ECLI:NL:PHR:2018:1019
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03472
Zitting: 18 september 2018
Mr. J. Silvis
Aanvullende conclusie inzake:
[verdachte]
De Hoge Raad stelt mij in de gelegenheid om in deze zaak een aanvullende conclusie te nemen. Deze aanvullende conclusie ziet op het tweede onderdeel waarop de klacht van het middel berust. Dat onderdeel houdt in dat het hof er wel van is uitgegaan dat verdachte na het uitvaardigen van het inreisverbod de Europese Unie nog niet had verlaten, maar daarbij heeft miskend dat daardoor het inreisverbod, zijnde het verbod om het grondgebied van de lidstaten van de EU binnen te komen en aldaar te verblijven, nog niet was ingegaan. Het onderdeel stoelt op twee rechtsopvattingen. De eerste is dat zonder voorafgaande terugkeer (vertrek uit de unie) een inreisverbod niet ingaat. De tweede is dat de sanctionering op basis van art. 197 Sr afhankelijk is van het ingaan van een inreisverbod. De eerste rechtsopvatting is juist. De tweede rechtsopvatting vindt ruim steun in de literatuur, maar die gaat voorbij aan het feit dat de strafbaarstelling in art. 197 Sr, gezien de tekst, niet afhankelijk is van het ingaan van een inreisverbod, maar van de uitvaardiging ervan. In combinatie met de beperkingen van toelaatbare strafrechtelijke sanctionering die uit het Unierecht voortvloeien, rijst wel de vraag welke ruimte er Unierechtelijk gezien is voor strafrechtelijke sanctionering van gekwalificeerd illegaal verblijf na de uitvaardiging van een inreisverbod als bedoeld in art. 197 Sr in de omstandigheden die door het gerechtshof zijn vastgesteld. Bij twijfel omtrent de beantwoording van deze vraag, in zoverre die beantwoording relevant is voor de te nemen beslissing, is het geboden prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Voor de praktijk is het van belang duidelijkheid te scheppen inzake deze kwestie, ook als de hier voorgestane duiding niet wordt gevolgd.
De opzet van deze aanvullende conclusie is als volgt. (A) Eerst worden de relevante artikelen uit de Terugkeerrichtlijn weergegeven met een toelichting daarop. (B) Daarna volgt een overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake de uitleg van de Terugkeerrichtlijn en de ruimte voor strafrechtelijke sanctionering. (C) Vervolgens wordt ingaan op de Nederlandse regelgeving, met name op artikel 197 Sr, en de uitleg die, mede gelet op de toelichting daarop, aan artikel 197 gegeven kan worden. (D) Vervolgens zal het tweede onderdeel van het cassatiemiddel in het licht van het daaraan voorafgaande worden besproken. (E) Tenslotte zal het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU aan de orde worden gesteld.
A.
De Terugkeerrichtlijn
3. De volgende artikelen van de Terugkeerrichtlijn zijn in deze zaak van belang:
Artikel 2
Werkingssfeer
1. Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
(…)
Artikel 3
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
(…)
4. „terugkeerbesluit”: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;
(…)
6. „inreisverbod”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit;
(…)
Artikel 6
Terugkeerbesluit
1.   Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
(…)
6.   Deze richtlijn belet niet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke besluit of handeling kan worden genomen, onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het communautair en het nationaal recht.
Artikel 11
Inreisverbod
1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:
a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
(…)
Artikel 12
Vorm
1. Het terugkeerbesluit en, in voorkomend geval, het besluit betreffende het inreisverbod en het besluit inzake verwijdering worden schriftelijk uitgevaardigd en vermelden de feitelijke en de rechtsgronden, alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan.
De informatie over feitelijke gronden mag worden beperkt indien de nationale wetgeving voorziet in een beperking van het recht op informatie, met name ter vrijwaring van de nationale veiligheid, de landsverdediging, de openbare veiligheid, dan wel met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en
vervolgen van strafbare feiten.
(…)
4. Het Terugkeerhandboek
geeft een nadere toelichting op de richtlijn. Onder terugkeerbesluit wordt verstaan de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. De rechtsgrondslag voor het terugkeerbesluit is te vinden in artikel 3 lid 4 en in artikel 6 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn. Lidstaten zijn verplicht een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft, tenzij het Unierecht uitdrukkelijk in afwijkingsmogelijkheden voorziet.
Een terugkeerbesluit moet de volgende twee elementen bevatten: 1. Een verklaring omtrent de illegale status van het verblijf; en 2. de opgelegde terugkeerverplichting. Daarnaast kan een terugkeerbesluit andere elementen bevatten, zoals een inreisverbod, een termijn voor vrijwillig vertrek of het aangewezen land van terugkeer.
De meeste van deze besluiten vormen een aanvulling op het terugkeerbesluit en worden normaliter in één administratieve handeling samen met een terugkeerbesluit uitgevaardigd. In artikel 6 lid 6 wordt het algemeen beginsel bevestigd op grond waarvan lidstaten verschillende besluiten (waaronder besluiten die niet direct met terugkeer verband houden) met één administratieve of rechterlijke handeling kunnen nemen, mits de toepasselijke waarborgen en bepalingen voor elk individueel besluit in acht worden genomen.
5. De rechtsgrondslag voor het inreisverbod is te vinden in artikel 3 lid 6 en artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Onder inreisverbod wordt verstaan de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit. De richtlijn verplicht lidstaten in twee specifieke gevallen samen met een terugkeerbesluit een inreisverbod op te leggen: in het geval er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of in het geval er niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
6. Lidstaten mogen de aanwezigheid van onderdanen van derde landen aan wie een bestuursrechtelijk inreisverbod is opgelegd, in beginsel aanmerken als een strafbaar feit op grond van het strafrecht. Nationale maatregelen daaromtrent mogen echter de nuttige en harmoniserende werking van de betreffende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU dienaangaande niet in de weg staan.
Verder moeten strafrechtelijke maatregelen om niet-verwijderbare personen die geen geldige redenen hebben om niet terug te keren, ervan te weerhouden illegaal te verblijven, rekening houden met grondrechten, in het bijzonder die welke worden gewaarborgd in het EVRM en het Handvest van de grondrechten. Deze maatregelen moeten voorts in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.
7. “ “Ongeldige redenen om niet terug te keren” kunnen redenen zijn die binnen de invloedssfeer van de repatriant liggen en niet als rechtmatig of op grond van de EU-wetgeving of nationale wetgeving erkend worden beschouwd, zoals: onvoldoende medewerking aan het verkrijgen van reisdocumenten, onvoldoende medewerking aan het vaststellen van de identiteit, het vernietigen van documenten, onderduiken, belemmering van verwijderingspogingen enzovoorts. In het Terugkeerhandboek wordt benadrukt dat louter de wens van een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land om in de EU te blijven, nooit als geldige reden kan worden aangemerkt.
