ECLI:NL:GHSHE:2018:3635
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.228.471/01
arrest van 28 augustus 2018
in de zaak van
Global Technics Medicare B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als GT Medicare ,
advocaat: mr. L. Rijsdam te Leiden,
tegen
Trisult B.V. , tevens h.o.d.n. Rotaid ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Rotaid ,
advocaat: mr. R.F.P.J. Coppus te Venlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 februari 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/239361/KG ZA 17-429 gewezen vonnis van 27 september 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 20 februari 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
de door Rotaid op 20 juni 2018 toegezonden productie 31;
de bij brief van GT Medicare van 20 juni 2018 door haar toegezonden producties 11-17;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
Het hof gaat uit van de navolgende feiten.
6.1.1.
GT Medicare is een fabrikant van kasten om een Automatische Externe Defibrillator (verder: AED) op een buitenlocatie op te slaan en te beschermen tegen (onder meer) weersomstandigheden (buitenkasten).
6.1.2.
Ook Rotaid is een fabrikant van buitenkasten voor AED’s. Een door Rotaid ontwikkeld en geproduceerd product is de Rotaid Solid plus Heat buitenkast (hierna: Rotaid -kast). Deze buitenkast is door Rotaid in 2013 ontworpen.
6.1.3.
Alle fabrikanten van AED’s specificeren ten minste een bedrijfstemperatuur van 0 tot 50 graden Celsius. De opslagtemperatuur van een AED varieert per merk en type.
6.1.4.
Tot medio juli 2017 werd in een productfolder van de Rotaid -kast het volgende vermeld (prod. 14 eerste aanleg):
“De kap is voorzien van UV-filters waarmee een adequate bescherming tegen direct en indirect zonlicht plaatsvindt. (…)
Via een op maat gemaakt verwarmingselement wordt de temperatuur volautomatisch op tenminste 5 Graden Celsius gehouden, ook als de buitentemperatuur daalt tot -25 Graden Celsius. (…)
Te gebruiken met Cardiac Science , Cardiaid , (…), Telefunken and Zoll .”
6.1.5.
Vanaf juli 2017 wordt in de (Engelstalige) productfolder van de Rotaid -kast het volgende vermeld (prod. 16 eerste aanleg):
“All manufacturers guarantee the operation of their AED devices when temperature is between 0 and 50 degrees. Therefore, the Rotaid is equipped with a special heating system to ensure that the AED remains available during times of frost. (…)
Operational at temperatures as low as -20º C”.
6.1.6.
Op de website van Rotaid was op 28 juli 2017 de volgende vermelding te lezen:
“All manufacturers guarantee operation of their AED devices when the temperature is between 0 and 50 degrees. (…)
The high-quality Polycarbonate cover, fitted with UV filters, ensures that the AED’s temperature does not rise too high. In addition, the UV filter guarantees long-term transparency and high-quality appaearance of the cabinet, with very limited decay.
The heating capacity had been tested bij [instituut 1] in accordance with the above mentioned range.”
6.1.7.
Op de website van Rotaid is (in ieder geval) vanaf 10 oktober 2017 de volgende vermelding te lezen (prod. 6 bij memorie van grieven):
“The high-quality Polycarbonate cover, fitted with UV-filters guarantees long-term transparency and high-quality appearance of the cabinet with very limited decay.
To ensure the AED stays within its operational temperature during the whole year, the cabinet should be installed in the shade at all times.”
6.1.8.
In de huidige installatiehandleiding (die ook vanaf de website van Rotaid is te downloaden) van de Rotaid -kast staat het volgende vermeld (prod. 24 bij memorie van antwoord):
“Bepaal de locatie waar u de Rotaid wenst te plaatsen. Kies een plek op de muur of wand die vlak is en geen onregelmatigheden heeft. (…) Om te verzekeren dat de defibrilator het gehele jaar binnen haar operationele temperatuurbereik blijkt, dient de Rotaid te allen tijde zich in de schaduw te bevinden.”
