ECLI:NL:GHDHA:2018:3434
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.169.560/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/434870/HA ZA 13-1047
Arrest van 4 december 2018
inzake
1. [appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [appellant 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
verweerders in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant 1] , respectievelijk [appellant 2] en tezamen [appellant 1] c.s.,
advocaat: mr. G.J.M. de Jager te Rotterdam,
tegen
de Gemeente Dordrecht,
zetelend te Dordrecht,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen de Gemeente,
advocaat: mr. A.C.M. Geerts te Dordrecht.
Het geding
Bij dagvaarding van 4 februari 2015 heeft [appellant 1] c.s. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 5 november 2014 dat de rechtbank Rotterdam, team handel (hierna: het bestreden vonnis) tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) heeft [appellant 1] c.s. drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met productie) heeft de Gemeente de grieven bestreden en harerzijds één grief tegen het vonnis aangevoerd. [appellant 1] c.s. heeft die grief bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende eiswijziging. De Gemeente heeft bij akte op die laatste eiswijziging gereageerd. Hierna heeft [appellant 1] c.s. nog een antwoordakte in het incidenteel appel genomen. Op 30 oktober 2017 zijn partijen ter zitting van het hof verschenen om hun zaak te doen bepleiten. [appellant 1] c.s. heeft op voorhand twee producties aan het hof toegezonden. Aan het begin van de zitting heeft het hof de zaak met partijen besproken en getracht partijen tot een schikking te brengen. Een schikking bleek op dat moment niet mogelijk, maar partijen wilden wel verder met elkaar onderhandelen. De zaak is naar de rol verwezen. Vervolgens heeft [appellant 1] c.s. op 29 mei 2018 arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De feiten die de rechtbank onder het kopje “2. De feiten” heeft vastgesteld, zijn niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts als onvoldoende weersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
2.1
Bij akte van 10 juni 1963 heeft de Gemeente aan een zekere [X], fabrikant, met ingang van 1 juni 1963 voor de duur van 50 jaar (dus eindigend per 31 mei 2013) het recht van erfpacht verleend voor een terrein gelegen aan de [...weg] te Dordrecht. Het terrein maakt deel uit van een industrieterrein en heeft volgens het bestemmingsplan de bestemming bedrijven. Het recht van erfpacht zag op één perceel, destijds kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie […] nummer […], vernummerd tot sectie […] nummer […].  Volgens de akte is het perceel bestemd voor de bouw van een hal, waarin een pijpleiding- en constructiebedrijf zal worden uitgeoefend en mag het recht van erfpacht niet verkocht worden zolang de bebouwing overeenkomstig die bestemming niet is voltooid. In de akte worden de Algemene Voorwaarden (hierna: de Algemene Voorwaarden) voor de uitgifte in erfpacht van gronden der gemeente Dordrecht van toepassing verklaard.
2.2.
[X] heeft het perceel bebouwd. Bij akte van 1 augustus 1989 heeft hij het erfpachtrecht tot en met 31 mei 2013 van het perceel grond met de zich daarop bevindende twee loodsen met toebehoren, gelegen te Dordrecht aan de [...weg] [nummer] en [nummer] (groot 20 are en 75 centiare) verkocht en geleverd aan [Y]. De koopsom bedroeg ƒ 266.625,- inclusief 18% omzetbelasting.
2.3.
[Y] heeft in een deel van de opstallen een woonhuis gerealiseerd. Hij heeft daarvoor geen privaatrechtelijke toestemming gevraagd. Hij heeft wel van de Gemeente publiekrechtelijk toestemming gekregen in de vorm van een bouwvergunning (zie rechtsoverweging 4.3 van het vonnis). De bouwvergunning dateert van 7 augustus 1990.
2.4.
Bij akte van 2 december 1997 heeft [Y] een groot deel van wat aan hem toebehoorde aan [appellant 1] verkocht en geleverd: het erfpachtrecht tot en met 31 mei 2013 van de grond met de rechten van de erfpachter op de daarop gebouwde opstallen, te weten het woonhuis met een aangrenzende bedrijfshal, plaatselijk bekend als [...weg] [nummer]-[nummer] te [postcode] Dordrecht, uitmakende ongeveer 15 are en 50 centiare van het perceel kadastraal bekend gemeente Dordrecht sectie […] nummer […]. De koopsom bedroeg ƒ 550.000,-.
