ECLI:NL:RBLIM:2018:9255
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 6722892 CV EXPL 18-1533
Vonnis van de kantonrechter van 3 oktober 2018
in de zaak van:
1
[eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] ,
en
2.
[eieres in conventie, verweerster in reconventie sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats 1] ,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde mr. W.P.G. Verstappen,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 1]
,
kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
en haar vennoten:
2.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2]
,
3.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 3]
beiden wonend te [woonplaats 2] ,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M. van Sintmaartensdijk.
Partijen zullen hierna [eisers in conventie, verweerders in reconventie] , de vennootschap en [gedaagden in conventie, eisers in reconventie sub 2 en 3] genoemd worden. De vennootschap en [gedaagden in conventie, eisers in reconventie sub 2 en 3] zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. (in mannelijk enkelvoud).
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie
de rolbeslissing waarbij een comparitie van partijen is bepaald
de conclusie van antwoord in reconventie
de door beide partijen ten behoeve van de comparitie genomen aktes overleggen producties
het proces-verbaal van de comparitie van 20 augustus 2018, waarbij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hun eis verminderd hebben
de door partijen ingezonden reacties op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] zijn eigenaar van een woonhuis met sterk aflopende tuin. Het hoogteverschil wilden ze opvangen door middel van een zogenoemde Stepoc gewapende muurconstructie van twee meter boven de grond. Hiervoor hebben ze een omgevingsvergunning aangevraagd en gekregen inhoudende toestemming tot het oprichten van een wand van twee meter boven de grond (productie 2 bij dagvaarding).
2.2.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben contact opgenomen met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. In hun e-mail aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] . c.s. van 28 september 2016 staat onder meer het volgende:
“Naar aanleiding van ons plezierig gesprek van gisteravond zend ik bij deze de specificaties door van [naam 1] Beton (met name de overzichtstekening is van belang).
Wij moeten kiezen voor breedtes die qua gewicht te plaatsen zijn. Dat zou dan een breedte van ca. 2 meter moeten zijn. Ik regel dat wel met [naam 1] beton, danwel [naam 2] . Deze L-profielen bestel ik dan rechtstreeks bij de respectievelijke leveranciers na overleg met jullie over de maatvoering.
De offerte gaat dan om de volgende onderdelen:
Verwijderen van groen in talud, waarbij het de vraag is of het daarbij wat uitmaakt als ik de bomen en struiken op bijv 1 ½ meter hoogte snoei en afvoer waarna de boomstronken door jullie worden verwijderd;
Plaatsen van de keerwanden op een betonlaag en na plaatsing beton aanbrengen met een drainagebuis richting wei;
Eventueel grondwerk in de tuin (strippen en klaar maken voor tuinaanleg), mogelijk dagdeelbasis (hier hangt nog vanaf of wij een vijver gaan plaatsen die moet worden uit gegraven).
Verder moten wij dan nog een afspraak planen om met een laser het peil van de hoogte van de keerwand te bepalen, maar ik denk niet dat dit voor een prijsopgaaf nog heel erg relevant is.”
2.3.
In een e-mail van 3 oktober 2016 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. staat onder meer het volgende:
“Ik heb heden met de waterpas gemeten wat de hoogte van de muur achter minimaal boven maaiveld moet zijn.
De hoge moet inderdaad bovengronds op 2 meter uitkomen (…).
Omdat de keerwand ook in de grond moet (…), moeten de hoogtes van de L-profielen worden aangepast naar 2,25 meter (…).
Ik denk dat [naam 2] – na jullie beoordeling van de mogelijkheden – bij de offerte met deze nieuwe hoogtes rekening moet houden. (…)
Sent from my iPhone
On 30 sep 2016 (…)
Graag ontvang ik de offerte conform afspraak voor het grondwerk en de plaatsing van de keerwanden.
Voor de keerwanden heb ik een prijsopgaaf van [naam 1] beton. Ik begreep heden [naam 2] dat zij niet rechtstreeks aan particulieren leveren. Als dat klopt vraag jij dan een transparante offerte. Graaf nog aan mij maximaal gewicht doorgeven per element svp. (…)”
2.4.
