ECLI:NL:PHR:2018:1112
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/03836
mr. B.J. Drijber
Zitting:	 5 oktober 2018
Conclusie inzake:
1.
[eiseres 1] ,
2.
[eiseres 2] ,
3.
[eiseres 3] ,
eiseressen tot cassatie,
verweersters in het voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. J. van Weerden
tegen
KIA Motors Nederland B.V.,
verweerster in cassatie,
eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. A.M. van Aerde
Eiseressen tot cassatie (hierna gezamenlijk: [eiseressen] ) zijn garagebedrijven die voorheen aangesloten waren bij het netwerk van KIA Nederland. Na het faillissement van de groep waartoe KIA Nederland behoorde, heeft het merk KIA met verweerster in cassatie (hierna:
KIA Motors
) een doorstart gemaakt. Het netwerk van dealers en reparateurs is daarbij opnieuw gestructureerd. Reparateurs die buiten de boot vielen, waaronder [eiseressen] , hebben tegen KIA Motors geprocedeerd, zowel in kort geding als in een bodemprocedure, met als inzet om weer tot het KIA-netwerk te worden toegelaten.
Zij hebben daarbij steeds aan het kortste eind getrokken. Net als in de eerdere procedures worden in de onderhavige bodemprocedure civielrechtelijke en mededingingsrechtelijke gronden aangevoerd. Rechtbank en hof hebben de vorderingen afgewezen.
1.	Feiten
1.1	KIA Nederland B.V. (hierna:
KIA Nederland
) was destijds importeur van voertuigen van het merk KIA in Nederland. Zij was onderdeel van Kroymans Corporation, die op 6 april 2009 failliet is verklaard. Het faillissement omvatte ook KIA Nederland. In het dealerbulletin van 7 april 2009 heeft [betrokkene] , managing director van KIA Nederland, bericht dat een doorstart zou worden gemaakt via een dochteronderneming van KIA Motors Europe GmbH.
1.2	Bij brief van 16 april 2009 aan alle leden van het KIA-netwerk heeft de curator bericht dat hun overeenkomst met KIA Nederland wegens het faillissement was beëindigd en dat zij spoedig nader zouden worden ingelicht door de doorstartende partij, KIA Motors.
1.3	[betrokkene] , inmiddels benoemd als managing director van KIA Motors, heeft in het dealerbulletin van 29 april 2009 onder meer het volgende bericht:
“Onze energie zal er in de komende periode op gericht zijn de serviceverlening naar u en uw klanten weer op het normale niveau te krijgen. Daarna zullen we bijeenkomsten houden waarin we u nader zullen informeren over de gehele opzet van Kia in Nederland nu de import door een fabrieksvestiging ter hand wordt genomen. Om in de komende weken een werkbare situatie te creëren ontvangt u een dezer dagen een brief waarin (KIA Motors) verklaart aan u te zullen leveren onder algemene voorwaarden en dat aan u toestemming wordt verleend het Kia merk te vertegenwoordigen. Deze overgangsperiode is nodig om nieuwe dealercontracten op te kunnen stellen nu veel elementen van de samenwerking anders zullen worden ingericht dan u in het verleden van uw importeur gewend was. ”
1.4	De in het vooruitzicht gestelde brief werd op 8 mei 2009 aan de voormalige leden van het netwerk van KIA Nederland gestuurd.
Aan hen werd een ‘voorlopige overeenkomst’ tot en met 31 juli 2009 aangeboden
“
waarna u
(a)
ofwel Kia Dealer en/of Kia Reparateur wordt op basis van (een) met (KIA Motors) te sluiten distributieovereenkomst(en), zulks indien (KIA Motors) besluit u (een) dergelijke overeenkomst(en) ter ondertekening voor te leggen en op voorwaarde dat deze overeenkomst(en) door u vóór het aflopen van de Overgangsperiode zijn ondertekend en aan (KIA Motors) zijn geretourneerd;
(b)
ofwel geen Kia Dealer bent, omdat (KIA Motors) u voordien (geen) distributieovereenkomst(en) ter ondertekening heeft voorgelegd of omdat u (een) dergelijke distributieovereenkomst niet vóór het aflopen van de Overgangsperiode ondertekend aan de afzender heeft geretourneerd;
1.5	[eiseres 1] en [eiseres 3] , destijds dealer van KIA Nederland, hebben net als andere voormalig dealers dit aanbod aanvaard, zodat tussen hen en KIA Motors een ‘voorlopige overeenkomst’ tot stand is gekomen.
1.6	Bij brief van 8 juli 2009
heeft KIA Motors meegedeeld dat zij heeft besloten hun (en andere voormalig dealers) geen dealerovereenkomst aan te bieden.
1.7	Bij brief van hun raadsman van 9 juli 2009 hebben bedrijven die te horen hadden gekregen geen nieuw contract te krijgen KIA Motors verzocht hen te erkennen als KIA-reparateur en haar gesommeerd uiterlijk 13 juli 2009 te bevestigen dat zij aan dit verzoek zou voldoen. KIA Motors heeft niet aan deze sommatie voldaan.
1.8	Vervolgens hebben voormalig (sub)dealers, waaronder [eiseressen] ,
in kort geding gevorderd dat zij door KIA Motors worden aangesteld als KIA-(erkend) reparateur. Bij vonnis van 30 september 2009 heeft de voorzieningenrechter in de Rechtbank Utrecht de vorderingen afgewezen. Bij arrest van 8 februari 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
1.9	Sinds de doorstart hanteert KIA Motors twee gescheiden distributiesystemen. Voor de verkoop van nieuwe auto’s geldt een selectief distributiesysteem. Erkende dealers hebben een dealerovereenkomst.
Voor reserveonderdelen, onderhoud en reparaties (gezamenlijk aangeduid als ‘aftersalesdiensten’) bestaat een apart distributiesysteem. KIA Motors duidt dit aan als ‘vrij’ omdat erkende reparateurs originele reserveonderdelen mogen leveren aan en garantiedienstendiensten kunnen leveren via onafhankelijke reparateurs.
Erkende KIA-reparateurs hebben met KIA Motors een reparateursovereenkomst. KIA-dealers zijn tevens erkend KIA-reparateur.
1.10	Garagebedrijven die alleen actief zijn op de aftersalesmarkt en geen nieuwe auto’s verkopen noemt men ‘standalone-reparateurs’. Een beperkt aantal (zes) van hen is tot het netwerk van KIA toegelaten, de laatste twee begin 2016.
Niet-erkende (standalone)-reparateurs, die dus niet tot het KIA-netwerk behoren, worden ook wel aangeduid als ‘onafhankelijke reparateurs’. [eiseressen] horen tot die categorie. Hun inzet in deze procedure is de status van erkend KIA-reparateur te verkrijgen.
1.11	Standalone-reparateurs die niet door KIA Motors zijn erkend, kunnen wel beschikken over originele reserveonderdelen en over technische informatie die noodzakelijk is om auto’s van het merk KIA te repareren of te onderhouden. Toch menen zij op achterstand te zijn gezet.
2
Procesverloop
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 21 september 2010 hebben [eiseressen] samen met andere autobedrijven KIA Motors gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Deze rechtbank heeft zich bij vonnis in incident van 16 maart 2011 onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Utrecht. Daarop hebben [eiseressen] KIA Motors opgeroepen voort te procederen bij die rechtbank op basis van de reeds betekende dagvaarding van 21 september 2010.
2.2
KIA Motors heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 	Bij vonnis van 6 februari 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen [eiseressen] afgewezen.
2.3
[eiseressen] zijn van dit vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem, hierna:
het hof
). Zij hebben – na wijziging van eis –  gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest (zo veel mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad:
a) voor recht zal verklaren dat de (contractuele) relatie tussen [eiseressen] en KIA Motors voor onbepaalde tijd voortduurt, althans dat KIA Motors gehouden is [eiseressen] op non-discriminatoire wijze als KIA-erkend reparateur toe te laten tot het KIA-aftersalesnetwerk voor zolang en voor zover zij aan de vigerende uitrustingseisen voor KIA-erkend reparateurs voldoen, althans dat KIA Motors onrechtmatig handelt jegens [eiseressen] door hen niet tot genoemd netwerk toe te laten;
b) KIA Motors zal veroordelen [eiseressen] , voor zover en voor zolang zij aan genoemde uitrustingseisen voldoen, op non-discriminatoire wijze als KIA-(erkend) reparateur te erkennen, althans KIA Motors zal veroordelen om [eiseressen] als zodanig te erkennen totdat de (contractuele) relatie met [eiseressen] rechtsgeldig is beëindigd, zulks al dan niet onder in goede justitie te bepalen voorwaarden, en KIA Motors zal gebieden als het nodige te verrichten, waaronder, voor zover vereist, het formaliseren van de afspraken (in een standaard reparateurcontract), een en ander op straffe van een dwangsom;
c) KIA Motors zal veroordelen de schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden die [eiseressen] heeft geleden c.q. zal lijden doordat zij niet als KIA-(erkend) reparateur door KIA Motors is en/of wordt erkend;
d) KIA Motors zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.4
KIA Motors heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Zij heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarin zij zich met een grief keert tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis.
2.5
Bij arrest van 9 mei 2017
heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Aan die beslissing heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het hiernavolgende ten grondslag gelegd.
Gerechtvaardigd vertrouwen
2.6
Het hof beoordeelt allereerst de stelling [eiseressen] dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat zij ook na 31 juli 2009 dealer, althans in ieder geval erkend reparateur, van KIA Motors zouden blijven.
“4.7	Het hof stelt voorop dat het gaat om de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:33 en 3:35 BW. Het komt daarbij kort gezegd aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.8
Het hof oordeelt dat [ [eiseressen] ] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten. Zulks volgt niet uit de berichten op 6 april 2009 en 7 april 2009 op automotive-online.nl, autoblog.nl en in het dealerbulletin (productie 5, 6 en 7 bij inleidende dagvaarding), over een doorstart waarbij volgens het dealerbulletin van 7 april 2009 de overlast voor dealers zou worden geminimaliseerd. Allereerst zijn deze berichten niet afkomstig van KIA Motors, maar van KIA Nederland. Voorts blijkt uit deze berichten niet dat de contractuele relatie met alle voormalige dealers, subdealers en erkend reparateurs als zodanig zou worden voortgezet. Uit de omstandigheid dat [ [eiseressen] ] na het faillissement van KIA Nederland (mede) op verzoek van KIA dan wel KIA Motors (in oprichting) werkzaamheden voor het merk KIA bleef uitvoeren volgt, wat hier ook van zij, evenmin dat [ [eiseressen] ] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe importeur KIA Motors (in oprichting) met haar een contractuele (duur)relatie was aangegaan ter voortzetting van de ten gevolge van het faillissement beëindigde relatie met KIA Nederland. Hierbij is mede van belang dat in de brief van KIA Motors aan de voormalige leden van het netwerk van KIA Nederland van 8 mei 2009, waarin hen een aanbod wordt gedaan voor het aangaan van een voorlopige overeenkomst gedurende een overgangsperiode, uitdrukkelijk staat vermeld dat de verantwoordelijkheid van KIA Motors niet eerder van start gaat dan nadat een kopie van de brief voor akkoord aan KIA Motors is geretourneerd en dat deze verantwoordelijkheid uitsluitend betrekking heeft op alles wat zich nadien voordoet en dat zaken die dateren van daarvoor KIA Motors niet betreffen. [ [eiseressen] ] heeft verder evenmin gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen aan het dealerbulletin van 29 april 2009 (… ), waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de dealers nader zullen worden geïnformeerd over de gehele opzet van KIA in Nederland nu de import door een fabrieksvestiging ter hand wordt genomen, dat om in de komende weken een werkbare situatie te creëren KIA Motors aan de dealers zal leveren onder algemene voorwaarden, en dat deze overgangsperiode nodig is om nieuwe dealercontracten op te kunnen stellen nu veel elementen van de samenwerking anders worden ingericht dan in het verleden. Hetzelfde geldt voor de brief van 8 mei 2009, waarin expliciet staat vermeld dat KIA Motors op dit moment nog niet in staat is te bepalen met welke van de bestaande dealers, subdealers en erkend reparateurs zij verder zal gaan, dat zij verwacht daarover de komende weken te kunnen besluiten en dat zij in de tussentijd bereid is met alle bestaande KIA dealers en KIA erkend reparateurs een samenwerking aan te gaan die een voorlopig karakter heeft, welke periode zij aanduidt als “de Overgangsperiode” en welke periode afloopt op 31 juli 2009.  (…) Uitgaande van de duidelijke bewoordingen van de brief van 8 mei 2009 met name de vermelding dat KIA Motors nog niet in staat was te bepalen met welke voormalige dealers zij door zou gaan, maakt het feit dat KIA Motors tijdens de bijeenkomst van 13 mei 2009 niet heeft aangegeven dat zij met een aantal dealers geen overeenkomst zou sluiten niet dat bij [ [eiseressen] ] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar een overeenkomst als erkend reparateur zou worden aangeboden. Gegeven het voorgaande, bezien in onderling verband en samenhang, is hetgeen [ [eiseressen] ] heeft gesteld onvoldoende voor het oordeel dat zij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op voortzetting door KIA Motors van de voordien met KIA Nederland bestaande contractuele relatie gaan. De omstandigheid dat in de brief van 8 mei 2009, onder 3 sub (b), niet de mogelijkheid staat vermeld dat het erkend reparateurschap op 31 juli 2009 eindigt maakt dit, gelet op de overige inhoud van de brief en de hiervoor weergegeven passage uit de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden, niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat deze kennelijke omissie niet is hersteld in de brief van KIA Motors van 12 mei 2009. Voor zover [ [eiseressen] ] verwijst naar haar uitleg van het mededingingsrecht en Verordening 1400/2002 zij tot slot verwezen naar de bespreking van grieven in het principaal hoger beroep met betrekking tot oordeel van de rechtbank over het mededingingsrecht.”
Redelijkheid en billijkheid
2.7
Vervolgens oordeelt het hof dat niet kan worden gezegd dat de beëindiging van de contractuele relatie [eiseressen] en KIA Nederland als zodanig in de verhouding tussen [eiseressen] en KIA Motors naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu KIA Nederland en KIA Motors verschillende rechtspersonen zijn en KIA Motors geen rechtsopvolgster is van KIA Nederland. Het hof voegt daaraan toe dat hetgeen [eiseressen] hebben gesteld, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door KIA Motors, onvoldoende is voor het oordeel dat de beëindiging van de tussen [eiseressen] en KIA Motors gesloten voorlopige overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dat met zich brengt dat [eiseressen] erkend reparateur blijven van KIA Motors (rov. 4.11).
Maatschappelijke betamelijkheid
2.8
Het hof verwerpt eveneens de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet valt in te zien dat KIA Motors jegens [eiseressen] in strijd heeft gehandeld met de maatschappelijke betamelijkheid. Daartoe overweegt het onder meer dat voor zover [eiseressen] schade stellen te hebben geleden als gevolg van het door de curator beëindigen van hun contractuele relatie met KIA Nederland, zulks niet kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van KIA Motors jegens [eiseressen] (rov. 4.14).
Kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw)
2.9
Het hof begint met een algemene vooropstelling inzake stelplicht- en bewijslastverdeling die geldt bij toepassing van het kartelverbod (rov. 4.20). Ook stelt het hof voorop dat het distributiestelsel van KIA Motors binnen de werkingssfeer van dat verbod valt, zodat de weigering [eiseressen] toe te laten tot dit stelsel aan genoemd verbod moet worden getoetst (rov. 4.23).
2.10
Tegen die achtergrond oordeelt het hof allereerst dat niet is gebleken dat, voorafgaand aan het sluiten van de nieuwe dealerovereenkomsten, er tussen KIA Motors en de toegelaten dealers/reparateurs een overeenkomst in de zin van art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw bestond, die erop was gericht zo’n twintig voormalig KIA-dealers en KIA-reparateurs (waaronder [eiseressen] ) de toegang tot het netwerk te weigeren (rov. 4.24).
2.11
Vervolgens is aan de orde of het gedrag van KIA Motors en de tot haar netwerk toegelaten dealers/erkende reparateurs, althans de weigering om [eiseressen] tot haar netwerk toe te laten, is aan te merken als een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. Uit de gang van zaken na het faillissement van KIA Nederland blijkt dat standalone-reparateurs met uitzondering van de zes toegelaten reparateurs, buiten de met KIA te sluiten overeenkomsten zijn gevallen (rov. 4.28). Het hof leidt daar uit af:
“4.29	Daarmee is naar het oordeel van het hof genoegzaam gegeven dat KIA Motors aan de leden van haar netwerk heeft duidelijk gemaakt dat in beginsel geen standalone reparateurs tot haar netwerk (kunnen) worden toegelaten en dat de wel tot het Kia netwerk toegelaten dealers/reparateur dit hebben geaccepteerd en daaraan hun marktgedrag hebben aangepast. In die zin is derhalve sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw.”
2.12
Deze conclusie brengt het hof bij de vervolgvraag of de onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken (‘strekkingsbeperking’) dan wel dat tot gevolg heeft (‘gevolgbeperking’). Het hof oordeelt dat [eiseressen] onvoldoende hebben gesteld omtrent de economische en juridische context van de gegeven afstemming (meer specifiek: de afbakening van de relevante markt) om te kunnen beoordelen of die afstemming
ertoe strekt
de mededinging te beperken (rov. 4.33-4.34). Evenmin kan worden geoordeeld of die afstemming
tot gevolg
heeft dat de mededinging wordt beperkt (rov. 4.35).
2.13
Het hof voegt hieraan toe:
“4.35 (…)	[Zelfs] indien in het midden wordt gelaten wat de relevante markt in dit geval is, is op grond van de in dit geding gebleken feiten en omstandigheden niet komen vast te staan dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperkende gevolgen als gevolg van de vastgestelde onderling afgestemde feitelijke gedraging. Bij dat oordeel betrekt het hof het volgende.
4.36
KIA Motors heeft op pagina 20 van haar pleitnotities aan de hand van het daar afgedrukte schema uiteengezet hoe de markt voor Kia aftersalesdiensten – te weten de markt voor onderdelen en reparaties – er naar haar opvatting uitziet. Blijkens dat schema, aldus KIA Motors:
-
bestaan geen vaststaande leverings-en/of aanstellingsbeperkingen;
-
kunnen ook derden/onafhankelijke reparateurs originele onderdelen aankopen – zowel rechtstreeks bij KIA Motors als bij erkende Kia reparateurs;
-
kunnen officiële, Kia erkende, reparateurs garantiediensten ook aan/via] standalone reparateurs leveren;
en is daarvan volgens KIA Motors keuzevrijheid voor de eindgebruiker het gevolg, dat wil zeggen dat de eindgebruiker bij de keuze waar hij zijn after salesdiensten betrekt niet alleen de keuze heeft voor een KIA reparateur maar ook voor de standalone reparateur.
4.37
Het hof stelt vast dat deze bij wijze van verweer door KIA Motors gegeven uiteenzetting door [ [eiseressen] ] niet (voldoende) gemotiveerd is bestreden, zodat het hof uitgaat van de juistheid van dat betoog. Aangenomen kan op grond daarvan worden dat de markt voor Kia aftersalesdiensten wordt gekenmerkt door keuzevrijheid, zowel ten aanzien van de aanschaf van Kia onderdelen bij KIA Motors – dat kan zowel door erkende Kia reparateurs als door standalone reparateurs – als ten aanzien van het verlenen van reparatiediensten, die immers zowel door erkende Kia reparateurs als door de standalone reparateurs kunnen worden verricht. Desgevraagd heeft [ [eiseressen] ] ter zitting van het hof evenwel gewezen op de volgende concrete nadelen die volgens hen zijn verbonden aan de door KIA Motors geboden vorm van aftersalesdiensten:
a.
de standalone reparateur kunnen niet rechtstreeks kijken of een onderdeel voorradig is, maar moeten dit altijd bestellen via een erkend KIA reparateur;
b.
zogenaamde recalls, waarbij door KIA Motors de klant aanschrijft; [ [eiseressen] ] wijst erop dat zij niet weten dat er een recall is, zij kunnen daar de klant dus niet over aanschrijven en zij mogen ook zelf geen recall uitvoeren. Hetzelfde geldt voor garantiewerkzaamheden. [ [eiseressen] ] kan de auto van haar klanten dan wel naar de erkende Kia reparateur brengen, maar het is lastig om de klant daarvoor geld in rekening te brengen;
c.
de marketing door KIA Motors, bijvoorbeeld doordat de klant bij een recall een cadeaubon voor een gratis servicebeurt wordt aangeboden;
d.
het gemis van deelname aan de coulanceregeling (bij een reparatie na afloop van de garantieperiode), een driepartijenregeling tussen KIA Motors, de importeur en de Kia dealer, waarbij ieder 1/3 deel van de kosten betaalt.
