ECLI:NL:GHARL:2018:11015
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.233.363/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/201948/HA ZA 17-233)
arrest van 18 december 2018
in de zaak van
HAZ Groen Grond en Infra B.V.,
gevestigd te Zwartewaterland,
appellant,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
HAZ
,
advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
tegen
de rechtspersoon naar Duits recht
Hulzebos GMBH,
gevestigd te Sustrum-Moor, Duitsland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Hulzebos
,
voorheen advocaat: mr. T.L.G.M. Heebing te Zevenaar (geschrapt).
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, in deze zaak heeft gewezen op 8 november 2017.
2
Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
HAZ is bij dagvaarding van 6 februari 2018 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis. Vervolgens heeft zij een memorie van grieven (met producties) genomen en heeft Hulzebos een memorie van antwoord (met productie) genomen.
2.2
Ten slotte is arrest gevraagd.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
HAZ heeft Hulzebos gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. Zij heeft betaling gevorderd van baggerwerkzaamheden die zij stelt in opdracht van Hulzebos te hebben uitgevoerd in Soholmer Au, Bargum en Hamburg (Duitsland).
3.2
Hulzebos heeft in een incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. HAZ heeft in het incident verweer gevoerd.
3.3
De rechtbank heeft de incidentele vordering gegrond bevonden en heeft zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard van de vorderingen kennis te nemen. HAZ is veroordeeld in de kosten van het incident en die van de hoofdzaak.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 8 november 2017, afwijzing van de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring, veroordeling van Hulzebos tot terugbetaling van wat HAZ uit hoofde van het vonnis aan haar heeft voldaan vermeerderd met rente, terugverwijzing naar de rechtbank en veroordeling van Hulzebos in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente.
4.2
Ter onderbouwing van deze vordering heeft HAZ zeven grieven aangevoerd, die het hof gezamenlijk zal bespreken.
4.3
In dit bevoegdheidsincident is tussen partijen niet in geschil dat HAZ in opdracht van Hulzebos baggerwerkzaamheden heeft uitgevoerd in Soholmer Au, Bargum en Hamburg (Duitsland). HAZ vordert uit dien hoofde betaling van enkele volgens haar niet (volledig) betaalde facturen. Zij baseert de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op een tussen partijen tot stand gekomen forumkeuze, die voldoet aan de vereisten van artikel 25 lid 1 onder a van de Brussel-I-bis Verordening. Volgens HAZ is de forumkeuze tussen partijen bij schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen, althans door middel van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Meer subsidiair heeft HAZ betoogd dat sprake is van een "forumkeuzebeding dat in een vorm is gevat die wordt toegelaten door de handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden ex artikel 25 lid 1 sub b Brussel-I-bis".
4.4
HAZ heeft haar standpunt feitelijk als volgt onderbouwd.
4.4.1
Op 29 september 2014 heeft HAZ een aanbod op schrift gesteld (aangeduid als offerte of inschrijvingsstaat) met betrekking tot de werkzaamheden in Bargum, welk aanbod door haar op dezelfde dag persoonlijk aan Hulzebos is overhandigd en mondeling met haar is besproken. Op de voorzijde van die offerte staat een verwijzing naar algemene voorwaarden, genaamd de Cumulavoorwaarden, die op de achterzijde staan afgedrukt. In artikel 16 lid 2 van die voorwaarden wordt bepaald:
"
Geschillen zullen worden beslecht door de plaatselijk bevoegde rechter in de vestiging plaats van opdrachtnemer. Het is opdrachtnemer echter toegestaan zich te wenden tot de rechter die bevoegd is in de woonplaats van opdrachtgever
."
4.4.2
Vervolgens heeft HAZ op 30 oktober 2014 een e-mail aan Hulzebos verzonden, luidende, voor zover van belang:
"
Voor het werk Sohomer Au zou ik daar een opdrachtbevestiging van kunnen krijgen. Het hoeft geen uitgebreid contract maar wat mij betreft een bevestiging je deze mail dat het akkoord is.
Zover ik weet hebben we het volgende afgesproken zoals op de inschrijfstaat, als het niet zo is hoor ik het ook graag.
(scheeps)diesel lever jij, de kosten van de diesel verrekenen/in mindering brengen met/op de termijnen.
Per 4 weken een termijn?
Betaling 30 dagen na factuurdatum?
(…
)".
4.4.3
Als bijlagen bij die e-mail zijn de offerte en de algemene voorwaarden mee verzonden.
4.4.4
Uit een e-mail van 2 november 2014 van Hulzebos blijkt de aanvaarding van de opdracht voor de werkzaamheden in Bargum.