2.5.
Het perceel is toen kadastraal gesplitst. Het aan [appellant 1] toebehorende deel is nader aangeduid als sectie […] nummer […] (1.390 m2) en het aan [Y] toebehorende deel als sectie […] nummer […] (685 m2). Voor die splitsing van het erfpachtrecht is van de Gemeente toestemming gevraagd evenals voor een bestemmingswijziging: bedrijf ten behoeve van het bouwen en onderhouden van podia. De Gemeente heeft de gevraagde toestemming verleend.
2.6.
[Y] heeft in 2005 het aan hem toebehorende erfpachtrecht ingebracht in [appellant 2] (appellante sub 2).
2.7.
Op het perceel van [appellant 1] is het bedrijf van [appellant 1] ([naam bedrijf appellant 1]) gevestigd en [appellant 1] woont in de bedrijfswoning.
2.8.
In de akten van 1 augustus 1989 (levering aan [Y]) en van 2 december 1997 (levering aan [appellant 1] ) wordt voor de op de erfpacht toepasselijke “gemeentebepalingen” verwezen naar de akte uitgifte erfpacht van 10 juni 1963, waarin wordt verwezen naar de ‘Algemene Voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden der gemeente Dordrecht’.
2.9.
De artikelen 22, 23 en 24 van deze Algemene Voorwaarden (uit 1929) luiden als volgt:
"Artikel 22
1. Aan het erfpachtsrecht kan bij besluit van den Gemeenteraad een einde gemaakt worden indien die Raad het wenschelijk acht, dat om een reden die, volgens zijn oordeel, van algemeen nut is, de Gemeente over den grond beschikken kunne. (...)
Artikel 23
1. Indien het erfpachtsrecht eindigt:
a. ingevolge een krachtens art. 22 genomen raadsbesluit, of
b. door verloop van den termijn, waarvoor het is verleend, en een nieuwe overeenkomst met den erfpachter niet wordt aangegaan wegens gebrek aan overeenstemming doordat de Gemeente den canon hooger wenschte stellen dan hij was,
dan bepalen drie deskundigen het bedrag, dat deswege aan den erfpachter toekomt als schadevergoeding.
2. De deskundigen worden benoemd door Burgemeester en Wethouders en den erfpachter, of indien die beide partijen niet tot overeenstemming omtrent de benoeming geraken kunnen, op verzoek van de meest gereede partij, door de Arrondissements-Rechtbank te Dordrecht.
3. De kosten, op de uitspraak der ingevolge dit artikel benoemde deskundigen vallende, komen ten laste van de Gemeente.
4. De deskundigen zullen bij taxatie van de waarde der opstallen en van het erfpachtsrecht uitsluitend de openbare verkoopwaarde van een en ander in aanmerking nemen en daarbij in het bijzonder letten op den tijd, die het recht nog geduurd zou hebben. De schadevergoeding wordt door hen vastgesteld op tien procent boven de aldus getaxeerde waarde van het recht en de opstallen. (...)
Artikel 24
I. Indien het erfpachtsrecht eindigt door verloop van de termijn, waarvoor het is verleend, en een nieuwe overeenkomst met de erfpachter niet wordt aangegaan, om een andere reden, dan vermeld in art. 23, 1e lid, sub b, dan kan de gemeente, te harer keuze:
a. de erfpachter de gelegenheid geven de opstallen binnen een door de gemeente te bepalen termijn te verwijderen overeenkomstig het bepaalde in artikel 772, 1e lid, van het Burgerlijk Wetboek;
b. de opstallen tegen afbraakwaarde, te schatten door drie deskundigen, die op de in artikel 23,2e lid, voorgeschreven wijze worden benoemd, over te nemen;
c. de opstallen binnen drie maanden na het eindigen van het erfpachtsrecht in publieke veiling verkopen."