4.38
Het hof is van oordeel dat deze door [ [eiseressen] ] als [niet tot het KIA-netwerk toegelaten; toegevoegd A-G] standalone reparateurs ervaren beperkingen de mededinging weliswaar beïnvloeden, maar [ [eiseressen] ] gesteld heeft, noch anderszins gebleken is, mede gelet op de in vaststaande keuzevrijheid van de consument met een KIA voertuig bij de inkoop van aftersalesdiensten, dat deze van zodanige ernst en omvang zijn dat op grond daarvan aangenomen reeds moet worden aanvaard dat zij de mededinging op de intrabrand-markt voor aftersalesdiensten voor KIA merkbaar en daadwerkelijk beperken. In het licht van de gemotiveerde betwisting van KIA Motors heeft [ [eiseressen] ], terwijl dat wel op haar weg lag, onvoldoende onderbouwd dat de weigering hem toe te laten tot het KIA -reparateursnetwerk leidt tot een zodanige afscherming van de intra-brandmarkt dat [ [eiseressen] ] wordt verhinderd haar aftersalesdiensten aan de eigenaren van een KIA voertuig aan te bieden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [ [eiseressen] ] heeft erkend dat zij kan beschikken over de voor het verrichten van die after sales diensten benodigde software en technische informatie, dat zij reserveonderdelen kan bestellen bij erkende KIA reparateurs en garantiewerkzaamheden via deze erkende KIA reparateurs aan voertuigen van haar klanten kan laten verrichten. Dat [ [eiseressen] ] daardoor in een nadeliger positie verkeert dan de erkende KIA-reparateurs, die zelf reserveonderdelen bij KIA Motors kunnen bestellen en deze zonder vertraging van een à twee dagen geleverd krijgen is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat daardoor een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft. Deze verschillen hangen samen met het door KIA gehanteerde distributiesysteem waarbij wordt gewerkt met erkende en stand-alone reparateurs, welk systeem ook in de Groepsvrijstelling 461/2010 (en haar rechtsvoorgangster Vo 1400/2002) onder de termen onafhankelijke hersteller/erkende hersteller, wordt erkend en in beginsel wordt toegelaten. Zonder nadere toelichting die ontbreekt van de zijde van [ [eiseressen] ] is niet komen vast te staan dat in dit geschil genoemde verschillen tussen [ [eiseressen] ] en erkende KIA-reparateurs leidt tot een ontoelaatbare, want merkbare mededingingsbeperking.
Ten aanzien van het onder (c) genoemde aspect merkt het hof ten slotte nog op dat ook de standalone reparateurs als [ [eiseressen] ] de mogelijkheid hebben dergelijke marketingactiviteiten te ontplooien.”
Ik merk voor de goede orde op dat het hof de term ‘standalone reparateurs’ doorlopend gebruikt in de betekenis van niet-erkende (of onafhankelijke) reparateur; zie ook 1.10.
Misbruik economische machtspositie (art. 102 VWEU/art. 24 Mw)
2.14
Tot slot beoordeelt het hof de stelling van [eiseressen] dat KIA Motors misbruik maakt van haar economische machtspositie en aldus in strijd handelt met art. 102 VWEU/art. 24 Mw (rov. 4.42-4.56). Het hof verwijst naar zijn eerdere oordeel dat [eiseressen] zijn tekortgeschoten in de op hen rustende stelplicht ter zake van de afbakening van de relevante markt, om vervolgens te overwegen dat een beoordeling van voornoemde stelling niet mogelijk is zonder een zorgvuldige afbakening van de relevante markt (rov. 4.45). In overwegingen ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat [eiseressen] onvoldoende hebben onderbouwd dat de in het kader van de gestelde schending van art. 102 VWEU/art. 24 Mw aan KIA Motors verweten gedragingen misbruik in de zin deze bepalingen opleveren. Daarom kan in het midden blijven of KIA Motors op (een deel van) de relevante markt een economische machtspositie heeft (rov. 4.46-4.53).
2.15
Bij op 9 augustus 2017 ingediende procesinleiding hebben [eiseressen] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. KIA Motors heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseressen] hebben geconcludeerd tot verwerping van dit voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en hun standpunt te dien aanzien schriftelijk toegelicht. In het principaal cassatieberoep hebben zij afgezien van een schriftelijke toelichting. KIA Motors heeft in zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep haar standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaat [NAAM]. H.M. Cornelissen. Zij heeft ook gedupliceerd. [eiseressen] hebben van repliek afgezien.
3
Bespreking principaal cassatieberoep; verbintenisrechtelijke klachten
3.1
[eiseressen] hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel is opgebouwd uit veertien onderdelen, waarvan de meesten verschillende subonderdelen omvatten. De onderdelen klagen over de door het hof gegeven beoordeling van zowel de civielrechtelijke (onderdelen 1-4) als de mededingingsrechtelijke (onderdelen 5-14) grondslagen van hun vorderingen.
Onderdeel 1 – [eiseres 2] geen contractpartij
3.2
Onderdeel 1 komt op tegen de volgende vaststelling in rov. 3.8:
“Met [A] B.V., subdealer in het netwerk van KIA Nederland, heeft KIA Motors geen voorlopige overeenkomst gesloten. [eiseres 2] is nimmer dealer van KIA Nederland of subdealer in het netwerk van KIA Nederland geweest.”
Betoogd wordt dat, indien het hof hiermee heeft geoordeeld dat [eiseres 2] (hierna:
[eiseres 2]
) niet een voorlopige overeenkomst met KIA Motors heeft gesloten en dat [eiseres 2] geen contractspartij is van KIA Motors, dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Grief III in appel behelst dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat KIA Motors en [eiseres 2] geen voorlopige overeenkomst hebben gesloten.
Het hof heeft die grief onbesproken gelaten, althans de afwijzing ervan niet gemotiveerd en [eiseressen] niet tot bewijslevering toegelaten, ondanks hun aanbod daartoe.
3.3
Het hof heeft grief III m.i. niet onbesproken gelaten maar geoordeeld in rov. 4.4 dat deze grief faalt wegens gebrek aan belang, omdat het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.
Hoewel het hof in rov. 3.8 niet expliciet vaststelt dat [eiseres 2] geen voorlopige overeenkomst heeft gesloten met KIA Motors, ligt dit wel besloten in hetgeen het hof overigens aan feiten vaststelt.
Het hof stelt in rov. 3.6 vast dat KIA Motors de brief van 8 mei 2009, met daarin het aanbod tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst, heeft gestuurd aan
“voormalig leden van het netwerk van KIA Nederland”
, waartoe [eiseres 2] blijkens rov. 3.8 niet behoorde.
3.4
Het hof kent echter
–
anders dan de rechtbank
–
bij de beoordeling van de grieven geen betekenis toe aan het feit dat [eiseres 2] geen voorlopige overeenkomst met KIA Motors heeft gesloten (hetgeen het hof zelf niet expliciet vaststelt). Het betrekt zijn overwegingen steeds op
“[D] c.s.”
, waaronder blijkens de partij-aanduiding in het bestreden arrest ook [eiseres 2] valt. Ik lees daarin niet dat het hof grieven van [eiseres 2] heeft verworpen of diens vorderingen heeft afgewezen
omdat
zij geen voorlopige overeenkomst zou zijn aangegaan met KIA Motors. Het hof heeft de vorderingen van [eiseressen] op andere, toereikende, gronden afgewezen. Daarom faalt het onderdeel bij gebrek aan belang.
Onderdeel 2 – juiste maatstaf voor beoordeling stellingen [eiseressen]
3.5
Onderdeel 2 is onderverdeeld in een vijftal subonderdelen. Subonderdelen 2.1 en 2.3-2.5 zijn blijkens de aanhef van het onderdeel gekant tegen rov. 4.7. Subonderdeel 2.2, dat ik als eerste zal bespreken, komt op tegen rov. 4.28.
3.6
Subonderdeel 2.2
ziet op rov. 4.28 (1e volzin) waarin staat dat KIA Motors op 29 april 2009 is opgericht, terwijl dat 15 april 2009 moet zijn.
3.7
Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 3.5 vastgesteld dat KIA Motors op 15 april 2009 is opgericht Dit is tussen partijen in confesso.
De bestreden overweging berust op een kennelijke verschrijving, die verder geen rol heeft gespeeld in de overwegingen van het hof en daarom zonder gevolgen blijven.
3.8
De
subonderdelen 2.1 en 2.3-2.5
bestrijden een deel van de in rov. 4.7 vervatte vooropstelling van het hof, te weten:
“(…) dat het gaat om de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en 3:35 BW. (…).”
De subonderdelen nemen tot uitgangspunt dat het hof daarmee kennelijk heeft afgewezen
“(…) de stelling van [eiseressen] sub 13.2 mvg (…) die erop neerkomt dat KIA Motors op 15 april 2009, subsidiair op 8 mei 2009, op grond van de afspraken en transacties tussen partijen vanaf het faillissement van KIA Nederland op 6 april 2009 tot (en met) 8 mei 2009, een contractuele relatie heeft gekregen met [eiseressen] waarbij, ook volgens KIA Motors, [eiseressen] optrad als KIA-dealer.
Dat het gerechtshof die stelling heeft afgewezen is de enige logische conclusie die uit deze overweging getrokken kan worden, omdat het gerechtshof (met recht) heeft vastgesteld dat [eiseressen] tot aan het faillissement een overeenkomst met KIA Nederland had en vanaf 8 mei [2009] (…) met KIA Motors (…), zodat het gerechtshof wel het oog moet hebben gehad op de tussenliggende periode.”
3.9
Subonderdeel 2.1
stelt dat de (veronderstelde) afwijzing van voornoemde stelling onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet het rechtsgevolg van bekrachtiging van de door of namens KIA Motors i.o. verrichte rechtshandelingen heeft besproken.
Subonderdeel 2.3
klaagt dat het hof ten onrechte niet op grond van deze stelling heeft onderzocht of de door [eiseressen] gestelde overeenkomst op 15 april 2009 althans op 8 mei 2009 is ontstaan.
Subonderdeel 2.4
voert aan dat, indien het hof de vraag heeft willen beantwoorden of uit de door [eiseressen] gestelde, op 15 april 2009 althans op 8 mei 2009 ontstane overeenkomst, volgt dat KIA Motors die overeenkomst na 31 juli 2009 had moeten voortzetten, het ten onrechte niet de Haviltex-maatstaf heeft toegepast.
Subonderdeel 2.5
sluit hierbij aan met de klacht dat het hof zijn kennelijk beslissing om de Haviltex-maatstaf niet toe te passen ten onrechte niet heeft gemotiveerd.
3.10
Het hof heeft m.i. in rov. 4.7 niet méér gedaan dan in algemene bewoordingen vooropstellen welke maatstaf dient te worden toegepast bij de beoordeling van de grieven van [eiseressen] tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseressen] er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat KIA Motors de voorheen bestaande contractuele relatie met KIA Nederland zou voortzetten, althans dat zij na 31 juli 2009 in ieder geval erkend reparateur zouden blijven. Tegen deze achtergrond beoordeelt het hof in rov. 4.8 de door [eiseressen] aangevoerde stellingen. Tegen rov. 4.8 richten de subonderdelen zich echter niet.
De subonderdelen
–
althans in ieder geval de subonderdelen 2.1 en 2.3
–
klagen evenmin over (de juistheid van) de door het hof vooropgestelde maatstaf; zij richten hun pijlen (enkel) op oordelen van het hof die in deze algemene vooropstelling besloten zouden liggen. De subonderdelen 2.1, 2.3, 2.4 en 2.5 kunnen reeds hierom niet tot cassatie leiden.
3.11
Voor zover subonderdelen 2.4 en 2.5 wél een klacht zouden behelzen over de in rov. 4.7 genoemde maatstaf, verliezen [eiseressen] uit het oog dat het hof niet de vraag heeft vooropgesteld of uit de door hen gestelde overeenkomst volgt dat KIA Motors die overeenkomst na 31 juli 2009 heeft moeten voortzetten, maar de vraag
of
een overeenkomst tot stand is gekomen. Tot slot merk ik op dat het hof in rov. 4.7 – waarin overigens wordt verwezen naar de Haviltex-maatstaf – alleen een maatstaf formuleert en niet, zoals de subonderdelen lijken te veronderstellen, daaraan toepassing geeft. Subonderdelen 2.4 en 2.5 zijn ook hierom tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 3 – gerechtvaardigd vertrouwen
3.12
Onderdeel 3 neemt met een waaier van klachten stelling tegen het in rov. 4.8 vervatte oordeel van het hof
“dat [ [eiseressen] ] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten.”
3.13
Subonderdeel 3.1
klaagt dat indien het hof met zijn bestreden overweging het oog heeft gehad op voortzetting door KIA Motors van de voordien met KIA Nederland bestaande contractuele relatie dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof in dat geval is uitgegaan van een onjuiste lezing van de vorderingen van [eiseressen] en de grondslagen daarvan. Die waren niet gericht op de voortzetting van de (oude) overeenkomst met KIA Nederland, maar op de voortzetting van de voorlopige overeenkomst, waarvan de looptijd was beperkt tot 31 juli 2009.
Subonderdeel 3.2
voegt hieraan toe dat het hof genoemde eis niet heeft beoordeeld.
3.14
Bij de beoordeling van deze twee subonderdelen kan worden vooropgesteld dat [eiseressen] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, onder meer een verklaring voor recht hebben gevorderd dat hun (contractuele) relatie met
KIA Motors
voor onbepaalde tijd voortduurt.
Voorts doelt het hof – gelet op de overige overwegingen in rov. 4.8 – m.i. inderdaad op de contractuele relatie die [eiseressen] voorheen met
KIA Nederland
hadden. Dit betekent evenwel niet dat de subonderdelen slagen.
3.15
Aannemende dat Benthem doelt op de voorlopige overeenkomst van 8 mei 2009 tussen KIA Motors en [eiseressen] , dan gaat het dus om een (expliciet) als tijdelijk aangeduide contractuele relatie. Enige andere contractuele relatie tussen KIA Motors en [eiseressen] was er niet en is door het hof ook niet aangenomen. Met de voorlopige overeenkomst, bedoeld om een overgangsperiode te overbruggen waarin de zaken draaiende gehouden moesten worden, is geen duurrelatie aangegaan, zoals het hof terecht overweegt in rov. 4.8, 5e volzin (onderstreping toegevoegd; A-G):
“(…). Uit de omstandigheid dat [ [eiseressen] ] na het faillissement van KIA Nederland (mede) op verzoek van KIA dan wel KIA Motors (in oprichting) werkzaamheden voor het merk KIA bleef uitvoeren volgt, wat hier ook van zij, evenmin dat [ [eiseressen] ] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe importeur KIA Motors (in oprichting)
met haar een contractuele (duur)relatie was aangegaan
ter voortzetting van de ten gevolge van het faillissement beëindigde relatie met KIA Nederland. (…).”
Bovendien hebben [eiseressen] hun betoog dat hun contractuele relatie met KIA Motors ook na 31 juli 2009 is blijven voortduren, mede gebaseerd op hun ‘KIA-verleden’, waarmee zij bedoelen hun vroegere overeenkomst met
KIA Nederland
.
3.16
Subonderdeel 3.3
neemt tot uitgangspunt een contractuele relatie tussen [eiseressen] en KIA Motors
voor onbepaalde tijd
.
Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof heeft geoordeeld dat van een dergelijke relatie geen sprake is (zie zojuist 3.15).
3.17
Subonderdeel 3.4
behelst twee klachten, nader uitgewerkt in een viertal punten (4.1-4.4).
3.18
De
eerste klacht
houdt in dat het bestreden oordeel
“althans”
rechtens onjuist is, omdat het hof ten onrechte niet de Haviltex-maatstaf heeft toegepast bij de uitleg van
“die contractuele relatie”
. Vervolgens wordt verwezen naar twee stellingen van [eiseressen] , die het hof ertoe hadden moeten brengen na te gaan wat de betekenis was van de contractuele relatie die na het faillissement van KIA Nederland was ontstaan, aldus het subonderdeel.
3.19
Het subonderdeel maakt niet duidelijk op welke contractuele relatie het nu precies doelt. Naar ik aanneem gaat het wederom om de contractuele relatie tussen [eiseressen] en KIA Motors die volgens [eiseressen] vanaf 15 april 2009 c.q. 8 mei 2009 heeft bestaan. Het subonderdeel verliest daarmee uit het oog dat uit rov. 4.8 volgt dat er naar het oordeel van het hof slechts een voorlopige en dus tijdelijke overeenkomst was (zie nogmaals 3.15). De klacht ontbeert derhalve feitelijk grondslag.
3.20
De
tweede klacht
behelst dat het bestreden oordeel van het hof onjuist is omdat het hof [eiseressen] ten onrechte,
“mede vanwege het ontbreken van enige motivering”
, niet tot het leveren van (tegen)bewijs heeft toegelaten
“teneinde de onjuistheid van de door het gerechtshof op voorhand aangenomen juistheid van de lezing van KIA Motors aan te kunnen tonen.”
De klacht verwijst daarbij naar het bewijsaanbod [eiseressen] in
“mvg paragraaf 34 o.a.”
.
3.21
De klacht kan niet tot cassatie kan leiden. Dat het hof
“op voorhand”
de juistheid van de lezing van KIA Motors zou hebben aangenomen, zoals het subonderdeel in de aanhef doet voorkomen, vermag ik niet in te zien. Het hof heeft enkel geoordeeld dat [eiseressen] niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
3.22
Indien de klacht zou willen betogen dat het hof niet heeft
kunnen
oordelen dat [eiseressen] niet aan hun stelplicht hebben voldaan, want hen tot bewijslevering van hun stellingen ter zake van het gerechtvaardigd vertrouwen had moeten toelaten, ziet de klacht eraan voorbij dat in het geval een procespartij naar het oordeel van de rechter niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan (al dan in niet in het licht van de gemotiveerde betwisting van de wederpartij), aan de vraag van bewijslevering niet wordt toegekomen.
Het bewijsaanbod is dan niet ter zake dienend en kan daarom worden gepasseerd. Pas als de eiser (of de gedaagde) aan zijn stelplicht heeft voldaan en de wederpartij de aangevoerde feiten voldoende gemotiveerd heeft betwist, is bewijslevering aan de orde.
3.23
Met betrekking tot de klacht dat het hof [eiseressen] , gelet op hun bewijsaanbod, tot (tegen)bewijslevering had moeten toelaten, wijs ik erop dat geen klachten zijn gericht tegen rov. 4.56, waar het hof oordeelt dat het gedane bewijsaanbod dient te worden gepasseerd. Aldus is genoemd oordeel in rov. 4.56 in cassatie onbestreden.
3.24
Subonderdeel 3.5
betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is. [eiseressen] hebben wel degelijk gerechtvaardigd mogen vertrouwen op voortzetting door KIA Motors van de contractuele relatie, hetgeen het hof zou hebben miskend. Dit betoog wordt uitgewerkt in ‘sub-motiveringsklachten’ die de verschillende overwegingen in rov. 4.8 aanvechten.
3.25
In wezen vragen [eiseressen] hiermee Uw Raad om de door het hof gegeven beoordeling over te doen. Daarvoor is de cassatieprocedure niet bedoeld. Waar het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof – dat overigens geen feitelijke vaststelling behelst – (onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is omdat het) ‘feitelijk onjuist’ is, verliest het uit het oog dat de cassatierechter (behoudens uitzonderingen) geen onderzoek kan instellen naar de feiten.
