ECLI:NL:OGHACMB:2018:222
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak van
:
[APPELLANT]
,
wonende in Curaçao,
hierna te noemen: [appellant],
oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,
gemachtigde: mr. B.L. Lie Atjam,
tegen
de openbare rechtspersoon
UNIVERSITY OF CURAÇAO DR. MOISES DA COSTA GOMEZ,
gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen: UoC,
oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. K.D. Bertrand.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gegeven en op 13 februari 2018 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
1.2	[
appellant] heeft in een beroepschrift,  ingediend ter griffie van het Gerecht op 23 maart 2018, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Op 27 maart 2018 heeft [appellant] de gronden van het beroep aangevuld en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en zijn vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van UoC in de kosten van het geding.
1.3
UoC heeft een verweerschrift ingediend. Dit strekt ertoe dat civiele rechter niet bevoegd is, althans dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, althans dat de bestreden beschikking wordt bevestigd, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
1.4
Op 3 juli 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] nog een productie overgelegd. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden, die het woord hebben gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.5
Beschikking is nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1
Bij besluit van het college van curatoren van (de rechtsvoorganger van) UoC is [appellant] in tijdelijke dienst van een jaar benoemd met ingang van 1 augustus 1984. Dit benoemingsbesluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Voor zover niet anders is bepaald in dit besluit of de bij krachtens de Universiteitslandsverordening vastgestelde of vast te stellen regels zullen alle regelingen die betrekking hebben op de rechtstoestand van ambtenaren in dienst van de Nederlandse Antillen op u van overeenkomstige toepassing zijn. In aanvulling hierop wordt bepaald dat het niet toegestaan is nevenfuncties te aanvaarden of nevenwerkzaamheden te verrichten anders dan met toestemming van het college van curatoren. Tevens is betrokkene verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in zijn ambt ter kennis komt.
2.2
De benoeming van [appellant] is vervolgens kennelijk overgegaan in een aanstelling in vaste dienst. Hij heeft jarenlang voor de UoC gewerkt als medewerker van de Technische Dienst totdat hij op enig moment arbeidsongeschikt is geraakt. In het voorjaar van 2017 heeft een medische herkeuring plaatsgevonden op verzoek van het Algemeen Pensioenfonds van Curaçao (hierna: APC). [appellant] is ongeschikt bevonden voor de verdere uitoefening van dienst.
2.3
Bij besluit van 31 mei 2017 heeft de rector magnificus van de UoC (hierna: de rector) aan [appellant] vanwege deze afkeuring met ingang van 1 juni 2017 ontslag verleend. Het ontslagbesluit vermeldt dat bij de besluitvorming is gelet op de collectieve arbeidsovereenkomst van de UoC (zie onder 2.4). Aansluitend is [appellant] in aanmerking gekomen voor een invaliditeitspensioen van het APC.
2.4
De UoC kent een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: de cao), waarin onder meer het volgende is bepaald:
1
Algemene bepalingen
1.1.
Definities
Voor de toepassing van het bij of krachtens deze cao bepaalde wordt verstaan onder:
[…]
2. Werknemer	Degene in dienst van de werkgever, werkzaam in de huidige functie die ingevolge zijn schriftelijke arbeidsovereenkomst onder de werkingssfeer van deze overeenkomst valt. […]
1.2.
Werkingssfeer
Deze cao is van toepassing op alle werknemers, die in dienst zijn van de Universiteit van de Nederlandse Antillen met uitzondering van  […]
2.5
Beëindiging van het dienstverband
[…]
2.5.2
De opzeggingstermijn bedraagt voor de werknemer 2 maanden en de werkgever 4 maanden en dient schriftelijk te geschieden.
2.7
Herkeuring en afkeuring
[…]
2.7.7
Bij ontslag wegens afkeuring van de werknemer zal de werkgever hem op de dag dat de dienstbetrekking na het verstrijken van de in artikel 2.5.2 genoemde opzeggingstermijn wordt beëindigd, conform het gestelde in Cessantia-regeling […] een geldelijke uitkering doen toekomen.
3
De beoordeling
3.1	[
appellant] heeft betoogd dat hij op grond van de cao op 1 oktober 2017 een geldelijke uitkering had moeten ontvangen ter hoogte van de Cessantia-regeling, namelijk NAf 51.522,-. Zijn verzoek strekt ertoe dat dit bedrag alsnog aan hem wordt uitbetaald.