4.4.5
In 2016 heeft Hulzebos opdracht gegeven voor baggerwerkzaamheden bij Hamburg. De afspraken daarover zijn door HAZ bevestigd in een e-mail van 26 juni 2015. Uit een e-mail van 9 oktober 2015 blijkt dat Hulzebos de opdracht heeft aanvaard.
4.4.6
HAZ heeft meerdere facturen aan Hulzebos verzonden met op de voorzijde een verwijzing naar de Cumulavoorwaarden, die op de achterzijde staan afgedrukt.
Het hof oordeelt als volgt.
4.5
Het gaat hier om een internationale handelszaak, waarbij beide partijen zijn gevestigd in een EU-lidstaat, terwijl sprake is van een rechtsvordering die na 10 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Dit betekent dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van verordening nr. 1215/2012, de Brussel I-bis verordening.
4.6
Artikel 25 van deze verordening bepaalt het volgende:
"1.      Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a.
a)      hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b)      hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c)      hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
[…]”
4.7
De vraag of sprake is van een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter moet niet worden beantwoord aan de hand van het interne recht van de lidstaten. Het gaat om een verordeningsautonoom begrip: HvJ EG 10 maart 1992, C-214/89, Jur. 1992, p. I-1745, NJ 1996/279). Het HvJEU heeft in zijn uitspraak van 8 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:173 (rov. 24 en volgende) het volgende overwogen:
“Volgens vaste rechtspraak moeten de voorwaarden van artikel 25 van verordening nr. 1215/2012 strikt worden uitgelegd, daar dat artikel zowel de uit het algemene beginsel van artikel 4 van die verordening voortvloeiende bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 7 tot en met 9 van die verordening uitsluit (zie in die zin arrest van 28 juni 2017, Leventis en Vafeias, C-436/16, EU:C:2017:497, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Meer in het bijzonder moet de aangezochte rechter in limine litis nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen, waarbij de vormvereisten van artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 er in dat verband toe strekken te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat (zie in die zin arrest van 28 juni 2017, Leventis en Vafeias, C-436/16, EU:C:2017:497, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Artikel 25, lid 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012 bepaalt dat het forumkeuzebeding schriftelijk of mondeling met schriftelijke bevestiging kan worden gesloten.
Voorts dient te worden opgemerkt dat het Hof heeft geoordeeld dat een forumkeuzebeding dat is vastgelegd in algemene voorwaarden, geldig is indien in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar algemene voorwaarden die dit beding bevatten (arrest van 7 juli 2016, Höszig, C-222/15, EU:C:2016:525, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde distributieovereenkomst mondeling en zonder nadere schriftelijke bevestiging is gesloten, en dat de algemene voorwaarden die het betrokken forumkeuzebeding bevatten, slechts op de door verweerster in het hoofdgeding uitgereikte facturen zijn vermeld.
In het licht van deze elementen en gelet op de in punt 27 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, voldoet een forumkeuzebeding als in het hoofdgeding niet aan de vereisten van artikel 25, lid 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit na te gaan."
4.8
Het hof zal thans tegen de achtergrond van bovenstaande uitgangspunten beoordelen of in dit geval bevoegdheid op grond van een forumkeuze voor de Nederlandse rechter kan worden aangenomen.
De werkzaamheden in Bargum
4.9
Het hof is van oordeel dat HAZ met haar stellingen als hierboven onder 4.4.1 tot en met 4.4.4 en 4.4.6 weergegeven niet deugdelijk heeft onderbouwd dat tussen partijen een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen in de zin van artikel 25 lid 1 onder a Brussel-I-bis. Niet in geschil is dat een door beide partijen ondertekend document met daarin een forumkeuzebeding ontbreekt. Evenmin is gebleken van een schriftelijke aanvaarding van een schriftelijk aanbod dat een forumkeuzebeding bevat. Volgens HAZ heeft zij schriftelijk een aanbod gedaan (de offerte van 29 september 2014) dat (door verwijzing naar op de achterzijde afgedrukte algemene voorwaarden) een forumkeuzebeding bevat. Van een schriftelijk aanvaarding van dat aanbod en met name ook van het daarin vervatte forumkeuzebeding is het hof evenwel niet gebleken. In de e-mail van 30 oktober 2014 wordt door HAZ verzocht om een opdrachtbevestiging. Gesteld noch gebleken is echter dat die vervolgens is verzonden. In de e-mail van Hulzebos van 4 november 2014 staan uitsluitend (technische) aanwijzingen van Hulzebos aangaande uit te voeren werkzaamheden. Een aansluiting met de offerte van 29 september 2014 ontbreekt. Daarmee levert de e-mail van 4 november 2014 hooguit een aanwijzing op dat tussen partijen op enig moment wilsovereenstemming is bereikt over door HAZ in opdracht van Hulzebos uit te voeren werkzaamheden, maar houdt deze e-mail geen schriftelijke aanvaarding in van het in de offerte van 29 september 2014 opgenomen forumkeuzebeding.