3.26
In de reeks aan sub-motiveringsklachten zie ik evenmin grond voor cassatie: het hof heeft zijn oordeel dat [eiseressen] geen beroep kunnen doen op gerechtvaardigd vertrouwen dat KIA Motors na de overgangsperiode met hen verder zou gaan als erkend reparateur in de aangevochten rov. 4.8 uitvoerig en juist gemotiveerd. Het hof was bovendien niet gehouden om op
alle
stellingen en argumenten die [eiseressen] ter ondersteuning van hun standpunt hadden aangevoerd, in te gaan. Niettemin zal ik deze sub-klachten kort bespreken.
3.27
Subonderdeel 3.5.2
stelt dat het hof de berichten van 6 en 7 april 2009 niet aan KIA Nederland kon toerekenen en onbegrijpelijk is waarom [eiseressen] deze berichten niet aan KIA Motors mochten toerekenen,  nu KIA Nederland op 6 april 2009 failliet was verklaard. Dit betoog gaat niet op. De hier bestreden overwegingen (rov. 4.8, 2e en 3e volzin) zien op de vraag of [eiseressen] op basis van voornoemde berichten er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat
KIA Motors
de contractuele relatie zou voortzetten. Van belang was dus of die berichtgeving, direct na de faillietverklaring van KIA Nederland, van
KIA Motors
afkomstig was dan wel aan
KIA Motors
was toe te rekenen. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, wat niet onbegrijpelijk is,
3.28
Subonderdeel 3.5.3
klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiseressen] dat zij mochten vertrouwen op handelingen en uitlatingen van hoge medewerkers van KIA Motors.
Deze klacht faalt. Het hof heeft in voldoende gemotiveerd en begrijpelijk geoordeeld dat [eiseressen] géén gerechtvaardigd vertrouwen hebben mogen ontlenen aan de (door het hof nader genoemde) verklaringen en gedragingen van KIA Motors. Het hof heeft aldus op de stelling [eiseressen] gerespondeerd. De berichten aan de dealers nadat het faillissement van KIA Nederland was uitgesproken, dienden er toe duidelijk te maken dat aan een oplossing werd gewerkt.
3.29
Voor
subonderdeel 3.5.4
geldt hetzelfde Het hof heeft in rov. 4.8 (3e en 4e volzin) gemotiveerd geoordeeld dat [eiseressen] aan de berichten van 6 en 7 april 2009 niet het vertrouwen konden ontlenen dat zij in de toekomst onderdeel zouden uitmaken van het netwerk van KIA Motors.
3.30
Subonderdeel 3.5.5
voert aan dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiseressen] dat in de onderhavige zaak sprake is van een uitzonderlijk geval, waarin ook zonder rechtshandelingen een contractuele duurrelatie is ontstaan. Dit subonderdeel mist doel omdat genoemde stelling niet als essentieel is aan te merken in de context van het volgens [eiseressen] door KIA Motors gewekte gerechtvaardigd vertrouwen.
3.31
Volgens
subonderdeel 3.5.6
had het hof moeten ‘bepalen’ wat de omstandigheid betekent dat [eiseressen] na het faillissement van KIA Nederland (mede) op verzoek KIA Motors werkzaamheden voor het merk KIA zijn blijven uitvoeren. Dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof
heeft
bepaald wat de betekenis van deze omstandigheid is. In rov. 4.8 (5e volzin) overweegt het hof dat die omstandigheid niet met zich brengt dat [eiseressen] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat KIA Motors (i.o.) met hen een contractuele (duur)relatie was aangegaan.
3.32
Subonderdeel 3.5.7
deelt hetzelfde lot. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel dat uit de omstandigheid dat [eiseressen] geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen aan de omstandigheid dat ze na het faillissement van KIA Nederland op verzoek werkzaamheden voor het merk KIA zijn blijven verrichten,
“mede”
van belang acht de brief van 8 mei 2009, gelet op de inhoud van de passages uit die brief waar het hof op wijst. Daarbij merk ik tevens op dat waar het subonderdeel rept over het vóór de gewraakte brief al bestaande vertrouwen, het eraan voorbijgaat dat het hof nergens heeft geoordeeld dat dergelijk vertrouwen op enig moment heeft (mogen) bestaan.
3.33
Subonderdeel 3.5.8
stuit hierop af dat de aldaar genoemde
“onmiskenbare stelling”
dat in het bulletin van 29 april 2009
“het voortbestaan van de samenwerking zelf als uitgangspunt is genomen”
niet als zodanig door [eiseressen] is betrokken in de passage van de memorie van grieven,
waarnaar het subonderdeel verwijst.
3.34
Subonderdeel 3.5.9
komt op tegen de volgende passage uit rov. 4.8:
“Uitgaande van de duidelijke bewoordingen van de brief van 8 mei 2009, met name de vermelding dat KIA Motors nog niet in staat was te bepalen met welke voormalige dealers zij door zou gaan, maakt het feit dat KIA Motors tijdens de bijeenkomst van 13 mei 2009 niet heeft aangegeven dat zij met een aantal dealers geen overeenkomst zou sluiten niet dat […] [ [eiseressen] ] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op voortzetting door KIA Motors van de voordien met KIA Nederland bestaande contractuele relatie […].”
Het subonderdeel
–
dat het oordeel van het hof goeddeels verkeerd weergeeft
–
lees ik aldus dat wordt geklaagd dat de verwijzing naar de bewoordingen van de brief van 8 mei 2009 onbegrijpelijk is, omdat het hof had moeten ingaan op een zevental (a-g)
“voor de uitleg van die brief met bijlage onmiskenbaar relevante”
stellingen.
3.35
Ook dit subonderdeel faalt. Ik zie niet in waarom de genoemde stellingen van belang zouden zijn voor de uitleg van de brief van 8 mei 2009 – het subonderdeel licht dit ook niet toe – of anderszins essentieel zouden zijn in de context van het bestreden oordeel, dat ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd acht. Verder merk ik op dat met de ‘stellingen’
sub a-c
in wezen wordt aangestuurd op een feitelijke (her)beoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is. De stelling
sub d
lees ik als zodanig niet terug in de door het subonderdeel genoemde vindplaats in punt 11.6 van de memorie van grieven. Voor de stelling
sub f
geldt dat de door het subonderdeel genoemde vindplaats in de memorie van grieven geen stelling behelst, maar de weergave van grief VII. De stelling
sub e
vormt in de kern een herhaling van subonderdeel 3.5.3.
3.36
Subonderdeel 3.5.10
bestrijdt het oordeel dat de omstandigheid dat in de brief van 8 mei 2009 niet de mogelijkheid staat vermeld dat het erkend reparateurschap op 31 juli 2009 eindigt, niet afdoet aan het oordeel dat geen sprake is van het door [eiseressen] gestelde gerechtvaardigd vertrouwen (rov. 4.8, op twee na laatste volzin). Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn omdat het hof de afwezigheid van die vermelding in de volzin erna een
“omissie”
heeft genoemd, zodat het hof
“er kennelijk vanuit is gegaan dat die vermelding in de brief had moeten worden opgenomen, indien KIA Motors het ontstaan of voortduren door [eiseressen] van het gestelde vertrouwen had willen vermijden.”
[eiseressen] gaan er ten onrechte aan voorbij dat volgens het hof de omissie die niet is hersteld in de brief van KIA Motors van 12 mei 2009,
evenmin
afdoet aan het oordeel dat geen sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde [eiseressen] (vgl. rov. 4.8, de op twee na laatste en laatste volzin).
3.37
Subonderdeel 3.5.11
faalt eveneens. Het subonderdeel stelt enkel dat
“in die zin”
ook onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 4.28 (5e volzin), zonder duidelijk te maken
in welke zin
dit oordeel onbegrijpelijk is. Ik acht het aangevochten oordeel niet onbegrijpelijk.
3.38
De
subonderdelen 3.5.12-3.5.14
zijn gekant tegen de overweging dat
“hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat deze kennelijke omissie niet is hersteld in de brief van KIA Motors van 12 mei 2009”
(rov. 4.8, voorlaatste volzin). De klachten willen dat Uw Raad het niet herstellen van de “kennelijke omissie” anders waardeert dan het hof heeft gedaan. Daarvoor is in cassatie geen plaats.
3.39
Subonderdeel 3.5.18
(de nrs. 3.5.15-3.5.17 behelzen geen klacht) komt op tegen de laatste volzin van rov. 4.8, waarin het hof met betrekking tot de verwijzing van [eiseressen] naar haar uitleg van Verordening (EU) nr. 1400/2002 (zie hierna, 4.9 e.v.) verwijst naar de bespreking van de grieven van [eiseressen] over het mededingingsrecht.
3.40
Ik lees in de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen niet het
“onmiskenbare”
betoog van [eiseressen] dat KIA Motors haar berichtgeving had moeten aanpassen op de perceptie van [eiseressen] dat
“volgens de gangbare interpretatie van het Europese mededingingsrecht iedere reparateur die aan de standards voldoet als erkend reparateur moet worden toegelaten”
, teneinde valse verwachtingen te voorkomen. Verder sluit ik mij aan bij wat KIA Motors in haar schriftelijke toelichting onder 4.3.16 opmerkt: als [eiseressen] een uitleg geven van het mededingingsrecht die volgens KIA Motors onjuist is, dan is het niet aan KIA Motors “
die verkeerde voorstelling van zaken weg te nemen, ‘op straffe van’ gerechtvaardigd vertrouwen
.”
3.41
Subonderdeel 3.5 stelt
tot slot
dat het hof [eiseressen]
“in elk geval”
tot (tegen)bewijslevering hadden moeten toelaten, gelet op hun bewijsaanbod. Deze klacht faalt om de in 3.22 en 3.23 hiervoor genoemde reden.
Onderdeel 4 – redelijkheid en billijkheid
3.42
Subonderdeel 4.1
komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 (1e volzin) dat:
“(…) niet kan worden gezegd dat de beëindiging van de contractuele relatie van [ [eiseressen] ] en KIA Nederland als zodanig in de verhouding tussen [ [eiseressen] ] en KIA Motors naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu KIA Nederland en KIA Motors immers verschillende rechtspersonen zijn en KIA Motors geen rechtsopvolgster is van KIA Nederland.”
Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet is ingegaan op een vijftal (a-e)
“relevante”
stellingen van [eiseressen] . De klacht zou zich ook richten tegen rov. 4.14, waarin het hof de grief verwerpt tegen het oordeel van de rechtbank dat KIA Motors niet in strijd heeft gehandeld met de maatschappelijke betamelijkheid. [eiseressen] lichten echter niet toe op welke punt(en) en op welke grond(en) zij ook die rechtsoverweging aanvechten.
3.43
De vindplaats(en) van de
onder c en d
genoemde stellingen in de gedingstukken in feitelijke instanties worden niet vermeld in de procesinleiding in cassatie. Het subonderdeel voldoet op dit punt derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
3.44
De stelling
onder a
(KIA Motors is betrokken geweest bij de dealerrelatie tussen KIA Nederland en [eiseressen] ) is in de context van bestreden oordeel niet als essentieel aan te merken. De (mogelijke) betrokkenheid van KIA Motors bij het KIA-verleden van [eiseressen]
zegt op zichzelf namelijk niets over de verhouding tussen KIA Nederland en KIA Motors. Het oordeel dat KIA Motors bij dat verleden geen betrokkenheid heeft gehad is in elk geval niet onbegrijpelijk.
3.45
Ten aanzien van de stelling
onder b
(KIA Motors heeft zich met KIA Nederland vereenzelvigd) merk ik op dat [eiseressen] – anders dan het subonderdeel doet voorkomen –
niet
hebben gesteld dat KIA Motors zich met
KIA Nederland
heeft vereenzelvigd, maar dat beide zich met het
KIA-concern
hebben vereenzelvigd.
Indien echter [eiseressen] de onder b genoemde stelling wel zouden hebben betrokken, ligt de respons van het hof daarop besloten in de overweging dat KIA Nederland en KIA Motors verschillende rechtspersonen zijn. Daarmee wordt het andersluidende betoog van [eiseressen] verworpen.
3.46
De stelling
onder e
(gelet op de geruststellende woorden van KIA Motors dient de balans in het voordeel van [eiseressen] door te slaan) is in deze context evenmin essentieel. Hoe dan ook  heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door [eiseressen] aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat het niet verlengen (“
beëindigen
”) van de voorlopige overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.11, tweede  volzin).
3.47
Subonderdeel 4.2
vecht dit (zelfde) oordeel aan op de grond dat het hof [eiseressen] tot bewijs- dan wel tegenbewijslevering had moeten toelaten op grond van hun bewijsaanbod daartoe. Ook dit subonderdeel verliest uit het oog dat de vraag naar bewijslevering (nog) niet aan de orde was, nu [eiseressen] naar het oordeel van het hof niet aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan. Van een “
ten onrechte onbewezen achten van de stellingen van [eiseressen]
” dan wel een “
juist bevinden van het verweer van KIA Motors
” is evenmin sprake.
Tussenconclusie
3.48
Alle verbintenisrechtelijke klachten falen.
4
Bespreking principaal cassatieberoep; mededingingsrechtelijke klachten
Inleiding: begrippen en juridisch kader
4.1
Eerst ga ik in op enkele de mededingingsrechtelijke begrippen en achtergronden.
Overeenkomst versus onderling afgestemde feitelijke gedraging
4.2
Het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU is van toepassing op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en op onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen (hierna: o.a.f.g.). Het hof heeft geoordeeld dat in dezen geen sprake is van een overeenkomst tussen KIA Motors en de bij haar netwerk aangesloten dealers en reparateurs (rov. 4.24), maar wel van een o.a.f.g. (rov. 4.28-4.29). De rechtbank oordeelde dat er noch een overeenkomst noch een o.a.f.g. was. Gelet op de vaststaande feiten ligt dat laatste oordeel m.i. meer voor de hand (zie ook onderdeel 2 van het middel in het incidenteel beroep).
4.3
Een o.a.f.g. veronderstelt het bestaan van
wederkerige
contacten. Onder omstandigheden kan ook een stilzwijgen voldoende zijn voor het aannemen van onderlinge afstemming.
Naast afstemming omvat een o.a.f.g. volgens vaste rechtspraak twee andere bestanddelen: een op de afstemming volgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen de afstemming en het gedrag.
4.4
De rechtspraak over het begrip ‘o.a.f.g.’ is ontwikkeld in zaken over afstemming tussen met elkaar concurrerende ondernemingen, dus horizontale zaken. In de onderhavige zaak is evenwel een
verticale
verhouding aan de orde, namelijk die tussen KIA Motors en de leden van haar netwerk. Aan dergelijke verticale verhoudingen is contact en wellicht ook enige mate van coördinatie min of meer inherent. In de praktijk speelt het begrip o.a.f.g. in verticale zaken ook nauwelijks een rol van betekenis. Dit laat onverlet dat het begrip o.a.f.g. wel degelijk betrekking
kan
hebben op verticale verhoudingen. Noch de tekst van art. 101 lid 1 VWEU noch genoemde rechtspraak sluiten dat uit.
Voorbeelden betreffen oudere zaken waarin afgestemd gedrag erop was gericht parallelimporten van merkartikelen tegen te gaan.
Een en ander speelt in de onderhavige zaak niet.
4.5
Wanneer moet worden uitgemaakt of zich binnen een netwerk afstemming heeft voorgedaan, die erop is gericht om het netwerk te beschermen en derden te weren, draait de discussie veelal om de vraag of sprake is van een zuiver eenzijdige handeling van de leverancier dan wel van een
overeenkomst
tussen de fabrikant/importeur en zijn erkende handelaren. In dat verband is het arrest
Bayer
leidend
(zie ook hierna onderdeel 5). Ook daar komt het element van wederkerigheid terug, namelijk in de vorm van wilsovereenstemming als wezenlijk element van een ‘overeenkomst’ in de zin van art. 101 lid 1 VWEU. Over het begrip o.a.f.g. heeft het HvJEU zich nog niet in deze zin uitgelaten. Volgens een gezaghebbend handboek is het evenwel goed voorstelbaar dat het HvJEU in
Bayer
de ondergrens heeft geformuleerd voor toepassing van art. 101 lid 1 VWEU op verticale verhoudingen (zowel voor overeenkomsten als voor o.a.f.g’s), namelijk dat er op zijn minst stilzwijgende instemming moet zijn.
Horizontale versus verticale mededingingsbeperkingen
4.6
In het mededingingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen horizontale en verticale mededingingsbeperkingen, die in hoge mate een eigen analysekader kennen.
Verticale overeenkomsten zijn overeenkomsten
“
waarbij twee of meer (…) elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of wederverkopen
.”
Een verticale beperking is een beperking van de mededinging in een verticale overeenkomst die binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1 VWEU valt.  Ik wijs er niettemin op dat verticale beperkingen vooral mededingingsrechtelijk relevant zijn vanwege hun mogelijke effecten op horizontale concurrentieverhoudingen. Als bijv. een leverancier van consumptiegoederen een groot aantal goed gelegen verkooppunten exclusief aan zich bindt, dan wordt daardoor voor leveranciers van concurrerende producten de toegang tot de markt bemoeilijkt. De
inter-brand
concurrentie tussen leveranciers wordt dan beperkt. Ander voorbeeld: als handelaren behorend tot het netwerk van een leverancier zich ertoe hebben verplicht geen contractproducten door te leveren aan niet-erkende handelaren, wordt de
intra-brand
concurrentie tussen handelaren beperkt.
Strekkingsbeperking versus gevolgbeperking
4.7
Het onderscheid tussen overeenkomsten of o.a.f.g.’s die ertoe strekken de mededinging te beperken en overeenkomsten of o.a.f.g.’s die tot gevolg hebben de mededinging te beperken is recent aan de orde geweest in HR 14 juli 2017 (
SGD e.a./Agib
).
Leidend precedent is hier het arrest
Cartes bancaires.
Het praktisch belang van het verschil tussen beide categorieën beperkingen is dat van strekkingsbeperkingen de effecten op de mededinging niet hoeven te worden onderzocht en dat zij voorts worden geacht de mededinging
merkbaar
te beperken. In de praktijk is vaak de vraag aan de orde hoe moet worden vastgesteld of een bepaald beding of een bepaalde gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken. Soms springt in het oog dat dat zo is, bijvoorbeeld als een afspraak redelijkerwijs geen ander doel kan hebben dan de mededinging te beperken. Meestal echter moet de partij die zich beroept op een strekkingsbeding de aanwezigheid daarvan aan de hand van de juridische en economische context en de structuur van de betrokken markt aantonen. Ook in deze zaak was dat laatste noodzakelijk, zoals het hof terecht heeft geoordeeld naar aanleiding van de stelling van [eiseressen] dat de weigering haar toe te laten als erkend reparateur een handeling dan wel gedraging is die naar haar strekking de mededinging beperkt (rov. 4.33).
Stelplicht en bewijslast
4.8
Het hof heeft in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad in de zaak
IATA
betrekkelijk hoge eisen gesteld aan de stelplicht van eiseressen, die zich op een mededingingsinbreuk beroepen (rov. 4.20). De Hoge Raad overwoog in dat arrest:
“
3.6.1 In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. (…)
.”
Er is nadien geen rechtspraak van Uw Raad waarin deze uitgangspunten zijn genuanceerd, laat staan bijgesteld.
Het specifieke kader voor de automobielsector
4.9
Voor verticale overeenkomsten heeft de Commissie al sinds 1983 een zogenoemde groepsvrijstellingsverordening uitgevaardigd, de
Groepsvrijstelling Verticalen
. Mededingingsbeperkingen in verticale overeenkomsten zijn op de voet van die verordening van rechtswege overeenkomstig art. 101 lid 3 VWEU vrijgesteld van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU als zij binnen de werkingssfeer van de betrokken verordening vallen en aan alle daarin opgenomen voorwaarden voor een vrijstelling voldoen. De vigerende versie van die verordening dateert uit 2010.