3.2
In eerste aanleg heeft de UoC erop gewezen dat door het benoemingsbesluit van [appellant] uit 1984 een arbeidsverhouding naar publiekrecht is ontstaan, dat ingevolge artikel 20 van de Landsverordening UoC (P.B. 1985, nr. 43, hierna: Lv UoC; voorheen Landsverordening Universiteit Nederlandse Antillen) het overige personeel, waaronder [appellant] valt, wordt benoemd en ontslagen door de rector en dat het ontslagbesluit van [appellant] dus de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid betreft met als rechtsgevolg het einde van de arbeidsverhouding tussen de UoC en [appellant]. Volgens de UoC leidt een en ander ertoe dat het ontslagbesluit een beschikking is in de zin van artikel 3 lid van de Landsverordening administratieve rechtspraak (hierna: Lar), waartegen [appellant] bij de bestuursrechter had moeten opkomen. De UoC heeft daarbij verwezen naar twee vonnissen van dit Hof, gedateerd 11 december 2012 (ECLI:NL:OGHACMB:2012:CA0521) en 25 juni 2013 (ECLI:NL:OGHACMB:2013:10).
3.3
Het Gerecht heeft om proceseconomische redenen in het midden gelaten of [appellant] met zijn vordering terecht kan of kon bij de bestuursrechter en of die procedure als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang kan worden beschouwd. Het heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat [appellant] ontvankelijk is in zijn verzoek en dit verzoek afgewezen. Daaraan heeft het ten grondslag gelegd dat voor toepasselijkheid van de cao vereist is dat desbetreffende medewerker werkzaam is op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst en dat er geen feiten zijn gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de cao ook van toepassing is op medewerkers die op basis van een publiekrechtelijk aanstellingsbesluit bij de UoC werkzaam zijn.
3.4
Tegen deze afwijzing is [appellant] in hoger beroep opgekomen. De UoC heeft zich opnieuw op het standpunt gesteld dat de civiele rechter onbevoegd is om over de vordering van [appellant] te oordelen, althans dat hij in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
3.5
In de in 3.2 vermelde uitspraken ging het om een werknemer die bij besluit van 3 februari 2003 door de rector was benoemd als wetenschappelijk medewerker en bij besluit van 19 juni 2010 door de raad van toezicht was aangesteld als rector magnificus. Op 25 augustus 2011 werd hij door de waarnemend rector magnificus ontslagen als wetenschappelijk hoofdmedewerker en door de raad van toezicht als rector magnificus. Hij stelde zich op het standpunt dat het ontslag onrechtmatig was. Het Hof heeft in die zaken geoordeeld dat beide besluiten van 25 augustus 2011 beschikkingen zijn in de zin van de Lar en geen opzeggingen van een privaatrechtelijke overeenkomst. Nu de desbetreffende werknemer niet was benoemd of aangesteld door het bevoegde gezag in de zin van de artikelen 1 en 4 van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht, oordeelde het Hof dat de Regeling Ambtenarenrechtspraak 1951 niet van toepassing was en dat geen beroep openstond bij de Ambtenarenrechter.
3.6
De onderhavige zaak onderscheidt zich van de twee hiervoor vermelde zaken (onder meer) doordat [appellant] niet de rechtmatigheid van het ontslag ter discussie heeft gesteld. Uit de formulering van het inleidende verzoekschrift zou dat wellicht kunnen worden afgeleid, nu daarin wordt verzocht de kennelijk onredelijke ontslagprocedure te vernietigen, maar uit punt 4.1 van de bestreden beschikking blijkt dat [appellant] uitdrukkelijk niet heeft beoogd het ontslag ongedaan te maken of de rechtmatigheid daarvan aan te vechten. Het gaat [appellant] er alleen om dat hij meent recht te hebben op uitbetaling van de cessantia-uitkering door de UoC.
3.7
Weliswaar is op grond van het - destijds gelijkluidende - artikel 20 lid 2 in samenhang met artikel 18 van de Lv UoC in het benoemingsbesluit van [appellant] ook zijn rechtstoestand geregeld (zie 2.1), maar daarin kan nog geen rekening zijn gehouden met de pas vele jaren later gesloten cao. Onder deze omstandigheden is er geen reden om aan te nemen dat de rector magnificus op grond van een hem toekomende publiekrechtelijke bevoegdheid heeft beslist over de toepasselijkheid van de cao en over de door [appellant] ingeroepen bepaling daaruit. Uit het ontslagbesluit zelf valt ook niet af te leiden dat daarmee is beoogd de door [appellant] bedoelde vergoeding niet aan hem toe te kennen.