In een e-mail van 4 oktober 2016 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. staat onder meer het volgende:
“Vraag s.v.p. (…) hoe de 2 meter profielen mogelijk het hoogst geplaatst kunnen worden, oftewel hoe diep in de grond moeten deze komen. Misschien vergis ik mij met 25 cn. Stel dat dit niet al te diep hoeft, dan zou in dat geval toch nog met een hoogte van 2 meter voor de hoogste profielen kunnen worden gewerkt. (…)”
2.5.
De offerte van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. van 10 oktober 2016 betrof de volgende werkzaamheden en de volgende bedragen exclusief btw:
Leveren, leggen, huur en naderhand weer oppakken en afvoeren van stalen rijplaten gedurende de werkzaamheden (€ 250,-)
Het rooien, uitgraven, afvoeren en stortkosten van groen, bomen en wortels waar nodig i.v.m. te plaatsen keerwand (€ 900,-)
T.b.v. te plaatsen keerwand: (€ 3.780,-)
- uitgraven sleuf t.b.v. fundering keerwand (…)
- uitkomende grond verwerken
- leveren en aanbrengen betonmatten (…)
- maken bekisten t.b.v. beton fundering
- leveren en aanbrengen B 25 beton als fundering
- het plaatsen van de door U geleverde L-elementen
De elementen in afmeting graag 1 mtr. breed en 2 c.q. 1 mtr. hoog
- Het leveren en aanbrengen van beton op de voet van de elementen incl. leveren en leggen van drainagebuis daar over heen (€ 1.850,-)
2.6.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben de volgende reactie gestuurd op de offerte:
“Dank voor de offerte,
(…) De lage wand wordt 1,25 meter (en niet 1 meter hoog), zoals Jos weet: ik weet niet of dat nu in de prijscalculatie (…) zit, omdat in de offerte nog over 1 meter hoog vooraf wordt gesproken (…)”
2.7.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft hierop gereageerd dat de hoogte inderdaad niet is aangepast naar 1,25 hoog, maar dat dit wel goed is berekend.
2.8.
In de uiteindelijke offerte van 21 november 2016, die door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] op die dag voor akkoord is ondertekend, is de post ‘het rooien, uitgraven, afvoeren en stortkosten van groen, bomen en wortels waar nodig i.v.m. te plaatsen keerwand’ weggehaald, omdat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben aangegeven in een e-mail dat zij het groen zelf zouden rooien en afvoeren.
2.9.
In een e-mail van 20 december 2016 van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. staat onder meer het volgende:
“Wij hebben uiteindelijk toch voor de wanden van [naam 1] beton gekozen.
Voor de goede orde sturen wij nog enkele technische gegevens (gewicht wanden en info over te gebruiken klem), alsmede de overzichtstekening van het werk mee. (…)
De tuinarchitect heeft binnenkort de eerste tekeningen klaar, zodat wij ook wat betreft aanpak van de tuin afspraken kunnen gaan maken.”
2.10.
In e-mails van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. van 28 februari 2017 staat onder meer:
“In geval van meerwerk graag even vooraf uitdrukkelijk akkoord van ons s.v.p. (…)
Zie onderstaand bericht van [naam 1] Beton,
Men adviseert om onder de stampbeton nog een
verbeterd zandbed
aan te brengen. Omdat wij toch aan het uitgraven zijn kan dat probleemloos. (…)”
Het ‘onderstaande bericht’ van [naam 1] Beton houdt onder meer het volgende in:
“Vorst is geen probleem.”
2.11.
In maart 2017 zijn de werkzaamheden door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. aangevangen. Na aanvang van de werkzaamheden bleken de L-elementen niet hoog genoeg te zijn om het hoogteverschil op te vangen.
2.12.
Bij e-mail van 10 maart 2017 heeft [naam 1] Beton onder meer het volgende aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geschreven:
“De optie om megablokken onder de keerwanden te plaatsen willen wij in geen geval adviseren. (…)
Door megablokken onder de keerwand te plaatsen worden er eigenlijk twee verschillende constructies gemaakt. Deze twee constructies kunnen niet dezelfde belasting aan, en de kans op verschuiving is dus groot. (…)”
2.13.
Op 11 maart 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. een e-mail met onder meer de volgende inhoud verzonden aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] :
“Na diverse telefoongesprekken gisteravond het volgende:
-
Ons bedrijf maakt de werkzaamheden volgens offerte af (…)”
2.14.