4.10
Naast de (algemene) Groepsvrijstelling Verticalen is er voor de distributie van motorvoertuigen een aparte groepsvrijstellingsverordening, de
Groepsvrijstelling Automobielen
. Ten tijde van het besluit van KIA Motors om aan [eiseressen] geen Reparateursovereenkomst aan te bieden (juli 2009) was Verordening (EU) nr. 1400/2002 nog van kracht. Art. 1 van die verordening bevat onder meer de volgende definities:
f) “selectief distributiestelsel”: een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of - diensten, direct of indirect, alleen te verkopen aan distributeurs of herstellers die op grond van gespecificeerde criteria zijn uitgekozen en waarbij deze distributeurs of herstellers zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs of onafhankelijke herstellers te verkopen, onverminderd de mogelijkheid om reserveonderdelen aan onafhankelijke herstellers te verkopen of de verplichting om alle technische informatie, diagnoseapparatuur, gereedschap en opleiding welke noodzakelijk zijn voor de herstelling en het onderhoud van motorvoertuigen of voor de tenuitvoerlegging van milieubeschermende maatregelen, aan onafhankelijke marktdeelnemers te verstrekken;
g) “kwantitatief selectief distributiestelsel”: een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die hun aantal rechtstreeks beperken;
h) “kwalitatief selectief distributiestelsel”: een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd
voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden, niet discriminerend worden toegepast en het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks beperken;
m) “onafhankelijke hersteller”: een verrichter van herstellings- en onderhoudsdiensten voor motorvoertuigen, die niet actief is in het distributiestelsel dat is opgezet door de leverancier van de motorvoertuigen waarvoor hij herstellingen of het onderhoud verricht.
”
4.11
Partijen hebben in de stukken vaker verwezen naar de nieuwe Groepsvrijstelling Automobielen, Verordening 461/2010.
Daarbij is (in art. 1 lid  i)) de definitie van ‘selectief distributiestelsel’ iets aangepast:
“een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn uitgekozen, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet te verkopen aan niet-erkende distributeurs binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen.
”
Bepaald is dat de Groepsvrijstelling Verticalen na een overgangstermijn van drie jaar van toepassing wordt op verticale overeenkomsten over de verkoop van nieuwe motorvoertuigen.
Verordening 461/2010 is daarom sinds 1 juni 2013 enkel van toepassing op de aftersales markt, waar deze zaak overgaat. De verordening is, zoals steeds, alleen van toepassing als een overeenkomst (waaronder hier mede is te verstaan een o.a.f.g.),
‘verticale beperkingen’ bevat.
Anders valt er immers niets vrij te stellen van het kartelverbod.  De vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten als een of meer van de in art. 5 genoemde ’hardcore beperkingen’ zijn overeengekomen. Daaronder vallen onder meer afspraken die, direct of indirect, tot doel hebben:
“a) de beperking van de verkoop van reserveonderdelen voor motorvoertuigen door leden van een selectief distributiestelsel aan onafhankelijke herstellers die deze onderdelen gebruiken voor de herstelling en het onderhoud van een motorvoertuig;
”
4.12
Het ontbreken van een doorleveringsverbod aan niet-erkende handelaren is dus een voorwaarde om een selectief distributiestelsel onder de groepsvrijstelling te laten vallen. Dit wijst er m.i. op dat een distributiestelsel zonder doorleveringsverbod niet om die enkele reden geen mededingingsbeperking bevat en dus buiten art. 101 lid 1 VWEU valt. De groepsvrijstelling zou dan immers zinledig zijn. Óf er in een individueel geval een mededingingsbeperking is, zal van geval tot geval moeten worden onderzocht. Het ontbreken van een doorleveringsverbod betekent dus dat geen sprake is van een selectief distributiestelsel, maar niet dat de leverancier een mededingingsrechtelijke vrijbrief krijgt; zie ook hierna de bespreking van onderdeel 1 van het incidentele middel.
4.13
Net als de Groepsvrijstelling Verticalen is samen met de Groepsvrijstelling Automobielen een beleidsdocument gepubliceerd, waarin de Commissie toelicht hoe zij voornemens is bepaalde mededingingsvragen in deze sector te beoordelen. Dat zijn de in de gedingstukken veelvuldig aangehaalde
Richtsnoeren Automotive
.
[eiseressen] hebben met name gewezen op punt 70 van deze richtsnoeren:
“
Toegang tot erkende herstellingsnetwerken
(70) Concurrentie tussen erkende en onafhankelijke herstellers is niet de enige vorm van concurrentie waarmee rekening moet worden gehouden wanneer overeenkomsten betreffende erkende herstelling op hun verenigbaarheid met artikel 101 van het Verdrag worden getoetst. De partijen dienen ook na te gaan in hoeverre erkende herstellers binnen het betrokken netwerk onderling kunnen concurreren. Een van de belangrijkste factoren die deze concurrentie stimuleren, betreft de voorwaarden voor toegang tot het netwerk dat op grond van de standaardovereenkomsten voor erkende herstellers is opgezet. Gezien de doorgaans sterke marktpositie van netwerken van erkende herstellers, het bijzondere belang ervan voor eigenaren van nieuwere motorvoertuigen en het feit dat consumenten niet bereid zijn lange afstanden af te leggen om hun auto's te laten repareren,
vindt de Commissie het ook belangrijk dat de toegang tot de erkende herstellingsnetwerken over het algemeen blijft openstaan voor alle ondernemingen die aan vastgestelde kwaliteitscriteria voldoen. Kandidaat-leden aan kwantitatieve selectie onderwerpen, zal er waarschijnlijk toe leiden dat de overeenkomst onder artikel 101, lid 1, van het Verdrag valt
.
” (onderstreping toegevoegd
4.14
In de kern gaat deze zaak over de vraag of sprake is van een mededingingsbeperking wanneer
de facto
een beperking van het aantal reparateurs wordt aangebracht, zonder dat met kwantitatieve selectiecriteria wordt gewerkt. Volgens [eiseressen] is dat kennelijk geval: als niet elke reparateur lid kan worden die in staat en bereid is aan de kwalitatieve voorwaarden te voldoen, zou de mededinging worden beperkt. Zo stellig zegt de Commissie het in de onderstreepte passage zeker niet. Het standpunt van Van Benthem komt er bovendien op neer dat de leverancier ieder garagebedrijf dat lid kan en wil worden van het netwerk, moet toelaten. M.i. levert een weigering tot contracteren c.q. een garagebedrijf toe te laten tot een netwerk
op zichzelf
geen schending op van het kartelverbod; de contractsvrijheid is uitgangspunt.
Over de contractsvrijheid overwoog de Hoge Raad in het arrest
NVM/Veerman q.q
.:
“
5.3.2 Iedere onderneming heeft in beginsel het recht haar eigen handelspartners te kiezen en over haar eigendom te beschikken (…)
.”
Dit kan anders zijn als een weigering is aan te merken als misbruik van (economische) machtspositie (waar de zojuist geciteerde overweging ook op ziet).
Misbruik van economische machtspositie
4.15
Voor het aannemen van misbruik van machtspositie ligt de lat hoog. Voor een verboden leveringsweigering gelden nog steeds de strenge eisen die het HvJEU in het
Bronner
-arrest uit 1998 heeft gesteld aan de ‘
essential facility’
-leer: (i) het product of de dienst waarvoor toegang wordt gevraagd moet onontbeerlijk (objectief onmisbaar) zijn, in de zin dat er geen enkel reëel of potentieel alternatief voor bestaat, (ii) de weigering kan elke mededinging op de stroomafwaartse markt uitsluiten en (iii) de weigering is niet objectief gerechtvaardigd.
4.16
Een tweede vorm van misbruik die in deze context een rol kan spelen, is discriminatie (art. 102, onder c VWEU). Om in deze zaak discriminatie aan te nemen is vereist dat de weigering door KIA Motors om [eiseressen] toe te laten tot haar reparateursnetwerk een ongelijke behandeling van gelijke gevallen behelst, waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat en die ertoe leidt dat op de aftersalesmarkt nadeel aan de concurrentie wordt berokkend.
4.17
Ik zal thans de onderdelen 5 tot en met 14 bespreken.
Onderdeel 5 – overeenkomst in de zin van art. 101 lid 1 VWEU
4.18
Subonderdeel 5.1
klaagt dat het hof in rov. 4.24 de verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor het antwoord op de vraag of tussen KIA Motors en de dealers/erkende reparateurs een overeenkomst bestond in de zin van art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw. Het hof zou hebben miskend dat voor het bestaan van een overeenkomst volstaat dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen. Het subonderdeel meent dat derhalve niet in stand kan blijven het oordeel van het hof dat
“hetgeen [ [eiseressen] ] in dit verband aanvoert, [onvoldoende is] om te kunnen aannemen dat tussen KIA Motors en de dealers/reparateurs binnen haar netwerk wilsovereenstemming bestond in de hiervoor bedoelde zin”
(rov. 4.24, 6e volzin).
4.19
Ik stel voorop dat het begrip ‘overeenkomst’ een autonoom Unierechtelijk begrip is. In het arrest
Bayer/Commissie
heeft het Gerecht de volgende, inmiddels tot standaard verworden omschrijving gegeven van dit begrip:
“67 (…) voor het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, volstaat dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen (…).
68	 Wat de vorm van deze gemeenschappelijke wilsuiting betreft, volstaat dat een beding de uitdrukking vormt van de wil van partijen om zich op de markt overeenkomstig de bewoordingen ervan te gedragen (…), zonder dat het daarbij om een naar nationaal recht bindende en geldige overeenkomst dient te gaan.
69 Het wezenlijke element van het begrip overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, zoals uitgelegd door de jurisprudentie, is dus het bestaan van wilsovereenstemming van ten minste twee partijen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven, voor zover hij de getrouwe weergave van die wilsovereenstemming is.”
De wijze waarop wilsovereenstemming tot stand komt (uitdrukkelijk of stilzwijgend) noch de vorm waarin deze is gegoten (mondeling of schriftelijk) doet ter zake, net zo min als de vraag of partijen zich juridisch, feitelijk of moreel gebonden achten aan de gemaakte afspraak.
Niet is vereist dat sprake is van een juridisch bindende overeenkomst naar nationaal civielrecht.
Europese rechtspraak over het begrip ‘overeenkomst’ gaat veelal over de vraag of bepaald ondernemingsgedrag berust op samenspanning tussen twee of meer ondernemingen of op een zuiver eenzijdige handeling van één onderneming. In het eerste geval is de vervolgvraag of die samenspanning is te kwalificeren als een overeenkomst of een o.a.f.g. Het praktisch belang van die laatste vraag is doorgaans beperkt omdat beide verschijningsvormen van afgestemd gedrag verboden zijn.
4.20
Alvorens de vraag te beantwoorden of een overeenkomst in de zin van art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw voorligt, stelt het hof het volgende voorop (rov. 4.24, 4e en 5e volzin):
“Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met artikel 3:33 en 3:37 lid 1 BW; vgl. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213).”
M.i. is deze vooropstelling, met daarin een verwijzing naar art. 3.35 BW, onnodig. Het mededingingsrechtelijke begrip ‘overeenkomst’ is een autonoom begrip waarvan de inhoud (in beginsel wel overlap vertoont met, maar) niet wordt bepaald door het begrip ‘overeenkomst’ in het nationale civiele recht.
4.21
Ik meen niettemin dat de klacht niet kan slagen. Het hof neemt de in rov. 4.24 door partijen aangevoerde verklaringen en gedragingen van KIA Motors in ogenschouw om vervolgens te overwegen dat daaruit niet volgt dat tussen KIA Motors en de tot haar netwerk behorende dealers en erkende reparateurs
wilsovereenstemming
bestond over het weren van [eiseressen] . Door aldus wilsovereenstemming tot uitgangspunt te nemen bij zijn oordeel heeft het hof klaarblijkelijk aansluiting gezocht bij het mededingingsrechtelijke overeenkomstenbegrip. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
4.22
Ook indien de klacht wél gegrond zou zijn, kan zij alleen tot cassatie leiden als de klachten tegen het oordeel van het hof dat [eiseressen] onvoldoende hebben gesteld voor het aannemen van een mededingingsbeperking (vgl. onderdelen 6, 7 en 8), slagen. Zoals ik hierna zal toelichten, meen ik dat die onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld. Daaruit volgt dat [eiseressen] bij dit subonderdeel geen belang hebben.
4.23
Subonderdeel 5.2
richt een aanvullende motiveringsklacht tegen het in subonderdeel 5.1 bestreden oordeel. Het hof zou voorbij zijn gegaan aan vier “
relevante argumenten
”, die [eiseressen] in feitelijke instanties hebben aangevoerd.
4.24
De klacht mist feitelijke grondslag omdat bedoelde stellingen door het hof
zijn
beoordeeld (zie rov. 4.24):
-	Stelling a: het hof oordeelt dat géén sprake is van een afspraak tussen KIA Motors en haar dealers om geen standalone reparateurs toe te laten en heeft aldus de andersluidende stelling van [eiseressen] verworpen.
- 	Stelling b (KIA Motors heeft toezeggingen aan KIA-dealers gedaan) en stelling c (de dealerovereenkomst bevat een verwijzing naar de weigering) heeft het hof kenbaar in zijn oordeel betrokken en gemotiveerd verworpen (
“in dit verband is van belang”
), onder verwijzing naar de omstandigheid dat KIA Motors zes nieuwe standalone reparateurs tot haar netwerk heeft toegelaten.
-	Stelling d behelst dat uit het arrest
AEG Telefunken
volgt dat de weigering van een producent om een handelaar die aan de toelatingseisen voldoet tot zijn netwerk toe te laten, niet als een eenzijdige handeling moet worden aangemerkt, maar veeleer valt binnen de contractuele betrekkingen die hij met zijn wederverkopers onderhoudt. Ik ga daar niet in mee. Het HvJEU heeft in het
Bayer
-arrest verduidelijkt dat het in
AEG Telefunken
niet ging om de vraag of een overeenkomst in de zin van art. 101 lid 1 VWEU was gesloten (dat stond in die zaak al vast), maar of de maatregelen die de producent later had genomen, pasten in het kader van die overeenkomst en daarom in aanmerking dienden te worden genomen bij de toetsing van deze overeenkomst aan bedoeld artikel
.
In casu gaat het wél om de vraag óf een overeenkomst tot stand was gekomen tussen KIA Motors en de leden van haar netwerk om onafhankelijke reparateurs te weigeren.
4.25
Subonderdeel 5.3
ziet op de volgende overweging van het hof (rov. 4.24, voorlaatste volzin):
“In dit verband is van belang dat, zoals door KIA Motors onbestreden is aangevoerd en ter zitting van het hof is besproken, vaststaat dat door KIA Motors zes nieuwe standalone reparateurs tot het netwerk van KIA Motors zijn toegelaten (waarvan twee in januari 2016), hetgeen evenmin duidt op de gestelde overeenkomst.”
Het subonderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiseressen] dat
“KIA Motors slechts één nieuwe zuivere stand-alone erkend reparateur heeft aangesteld
” en dat dit “
niets afdoet aan de gestelde afspraak c.q. de afstemming.”
4.26
De klacht treft geen doel. De respons (verwerping) van het hof op genoemde stelling van [eiseressen] ligt besloten in zijn bestreden oordeel dat de (als onbestreden vaststaande) toelating van zes – dus meer dan één –  nieuwe standalone reparateurs tot het netwerk van KIA Motors
niet
(
“evenmin”
) duidt op de gestelde overeenkomst. Aldus behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de (in verschillende opzichten) andersluidende stelling van [eiseressen] .
Onderdeel 6 – stelplicht met betrekking tot het aannemen van een strekkingsbeding
4.27
Het onderdeel omvat negen subonderdelen tegen rov. 4.33, waarin het hof overweegt dat de weigering om [eiseressen] toe te laten als erkend reparateur niet naar haar strekking de mededinging beperkt, omdat hetgeen [eiseressen] hebben gesteld omtrent de economische en juridische context, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door KIA Motors, onvoldoende is om tot de conclusie te kunnen komen dat in de onderhavige zaak sprake is van een strekkingsbeperking.
4.28
Bij de beoordeling van onderdeel 6 stel ik voorop dat het hof in rov. 4.34 een nadere uitwerking geeft aan zijn bestreden oordeel door te motiveren waarom [eiseressen] niet aan hun stelplicht hebben voldaan. De rov. 4.33 en 4.34 kunnen m.i. niet los van elkaar gezien worden. Bij de bespreking van de klachten zal ik beide rechtsoverwegingen dan ook in samenhang bezien.
4.29
Subonderdeel 6.1
klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof zich
“ten onrechte niet [heeft] geuit over de doelen van de geconstateerde afstemming”
.
Subonderdeel 6.2
koppelt daar de motiveringsklacht aan vast dat het hof niet
“de stellingen van [eiseressen] omtrent de doelen van de overeenkomst heeft besproken,”
waarbij naar vindplaatsen in de memorie van grieven wordt gewezen.
4.30
Ik merk op dat het hof klaarblijkelijk tot zijn bestreden oordeel is gekomen in de context van de vraag of de weigering van KIA Motors om [eiseressen] tot haar netwerk toe te laten, conform haar aan de leden van het netwerk gecommuniceerde voornemen dat niet te doen (rov. 4.29), ertoe
strekt
de mededinging te beperken. Het bij de beantwoording van deze vraag toe te passen beoordelingskader volgt uit het arrest
Groupement des cartes bancaires
,
waarin het HvJEU – voor zover hier van belang –  overwoog:
“53 Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van artikel 81, lid 1, EG te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (…).”
Het komt mij voor dat voor een o.a.f.g., zoals door het hof in casu aangenomen,  hetzelfde beoordelingskader geldt, al ontbreken daarbij “de bewoordingen”.
4.31
Gelezen in samenhang met de daarvan in rov. 4.34 gegeven uitwerking, is het oordeel dat het hof de juridische en economische context van de gewraakte weigering van KIA Motors niet (goed) kan onderzoeken, juist.
M.i. heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich niet tevens uit te laten over de doelen van de weigering van KIA Motors.
4.32
Met het falen van subonderdeel 6.1 is ook het lot van de motiveringsklacht van
subonderdeel 6.2
gegeven.
4.33
Subonderdeel 6.3
klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv is voorbijgegaan aan de op de Richtsnoeren Automotive van de Commissie (vgl. 4.13) en de conclusies van de NMa omtrent de afbakening van de relevante markt en het bepalen van marktaandelen
“in relaties zoals hier”
, zodat het bestreden oordeel rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.
4.34
In de punten 29.11-29.14 van de memorie van grieven, waarnaar het subonderdeel verwijst, stellen [eiseressen] in het kader van de afbakening van de relevante markt dat uit de Verticale Richtsnoeren en Richtsnoeren Automotive volgt dat
“voor het bepalen van de positie van zowel KIA Motors als haar aftersalesnetwerk (de KIA-dealers en de enkele stand-alone KIA-erkend reparateur) op de relevante productmarkt, [bepalend is] (de marktpositie van de genoemde partijen op) de (merkspecifieke) markt voor de levering (aan eindafnemers) van reserve-onderdelen en reparatie en onderhoudsdiensten voor KIA’s.”
Vervolgens wijzen [eiseressen] er
“ten overvloede”
op dat de NMa
“overeenkomstig”
heeft geoordeeld.
4.35
Ik wijs erop dat KIA Motors in feitelijke instanties een andere marktafbakening heeft verdedigd. [eiseressen] zijn daar op ingegaan in punt 29.22 van hun memorie van grieven. Op die plaats merken zij onder meer op: “
De relevante markten voor toepassing van artikel 101 en 102 VWEU zijn gelijk. Hierboven is dat reeds aangetoond alsmede dat de stroomafwaarts markt voor onderhoud en reparatie van KIA’s de relevante markt is
.” Deze laatste zinsnede vormt m.i. een verwijzing naar het op de Richtsnoeren Automotive van de Commissie en de conclusies van de NMa (daterend van vóór die richtsnoeren) berustende betoog.
4.36
Het hof heeft de in feitelijke aanleg gevoerde discussie op dit punt in rov. 4.34 samengevat (mijn onderstrepingen):
“(…). Zo bakent [ [eiseressen] ] de productmarkt niet duidelijk en onderbouwd af: partijen zijn het er weliswaar over eens dat KIA Motors in ieder geval actief is op de markten voor enerzijds reparatie- en onderhoudsdiensten en anderzijds de markt voor de distributie van reserveonderdelen en dat deze markten merkspecifiek zijn en nog nader zouden moeten worden onderverdeeld in oudere en nieuwere KIA-voertuigen Partijen verschillen echter van mening wat de relevante markt(en) is of zijn waar het betreft de beoordeling van de gestelde merkbare beperking van de mededinging door de weigering van KIA Motors (om [ [eiseressen] ] tot haar netwerk toe te laten).