2.10.
In verband met de afloop van de erfpachtrechten per 31 mei 2013 heeft de Gemeente eind 2010 voorstellen gedaan voor nieuwe uitgifte van de erfpacht. [appellant 1] c.s. gaf te kennen met name van de voorgestelde verhoging van de canon geschrokken te zijn en een deskundige te hebben ingeschakeld. Daarop is tussen partijen een discussie gevolgd over de voorwaarden voor het aangaan van een nieuw erfpachtrecht. De discussie betrof behalve de hoogte van de canon, ook de taxaties en de schadevergoedingsregeling, de erfpachttermijn en de aansprakelijkheid voor bodemverontreiniging.
2.11.
Partijen zijn het niet met elkaar eens geworden. [appellant 1] c.s. is bij (afzonderlijke) brieven van 28 september 2012 onder protest en onder voorbehoud van alle rechten en weren akkoord gegaan met het laatste voorstel van de Gemeente d.d. 25 september 2012 (in het geval van [appellant 1] ) respectievelijk 27 september 2012 (in het geval van [appellant 2] ).
3.1.
In deze zaak vorderde [appellant 1] c.s. in eerste aanleg, na wijziging van eis:
1. een verklaring voor recht dat [appellant 1] recht heeft op vergoeding van de waarde van
de woning;
2. veroordeling van de Gemeente tot het aanpassen van artikel 25 leden 2 en 3 van de
conceptovereenkomsten, in die zin dat de erfpachter recht heeft op vergoeding van
de waarde van de op het gepachte aanwezige gebouwen, werken en beplantingen
zowel bij het verwijderen door de erfpachter als wanneer de Gemeente toestemming
geeft om de aanwezige gebouwen, werken en beplantingen te handhaven;
3. veroordeling van de Gemeente om de waarden als uitgangspunt voor de te berekenen canon te hanteren die de door hem ingeschakelde deskundige [naam taxateur] heeft vastgesteld;
4. veroordeling van de Gemeente tot het binnen een maand na betekening van het
vonnis aanbieden van aldus aangepaste overeenkomsten en canonberekeningen en
dit aanbod gedurende twee weken daarna gestand te doen,
alles met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2.
[appellant 1] c.s. legde aan zijn vordering ten grondslag, met een verwijzing naar art. 5:99, lid 2 BW, dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt en ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur:
a. bij het vaststellen van de grondwaarde en de nieuwe canon. De Gemeente is niet ingegaan op het door [appellant 1] c.s. overgelegde taxatierapport van [naam taxateur] en zij heeft bovendien geen
onafhankelijke taxateur ingeschakeld ter bepaling van de actuele grondwaarde;
b. door in de nieuwe erfpachtovereenkomst geen redelijke beëindigingsregeling op te
nemen die recht doet aan de situatie waarin [appellant 1] c.s. thans verkeert. Volgens die nieuwe regeling zou [appellant 1] c.s. bij beëindiging van de erfpacht immers geen enkel recht op vergoeding van de waarde van de opstallen verkrijgen, zodat hem in wezen wordt gevraagd afstand te doen van al zijn gedane investeringen. Ten aanzien van de woning is dat ook in strijd met art. 5:99, lid 2 BW.
4. Na verweer van de Gemeente heeft de rechtbank – kort gezegd – voor recht verklaard dat [appellant 1] recht heeft op vergoeding van de woning met aanhorigheden en de overige vorderingen van [appellant 1] c.s. afgewezen met compensatie van de proceskosten.
5. In hoger beroep heeft [appellant 1] c.s. zijn vordering tot tweemaal toe opnieuw gewijzigd, zowel bij memorie van grieven als bij memorie van antwoord in het incidenteel appel.