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert GT Medicare :
1. Rotaid te veroordelen om met ingang van de datum van het vonnis van de rechtbank:
- te stoppen met het uitleveren van de Rotaid Solid plus Heat buitenkasten ten behoeve van AED’s totdat door Rotaid aan GT Medicare en al haar afnemers volledig inzicht is gegeven in wat de werkelijke technische specificatie van de buitenkast is, welk inzicht dient te worden onderbouwd door testen of totdat de door Rotaid te leveren buitenkasten zijn aangepast zodat deze wel voldoen aan de door Rotaid gegeven specificatie (onderbouwd met testen);
- de reeds door Rotaid uitgeleverde Rotaid Solid plus Heat buitenkasten ten behoeve van AED’s onmiddellijk en aantoonbaar aan te passen op zodanige wijze dat deze aan de door Rotaid afgegeven specificaties voldoen;
- binnen drie dagen een waarschuwing uit te doen gaan naar alle (eind)klanten aan wie de Rotaid Solid plus Heat buitenkasten zijn uitgeleverd, waarin wordt vermeld dat deze niet in direct zonlicht geplaatst mag worden en dat bij buitentemperaturen beneden de -10 graden de AED uit de buitenkast genomen dient te worden en op een verwarmde plaats bewaard dient te worden totdat deze uitgeleverde buitenkasten zijn aangepast op zodanige wijze dat ze aan de door Rotaid afgegeven specificaties voldoen;
-binnen drie dagen een rectificatie te plaatsen op de website van Rotaid , in twee landelijke dagbladen en op alle sociale media waarop Rotaid actief is, waarin uitleg wordt gegeven over de reden van de rectificatie, waarin wordt verwezen aar het door de rechtbank te wijzen vonnis en waarin uitleg wordt gegeven over de correctieve maatregelen die Rotaid neemt voor de reeds uitgeleverde en nog te leveren Rotaid Solid plus Heat kasten;
dit alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,= per (deel van een) dag dat Rotaid (voor een deel) nalaat om zich aan het door de rechtbank te wijzen vonnis te houden;
2. met veroordeling van Rotaid in de kosten van dit geding.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft GT Medicare , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Rotaid -kast voldoet niet aan de door Rotaid zelf gepubliceerde specificaties. Door Rotaid worden buitenkasten geleverd waarbij de temperatuur van de AED en/of pads buiten het – door de AED fabrikanten – gespecificeerde temperatuursbereik kan komen. Het gevolg kan zijn dat gebruikers tijdens een noodsituatie worden geconfronteerd met een niet functionerende AED. Rotaid moet worden veroordeeld om met onmiddellijke ingang te stoppen met uitlevering van de Rotaid -kast, totdat de specificatie is aangepast of totdat de Rotaid -kast zodanig is aangepast dat deze aan de door Rotaid gegeven specificaties voldoet. Rotaid dient een waarschuwing te sturen naar de klanten waarin staat dat de Rotaid -kast niet in direct zonlicht mag worden geplaatst en dat bij buitentemperaturen van - 10 graden de AED uit de kast dient te worden genomen en elders dient te worden bewaard.
6.2.3.
Rotaid heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
In het vonnis van 27 september 2017 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat GT Medicare haar stelling, dat Rotaid misleidende mededelingen doet, niet aannemelijk heeft gemaakt doordat die stelling niet genoegzaam (nader) is onderbouwd. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en GT Medicare in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
GT Medicare heeft in hoger beroep een grief aangevoerd. GT Medicare heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Tevens heeft GT Medicare haar eis vermeerderd en gevorderd dat Rotaid binnen drie dagen al haar dealers sommeert hun website aan te passen conform de oorspronkelijke eisen van GT Medicare waarbij er tot aan de aanpassing van de websites aan de betreffende dealer geen buitenkasten mogen worden geleverd.
Spoedeisend belang?
6.4.
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest bij die voorziening een spoedeisend belang heeft.
6.5.
Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.
Misleidende reclame?