[ [eiseressen] ] heeft slechts onder verwijzing naar beleidsdocumenten van de Europese Commissie gesteld dat de beoordeling moet plaatsvinden met inachtneming van de (stroomafwaartse) eindgebruikersmarkt (op consumentenniveau) voor reparatie- en onderhoudswerkzaamheden aan KIA-voertuigen, die nog nader zouden moeten worden onderverdeeld in oudere en nieuwere KIA-voertuigen
. KIA Motors heeft
dat echter gemotiveerd betwist
en aangevoerd dat moet worden uitgegaan van een (stroomafwaartse) eindgebruikersmarkt (op consumentenniveau) voor reparatie en onderhoudswerkzaamheden voor alle (auto)merken. (…)”
4.37
In de door mij onderstreepte passage gaat het hof onmiskenbaar in op het in 4.35 hiervoor aangehaalde punt 29.22 van de memorie van grieven dat, naar ik daar heb aangegeven, een parafrasering inhoudt van het betoog van [eiseressen] waarnaar het subonderdeel verwijst. Nu rov. 4.34 een nadere uitwerking van c.q. toelichting op rov. 4.33 behelst, kan niet worden volgehouden dat het hof niet is ingegaan op dit betoog. Dit betekent dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist.
4.38
Subonderdeel 6.4
betoogt dat
“het hof heeft miskend dat het ambtshalve, althans op grond van de verwijzing van [eiseressen] daarnaar, de richtsnoeren had moeten beoordelen in het kader van de onderhavige stellingen van [eiseressen] ”
, omdat a) “
de richtlijnen
” (bedoeld zal zijn: de richtsnoeren) gelden als ervaringsregels die van belang zijn bij de beoordeling of er een strekkingsbeperking is, dan wel omdat b) in de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet het belang van onder meer richtsnoeren (soft law) van de Commissie is benadrukt.
4.39
Het subonderdeel faalt. Ten eerste
heeft
het hof acht geslagen op de stellingen die [eiseressen] ontlenen aan de Richtsnoeren Automotive (zie de bespreking van subonderdeel 6.3). Ten tweede rust op het hof niet de verplichting om richtsnoeren van de Commissie ambtshalve toe te passen. Ten derde zijn genoemde richtsnoeren niet meer dan een nuttige leidraad. Een enkele verwijzing naar richtsnoeren volstaat ook niet om aan te tonen dat een bepaalde gedraging de mededinging ertoe strekt de mededinging te beperken.
4.40
Subonderdeel 6.5
klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv niet is ingegaan op de door [eiseressen]
“aangehaalde stellingname van de NMa”
.
4.41
Het subonderdeel mist doel. Genoemde stellingname (van 6 november 2009) was door [eiseressen] ten overvloede opgeworpen
en vormde slechts een bevestiging van hetgeen volgens hen uit de Richtsnoeren Automotive volgt. Daar heeft het hof wél over geoordeeld.
4.42
Subonderdeel 6.6
verwijt het hof dat het niet is ingegaan op de vier door het subonderdeel genoemde
“standpunten van [eiseressen]
”
4.43
De klachten treffen geen doel.
Onder a
wijzen [eiseressen] tevergeefs op de mededingingsrechtelijke relevantie van de koppeling tussen het dealerschap en het erkend reparateurschap. Die kwestie stond centraal in de eerdere procedures van reparateurs tegen KIA Motors (zie daarover ook de meergenoemde stellingname van de NMa), maar die koppeling heeft KIA Motors opgegeven. KIA Motors heeft immers inmiddels zes erkende standalone-reparateurs. Bovendien staat de kwestie van genoemde koppeling los van het oordeel in rov. 4.33 waar de klacht zich tegen richt. De stelling omtrent de koppeling is in deze context dus niet als essentieel aan te merken. Hetzelfde geldt voor het betoog waarnaar
onder c
verwezen wordt (
“het draait om de toelating tot het KIA-netwerk”
): dit betoog is in niet essentieel voor de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat [eiseressen] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat hier sprake is van een strekkingsbeperking. De
onder b
genoemde stelling lees ik niet terug op de door het subonderdeel genoemde vindplaats in de memorie van grieven. Als met deze stelling hetzelfde is bedoeld als met de stelling onder a, geldt wat ik zo juist over die stelling heb opgemerkt. Voor de
onder d
genoemde stelling noemt het subonderdeel geen vindplaats in de gedingstukken. Het voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
4.44
Subonderdeel 6.7
bevat opnieuw een motiveringsklacht, namelijk dat het hof zijn oordeel omtrent de economische en juridische context had kunnen baseren op de omstandigheden die zijn aangedragen door partijen c.q. door het hof zijn gebruikt bij de mededingingsrechtelijke kwalificatie van het handelen van KIA Motors, en dat het hof derhalve niet (zonder nadere motivering) heeft kunnen oordelen dat [eiseressen] niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
4.45
Dit betoog snijdt geen hout. Daargelaten dat voor de beoordeling van de economische en juridische context niet dezelfde omstandigheden van belang zijn als voor het beantwoorden van de kwalificatievraag, miskennen [eiseressen] met hun betoog dat het, zoals het hof in rov. 4.20 terecht voorop heeft gesteld, aan hen als partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt is om
al
hun stellingen ter zake voldoende te onderbouwen met relevante (economische) feiten en omstandigheden.
4.46
Subonderdeel 6.8
klaagt dat de gedachtegang van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Enerzijds heeft het hof in rov. 4.28 overwogen dat zes nieuwe standalone reparateurs tot het KIA-netwerk zijn toegelaten, maar [eiseressen] en anderen niet, anderzijds heeft het hof in rov. 4.29 geoordeeld dat sprake is van een o.a.f.g. [eiseressen] stellen dat, zonder nadere motivering, niet duidelijk is waarom het hof
“desondanks”
van oordeel is dat zich geen strekkingsbeperking voordoet.
4.47
Het subonderdeel ziet er aan voorbij dat het enkele bestaan van een o.a.f.g. (zoals door het hof is aangenomen) op zichzelf nog geen strijd oplevert met het kartelverbod. Het is dus met recht en geenszins onbegrijpelijk dat het hof, na in de door het subonderdeel genoemde rechtsoverwegingen te hebben overwogen dat het handelen van KIA-Motors kwalificeert als een o.a.f.g., is overgegaan tot beantwoording van de vraag of deze gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken (rov. 4.30-4.34). Van innerlijke tegenstrijdigheid, zoals het subonderdeel stelt, is niet gebleken.
4.48
Subonderdeel 6.9
betoogt dat het hof het bewijsaanbod van [eiseressen] in punt 34 van de memorie van grieven ten onrechte heeft gepasseerd
“indien het gerechtshof van mening was dat dit bewijsaanbod in geen geval zou kunnen bijdragen aan de overtuigingskracht van de stellingen van [eiseressen] terzake.”
Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ik volsta met een verwijzing naar 3.22 en 3.23 hiervoor. Hetgeen daar is opgemerkt geldt voor alle plaatsen waar [eiseressen] klagen dat het hof is voorbijgegaan aan een door hen (beweerdelijk) gedaan bewijsaanbod.
Onderdeel 7 – geen marktafbakening
4.49
Onderdeel 7 beklaagt zich over het oordeel van het hof in rov. 4.34 en 4.39 dat [eiseressen] onvoldoende hebben gesteld om te kunnen beoordelen of de weigering van KIA Motors naar haar strekking de mededinging (merkbaar) beperkt.
Subonderdeel 1
bevat een rechtsklacht: er was sprake van een strekkingsbeding en dus lag de stelplicht “
ter zake
” bij KIA Motors.
4.50
Het subonderdeel faalt omdat het is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat er een strekkingsbeperking was, terwijl het hof nu juist geen strekkingsbeperking heeft kunnen vaststellen omdat [eiseressen] niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Het hof heeft in rov. 4.34 ook niet, anders dan het subonderdeel klaarblijkelijk ingang wil doen vinden, geoordeeld dat [eiseressen] onvoldoende hebben gesteld met betrekking tot de
merkbaarheid
van de mededingingsbeperking. De stelplicht ter zake van de merkbaarheid van de – ten onrechte veronderstelde – strekkingbeperking is daarom niet aan de orde. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag. Dat het hof in rov. 4.34 de frases
“de mededinging merkbaar beperkt”
en
“merkbare beperking”
bezigt,
maakt dit niet anders. Het hof bespreekt de merkbaarheid van de gestelde mededingingsbeperking die het gevolg zou zijn van de weigering van KIA Motors eerst in rov. 4.36-4.39 in het kader van de vraag of men hier van doen heeft met een
gevolg
beperking,
nadat
het in rov. 4.33 en 4.34 heeft geoordeeld dat niet kan worden beoordeeld of sprake is van een
strekkings
beding.
4.51
Subonderdeel 7.2
bevat motiveringsklachten. Het subonderdeel klaagt (1) dat het hof ook in rov. 4.34 en rov. 4.39 niet is ingegaan op de op de richtsnoeren van de Commissie gebaseerde stellingen van [eiseressen] , nu de Commissie zich ook zou hebben uitgesproken over
“de (manier van) mededingingsbeperking door limitering van het aantal erkend reparateurs.”
Daarnaast (2) zou het hof ten onrechte niet de stelling hebben besproken dat
“de omzet bijna geheel is weggevallen”
. Ook (3) zou het hof hebben
“miskend dat het, bij het staken van de stemmen, diende te bepalen welke van de gestelde markten, de relevante markt is.”
4.52
Klacht 1
stuit reeds hierop af dat ik in de door subonderdeel 6.3 met vindplaats genoemde stellingen niet datgene lees waar het subonderdeel op wijst.
Klacht 2
slaagt evenmin. Het oordeel in rov. 4.34 behelst immers dat [eiseressen] in hun stelplicht zijn tekortgeschoten, meer concreet op het punt van de afbakening van de relevante markt. De stelling omtrent het vrijwel geheel wegvallen van de omzet is in deze context niet als essentieel aan te merken omdat niet duidelijk is hoe die stelling kan bijdragen aan het aantonen van een strekkingsbeperking.
Klacht 3
faalt omdat niet wordt aangegeven waaruit de genoemde verplichting van het hof zou volgen. Het was bovendien aan [eiseressen] , als de partij die zich beroept op een schending van de mededingingsregels, om voldoende inzicht te geven in alle relevante feiten en omstandigheden.
Algemene vooropstelling onderdelen 8-11
4.53
De onderdelen 8-11 richten hun pijlen op rov. 4.35-4.39. Daarin staat centraal de vraag of de weigering van KIA Motors om [eiseressen] tot haar netwerk toe te laten tot
gevolg
heeft dat de mededinging wordt beperkt. Het hof komt, zij het wat impliciet, tot het oordeel dat dit
niet
het geval is. Kernoverweging is rov. 4.35 (zie hiervoor, 2.13). Deze rechtsoverweging valt in twee delen uiteen. In het
eerste
deel oordeelt het hof, voortbouwend op rov. 4.34, dat het niet voldoen aan de stelplicht met betrekking tot de afbakening van de relevante markt met zich brengt dat evenmin kan worden beoordeeld of sprake is van een gevolgbeperking. Het
tweede
deel behelst het oordeel dat, indien in het midden wordt gelaten wat de relevante markt in dit geval is, niet is komen vast te staan dat zich mededingingsbeperkende gevolgen voordoen als gevolg van de litigieuze weigering van KIA Motors.
4.54
Beide delen vormen een zelfstandig dragende grond voor het in rov. 4.35 besloten liggende oordeel van het hof dat geen sprake is van een
gevolg
beperking.
Teneinde de grond aan dit oordeel te doen ontvallen zullen [eiseressen] beide gronden met succes moeten bestrijden. Zouden de tegen het eerste deel van rov. 4.35 gerichte klachten (subonderdeel 8.1) falen, dan behoeven de tegen het tweede deel gerichte klachten (subonderdeel 8.2, onderdelen 9-11) geen bespreking bij gebreke van belang van [eiseressen] bij die klachten, en
vice versa
.
Onderdeel 8
–
geen gevolgbeperking
4.55
Onderdeel 8, dat uit twee subonderdelen bestaat, keert zich tegen rov. 4.35 en de uitwerking die het hof daaraan geeft in rov. 4.36 en rov. 4.39.
4.56
Subonderdeel 8.1
voert aan dat
“die overwegingen en beslissingen [geen stand kunnen] houden, gelet op dat wat hierboven bij klacht 6 is aangevoerd over het belang van de richtsnoeren en de stellingname van de NMa, waaruit blijkt hoe de markt afgebakend moet worden.”
4.57
Het subonderdeel vormt een herhaling van de subonderdelen 6.3, 6.4 en 6.5. Het deelt dan ook het lot van die subonderdelen.
4.58
Subonderdeel 8.2
verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de stelling van [eiseressen] dat
“(…) door erkenning als erkend reparateur welke in dit geval wordt verstrekt door de verlengde fabrieksgarantie, een loyaliteit aan erkende reparateurs is verstrekt waarmee niet of nauwelijks te concurreren valt, ook gelet op de waarde die KIA-rijders hechten aan een “stempel in het onderhoudsboekje” met het oog op de restwaarde van een auto (…).”
Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat sprake is van daadwerkelijke keuzevrijheid, aldus het subonderdeel.
4.59
Bij de beoordeling van het subonderdeel heeft het volgende te gelden. De vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst (memorie van grieven, punten 29.15-29.17 en 33.2-33.6), gaan niet over de merkbaarheid van de gestelde gevolgbeperking en meer in het bijzonder de keuzevrijheid waarop het hof in rov. 4.37-4.38 wijst. Strikt genomen zou het subonderdeel al hierop moeten stranden.
4.60
Ook indien moet worden aangenomen dat [eiseressen] het door het subonderdeel gevoerde betoog in eerste aanleg wél hebben betrokken in het kader van de gestelde schending van het kartelverbod,
moet de klacht falen en het bestreden oordeel van het hof dus in stand blijven. De door het hof genoemde keuzevrijheid ziet op de keuze die de consument heeft om aftersalesdiensten in te kopen bij een erkende KIA- reparateur of bij een onafhankelijke reparateur.
Dat KIA-rijders een voorkeur zouden hebben voor c.q. waarde hechten aan onderhoud door erkende KIA-reparateurs, zoals [eiseressen] stellen, doet niet af aan de genoemde keuzevrijheid tussen een erkend KIA-reparateur en een onafhankelijke reparateur.
Ook het feit dat KIA Motors door bepaalde (commerciële) maatregelen de loyaliteit c.q. binding van KIA-rijders aan het KIA-netwerk probeert te versterken ( [eiseressen] hebben onder andere gewezen op de verlenging van de garantietermijn tot zeven jaar), had het hof niet tot een andere oordeel moeten leiden.
Het hof heeft wel degelijk gerespondeerd op de stellingen van [eiseressen] en in dat kader overwogen:
“[Van Benthem e.a.] heeft erkend dat zij … garantiewerkzaamheden via deze erkende KIA reparateurs aan voertuigen van haar klanten kan laten verrichten.”
4.61
KIA Motors verwijst in haar processtukken in feitelijke instanties (o.a. conclusie van dupliek, onder 4.1.21) op Annex 3 bij de Mededeling van de Commissie getiteld ‘Het toekomstig kader voor het mededingingsrecht in de motorvoertuigensector,’ COM(2009) 388 def. In dat document wordt gesignaleerd (onder 140) dat consumenten de neiging hebben om gedurende de garantieperiode van hun voertuig naar een erkend reparateur van het desbetreffende merk te gaan.
4.62
Dat alles moge zo zijn, de oplossing ligt evenwel niet in de regels van het mededingingsrecht, zo wordt ook in het genoemde document opgemerkt (196-197):
“
Two other major rigidities still exist, neither of which can be satisfactorily removed by competition rules. (…). Secondly, while the extension of warranty periods undoubtedly has consumer benefits, it also has the effect of shutting independent repairers out from a sizeable slice of the overall repair market. It should also not be forgotten that part of the key to maintaining after-market competition lies in the hands of consumers, who until now have demonstrated a certain reluctance to turn to the independent sector, particularly for the repair and maintenance of younger vehicles. Ultimately, this reticence may only be overcome if the independent sector is able to build brand images that are equal to those of the vehicle manufacturers' networks. The evolution of independent chains is one sign that this may be beginning to happen
.”
In dezelfde zin oordeelde de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6431 (
Reparateurs/KIA Motors
), in rov. 6.7:
“(…) Dat eigenaren van een jonge auto er de voorkeur aan geven om onderhoud en reparatie door een erkende reparateur te laten verrichten, maakt dat niet anders. Met KIA Motors is de rechtbank van oordeel dat deze consumentenvoorkeur een bijzonder kenmerk is van de markt, welke niet op grond van het mededingingsrecht kan worden opgelost. (…).
”
Onderdeel 9 – keuzevrijheid aftersalesmarkt
4.63
Onderdeel 9 klaagt over het in rov. 4.37 vervatte oordeel van het hof dat de beschrijving van KIA Motors van de markt voor KIA aftersalesdiensten (rov. 4.36) door [eiseressen] niet (voldoende) gemotiveerd is bestreden zodat – uitgaande van de juistheid van die beschrijving – kan worden aangenomen dat die markt wordt gekenmerkt door keuzevrijheid.
4.64
Subonderdeel 9.1
klaagt dat het uit deze redenering voortvloeiende oordeel van het hof dat geen vaststaande leveringsbeperkingen bestaan onbegrijpelijk is, want strijdig met de vaststelling in rov. 4.23 dat KIA Motors, kort gezegd,
de facto
het aantal reparateurs beperkt.
4.65
De klacht faalt. Het hof heeft vastgesteld dat er tussen KIA Motors en haar erkende reparateurs geen beperkingen zijn overeengekomen op het punt van de levering van onderdelen en garantiediensten. Die vrijheid is, zoals hiervoor in punt 4.12 opgemerkt, ook voorwaarde om in aanmerking te komen voor de groepsvrijstelling, voor zover KIA Motors die nodig heeft. Iets anders is dat niet iedere onafhankelijke reparateur die dat wil, wordt toegelaten tot het KIA-netwerk van erkende reparateurs en daarmee het aantal reparateurs
de facto
wordt beperkt, zoals wordt overwogen in rov. 4.23. De weigering van KIA Motors een onafhankelijke reparateur toe te laten tot haar netwerk is niet aan te merken als een leveringsverbod of –beperking. Voor de door het hof vastgestelde keuzevrijheid maakt het niet uit of niet-erkende reparateurs reserveonderdelen enkel kunnen afnemen bij erkende KIA-reparateurs of bij KIA Motors, zodat het subonderdeel m.i. ook in zoverre geen grond biedt voor aantasting van het bestreden oordeel van het hof.
4.66
Volgens
subonderdeel 9.2
is het oordeel dat derden/onafhankelijke reparateurs originele onderdelen zowel rechtstreeks bij KIA Motors als bij KIA erkende reparateurs kunnen aankopen onbegrijpelijk in het licht van de volgende  stellingname van [eiseressen] bij pleidooi in appel:
“(…). Kia wenst [ [eiseressen] ] zonder objectief gerechtvaardigde redenen niet meer te erkennen en levert geen reserveonderdelen meer aan [ [eiseressen] ]. Zij moeten die nu duurder inkopen van een KIA-dealer en veel erger, de onderdelen worden niet meer bij [ [eiseressen] ] afgeleverd. Dat kost tijd en geld.”
Ook als deze stelling feitelijk juist is, betekent dat nog niet dat het oordeel dat consumenten keuzevrijheid hebben onjuist dan wel onbegrijpelijk zou zijn. In rov. 4.37 overweegt het hof dat een van de door [eiseressen] genoemde concrete nadelen van het aftersalessysteem van KIA Motors eruit bestaat dat standalone-reparateurs (bedoeld is: onafhankelijke, niet erkende reparateurs) niet rechtstreeks kunnen kijken of een onderdeel voorradig is, maar dit altijd moeten bestellen via een erkend KIA- reparateur (en dus niet centraal bij KIA Motors). In rov. 4.38 is het hof op die stelling ingegaan:
“
Dat [ [eiseressen] ] daardoor in een nadeliger positie verkeert dan de erkende KIA-reparateurs, die zelf reserveonderdelen bij KIA Motors kunnen bestellen en deze zonder vertraging van een à twee dagen geleverd krijgen is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [dit] een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft.”