B.
Rechtspraak Hof van Justitie van de EU
8. Hieronder volgt een overzicht van in deze zaak relevante rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake de Terugkeerrichtlijn: Hof van Justitie van de EU 28 april 2011 inzake El Dridi/Italië (C‑61/11 PPU)
; Hof van Justitie van de EU 6 december 2011 inzake Achughbabian/Frankrijk (C‑329/11)
; Hof van Justitie van de EU 6 december 2012  inzake  Sagor/Italië (C-430/11)
; Hof van Justitie van de EU 19 september 2013  inzake Filev en Osmani/Duitsland (C-297/12)
; Hof van Justitie van de EU 1 oktober 2015  inzake Celaj/Italië (C-290/14)
; Hof van Justitie van de EU 26 juli 2017 inzake  Ouhrami/Nederland (C-225/16)
.
9. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 28 april 2011 inzake El Dridi (C‑61/11 PPU) ten aanzien van het opleggen van een gevangenisstraf op grond van uitsluitend een illegaal verblijf onder meer het volgende overwogen en beslist
:
“57       Wat meer in het bijzonder richtlijn 2008/115 betreft, zij eraan herinnerd dat, volgens punt 13 van de considerans ervan, het gebruik van dwangmaatregelen uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid moet worden onderworpen.
58      Bijgevolg kunnen de lidstaten, in het geval waarin dwangmaatregelen ter uitvoering van de gedwongen verwijdering overeenkomstig artikel 8, lid 4, van die richtlijn geen succes hebben, niet bepalen dat een vrijheidsstraf, zoals die van artikel 14, lid 5 ter, van decreto legislativo nr. 286/1998, wordt opgelegd enkel omdat een onderdaan van een derde land, nadat hem een bevel tot verwijdering van het nationale grondgebied is betekend en de bij dat bevel gestelde termijn is verstreken, zijn illegale aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat voortzet, maar moeten zij hun op de uitvoering van het verwijderingsbesluit, dat zijn effecten blijft sorteren, gerichte inspanningen voortzetten.
59      Een dergelijke straf zou immers, met name vanwege de voorwaarden en de wijze van uitvoering ervan, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kunnen brengen. Een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, kan immers, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 42 van zijn standpuntbepaling, inzonderheid de toepassing van de in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 bedoelde maatregelen teniet doen en de uitvoering van het terugkeerbesluit vertragen.
60    Dat sluit niet de bevoegdheid uit van de lidstaten om, met inachtneming van de beginselen van richtlijn 2008/115 en de doelstelling ervan, bepalingen vast te stellen die de situatie regelen waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdaan van een derde land.”
10. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 6 december 2011 inzake Achughbabian (C‑329/11) ten aanzien van op te leggen strafrechtelijke maatregelen aan vreemdelingen onder meer het volgende overwogen en beslist
:
“48      In het bijzonder verzet richtlijn 2008/115 zich er niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens de nationale regels van het strafprocesrecht, aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren is.
49      In dit verband dient te worden beklemtoond dat, in het kader van de toepassing van die regels van het strafprocesrecht, bij het opleggen van de in het voorgaande punt genoemde sancties de grondrechten volledig moeten worden geëerbiedigd, met name die welke zijn gewaarborgd bij het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.”
11. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 6 december 2012 inzake  Sagor (C-430/11) onder meer het volgende overwogen en beslist
:
“39      Zoals uit de flexibele definitie van het begrip „terugkeerbesluit” in artikel 3, lid 4, van de voornoemde richtlijn volgt, verzet deze zich er immers niet tegen dat het besluit waarbij de terugkeerverplichting wordt opgelegd, in bepaalde door de betrokken lidstaat vastgelegde gevallen de vorm aanneemt van een strafrechtelijke rechterlijke beslissing. Richtlijn 2008/115 verzet zich er dus niet tegen dat de in artikel 8, lid 1, van die richtlijn bedoelde verwijdering plaatsvindt in het kader van een strafzaak. Dat een uitwijzingsbevel, zoals bepaald in de regelgeving die in het hoofdgeding aan de orde is, een onmiddellijk uitvoerbare terugkeerverplichting omvat en dus niet vereist dat nadien nog een afzonderlijke beslissing tot verwijdering van de betrokkene wordt vastgesteld, is overigens evenmin in strijd met de gemeenschappelijke normen en procedures die zijn ingesteld bij richtlijn 2008/115, zoals blijkt uit de tekst van artikel 6, lid 6, van die richtlijn en uit het gebruik van het woord „kunnen” in artikel 8, lid 3, van die richtlijn.
(…)
47      Gelet op een en ander moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat zij:
- zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij het illegale verblijf van onderdanen van derde landen wordt bestraft met een geldboete die kan worden vervangen door uitwijzing, en
- zich verzet  tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die de mogelijkheid biedt om het illegale verblijf van onderdanen van derde landen te bestraffen met de oplegging van huisarrest, maar niet garandeert dat de uitvoering van die straf een einde neemt zodra het mogelijk is om de betrokkene fysiek uit die lidstaat te verwijderen.”
12. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 19 september 2013 inzake Filev en Osmani (C‑297/12) – impliciet -  bevestigd dat het mogelijk is strafrechtelijke sancties op te leggen voor het niet naleven van een geldig inreisverbod, terwijl de handhaving niet strijdig mag zijn met art. 11 lid 2 van de Richtlijn
:
"36      Het Hof heeft in dit verband reeds geoordeeld dat, hoewel noch artikel 63, eerste alinea, punt 3, sub b, EG, welke bepaling is overgenomen in artikel 79, lid 2, sub c, VWEU, noch de met name op basis van de eerste van deze twee bepalingen vastgestelde richtlijn 2008/115 de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf uitsluiten, de lidstaten hun wetgeving op dat gebied zodanig moeten inrichten dat de eerbiediging van het Unierecht wordt gewaarborgd. Inzonderheid mogen die staten geen strafregeling toepassen die de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en die dus het nuttig effect aan die richtlijn kan ontnemen (zie arresten van 28 april 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, Jurispr. blz. I-3015, punten 54 en 55, en 6 december 2011, Achughbabian, C-329/11, Jurispr. blz. I-12695, punt 33).
37     Bijgevolg kan een lidstaat een inbreuk op een onder Richtlijn 2008/115 vallend inreisverbod niet strafrechtelijk bestraffen wanneer de handhaving van de gevolgen van dat verbod niet strookt met artikel 11, lid 2, van deze richtlijn."
13. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 19 september 2013 inzake Celaj (C-290/14) onder meer het volgende overwogen en beslist
:
“27      De in het hoofdgeding aan de orde zijnde strafprocedure betreft echter de situatie van een illegaal verblijvende derdelander op wie de bij richtlijn 2008/115 ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures zijn toegepast teneinde zijn eerste illegale verblijf op het grondgebied van een lidstaat te beëindigen, en die in weerwil van een inreisverbod opnieuw het grondgebied van die lidstaat binnenkomt.
28      De omstandigheden van het hoofdgeding onderscheiden zich dus duidelijk van die welke aan de orde waren in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268) en Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), waarin in de betrokken lidstaat voor het eerst een terugkeerprocedure is toegepast op de betrokken illegaal verblijvende derdelanders.
29      Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat richtlijn 2008/115 zich er niet tegen verzet dat in overeenstemming met de nationale regels van het strafprocesrecht strafrechtelijke sancties worden opgelegd aan derdelanders op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren bestaat (arrest Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, punt 48).
30      A fortiori moet dus worden aangenomen dat richtlijn 2008/115 niet uitsluit dat de lidstaten strafrechtelijke sancties opleggen aan illegaal verblijvende derdelanders voor wie de toepassing van de bij die richtlijn ingestelde procedure tot hun terugkeer heeft geleid en die in weerwil van een inreisverbod opnieuw het grondgebied van een lidstaat binnenkomen.”
14. Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn arrest van 26 juli 2017  (Ouhrami/Nederland, C-225/16) ten aanzien van de uitleg van het inreisverbod onder meer het volgende overwogen en beslist
:
“38      Voor de uitlegging van deze bepaling dient allereerst in herinnering te worden gebracht dat, met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel dient te gelden dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (zie naar analogie arrest van 17 juli 2008, Kozłowski, C 66/08, EU:C:2008:437, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42      De vraag wat uiteindelijk het tijdstip is waarop een inreisverbod begint rechtsgevolgen teweeg te brengen, en op basis waarvan de duur van dat verbod moet worden berekend, dient te worden beantwoord gelet op de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115.
44      Ingevolge artikel 11, lid 1, van richtlijn 2008/115 gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
45      Uit de bewoordingen van deze bepalingen alsmede uit het gebruik van de uitdrukking „inreisverbod” vloeit voort dat een dergelijk verbod wordt geacht een terugkeerbesluit aan te vullen door het de betrokkene te verbieden gedurende een bepaalde tijd na zijn „terugkeer”, zoals deze term is gedefinieerd in artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, en dus na zijn vertrek van het grondgebied van de lidstaten, dat grondgebied opnieuw te betreden en er vervolgens te verblijven. Voor het ingaan van een dergelijk verbod is dus verondersteld dat de betrokkene dat grondgebied eerst heeft verlaten.
47      In dit verband moet erop worden gewezen dat in deze richtlijn – blijkens de in de punten 43 en 44 van dit arrest aangehaalde bepalingen, alsmede blijkens met name overweging 6, artikel 6, leden 1 en 6, artikel 8, leden 1 en 3, artikel 11, lid 3, eerste alinea, en artikel 12, lid 1, ervan – een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds het terugkeerbesluit en het eventuele verwijderingsbesluit en anderzijds het inreisverbod.
48      Uit hoofde van artikel 3, punt 4, en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 wordt aldus bij het terugkeerbesluit het oorspronkelijke onregelmatige verblijf van de betrokkenen illegaal verklaard en wordt hem daarbij een terugkeerverplichting opgelegd. Dat besluit stelt op grond van artikel 7, lid 1, van deze richtlijn en onder voorbehoud van de uitzonderingen in artikel 7, lid 4, ervan, een passende termijn vast voor vrijwillig vertrek van de betrokkene. In het geval waarin een dergelijke termijn niet is toegekend of indien binnen de toegekende termijn niet aan de terugkeerverplichting is voldaan, nemen de lidstaten overeenkomstig artikel 8, leden 1 en 3, van die richtlijn de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren en stellen zij in voorkomend geval een verwijderingsbesluit vast, te weten een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling waarbij de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting wordt gelast.
49      Daaruit volgt dat het onrechtmatige verblijf van de betrokkene tot het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting en bijgevolg van de daadwerkelijke terugkeer naar zijn land van herkomst, een land van doorreis of een ander derde land, in de zin van artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod, dat pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweegbrengt door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven.
50      Dus hoewel richtlijn 2008/15 de lidstaten op grond van artikel 6, lid 6, de mogelijkheid biedt om het terugkeerbesluit en het inreisverbod tegelijkertijd vast te stellen, volgt uit de opzet van deze richtlijn duidelijk dat deze twee besluiten los van elkaar staan: het eerste verbindt consequenties aan de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke verblijf terwijl het tweede een eventueel later verblijf betreft en dit onrechtmatig maakt.
51      Een eventueel inreisverbod vormt aldus een middel om de doeltreffendheid van het terugkeerbeleid van de Unie te vergroten, door te waarborgen dat gedurende een bepaalde periode na de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander, deze persoon niet legaal zal kunnen terugkomen op het grondgebied van de lidstaten.
52      Aan deze doelstelling van artikel 11 van richtlijn 2008/115 en aan het algemene doel dat met deze richtlijn wordt nagestreefd, zoals in herinnering gebracht in punt 40 van dit arrest, zou afbreuk worden gedaan indien de weigering van een dergelijke derdelander om gevolg te geven aan de terugkeerverplichting en mee te werken in het kader van een verwijderingsprocedure hem in staat zou stellen zich geheel of ten dele te onttrekken aan de rechtsgevolgen van een inreisverbod, wat het geval zou zijn indien het tijdvak waarin een dergelijk inreisverbod geldt, gedurende deze procedure zou kunnen ingaan of verstrijken.
53      Uit de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115 vloeit dus voort dat het tijdvak van het inreisverbod pas ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.
54      Wat de vraag betreft of richtlijn 2008/115 zich er in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding tegen verzet dat een gevangenisstraf wordt opgelegd wegens overtreding van een beschikking waarbij de betrokkene ongewenst is verklaard, waarvan de gevolgen in punt 34 van dit arrest zijn genoemd, dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat een lidstaat een inbreuk op een onder deze richtlijn vallend inreisverbod enkel strafrechtelijk kan bestraffen op voorwaarde dat de handhaving van de gevolgen van dat verbod strookt met artikel 11 van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 19 september 2013, Filev en Osmani, C 297/12, EU:C:2013:569, punt 37, en 1 oktober 2015, Celaj, C 290/14, EU:C:2015:640, punt 31).