3.8
Uit het voorgaande volgt dat het besluit om [appellant] te ontslaan niet zo kan worden opgevat dat dit een afwijzing inhoudt van het recht op uitbetaling van de cessantia-uitkering door de UoC. Van een beschikking op dat punt waartegen [appellant] bij de bestuursrechter had kunnen en dus moeten opkomen is dus geen sprake. Nu evenmin is gebleken van een publiekrechtelijke bevoegdheid van de rector, of enig ander orgaan binnen de UoC, om over (de hoogte van) de aan [appellant] bij zijn ontslag te verstrekken vergoeding te beslissen, kan van [appellant] ook niet worden verlangd dat hij bij de UoC alsnog een aanvraag doet die ertoe strekt dat daarover alsnog een besluit wordt genomen.
3.9
Dit betekent dat het betoog dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek moet worden verworpen. Nu, naar tussen partijen niet in geschil is en het Hof beaamt, de ambtenarenrechter niet bevoegd is, is de civiele rechter als restrechter bevoegd om over het verzoek van [appellant] te oordelen.
3.10
Het Gerecht heeft geoordeeld dat de cao niet op [appellant] van toepassing is omdat de bewoordingen van de cao erop wijzen dat deze alleen geldt voor medewerkers die bij de UoC werkzaam zijn op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst en dat [appellant] geen feiten heeft gesteld die duiden op overeenkomstige toepassing op medewerkers met een publiekrechtelijke aanstelling. In hoger beroep heeft [appellant] een besluit van de rector magnificus van 17 juli 2014 overgelegd, waarbij hem in verband met zijn 30-jarig ambtsjubileum een gratificatie is toegekend. Dit besluit vermeldt dat is gelet op de cao. Hetzelfde geldt voor het ontslagbesluit zelf, nu ook daarin is vermeld dat het is genomen ‘gelet op de cao’ (zie 2.3). Daarnaar gevraagd tijdens de mondelinge behandeling heeft de raadsman van de UoC verklaard dat de arbeidsrelatie tussen de UoC en [appellant] ‘op sommige punten wordt  ingevuld door de cao’.  Door D. Fullink, HRM manager bij UoC, is daaraan toegevoegd dat dit soms wordt gedaan om medewerkers zonder arbeidsovereenkomst niet te benadelen.
3.11	[
appellant] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een gezamenlijke verklaring overgelegd van [naam 1],. [naam 2], [naam 3] en [naam 4]. Deze houdt in dat zij namens de vakbonden SITEK en ABVO betrokken waren bij de onderhandelingen over, en de ondertekening van, de cao en dat destijds tussen de bonden en de UoC is overeengekomen dat de cao op al het zittende personeel op de dag van de ondertekening - met uitzondering van de rector, de algemeen beheerder, de financieel manager en de human resource manager - van de UoC van toepassing zou zijn. Tevens is volgens die verklaring overeengekomen dat de werknemer die wordt ontslagen wegens afkeuring, de geldelijke uitkering genoemd in artikel 2.7.7 van de cao van de werkgever zal ontvangen, ongeacht of de werknemer uit andere bronnen inkomsten geniet.
3.12
De UoC zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader op de in 3.11 vermelde verklaring te reageren, zoals zij heeft verzocht. Indien zij haar standpunt handhaaft dat de cao niet van overeenkomstige toepassing is op medewerkers met een publiekrechtelijke aanstelling zal zij in haar reactie ook moeten ingaan op de in 3.10 vermelde omstandigheden. Nu de UoC heeft beaamd dat de cao (in ieder geval op onderdelen) wordt toegepast om medewerkers zonder arbeidsovereenkomst niet te benadelen, ligt het op haar weg om duidelijkheid te verschaffen over de juridische grondslag van het (gedeeltelijk) overeenkomstig toepassen van de cao, over welke (begunstigende) onderdelen van de cao de UoC wel en welke zij niet van toepassing acht op medewerkers met een publiekrechtelijke aanstelling, over de rechtvaardiging van dat onderscheid en over de stelling dat is overeengekomen dat artikel 2.7.7. van de cao wordt toegepast ongeacht of, naar het Hof begrijpt, sprake is van een uitkering in de zin van artikel 3 lid 4 van de Landsverordening Cessantia. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een antwoordakte.
3.13
De overige beslissingen worden aangehouden.
4
De beslissing
Het Hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2019 voor het nemen van de in 3.12 bedoelde akte door de UoC,
- houdt de overige beslissingen aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, J.E.M. Polak en H.J. Fehmers, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.