ECLI:NL:GHAMS:2018:3921
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001577-16
datum uitspraak: 22 oktober 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2016 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-701120-16 (zaak A) en 13-706808-14 (zaak B) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
adres: [adres ],
uit anderen hoofde gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Zaanstad te Westzaan.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem in de zaak A onder 1, 2 en 3 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, Sv staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep inhoudelijk nog aan de orde, (in zaak B) ten laste gelegd dat:
primair
hij op of omstreeks 26 augustus 2014 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een pand aan de [adres 1] heeft weggenomen geld (in totaal 145 Euro of daaromtrent), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan restaurant [naam 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;
subsidiair
hij op of omstreeks 26 augustus 2014 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een pand aan de [adres 1] weg te nemen geld en/of goederen van zijn gading, geheel of ten dele toebehorende aan restarant [naam 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot dat pand te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goederen onder zijn bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, op het dakterras van dat pand is geklommen of gegaan en/of (vervolgens) gekomen op dat dakterras via een (openstaande) deur dat pand is binnengegaan en/of in dat pand geld uit de kassa en/of de fooienpot heeft genomen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.
Bespreking bewijsverweer
De verdachte is 26 augustus 2014 omstreeks 04.15 uur door personeel aangetroffen in het op dat moment gesloten restaurant [naam 1] te Amsterdam. De aangever en eigenaar van het restaurant, [naam 2], heeft verklaard dat er die nacht bankbiljetten en muntgeld uit de kassa en muntgeld uit de fooienpot is verdwenen. Na de aanhouding van de verdachte is in zijn fouillering een geldbedrag van € 110 aan bankbiljetten en € 35 aan muntgeld aangetroffen.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontkend zich aan diefstal schuldig te hebben gemaakt en heeft verklaard dat hij het restaurant was binnengegaan met ‘[naam 3]’, een werknemer van het restaurant, en diens vriendin. ‘[naam 3]’ en zijn vriendin zouden kort voordat de verdachte werd aangetroffen het restaurant hebben verlaten.
De raadsman heeft betoogd dat de verdachte bij gebreke van overtuigend bewijs van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken op de grond dat er, gelet op de verklaring van de verdachte, een aannemelijk alternatief scenario is als verklaring voor de aanwezigheid van laatstgenoemde in het restaurant. Daarnaast moet getwijfeld worden aan de verklaringen van de aangever, die ten aanzien van de weggenomen geldbedragen niet consistent zijn. Bovendien is onduidelijk op welk moment de aangever heeft geconstateerd dat er geld uit de kassa en fooienpot was verdwenen, zodat mogelijk een ander dan de verdachte het geld heeft weggenomen, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof ziet geen reden te twijfelen aan de verklaringen van de aangever. Deze heeft tegenover de om 04.30 uur ter plaatse gekomen politieambtenaren verklaard dat hij geld miste uit de kassa en uit de fooienpot (p. 5), waaruit kan worden afgeleid dat hij dat kort na het aantreffen van de verdachte heeft geconstateerd. Weliswaar heeft  de aangever daarna enigszins wisselend verklaard over de exacte hoogte van de weggenomen geldbedragen, maar dat laat zich verklaren doordat hij blijkens zijn verklaring bij de rechter-commissaris niet precies wist hoeveel geld er in de kassa en in de fooienpot zat. Het hof begrijpt uit die laatste verklaring, in samenhang met de aangifte, dat zich een bedrag van € 50 tot € 70 in de kassa heeft bevonden, waarvan € 40 aan bankbiljetten, en in de fooienpot maximaal € 40 aan muntgeld.
De opmerkelijke omstandigheid dat de verdachte zich in het holst van de nacht in een gesloten restaurant in het bezit van contant geld, waaronder een aanzienlijke hoeveelheid muntgeld, heeft bevonden, terwijl er juist die nacht uit dat restaurant een hoeveelheid contant geld was verdwenen, acht het hof redengevend voor het bewijs, in die zin dat daaruit wordt afgeleid dat sprake was van diefstal en dat de verdachte degene is geweest die daar geld heeft weggenomen. Gelet op de samenstelling van het bij de verdachte aangetroffen geld en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de kassa en de fooienpot gaat het hof ervan uit dat € 40 aan bankbiljetten en € 35 aan muntgeld is ontvreemd.
De door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gepresenteerde lezing over zijn aanwezigheid in het restaurant is niet aannemelijk. Dat berust op het volgende.
Allereerst is de verdachte niet consistent gebleken in zijn mededelingen over het voorval. Zo heeft hij aanvankelijk tegen de aangever gezegd dat hij door zijn vriendin was buitengesloten, waarna hij via een openstaande deur van het dakterras het restaurant zou zijn binnengekomen (p. 7). Nadat de verdachte tegenover de politie geen verklaring wilde afleggen (p. 17), heeft hij pas op de terechtzitting in eerste aanleg van 12 november 2014 verklaard over een zekere [naam 3], die hem zou hebben binnengelaten.
