaf dat moment sprake is van de gereguleerde dienst gespreksafgifte waarvoor het bestreden besluit een tariefplafond bevat. Om discussie, onzekerheid en onnodige geschillen hierover uit te sluiten, is Tele2 van mening dat ACM in het bestreden besluit had moeten expliciteren dat een terminerende aanbieder geen ongereguleerd transittarief in rekening mag brengen als verkeer voor het ene platform wordt afgeleverd op een interconnectiemogelijkheid voor het andere platform van die aanbieder.
4.5.3
In beroepsgrond 3 stelt Tele2 dat ACM heeft nagelaten te preciseren wanneer een toegang verlenende aanbieder welke poort in rekening mag brengen. Tele2 meent dat bij de keuze welke poort in rekening wordt gebracht leidend dient te zijn op welk niveau interconnectie gerealiseerd wordt. Zo dient bij een koppeling op STM-1-niveau een STM-l-poort te worden ingezet en (alleen) bij een koppeling op E1-niveau dienen E1-poorten te worden gebruikt. Op die manier wordt voorkomen dat afnemers van gespreksafgifte op oneigenlijke kosten worden gejaagd doordat, bijvoorbeeld, bij een interconnectie op STM-l-niveau afzonderlijke El-poorten worden ingezet – voor een hoger totaaltarief –  in plaats van een STM-l-poort. Die situatie doet zich in praktijk ook voor.
Het beroep van Plex
4.6
Plex betoogt dat ACM de tarieven voor vaste gespreksafgifte ten onrechte heeft vastgesteld met toepassing van het pure BULRIC model, omdat juist een “long run” perspectief – waarop het BULRIC model is gebaseerd – lijkt te ontbreken voor vaste telefonie. Plex meent dat ACM in haar analyse ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen vaste en mobiele gespreksafgifte. Plex stelt dat het gebruik van vaste telefoonaansluitingen door particulieren snel afneemt en dat de toekomst voor vaste telefonie enkel lijkt te liggen in bedrijfsmatig gebruik. Volgens Plex heeft een kleine startende aanbieder van vaste telefonie daarom juist te maken met een verschuiving naar meer terminating dan originating gesprekken. ACM is volgens Plex daarom ten onrechte uitgegaan van het hypothetische model waarin het verkeer van een startende aanbieder voor 45% bestaat uit terminerende gesprekken en voor 55% uit originerende gesprekken. Omdat het pure BULRIC model voor een toetreder op de markt voor vaste telefonie met zakelijke klanten, zoals Plex, leidt tot een sterk mindere winstgevendheid, bemoeilijkt dit kostenmodel juist het toetreden tot de markt, en draagt het er niet aan bij dat eindgebruikers een optimaal aanbod krijgen in termen van prijs, kwaliteit en keuze. Plex verwijst voorts naar diverse bronnen uit 2012, 2014 en 2016, waaronder een nieuwsbericht over onderzoek van TNS NIPO, waaruit blijkt dat Nederland koploper is in het bezit van smartphones en stelt dat het gebruik van smartphones de grootste veroorzaker is van de afname van vaste telefonie. Het is daarom niet aannemelijk dat er geen onderscheid is tussen de Nederlandse en de Europese markt voor vaste telefonie. Omdat de belvolumes voor vaste telefonie sneller afnemen dan het aantal vaste aansluitingen, wordt bovendien geconcludeerd dat de veel bellende eindgebruiker op het vaste net steeds schaarser wordt. Zoals ACM heeft geconcludeerd, werkt het pure BULRIC model in het voordeel van eindgebruikers die veel bellen en mogelijk ongunstig voor eindgebruikers die weinig bellen. De aanname van ACM dat pure BULRIC in het voordeel werkt van de eindgebruiker van vaste telefonie, is daarom allesbehalve vanzelfsprekend. Plex stelt dat het besluit daarom niet berust op een deugdelijke en draagkrachtige motivering en niet zorgvuldig is voorbereid. Plex verzoekt  het College om ACM op te dragen het afgiftetarief voor vaste telefonie vast te stellen op het niveau dat gold voor inwerkingtreding van het MTA-FTA-5 besluit, tenminste totdat ACM deugdelijk onderzoek heeft gedaan.