(…)
56      In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak richtlijn 2008/115 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij het oorspronkelijke illegale verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties, voor zover op grond van deze regeling een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dit grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast. Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat die richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft (zie in die zin arresten van 6 december 2011, Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807, punt 50, en 7 juni 2016, Affum, C 47/15, EU:C:2016:408, punten 52 en 54).”
15. In de kern komt deze rechtspraak op het volgende neer: de richtlijn staat eraan in de weg dat lidstaten op grond van uitsluitend een illegaal verblijf een gevangenisstraf opleggen uit hoofde van nationale strafwetgeving voordat een terugkeerprocedure is toegepast; dit zou immers de terugkeer vertragen. Lidstaten mogen op grond van nationale wetgeving wel strafrechtelijke maatregelen opleggen aan onderdanen van derde landen waarop de in de terugkeerrichtlijn vastgestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er voor hen een geldige reden is om niet terug te keren. In dergelijke gevallen moeten de grondrechten, in het bijzonder die welke worden gewaarborgd in het EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, volledig worden gewaarborgd. Daarbij kan op grond van de flexibele definitie van het terugkeerbesluit niet worden uitgesloten dat de terugkeerverplichting wordt opgelegd in de vorm van een strafrechtelijke rechterlijke beslissing en in het kader van een strafzaak. Ten aanzien van het inreisverbod moet worden aangenomen dat richtlijn 2008/115 niet uitsluit dat de lidstaten strafrechtelijke sancties opleggen aan illegaal verblijvende derdelanders voor wie de toepassing van de bij die richtlijn ingestelde procedure tot hun terugkeer heeft geleid en die in weerwil van een inreisverbod opnieuw het grondgebied van een lidstaat zijn binnengekomen. Uit de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115 vloeit voort dat het tijdvak van het inreisverbod pas ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten. Voorts geldt dat een lidstaat de illegaal verblijvende derdelander die niet is teruggekeerd maar op wie wel een terugkeerprocedure is toegepast, enkel strafrechtelijk kan bestraffen op voorwaarde dat de handhaving van de gevolgen van dat verbod strookt met artikel 11 van de richtlijn.
C.
De Nederlandse regelgeving
16. In de Nederlandse regelgeving is de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd door wijzigingen in zowel de Vreemdelingenwet 2000 als in het Wetboek van Strafrecht.
Het terugkeerbesluit en het inreisverbod zijn te vinden in artikel 62 respectievelijk  66a Vreemdelingenwet 2000. Deze luiden als volgt:
Artikel 62
1. Nadat tegen de vreemdeling een terugkeerbesluit is uitgevaardigd dan wel, indien het een gemeenschapsonderdaan betreft, nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, dient hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten.
2. Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verkorten, dan wel, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten, indien:
a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken;
b. de aanvraag van de vreemdeling tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning is afgewezen als kennelijk ongegrond of wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens; of
c. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
3. Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verlengen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van het individuele geval. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over de duur van de verlenging en worden de gevallen aangewezen waarin de termijn kan worden verlengd.
Artikel 66a
1. Onze Minister vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing is en die Nederland:
a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, of
b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.
2. Onze Minister kan een inreisverbod uitvaardigen tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is en die Nederland niet onmiddellijk moet verlaten.
3. De vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd wordt ter fine van weigering van de toegang en het verblijf gesignaleerd in de daartoe bij of krachtens een verdrag, een EU-verordening, -richtlijn, of -besluit of een algemene maatregel van bestuur aangewezen informatie- dan wel signaleringssystemen.
4. Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
5. Indien de bekendmaking van de beschikking, waarbij het inreisverbod is uitgevaardigd, geschiedt door toezending, wordt van de beschikking mededeling gedaan in de Staatscourant.
6. In afwijking van artikel 8 kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt of die is gesignaleerd ter fine van weigering van de toegang geen rechtmatig verblijf hebben, met uitzondering van het rechtmatig verblijf:
a. van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist;
b. bedoeld in artikel 8, onder j, en
c. van de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of beroepschrift is beslist.
7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:
a. bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;
c. naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel
d. ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.
8. In afwijking van het eerste lid kan Onze Minister om humanitaire of andere redenen afzien van het uitvaardigen van een inreisverbod.
17. In artikel 197 Sr is de volgende gedraging thans als misdrijf strafbaar gesteld:
Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
18. Artikel 197 Sr is gewijzigd bij wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de terugkeerrichtlijn. Deze wet is in werking getreden op 31 december 2011. De wetshistorie bij de wijziging geeft meer duidelijkheid over de bedoeling van de wijziging. De toelichting op de tweede nota van wijziging
houdt onder meer in:
“Het onderhavige wetsvoorstel en mitsdien  ook deze (tweede) nota van wijziging strekken uitsluitend tot implementatie van de richtlijn.
Niettemin brengt de gemeenschapstrouw met zich dat het nuttig effect van een richtlijn als de onderhavige moet worden gewaarborgd en in dat kader wordt een sanctie gesteld op het overtreden van het Europese inreisverbod.
Met het oog daarop worden de artikelen 108 van de wet en 197 van het Wetboek van Strafrecht aangepast, door middel van respectievelijk onderdeel 4 en onderdeel 6 van deze nota. Daarmee wordt een gekwalificeerde vorm van illegaal verblijf strafbaar gesteld, namelijk verblijf in weerwil van een inreisverbod.
1. Met deze wijziging wordt het mogelijk gemaakt om bij ministeriële regeling regels te stellen omtrent de toepassing van hoofdstuk 5 betreffende vrijheidsbeperkende en vrijheidsontnemende maatregelen. Deze verruiming van artikel 60 is nodig met het oog op de implementatie van de onderhavige richtlijn, met name artikel 15, eerste lid. Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald dat de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt in bewaring kunnen houden om zijn terugkeer voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien er «risico op onderduiken» bestaat. In artikel 3, punt 7, van de richtlijn, is het «risico op onderduiken» gedefinieerd als: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeer-procedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
Dergelijke criteria waren tot nu toe opgenomen in beleidsregels, te weten die van A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000, waarin een niet uitputtende opsomming is gegeven van omstandigheden waaronder kan worden aangenomen dat het belang van de openbare orde de bewaring kan vorderen. Daarvan is in de praktijk sprake indien er aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan zijn uitzetting – en daarmee als regel ook toezicht – zal onttrekken. Het gaat daarbij steeds om situaties waarin de vreemdeling reeds aan regels van toezicht geen gevolg heeft gegeven, zoals de vertrektermijn, of waarin de vreemdeling eerder wettelijke bepalingen niet in acht heeft genomen, zoals de regels van het Wetboek van Strafrecht of de Wet arbeid vreemdelingen, waarmee het vermoeden gerechtvaardigd is dat de vreemdeling ook de wettelijke bepalingen van de Vreemdelingenwet, gericht op zijn terugkeer, niet zal respecteren.