De identiteit van deze [naam 3] is bovendien niet bekend geworden. Voor diens bestaan kan louter grond worden gevonden in de – niet aannemelijk bevonden – verklaring van de verdachte, die niet meer over hem heeft kunnen of willen vertellen dat hij hem ‘uit de buurt in Slotermeer’ kende.
Daarnaast blijkt uit de verklaringen van de personeelsleden [getuige 1] (p. 10) en [getuige 2] (op 16 februari 2015 bij de rechter-commissaris) dat de verdachte zich op de bovenverdieping van het restaurant voor hen heeft schuilgehouden, hetgeen zich niet laat rijmen met die tweede lezing van de verdachte.
Evenmin heeft de verdachte een aannemelijke verklaring gegeven voor het bij hem aangetroffen (munt)geld, waarvan de hoeveelheid aanzienlijk te noemen is. De stelling dat hij leeft van giften van familie en wel eens wat verdiend ‘aan klusjes’ is weinig concreet en bovendien niet onderbouwd.
Nu de verdachte geen redelijke, verifieerbare, voornoemde redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, kan het tenlastegelegde wettig en overtuigend worden bewezen als na te melden. Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt in alle onderdelen verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het
in zaak B primair
ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 26 augustus 2014 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een pand aan de [adres 1] heeft weggenomen geld, toebehorende aan restaurant [naam 1].
Hetgeen in zaak B primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak B primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het in zaak B primair bewezen verklaarde levert op:
diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in zaak B primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in zaak B primair bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. Aan het voorwaardelijk strafdeel heeft de rechtbank bijzondere voorwaarden gekoppeld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg is opgelegd.
De raadsman heeft verzocht, als het hof tot een bewezenverklaring komt, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen voor de duur van maximaal de periode die de verdachte in voorarrest heeft verbleven, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal door in het holst van de nacht in een restaurant een geldbedrag uit de kassa en de fooienpot weg te nemen. Dergelijke diefstallen brengen naast financiële schade veel hinder aan de gedupeerde bedrijven en zorgen voor onrust bij het personeel ervan. De verdachte was kennelijk alleen uit op eigen financieel gewin en heeft geen enkel respect getoond voor andermans eigendommen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 27 september 2018 is hij eerder voor (gekwalificeerde) vermogensdelicten onherroepelijk veroordeeld, hetgeen het hof in zijn nadeel weegt. Gelet hierop is het hof van oordeel dat in beginsel niet kan worden volstaan met een andere straf dan een gevangenisstraf straf van meerdere maanden.
Gelet op de persoonlijke situatie van de verdachte en in het verlengde van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, zal het hof de duur van die gevangenisstraf zodanig beperken dat de verdachte niet opnieuw voor deze zaak gedetineerd wordt.
Deze straf alleen doet evenwel onvoldoende recht aan de ernst van het bewezen feit en de recidive van de verdachte. Daarom acht het hof het aangewezen om de verdachte daarnaast een taakstraf van in beginsel 40 uren op te leggen.
Het hof stelt met de raadsman echter vast dat in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Immers, het hoger beroep is ingesteld op 22 april 2016, terwijl het hof eerst thans – 2 jaar en 6 maanden later – arrest wijst. Hierin wordt aanleiding gezien de op te leggen taakstraf te matigen met 4 uren.
Het hof ziet, anders dan de advocaat-generaal, geen reden om een voorwaardelijk straf(deel) op te leggen, mede omdat de verdachte bij onherroepelijk vonnis van 17 januari 2018 al tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, waarbij ook reeds bijzondere voorwaarden zijn gesteld.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en taakstraf van na te melden duur passend en geboden.
Beslag
Onder de verdachte is een geldbedrag van € 145 in beslag genomen. Het hof gaat er op grond van het hiervoor overwogene van uit dat een deel van dit bedrag, te weten € 75, door de verdachte is weggenomen uit de kassa en fooienpot van restaurant [naam 1]. Dat geld zal daarom aan de eigenaar van dat restaurant, aangever [naam 2], worden teruggegeven. Het restant van het inbeslaggenomen geld zal aan de verdachte worden teruggegeven.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 22c, 22d, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het in zaak A onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep inhoudelijk aan de orde, en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in zaak B primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het in zaak B primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
40 (veertig) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
36 (zesendertig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
18 (achttien) dagen hechtenis
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de
teruggave
aan Restaurant [naam 1] van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een geldbedrag van 75 euro.
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een geldbedrag van 70 euro.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.L.M. van der Voet, mr. F.M.D. Aardema en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 oktober 2018.
mr. J.J.I. de Jong is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
[…]