ECLI:NL:GHAMS:2018:3602
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.226.752/01
zaaknummer rechtbank: C/15/253283 / FA RK 16-7868
beschikking van de meervoudige kamer van 2 oktober 2018 inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. G.F. de Graaf te Alkmaar,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. E.S. Dirks te Alkmaar.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 26 juli 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 23 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 26 juli 2017.
2.2
De man heeft op 13 december 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 8 januari 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 30 april 2018 met bijlagen, ingekomen op 1 mei 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 30 april 2018 met bijlagen, ingekomen op 1 mei 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 7 mei 2018, ingekomen op 8 mei 2018.
2.5
De productie 7 die van de zijde van de vrouw op 1 mei in het geding is gebracht, maakt op verzoek van de vrouw geen onderdeel uit van het procesdossier.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 16 mei 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Partijen hebben tot medio juli 2016 een relatie met elkaar gehad.
3.2
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2014. De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .
3.3
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, een door de man met ingang van 1 januari 2017 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] bepaald van € 423,- per maand.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw een bijdrage te bepalen van € 1.250,- per maand met ingang van 29 augustus 2016, dan wel met ingang van 7 december 2016, dan wel met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist zou achten.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te bepalen van € 822,- per maand met ingang van 29 augustus 2016, althans een zodanige bijdrage te bepalen met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
4.3
De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt hij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, met ingang van 1 januari 2017 primair de bijdrage op € 156,- per maand te bepalen en subsidiair op € 329,- per maand, althans een zodanige bijdrage te bepalen als het hof juist zal achten, met veroordeling van de vrouw primair in de proceskosten in zowel eerste aanleg als in hoger beroep en subsidiair in de proceskosten in hoger beroep.
5
De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
De vrouw heeft vier grieven tegen de bestreden beschikking gericht, waarin zij de behoefte van [de minderjarige] , de draagkracht van de man, de zorgkorting en de ingangsdatum van de bijdrage aan de orde heeft gesteld. Met zijn hoger beroep heeft de man de draagkracht van de vrouw ter discussie gesteld. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.2
Het hof zal eerst de behoefte van [de minderjarige] beoordelen. Daarvoor is bepalend het netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) van partijen ten tijde van hun uiteengaan.
De man is directeur/groot aandeelhouder (DGA) van [de holding] (hierna: de holding), opgericht op 29 mei 2009. Onderdeel van de holding is [de BV] (hierna: de BV), eveneens opgericht op 29 mei 2009, waarvan de man enig aandeelhouder is. De man is in privé vennoot van de vennootschap onder firma (hierna: de vof) [de vof] , opgericht op 1 maart 2013 (de werkzaamheden zijn gestart in 2014). De andere vennoot van deze vof is de BV. Blijkens de jaarrekeningen van de vof van 2014 tot en met 2016 bedroeg het resultaat achtereenvolgens € 99.941,-, € 103.117,- en € 93.793,-. Blijkens de aangiftes IB van 2014 tot en met 2016 bedroeg de winst die de man uit de vof ontving achtereenvolgens € 49.484,-, € 51.855,- en € 47.519,-.
De rechtbank is uitgegaan van een gezamenlijk NBI van partijen van € 3.595,- per maand, aan de zijde van de man gebaseerd op de winst die de man uit de vof ontving. De vrouw stelt dat het NBI van partijen hoger was, omdat aan de zijde van de man moet worden uitgegaan van het volledige gemiddelde resultaat van de vof. Weliswaar ontvangt de man alleen loon als vennoot van de vof, maar hij kan ook beschikken over het aandeel van de BV in het resultaat van de vof, aldus de vrouw.
De man stelt dat voor de behoefte van een kind bepalend is het bedrag waarvan partijen feitelijk leefden en dat was van zijn kant de winst die hij als vennoot uit de vof ontving, zodat de rechtbank terecht is uitgegaan van een gezamenlijk NBI van € 3.595,- per maand.
5.3
Naar het oordeel van het hof stelt de man terecht dat, bij de bepaling van de behoefte van een kind, van het NBI wordt uitgegaan zoals dat wordt gevormd door de middelen die de ouders gebruikelijk ter beschikking stonden toen zij nog samen waren, dat wil zeggen de daadwerkelijke inkomsten en niet de (fictieve) inkomsten die zij (redelijkerwijs) hadden kunnen verwerven. Bij de vaststelling van de behoefte gaat het er immers om te bepalen welke levensstandaard het kind gewend was toen het nog een gezin vormde met zijn of haar ouders. In dit geval brengt dit mee dat het hof evenals de rechtbank alleen het aandeel van de man in de vof in aanmerking neemt, ofwel een gemiddeld resultaat over 2014 tot en met 2016 van € 49.619,- nu niet in geschil is dat de man geen loon ontving uit de BV.