4.10
Evenmin acht het hof op grond van de genoemde stellingen voldoende onderbouwd dat sprake is van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst in de zin van artikel 25 lid 1 onder a Brussel-Bis-I. Volgens HAZ heeft zij de inhoud van de offerte van
29 september 2014 en de algemene voorwaarden, bevattende een forumkeuzebeding, op dezelfde datum mondeling met Hulzebos besproken. Voor zover daarmee bedoeld is te stellen dat partijen op 29 september 2014 mondeling een forumkeuzebeding zijn overeengekomen, ontbreekt een schriftelijke bevestiging daarvan. De e-mail van
30 oktober 2014 kan niet als zodanig worden gezien. In die e-mail wordt wel, in aarzelende bewoordingen, als mogelijkheid geopperd dat partijen een overeenkomst hebben gesloten maar daarnaast wordt uitdrukkelijk als andere mogelijkheid open gelaten dat de offerte van 29 september 2014 nog niet is aanvaard (“
…. als het niet zo is hoor ik het ook graag
”). In lijn daarmee wordt een aantal onderwerpen dat al geregeld is in de offerte en de algemene voorwaarden (zoals brandstoflevering door Hulzebos en de betalingstermijn van 30 dagen) vragenderwijs opgeworpen. Bovendien wordt verzocht om een opdrachtbevestiging, die niet is gekomen.
4.11
De verwijzing naar de algemene voorwaarden op de facturen in combinatie met het niet protesteren tegen die facturen en bezien in het licht van alle overige omstandigheden acht het hof ontoereikend om te oordelen dat is voldaan aan de vereisten van artikel 25 lid 1 onder a Brussel-I-bis (vergelijk rov. 28 en 29 van HvJEU 8 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:173).
4.12
Het meer subsidiaire beroep op artikel 25 lid 1 onder b Brussel-I-bis faalt eveneens. Het hof acht dat beroep niet voldoende onderbouwd, nu volgens de eigen stellingen van HAZ partijen buiten de twee projecten die onderwerp zijn van het geschil en waarop de forumkeuze betrekking zou hebben niet eerder met elkaar hebben samengewerkt. HAZ heeft nog gesteld: “
De huidige bestuurders van HAZ hebben de onderneming overgenomen van een andere onderneming die reeds jaren voor Hulzebos werkte op regiebasis. Ook de voorgangers van HAZ hanteerde dezelfde algemene CUMELA voorwaarden.
” Deze stelling is ontoereikend om tot een ander oordeel te kunnen komen.
De werkzaamheden in Hamburg
4.13
Het hof stelt vast dat ten aanzien van de werkzaamheden in Hamburg geen stellingen zijn ontwikkeld waaruit zou moeten volgen dat voldaan is aan de vereisten van artikel 25 lid 1 onder a Brussel-I-bis. De e-mail van 26 juni 2015 en die van 9 oktober 2015 kunnen geenszins tot de conclusie leiden dat sprake is van een zodanige overeenkomst. Voor zover is bedoeld dat de forumkeuze tot stand is gekomen door het niet protesteren tegen facturen, verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in rov. 4.11 Het beroep op artikel 25 lid 1 onder b sneuvelt op dezelfde grond als hiervoor vermeld in rov. 4.12.
Verdere ambtshalve beoordeling van de bevoegdheid
4.14
Het hof ziet ook ambtshalve geen aanknopingspunten om te oordelen dat sprake is van een rechtsgeldig forumkeuzebeding voor de Nederlandse rechter, ook niet ex artikel 25 lid 1 onder c Brussel-I-bis, dan wel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan worden gebaseerd op artikel 7 of enige andere bepaling van Brussel-I-bis.
5
De slotsom
De grieven falen en ook ambtshalve bestaat geen reden om bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan te nemen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. HAZ zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hulzebos vast te stellen als volgt:
- € 726,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.074,- aan geliquideerd salaris van de advocaat.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 8 november van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle waarvan beroep;
veroordeelt HAZ in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Hulzebos vastgesteld als volgt:
€ 726,- aan verschotten en € 1.074,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
18 december 2018.