6.6.
In artikel 6:195 lid 1 BW is bepaald dat indien een vordering ingevolge art. 194 of 194a BW wordt ingesteld tegen iemand die inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald of doen bepalen, op hem de bewijslast rust ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust. Dit artikel voorziet in een verlichting van de bewijslast voor diegene die op grond van onder meer artikel 6:194 BW wil ageren en wel door de bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid om te keren en op de adverteerder te leggen. Een eiser zal dus kunnen volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de mededeling misleidend is.
6.7.
In hoger beroep heeft GT Medicare gesteld dat uit testrapportages blijkt dat de stelling van Rotaid dat haar buitenkast de AED beschermt tot -25 graden Celsius misleidend is. Dat geldt ook voor de stelling van Rotaid ten aanzien van de buitentemperatuur tot -20 graden Celsius. Uit testresultaten blijkt eveneens dat de AED niet beschermt tegen hoge temperaturen. GT Medicare heeft daarbij verwezen naar een tweetal door haar zelf uitgevoerde testen en opgestelde testrapportages (prod. 1 en prod. 3 bij memorie van grieven) en een test uitgevoerd door het [instituut 2] instituut en de daarbij behorende rapportage (prod. 8 bij de memorie van grieven).
6.8.
Aldus heeft GT Medicare naar het oordeel van het hof, anders dan in eerste aanleg, voldoende gesteld ter zake van het misleidend karakter van de mededelingen van Rotaid , waardoor de bewijslast ten aanzien van de juistheid en volledigheid van die mededelingen op Rotaid wordt gelegd. Dat betekent evenwel niet dat Rotaid binnen het bestek van dit kort geding onverkort dient te bewijzen dat haar mededelingen niet misleidend zijn. Rotaid dient voorshands aannemelijk te maken dat de door haar gedane mededelingen niet misleidend zijn. Daarbij is van belang dat bij de beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van art. 6:194 BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gebruiker tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’.
6.9.
Het hof stelt voorop dat uit de stukken is gebleken dat er geen wettelijke normen of voorschriften bestaan waaraan buitenkasten waarin AED’s worden bewaard, dienen te voldoen. Voorts staat vast dat de buitenkast van Rotaid in het kader van een te verwerven opdracht van de Nederlandse Hartstichting is getest door het [instituut 1] -instituut (hierna: [instituut 1] ). Een onderdeel van de keuringstest door [instituut 1] was onder meer een temperatuurtest, inhoudende dat de temperatuur van de AED minimaal 5 graden Celsius diende te zijn bij een omgevingstemperatuur van -20 graden Celsius gedurende vier uren en maximaal 50 graden Celsius bij een omgevingstemperatuur van 45 graden Celsius. De temperatuur op de pads diende ten minste 5 graden Celsius te zijn bij een omgevingstemperatuur van -20 graden Celsius gedurende vier uren. Aan deze voorwaarden heeft de Rotaid -kast voldaan, zo blijkt uit het testrapport van [instituut 1] van 13 december 2016.
6.10.
Rotaid heeft de testresultaten, blijkende uit de rapporten van GT Medicare en het [instituut 2] instituut, gemotiveerd bestreden. Zo heeft Rotaid onder meer aangevoerd dat de testen blijkens de rapporten van 10 februari 2017 en 15/16 juli 2017 door GT Medicare zelf zijn uitgevoerd en niet door een onafhankelijk testinstituut. Voorts heeft Rotaid vraagtekens geplaatst bij de betrouwbaarheid van de rapporten nu daarin bijvoorbeeld ook blijkt van een test met een buitentemperatuur van – 20 graden Celsius, terwijl daarover in eerste aanleg geen melding is gemaakt, terwijl het rapport toen al wel bekend was bij GT Medicare . Ten aanzien van de testrapportage van het [instituut 2] instituut, opgesteld op 31 oktober 2017, heeft Rotaid aangevoerd dat het [instituut 2] instituut in tegenstelling tot [instituut 1] geen onafhankelijk kennisinstituut is. [instituut 2] instituut is een handelsnaam van [de vennootschap 1] , een bedrijf gespecialiseerd in verpakkingen. Bovendien is [de vennootschap 1] een directe concurrent van [de vennootschap 2] , leverancier van de kap en achterwand van de Rotaid -kast.