Tevens neemt het hof de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling in aanmerking waarop de man recht heeft.
5.4
De vrouw stelt dat naast voornoemd inkomen van de man rekening moet worden gehouden met zijn inkomsten uit vermogen: hij beschikte in 2016 over een aanzienlijk bedrag aan bank- en spaartegoeden, premiedepots en aandelen en hij heeft een tweede woning die hij verhuurt.
5.5
Het hof stelt aan de hand van de aangifte IB van 2016 van de man vast dat de waarde van zijn bezittingen exclusief zijn tweede woning € 109.448,- bedroeg. Rekening houdend met zijn schulden ter hoogte van € 78.900,- bedroeg zijn netto vermogen € 30.548,- en kan van een fictief rendement van (2% =) € 611,- per jaar worden uitgegaan.
5.6
Met betrekking tot zijn tweede woning heeft de man verklaard dat hij deze verhuurt, maar dat de kosten aanvankelijk de baten overstegen vanwege problemen met de toenmalige huurders. Pas sinds mei 2016 heeft hij huurinkomsten van € 4.490,- per jaar. Aangezien partijen echter kort daarna hun relatie hebben verbroken, zijn die inkomsten niet meer bepalend geweest voor de behoefte van [de minderjarige] , aldus de man.
5.7
Het hof overweegt dat de man bij zijn nadere stukken een overzicht heeft overgelegd van de huuropbrengsten van 2014 tot en met 2016. Weliswaar stelt de man daarin dat hij van mei 2015 tot mei 2016 geen huur heeft ontvangen en dat er tevens kosten zijn gemaakt in die jaren voor het opknappen van de woning, maar uit dit overzicht blijkt ook dat de man in 2014 en de eerste helft van 2015 wel huur ontving. Derhalve gaat het hof ervan uit dat het NBI van partijen tijdens hun relatie mede werd gevormd door huurinkomsten en dus niet pas vanaf mei 2016. Aangezien deze inkomsten in het jaar van uiteengaan van partijen € 4.490,- per jaar bedroegen, zal het hof dit bedrag optellen bij het NBI.
5.8
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, becijfert het hof het NBI van de man, rekening houdend met zijn winst en zijn inkomsten uit vermogen en verhuur, op € 3.487,- per maand. Niet in geschil is dat het NBI van de vrouw ten tijde van het verbreken van de relatie € 712,- per maand bedroeg. Bij een gezamenlijk NBI van € 4.199,- per maand bedraagt de behoefte van [de minderjarige] € 654,- per maand en na indexering in 2017 € 668,- per maand.
5.9
Vervolgens dient te worden vastgesteld welk deel ieder der partijen dient bij te dragen in de kosten van [de minderjarige] .
Ook in het kader van het bepalen van de draagkracht van de man heeft de vrouw betoogd dat  rekening moet worden gehouden met het totale resultaat van de vof. De man heeft, als groot aandeelhouder van de BV, ook de beschikking over de andere helft van het resultaat van de vof zodat dit bedrag tevens onderdeel van zijn draagkracht vormt.
5.10
De man stelt dat de helft van het resultaat van de vof dat aan de BV toebehoort niet door hem wordt verbruikt om in zijn levensonderhoud te voorzien. Ter zitting in hoger beroep heeft de man toegelicht dat zijn accountant hem heeft geadviseerd om zijn bedrijf op deze manier te structureren toen zijn BV in 2014 verlies leed doordat zijn DGA-salaris te hoog was. In 2015 en 2016 was het resultaat beter en in 2017 was het resultaat vergelijkbaar. In de betere jaren reserveert de man het resultaat dat aan de BV toebehoort, omdat hij geen arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft en bij wijze van extra oudedagsvoorziening. Verder wil hij er de continuïteit van zijn onderneming mee waarborgen. Medio 2018 zal een groot deel van zijn omzet wegvallen. De man is van plan om met het in de BV gespaarde bedrag panden te kopen en te verkopen om zo zijn eigen werk (hij heeft een schildersbedrijf) te genereren. Tot slot reserveert hij, omdat hij voornemens is om een bedrijfspand aan te schaffen voor opslag.