Aldus is het hof in de overwegingen die ten grondslag liggen aan zijn oordeel dat zich geen merkbare beperking van de mededinging voordoet, niet eraan voorbij gegaan dat niet-erkende reparateurs reserveonderdelen niet rechtstreeks bij KIA Motors kunnen bestellen.
4.67
Subonderdeel 9.3
klaagt kort gezegd dat de oordelen van het hof omtrent de keuzevrijheid van de consument onbegrijpelijk zijn, omdat die keuzevrijheid niet bestaat als KIA Motors het aantal erkende reparateurs rechtstreeks kan beperken.
4.68
Deze klacht faalt om de reden genoemd in 4.65 hiervoor. Voor het oordeel dat de eindgebruiker bij de inkoop van aftersalesdiensten kan kiezen voor een KIA erkend reparateur of een onafhankelijke reparateur (vgl. rov. 4.36 en 4.37) is voldoende dat beide categorieën op de markt actief zijn, hetgeen hier als onbestreden vaststaat. De numerieke verhouding tussen beide categorieën is daarbij, anders dan het subonderdeel voorstaat, als zodanig niet van belang.
4.69
Subonderdeel 9.4
ten slotte stelt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat [eiseressen] hun
“centrale stellingen”
in de laatste fase van het hoger beroep zouden hebben prijsgegeven of hebben willen prijsgeven.
4.70
Daargelaten dat het subonderdeel niet verduidelijkt wat in de lange reeks van stellingen van [eiseressen] de ‘centrale stellingen’ zijn, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.37 (noch elders in het bestreden arrest) lees ik namelijk een oordeel van het hof inhoudende dat [eiseressen] geacht moeten worden (bepaalde) stellingen te hebben prijsgegeven.
Onderdeel 10 – beoordeling van gestelde nadelen voor [eiseressen]
4.71
Onderdeel 10 keert zich tegen rov. 4.38, aan het begin waarvan het hof overweegt:
“Het hof is van oordeel dat deze door [ [eiseressen] ] als standalone reparateurs ervaren beperkingen de mededinging weliswaar beïnvloeden, maar [ [eiseressen] ] gesteld heeft, noch anderszins gebleken is, mede gelet op de vaststaande keuzevrijheid van de consument met een KIA voertuig bij de inkoop van aftersalesdiensten, dat deze van zodanige ernst en omvang zijn dat op grond daarvan moet worden aangenomen dat zij de mededinging op de intrabrand-markt voor aftersalesdiensten voor KIA merkbaar en daadwerkelijk beperken.”
4.72
De klacht van
subonderdeel 10.1
kan niet tot cassatie leiden, nu de klacht voortbouwt op de subonderdelen 8.2 en/of 9.3, die tevergeefs zijn voorgesteld.
4.73
Subonderdeel 10.2
bevat een motiveringsklacht tegen de geciteerde overweging omdat het hof daarin niet is ingegaan op de door Benthem bij memorie van grieven (onder 29.15-29.17, 33.3-33.6) gestelde gevolgen van de weigering van KIA Motors hen tot haar netwerk toe te laten.
4.74
Het subonderdeel faalt omdat, zoals KIA Motors opmerkt in haar schriftelijke toelichting,
op genoemde vindplaatsen niet de stellingen zijn betrokken in het kader waarin het bestreden oordeel is gesitueerd, namelijk dat van de merkbaarheid van de gestelde gevolgbeperking. Het hof was dan ook niet gehouden om deze stellingen in zijn oordeel te betrekken. Overigens lees ik het oordeel van het hof in rov. 4.38 zo dat het specifiek is toegespitst op de door [eiseressen] ter zitting aangevoerde concrete nadelen die zouden zijn verbonden aan het KIA-aftersalessysteem. Het hof onderkent dat [eiseressen] zich in een nadeliger positie bevonden dan de erkende reparateurs, maar die nadelen zijn niet zodanig zwaarwegend dat zij een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Dit (feitelijk) oordeel is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 11 – afscherming van de markt
4.75
Onderdeel 11 komt op tegen het in rov. 4.38 vervatte oordeel dat [eiseressen] in het licht van de gemotiveerde betwisting van KIA Motors onvoldoende hebben onderbouwd dat de weigering hen toe te laten tot het KIA-reparateursnetwerk leidt tot een zodanige afscherming van de intra-brandmarkt dat zij niet in staat worden gesteld hun aftersalesdiensten aan KIA-rijders aan te bieden.
4.76
Volgens
subonderdeel 11.1
is het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet ingaat op de door [eiseressen] in punten 29.15-29.17 en 33.2-33.6 van de memorie van grieven gestelde gevolgen van de litigieuze weigering. Het subonderdeel vertoont overeenstemming met subonderdeel 10.2. In beide gevallen is het oordeel toegespitst op de door [eiseressen] ter zitting aangevoerde concrete nadelen die aan het door KIA Motors gehanteerde distributiesysteem zouden kleven. Daarnaast wijst het subonderdeel op dezelfde gevolgen (en de vindplaatsen daarvan) als subonderdeel 10.2. De klacht stuit daarom op dezelfde gronden af.
4.77
Subonderdeel 11.2
behelst naar mijn mening geen begrijpelijk klacht.
4.78
Subonderdeel 11.3
behelst de motiveringsklacht dat het hof de stelling van [eiseressen] dat de omzetten drastisch zijn teruggelopen onbesproken heeft gelaten.
4.79
De klacht faalt. Nog daargelaten dat het subonderdeel niet toelicht waarom het hof deze stelling in zijn oordeel had moeten betrekken, geldt ook hier dat de stellingen waarnaar wordt verwezen zijn betrokken in een ander kader. Het hof was, gelet op de specifieke context van rov. 4.38 (waarbij de ‘overige’ omstandigheden kennelijk in ogenschouw zijn genomen in rov. 4.39), niet gehouden deze stelling in rov. 4.38 te bespreken. Zoals opgemerkt in 4.74, heeft het hof wel oog gehad voor de “
nadeliger positie
” waarin [eiseressen] verkeren ten opzichte van erkende KIA-reparateurs.
4.80
Subonderdeel 11.4
klaagt dat het hof [eiseressen] niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Ook hier geldt dat het hof dit niet had hoeven doen omdat [eiseressen] geen feiten en omstandigheden hadden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel hadden kunnen leiden (zie 3.22 en 3.23).
Algemene vooropstelling onderdelen 12, 13 en 14 - misbruik van machtspositie
4.81
De onderdelen 12, 13 en 14 richten zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een schending van het verbod op misbruik van machtspositie, neergelegd in art. 102 VWEU/art. 24 Mw (rov. 4.43 e.v.), zodat vorderingen [eiseressen] (ook) niet op grond van die bepalingen kunnen worden toegewezen (rov. 5.54).
4.82
Uit rov. 4.45 volgt dat deze conclusie rust op twee gronden: 1) het oordeel dat het niet mogelijk is om de gestelde schending van art. 102 VWEU/art. 24 Mw te beoordelen, omdat [eiseressen] zijn tekortgeschoten in de op hen rustende stelplicht met betrekking tot de afbakening van de relevante markt; 2) het oordeel dat [eiseressen] onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van ‘misbruik’ in de zin van art. 102 VWEU/art. 24 Mw. Beide gronden kunnen dat oordeel zelfstandig dragen. Dat het hof de tweede grond naar eigen zeggen ten overvloede heeft besproken, doet daar niet aan af.
Bijgevolg zullen beide gronden met succes moeten worden aangetast om het oordeel van het hof dat de vorderingen van [eiseressen] niet op grond van art. 102 VWEU/art. 24 Mw kunnen worden toegewezen, te doen sneuvelen.
Onderdeel 12  –  geen marktafbakening
4.83
Onderdeel 12 verbindt zijn lot aan dat van subonderdeel 8.2 en/of subonderdeel 9.3. Nu die beide subonderdelen falen, kan ook onderdeel 12 geen doel treffen. Dit betekent dat [eiseressen] belang missen bij hun klachten in onderdelen 13 en 14. Omgekeerd geldt hetzelfde: indien onderdelen 13 en 14 geen doel treffen, faalt onderdeel 12 bij gebrek aan belang (voor het geval onderdeel 12 niet al op de zojuist genoemde grond faalt).
Onderdeel 13 – misbruik van machtspositie (leveringsweigering)
4.84
Onderdeel 13, dat zich keert tegen rov. 4.49, verwijt het hof dat het de vraag of de weigering om te worden toegelaten als erkend reparateur misbruik in de zin van art. 24 Mw vormt, alleen heeft beantwoord aan de hand van het
Bronner
-arrest (zie 4.15).
4.85
Subonderdeel 13.1
stelt dat het hof gehouden was alle grondslagen te beoordelen die [eiseressen] naar voren hebben gebracht: de arresten
Hoffman-La Roche
en
British Airways
, het besluit van de Commissie in
IBM
en de uitspraak van een Belgisch gerecht in de zaak
Ducati
.
Subonderdeel 13.2
voegt hieraan toe dat, indien het hof deze grondslagen heeft afgewezen, het die afwijzingen ten onrechte niet heeft gemotiveerd.
4.86
[eiseressen] hebben in hun memorie van grieven, na een (kennelijke) vooropstelling van de in het arrest
Hoffmann-La Roche
gegeven omschrijving van het begrip  ‘misbruik’, in het kader van hun beroep op art. 102 VWEU onder meer het volgende aangevoerd (mijn onderstrepingen):
“In de (Europese) jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de Commissie kunnen talloze verschillende (voorbeelden van) soorten gedragingen gevonden worden die als misbruik kwalificeren. [ [eiseressen] ] betwist derhalve nogmaals de volstrekt onhoudbare stelling van KIA Motors dat alleen in
het geval van weigering van toegang tot een essential facility (een “Bronner-situatie”)
sprake zou zijn van misbruik. Er is hier weliswaar sprake van een weigering van toegang tot een essential faclitity (het KIA-netwerk),
maar ook indien dat niet het geval zou zijn, is sprake van misbruik
.”
Uit de zaken
British Airways
en
IBM
volgt volgens hen dat “
het toepassen van ongelijke voorwaarden voor handelspartners of het niet (meer) (be)leveren van of aan (voormalige) handelspartners – lees: het laten eindigen van de relatie met voormalige handelspartners – misbruikelijk is.”
Zij hebben daarnaast betoogd dat in de onderhavige zaak sprake is van een koppeling tussen sales en aftersales, welke koppeling in de
Ducati
-zaak als ‘misbruik’ werd aangemerkt.
4.87
Het hof heeft m.i. de verschillende grondslagen die [eiseressen] hebben aangevoerd voor hun stelling dat sprake is van een schending van art. 102 VWEU, voldoende onder ogen gezien. In rov. 4.48-4.53 onderzoekt het hof of
“de weigering om te worden toegelaten als erkend reparateur”
(rov. 4.49-4.52), respectievelijk de door [eiseressen]
“gestelde discriminatie tussen door KIA Motors erkende én niet erkende reparateurs”
(rov. 4.53) misbruik in de zin van art. 102 VWEU/24 Mw vormt. Het falen van subonderdelen 13.1 en 13.2 ligt daarin besloten.
4.88
Daar komt bij dat rov. 4.49 enkel een beoordeling behelst van de weigering van KIA Motors om [eiseressen] als erkend reparateur tot haar netwerk toe te laten. Nu een dergelijke weigering is te beschouwen als een leveringsweigering,
heeft het hof terecht de ‘
Bronner
-criteria’
toegepast en aldus de juiste beoordelingsmaatstaf aangelegd. Tot een bespreking (of een gemotiveerde afwijzing) van de andere door [eiseressen] ingeroepen grondslagen was het hof niet gehouden.
4.89
Subonderdeel 13.3
behelst de klacht dat het hof het standpunt van [eiseressen] niet had mogen afwijzen op grond van het
Bronner
-arrest, omdat de verhouding tussen partijen in die zaak van een andere aard was dan die tussen partijen in de onderhavige zaak. Bronner was een outsider, terwijl [eiseressen] “
na gegrondbevinding van klacht 1 geen outsider zijn maar ‘betrokkene’”.
4.90
Het subonderdeel gaat eraan voorbij dat het hof dit standpunt heeft afgewezen na toepassing van de
Bronner
-criteria. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen ‘outsiders’ en ‘betrokkenen’. Het hof heeft niet, zoals het subonderdeel lijkt te veronderstellen, het standpunt van [eiseressen] afgewezen op grond van een op de feiten van de zaak
Bronner
toegespitste beoordeling.
Onderdeel 14 –  misbruik van machtspositie (discriminatie)
4.91
Onderdeel 14 komt op tegen rov. 4.53, waarin het hof onder meer overweegt:
“De door [ [eiseressen] ] gestelde discriminatie tussen door KIA Motors erkende én niet erkende reparateurs, zoals [ [eiseressen] ] kwalificeert evenmin als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU/24Mw, nu het inherent is aan het op zich ook door de Groepsvrijstellingen 1400/2002 en haar opvolgster Verordening 461/2010 toegelaten naast elkaar bestaan van erkende én niet erkende, onafhankelijke reparateurs. Zonder bijkomende omstandigheden, die [ [eiseressen] ] niet heeft gesteld, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen, is geen sprake van een verboden onderscheid dat leidt tot een aantasting van de mededingingsstructuur in die zin dat [ [eiseressen] ] niet met de wèl erkende reparateurs kan concurreren. (…).”
4.92
Subonderdeel 14.1
behelst dat de verweten discriminatie bestaat in
“de door [eiseressen] gestelde (…), door het hof ten onrechte onbesproken gelaten bijzondere omstandigheid dat gelijkwaardige partijen, althans voorheen gelijkwaardige partijen (allebei erkend reparateur) zonder gerechtvaardigde redenen niet langer gelijk behandeld worden.”
De discriminatie bestaat er voorts in, aldus
subonderdeel 14.2
, dat
“bepaalde stand alones wel zijn toegelaten en [eiseressen] niet, zonder dat een objectieve redengeving is gegeven (…).”
4.93
Beide subonderdelen strekken kennelijk ten betoge dat het aangevochten oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de aangevoerde stellingen van [eiseressen]. M.i. ligt in de hoger geciteerde overwegingen van het hof een voldoende begrijpelijke verwerping van de door subonderdeel 14.1 genoemde stelling besloten. Het hof overweegt immers dat het door KIA gemaakte onderscheid tussen erkende en niet-erkende reparateurs op zichzelf geen misbruik in de zin van art. 102 VWEU/art. 24 Mw oplevert. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
4.94
Het falen van
subonderdeel 14.2
ligt reeds hierin besloten dat de door het subonderdeel aangehaalde stelling als zodanig niet terug te lezen is in de genoemde vindplaatsen in de gedingstukken. Het feit dat uit de gedingstukken zijdens KIA Motors niet blijkt waarom zes (en niet meer) onafhankelijke standalone-reparateurs wél zijn toegelaten en waarom dat
deze
zes zijn (en niet andere die om toelating hebben verzocht), leidt niet tot een ander oordeel. Ik lees in de stellingen van [eiseressen] niet de klacht dat zij zijn gediscrimineerd ten opzichte van (specifiek) de zes die wél zijn toegelaten.
4.95
De slotsom luidt dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.
5
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
5.1
KIA Motors heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een van de klachten in de onderdelen 5 tot en met 12 van het principaal beroep gegrond wordt bevonden en tot cassatie leidt. Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening deze voorwaarde niet is vervuld, zodat dit cassatieberoep onbesproken kan blijven. Voor het geval Uw Raad over het principaal cassatieberoep anders zou oordelen merk ik over de door KIA Motors opgeworpen klachten nog het volgende op.
5.2
Onderdeel 1 betreft het oordeel van het hof dat het door KIA Motors gehanteerde distributiestelsel binnen het toepassingsbereik van art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw valt. Onderdeel 2 ziet op het oordeel dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw. Onderdeel 3 betreft de feitelijke vaststelling van het hof in rov. 3.8.
Onderdeel 1 – werkingssfeer art. 101 lid 1 VWEU; wel of geen selectieve distributie
5.3
Onderdeel 1 klaagt over rov. 4.23, waarin het hof als volgt overweegt (mijn onderstreping):
“Voor zover KIA Motors in beroep haar verweer heeft willen handhaven dat het door haar gehanteerde distributiesysteem voor reparatie- en onderhoudsdiensten en reserveonderdelen niet onder de werking van artikel 101 lid 1 VWEU en 6 Mw valt, faalt dat verweer. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat de organisatie van een dergelijk netwerk alleen dan niet onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU valt, indien de distributeurs worden gekozen op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast, mits de eigenschappen van het betrokken product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren en, tot slot, mits de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is (HvJ EG, 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie, 26/76, Jurispr. blz. 1875, punt 20, en 11 december 1980, L’Oréal, 31/80, Jurispr. blz. 3775, punt 15 en 16).
Nu KIA Motors de facto het aantal reparateurs beperkt en in dit geding niet is gebleken dat zulks geschiedt op basis van objectieve kwalitatieve criteria die niet discriminatoir zijn vastgesteld, valt haar distributiestelsel niet buiten het werkingsbereik van artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw en moet de weigering [ [eiseressen] ]. toe te laten tot dit stelsel worden getoetst aan artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw
.”
5.4
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof ten onrechte heeft onderzocht onder welke voorwaarden een
selectief
distributiestelsel
–
dat zich volgens het subonderdeel onder andere kenmerkt door tussen leveranciers en distributeurs overeengekomen beperkingen in de vorm van een doorleververbod en een aanstellingsverbod
–
buiten de werkingssfeer van art. 101 lid 1 VWEU valt. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat ten aanzien van de aftersalesdiensten van KIA Motors geen sprake is van een selectief distributiestelsel, omdat KIA Motors voornoemde (mededingings)beperkingen niet is overeengekomen met enige wederpartij. Nu van enige (mededingings)beperking geen sprake is, zo vervolgt het subonderdeel, kan geen sprake zijn van een schending van het kartelverbod, en behoort het – naar het hof heeft miskend – tot de vrijheid van KIA Motors om te contracteren met wie zij wil. Een weigering om met [eiseressen] te contracteren kan in beginsel niet verboden zijn op grond van art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw.
5.5
Laat ik vooropstellen dat de aangevochten rechtsoverweging niet uitblinkt in duidelijkheid. De vraag of het door KIA Motors gehanteerde distributiesysteem “
onder de werking van art. 101 lid 1 VWEU valt
” lijkt mij te zien op dezelfde vraag als wat even verderop heet: “
onder het verbod van art. 101 lid 1 VWEU valt
”. Het komt er dus op aan of het distributiestelsel voor de aftersalesmarkt een of meer mededingingsbeperkingen bevat. Volgens het hof is dat het geval: slechts als het stelsel voldoet aan de eisen van een kwalitatief selectief distributiestelsel valt het buiten “
het werkingsbereik”
van het eerste lid. Het door KIA Motors gehanteerde distributiestelsel voldoet niet aan die eisen omdat
de facto
het aantal reparateurs beperkt wordt en niet is gebleken dat dit op grond van objectieve criteria gebeurt, aldus het hof. Volgens KIA Motors daarentegen is het niet zo dat een distributiestelsel slechts buiten het verbod van art. 101 lid 1 VWEU valt als het is vormgegeven als selectief distributiestelsel. Zij heeft m.i. in zoverre het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat de criteria die het hof in rov. 4.23 noemt enkel zien op selectieve distributiestelsels, althans die waarin sprake is van een overeengekomen aanstellingsbeperking.
Dat is echter niet de kern van de discussie.
5.6
De vraag waar het werkelijk om gaat is of ook een ‘vrij distributiestelsel’ als dat van KIA Motors, door de wijze waarop het in de praktijk wordt toegepast, kàn leiden tot een mededingingsbeperking. KIA Motors beantwoordt die vraag ontkennend: een stelsel als het hare waarin met de erkende reparateurs geen aanstellingsbeperking en geen doorleveringsverbod is overeengekomen valt volgens haar buiten het verbod van art. 101 lid 1 VWEU. Dat lijkt mij iets te ongenuanceerd. Ik verwijs naar wat ik reeds opmerkte  in 4.12.
5.7
Verder verwijs ik naar een commentaar (uit 2010) van Anne C. Wegner, een Duits advocaat, op de Richtsnoeren Automotive.