Artikel 3, punt 7, van de richtlijn noopt ertoe – en de mate van gedetailleerdheid van die beleidsregels maakt het wenselijk – om die beleidsregels te verheffen tot algemeen verbindende voorschriften op het niveau van een ministeriële regeling, in dit geval het Voorschrift Vreemdelingen 2000.
2. Met het thans voorgestelde artikel 66a wordt nauwer aangesloten bij het systeem van artikel 11 van de richtlijn, waar het gaat om de verplichte uitvaardiging van het inreisverbod (artikel 66a, eerste, tweede en achtste lid) en de duur daarvan (vierde lid). Dat betekent dat in het eerste lid als hoofdregel wordt aangegeven in welke gevallen het inreisverbod moet worden gegeven, te weten: in gevallen waarin artikel 11, eerste lid, eerste volzin, van de richtlijn dat voorschrijft: a. indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend en b. indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Artikel 11, eerste lid, laatste volzin, van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten in de overige gevallen een inreisverbod kunnen geven. Die bepaling is omgezet in een ingevoegd tweede lid, waarin nu is bepaald dat de Minister voor Immigratie en Asiel een inreisverbod kan uitvaardigen tegen de vreemdeling die geen gemeenschapsonderdaan is en die Nederland niet onmiddellijk moet verlaten. Het systeem van de richtlijn (artikel 3, punt 6, en artikel 11, eerste lid, eerste volzin) en ook van artikel 66a, eerste en tweede lid, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking.
(…)
4 en 6. (…)
Indien het inreisverbod is gegeven onder toepassing van een of meer van de gevallen, bedoeld in artikel 66a, zevende lid, wordt overtreding daarvan gesanctioneerd gelijk verblijf in Nederland in weerwil van een ongewenstverklaring, derhalve als misdrijf. Deze komen, zoals gezegd, overeen met de gevallen die zijn vermeld in artikel 67, eerste lid, onder b, c, d en e, alsmede het geval waarin de vreemdeling naar het oordeel van de Minister voor Immigratie en Asiel een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid vormt (artikel 66a, zevende lid, onderdeel c, dat verwijst naar het vierde lid).”
19. Uit deze toelichting blijkt dat de wetgever heeft beoogd om toepassing te geven aan de Terugkeerrichtlijn. Met betrekking tot artikel 197 Sr wordt expliciet opgemerkt dat de gemeenschapstrouw met zich brengt dat het nuttig effect van de richtlijn moet worden gewaarborgd en dat in dat kader een sanctie wordt gesteld op het overtreden van het Europese inreisverbod. De bedoeling is om een gekwalificeerde vorm van illegaal verblijf strafbaar te stellen namelijk, verblijf in weerwil van een uitgevaardigd inreisverbod. Ook in dat licht moet voor de uitleg van artikel 197 Sr gezocht worden naar een richtlijnconforme interpretatie.
20. In art. 197 Sr is ervoor gekozen de gedraging strafbaar te stellen die behelst: het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a lid 7 Vreemdelingenwet 2000. Uit de geschiedenis van de richtlijn volgt dat de richtlijn een onderscheid maakt tussen het terugkeerbesluit en het inreisverbod. Dit staat niet in de weg aan strafbaarstelling van het een of het ander. Het is aan de lidstaten om zelf strafrechtelijke maatregelen voor overtredingen van migratieregels vast te stellen. Lidstaten mogen de aanwezigheid van onderdanen van derde landen aan wie een bestuursrechtelijk inreisverbod is opgelegd, in beginsel aanmerken als een strafbaar feit op grond van het strafrecht. Daarbij geldt wel de beperking dat zo’n nationale strafbaarstelling de nuttige en harmoniserende werking van de betreffende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU dienaangaande niet in de weg staat.
21. In Nederland is naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami in rechtspraak en literatuur de vraag gesignaleerd of vervolging van een derdelander op grond van art. 197 Sr nog mogelijk is in geval deze, ondanks een tegen hem uitgevaardigd inreisverbod, zijn illegale verblijf in Nederland voortzet. De discussie concentreert zich op de vraag of de rechtsgeldige uitvaardiging van een inreisverbod, zonder dat dit inreisverbod in werking is getreden door terugkeer, onder omstandigheden strafrechtelijk gesanctioneerd mag worden.
22. A-G Spronken wijst er in haar nadere conclusie na het arrest van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami
reeds op dat het Hof expliciet heeft overwogen dat onrechtmatig verblijf van de derdelander tot het tijdstip dat hij vrijwillig of gedwongen is teruggekeerd naar zijn land van herkomst of een ander land, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod. Het inreisverbod sorteert pas rechtsgevolgen nadat de betrokkene het land heeft verlaten. Dit doet vragen rijzen over de strafbaarstelling van illegaal verblijf van derdelanders zoals die op dit moment in Nederland is vormgegeven.  Met name over de vraag of een strafvervolging van een illegaal in Nederland verblijvende derdelander, ten aanzien van wie een inreisverbod is uitgevaardigd, zolang de betrokkene Nederland niet heeft verlaten, dan nog wel mogelijk is. A-G Spronken meent van niet. In ieder geval kan een dergelijke vervolging naar haar inzicht niet meer alleen gebaseerd worden op het feit dat tegen de betrokkene een inreisverbod is uitgevaardigd. Verblijf in strijd met een terugkeerbesluit is immers niet strafbaar gesteld. Dat laatste zou ook dicht in de buurt komen van strafbaarstelling van illegaal verblijf als zodanig, wat door de regering indertijd niet wenselijk werd geacht.
Zo beredeneerd zou er geen vervolging op grond van art. 197 Sr van derdelanders meer kunnen plaatsvinden als zij ondanks het tegen hen uitgevaardigde inreisverbod illegaal in Nederland verblijven.
A-G Spronken vraagt de Hoge Raad zich in een overweging ten overvloede over deze en soortgelijke vragen uit te laten en de rechtspraktijk handvatten te bieden hoe met deze kwestie om te gaan. De Hoge Raad is in zijn arrest van 14 november 2017 niet op dit verzoek ingegaan.