Bij memorie van grieven vorderde [appellant 1] c.s.:
I. te verklaren voor recht dat de gemeente in het proces dat geleid heeft tot het aanbieden van de concept-erfpachtovereenkomsten in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans haar bevoegdheden misbruikt heeft;
II. te verklaren voor recht dat in de thans voorliggende concept-erfpachtovereenkomsten de hoogte van de canon, de periodieke canonherziening, en het niet willen toekennen van een vergoeding voor de opstallen (conform de concept-erfpachtovereenkomsten) bij einde erfpacht niet marktconform zijn;
III. de Gemeente te bevelen de uitkomsten van een gerechtelijk deskundigenrapport in de
onderhandelingen te betrekken;
IV. de Gemeente te bevelen om in de onderhandelingen met appellanten marktconform, met
onderbouwing daarvan en met motivering met [appellant 1] c.s. verder te onderhandelen;
V. de Gemeente te verbieden de lopende erfpachtovereenkomsten op te zeggen, zolang zij niet conform het onder I, II, III en IV gevorderde onderhandeld heeft;
alles met proceskosten.
Tegen deze eiswijziging is geen bezwaar gemaakt.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel vermeerderde [appellant 1] c.s. de eis en vorderde hij ook voor recht te verklaren dat [appellant 1] recht heeft op vergoeding van de waarde van de opstallen te vermeerderen met een opslag van 10%, inclusief de zich op het perceel (kadastraal bekend gemeente Dordrecht, sectie […], nummer […]) bevindende bedrijfswoning en aanhorigheden. [appellant 1] c.s. merkte daarbij op dat hij zich kon voorstellen dat het hof deze wijziging niet zou toestaan omdat de discussie die tot toewijzing van dat laatst gevorderde zou moeten leiden tot dan toe niet was gevoerd.
6. De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen deze laatste eiswijziging. Het hof honoreert dat bezwaar in zoverre dat niet beslist zal worden op de vraag of de waarde van de opstallen, vermeerderd met 10%, vergoed moet worden. [appellant 1] c.s. brengt met dat onderdeel van de laatste eiswijziging een geheel nieuw aspect naar voren, waarover tot aan de memorie van antwoord in incidenteel appel waarin [appellant 1] c.s. het punt voor het eerst aan de orde stelt, niet is gedebatteerd. Voor zover [appellant 1] c.s. vordert voor recht te verklaren dat hij recht heeft op vergoeding van de waarde van de woning is de vordering een herhaling van hetgeen in eerste aanleg werd gevorderd. Daarop heeft de rechtbank beslist en daartegen heeft de Gemeente incidenteel appel ingesteld. Gelet op het debat dat partijen hebben gevoerd, is het geenszins de bedoeling van [appellant 1] c.s. geweest, en de Gemeente heeft dat kennelijk ook zo begrepen, om dit deel van de oorspronkelijke vordering, dat in de wijziging van eis bij memorie van grieven kennelijk per abuis niet meer is genoemd, te laten vallen.
7. Het hof zal dus beslissen op de hiervoor onder I tot en met V genoemde vorderingen en op de oorspronkelijke vordering om voor recht te verklaren dat [appellant 1] (bij het einde van de erfpacht) recht heeft op vergoeding van de waarde van de woning.
8. Bij het onderhandelen over de nieuwe uitgifte van de erfpacht staan partijen in een bijzondere rechtsverhouding tot elkaar. De Gemeente heeft in die verhouding een feitelijke machtspositie. [appellant 1] c.s. is afhankelijk van de Gemeente, omdat de bedrijven van [appellant 1] c.s. op de desbetreffende percelen staan, terwijl [appellant 1] er zelfs zijn woning op heeft. [appellant 1] c.s. brengt terecht naar voren dat de Gemeente bij het aanbieden van een nieuwe erfpachtovereenkomst geen misbruik mag maken van haar machtspositie in dit opzicht. De Gemeente heeft in dit geval een zorgplicht ten opzichte van [appellant 1] c.s. Voorts dient zij zich in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te gedragen en is zij gehouden te handelen in overeenstemming met de normen die voortvloeien uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
9. Een van de twistpunten tussen partijen, dat is ook onderwerp van de
tweede principale grief
, is de wijze waarop de aangeboden nieuwe canon voor de erfpacht tot stand is gekomen. De canon is bepaald aan de hand van de geschatte actuele grondwaarde (marktwaarde). Op zich is [appellant 1] c.s. het daarmee eens (hij acht dat in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 1999, NJ 1999,476), maar hij verwijt de Gemeente dat zij die waarde niet op zorgvuldige wijze heeft doen schatten. Hij heeft daarvoor meerdere argumenten.