Beoordeling van de beroepen
Toepassing pure BULRIC kostenmethodiek
5.1
In reactie op het beroep van Plex, waarin zij opkomt tegen toepassing van het pure BULRIC model, verwijst ACM naar de uitspraak van het College van 10 juli 2017, waarin het College heeft geoordeeld dat ACM op basis van dit model afgiftetarieven mag vaststellen. Toepassing van het pure BULRIC model is in overeenstemming met de Aanbeveling gespreksafgifte. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 15 september 2016 (ECLI:EU:C:2016:692; arrest), waarin het Hof prejudiciële vragen van het College had beantwoord en dat de basis vormde voor de uitspraak van 10 juli 2017, volgt dat ACM slechts mag afwijken van toepassing van het pure BULRIC model indien zij van mening is dat redenen verband houdend met de feitelijke omstandigheden van het geval dat vereisen. Daarbij gaat het dan met name om de specifieke kenmerken van de Nederlandse markt. In het bestreden besluit heeft ACM uiteengezet dat de Nederlandse markt geen specifieke kenmerken heeft die aanleiding zouden moeten geven om af te wijken van toepassing van het pure BULRIC model. Gegeven de bewijslastverdeling tussen partijen, zoals door het College in de uitspraak van 10 juli 2017 uiteengezet, dient het College te onderzoeken of Plex voldoende heeft aangevoerd om aannemelijk te maken dat een afgiftetarief op basis van pure BULRIC geen passende tariefverplichting is aangezien toepassing van pure BULRIC niet evenredig zou zijn gelet op de in artikel 1:3, eerste lid, van de Tw vermelde doelstellingen. Plex is er niet in geslaagd om specifieke kenmerken van de Nederlandse markt naar voren brengen die tot een dergelijke conclusie nopen. Het door haar genoemde nieuwsbericht over het onderzoek van TNS NIPO gaat niet over het belgedrag van Nederlandse gebruikers van mobiele telefoons en de eventuele verschillen met het belgedrag in andere lidstaten van de Europese Unie. Plex heeft het originele onderzoek van TNS NIPO ook niet overgelegd. Het gaat bovendien om een bericht uit 2012. De overige nieuwsberichten waar Plex op heeft gewezen, gaan over het bezit van een smartphone en niet over het belgedrag met de smartphone, noch over een vergelijking met het belgedrag in andere lidstaten van de Europese Unie. Dat de business case van Plex verslechtert door de toepassing van vaste afgiftetarieven op basis van pure BULRIC kan geen argument zijn om deze tarieven niet toe te passen voor Plex, aangezien alle aanbieders van gespreksafgifte vanwege hun AMM-positie gehouden zijn pure BULRIC tarieven te hanteren.
Het College concludeert dat hetgeen Plex heeft aangevoerd, niet kan leiden tot de conclusie dat pure BULRIC geen passende tariefverplichting is. Het beroep van Plex faalt.
Toegangsverplichting
5.2.1
Met beroepsgrond B wil KPN duidelijkheid verkrijgen over de vraag of voor haar dezelfde toegangsverplichting geldt als voor de andere aanbieders van gespreksafgifte. KPN betoogt voorts dat aan haar ten onrechte een toegangsverplichting is opgelegd om ook mobiele gespreksafgifte via IP-interconnectie te leveren. KPN stelt dat zij nu geen mobiele gespreksafgifte via IP aanbiedt, maar wel een volwaardig alternatief namelijk een IP-interconnectie met het vaste netwerk van KPN in combinatie met een doorgeleidingsdienst van het vaste naar het mobiele netwerk van KPN. Daarbij heeft KPN expliciet gesteld voor deze doorgeleidingsdienst geen extra kosten te rekenen.