Op 13 maart 2017 hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] onder meer het volgende aan [naam 1] Beton geschreven:
“(…) Zoals je ziet is er en verloop in het pad, waardoor de stampbeton verloopt en een deel nu boven het pad ligt (ca. 35 cm). Eerder gaf je aan dat vorst geen probleem is. (…)
Mijn vraag is nu worden de wanden zo goed geplaatst? (…)”
2.15.
Naar aanleiding van bovenstaande e-mail heeft [naam 1] Beton aannemingsbedrijf [naam 3] B.V. ingeschakeld. Vervolgens zijn [naam 1] Beton en [naam 4] van dit aannemingsbedrijf de situatie ter plaatse gaan bekijken.
2.16.
Op 16 maart 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. een meerwerkfactuur aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] gezonden. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. de dag daarna laten weten niet akkoord te gaan met de meerwerkfactuur.
2.17.
Op 17 maart 2017 hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. in gebreke gesteld. In de brief staat onder meer het volgende.
“We hebben de volgende bezwaren:
De wanden zijn op basis van de grond-, weg en waterbouwkunde verkeerd geplaatst. Zij steken vrijwel over de volle lengte van de wand boven het maaiveld uit. Op het hoogste punt zelfs ca. 35 cm. Dit is technisch onverantwoord en heeft geen continuïteit. De wanden staan te hoog. Het risico van horizontaal schuiven en/of omgaan is zeer groot. Voorts staat de 90 graden hoek uit het lood. Dit in haar geheel impliceert een onveilige situatie met gevaren voor omwonenden en/of het veroorzaken van schade;
Daarenboven geldt het navolgende. U heeft met een laser het verval van de tuin gemeten en u wist welke de hoogte van het op te vangen talud is. Naar nu blijkt dient deze taludhoogte met hogere wanden te worden opgevangen ten einde wel voldoende onder het maaiveld de keerwanden te installeren. U had versus ons aan moeten geven dat er in plaats van de 2 meter hoge wanden hogere wanden besteld dienden te worden;
Zoals wij eerder aangaven is het de vraag of de wanden op stampbeton konden worden geplaatst of zoals wij eerder aangeven op gestabiliseerd zand;
Door de vertraagde plaatsing komen wij in het a.s. groeiseizoen niet of te laat toe aan de geplande aanleg van de tuin.
Daarom verzoeken wij en voorzover nodig sommeren wij u om binnen 14 dagen na heden de gebreken op uw kosten te herstellen, inclusief mogelijke herplaatsing van hogere wanden.”
2.18.
Op 23 maart 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. gereageerd op de ingebrekestelling van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] . In de brief staat onder meer het volgende:
“(…)
Wij willen het project bij U wel degelijk afmaken zoals reeds aangegeven in onze mail d.d. 11-3-2017. (…)
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft daarbij twee voorstellen gedaan:
- herplaatsen van de L-elementen
of, indien [eisers in conventie, verweerders in reconventie] besluiten tot het plaatsen van hogere elementen,
-  het oppakken en verplaatsen van de L-elementen naar een op het terrein van Van der Vleuten aan te wijzen plek, alsmede het verwijderen en afvoeren van de betonfundering; een en ander op kosten van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] licht bij dit alternatief toe dat verdere werkzaamheden niet mogelijk zijn omdat hij hogere L-elementen niet kan tillen.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft [eisers in conventie, verweerders in reconventie] in de brief (onder meer) gevraagd voor 24 maart 2017 10.00 uur te reageren.
2.19.
[naam 4] heeft op 4 april 2017 (via e-mail) aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verslag gedaan van het op 20 maart 2017 plaatsgevonden opnamebezoek:
“Na meting en visuele controle heb ik het volgende opgenomen:
* bovenkant van de keerwanden staan 57 cm lager als het vloerpeil van de woning.
* De wanden hebben over de lengte van 13,25 m1, 5 cm afschot, dit is voor de kering geen probleem maar het is niet nodig. Bovendien leidt dat water richting het laagstgelegen rechter hoekpunt.
* De wanden staan niet in 1 lijn maar met een bolling naar achteren waardoor het straatwerk van het achterliggend voetpad niet meer evenwijdig is aangelegd. En dus staat de wand in feite deels op de kavel van de achterburen. De duidelijk grens is niet gerespecteerd bij de plaatsing. (…)
* De hoekstukken staan niet netjes (graden kloppen niet en de haakse hoek staat uit het lood)
* De wanden zijn te hooggeplaatst t.o.v. het voetpad achterlangs (onderkant voet staat 30 cm boven bovenkant tegelpad) waardoor er een aanpassing gedaan is om het nog wat op te vangen (…). Deze plaatsing boven de grond impliceert een risico van horizontaal schuiven.