10. Allereerst is [appellant 1] c.s. van mening dat de Gemeente de taxatie niet door een onafhankelijk taxateur heeft laten verrichten, wat volgens hem wel had gemoeten. De Gemeente heeft de taxatie van de marktwaarde immers laten verrichten door een deskundige die in dienst is bij de Gemeente en werkzaam is op de Afdeling Stadsontwikkeling/ Grondbedrijf, welke afdeling zich bezig houdt met de inkoop van gronden waarbij het beleid van de Gemeente leidraad is.
11. De Gemeente weerspreekt niet dat getaxeerd is door een taxateur die een arbeidsrelatie met haar heeft en op de genoemde afdeling werkt, maar zij betoogt dat dat niet betekent dat de taxateur niet onafhankelijk is. De betreffende taxateur heeft op eigen titel getaxeerd, is aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (NVR) en in het bezit van de nodige vakdiploma’s. Voor NVR-taxateurs geldt een Gedragscode waarin onafhankelijkheid als eis wordt gesteld, aldus de Gemeente.
12. Vaststaat dat het hier gaat om een privaatrechtelijke verhouding tussen partijen en niet om een publiekrechtelijke als waarvan sprake is bij bijvoorbeeld een waardering ten behoeve van een planschadevergoeding of waardering ten behoeve van de WOZ, in welke gevallen de Gemeente gebruik maakt van taxateurs die bij haar werkzaam zijn. Dat het hier om een privaatrechtelijke verhouding tussen partijen gaat, betekent echter niet dat het oordeel van de taxateur van de Gemeente vanwege het enkele feit dat hij in een arbeidsverhouding tot de Gemeente staat, als onjuist of niet onafhankelijk moet worden aangemerkt. Wel wordt in een dergelijk geval een schijn van partijdigheid van de taxateur gewekt. Daarom is (grote) zorgvuldigheid bij het opstellen van het taxatierapport en een goede onderbouwing en motivering van de taxatie van groot belang.
13. [appellant 1] c.s. betoogt dat het aan dat laatste ontbreekt bij het rapport van de door de Gemeente ingeschakelde taxateur, omdat dit op geen enkele wijze aangeeft waarop de berekening is gebaseerd. De gehanteerde methodiek van de vergelijkingsmethode acht [appellant 1] c.s. erg kaal, er wordt bijvoorbeeld niets gezegd over oppervlakten van de vergelijkingspercelen en over de beperkingen die aan de erfpachters ervan worden opgelegd. Het rapport van de Gemeente gaat uit van ongebouwd, vrij uitgeefbaar terrein, terwijl de terreinen die worden heruitgegeven bebouwd zijn. Verder is geen sprake van de vrije markt, omdat de Gemeente betrokken was bij alle transacties waarmee vergeleken wordt. [appellant 1] c.s. heeft een taxatierapport met andersluidende uitkomst (het door [appellant 1] c.s. genoemde rapport van [naam taxateur]) aan de Gemeente doen toekomen en ook kritiek op het door de Gemeente gehanteerde rapport, maar dat heeft de Gemeente geen aanleiding gegeven haar standpunten te onderbouwen.
De Gemeente maakt zich daarom volgens [appellant 1] c.s. schuldig aan grove schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het transparantiebeginsel.
14. Het hof oordeelt daarover als volgt.
Voor wat betreft de door de Gemeente gekozen methode om te taxeren, de vergelijkingsmethode, geldt dat deze methode een gebruikelijke is, zoals ook is aangegeven door een externe deskundige, [naam taxateur 2] van […], (productie 11, conclusie van antwoord), wiens oordeel niet door [appellant 1] c.s. is betwist. Dat [appellant 1] c.s. liever een andere methode had gezien, maakt niet dat de Gemeente door het hanteren van die methode onzorgvuldig heeft gehandeld. Voorts betekent het feit dat de Gemeente alleen vergelijkingen heeft gemaakt met transacties waarbij zijzelf betrokken is, niet dat geen sprake is van vergelijking met de vrije markt. Kennelijk is de markt ter plaatse zo, dat de Gemeente de enige partij is die aanbod kan doen.