5.2.2
ACM heeft ter zitting verduidelijkt dat er geen sprake is van een asymmetrische toegangsverplichting. ACM heeft kostengeoriënteerde tariefplafonds opgelegd op basis van de pure BULRIC methodiek. In deze methodiek wordt geabstraheerd van de wijze waarop aanbieders concreet gespreksafgifte aanbieden. Als uitgangspunt voor de modellering is immers een hypothetisch efficiënte aanbieder genomen. ACM is uitgegaan van een hypothetisch efficiënte aanbieder die intern (al) volledig IP hanteert en interconnecteert via IP en TDM, omdat de verwachting is dat interconnectie op basis van IP deze reguleringsperiode de standaard interconnectietechniek zal worden. De kosten die zijn gemoeid met mobiele gespreksafgifte via IP-interconnectie zijn aldus verdisconteerd in het pure BULRIC model. Ter zitting heeft ACM eveneens verduidelijkt dat het KPN is toegestaan een IP-interconnectie met het vaste netwerk van KPN aan te bieden in combinatie met een doorgeleidingsdienst van haar vaste naar haar mobiele netwerk, indien en voor zover zij geen extra kosten waaronder doorgeleidingskosten in rekening brengt. Zou het KPN worden toegestaan om bovenop het kostengeoriënteerde tarief ook doorgeleidingskosten in rekening te brengen, dan zou dit namelijk neerkomen op omzeiling van de op pure BULRIC gebaseerde methodiek. Tevens heeft ACM ter zitting verduidelijkt dat KPN interconnectie via IP voor vaste en mobiele telefonie op één locatie, dat wil zeggen in één en hetzelfde gebouw, dient aan te bieden.
5.2.3
Het College volgt het verweer van ACM zoals verduidelijkt op de zitting. Het College heeft daarnaast op de zitting vastgesteld dat  ACM en KPN het er over eens zijn dat het onder het bestreden besluit is toegestaan dat KPN haar huidige praktijk voortzet in de zin dat KPN een IP-interconnectie met het vaste netwerk van KPN in combinatie met een doorgeleidingsdienst van het vaste naar het mobiele netwerk van KPN in één en hetzelfde gebouw aanbiedt zonder daarvoor extra kosten, dat wil zeggen kosten bovenop het vastgestelde maximale tarief voor gespreksafgifte (waaronder doorgeleidingskosten), in rekening te brengen.
Beroepsgrond B van KPN faalt.
5.3
Uit het oordeel onder 5.2.3 volgt dat beroepsgrond 2 van Tele2 faalt.
5.4.1
In haar verweerschrift heeft ACM verklaard dat zij het met Tele2 eens is waar zij in haar beroepsgrond 1 stelt dat informatie die een aanbieder nodig heeft om een voldoende gespecificeerd verzoek tot toegang te kunnen doen uiterlijk binnen twee weken nadat het verzoek is gedaan, moet worden verstrekt. ACM meent dat zij deze termijn in het bestreden besluit ten onrechte niet heeft ingevuld en verzoekt het College dan ook zelf in de zaak te voorzien en deze termijn vast te stellen op twee weken. Tijdens de zitting hebben de andere partijen hiermee ingestemd.
5.4.2
Het College volgt partijen in hun standpunt en zal zelf voorzien en bepalen dat
voorschrift e bij de toegangsverplichting, zoals neergelegd in randnummer 280 van het
bestreden besluit waarnaar in dictumonderdeel IX wordt verwezen, als volgt wordt
gewijzigd:
“Aanbieders van gespreksafgifte dienen:
(...)
e. informatie die een toegangverzoekende partij redelijkerwijs nodig heeft om een voldoende
gespecificeerd verzoek om toegang te kunnen doen, desgevraagd binnen twee weken en
volledig te verstrekken;
(…)”
Om redenen van rechtszekerheid zal deze wijziging gelden vanaf de datum van deze
uitspraak.
Beroepsgrond 1 van Tele2 slaagt.
Transparantieverplichting
5.5.1
In de beroepsgronden C1 en C2 richt KPN zich tegen de aan haar opgelegde verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod en subsidiair tegen het feit dat deze verplichting mede betrekking heeft op IP-interconnectie voor mobiele gespreksafgifte.
5.5.2
ACM heeft in haar verweerschrift toegelicht dat zij de betwiste verplichting aan KPN heeft opgelegd als remedie tegen met name koppelverkoop, die zou kunnen plaatsvinden doordat gereguleerde en ongereguleerde diensten op intransparante wijze zouden worden aangeboden. KPN zou doorgeleiding, sleep en conversie beschouwen als ongereguleerde diensten terwijl het hier gaat om gereguleerde diensten. Doorgeleiding, sleep en conversie vinden alleen plaats in verband met de afwikkeling vanaf de interconnectielocatie op het vaste netwerk naar de gebelde. ACM onderbouwt haar stelling dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft tot koppelverkoop met de signalen en klachten die zij zou hebben ontvangen. Ter zitting heeft ACM in dit verband verwezen naar randnummer 204, voetnoot 58, in de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit.