2.20.
Bij brief van 5 april 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] medegedeeld dat er ook een derde optie bestaat, namelijk de keerwanden laten staan en verder aan te vullen conform offerte d.d. 21 november 2017. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. verzoekt voor 8 april 2017 aan hem de keuze door te geven. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. wijst er verder op dat, indien [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet reageren, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. ervan uit gaat dat zij dan geen gebruik meer wensen te maken van zijn diensten. De rijplaten, drainbuis en draindoek zal dan opgehaald worden en er zal dan een eindfactuur opgesteld worden. Daarnaast heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. in de brief medegedeeld dat de meerwerkfactuur gehandhaafd zal blijven.
2.21.
Bij brief van 7 april 2017 hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. onder meer medegedeeld dat:
- zij de overeenkomst met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. ontbinden,
- zij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. sommeren tot betaling van (in ieder geval) € 10.534,82 binnen vijftien dagen na ontvangst van de brief, welk bedrag ziet op schadevergoeding en op terugbetaling van reeds door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verrichte betalingen,
2.22.
Bij brief van 25 april 2017 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. medegedeeld dat en waarom zij niets aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] zal betalen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft voorgesteld de zaak “met gesloten beurzen” af te doen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] vorderen (na vermindering van onderdeel 2 met € 220,00) dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 21 november 2016 buitengerechtelijk door eisers is ontbonden,
subsidiair:
de overeenkomst d.d. 21 november 2016 tussen partijen met onmiddellijke ingang zal ontbinden,
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. zal veroordelen tot betaling van € 17.138,39 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2017 (althans vanaf de dag van dagvaarding) tot de dag van voldoening,
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. zal veroordelen tot betaling van primair € 948,58 danwel subsidiair € 880,35 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van de dagvaarding (23 februari 2018) tot de dag van voldoening,
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. zal veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
in reconventie
3.3.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. vordert dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zullen worden veroordeeld tot betaling van € 3.642,60 aan hoofdsom en € 707,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot de dag van voldoening, en tot betaling van de proces- en de nakosten.
3.4.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
De vordering onder 1.
4.1.
Uit de stukken in het dossier (zie bijvoorbeeld 2.1. en 2.3.) blijkt duidelijk dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] een keermuur van twee meter
boven het maaiveld
wilden realiseren en dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. dit wist.
4.2.
De keerwand zou worden vervaardigd uit L-elementen. Deze L-elementen zouden door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] ter beschikking worden gesteld. Uit de aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. gerichte e-mailberichten van 3 en 4 oktober 2016 blijkt dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hun twijfels hadden over de vraag hoe hoog de L-elementen dienden te zijn om een keermuur van twee meter boven het maaiveld te realiseren.
4.3.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben vervolgens L-elementen van twee meter hoog aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. ter beschikking gesteld en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] heeft met dit materiaal de keerwand gerealiseerd door de L-elementen boven het maaiveld te plaatsen.
4.4.
De kantonrechter is met [eisers in conventie, verweerders in reconventie] van oordeel dat de keerwand gebrekkig is doordat de L-elementen boven de grond zijn geplaatst. De door [naam 1] Beton ingeschakelde deskundige [naam 4] heeft dienaangaande immers gesteld dat de plaatsing boven de grond een risico op horizontaal schuiven impliceert. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan dit oordeel van [naam 4] te twijfelen. Zo heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. daar geen verklaring van een eigen deskundige tegenover gezet. Wel heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. aangevoerd dat ingraven van de keerwand alleen noodzakelijk is bij zware belasting, hetgeen volgens haar blijkt uit productie 3 bij antwoord. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. stelt dat van zware belasting in deze zaak geen sprake is. Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen omdat de juistheid daarvan niet blijkt uit productie 3. Integendeel, want in die productie staan drie schematische tekeningen waarop de basis van de L-elementen steeds lager ligt dan het maaiveld. Ook het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. dat hij met “verharde bedding” had kunnen volstaan en dat hij desondanks de elementen op stampbeton met draadnet heeft geplaatst welke constructie steviger is, kan hem niet baten. Hij weerspreekt daarmee onvoldoende het risico van horizontaal verschuiven doordat de elementen bovengronds geplaatst zijn.