Daarin wordt het volgende opgemerkt over de situatie waarin een fabrikant een selectief distributiesysteem heeft ingeruild voor een systeem van vrije distributie, maar wel het aantal erkende handelaren in de hand wil houden (met ‘LL-Kfz’ worden de Richtsnoeren Automotive bedoeld):
“
c) Aufgabe des selektiven Vertriebssystems?
Bei der Betrachtung dieser Variante ist in Erinnerung zu rufen, dass die qualitative Selektion im Ergebnis nur über die zwei Beschränkungen „hinweghilft“, die diesem System inhärent sind, nämlich den Umstand, dass der Anbieter sich verpflichtet, die Vertragswaren nur an einen nachbestimmten Kriterien ausgewählten Abnehmerkreis zu verkaufen und sich die Abnehmer ihrerseits verpflichten, nicht zugelassene Wiederverkäufer nicht zu beliefern. Gibt man daher diese beiden Beschränkungen tatsächlich und vollständig auf (und praktiziert diese auch nicht im Rahmen einer abgestimmten Verhaltensweise weiter), so dürften diese Verträge insoweit keine Wettbewerbsbeschränkung mehr enthalten. Solange der Hersteller sich also gegenüber seinen Werkstätten nicht dazu verpflichtet oder sich darüber abstimmt, nur mit einer bestimmten Anzahl von Werkstätten oder nur mit auf Basis bestimmter Kriterien ausgewählten Bewerbern zusammenzuarbeiten und die Werkstätten (vollständig) frei darin sind, wen sie mit Vertragsprodukten, d.h. Ersatzteilen beliefern, haben die Vereinbarungen als solche keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung. Die Tatsache, dass es Bewerber geben mag, die ebenfalls gerne Vertragspartner des Herstellers werden möchten, mag eine Auswirkung auf den Wettbewerb haben. Diese beruht allerdings dann nicht auf einer Vereinbarung zwischen Hersteller und seinem Werkstattnetz, sondern auf der autonomen und einseitigen Entscheidung des Herstellers/Importeurs, die als solche nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt. Allein die Tatsache, dass der Hersteller überhaupt mit Werkstätten zusammenarbeitet, d. h. es ein Netz von Werkstätten, kann für sich gesehen ebenfalls nicht zur Anwendbarkeit des Art. 101 Abs. 1 AEUV führen. Das gilt insbesondere dann nicht, wenn der Hersteller die sonstigen Vorgaben der LL-Kfz beachtet, die sicherstellen, dass die unabhängigen Werkstätten in wirksamen Wettbewerb zu den zugelassenen Werkstätten treten können, namentlich der Zugang zu technischen Informationen und Ersatzteilen (der in einem solchen System ohnehin nicht beschränkt wäre). Selbstverständlich dürften die Verträge in einem solchen System auch keine der Kernbeschränkungen und keine sonstigen nicht individuell freistellungsfähigen Wettbewerbsbeschränkungen enthalten.
Hierzu existiert auch bereits ein Präzedenzfall, nämlich das neustrukturierte KIA-Werkstattnetz in den Niederlanden. Der neue Prinzipal dieses Vertriebsnetzes hatte in der Tat die Wiederverkaufsbeschränkungen aufgehoben und auch sonst keine Wettbewerbsbeschränkungen in die Werkstattverträge aufgenommen. Die abgelehnten Bewerber für einen Werkstattvertrag sind im einstweiligen Verfügungsverfahren in Utrecht mit ihren Anträgen auf Vergabe eines Werkstattvertrages jedenfalls in erster Instanz vorläufig nicht durchgedrungen
.”
5.8
Het citaat is mogelijk wat lang uitgevallen. Ik zal daarom in bullets in mijn eigen woorden weergeven waar het op neerkomt en wat dit m.i. betekent voor onze zaak:
 Het opgeven van beperkingen die inherent zijn aan een selectief distributiestelsel, zoals KIA Motors heeft gedaan, maakt dat stelsel niet immuun voor de toepasselijkheid van het verbod van art. 101 lid VWEU. In zoverre kan de hier besproken klacht van KIA Motors niet worden gevolgd.
 Aan de andere kant is het ook niet zo dat, als niet iedere handelaar die daarvoor meent te kwalificeren tot het netwerk wordt toegelaten, de mededinging op een door art. 101 lid 1 VWEU verboden wijze wordt beperkt, zoals [eiseressen] stellen.
 De fabrikant mag een onderscheid hanteren tussen erkende en niet-erkende reparateurs. Per geval moet worden bezien of er (toch) een mededingingsbeperking is.
 Er is in principe geen mededingingsbeperking als niet-erkende reparateurs in staat worden gesteld effectief met erkende reparateurs te concurreren, doordat zij toegang hebben tot reserveonderdelen en technische informatie. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat die voorwaarden hier zijn vervuld.
 Er is in beginsel wel een mededingingsbeperking als de fabrikant met zijn erkende reparateurs afstemt dat alleen met een maximum aantal reparateurs wordt samengewerkt of met reparateurs die aan kwantitatieve selectiecriteria voldoen (bijv. minimumomzet).
Daarvan is hier niet gebleken.
5.9
Afrondend: een discriminatoir toelatingsbeleid kàn leiden tot een verboden mededingingsbeperking. Het hof heeft dat m.i. terecht onderkend. Het hof gaat echter een stap verder (en wat mij betreft: te ver) door te overwegen dat het bij het KIA distributiestelsel ook werkelijk zo
is
dat toelating niet geschiedt op grond van objectieve criteria. Voor de vraag óf het distributiestelsel van KIA Motors aan art. 101 lid 1 VWEU/art. 6 lid 1 Mw moet worden getoetst, was die laatste vaststelling niet noodzakelijk.
5.10
Wat hier verder ook van zij, het onderdeel faalt bij gebrek aan belang omdat het hof de in rov. 4.23 besproken kwestie had kunnen laten rusten (net als de rechtbank heeft gedaan), om direct door te gaan naar de vraag of de weigering [eiseressen] toe te laten een schending van het kartelverbod oplevert. Die vraag wordt, zoals we zagen, door het hof ontkennend beantwoord.
5.11
De andere subonderdelen behoeven geen behandeling.
Onderdeel 2 – geen onderling afgestemde feitelijke gedraging
5.12
Onderdeel 2 richt pijlen op het in rov. 4.29 vervatte oordeel van het hof dat met de in rov. 4.28 genoemde omstandigheden
“genoegzaam”
is gegeven dat:
“(…) KIA Motors aan de leden van haar netwerk heeft duidelijk gemaakt dat in beginsel geen standalone reparateurs tot haar netwerk (kunnen) worden toegelaten en dat de wel tot het Kia netwerk toegelaten dealers/reparateurs dit hebben geaccepteerd en daaraan hun marktgedrag hebben aangepast. In die zin is derhalve sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw.”
Het onderdeel is opgebouwd uit zes subonderdelen, waarvan 2.2-2.4 voornoemd oordeel aanvallen met de stelling dat
“uit de door het hof in rov. 4.28 relevant geachte omstandigheden”
niet blijkt dat – zoals het hof in rov. 4.29 heeft overwogen – KIA Motors aan de leden van haar netwerk heeft duidelijk gemaakt dat in beginsel geen standalone reparateurs tot haar netwerk (kunnen) worden toegelaten.
5.13
Subonderdeel 2.2
ziet op het in rov. 4.28 vervatte oordeel met betrekking tot de na de overgangsperiode te sluiten overeenkomsten, luidende (voor zover van belang):
“(…). Deze overeenkomsten hadden aldus betrekking op degenen die KIA dealer en/of erkend KIA reparateur wilden worden, maar niet op de standalone reparateurs zoals [ [eiseressen] ]. Deze laatste categorie is dus, met uitzondering van zes toegelaten standalone reparateurs, buiten de met KIA Motors te sluiten overeenkomsten gevallen.”
Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu het hof zou miskennen dat onder het begrip
“KIA Reparateur”
juist standalone-reparateurs worden verstaan. De categorie standalone reparateurs werd –  anders dan het hof heeft aangenomen –  niet uitgesloten, aldus het subonderdeel.
5.14
Zoals het subonderdeel terecht opmerkt, wordt het begrip ‘(erkend) KIA reparateur’ gebruikt ter aanduiding van (tot het netwerk van KIA Motors behorende) standalone- reparateurs, d.w.z. reparateurs die enkel aftersalesdiensten verrichten (en dus niet tevens (sub)dealer zijn). Dit is tussen partijen in confesso;
zie ook hiervoor 1.10. Dat de voor de overgangsperiode aangeboden overeenkomsten betrekking hadden op degenen die KIA dealer en/
of
KIA erkend reparateur
wilden worden, zoals het hof overweegt, suggereert dat ook (enkel) een KIA erkend reparateurschap, oftewel standalone-reparateurschap binnen het KIA-netwerk, tot de mogelijkheden behoorde. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het hof deze vaststelling doet volgen met de overweging dat de overeenkomsten
geen
betrekking hadden op
standalone- reparateurs
. In het licht van het voorgaande is evenmin begrijpelijk de conclusie van het hof dat de categorie van standalone-reparateurs (
“deze laatste categorie”
) dus, met uitzondering van zes toegelaten standalone-reparateurs, buiten de met KIA Motors te sluiten overeenkomsten is gevallen. Het subonderdeel treft dan ook doel.
5.15
Subonderdeel 2.3
is gekant tegen de verwijzing in rov. 4.28 naar hetgeen is opgenomen onder randnummer E van de dealerovereenkomst van KIA Motors van 1 augustus 2009, te weten:
“Kia Motors Nederland past voor wat betreft het verlenen van Herstel- en Onderhoudsdiensten, inclusief de wederverkoop van Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires zodanige contractuele voorwaarden toe dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag daarop naar de mening van Kia Motors Nederland niet van toepassing is en dat daarvoor aldus geen vrijstelling nodig is van het verbod dat is vervat in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.”
Het subonderdeel klaagt dat voor zover het hof heeft aangenomen dat hieruit volgt dat KIA Motors aan de leden van haar netwerk heeft duidelijk gemaakt dat in beginsel geen standalone-reparateurs tot haar netwerk (kunnen) worden toegelaten, dat oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe brengt het subonderdeel naar voren dat KIA Motors heeft gesteld
dat zij met de desbetreffende overweging uitsluitend heeft bedoeld te expliciteren dat met betrekking tot de KIA-aftersalesdiensten geen enkele (mededingings)beperking zal gelden. Het valt dan ook niet in te zien hoe een stelling dat juist geen beperkingen zullen gelden – noch voor de leverancier noch voor de distributeur – zo opgevat kan worden dat toch een beperking geldt of dat de contractvrijheid van KIA Motors zou worden benut door nooit met enige standalone- reparateur te contracteren, aldus het subonderdeel.
5.16
Het subonderdeel is m.i. terecht voorgesteld. Het feit dat het hof in rov. 4.28 verwijst naar de overweging onder E, impliceert dat het deze omstandigheid (mede) van belang heeft geacht voor zijn bestreden oordeel. De door het subonderdeel naar voren gebrachte stelling van KIA Motors behelst evenwel dat uit de overweging onder E (juist)
niet
kan worden afgeleid dat enige beperking zal gelden (met betrekking tot o.a. het aanstellen van standalone reparateurs).
In het licht van deze stelling is m.i. zonder motivering onbegrijpelijk hoe de overweging onder E leidt tot c.q. kan bijdragen aan (onder meer) het oordeel dat KIA Motors aan de leden van haar netwerk heeft duidelijk gemaakt dat in beginsel geen standalone reparateurs tot haar netwerk (kunnen) worden toegelaten. Het hof houdt het bij een verwijzing naar (en het citeren van) overweging E, zonder aan te geven wat het hieruit afleidt met betrekking tot de aan de orde zijnde vraag naar het bestaan van een o.a.f.g. (vgl. rov. 4.27).
5.17
Subonderdeel 2.4
klaagt onder meer dat, gelet op de vaststelling dat zes standalone- reparateurs zijn toegelaten, onbegrijpelijk is
“dat het hof heeft geoordeeld dat bij KMNL geen plaats meer zou zijn voor erkend reparateurs, althans dat KMNL in beginsel geen (standalone) reparateurs tot haar netwerk (kunnen) worden toegelaten. Dat [eiseressen] niet tot het KIA netwerk is toegelaten maakt het voorgaande niet anders.”
5.18
Ik acht niet onbegrijpelijk het oordeel dat met de constatering in rov. 4.28 dat zes
nieuwe
standalone-reparateurs zijn toegelaten tot het KIA-netwerk, nog steeds overeind staat dat in beginsel onafhankelijke reparateurs als standalone-reparateur tot het KIA netwerk worden toegelaten. De overige klachten van het subonderdeel kunnen onbesproken blijven.
5.19
Subonderdeel 2.5
bestempelt als onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat met de in rov. 4.28 genoemde omstandigheden genoegzaam is gegeven dat de wel tot het KIA-netwerk toegelaten dealers/reparateurs hebben geaccepteerd dat in beginsel geen standalone-reparateurs tot het netwerk kunnen worden toegelaten en hun marktgedrag daarop hebben aangepast (rov. 4.29). Het subonderdeel voert aan dat KIA Motors heeft gesteld dat voor afstemming is vereist dat sprake is van
“actie en reactie”
, maar dat daarvan in dit geval geen sprake is.
Volgens het subonderdeel kan en zal KIA Motors een besluit om wel of niet met een bepaalde (potentiële) handelspartner te contracteren altijd eenzijdig nemen. Zij heeft daarvoor dus geen feitelijke samenwerking met of een handeling van een andere partij nodig.
5.20
Ik lees het betoog van KIA Motors zo dat volgens haar de weigering een reparateur toe te laten berust op een zuiver eenzijdige gedraging van haar kant; enige gedraging van de kant van de erkend reparateurs is niet nodig. Daarom kan geen sprake zijn van een onderling afgestemde  feitelijke
gedraging
(of ‘praktijk’; vgl.
concerted practice
en
pratique concerteé
). Dat acht ik juist. Zie ook reeds 4.3 e.v. waar ik ben ingegaan op de eis van wederkerigheid.
M.i. volgt uit geen van de door het hof in rov. 4.28 genoemde omstandigheden dat sprake is van wederkerigheid tussen KIA Motors en de leden van haar netwerk ter zake van de litigieuze weigering. De motiveringsklacht van het subonderdeel acht ik gegrond.
Onderdeel 3 - [eiseres 2]
5.21
Onderdeel 3 richt zich tegen de vaststelling in rov. 3.8 dat, voor zover relevant, [eiseres 2] nimmer (sub)dealer van KIA Nederland is geweest. Het onderdeel stelt voorop dat het hof in die overweging niet uitdrukkelijk oordeelt dat [eiseres 2] geen voorlopige overeenkomst heeft gesloten met KIA Motors. De klacht behelst vervolgens dat indien en voor zover dit ‘stilzwijgen’ in rov. 3.8 echter moet worden verstaan als een (impliciete) verwerping van het verweer van KIA Motor’s dat zij met [eiseres 2] nooit een voorlopige overeenkomst is aangegaan, dat oordeel in het licht van dit verweer onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
5.22
Zoals blijkt uit de bespreking van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep, dat eveneens klaagt over rov. 3.8, deel ik de lezing van KIA Motors dat in hetgeen het hof overigens aan feiten heeft vastgesteld, besloten ligt dat tussen KIA Motors en [eiseres 2] géén voorlopige overeenkomst is gesloten. Het ‘stilzwijgen’ van het hof in rov. 3.8 kan m.i. dan ook niet worden uitgelegd als een verwerping van het verweer van KIA Motors. Onderdeel 3, gestoeld op een andersluidende uitleg, vormt mitsdien geen grond voor cassatie.
Slotsom
5.23
Indien Uw Raad aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep toekomt, dient het te slagen.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep. Aan het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt niet toegekomen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Het gaat om de volgende procedures: a) kort geding
[B] c.s./Kia Motors
: Vrz. Rb. Amsterdam 16 oktober 2009, tussenvonnis (prod. 3 gedaagde) en 3 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6496, eindvonnis na amicus curiae advies van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (prod. 20 eiseressen); b) bodemprocedure
[B] c.s./KIA Motors
: Rb. Amsterdam 25 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6431 (prod. 44 gedaagde); c) kort geding
[C] c.s./KIA Motors
: Vzr. Rb. Utrecht 30 september 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ9050, (prod. 18 eiseressen), bevestigd in Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 8 februari 2011 (prod. 2 gedaagde) - geen cassatie ingesteld; en d) de onderhavige bodemprocedure: Rb. Amsterdam 16 maart 2011, onbevoegdverklaring (
[C] c.s./KIA Motors
), prod. 79 eiseressen, Rb. Midden-Nederland 6 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1050 (
[C] c.s./KIA Motors
) en het bestreden arrest, Hof Arnhem-Leeuwarden 9 mei 2017 (
[D] c.s./KIA Motors
). De reden voor de naamswisselingen is dat in eerste aanleg vijftien en in appel tien bedrijven meededen. In cassatie zijn er nog drie over.
Grotendeels ontleend aan rov. 3.1-3.14 van het bestreden arrest. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld.  Zowel in het principaal cassatieberoep (klacht 1) als in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 3; wordt geklaagd over rov. 3.8. Daar stelt het hof vast dat
“ [eiseres 2] nimmer dealer van KIA Nederland of subdealer in het netwerk van KIA Nederland [is] geweest”
.
Prod. 10 bij de inleidende dagvaarding.
Prod. 12 bij de inleidende dagvaarding. De brief is volledig geciteerd in rov. 3.6 van het bestreden arrest.
Prod. 16 bij inleidende dagvaarding.
Zoals opgemerkt in voetnoot 1 ging het toen om een grotere groep ex-dealers,
[C] c.s.
.
Een modelcontract is overgelegd als prod. 41 bij inleidende dagvaarding. Voorheen hanteerde KIA Nederland een dealerovereenkomst en een subdealer-overeenkomst (prod. 1 en 2 inleidende dagvaarding). Dealers werden aangesteld door de importeur, sub-dealers door een dealer.
Een modelcontract is overgelegd als prod. 40 bij de inleidende dagvaarding.
Zie o.a. pleitnota KIA Motors in hoger beroep, onder 4.3.3, en het bestreden arrest, rov. 4.24 en rov. 4.28, waar het hof de aanstelling van de zes erkende reparateurs als vaststaand aanmerkt.
ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1050,
NJF
2015/130.
Rov. 4.3 van het bestreden arrest. Zie ook de memorie van grieven, onder 5.
ECLI:NL:GHARL:2017:3875, niet gepubliceerd op
www.rechtspraak.nl
.
Daarbij verdient opmerking dat het hof de tien appellanten (zie voetnoot 1 hiervóór) gezamenlijk aanduidt als
“[D] c.s.”
, Omwille van de leesbaarheid is in de in deze conclusie geciteerde rechtsoverwegingen de aanduiding
“[D] c.s.”
steeds vervangen door
“[ [eiseressen] ]”
.
Memorie van grieven, onder 8.1-8.3. Vgl. ook de inleidende dagvaarding, onder 16. De rechtbank heeft in rov. 2.7 van haar vonnis vastgesteld:
“Met de overige eiseressen [waaronder [eiseres 2] Auto’s; A-G] heeft KIA Motors geen voorlopige overeenkomst gesloten. Deze eiseressen waren, met uitzondering van [eiseres 2] (...), alle destijds subdealers in het netwerk van KIA Nederland.”
Verwezen wordt naar
“hun aanbod daartoe o.a. in paragraaf 34 mvg”
(procesinleiding in cassatie, p. 2).
In de woorden van het hof:
“De grieven II, III en IV in het principaal hoger beroep, die zich richten tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, falen in zoverre reeds wegens een gebrek aan belang nu het hof hiervoor de feiten opnieuw heeft vastgesteld”
.
In deze zin ook de schriftelijke toelichting zijdens KIA Motors, onder 4.1.3 en 4.1.5, waarin wordt gesteld dat het hof terecht in deze zin heeft geoordeeld.
Zie rov. 4.8, 4.13 en 4.18 van het vonnis van 6 februari 2013.