5.5.3
Het College heeft in het licht van de betwisting van de stellingen van ACM door KPN de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit geraadpleegd en hierbij geconstateerd dat ACM op de door haar aangewezen plaats heeft verwezen naar slechts één klacht, die bovendien is ingetrokken. Het standpunt van ACM dat een geringe waarschijnlijkheid voldoende is voor het opleggen van de (asymmetrische) transparantieverplichting, berust op een verkeerde lezing van de uitspraak van het College van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098). Het College heeft in de uitspraak van 30 september 2011 overwogen dat voor mededingingsproblemen geldt dat niet bewezen hoeft te worden dat de houder van AMM concrete plannen heeft om tot dergelijk gedrag over te gaan, maar dat wel gemotiveerd dient te worden dat de mogelijkheid en de prikkel daartoe bestaan, waarbij de prikkel geconstateerd mag worden op grond van algemene overwegingen aangaande rationeel gedrag van op maximalisering van de winst gerichte ondernemingen. Vervolgens kan blijken dat een remedie op enigerlei grond als bijzonder belastend beschouwd moet worden. In dat kader kan de passendheid en proportionaliteit van opgelegde remedies een rol spelen, in die zin dat, als een opgelegde remedie een grote investering van de AMM-partij vraagt, of diens wendbaarheid op de markt in zeer grote mate aantast, terwijl aangetoond kan worden dat de prikkel tot het gewraakte gedrag in concreto zwak is, er strijd kan optreden met de evenredigheid. Het College volgt het betoog van KPN dat ACM in het bestreden besluit de aanwezigheid van een potentieel mededingingsprobleem, dat wil zeggen niet enkel de mogelijkheid maar ook de prikkel tot koppelverkoop door KPN, onvoldoende heeft gemotiveerd. KPN heeft bovendien voldoende gemotiveerd uiteengezet dat deze verplichting voor haar bijzonder belastend is. Het aanvullende verweer van ACM, onder verwijzing naar randnummer 373 van het bestreden besluit, dat er tevens sprake is van het potentiële mededingingsrechtelijke probleem dat essentiële informatie, zoals informatie over de netwerktopologie of technische specificaties, wordt achtergehouden, houdt evenmin stand. In het genoemde randnummer wordt verwezen naar werkelijke gedragingen van KPN die zouden zijn vermeld in paragraaf 6.4 van het bestreden besluit. Het College kan uit deze paragraaf echter niet afleiden op welke werkelijke gedragingen ACM doelt, anders dan de hiervoor reeds genoemde klacht.
Dit betekent dat beroepsgrond C1 van KPN slaagt en dat beroepsgrond C2 geen verdere bespreking behoeft. Het College zal bepalen dat dictumonderdeel XIII vervalt.
Sleep- en conversiekosten
5.6.1
Met beroepsgrond D poogt KPN te bereiken dat zij bepaalde sleep- en conversiekosten in rekening mag brengen.