5.11
Gezien de door de man in het geding gebrachte stukken en zijn toelichting daarop heeft hij naar het oordeel van het hof in redelijkheid kunnen besluiten om op advies van zijn accountant zijn bedrijfsstructuur in 2014 zo te wijzigen dat hij zijn inkomen verwerft in de vof en dat hij reserveert in de BV. Vóór 2014 genoot de man een DGA-salaris in de BV. Het resultaat van de BV was negatief als gevolg van de te hoge personeelskosten. Door zijn werkzaamheden niet langer in de BV maar in de vof uit te oefenen, hoefde de man zichzelf geen DGA-salaris meer uit te keren en kon hij gebruikmaken van de fiscale ondernemersvoordelen. Blijkens de jaarstukken van de BV van 2013 was er in 2012 sprake van een negatief resultaat van € 43.025,-. Het eigen vermogen bedroeg toen € 83.422,-. Uit de jaarstukken van de BV van 2016 blijkt een positief resultaat van € 48.619,- en een eigen vermogen van € 192.441,-. Daar waar het eigen vermogen in 2012 afnam door het negatieve resultaat, heeft de man het vanaf 2016 kunnen aanvullen. Zoals de man heeft erkend, bouwt hij thans vermogen op in zijn BV en is zijn winst in feite te hoog voor de gekozen constructie. Naar de man stelt, handhaaft hij de gekozen constructie omdat hij het vermogen wil aanwenden onder andere om een buffer aan te leggen voor periodes waarin hij minder werk heeft. Deze wens om te sparen kan naar het oordeel van het hof echter niet gaan boven de onderhoudsplicht die de man jegens [de minderjarige] heeft. Op het wegvallen van een groot deel van zijn omzet in 2018 kan naar het oordeel van het hof niet worden vooruitgelopen. De man heeft voorts niet de noodzaak onderbouwd van het voorgaan van het inzetten van de reserves als arbeidsongeschiktheidsverzekering en oudedagsvoorziening boven zijn verplichting tot het betalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .
Derhalve zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van het gemiddelde totale resultaat van de vof over 2014 tot en met 2016. Het hof stelt dat gemiddelde resultaat vast op € 98.950,-. Voorts wordt rekening gehouden met de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling waarop de man recht heeft, en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
Ook in het kader van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met inkomsten uit verhuur van € 4.490,- per jaar en inkomsten uit vermogen van € 611,- per jaar.
Tot slot houdt het hof bij het berekenen van het NBI ten behoeve van de bepaling van de draagkracht rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
Op grond van het voorgaande berekent het hof het NBI van de man op € 5.689,- per maand.
5.12
De draagkracht van de man wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.550,- per maand. Toepassing van voormelde formule leidt tot een voor [de minderjarige] beschikbare draagkracht van € 2.165,- per maand.
5.13
Vaststaat dat de man niet alleen onderhoudsplichtig is jegens [de minderjarige] , maar ook jegens [kind] , die is geboren [in] 2004 uit een eerdere relatie van de man. De man betaalt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] van € 250,- per maand. De man betoogt dat naast de bijdrage rekening moet worden gehouden met verblijfskosten van € 75,- per maand in verband met de omgangsregeling. De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd, maar gezien de hoogte van de beschikbare draagkracht van de man heeft hij ruimschoots voldoende draagkracht om naast een bijdrage voor [de minderjarige] ook de bijdrage en de verblijfskosten ten behoeve van [kind] te voldoen.
5.14
De man heeft gesteld dat ook de vrouw een aandeel kan leveren in de kosten van [de minderjarige] . De man vermoedt dat de vrouw als schoonheidsspecialiste aan huis werkt. Van haar mag ook worden verwacht dat zij werkt of in ieder geval dat zij dat zal gaan doen als [de minderjarige] in augustus 2018 voor het eerst naar school gaat en een continurooster heeft. De vrouw heeft voldoende opleiding genoten en zij heeft brede werkervaring. De man stelt dat zij een verdiencapaciteit heeft van € 20.000,- bruto per jaar. Rekening houdend met haar kindgebonden budget heeft zij een beschikbare draagkracht van € 355,- per maand.