Zie o.m. de memorie van antwoord, onder 4.3.2 en 7.2.2 (
“KMNL betwist niet dat zij reeds is opgericht op 15 april 2009. KMNL heeft dat zelf ook steeds gesteld”
). In deze zin ook de schriftelijke toelichting zijdens KIA Motors, onder 4.2.5.
Zie Asser/Korthals Altes & Groen (2015), nr. 279.
Deze stelling laat zich moeilijk rijmen met de stelling van [eiseressen] in memorie van grieven, onder 11.2 en 11.3, waar wordt betoogd dat
geen
bekrachtiging nodig was.
Dat genoemde subonderdelen noemen geen andere rechtsoverweging dan rov. 4.7. Ook in de schriftelijke toelichting zijdens KIA Motors wordt ervan uitgegaan dat onderdeel 2 enkel ziet op rov. 4.7.
Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op een gedetailleerde weergave en analyse van de na de datum van het faillissement van KIA Nederland (6 april 2009) verzonden dealerbulletins en andere uitingen zijdens KIA.
Zie rov. 4.3 van het bestreden arrest en punt 36 (sub II.a) van de memorie van grieven. De eiswijziging van [eiseressen] in hoger beroep had geen betrekking op deze vordering als zodanig. Vgl. rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank.
Het hof wijst er in rov. 4.11 en 4.14 op dat [eiseressen] er niet gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de relatie met
KIA Motors
zou worden voortgezet. Dat wijkt (enigszins) af van hetgeen het hof in rov. 4.8 overweegt. In cassatie wordt hier evenwel niet over geklaagd of anderszins op gewezen.
Zie subonderdeel 3.4 (aanhef) en punt 4.4.
Vgl. G. de Groot,
Getuigenbewijs in civiele zaken
(2015), nr. 62 (met verwijzingen naar de relevante jurisprudentie):
“Een bewijsaanbod is bijvoorbeeld niet relevant als (…) als niet aan de stelplicht is voldaan met de stellingen waarop het bewijsaanbod betrekking heeft.”
Zie bijv. T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2018), art. 149, aant. 2 (D.J. Beenders); zie ook V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten en bewijzen – een handleiding’,
Praktisch procederen
(2008), p. 89-100.
In die zin ook de schriftelijke toelichting van KIA Motors, onder 4.3.4 (slot).
Vgl. ook rov. 4.6 van het vonnis van de rechtbank:
“(…). Bovendien zijn die berichten niet afkomstig van KIA Motor zelf; KIA Motors was toen zelfs nog niet opgericht.”
Tegen deze overweging is in hoger beroep niet gegriefd.
Op de door het subonderdeel genoemde vindplaats (memorie van grieven, onder 11.4) wordt niet nader toegelicht op welke handelingen en uitlatingen de stelling betrekking heeft.
In memorie van grieven, onder 2.13 wordt aangevoerd:
“(…). In dit bulletin is verder gesteld dat er een zogeheten overgangsperiode nodig was om nieuwe dealercontracten op te stellen nu “veel elementen van
de samenwerking
anders zullen worden ingericht dan u in het verleden van uw importeur gewend was” [onderstreping CR]. De samenwerking bleef dus. Eén en ander zou in nauw overleg met de dealervereniging plaatsvinden
.
”
Overigens maakt dit punt van de memorie van grieven onderdeel uit van de feitenweergave van [eiseressen] en dus niet van de grieven inzake het gerechtvaardigd vertrouwen.
Het hof verwijst bij zijn bestreden oordeel slechts naar de inhoud van de brief van 8 mei 2009 en niet ook, zoals het subonderdeel aangeeft, naar de bij die brief gevoegde algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden.
Memorie van grieven, onder 21.2.18, waarnaar het subonderdeel onder meer verwijst.
[eiseressen] hebben daarbij kennelijk het oog op de periode nà het faillissement van KIA Nederland op 6 april 2009 want zij stellen:
“[KIA Motors] heeft vanaf medio april 2009, subsidiair vanaf 6 mei 2009 (…), een dealerrelatie met [ [eiseressen] ] gehad.”
(memorie van grieven, onder 19.2).
Memorie van grieven, onder 21.2.1. In de overige vindplaatsen die het subonderdeel noemt is niets te vinden over vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen.
HvJEU 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P,
Aalborg Portland
, ECLI:EU:C:2004:6, punt 81-82, 84. Zie ook HvJEU 21 januari 2016, C-74/14,
Eturas
, ECLI:EU:C:2016:42, punt 28, en de conclusie van A-G Szpunar in die zaak, ECLI:EU:C:2015:393, punt 44-52.
HvJEG 8 juli 1999,C-49/92 P,
Anic Partecipazioni
, ECLI:EU:C:2009:356, punt 118; HvJ EG 4 juni 2009, C-8/08,
T-Mobile
, ECLI:EU:C:2009:343, punt 51; HvJEU 19 maart 2015, C-286/13 P,
Dole
, ECLI:EU:C:2015:184, punt 126; HvJEU 21 januari 2016, C-74/14,
Eturas
, ECLI:EU:C:2016:42, punt 42.
J. Faull in Faull & Nikpay,
The EU Law of Competition
(2014), 3.143-3.146; A. Jones & B. Sufrin,
EU Competition Law. Text, Cases and Materials
(2016), p. 161-162. Zie ook de noot van M. van de Hel & K. van Haastrecht bij HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213 (
Batavus/Vriend
) in
Actualiteiten Mededingingsrecht
2011, p. 219-220. Ik wijs er verder op dat de hierna te bespreken Groepsvrijstelling Verticalen uitdrukkelijke mede van toepassing is op o.a.f.g.’s in verticale verhoudingen.
HvJEG 7 juni 1983, C-100/80 e.a.,
Musique Diffusion française,
ECLI:EU:C:1983:158, punten 72-80 en HvJEG  21 februari 1984, C-86/82,
Hasselblad (GB)
, ECLI:EU:C:1984:65, punten 24-29. In beide zaken ging het in feite om een georganiseerde afstemming tussen erkende wederverkopers.
HvJEG 6 januari 2004, C-2/01P en C-3/01P,
BAI en Commissie/Bayer
, ECLI:EU:C:2004:2.
Zie J. Faull e.a., ‘Article 101’, in: Faull & Nikpay,
The EU Law of Competition
(2014), par. 3.146.
Vgl. de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsvormen,
Pb
. 2011, C 11/1, Verordening (EU) nr. 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen,
Pb
. 2010, L 102/1 en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen,
Pb
. 2010, C 130/1.
Art. 1 onder a) van Verordening (EU) nr. 330/2010 en art. 1 onder a, van Verordening (EU) nr. 461/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector,
Pb
. 2010, L 129/52.
ECLI:NL:HR:2017:1354 Ik verwijs ook naar de conclusie van A-G De Bock in die zaak en naar mijn eigen conclusie in de parallelle zaken
HEM
/
CBL en HEM/Jumbo
, ECLI:NL:PHR:2018:521. Uw Raad heeft die beide zaken op 13 juli 2018  met toepassing van art. 81 RO beslist, ECLI:NL:HR:2018:1175.
HvJEU 11 september 2014, C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires (CB)
, ECLI:EU:C:2014:2204. Zie ook HvJEU 26 november 2015, C-345/14,
Maxima Latvija
,  ECLI:EU:C:2015:784.
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0435,
NJ
2013/155, m.nt. M.R. Mok (
ANVR/IATA
), rov. 3.6.1-3.6.4..
Verordening (EU) nr. 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen,
Pb
. 2010, L 102/1. Deze verordening is op 1 juni 2010 in werking getreden.
Verordening (EU) nr. 461/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector,
Pb
. 2010, L 129/52. Ook deze verordening is op 1 juni 2010 in werking getreden. Voor zover relevant, dat was nog vóór de betekening van de inleidende dagvaarding (21 september 2010).
Art. 3 Groepsvrijstelling Automobielen.
Zie de definitie van ‘verticale overeenkomst’ in art. 1 onder a).
Art. 4 (slot).
Bekendmaking van de Commissie — Aanvullende richtsnoeren betreffende verticale beperkingen in overeenkomsten voor de verkoop en herstelling van motorvoertuigen en voor de distributie van reserveonderdelen voor motorvoertuigen,
Pb
. 2010, C138/16.
Zie reeds Gerecht van eerste aanleg 18 september 1992, T-24/90,
Automec II
, ECLI:EU:T:1992:97. Vgl. H.M. Cornelissen, ‘Contracteerplicht bij schending kartelverbod, of gaat dat te ver?’
Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk
2015/7. Ik merk voor de goede orde op dat deze auteur bij onderhavige zaak aan de kant van KIA Motors is betrokken.
HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149,
NJ
2016/489, m.nt. J.S. Kortmann
(NVM/Veerman qq
).
HvJEU 25 november 1998, C-7/97,
Bronner
, ECLI:EU:C:1998:569.
Zie recent HvJEU 19 april 2018, C-525/16,
MEO
, ECLI:EU:C:2018:2070. Die zaak spitst zich toe op ‘tweedelijns’ prijsdiscriminatie.
Gerecht van eerste aanleg 26 oktober 2000, T-41/96,
Bayer /Commissie
, ECLI:EU:T:2000:242, punten 67-69, onder verwijzing naar eerdere uitspraken van het HvJEU. Deze uitspraak is bevestigd in hoger beroep, zie HvJEG 6 januari 2004, gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P,
BAI en Commissie/Bayer
, ECLI:EU:C:2004:2.
Gerecht van eerste aanleg 14 mei 1998, T-347/94,
Mayr-Melnhof/Commissie
, ECLI:EU:T:1998:101, punt 65.
Zie opnieuw HvJEG 6 januari 2004, gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P,
BAI en Commissie/Bayer AG
, , punt 101 en de literatuur (met verwijzingen naar de jurisprudentie over het begrip ‘overeenkomst’): A. Jones & B. Sufrin,
EU Competition Law. Text, Cases and Materials
(2016), p. 140-162; R. Whish & D. Bailey, Competition Law (2015), p. 103-115; J. Faull e.a., ‘Article 101’, in: J. Faul & A. Nikpay (red.),
The EU Law of Competition
(2014), p. 204-217; E.-J. Mestmäcker & H. Schweitzer,
Europäisches Wettbewerbsrecht
(2014), p. 252-260 en M.R. Mok,
Kartelrecht
(2004) § 3.2.1.
Waar de stelling ziet op de mededingingsbeperkende aard van de gestelde overeenkomst is zij niet essentieel in de context van het bestreden oordeel, dat ziet op de vraag óf er een overeenkomst was.
HvJEG 25 oktober 1983, C-107/82,
AEG Telefunken
, ECLI:EU:C:1983:293. Het subonderdeel verwijst naar punt 187 van de inleidende dagvaarding, waar deze stelling
“ten overvloede”
is betrokken.
HvJEG 6 januari 2004, gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P,
BAI en Commissie/Bayer AG
, reeds aangehaald, punt 106-109. Vgl. ook de conclusie van A-G Tizzano vóór dat arrest:
“
68.
Ik geloof namelijk niet dat het Hof in deze arresten [AEG-arrest en HvJEG 17 september 1985, gevoegde zaken C-25/84 en C-26/84, Ford, ECLI:EU:C:1985:340] heeft vastgesteld dat de maatregelen van de producent op zich overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, waren, op de enkele grond dat zij binnen de sfeer van vaste handelsbetrekkingen met de wederverkopers vielen. (…)”.
Zie ook A. Jones & B. Sufrin,
EU Competition Law. Text, Cases and Materials
(2016), p. 146-152 en R. Whish & D. Bailey,
Competition Law
(2015), p. 110-115.
HvJEU 11 september 2014, C-67/13 P,
Groupement des cartes bancaires
, ECLI:EU:C:2014:2204.
Deze overweging is nadien herhaald - zij het in deels andere bewoordingen - in HvJEU 19 maart 2015, C-286/13 P,
Dole
, ECLI:EU:C:2015:184, punt 117 (
“(…) en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn.”
) en HvJEU 16 juli 2015, C-172/14,
ING Pensii
, ECLI:EU:C:2015:484, punt 33 (
“(…) en met de daadwerkelijke voorwaarden waaronder de betrokken markt of markten functioneert of functioneren en de structuur ervan.”
). Zij is ook overgenomen in HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354 (
SGD e.a./Agib
), rov. 3.4.2. De zin “
bij de beoordeling van die context…”
komt daarentegen niet terug in de latere arresten van het HvJEU. Zie HvJEU 20 januari 2016, C-373/14 P,
Toshiba
, ECLI:EU:C:2016:26, punt 27; HvJEU 27 april 2017, C-469/15 P,
FSL
, ECLI:EU:C:2017:308, punt 105; en HvJEU 23 januari 2018, C-179/16,
Hoffmann LaRoche Ltd. e.a./ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
, ECLI:EU:C:2018:25, punt 79.
Ik wijs op de volgende overwegingen uit rov. 4.34 (mijn onderstrepingen):
“Zo heeft [ [eiseressen] ] onvoldoende gesteld
om te kunnen beoordelen
of de weigering van KIA Motors naar haar strekking de mededinging merkbaar beperkt. [ [eiseressen] ]
heeft onvoldoende inzicht gegeven
in de voor
de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden
, zoals (…)”
. Vgl. ook rov. 4.35 (1e volzin; mijn onderstreping):
“Het niet voldoen aan de stelplicht met betrekking tot de afbakening van de relevante markt (…)
brengt met zich dat evenmin kan worden beoordeeld
of de weigering van KIA Motors merkbare mededingingsrechtelijke gevolgen heeft.”
Memorie van grieven, punt 29.14.
Vgl. recent A-G Wahl over de betekenis van de Richtsnoeren Verticalen voor de nationale rechter in zijn conclusie bij HvJEU 6 december 2017, C-230/16,
Coty/Akzente
, ECLI:EU:C:2017:941, punt 57.
Memorie van grieven, punt 29.14.
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (
ANVR/IATA
),
NJ
2013/155 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.6.1. Het hof citeert deze overweging vrijwel geheel in rov. 4.20, overigens zonder te verwijzen naar het arrest.
Zie in gelijke zin Hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7537 (rov. 4.13) en Hof Arnhem-Leeuwarden 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8812 (rov. 3.10-3.13).
Wat het middel in deze context bedoelt met “het staken van de stemmen” is niet aanstonds duidelijk.
Dat wordt niet anders indien uit de woorden
“echter zelfs indien in het midden wordt gelaten wat de relevante markt in dit geval is”
zou moeten worden opgemaakt dat het tweede deel van rov. 4.35 (en de uitwerking daarvan in rov. 4.37-4.39) het karakter heeft van een overweging ten overvloede. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015, nr. 295 en de schriftelijke toelichting van KIA Motors, nr. 4.8.1.
Het subonderdeel verwijst hierbij naar
“mvg o.a. 29.15 tot en met 29.17, 33.2 tot en met 33.6”
.
Bijvoorbeeld uit inleidende dagvaarding, onder 134-148 (met als kopjes
“(i) Belang om erkend reparateur te zijn”
en
(ii) Beperkingen concurrentiemogelijkheden niet-erkende reparateur”
). Overigens heeft de rechtbank het ‘loyaliteitsargument’ van [eiseressen] besproken in het kader van art. 102 VWEU/art. 24 Mw; zie rov. 4.40 van het vonnis van 6 februari 2013.
Het hof spreekt in rov. 4.36-4.38 van ‘erkende KIA reparateurs’ en ‘standalone reparateurs’. Dat kan tot verwarring leiden. Vgl. ok 1.9 en 1.10 van deze conclusie voor de verschillende categorieën reparateurs.
Zo is denkbaar dat onafhankelijk reparateurs goedkoper en in dat opzicht aantrekkelijker zijn.
Vgl. het betoog van KIA Motors op dit punt: conclusie van antwoord, onder 7.5.59-7.5.107 conclusie van dupliek, onder 4.1.12 e.v.; pleitnota in eerste aanleg zijdens KIA Motors, onder 4.3.1 e.v.; memorie van antwoord, onder 12.4.4 e.v.;  pleitnota in hoger beroep zijdens KIA Motors, onder 5.16.
Pleitnota in hoger beroep zijdens [eiseressen] , onder 2.54, overigens niet in het kader van het partijdebat over gevolgbeperkingen.
Vgl. ook rov. 3.13 (in cassatie onbestreden), waarin het hof onder meer vaststelt:
“Onderdelen dient [ [eiseressen] ] te bestellen bij een dealer of erkend reparateur, waarbij sprake is van een gemiddelde levertijd van één of twee dagen.”
Onder 4.10.4.
Zie in dit verband Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015, nr. 295.
HvJEG 26 november 1998, C-7/97,
Bronner
, ECLI:EU:C:1998:569,
NJ
1999/523.
Het betreft achtereenvolgens: HvJEG 13 februari 1979, 85/76,
Hoffmann-La Roche
, ECLI:EU:C:1979:36; HvJEG 15 maart 2007, C-95/04,
British Airways
, ECLI:EU:C:2007:166; Besluit van de Commissie van 13 december 2011 inzake
IBM maintenance system
, C(2011) 9245 final, Pb. 2012, C 18/6 (overgelegd als prod. 117 bij akte houdende overlegging producties ten behoeve van pleidooi); en Rechtbank van Koophandel Dendermonde 3 november 2010, A.R.2856/2008 (overgelegd als prod. 131 bij memorie van grieven).
Memorie van grieven, onder 32.8 (voetnoot weggelaten).
Memorie van grieven, onder 32.9-32.15 (citaat betreft 32.10).
Memorie van grieven, onder 32.17, met een nadere uitwerking onder 33.14-33.16.
Uit de Mededeling van de Commissie, Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie,
Pb.
2009, C 45/7 (punt 78) volgt dat onder het ruime begrip ‘weigering tot levering’ onder meer valt
“de weigering toegang te verlenen tot een essentiële faciliteit of tot een netwerk
.
”
De Hoge Raad en het College van Beroep voor het bedrijfsleven hebben zich met betrekking tot art. 24 Mw aangesloten bij deze Europese jurisprudentie. Zie HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:149 (
NVM/Curator
),
NJ
2016/489 m.nt. J.S. Kortmann, rov. 5.3.3 en CBb 3 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK6514,
AB
2010/24 m.nt. G.J.M. Cartigny, rov. 7.4.
A. Jones & B. Sufrin,
EU Competition Law. Text, Cases and Materials
(2016), p. 789-797; R. Whish & D. Bailey, Competition Law (2015), p. 680-683; A. Gurin & L. Peeperkorn, ‘Vertical Agreements’, in: J. Faull & A. Nikpay (red.),
The EU Law of Competition
(2014), p. 1430-1434. Zie ook de conclusie van A-G Wahl bij HvJEU 6 december 2017, C-230/16,
Coty/Akzente
, ECLI:EU:C:2017:941.
Anne C. Wegner, ‘Neue Kfz-GVO (V) 461/2010)- Teil 2: Individuelle Beurteilung von Verträgen außerhalb der GVO auf den Anschlussmärkten’,
Betriebsberater
2010, p. 1867/1873.
Dan nog kan het voorkomen dat een dergelijke eis efficiënt is en voordelen oplevert die aan de eindgebruiker worden doorgegeven. Dan is er per saldo toch geen verboden mededingingsbeperking.
Zie o.m. inleidende dagvaarding, onder 35-43; conclusie van antwoord, onder 4.3.3, 5.1.3-5.1.10; memorie van grieven, onder 3.1-3.6; memorie van antwoord, onder 3.4.1-3.4.2.
De overeenkomst is overgelegd als prod. 41 bij inleidende dagvaarding.
Verwezen wordt naar punten 13.3.20-13.3.21 van de memorie van antwoord. Zie ook CvA, onder 7.5.51.
Het betoog van KIA Motors op dit punt houdt een respons in op de stelling van [eiseressen] dat, kort gezegd, uit de overweging E volgt dat KIA Motors geen standalone reparateurs zal toelaten en dat onderdeel maakt van de overeenkomst. Zie memorie van antwoord, onder 13.3.20.
Het subonderdeel verwijst naar MvA §13.3.35-13.3.36.
Ter vergelijking wijs ik op het
Eturas
-arrest (HvJEU 21 januari 2016, C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42). Daar was sprake een eenzijdige handeling (aanpassen van kortingen in het boekingssysteem), maar die aanpassing is wel doorgevoerd en toegepast (marktgedrag).