4.5.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. stelt dat na aanvang van het werk is gebleken dat de keerwand hoger dan twee meter diende te worden om het hoogteverschil in de achtertuin adequaat op te vangen. Dit is volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. te wijten aan dhr. en mr. [NAAM]r Vleuten omdat zij zelf de metingen foutief verricht hebben en op basis daarvan zelf de hoogte van de keerwand te laag op twee meter bepaald hebben. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat de hoogte van de keerwand is bepaald op grond van metingen die zijn verricht door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. De kantonrechter is van oordeel dat de vraag door wie de metingen zijn verricht verder niet beantwoord hoeft te worden. Hoe dan ook staat namelijk vast (zie 4.4.) dat met de L-elementen van twee meter niet zonder risico op horizontale verschuiving een keerwand van twee meter hoogte gerealiseerd kan worden. Het feit dat later is gebleken dat die keerwand nog hoger moest worden omdat het verloop van de tuin niet goed is gemeten, is dan verder niet relevant.
4.6.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. voert aan dat het (eventuele) gebrek aan de keerwand doordat deze boven het maaiveld geplaatst is hem niet valt aan te rekenen omdat hij slechts heeft uitgevoerd wat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben opgedragen en omdat de L-elementen door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] aan hem ter beschikking zijn gesteld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. doet hiermee tevergeefs een beroep op het bepaalde in artikel 7:760 lid 2 BW, want nergens blijkt uit dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] heeft gewaarschuwd voor deze onjuistheid in de opdracht, welke onjuistheid [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. kende althans redelijkerwijs behoorde te kennen. In dat licht bezien faalt dus ook het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. dat de L-elementen in overleg met [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hoger geplaatst zijn dan het maaiveld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. had daarbij als deskundige partij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] moeten waarschuwen voor het risico van horizontale verschuiving en dat heeft zij niet gedaan.
4.7.
Aanvankelijk heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. ook nog een beroep gedaan op artikel 5 van haar algemene voorwaarden waarin volgens haar is bepaald dat ieder risico en alle kosten samenhangend met de door de opdrachtgever ter beschikking gestelde materialen voor rekening van de opdrachtgever komen. Ter comparitie heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. erkend dat hij
de algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld en om die reden heeft hij dit verweer niet langer gehandhaafd zodat dit verder geen bespreking meer behoeft.
4.8.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft verder nog aangevoerd dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hem hadden moeten waarschuwen omdat zij reeds op 10 maart 2017 (zie 2.12) van [naam 1] Beton hadden vernomen dat verhoging van het fundament werd afgeraden. Ook dit verweer slaagt niet, want in de e-mail van 10 maart 2017 heeft [naam 1] Beton alleen afgeraden om onder de keerwanden megablokken te gebruiken. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. het fundament onder de L-elementen met megablokken heeft verhoogd dus daar hoefde hij door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet voor gewaarschuwd te worden.
4.9.
Ook de stelling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. dat hij aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] voorafgaand aan de opdracht heeft medegedeeld dat hij (in verband met het te hoge gewicht) niet in staat was om L-elementen te plaatsen die hoger waren dan twee meter, kan hem niet baten. Dit doet er namelijk niet aan af dat hij [eisers in conventie, verweerders in reconventie] had moeten mededelen dat met de L-elementen van twee meter niet zonder risico de keerwand van twee meter gerealiseerd kon worden.
4.10.
Uit de drie door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. na de brief van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] van 17 maart 2017 aangeboden opties blijkt dat hij zal (blijven) tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst tot het oprichten van een (veilige) keerwand van (minimaal) twee meter. Hieruit volgt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. reeds voor de oplevering in verzuim verkeerde op grond van art. 6:83 aanhef en onder c BW en dat [eisers in conventie, verweerders in reconventie] vanwege dat verzuim bevoegd waren om de overeenkomst buitenrechtelijk te ontbinden. Het beroep van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. op art.7:756 lid 1 BW faalt. In dat artikel is bepaald dat indien vóór de vastgestelde tijd van oplevering het waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd, de overeenkomst op vordering van de opdrachtgever door de rechter kan worden ontbonden. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. ziet daarbij over het hoofd dat van de in dat artikel vermelde waarschijnlijkheid geen sprake is, want op grond van haar mededelingen staat vast dat hij met zekerheid zal tekortschieten en daarom reeds voor de oplevering in verzuim is komen te verkeren.
4.11.
Op grond van voorgaande overwegingen zal de kantonrechter voor recht verklaren dat de overeenkomst van aanneming tussen partijen door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] buitengerechtelijk is ontbonden.
De vordering onder 2.
4.12.
Het onder 2 gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd:
betaald aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s.			€   1.815,00
kosten L-elementen				€   6.621,85
verwijderen L-elementen en stampbeton	€   1.936,00
kosten stalen profielen			€      465,85
kosten verwijderen hekwerk en tuinhuis	€   1.020,03
kosten nieuw tuinhuis			€   1.301,95
extra kosten tuinarchitect			€   1.116,10
kosten grondwerk				€      876,14
kosten groenafvoer en “herplant”		€   1.250,00
herstel brandgang achter keerwand
€      735,47
Totaal						€ 17.138,39
4.13.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] vorderen het bedrag van € 1.815,00 op grond van de verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties (art. 6:271 BW). [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft daartegen aangevoerd dat de werkzaamheden en materialen waarvoor dit bedrag in rekening gebracht is, zijn uitgevoerd en geleverd. Hiermee doet hij kennelijk een beroep op art. 6:272 lid 1 BW. Dit verweer slaagt niet want in de gegeven omstandigheden (het werk van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. diende volledig opnieuw gedaan te worden) heeft de verrichte prestatie voor [eisers in conventie, verweerders in reconventie] geen waarde gehad (zie art. 6:272 lid 2 BW). Dit onderdeel van de vordering zal dus worden toegewezen.
4.14.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] vorderen voorts de kosten van aankoop en retourneren van de L-elementen van in totaal € 6.621,85. Zij verwijzen daarbij naar productie 30: drie facturen van [naam 1] Beton die zien op deze kostenposten van respectievelijk € 6.878,85 en
€ 18,15. Voorts is een creditfactuur met een projectkorting van € 275,15 overgelegd. De kantonrechter is van oordeel dat ook dit onderdeel van de vordering toewijsbaar is. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft niet voldaan aan zijn waarschuwingsplicht en als gevolg daarvan hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] te lage L-elementen gekocht. De stelling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. dat de L-elementen aan [naam 1] beton zijn teruggeleverd is juist, maar voor zover hij daarmee beoogd te stellen dat het gevorderde schadebedrag te hoog is, wordt dat verweer verworpen. De teruglevering van de L-elementen is namelijk reeds verdisconteerd in de factuur met het bedrag € 18,15. Verder voert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. tevergeefs aan dat hem geen verwijt gemaakt kan worden van de bolling van de L-elementen, want door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] is ook niet gesteld dat de L-elementen een bolling vertoonden.
4.15.
Voor de kosten van het verwijderen van de (ongeschikte) L-elementen en het stampbeton hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] verwezen naar de door hun betaalde factuur van 16 mei 2017 van € 1.936,00. Uit de factuur blijkt dat dit bedrag uitsluitend ziet op “Fundering + Wanden verwijderen”. De stelling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. dat de factuur ook betrekking heeft op andere kostenposten is onvoldoende onderbouwd. Dat een en ander slechts vier uur in beslag zou nemen, zoals [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. aanvoert, lijkt een slag in de lucht. Ook dit bedrag zal dus worden toegewezen.
4.16.
Ten aanzien van de post “stalen profielen” van € 465,85 hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niet onderbouwd waarom dit bedrag ziet op schade als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. Zij stellen dat voor deze post twee facturen van 20 maart 2017 door de firma Dols zijn opgeteld. Eén factuur is aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. gericht en één factuur aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] . Kennelijk is onduidelijk wie in dezen de wederpartij van Dols is. Vaststaat dat de factuur niet door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] betaald is en evenmin stellen zij dit bedrag aan Dols verschuldigd te zijn. Hieruit volgt dat dit onderdeel van hun vordering onvoldoende is onderbouwd en zal worden afgewezen.
4.17.
Ten aanzien van de kosten van het verwijderen hekwerk en tuinhuis van € 1.020,03 alsmede de kosten van een nieuw tuinhuis van € 1.301,95 hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] het volgende betoogd. