ECLI:NL:GHAMS:2018:4413
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000429-17
datum uitspraak: 30 november 2018
tegenspraak
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld namens de veroordeelde tegen de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 26 januari 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak onder nummer 13-997003-11 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1958,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Veenhuizen,
gevangenis Norgerhaven te Veenhuizen.
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft een ongedateerde vordering ingediend voor de terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2015 die inhoudt dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 596.408,12. Na een eerdere verhoging heeft de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 november 2016 de vordering uiteindelijk verlaagd tot een bedrag van € 80.339,50. Deze laatste aanzienlijke verlaging van de vordering hield ermee verband dat in de strafzaak in hoger beroep de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen ondertussen onherroepelijk in rechte waren toegekend en deze vorderingen volgens het daarop van toepassing zijnde recht in mindering konden worden gebracht op de betalingsverplichting.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen het wederrechtelijke voordeel betreft uit de feiten waarvoor de betrokkene in de onderliggende strafzaak door het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld.
De veroordeelde is bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 augustus 2015 in de strafzaak veroordeeld ter zake van – kort gezegd en voor zover hier van belang – oplichting (zaak A onder 6), een gewoonte maken van witwassen (zaak A onder 8), oplichting (zaak B onder 4), afpersing door twee of meer verenigde personen (zaak B onder 6), afdreiging (zaak B onder 7) en ten slotte oplichting, meermalen gepleegd (zaak B onder 12, 13 en 14).  Deze feiten zijn gepleegd op verschillende tijdstippen in de periode tussen 12 januari 2007 en april 2011. Aan de veroordeelde is een gevangenisstraf opgelegd van zestien jaren met aftrek van voorarrest – later door de Hoge Raad bij arrest van 23 januari 2018 ambtshalve verlaagd tot vijftien jaren en vijf maanden – en voorts met toewijzing van de vorderingen van een groot aantal benadeelden partijen.
De rechtbank Amsterdam heeft bij beslissing van 26 januari 2017 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 80.339,50 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 80.339,50 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2018 en 16 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 december 2016.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 80.339,50 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit bedrag is gebaseerd op de in hoger beroep door het hof in de strafzaak bewezenverklaarde feiten in de zaken A6, A8, B4, B6, B7, B12, B13 en B14. Gelet op de op die feiten betrekking hebbende bewijsmiddelen, die door het gerechtshof in de aanvulling op het verkort arrest in de strafzaak zijn opgenomen en na aftrek van de bedragen van de in het arrest toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen, resteert een wederrechtelijk verkregen voordeel en betalingsverplichting tot een bedrag van € 80.339,50.
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Amsterdam van 26 januari 2017, waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op een bedrag van € 80.339,50 en de gronden waarop dit berust en zal dit derhalve bevestigen, zulks met uitzondering van de opgelegde betalingsverplichting. Deze dient in verband met de schending van de redelijke termijn te worden verminderd, zoals hierna nader zal worden gemotiveerd. In zoverre zal de beslissing worden vernietigd. Voorts zal het hof in hoger beroep gedane verzoeken en gevoerde verweren bespreken.
Bespreking van ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoeken en gevoerde verweren
Terugwijzing
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om terugwijzing naar de rechtbank op de grond dat in strijd met het bepaalde in artikel 423 Sv de rechtbank ten onrechte aan de behandeling van de hoofdzaak is toegekomen terwijl de veroordeelde ten gevolge van een mishandeling door gevangenispersoneel kampte met zodanige medische klachten dat hij niet ter terechtzitting van 15 december 2016 kon verschijnen en de raadsman aldaar een aanhoudingsverzoek heeft gedaan.
In hoger beroep heeft de raadsman medische stukken overgelegd om zijn stelling nader te onderbouwen. Deze stukken houden in dat de veroordeelde op 9 december 2016 in de isoleercel is geplaatst en dat toen op zijn verzoek aan hem rustgevende medicatie is verstrekt. Op 12 december 2016 is hij door een arts gezien en is deze medicatie aangepast. Het medisch journaal maakt er geen melding van dat de veroordeelde op die datum over pijn heeft geklaagd. Op 14 december 2016 heeft de veroordeelde geklaagd over pijn aan zijn heup en elleboog. Vermeld is dat hij zelfstandig kon opstaan en de benen goed kon bewegen, dat hij aangaf aan zijn elleboog een slijmbeursontsteking te hebben en die goed kon bewegen. De conclusie was kneuzingen van heup/rug en elleboog. Aan de veroordeelde is daarop pijnmedicatie verstrekt. Op 15 december 2016 is de veroordeelde gezien door een arts, die een pijnlijke heupfunctie, maar geen beperkingen constateerde. De pijnmedicatie is gecontinueerd.
Gelet op de medische verslaglegging moet worden geconcludeerd dat de veroordeelde pijnklachten had aan heup/rug en elleboog, die werden behandeld met pijnstillende medicatie, maar dat niet blijkt dat deze medische klachten van dien aard waren dat zij hem redelijkerwijs verhinderden naar de zitting op 15 december te worden vervoerd. Bij dit een en ander komt nog dat de veroordeelde schriftelijk afstand heeft gedaan van zijn recht, bij de behandeling ter terechtzitting aanwezig te zijn. De stelling van de raadsman dat de veroordeelde op medische gronden niet in staat was ter terechtzitting te verschijnen, kan dus niet als juist worden aanvaard, zodat het verzoek wordt afgewezen.
Ten overvloede geldt nog dat indien de rechter in eerste aanleg de behandeling van de zaak had moeten aanhouden wegens ziekte van de veroordeelde, de omstandigheid dat dit niet is geschied er niet toe leidt dat het hof de zaak op de voet van artikel 423, tweede lid, Sv  dus dient terug te wijzen naar de rechtbank (vgl. Hoge Raad, 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5452).
Verzoek getuigen/onthouden erfenis
Voor het geval het hof het verzoek om terugwijzing naar de rechtbank op de voet van het bepaalde in artikel 423 Sv zou afwijzen, heeft de raadsman verzocht alsnog de door hem bij brief van 19 oktober 2018 opgegeven personen als getuige op te roepen. Die personen zouden kunnen verklaren over een ‘opzetje’ om de veroordeelde de erfenis van zijn overleden echtgenote, die hem testamentair toekwam, te onthouden. Dit ‘opzetje’ hield verband met een door de veroordeelde opgezette ‘fake hypotheekconstructie’ ten behoeve van zijn echtgenote, waardoor eventueel beslag ten laste van hem op de echtelijke woning zou worden verijdeld. Het wederrechtelijk verkregen voordeel maakte deel uit van de nalatenschap van de echtgenote van de veroordeelde en nu deze naar anderen is toegevloeid, heeft de veroordeelde uiteindelijk geen wederrechtelijk voordeel genoten en brengt het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel mee, dat hem geen zodanige maatregel kan worden opgelegd, zo begrijpt het hof het verweer.
De situatie met betrekking tot de erfenis van de echtgenote van de veroordeelde, wat daar verder van zij, heeft zich voorgedaan lang na het moment waarop moet worden beoordeeld of de veroordeelde daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat hij dit voordeel later – om welke reden ook – zou hebben verloren, is noch voor de schatting van de hoogte van het voordeel, noch voor het vaststellen van de betalingsverplichting aan de Staat van belang. Het horen van de getuigen kan dan ook niet van belang zijn voor enige door het hof te nemen beslissing en is niet noodzakelijk. Het verzoek wordt afgewezen.
Voordeel neergeslagen op bankrekeningen van derden
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de veroordeelde verklaard dat (een gedeelte van) de wederrechtelijk verworven gelden is betaald op bankrekeningen van vennootschappen van zijn echtgenote. De raadsman heeft gesteld dat aldus het voordeel niet door de veroordeelde is genoten en niet bij hem kan worden ontnomen.
Dienaangaande heeft het volgende te gelden.
Op respectievelijk 12 november 2010, 5 februari 2010, 8 december 2009 en 22 oktober 2009 zijn telkens bedragen uitgekeerd op bankrekeningen van de veroordeelde en/of het bedrijf van zijn echtgenote. Een bedrag van € 5.195,00 is op 12 november 2010 op de privé rekening van de veroordeelde gestort. De overige drie bedragen zijn uitgekeerd op de bankrekening van [naam bedrijf], het bedrijf van de toenmalige echtgenote. Deze laatste drie bedragen zijn door de verzekeringsmaatschappij uitbetaald doordat de veroordeelde zich schuldig had gemaakt aan oplichting, waarbij hij het bedrijf en de bankrekening van zijn echtgenote had ge(/mis)bruikt.
De veroordeelde heeft dit ter zitting van het gerechtshof bij de behandeling van zijn strafzaak op 16 juni 2015 ook erkend. Hij heeft toen verklaard dat hij degene is geweest die alle plannen heeft bedacht en de oplichtingshandelingen heeft uitgevoerd. Met betrekking tot het op 22 oktober 2009 door [bedrijf] aan [naam bedrijf] uitgekeerde bedrag van € 55.357,00 heeft hij verklaard dat hij degene was die alles heeft geregeld en uitgevoerd met het doel om de verzekering op te lichten. “Mijn plan hield in dat mijn auto werd aangereden en dat er schade was en dat ik de verzekeringsgelden zou krijgen uitgekeerd. Ik wilde ook wel een andere auto. Dat was een bijkomend voordeel. De schade die ik bij de verzekering heb opgegeven was velen malen hoger dan de daadwerkelijke waarde van de glasvoorwerpen.”
Met betrekking tot de op 5 februari 2010 door de verzekeringsmaatschappij uitgekeerde schade van € 17.837,50 heeft de veroordeelde verklaard dat het ging om het oplichten van de verzekeringsmaatschappij, waarbij hij eerst zelf onverkoopbaar werk van zijn vrouw in de galerie heeft geplaatst en daarna zelf heeft ingebroken in de galerie en de gestolen buit als schade bij de verzekeringsmaatschappij heeft aangemeld. Ook ten aanzien van het bedrag dat op 8 december 2009 door de verzekeringsmaatschappij aan [naam bedrijf] is overgemaakt heeft de veroordeelde bekend dat hij de verzekeringsmaatschappij heeft opgelicht om het verzekeringsgeld te innen.
Gelet op de grote persoonlijke betrokkenheid van de veroordeelde bij de gepleegde misdrijven, moet worden geoordeeld dat op het moment dat deze bedragen op de bankrekening van de veroordeelde of op die van het bedrijf van zijn echtgenote werden gestort, het misdrijf oplichting feitelijk was voltooid en de veroordeelde over deze geldbedragen kon beschikken en/of ook heeft beschikt. Hij heeft dan ook op dat moment het wederrechtelijk verkregen voordeel daadwerkelijk genoten. De omstandigheid dat zijn echtgenote geruime tijd later (op 27 januari 2012) is overleden en hij, al dan niet vanwege een door hemzelf bedachte financiële schijnconstructie, en lang nadat hij daadwerkelijk de beschikking had gekregen over genoemde gelden, door toedoen van anderen niet de erfenis van zijn vrouw zou hebben ontvangen, doet daaraan, zoals hierboven reeds is overwogen, niet af.
Het verweer wordt mitsdien verworpen.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Overschrijding van de redelijke termijn
In deze zaak is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden overschreden. Op 6 maart 2012 heeft de officier van justitie conservatoir beslag gelegd op grond van artikel 94a Sv. Dit beslag diende onder meer tot bewaring van het recht van verhaal van een op te leggen ontnemingsmaatregel ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel, toen geschat op
€ 878.826,00. De kennisgeving van dit conservatoir beslag is aan de veroordeelde in persoon uitgereikt op 9 maart 2012 en deze datum geldt als aanvangsmoment van de op redelijkheid te beoordelen termijn, nu betrokkene aan deze kennisgeving in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat jegens hem vanwege de  Staat een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig gemaakt zou worden.
De rechtbank heeft op 3 mei 2013 in de strafzaak het vonnis uitgesproken.
Vervolgens is in de onderhavige procedure op 22 april 2015, tijdig, de ontnemingsvordering ingediend, waarna op 27 januari 2017 uitspraak is gedaan. Nadat kort daarna hoger beroep tegen deze beslissing is ingesteld en de stukken op 27 februari 2017 bij het hof zijn binnengekomen, is de veroordeelde pas veel later opgeroepen om ter terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2018 te verschijnen. Nadat op die terechtzitting de zaak in verband met een wrakingsverzoek van de verdediging was geschorst, welk verzoek bij beslissing van 23 juli 2018 is afgewezen, is het onderzoek ter zitting van 16 november 2018 weer hervat. Het hof doet uiteindelijk op 30 november 2018 uitspraak in deze zaak. Nu de redelijke termijn met een periode van twee jaar en acht maanden is overschreden ziet het hof in deze overschrijding aanleiding de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van € 3.000,00.
Aan de veroordeelde dient daarom, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 77.339,50.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde betalingsverplichting en doet in zoverre opnieuw recht.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 77.339,50
(zegge: zevenenzeventigduizend driehonderdnegenendertig euro en vijftig cent).
Bevestigt de beslissing waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. P.C. Römer en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. F. Kruiswijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 november 2018.
De voorzitter en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[…]