5.6.2
Het College volgt het verweer van ACM dat voor zowel sleep- als conversiekosten geldt dat deze veroorzaakt worden door de overgang van netwerken die volledig op TDM zijn gebouwd naar all-IP-netwerken. De verwachting van ACM is dat op termijn alle gesprekken via IP-interconnectie zullen worden afgegeven en dat nog tijdens deze reguleringsperiode IP-interconnectie de standaard IP-interconnectietechniek zal worden. ACM is in het pure BULRIC model daarom terecht uitgegaan van een hypothetisch efficiënte aanbieder die gebruik maakt van een IP-netwerk (intern all-IP) en interconnecteert op IP en TDM. Op basis hiervan zijn de tarieven vastgesteld. Het model is dus niet gebaseerd op de daadwerkelijke kosten van aanbieders, maar abstraheert daarvan. Het op het model gebaseerde tarief stelt alle aanbieders in staat om efficiënte kosten terug te verdienen. Omdat de hypothetisch efficiënte aanbieder gebruik maakt van een IP-netwerk om zijn afnemers te bedienen met IP-aansluitingen is conversie van IP naar TDM niet aan de orde in de gemodelleerde situatie en zijn de kosten voor conversie tussen IP en TDM dus geen efficiënte kosten. IP-verkeer kan in de gemodelleerde situatie niet verkeerd worden aangeleverd. Anders dan KPN meent, beschouwt ACM IP-verkeer dat wordt aangeleverd op een IP-interconnectie maar door KPN op een TDM-aansluiting wordt afgeleverd, terecht niet als verkeerd aangeleverd verkeer. Voor IP-interconnectie bestaat een nationaal interconnectieniveau waarop in principe al het verkeer kan worden aangeleverd. Het intern binnen het netwerk van KPN converteren en verslepen van verkeer van de IP-interconnect naar een TDM-aansluiting achter een TDM-centrale, zijn, anders dan KPN meent, ook geen regionale gespreksdoorgifte of transit, maar onderdeel van de afgifte van het betreffende gesprek waarvan de kosten in het afgiftetarief verdisconteerd zijn. Het College volgt dan ook het standpunt van ACM dat KPN geen kosten voor conversie van IP naar TDM en geen sleepkosten van IP naar de juiste TDM-locatie in rekening mag brengen.
Dit is anders ten aanzien van sleepkosten voor TDM-verkeer dat wordt aangeleverd bij een verkeerde (regionale) TDM-locatie. ACM meent dat indien gesprekken via TDM bij een verkeerde TDM-locatie worden aangeleverd, deze gesprekken naar de juiste regionale TDM-locatie mogen worden gesleept en dat KPN daarvoor kosten in rekening mag brengen. Deze sleepkosten vallen echter buiten de reikwijdte van het besluit, omdat het daarbij niet gaat om gespreksafgifte, maar om interregionale gespreksdoorgifte.
Ten aanzien van de vrees van KPN dat van het bestreden besluit op dit punt een verkeerde prikkel uitgaat, overweegt het College dat, in het geval de door KPN gevreesde situatie dat een operator TDM-verkeer bestemd voor een TDM-locatie van KPN converteert naar IP zich concreet voordoet, het haar vrij staat een geschil aanhangig te maken.
Beroepsgrond D van KPN faalt.
Overige verplichtingen
5.7.1
Met beroepsgrond E betoogt KPN dat het bestreden besluit ten onrechte de verplichting oplegt om interconnectiecapaciteit te leveren en af te rekenen in de vorm van bandbreedtes in plaats van in concurrent calls. KPN vreest met name dat indien zij capaciteit op basis van bandbreedte moet aanbieden, operators de capaciteit ook zullen gebruiken voor andere – ongereguleerde – diensten.
5.7.2
ACM voert aan dat KPN in haar stuk van 1 december 2017 waarin zij haar beroepsgrond E nader motiveert, met de paragrafen 4c en 4d ook ingaat op TDM-interconnectie. ACM meent dat dit een uitbreiding van het beroep is en dat deze paragrafen voor zover deze betrekking hebben op TDM-interconnectie, buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Het College volgt ACM hierin niet. KPN richt zich met beroepsgrond E tegen de verplichting om af te rekenen op basis van bandbreedte in plaats van concurrent calls. De paragrafen 4c en 4d geven hierop een nadere toelichting, die niet in strijd is met de afspraken zoals gemaakt op de regiezitting en worden daarom betrokken bij de beoordeling van het beroep van KPN.