15. De Gemeente heeft er verder op gewezen dat zij schriftelijk uitgebreid heeft gereageerd op de argumenten die tegen haar rapport werden ingebracht. De Gemeente wijst daarbij onder meer op haar brief van 8 april 2011 (productie 2 conclusie van antwoord). Op het nadien door [naam taxateur] opgemaakte taxatierapport van 21 september 2011 (productie 9 inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente uitgebreid gereageerd bij brief van 24 oktober 2011 (productie 3 conclusie van antwoord). Op 12 december 2011 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en een vertegenwoordiger van [appellant 1] c.s. Naar aanleiding daarvan is de grondprijs van de woning van [appellant 1] verlaagd en de voorgestelde canon dus ook. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet gezegd worden dat de Gemeente niets gedaan heeft met de kritiek van [appellant 1] c.s. In haar brieven en na het overleg heeft zij daarop gereageerd.
16. Het hof is voorts van oordeel dat de taxateur van de Gemeente in redelijkheid tot uitgangspunt kon nemen dat sprake is van vrij uitgeefbare grond. In een situatie als deze, waarin de erfpacht naar de bedoeling van beide partijen wordt voortgezet, zijn de artt. 23 en 24 van de algemene voorwaarden niet van toepassing en gaat het er om de hoogte van de canon vast te stellen aan de hand van de waarde van de grond in de staat waarin die grond zich bij de uitgifte bevond, dat wil zeggen zonder bebouwing. Overigens hanteert de door [appellant 1] c.s. ingeschakelde taxateur, [naam taxateur], hetzelfde uitgangspunt.
17. Aangezien het door de Gemeente gehanteerde uitgangspunt van vrij uitgeefbare (onbebouwde) grond juist is, heeft [appellant 1] c.s. geen belang bij zijn stelling dat de Gemeente dit uitgangspunt onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook die stelling kan dus niet leiden tot toewijzing van de vordering sub I.
18. Volgens de
eerste principale grief
heeft de rechtbank miskend dat de Gemeente met een onafhankelijke derde nooit de thans bedongen voorwaarde had kunnen overeenkomen, inhoudende dat zij bij het einde van de erfpacht geen vergoeding behoeft te betalen voor de bestaande opstallen. Met het opnemen van die voorwaarde maakt de Gemeente misbruik van de afhankelijke positie van [appellant 1] c.s., zo stelt [appellant 1] c.s.
19. Ingevolge art. 5:99, eerste lid BW heeft de erfpachter na ommekomst van de erfpacht recht op een vergoeding van de waarde van de door hem (of zijn voorganger) aangebrachte (en nog aanwezige) gebouwen. Van die hoofdregel mag worden afgeweken ingeval sprake is van industriebouw. Indien de erfverpachter van die uitzonderingsmogelijkheid gebruik wenst te maken, dient de erfpachter ieder jaar op de waarde van de bedrijfsgebouwen af te schrijven in verband met het dichterbijkomend verlies daarvan. Niet valt in te zien waarom een onafhankelijke derde, die met zijn bedrijfsvoering op die manier rekening kan houden met de voorwaarde dat aan het einde van de erfpacht geen vergoeding voor de aangebrachte opstallen zal worden toegekend vanwege die voorwaarde zal afzien van het aangaan van de erfpachtovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de termijn van 25 jaar die de Gemeente wil hanteren. Ook die termijn is in te calculeren bij de afschrijving.