6.11.
Rotaid heeft zelf testen met haar buitenkast en daarin geplaatste AED’s laten verrichten begin juli 2017 door [instituut 1] , op vergelijkbare wijze en onder de dezelfde condities als de test in december 2016, bij een omgevingstemperatuur van – 20 graden Celsius (prod. 19 bij memorie van antwoord) . Uit de testrapportage volgt dat de temperatuur aan de voor- en achterzijde van de AED 34,6 graden Celsius respectievelijk 16,5 graden Celsius bedraagt bij een omgevingstemperatuur van – 20 graden Celsius. In december 2017 heeft Rotaid nogmaals temperatuurtesten laten uitvoeren door [instituut 1] met een tweetal AED’s, de Cardiaid en de Zoll Plus (prod. 25 bij memorie van antwoord). Uit deze testresultaten volgt (kort samengevat) dat bij een omgevingstemperatuur van (ongeveer) – 25 graden Celsius de temperatuur van de Cardiaid en de Zoll gemiddeld boven de 5 graden was en de gemeten temperatuur op de pads 3,8 graden respectievelijk -0,3 graden Celsius was. Bij een buitentemperatuur van - 20 graden Celsius was de temperatuur van de Cardiaid en de Zoll gemiddeld boven de 5 graden en de gemeten temperatuur op de pads 8,2 graden respectievelijk 8,4 graden Celsius.
6.12.
Het hof is voorshands van oordeel dat Rotaid voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar mededelingen niet misleidend zijn. Daarbij is voor het hof van belang dat de Nederlandse Hartstichting de buitenkast van Rotaid heeft laten testen door [instituut 1] en dat de Rotaid -kast aan de voorwaarden van de Nederlandse Hartstichting heeft voldaan. Uit de keuze van de Nederlandse Hartstichting voor de Rotaid buitenkast leidt het hof af dat volgens de Nederlandse Hartstichting de Rotaid -kast voldoet aan de eisen die moeten worden gesteld aan het bewaren van AED’s.
Voor zover GT Medicare klaagt over de mededeling van Rotaid dat (kort samengevat) haar buitenkast de AED beschermt bij een buitentemperatuur van -25 graden Celsius, geldt dat Rotaid deze mededeling sinds juli 2017 niet meer uit, zodat ten aanzien van deze mededeling het spoedeisend belang ontbreekt. Datzelfde geldt voor de mededeling van Rotaid over het  hangen van de buitenkast in direct zonlicht. Gebleken is dat Rotaid op haar website (in ieder geval) vanaf 10 oktober 2017 en in haar handleiding thans beschrijft dat de Rotaid -kast zich te allen tijde in de schaduw dient te bevinden.
Wat betreft de mededeling van Rotaid dat haar buitenkast de AED beschermt bij een buitentemperatuur van – 20 graden Celsius geldt dat dit overeenstemt met de door de Nederlandse Hartstichting gestelde voorwaarde, zoals blijkt uit het testrapport van 13 december 2016. Daarin is ook getest op de temperatuur op de pads van de AED, die tenminste 5 graden Celsius diende te bedragen bij een buitentemperatuur van – 20 graden Celsius gedurende vier uren. Door GT Medicare is niet aangevoerd dat de test van [instituut 1] leidende tot het testrapport van 13 december 2016 onjuist is uitgevoerd. Dat [instituut 1] een ter zake kundig en betrouwbaar instituut is, is bovendien door GT Medicare erkend.
6.13.