5.7.3
ACM acht het niet langer verdedigbaar om, gegeven het toenemend belang van IP-interconnectie, de interconnectietarieven voor IP te berekenen op basis van de kosten van TDM-interconnectie. Het aldus berekende tarief voor IP-interconnectie is niet kostengeoriënteerd en valt aanzienlijk hoger uit. ACM meent voorts dat de door KPN geclaimde, maar niet onderbouwde, substantiële administratieve kosten geen reden kunnen zijn om een tariefstructuur in stand te houden die aantoonbaar tot te hoge tarieven leidt. In haar zienswijze heeft KPN voorgesteld om, uitgaande van de door ACM vastgestelde tarieven, tot een eigen tarieftabel te komen, waarin de bij de tariefplafonds behorende bandbreedtes zijn herleid naar concurrent calls. ACM meent dat KPN met haar afnemers van gespreksafgifte in onderling overleg specifieke afspraken kan maken over de omrekening naar concurrent calls op basis van een codec (maatstaf voor kwaliteit) waarmee beide partijen kunnen instemmen. Dat betekent volgens ACM in de praktijk dat gegeven een specifieke bandbreedte er meer of juist minder concurrent calls kunnen worden afgewikkeld dan KPN in de tabel heeft opgenomen. Anders dan KPN meent, wordt door het bestreden besluit de ruimte om afspraken te maken over bijvoorbeeld een IP-interconnect die voor meerdere diensten wordt gebruikt, niet beperkt. Partijen kunnen daarbij zoeken naar de voor hen optimale manier van interconnecteren tegen de gunstigste kosten. Daarbij is van belang dat ACM tariefplafonds heeft vastgesteld. Onder omstandigheden zou dat dus kunnen betekenen dat partijen gezamenlijk tot de conclusie komen dat het voor beide partijen voordeliger is om pro rata af te rekenen, bijvoorbeeld door al het verkeer over dezelfde interconnect te laten lopen waarmee KPN dan de door haar gevreesde investeringen in extra switch- en transmissiecapaciteit kan voorkomen. Bovendien kan KPN indien extra capaciteit moet worden bijgebouwd in de vorm van verbindingen/poorten, de kosten hiervoor bij de afgevende partij in rekening brengen. Ook al wordt de capaciteit hiervan niet volledig benut door de afgevende partij, dan kan KPN toch het volledige bedrag in rekening brengen. Ook in dat geval zal het voor een afgevende partij al snel veel voordeliger zijn om een grotere poort van KPN af te nemen dan meerdere kleinere poorten. ACM wijst er bovendien op dat zij in het bestreden besluit tariefplafonds heeft vastgesteld. Het staat KPN derhalve vrij om met een afgevende partij in onderhandeling te treden als zij van mening is dat het bijvoorbeeld doelmatiger is om niet van een 1GE-interconnect uit te gaan, maar van meerdere 100Mb/s-poorten en deze dan tegen een vergelijkbaar tarief aan te bieden.
5.7.4
Het College overweegt als volgt. Op de zitting is naar voren gekomen dat KPN kan zien welk verkeer door een poort gaat en daardoor weet of capaciteit wordt gebruikt voor interconnectie of voor andere – ongereguleerde – diensten. ACM heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat indien capaciteit over is en deze capaciteit wordt gebruikt voor ongereguleerde diensten, KPN deze ongereguleerde diensten, na onderhandelingen hierover, in rekening mag brengen. Dit brengt met zich dat, anders dan KPN met beroepsgrond E stelt, er geen negatieve prikkel uitgaat van de in het bestreden besluit opgelegde verplichting om interconnectiecapaciteit te leveren en af te rekenen in de vorm van bandbreedtes in plaats van in concurrent calls. Het College volgt voorts het standpunt van ACM dat het bestreden besluit ruimte laat voor partijen om in onderling overleg afspraken te maken over de omrekening van de gewenste bandbreedte naar concurrent calls op basis van een codec waarmee beide partijen kunnen instemmen. Ter zitting heeft ACM bovendien expliciet aangegeven dat KPN niet in strijd met het bestreden besluit handelt, indien KPN virtueel een STM-1-poort levert in de vorm van een bundel van E1-poorten, indien en voor zover KPN deze bundel van E1-poorten maar voor gereguleerde diensten aanbiedt tegen ten hoogste het tarief voor één STM-1-poort. Uit het betoog ter zitting van Tele2, met name punt 22 van haar pleitnota, leidt het College af dat ook Tele2 zich op dit standpunt stelt. In het licht hiervan concludeert het College dat ACM in het bestreden besluit de tarieven voor IP-interconnectie op goede gronden heeft kunnen vaststellen op basis van bandbreedte.
Beroepsgrond E van KPN faalt.
5.8
Uit hetgeen het College onder 5.7.4 heeft overwogen, volgt dat beroepsgrond 3 van Tele2 geen bespreking behoeft.
Reciproke tarieven
5.9.1
Met beroepsgrond F verzoekt KPN dat ACM in lid XI van het dictum van het bestreden besluit toevoegt dat bij het gebruik van een onjuiste CLI het hoogste non-EER tariefplafond geldt, ofwel dat het mogelijk is om dergelijke gesprekken te blokkeren.
5.9.2
ACM meent dat zij in het bestreden besluit heeft onderkend dat aanbieders van buiten de EER buitensporig hoge tarieven kunnen rekenen voor de afgifte van gesprekken op hun netwerken. Teneinde de gevolgen hiervan te beperken, heeft ACM in het MTA-FTA-5 besluit voor het eerst toegestaan dat de aanbieders van vaste en mobiele gespreksafgifte reciproke tarieven in rekening mogen brengen, waarmee kan worden voorkomen dat deze hoge afgiftetarieven worden doorberekend aan de eindgebruiker. De situatie die KPN nu schetst, namelijk dat aanbieders van buiten de EER de CLI weglaten of manipuleren, is volgens ACM een uitzonderlijke situatie. ACM heeft geen kwantificering op dit punt van KPN ontvangen en KPN heeft haar stellingen niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Reeds op grond van artikel 11.10a van de Tw mogen aanbieders geen onjuiste informatie verstrekken, zodat ACM geen aanleiding ziet het bestreden besluit op dit punt aan te passen.
5.9.3
Het College stelt voorop dat in deze procedure de rechtmatigheid van het bestreden
besluit ter beoordeling staat. Voor zover de situatie die KPN schetst zich voordoet, is dit pas sinds de inwerkingtreding van het besluit. Bovendien heeft KPN de noodzaak voor een verdergaande regeling onvoldoende onderbouwd. Het College ziet daarom thans geen aanleiding te oordelen dat het bestreden besluit dient te voorzien in een dergelijke regeling.
Beroepsgrond F van KPN faalt.
Glijpad tarieven mobiele gespreksafgifte
5.10.1
Met haar eerste beroepsgrond richt VodafoneZiggo zich tegen het ontbreken van een
glijpad in het bestreden besluit om de gevolgen van de grote daling van de tarieven voor
mobiele gespreksafgifte op te vangen.
5.10.2
Het College overweegt als volgt. Gegeven het arrest van het Hof van 15 september 2016 en het Ontwerpbesluit Marktanalyse vaste- en mobiele gespreksafgifte van 21 november 2016 mochten aanbieders van gespreksafgifte er – anders dan ten tijde van de
voorlopige voorziening getroffen door de voorzieningenrechter van het College bij de
uitspraak van 27 augustus 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:99) – niet vanuit gaan dat plus BULRIC tarieven zouden blijven gelden en hadden zij voorbereidingen kunnen treffen.
Ook vermag het College niet in te zien dat de rechtszekerheid gebaat zou zijn bij een glijpad.
Vanwege de voornoemde voorlopige voorziening golden gedurende de vorige
reguleringsperiode tot aan de uitspraak van het College van 10 juli 2017 plus BULRIC tarieven. Het College heeft toen overwogen dat het aanknopen bij de tarieven die al die tijd in
de markt hadden gegolden een minimum aan rechtsonzekerheid met zich zou brengen en dat
indien de ingangsdatum voor de gelding van pure BULRIC tarieven op een eerder moment
zou worden bepaald, dit tot vele civiele terugvorderingen zou kunnen leiden, waarvan de
uitkomst hoogst ongewis zou zijn. Deze situatie doet zich thans niet voor. Het College onderkent dat het niet uitgesloten is dat invoering van de tariefplafonds van het MTA-FTA-5 besluit de aanbieders van gespreksafgifte voor praktische problemen stelt en evenmin uitgesloten is dat het enige tijd zal vergen voor alle van belang zijnde retailtarieven zijn aangepast. Het College acht het echter van belang dat het hier om wholesaletarieven gaat. Vanaf het bestreden besluit kunnen aanbieders van gespreksafgifte de huidige tarieven aan elkaar doorberekenen. ACM heeft zodoende in redelijkheid kunnen afzien van het opnemen van een glijpad in het bestreden besluit.