5.15
Het hof overweegt dat de vrouw sinds 18 juli 2016 een bijstandsuitkering ontvangt. In november van dat jaar heeft een screening van haar psychische belastbaarheid plaatsgevonden. Bij de stukken bevindt zich de rapportage van deze screening van 24 november 2016. Kort gezegd blijkt daaruit dat de vrouw een aanpassingsstoornis heeft waarvoor zij wordt behandeld en dat werd verwacht dat zij in de loop van die behandeling stapsgewijs een re-integratietraject kon starten. Op de langere termijn werd een volledig herstel verwacht. In de zomer van 2017 heeft de vrouw in overleg met de bijstandsverstrekker een training gevolgd om waxbehandelingen te verrichten. Het was de bedoeling dat zij na afronding van die training in de waxsalon van een vriendin zou gaan werken, maar dat plan is niet uitgevoerd. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij in een hevig conflict is geraakt met voornoemde vriendin, boven wier salon zij woonde. Zij is naarstig op zoek naar een andere woning en verblijft sinds kort bij vrienden omdat zij de woning per 30 april 2018 moest verlaten. Op 24 april 2018 heeft een vervolgonderzoek plaatsgehad en daaruit bleek dat zij zwaar overspannen is door de situatie met haar vriendin.
Gelet op de verklaring van de vrouw acht het hof niet aannemelijk dat de vrouw werkzaamheden verricht of kan verrichten in de waxsalon van haar (voormalige) vriendin. Gezien haar leeftijd, opleiding en werkervaring kan van haar op enig moment worden verwacht dat zij haar verdiencapaciteit te gelde maakt, maar naar het oordeel van het hof kan haar thans nog geen (fictieve) verdiencapaciteit worden toegedicht. Evenals de rechtbank gaat het hof er derhalve vanuit dat de vrouw nu geen draagkracht heeft en dat zij dus nu geen aandeel kan leveren in de kosten van [de minderjarige] .
5.16
Omdat de man voldoende draagkracht heeft om in de kosten van [de minderjarige] te voorzien, worden de kosten van de verdeling van de zorg volledig in mindering gebracht op het bedrag dat hij aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding.
Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Gebleken is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] , inhoudende dat [de minderjarige] eens per twee weken bij de man is van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur alsmede de helft van de vakanties en feestdagen. Als [de minderjarige] naar school gaat (in augustus 2018) wordt deze regeling uitgebreid met een extra dag om de week. Deze zorgregeling is vastgelegd bij beschikking van 22 november 2017. Gelet op de omvang van deze regeling is sprake van een zorgregeling van gemiddeld twee dagen per week. Het hof zal een zorgkorting van 25% van de behoefte in aanmerking nemen, ofwel een bedrag van € 167,- per maand.
Dit leidt ertoe dat de man een bijdrage dient te voldoen van (668 – 167 =) € 501,- per maand.
5.17
De vrouw is het tot slot oneens met de ingangsdatum van 1 januari 2017. Haar advocaat [NAAM]29 augustus 2016 aangeschreven zodat hij per die datum rekening heeft kunnen houden met het betalen van een bijdrage. Op 7 december 2016 heeft zij hem voor de tweede keer aangeschreven en op 23 december 2016 heeft zij haar inleidend verzoek ingediend.
De man heeft erkend dat hij door de advocaat [NAAM], maar hij wijst erop dat hij op 27 oktober 2016 zijn financiële gegevens heeft verstuurd aan de bijstandsverstrekker van de vrouw. Er heeft vervolgens overleg plaatsgevonden tussen de man en de bijstandsverstrekker en toen is ten laste van de man een bijdrage vastgesteld waarmee hij het niet eens was.
Gelet op de door partijen geschetste gang van zaken acht het hof het evenals de rechtbank redelijk om aan te sluiten bij de datum van indiening van het inleidend verzoek door de vrouw en zal het hof 1 januari 2017 als ingangsdatum hanteren.
5.18
De man heeft verzocht om de vrouw te veroordelen in de proceskosten omdat zij (door toedoen van de bijstandsverstrekker) onnodig in hoger beroep is gegaan en daarmee de man op kosten heeft gejaagd. Wat er zij van de rol die de bijstandsverstrekker heeft gespeeld; in de onderhavige procedure kan, reeds gezien de uitkomst van het hoger beroep, niet worden gesteld dat de vrouw evident nodeloos hoger beroep heeft ingesteld. De kosten zullen dan ook op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
5.19
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep met betrekking tot de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 1 januari 2017 op € 501,- (VIJFHONDERD EN EEN EURO) per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. H.A. van den Berg en mr. L.M. Coenraad, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 2 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.