20. [appellant 1] c.s. stelt nog dat hij op basis van de (oude) erfpachtvoorwaarde, inhoudende dat een vergoeding van de waarde van de opstallen zou worden toegekend investeringen in die opstallen heeft gedaan. Die stelling baat hem niet. Als goed ondernemer heeft [appellant 1] c.s. er bij het doen van de investeringen rekening mee moeten houden dat de Gemeente bij het aflopen van de erfpachttermijn andere voorwaarden zou kunnen stellen met betrekking tot de vergoeding aan het einde van de nieuwe termijn voor reeds bestaande (oude) opstallen. Verder kan [appellant 1] c.s. er ook voor kiezen die investeringen af te schrijven in de jaren gedurende welke de nieuwe erfpachtovereenkomst duurt.
21. De eerste principale grief faalt.
22. Ten aanzien van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen geldt het volgende.
vordering ad I
23. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat het door [appellant 1] c.s. aan de Gemeente gemaakte verwijt dat de Gemeente in het proces dat geleid heeft tot het aanbieden van de concept-erfpachtovereenkomsten in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en, meer in het algemeen, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen hout snijdt, zodat de onder I gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
vordering ad II en IV
24. [appellant 1] c.s. heeft onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de onder II gevorderde verklaring voor recht dat in de nieuwe erfpachtovereenkomsten de hoogte van de canon, de periodieke canonherziening, en het niet willen toekennen van een vergoeding voor de opstallen bij einde erfpacht niet marktconform zijn. Datzelfde geldt voor het onder IV gevorderde bevel tot marktconform onderhandelen.
vordering ad III
25. Voor benoeming van een gerechtelijk deskundige ziet het hof geen aanleiding, zodat ook het onder III gevorderde wordt afgewezen.
vordering ad V
26. Uit de afwijzing van het onder I tot en met IV gevorderde volgt dat voor het onder V gevorderde verbod om de lopende erfpachtovereenkomsten op te zeggen, zolang zij niet conform het onder I, II, III en IV gevorderde onderhandeld heeft, eveneens voor afwijzing gereed ligt.
27. In
het incidenteel appel
komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] recht heeft op vergoeding van de zich op – kort gezegd – zijn perceel bevindende woning met aanhorigheden.
28. Naar het oordeel van het hof brengt de Gemeente terecht naar voren dat hier sprake is van een bedrijfswoning, die onderdeel uitmaakt van het bedrijfsgebouw. Voor de eigenaar van het bedrijfsgebouw is die woning onlosmakelijk aan het bedrijf verbonden en heeft zij (slechts) bedrijfswaarde. Het is daarom mogelijk ook de bedrijfswoning uit te sluiten van de onder randnummer 18 beschreven hoofdregel ten aanzien van de vergoedingsplicht. Art. 5:99, tweede lid, aanhef en onder a BW is hier dan ook niet van toepassing. Dat de Gemeente een bouwvergunning heeft gegeven voor de bouw van de woning maakt dat niet anders.
29. De slotsom is dat de Gemeente succes heeft met het incidentele appel, terwijl [appellant 1] c.s. geen succes hebben in het principale appel. Voor het overige is het bewijsaanbod van [appellant 1] c.s. te algemeen en niet ter zake dienend en wordt het gepasseerd. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellant 1] recht heeft op vergoeding van de waarde van de woning. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van [appellant 1] c.s., zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep. De
derde principale grief van
[appellant 1] c.s., die betrekking heeft op de compensatie van de proceskosten faalt dus, terwijl de Gemeente in het petitum van de memorie van antwoord in het principale appel terecht een kostenveroordeling ten laste van [appellant 1] c.s. heeft gevorderd.
Beslissing
Het hof:
in het incidenteel appel
:
- vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 5 november 2014, voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellant 1] recht heeft op vergoeding van de zich op het perceel kadastraal bekend als gemeente Dordrecht, sectie […], nummer […] bevindende woning met aanhorigheden
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de gevorderde verklaring voor recht af;
in het principaal appel
:
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de overige vorderingen zijn afgewezen;
- wijst af de in hoger beroep ingestelde vorderingen sub I tot en met V;
in het principaal en incidenteel appel
:
- veroordeelt [appellant 1] c.s.  in de kosten van de procedure, in eerste aanleg bepaald op € 589,- aan griffierecht en op € 2.358,- aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 711,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris voor de advocaat ;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en J.C.N.B. Kaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.