Dat uit de testen uitgevoerd door GT Medicare zelf en het [instituut 2] instituut volgt dat de temperatuur van de AED’s niet binnen de door de fabrikanten genoemde specificaties blijft, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. Niet alleen zijn deze testresultaten en rapporten door Rotaid gemotiveerd bestreden, voldoende in het kader van deze procedure is dat Rotaid aannemelijk maakt dat haar mededelingen niet misleidend zijn. In de onderhavige procedure gaat het dan nog enkel om de mededeling van Rotaid dat haar buitenkast de AED beschermt bij een buitentemperatuur van – 20 graden Celsius. Met de door Rotaid in het geding gebrachte testrapporten van [instituut 1] heeft Rotaid hieraan naar het oordeel van het hof voldaan. Voor zover GT Medicare nog de stelling heeft betrokken dat de Rotaid buitenkast onvoldoende bescherming biedt voor de pads van de AED, in die zin dat zij bij een buitentemperatuur van -20 graden Celsius ten minste een temperatuur van 5 graden Celsius behouden, merkt het hof op dat [instituut 1] de Rotaid buitenkast op dit punt succesvol heeft getest, zo blijkt uit de testrapportage van 13 december 2016. Dat het volledige testrapport niet door Rotaid in het geding is gebracht, is in zoverre niet van belang, nu uit de testrapportage blijkt dat de Rotaid -kast voldoet aan de door de Nederlandse Hartstichting gestelde voorwaarden, terwijl als dit niet het geval was geweest de Nederlandse Hartstichting de buitenkast zou hebben uitgesloten van verdere deelname (zo volgt uit paragraaf 3.3 Beoordelingscriteria).
Rotaid heeft ten aanzien van twee specifieke AED’s ook testen laten uitvoeren op de pads, waarbij de pads bij een buitentemperatuur van – 20 graden ten minste 5 graden bedroegen (testrapportage 15 december 2017). De omstandigheid dat Rotaid een deel van de testresultaten in deze laatste rapportage van [instituut 1] heeft afgeschermd, leidt niet tot een ander oordeel. Rotaid heeft hiervoor als verklaring gegeven dat zij bepaalde concurrentiegevoelige informatie niet wenst te delen met haar directe concurrent en wederpartij in deze procedure GT Medicare . Dit is volgens het hof een op zichzelf te rechtvaardigen belang. Het hof heeft zich op basis van de rapporten van [instituut 1] voldoende een oordeel kunnen vormen, waarbij het nogmaals memoreert dat het hof zich in het kader van deze procedure uitsluitend een voorlopig oordeel dient te vormen. Voor (uitgebreide) bewijslevering is in het algemeen binnen een kort geding procedure geen plaats. Dat en waarom dat in de onderhavige procedure anders zou zijn, is door GT Medicare niet toegelicht. Het hof gaat dan ook voorbij aan het aanbod van GT Medicare om de vennoten van GT Medicare als getuigen te horen.
6.14.
Dat op websites van dealers volgens GT Medicare de oudere mededelingen nog te vinden zijn, maakt niet dat Rotaid zich schuldig maakt aan misleidende reclame. Bij de beoordeling of sprake is van misleidende reclame moet uitgegaan worden van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gebruiker tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt. Rotaid heeft in dit verband onbestreden gesteld dat Rotaid haar buitenkasten uitsluitend verkoopt via door haar geselecteerde distributeurs. Aannemelijk is dat deze distributeurs zich zullen baseren op de meest recente productinformatie van Rotaid over de producteigenschappen en vereisten voor gebruik van de Rotaid -kast. Overigens heeft Rotaid er in dit verband terecht op gewezen dat de eis van GT Medicare , dat Rotaid per direct al zijn dealers dient te sommeren om hun website aan te passen conform de oorspronkelijke eisen van GT Medicare , in dit verband onduidelijk is. Door GT Medicare is immers niet gespecificeerd wat deze eisen inhouden.
6.15.
De slotsom is dat de grief van GT Medicare faalt en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van Rotaid .
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 27 september 2017;
veroordeelt GT Medicare in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Rotaid op € 716,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.H. Schulten en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2018.
griffier					rolraadsheer