23.  G. Cornelisse
schrijft dat artikel 197 Sr zonder meer het verblijf strafbaar stelt van de vreemdeling die weet of had kunnen weten dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Zij wijst er op dat een inreisverbod echter niet overtreden kan worden indien de vreemdeling Nederland nog niet heeft verlaten. Dat betekent dat in deze situatie de grondslag voor de vervolging ontbreekt. Vervolging en veroordeling leveren strijd op met het legaliteitsbeginsel. Ook H. Battjes e.a.
signaleren strijd met het legaliteitsbeginsel. Het onrechtmatig verblijf van de derdelander tot het tijdstip van terugkeer of uitzetting wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod. Dat laatste brengt immers pas rechtsgevolgen teweeg vanaf het tijdstip dat de derdelander het grondgebied van de EU heeft verlaten. Een strafvervolging van een illegaal verblijvende derdelander die Nederland nog niet heeft verlaten kan dus niet enkel gebaseerd zijn op het bestaan van een inreisverbod, dat immers nog geen rechtsgevolgen heeft. Annotator A.H. Klip
schrijft in zijn noot onder de arresten van de Hoge Raad van 29 maart 2016 en 14 november 2017 inzake Ouhrami dat het Hof van Justitie van de EU uitdrukkelijk stelt dat voorwaarde voor het ingaan van een inreisverbod is dat de vreemdeling buiten de lidstaten is geweest. Het inreisverbod heeft dus geen functie ten aanzien van voortgezet onrechtmatig verblijf in de lidstaten. Het voortgezette illegale verblijf wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod; het vloeit immers voort uit het oorspronkelijk illegale verblijf en niet uit een later illegaal verblijf dat het gevolg is van overtreding van het inreisverbod. De afzonderlijke strafbaarstelling van illegaal verblijf is overwogen in Nederland, maar daar is uitdrukkelijk van af gezien. Dat brengt Klip tot de conclusie dat voortgezet verblijf van een derdelander aan wie een terugkeerverplichting is opgelegd (of die ongewenst is verklaard) naar Nederlands recht niet strafbaar is. Art. 197 Sr kan voor de situatie dat de derdelander in Nederland is gebleven dus niet worden gebruikt.
24.  J.R.K.M. Waasdorp
is voor zover ik heb kunnen vaststellen een van de weinigen die de opvatting verdedigt dat het arrest van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami niet de vervolging blokkeert van overtreding van art. 197 Sr in verband met een voortgezet verblijf na een uitgevaardigd inreisverbod. Waasdorp voert hiertoe twee argumenten aan. In de eerste plaats wijst hij erop dat de delictsomschrijving in art. 197 Sr gelet op de precieze bewoording uitsluitend betrekking heeft op het ‘weten’ of het hebben van een ‘ernstige reden om te vermoeden’ dat een inreisverbod is uitgevaardigd. Als aan één van deze twee elementen is voldaan kan de verdachte worden veroordeeld, ook al heeft hij het grondgebied van de EU nooit verlaten. In de tweede plaats wijst Waasdorp erop dat niet duidelijk is wat het Hof van Justitie van de EU in zijn overweging onder 49 in het arrest inzake Ouhrami precies verstaat onder de “rechtsgevolgen” van een inreisverbod. Een vergelijking van verschillende taalversies van het arrest lijkt erop te wijzen dat het Hof van Justitie van de EU hiermee uitsluitend lijkt te doelen op de effecten en gevolgen van een inreisverbod die inhouden dat het de betrokkene niet is toegestaan om gedurende een bepaalde periode na zijn daadwerkelijke terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven. Voor het intreden van deze effecten of gevolgen is dus daadwerkelijk vertrek nodig. Dit rechtvaardigt echter volgens Waasberg nog niet de conclusie dat andere gevolgen of effecten van een inreisverbod, zoals in Nederland een mogelijke strafoplegging wegens verblijf in weerwil ervan, zich ook pas na die daadwerkelijke terugkeer kunnen voordoen.
25. Artikel 197 Sr zegt voor wat betreft het inreisverbod letterlijk dat strafbaar is een vreemdeling die in Nederland verblijft terwijl hij weet of ernstig reden heeft om te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a lid 7 Vreemdelingenwet 2000. Het inreisverbod moet zijn uitgevaardigd, het hoeft (nog) niet in werking te zijn getreden. In het systeem van de richtlijn (artikel 3 lid 6 , en artikel 11 lid 1 eerste volzin) en ook in het systeem van artikel 66a lid 1 en 2 Vreemdelingenwet 2000, waarin is bepaald dat het moet gaan om een vreemdeling die Nederland moet verlaten, ligt besloten dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod een terugkeerbesluit is vereist. Het inreisverbod wordt derhalve niet gegeven zonder dat er een terugkeerbesluit wordt of is gegeven, in respectievelijk dezelfde of een eerder gegeven beschikking. Met de uitvaardiging van een inreisverbod gaat het “gewone illegale verblijf” over in een gekwalificeerd illegaal verblijf. Wanneer er geen uitreis na oorspronkelijk illegaal verblijf heeft plaatsgevonden, althans kan worden vastgesteld, of tenminste een terugkeerprocedure is doorlopen, komt een toepassing van de strafbaarstelling in dat geval evenwel op gespannen voet te staan met het Unierecht, omdat het nuttig effect van de richtlijn in de opvatting van het Hof van Justitie van de EU niet gediend wordt met handhaving van de strafbaarstelling van illegaal verblijf zonder dat tenminste regulier geprobeerd is de betrokkene te doen terugkeren. Hierdoor wordt de reikwijdte van artikel 197 Sr ten opzichte van hetgeen de wetgever oorspronkelijk voor ogen stond of kan hebben gestaan, in aanzienlijke mate beperkt. Dit staat niet in de weg aan de uitleg van artikel 197 Sr in de zin dat, ook in geval de vreemdeling de EU nog niet heeft verlaten (er nog geen uitreis heeft plaatsgevonden), maar er wel een terugkeerprocedure is doorlopen, de vreemdeling strafbaar is indien hij in Nederland zonder geldige reden verblijft terwijl hij weet of ernstig reden heeft om te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd (of na een ongewenstverklaring). Met de uitvaardiging van het inreisverbod en de daarmee verbonden procedure van het besluit tot onmiddellijke terugkeer ontstond immers de gekwalificeerde vorm van het illegale verblijf welke de wetgever strafbaar beoogde te stellen met de wijziging van art. 197 Sr. Van belang is dat ten aanzien van betrokkene tot de uitvaardiging van een inreisverbod een ongewenstverklaring van kracht was.
26. Ik merk nog op dat de hier gegeven interpretatie van art. 197 Sr, voor zover ik kan nagaan, niet strijdig is met rechtspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ook niet voor zover daarin het arrest van 26 juli 2017 van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami wordt aangehaald.
D.
Bespreking van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel
27. Dan kom ik nu terug bij het tweede onderdeel van het cassatiemiddel. De klacht in dit tweede onderdeel luidt dat het hof er wel van is uitgegaan dat verdachte na het uitvaardigen van het inreisverbod de EU nog niet had verlaten, maar heeft miskend dat daardoor het inreisverbod nog niet was ingegaan, althans dat het hof een verweer van deze strekking heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat het inreisverbod na de uitvaardiging in werking is getreden.
28. De tenlastelegging, de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen zijn in de eerder genomen conclusie aangehaald.
29. De raadsman heeft ter zitting van het hof van 20 april 2017, blijkens zijn pleitaantekeningen, het volgende verweer gevoerd:
“2. Inreisverbod van 19 maart 2013 werkt nog niet
In de procedure inzake Ouhrami/Nederland (HvJEU C-225/16) is de door de Hoge Raad gestelde vraag aan de orde op welk moment een inreisverbod gaat gelden.
In deze procedure heeft de Europese Commissie het standpunt ingenomen dat een inreisverbod veronderstelt, dat de betrokkene het grondgebied van de lidstaten eerst heeft verlaten. Omdat het verbod dan pas gaat werken begint de termijn van het verbod ook pas te lopen wanneer de betrokken vreemdeling daadwerkelijk het grondgebied van de lidstaten verlaat (zie bijlage, p. 9).
Het verbod zou dus alleen zien op onderdanen van een derde land die de EU hebben verlaten en die vervolgens binnen een bepaalde termijn de EU niet meer mogen binnen komen en op het grondgebied van de lidstaten mogen verblijven.
Nu het HvJEU het standpunt van de Commissie veelal volgt, neem ik thans namens cliënt het standpunt in dat het inreisverbod pas effectief in werking treedt en rechtsgevolgen heeft wanneer cliënt het grondgebied van de lidstaten zal hebben verlaten. Eerder niet. Ook het rechtsgevolg dat het verblijf van cliënt strafbaar is kan dus pas na zijn vertrek bestaan en worden gehandhaafd.
Ik merk hierbij op dat de richtlijn niet verbiedt dat de lidstaten illegaal verblijf op enige wijze strafbaar stellen, mits dit de terugkeerprocedure geen schade toebrengt. De Nederlandse wet koppelt de strafbaarheid van het illegale verblijf evenwel niet aan het terugkeerbesluit, waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf illegaal is, maar aan het afzonderlijk op te leggen inreisverbod. Een terugkeerbesluit dat bestaat zonder dat een inreisverbod is uitgevaardigd – of dat overblijft nadat het inreisverbod om welke reden dan ook is ingetrokken – kan er in het Nederlandse recht nooit toe leiden dat het verblijf in weerwil van dat terugkeerbesluit strafbaar wordt.
Artikel 197 Sr is dan ook in strijd met de terugkeerrichtlijn en onverbindend voor zover het verblijf in Nederland van onderdanen van een derde land, die het grondgebied van de EU nog niet hebben verlaten, strafbaar wordt gesteld is op de enkele grond dat tegen hen een inreisverbod is uitgevaardigd.
Ik verzoek u cliënt daarom
primair
vrij te spreken, waarbij ik volledigheidshalve opmerk dat de ongewenstverklaring betreffende mijn cliënt is opgeheven in het besluit van 19 maart 2013.
Subsidiair
: geen oplegging van straf of maatregel aangezien de terugkeerprocedure nog niet is doorlopen.”
30. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging dit verweer als volgt verworpen:
“
Nadere bewijsoverweging
Standpunt raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd.
In de procedure inzake Ouhrami/Nederland (Hof van Justitie Europese Unie C-225/16) heeft de Europese Commissie het standpunt ingenomen dat een inreisverbod veronderstelt dat de betrokkene het grondgebied van de lidstaten eerst heeft verlaten.
Nu het Hof van Justitie van de Europese Unie veelal volgt wordt namens de verdachte het standpunt ingenomen dat een inreisverbod pas effectief in werking treedt wanneer de betrokkene het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten. Ook het rechtsgevolg dat het verblijf van de verdachte strafbaar is kan dus pas na zijn vertrek bestaan en worden gehandhaafd.
Artikel 197 is dan ook in strijd met de Terugkeerrichtlijn en onverbindend voor zover het verblijf in Nederland van onderdanen van een derde land, die het grondgebied van de EU nog niet hebben verlaten, strafbaar gesteld is op de enkele grond dat tegen hen een inreisverbod is uitgevaardigd.
Overwegingen hof
Het hof zal het verweer van de raadsman dat blijkens zijn mededeling ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd in het kader van de strafbaarstelling van het feit ambtshalve mede beschouwen als een verweer in het kader van de bewijsbeslissing en overweegt als volgt.
Bij besluit van 19 maart 2013 is aan de verdachte een inreisverbod opgelegd. Bij schrijven van 19 maart 2013 is de gemachtigde hierover bericht en op 25 maart 2013 volgde publicatie in de Staatscourant.
Daarom gaat het hof ervan uit dat het besluit, bezien naar Nederlands recht, op rechtsgeldige wijze bekend is gemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had.
Het hof ziet in de door de raadsman bedoelde schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie vooralsnog onvoldoende concrete aanknopingspunten om, met doorbreking van de wettelijke systematiek als tot op heden uitgelegd door de Hoge Raad en de Raad van State, uit te gaan van het tegendeel.
Het hof komt daarom, mede op grond van de overige te bezigen bewijsmiddelen, tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hierboven onder nadere bewijsoverweging genoemde verweer met name gevoerd in het kader van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde.
Op gelijke gronden als hierboven aangegeven verwerpt het hof dit verweer.”
31. Het hof heeft in zijn overwegingen ten aanzien van de strafopleggingen zich nog gebogen over de vraag of de terugkeerprocedure was doorlopen:
“Het hof stelt vast dat de verdachte onder het personele bereik van de Terugkeerrichtlijn valt. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling aan wie een inreisverbod is opgelegd die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, strijdig is met de Terugkeerrichtlijn, indien de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgestelde terugkeerprocedure
nog niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen.
Op grond van het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, afdeling Vreemdelingenpolitie van 18 april 2017 en de bijlage van Dienst Terugkeer en Vertrek van 26 mei 2014 kan het volgende worden vastgesteld.
De vreemdelingenpolitie heeft veelvuldig onderzoek verricht naar de identiteit en nationaliteit van de verdachte, die gebruik maakt van aliassen. Hij heeft meermalen in vreemdelingenbewaring verbleven (laatstelijk in 2013) en er zijn meer dan dertig vertrekgesprekken met hem gevoerd. Tevens is de verdachte meermalen gepresenteerd bij de Algerijnse autoriteiten, zonder resultaat.
Geoordeeld wordt bij deze stand van zaken dat de Nederlandse overheid, zelfs zeer recentelijk nog, de nodige maatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte kan worden uitgezet en dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen)
achterhalen en hem te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de Richtlijn bedoeld land.
Op dit moment zijn er geen lopende laissez passer-aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.”
32. In de door mij voorgestane uitleg van artikel 197 Sr is het onderscheid tussen de uitvaardiging van een inreisverbod en het ingaan van het inreisverbod van belang. Het inreisverbod was nog niet ingegaan, maar de repatriant had geen geldige reden om niet vrijwillig terug te keren. Het feit dat het inreisverbod nog niet was ingegaan maakt niet dat het verblijf legaal was. De geldigheid van het inreisverbod in de zin van art. 66a lid 7 Vreemdelingenwet is niet onverenigbaar met het op een later onzeker tijdstip ingaan van dat uitgevaardigde inreisverbod. Het hof heeft in zijn overwegingen geconcludeerd dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen. Dit laatste is in cassatie niet betwist.
E.
Mogelijkheid van het stellen van een prejudiciële vraag
33. De vraag is of het aangewezen is om over deze kwestie een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de EU. Dat kan het geval zijn als de Hoge Raad bij een overwogen terugwijzing een instructie wil geven aan het gerechtshof waarvan niet zonder meer duidelijk is hoe die in het licht van het Unierecht moet luiden. Het gaat in het onderhavige geval om de wijze waarop de strafbaarstelling van (gekwalificeerd) illegaal verblijf is geregeld in Nederland in verhouding tot het zich ontwikkelende Unierecht.
34. Overwogen kan worden de volgende vraag aan het Hof van Justitie van de EU voor te leggen:
“Is de handhaving van een nationale strafbaarstelling van voortgezet illegaal verblijf  van een derdelander vreemdeling nadat een voorafgaande ongewenstverklaring van hem is vervangen door de uitvaardiging van een inreisverbod tegen hem, in het geval van de vaststelling van de feitenrechter dat de terugkeerprocedure is of geacht kan worden te zijn doorlopen terwijl feitelijke terugkeer niet heeft plaatsgevonden en zonder dat de vreemdeling een geldige reden heeft om niet vrijwillig gevolg te geven aan de verplichting onmiddellijk te vertrekken, verenigbaar met het Unierecht?”
35. Voor het geval de Hoge Raad een prejudiciële vraag voor wil leggen aan het Hof van Justitie van de EU concludeer ik dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst en een vraag van uitleg, bijvoorbeeld zoals geformuleerd onder 34, stelt aan het Hof van Justitie van de EU waarbij het uiteraard aan de Hoge Raad is om hieraan nog vragen van uitleg toe te voegen of de geformuleerde vraag aan te passen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Terugkeerhandboek, elektronische versie, te vinden op ec.europa.eu. Het voorwoord vermeldt dat het doel van dit Terugkeerhandboek is nationale autoriteiten die belast zijn met de uitvoering van het Europese terugkeerbeleid richtsnoeren te bieden voor de vervulling van hun taken.
Terugkeerhandboek p. 22.
Terugkeerhandboek, p. 9-10.
Terugkeerhandboek, p. 72.
Terugkeerhandboek, p. 58-59.
Terugkeerhandboek, p. 67.
Terugkeerhandboek, p. 21.
Terugkeerhandboek, p. 21.
Arrest van 28 april 2011 van het Hof van Justitie van de EU inzake El Dridi/Italië (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268).
Arrest van 6 december 2011 van het Hof van Justitie van de EU inzake Achughbabian/Frankrijk (C-329/11, ECLI:EU:C:2011:807).
Arrest van 6 december 2012 van het Hof van Justitie van de EU inzake Sagor/Italië (C-430/11, ECLI:EU:C:2012:777).
Arrest van 19 september 2013 van het Hof van Justitie van de EU inzake Filev en Osmani/Duitsland (C-297/12, ECLI:EU:C:2013:569).
Arrest van 1 oktober 2015 van het Hof van Justitie van de EU inzake Celaj/Italië (C-290/14, ECLI:EU:C:2015:640).
Arrest van 26 juli 2017 van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami/Nederland (C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590).
Arrest van 28 april 2011 van het Hof van Justitie van de EU inzake El Dridi/Italië (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268), punten 57-60.
Arrest van 6 december 2011 van het Hof van Justitie van de EU inzake Achughbabian/Frankrijk (C-329/11, ECLI:EU:C:2011:807), punten 48-49.
Arrest van 6 december 2012 van het Hof van Justitie van de EU inzake Sagor/Italië (C-430/11, ECLI:EU:C:2012:777), punt 39 en 47.
Arrest van 19 september 2013 van het Hof van Justitie van de EU inzake Filev en Osmani/Duitsland (C-297/12, ECLI:EU:C:2013:569), punten 36-37.
Arrest van 1 oktober 2015 van het Hof van Justitie van de EU inzake Celaj/Italië (C-290/14, ECLI:EU:C:2015:640), punten 27-30.
Arrest van 26 juli 2017 van het Hof van Justitie van de EU inzake Ouhrami/Nederland (C-225/16), punten 38-56.
Wet van 15 december 2011, Stb. 2011, 663, in werking getreden op 31 december 2011 (kamerstukken 32420).
Toelichting tweede nota van wijziging, TK 2010-2011, 32 420, nr. 9, p. 3-4 en 7.
Conclusie A-G Spronken van 17 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1240, onder 7.3 tot en met 7.6. Zie ook T. Spronken en M. ter Heide, “Is de ene vraag beantwoord, doemt er weer een andere op – De Terugkeerrichtlijn”, redactioneel artikel, NBSTRAF 2017/345.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 512, nr. 13, brief van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot intrekking van het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen in Nederland.
HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2862.
G. Cornelisse, “Inreisverboden die (nog) geen rechtsgevolgen hebben”, in NJB 3 november 2017, afl. 38, p. 2814-2820.
H. Battjes e.a., Kroniek van het migratierecht, in NJB 13 oktober 2017, afl. 35, p. 2594-2602, p. 2602.
HR 29 maart 2016 en HR 14 november 2017, NJ 2018/2015 en 2018/216 m.nt A.H.Klip.
J. Waasdorp, “Strafrechtelijke aanpak van overtreding van het inreisverbod”, in de rubriek “Uitspraak Uitgelicht”, in A&MR 2018, nr. 2, p. 71-74. Zie ook mr. J.R.K.M. Waasdorp en mr. A. Pahladsingh, “Het inreisverbod; over de doorwerking van deze Unierechtelijke maatregel in het Nederlandse Vreemdelingenstrafrecht”, Den Haag 2018, p. 215/216.
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:622 en afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:739.