Beroepsgrond 1 van VodafoneZiggo faalt.
Voorwaardelijke beroepsgronden, voorwaardelijk beroep
5.11.1
KPN heeft de voorwaardelijke beroepsgrond A ingesteld voor zover enige
belanghebbende succesvol een beroepsgrond aanvoert die, definitief of via een glijpad, van invloed is op de hoogte van één of meer tariefplafonds ter behoud van haar recht op het veiligstellen van uniforme tariefplafonds voor mobiele- respectievelijk vaste afgiftediensten.
5.11.2
Aangezien het College de beroepsgrond van Plex inzake de tariefregulering met
toepassing van de pure BULRIC kostenmethodiek en de beroepsgrond van VodafoneZiggo
inzake het glijpad heeft verworpen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder KPN haar
voorwaardelijke beroepsgrond A heeft ingesteld. Het College komt derhalve niet toe aan een
inhoudelijke beoordeling hiervan.
5.11.3
Zowel VodafoneZiggo als T-Mobile hebben voorwaardelijk aangevoerd dat indien en voor zover het College van oordeel is dat het MTA-FTA-5 besluit in enigerlei opzicht ten gunste van één of meer aanbieders moet worden aangepast dan wel moet worden heroverwogen, een dergelijke aanpassing of heroverweging evenzeer voor VodafoneZiggo, respectievelijk T-Mobile, dient te gelden.
5.11.4
Aangezien het College beroepsgrond 1 van Tele2 inzake het voorschrift e bij de
toegangsverplichting heeft gewijzigd, is voldaan aan de voorwaarde die VodafoneZiggo en T-Mobile hebben gesteld. Het College concludeert dat de rechtsgevolgen van de wijziging van voorschrift e bij de toegangsverplichting voor alle aanbieders van gespreksafgifte in Nederland gelden.
De voorwaardelijke beroepsgrond 2 van Vodafone en het voorwaardelijk beroep van T-Mobile slagen.
Conclusie
6.1
Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van KPN, Tele2, VodafoneZiggo en T-Mobile gegrond zijn en het beroep van Plex ongegrond is. Het College zal zelf in de zaak voorzien en voorschrift e bij de toegangsverplichting, zoals neergelegd in randnummer 280 van het bestreden besluit waarnaar in dictumonderdeel IX wordt verwezen, gewijzigd vaststellen zoals bepaald onder 5.4.2 van deze uitspraak en bepalen dat dictumonderdeel XIII vervalt zoals overwogen onder 5.5.3.
6.2
Het College veroordeelt ACM in de door KPN, Tele2, VodafoneZiggo en T-Mobile gemaakte proceskosten. De door KPN, Tele2 en VodafoneZiggo gemaakte kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op €3.006,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen op de comparitie op 24 oktober 2017, 0,5 punt voor repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 22 maart 2018 met een waarde per punt van €501,-- en een wegingsfactor 2). Gelet op de aard van haar voorwaardelijk beroep, stelt het College de door T-Mobile in de zaak 17/941 gemaakte kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op €626,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen op de comparitie op 24 oktober 2017 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 22 maart 2018 met een waarde per punt van €501,-- en een wegingsfactor 0,5).
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen van KPN, Tele2, VodafoneZiggo en T-Mobile gegrond;
- vernietigt dictumonderdeel XIII;
- bepaalt dat voorschrift e bij de toegangsverplichting, zoals neergelegd in randnummer 280
van het bestreden besluit waarnaar in dictumonderdeel IX wordt verwezen, als volgt wordt
gewijzigd, met inwerkingtreding vanaf de datum van deze uitspraak:
“e. informatie die een toegangverzoekende partij redelijkerwijs nodig heeft om een voldoende
gespecificeerd verzoek om toegang te kunnen doen, desgevraagd binnen twee weken en
volledig te verstrekken”;
- laat het bestreden besluit voor het overige in stand;
- verklaart het beroep van Plex ongegrond;
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 333,00 elk aan KPN, Tele2, VodafoneZiggo en T-Mobile te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN, Tele2, VodafoneZiggo elk
tot een bedrag van € 3.006,--;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van T-Mobile tot een bedrag van € 626,25.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen