ECLI:NL:PHR:2018:1129
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/04621
Zitting: 28 augustus 2018
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 15 november 2016 ter zake van “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken met aftrek.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.I. Takens, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3
Het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 6 EVRM tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit is gekomen, door deze in beslissende mate te doen steunen op de inhoud van de verklaring van een persoon, te wiens aanzien de verdediging niet op enig moment in de gelegenheid is geweest deze te ondervragen en waarvoor de verdediging niet is gecompenseerd.
3.2.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 2 juni 2014 te Amstelveen tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een apotheek, perceel [a-straat 1], heeft weggenomen een kluis, inhoudende 750 euro en een verzekeringskaart van een scooter, toebehorende aan [A], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door braak op een raam van voornoemde apotheek.”
3.3.
Aan deze bewezenverklaring heeft het hof de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:
“De bewijsmiddelen:
Het hof neemt over uit het vonnis de bewijsmiddelen 1, 2, 3, 4, 6 en 7.
Daarnaast bezigt het hof de volgende bewijsmiddelen.
A. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, proces-verbaalnummer 2014135445-14 (doorgenummerde bladzijden 40 tot en met 42), op 2 juni 2014 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als op die dag tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik was in Almere. Ik kreeg een appje van [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) die vroeg of ik wat geld wilde verdienen. We hebben in Almere bij een bushalte afgesproken. Ik ben daar met mijn auto heen gereden. [verdachte] en zijn vriend stonden bij de bushalte. Ik moest hen brengen naar de [a-straat 1] in Amstelveen en ik zou wat geld verdienen. We zijn rechtstreeks naar Amstelveen gereden. Ik heb op [verdachtes] aanwijzingen mijn auto geparkeerd op een parkeerplaatsje tegenover de [a-straat 1]. [verdachte] en zijn vriend zijn uitgestapt en weggelopen. Ik moest op hen wachten.
Na ongeveer twintig minuten zag ik dat [verdachte] en zijn vriend kwamen aanrennen door de straat waardoor ze ook vertrokken waren. Ze stapten in en schreeuwden dat ik moest gaan rijden. Ik zag dat ze bloed aan hun handen hadden. Ik ben gaan rijden en links de weg op gereden. Vervolgens zag ik politie en ben ik links afgeslagen. Ik denk dat wij geparkeerd stonden op de Da Castalaan en dat ik na twee keer links de Oude Karselaan ben ingereden. De weg liep dood. Daarop zijn wij uit de auto gestapt en hard weggerend het bos in. Ik ben met [verdachte] samen door een slootje gezwommen en in de bosjes gaan liggen. De politie vond mij en heeft mij aangehouden.
Ik reed in een paarse Suzuki Baleno. Ik had navigatie in de auto maar die was niet van mij. [verdachte] had die meegenomen. Ik heb gezien dat [verdachte] de TomTom heeft ingesteld. Ik kon wel raden dat ze gingen inbreken, omdat ze mij vertelden dat ze al een koevoet en een hamer in Amstelveen in de bosjes hadden klaargelegd.
B. Een proces-verbaal van bevindingen, proces-verbaalnummer PL133K-2014135445-9 (doorgenummerde bladzijden 33 en 34), op 2 juni 2014 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten:
In de nacht van 2 juni 2014 te 02:30 uur reden wij ter hoogte van de Oude Karselaan in Amstelveen. Wij zagen een voertuig dat de Oude Karselaan inreed in de richting van het Amsterdamse bos. Wij zagen dat het voertuig aan het einde van de parkeerplaats tot stilstand werd gebracht. Wij zagen dat er twee personen uit het voertuig sprongen en direct wegrenden in de richting van het bos.
Wij hebben een onderzoek ingesteld naar het voertuig waarin de personen reden. Het voertuig is een Suzuki, type Baleno. Wij zagen in de auto een navigatiesysteem van het merk TomTom en dat deze was aangesloten op de lader, in het contact van de aansteker. Wij zagen dat het laatst ingevoerde adres in het navigatiesysteem [a-straat 2] te Amstelveen was.”
3.4.
De door het hof uit het vonnis overgenomen bewijsmiddelen 1, 2, 3, 4, 6 en 7 luiden als volgt:
“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL133J-2014135445-1 van 2 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina’s 01-04).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van aangeefster [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
Ik ben namens de [A], [a-straat 1] te Amstelveen, gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik ben de eigenaresse. Op maandag 2 juni 2014 werd er ingebroken in de apotheek.
In mijn kantoor stond vanaf 28 mei 2014 een kluis vast aan het beton met een betonanker. Deze kluis met als inhoud 750 euro en een verzekeringskaart scooter is weggenomen. De schoonmaker heeft de glasscherven opgeruimd.
Aan niemand werd de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL133B-2014135445-32 van 22 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (ongenummerd).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:
Ik weet waarover u mij wilt horen. Ik woon boven de betreffende apotheek, ’s Nachts hoorde ik een zware doffe dreun en daarna glasgerinkel. Ik ben naar het balkon van de woonkamer gerend dat uitkijkt op de voorzijde van de apotheek. Ik keek vanaf het balkon naar beneden en zag twee jongens rechts onder voor de apotheek lopen. Ik zag dat er nog een derde jongen vanaf de overkant van de straat aan kwam rennen. Ik zag dat de twee jongens een zwaar voorwerp bij zich hadden, het was denk ik 60-80 cm breed. Ik zag dat de jongens rechtsaf sloegen bij de Amsterdamseweg.
3. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL133B-2014135445-33 van 30 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (ongenummerd).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:
Ik woon boven de betreffende apotheek. En ik schrok in de nacht van 2 juni 2014 wakker van een enorme herrie. Ik ben naar het balkon gerend en heb de deur geopend. Ik zag dat er 1 man met een vierkant voorwerp liep. Het was een groot voorwerp. Ik schat het voorwerp 60 bij 70 centimeter groot. Ik hoorde die ene jongen die met het voorwerp liep roepen dat ze hem moesten komen helpen. Ik heb in totaal drie jongens gezien, ze renden weg richting de Amsterdamseweg. Er stond 1 op de uitkijk, die kwam er later bij, die kwam aangerend vanaf de overkant.
4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL133F-2014135445-7 van 2 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] (doorgenummerde pagina’s 30-31).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als bevindingen van de verbalisanten:
Op maandag 2 juni 2014 omstreeks 03:35 zijn wij, verbalisanten, de steeg ingelopen tussen de apotheek aan de [a-straat 1] in Amstelveen en de bossages aan de westzijde van de apotheek. Wij zagen hier een raam welke ongeveer 2,5 meter tot 3 meter hoog was. Wij zagen dat zich een gat in het raam aan de onderzijde van het raam bevond. Wij zagen dat het gat een diameter van ongeveer 45 cm had. Wij zagen dat er glas op de grond in de directe nabijheid van het gat lag. Wij zagen dat er een roodkleurig breekijzer op de grond nabij het gat lag.
6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2014135445-15 van 2 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina’s 37-39).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Ik ben gaan rennen voor de politie. Ik heb me in de bosjes verstopt. Ik zat in de auto die in beslag is genomen.
7. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL134L-2014135445-6 van 2 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 9] (doorgenummerde pagina’s 28- 29).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als bevindingen van de verbalisanten:
Op maandag 2 juni 2014 omstreeks 02:50 uur kregen wij de melding van een mogelijke inbraak in een apotheek aan de [a-straat 1] in Amstelveen. Wij hoorden dat het mogelijke voertuig van de verdachten wegreed vanaf de Amsterdamseweg de Oude Karselaan te Amstelveen in.
Wij hebben in de bosschages bij de parkeerplaats Oude Karselaan in Amstelveen [verdachte] liggend aangetroffen en aangehouden.”
3.5.
Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – het volgende naar voren gebracht (met overname van de voetnoot):
“7. De verdediging heeft in eerste aanleg en ook nu in hoger beroep verzocht om het horen van medeverdachte [betrokkene 1]. Tot op heden heeft [betrokkene 1] geen antwoord willen geven op vragen van de verdediging. Cliënt ontkent zoals u inmiddels weet betrokken te zijn bij de inbraak, de verklaring(en) van [betrokkene 1] staan hier echter haaks op. Nu komt het geregeld voor dat medeverdachten hun eigen straatje schoon proberen te vegen en de schuld in andermans schoenen schuiven. Daarom is het zo jammer dat [betrokkene 1] tot op heden gebruik heeft gemaakt van zijn verschoningsrecht. Er zijn genoeg tegenstrijdige punten in de verklaring van [betrokkene 1] die de verdediging graag opgehelderd had zien worden, zo verklaart hij bijvoorbeeld dat er twee mannen in zijn auto stapten terwijl de politie toch heel duidelijk maar twee (en geen drie) mannen heeft zien wegrennen uit de auto. Nu er geen steunbewijs voorhanden is (ook niet het ingestelde adres op het navigatiesysteem, dit betreft immers een ander huisnummer en zegt niets over betrokkenheid cliënt) ga ik u ingevolge de bestendige Vidgen jurisprudentie
verzoeken om de verklaring van [betrokkene 1] uit te sluiten van het redengevende bewijs.
8. Kort gezegd komt Vidgen er op neer dat wanneer de verklaring van een getuige “in belangrijke mate” doorslaggevend is voor het bewijs en geen althans onvoldoende steun vindt in overige bewijsmiddelen en de verdediging zijn ondervragingsrecht niet heeft kunnen effectueren de verklaring niet gebruikt kan worden voor het redengevende bewijs omdat dit een schending van artikel 6EVRM op zou leveren. Een uitweg kan nog zijn dat er een behoorlijke en effectieve compensatie aan de verdediging wordt geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid om in casu [betrokkene 1] daadwerkelijk te verhoren. Deze compensatie is echter niet geboden en was in onderhavige zaak ook niet mogelijk.
9. Nu zoals zojuist uitgebreid besproken er geen andere bewijsmiddelen zijn is de conclusie gerechtvaardigd dat de belastende verklaring van [betrokkene 1] in belangrijke mate doorslaggevend is (sole and decisive) en dient deze verklaring uitgesloten te worden van het redengevende bewijs. Hetgeen resteert kan de bewezenverklaring niet dragen en het verzoek is dan ook primair om cliënt vrij te spreken vanwege onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.
10. Mocht u daar anders over denken dan is verzoek alsnog cliënt vrij te spreken omdat er onvoldoende bewijs voorhanden is om cliënt als medepleger aan te kunnen merken. De verschillende getuigen hebben immers verklaard dat er drie personen bij de apotheek waren waarvan één persoon op de uitkijk stond. Als u al uit zou gaan van betrokkenheid van cliënt dan kan op basis van dit dossier niet uitgesloten worden wie welke rol heeft gehad. Het lijkt de verdediging dan logisch - gelet op de uitkomst van het glasdeeltjesonderzoek - dat cliënt niet binnen is geweest en aldus op de uitkijk gestaan moet hebben. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die op 2 december 2014 in een standaardarrest nog maar eens uitgebreid is omschreven is de kwalificatie medeplegen slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde bijdrage van de verdachte aan het tenlastegelegde delict van voldoende gewicht is. Hierbij wordt uitdrukkelijk als schoolvoorbeeld van medeplichtigheid (en dus niet medeplegen) het op de uitkijk staan genoemd. Uit het dossier volgt verder niet dat de rol - zou die er al zijn geweest - van cliënt van meer gewicht was dan louter op de uitkijk staan. Het verzoek is subsidiair om cliënt vrij te spreken omdat er geen bewijs is voor medeplegen.”
3.6.
Ten aanzien van het bewijs heeft het hof het volgende overwogen (met overname van de voetnoot):
“Bruikbaarheid verklaring medeverdachte
De raadsman heeft aangevoerd dat de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] tegenover de politie niet gebruikt mag worden voor het bewijs van het ten laste gelegde. Deze verklaring is immers doorslaggevend voor het bewijs, maar vindt onvoldoende steun in de overige bewijsmiddelen. Daarbij komt dat de verdediging zijn ondervragingsrecht niet heeft kunnen effectueren omdat [betrokkene 1], als getuige gehoord op de terechtzitting zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zich telkens heeft beroepen op zijn verschoningsrecht en geen enkele vraag heeft beantwoord. De betrouwbaarheid van de getuige kan dus niet worden getoetst. Nu onvoldoende ander bewijs ontbreekt dient de verdachte daarom van het ten laste gelegde worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring, is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.
[betrokkene 1] heeft op 2 juni 2014 tegenover de politie verklaard dat de verdachte in de nacht van 2 juni 2014 aan [betrokkene 1] heeft gevraagd hem ergens heen te brengen. [betrokkene 1] heeft met zijn auto de verdachte en een andere man opgehaald bij de afgesproken bushalte en hen van Almere naar de [a-straat 1] in Amstelveen gebracht. In Amstelveen heeft [betrokkene 1] op aanwijzingen van de verdachte zijn auto in de buurt van de [a-straat 1] geparkeerd. De verdachte en de ander zijn toen uitgestapt en weggelopen. Ongeveer twintig minuten later kwamen zij beiden aanrennen door de straat waarheen ze ook vertrokken waren en schreeuwden dat [betrokkene 1] moest gaan rijden. De verdachte en die ander hadden bloed aan hun handen. Daarna zag [betrokkene 1] de politie, is hij een weg ingereden die doodliep, zijn zij uit de auto gegaan en het bos ingerend. Enige tijd later zijn [betrokkene 1] en de verdachte aangehouden. Bovendien heeft [betrokkene 1] verklaard dat de verdachte en de derde man aan hem hadden verteld dat ze een koevoet in de bosjes bij de parkeerplaats hadden neergelegd, waardoor hij wel kon raden dat ze gingen inbreken.
Naar het oordeel van het hof bevat het dossier in deze zaak voldoende steunbewijs voor de door de verdachte betwiste onderdelen in de verklaring van [betrokkene 1]. Het hof neemt daarbij het volgende in ogenschouw:
- De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [betrokkene 1] in de nacht van 2 juni 2014 heeft gevraagd hem vanuit Almere naar Amstelveen te brengen. Hij is in Amstelveen uit de auto gestapt en heeft [betrokkene 1] gevraagd hem daarna weer op te halen. Na ongeveer tien minuten is hij opnieuw bij [betrokkene 1] in de auto gestapt, die op hem stond te wachten en zijn zij weggereden. Kort daarna gaf [betrokkene 1] plotseling veel gas, hij stopte aan het eind van een doodlopende weg. De verdachte en [betrokkene 1] renden weg, aldus nog steeds de verdachte.
- In de auto waarin de verdachte en [betrokkene 1] naar Amstelveen zijn gereden en waar zij vóór hun aanhouding zijn uitgestapt, bevond zich een Tomtom. Op die Tomtom was het adres [a-straat 2] te Amstelveen als laatste zoekadres ingevoerd. Het adres van de apotheek is [a-straat 1] in Amstelveen. De verdachte is in de buurt van de [a-straat 1] te Amstelveen aangehouden.
- Op 2 juni 2014 omstreeks 2.30 uur is melding gedaan van een inbraak aan de [a-straat 1] in Amstelveen. Omstreeks 2.50 uur stond de auto van [betrokkene 1] op de parkeerplaats Oude Karselaan in Amstelveen en werd gezocht naar de mogelijke daders van de inbraak die het bos in waren gerend. De meldkamer werd verzocht verscheidene politie-eenheden te sturen. De verdachte en [betrokkene 1] zijn later vlakbij elkaar aangehouden.
- Getuigen, die boven de apotheek wonen, hebben verklaard dat zij twee mensen van de apotheek zagen wegrennen van wie er één een kennelijk zwaar voorwerp droeg dat de vorm had van een doos.
- Naast het gat in een raam van de apotheek is een breekijzer op de grond aangetroffen.
Gelet op dit aanvullende en ondersteunende bewijs wordt het verweer verworpen. De verklaring van [betrokkene 1] kan voor het bewijs worden gebruikt.
Alibi
De verdediging heeft gesteld dat de verdachte aan [betrokkene 1] heeft gevraagd om hem naar Amstelveen te brengen omdat de verdachte daar aan een illegaal pokertoernooi zou meedoen. Hij heeft op het adres waar het pokertoernooi plaatsvond even rondgekeken en besloten niet mee te doen, omdat de inzet te hoog was, waarna [betrokkene 1] hem weer heeft opgehaald. De verdachte heeft niets te maken met de inbraak.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De verdachte heeft met betrekking tot het pokertoernooi dat hij zou hebben bezocht geen enkel concreet en toetsbaar gegeven genoemd. Hij heeft bovendien voor het eerst bij de rechtbank deze verklaring gegeven voor zijn aanwezigheid in Amstelveen die nacht en kon niet verklaren waarom hij juist van Almere naar Amstelveen was gegaan om te pokeren. In hoger beroep is de verdachte uitgebreid bevraagd over de details van het pokertoernooi; waar was dit toernooi, bij welke persoon; wie namen er aan deel en dergelijke. De verdachte heeft ervoor gekozen zich op het zwijgrecht te beroepen en heeft deze vragen dus niet beantwoord. Daarbij komt, zoals hiervoor al is vermeld, dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat ‘ze’ hem vertelden dat alvast een koevoet en een hamer in de bosjes waren klaargelegd (het hof begrijpt: in de buurt van waar zou worden ingebroken). Bovendien is daadwerkelijk een breekijzer aangetroffen vlakbij het gat dat door de inbrekers in een raam van de apotheek was gemaakt.
Mede gelet op al hetgeen hiervoor ten aanzien van het bewijs van het ten laste gelegde is overwogen, acht het hof het door de verdediging geschetste alternatieve scenario niet aannemelijk geworden. Het hof acht het ten laste gelegde feit dan ook bewezen zoals dat hiervoor onder ‘bewezenverklaring’ is opgenomen.
Medeplegen
De raadsman heeft tenslotte aangevoerd dat op grond van de inhoud van het dossier niet valt uit te sluiten dat de verdachte de derde man was die aan de overkant van de straat stond toen de plegers van de inbraak van de apotheek daarna wegliepen met een voorwerp dat de vorm had van een doos. De rol van die derde man kan hoogstens worden aangemerkt als medeplichtige. Medeplichtigheid aan de diefstal in vereniging met braak is niet ten laste gelegd, zodat vrijspraak moet volgen, aldus de raadsman.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Op grond van de inhoud van het dossier in onderling verband en samenhang bezien, waarvan een gedeelte hierboven reeds is weergegeven, acht het hof bewezen dat de verdachte één van de twee inbrekers in de apotheek is geweest. Voor onderbouwing van de stelling dat hij de derde/medeplichtige zou zijn heeft de raadsman slechts opgeworpen dat bij de verdachte geen glasdeeltjes van de verbroken apotheekruit zijn aangetroffen, hetgeen in de rede had gelegen als hij met een ander daar zou hebben ingebroken. De verdachte is echter niet onmiddellijk na de inbraak aangehouden, hij is in de auto van [betrokkene 1] weggereden en hij heeft gedurende enige tijd in bosrijk gebied gelopen; mogelijk is hij tevens in een sloot beland. Onder die omstandigheden valt geenszins uit te sluiten dat hij aanvankelijk wel een of meer glasdeeltjes van het apotheekraam op zijn kleding of schoeisel heeft gehad. De enkele afwezigheid daarvan is gezien de inhoud van de bewijsmiddelen niet redengevend voor de conclusie dat hij niet één van de inbrekers geweest kan zijn.
De verdediging heeft niet betwist dat elk van de twee inbrekers als medepleger kan worden aangemerkt. Het hof overweegt daarover nog het volgende:
Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde, intellectuele en/of materiële, bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Het gaat er om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.
De verdachte heeft [betrokkene 1] gevraagd hem en de mededader in Almere met diens auto op te pikken en naar Amstelveen te rijden. In die auto bevond zich een Tomtom, waar een naastgelegen adres van de apotheek was ingevoerd. De verdachte is met de mededader uit de auto gestapt. [betrokkene 1] heeft op hen gewacht. De getuigen die boven de apotheek wonen hebben twee personen uit de richting van de apotheek zien komen, waarvan één een object met zich voerde dat op een doos leek. Uit de apotheek is een kluis weggenomen. De verdachte is daarna in de auto van [betrokkene 1] gestapt. Het hof concludeert uit deze omstandigheden dat de verdachte en de medeverdachte nauw en bewust hebben samengewerkt bij de inbraak, waarbij de rol van de verdachte essentieel was. Hij is aanwezig geweest op de belangrijke momenten van de inbraak en heeft, blijkens de verklaring van [betrokkene 1], zich eveneens met de voorbereiding bezig gehouden, bij voorbeeld door (met de mededader) een koevoet gereed te leggen in de buurt van de apotheek en door [betrokkene 1] te vragen hem met een auto naar de straat van de inbraak te brengen en hem na afloop met de auto op te halen.”
3.7.
Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof “het terzake door de verdediging gevoerde ‘Vidgen-verweer’ strekkende tot uitsluiting van het bewijs van voornoemde getuigenverklaring heeft verworpen op onbegrijpelijke gronden, althans is (…) de verwerping van dat verweer onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.”
3.8.
De steller van het middel verwijst hiermee kennelijk naar de zaak Vidgen,
waarin het EHRM oordeelde dat ingeval een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van vragen verschoont, niet kan worden gesproken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM. Anders dan de steller van het middel op basis van het voorgaande citaat lijkt te menen, levert het desalniettemin gebruiken van een eerder afgelegde getuigenverklaring voor het bewijs echter nog niet direct een schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces op. De Hoge Raad deed naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM op 4 juli 2017 opnieuw uitspraak in de zaak Vidgen.
Daarin zijn, met inachtneming van de voor deze thematiek eveneens relevante EHRM-zaak Schatschaschwili
, de volgende uitgangspunten geformuleerd:
“3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
3.2.2.
Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
3.2.3.
Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”
3.9.
In de onderhavige zaak kan in cassatie als vaststaand worden aangenomen dat de verdediging niet in enig stadium van het geding een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om de getuige [betrokkene 1] te ondervragen, nu laatstgenoemde steeds een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht.
3.10.
Volgens de steller van het middel blijkt uit de overige bewijsmiddelen op zichzelf niets van betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit, nu die bewijsmiddelen niets inhouden omtrent de identiteit van de vermoedelijke daders, terwijl de bewijsmiddelen niet onderscheidend zijn als het gaat om de vraag wie van de vermoedelijke daders welke rol heeft vervuld. De verklaring van [betrokkene 1] zou, om daarop antwoord te kunnen geven, ‘sole and decisive’ zijn.
Het middel werpt aldus de vraag op of het oordeel van het hof dat voldoende steun aanwezig was met betrekking tot de namens de verdachte betwiste onderdelen van de verklaringen van de getuige [betrokkene 1], en dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate gebaseerd is op diens verklaringen, begrijpelijk is.
3.11.
In hoger beroep is namens de verdachte de getuigenverklaring van [betrokkene 1] betwist met betrekking tot de tegenstrijdigheid tussen die verklaring over twee mannen die bij [betrokkene 1] instapten, terwijl de politie slechts twee (en geen drie) mannen heeft zien wegrennen uit de auto. Het hof heeft blijkens de bewijsoverweging zoals onder 3.6 in het voorgaande is weergegeven, onder verwijzing naar specifieke onderdelen uit de overige bewijsmiddelen, geoordeeld dat voldoende aanvullend en ondersteunend bewijs aanwezig was voor de door de verdachte betwiste onderdelen in de verklaring van [betrokkene 1]. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, nu het hof daarbij onder meer heeft verwezen naar een verklaring van de verdachte zelf, waarin hij bevestigt dat hij [betrokkene 1] heeft verzocht om hem van Almere naar Amstelveen te brengen en dat zij samen, toen zij na een stop van tien minuten zijn doorgereden, bij een doodlopende weg wederom zijn gestopt en uit de auto zijn weggerend. Voorts heeft het hof de door de verdediging geschetste alternatieve lezing van het gebeurde op niet onbegrijpelijke wijze weerlegd, door deze reeds op basis van het ontbreken van een concreet en toetsbaar gegeven daarvoor alsmede het moment waarop deze verklaring is afgelegd, niet aannemelijk te achten.
Gelet hierop is het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 1] is gebaseerd, niet onbegrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering.
3.12.
Het middel faalt.
4
Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat de termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
4.2.
Namens de verdachte is op 16 november 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens de daarop gezette stempel op 21 september 2017
bij de Hoge Raad ingekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening in cassatie. Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.
4.3.
Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
4.4.
Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
ECLI:NL:HR:2013:BX5539;
ECLI:NL:HR:2016:2056.
EHRM 10 oktober 2012, Appl. no. 29353/06 (
Vidgen t. Nederland
), par. 42-47.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017.
EHRM 15 december 2015, Appl. no. 9154/10 (
Schatschaschwili t. Duitsland
).
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017, rov. 3.4.4; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145.
Zie onder punt 9 in de cassatieschriftuur.
Vgl. HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:162, rov. 3.2.
Anders dan de in de cassatieschriftuur vermelde datum van 21 november 2017, welke uit de mededeling van de betekening van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv zou blijken.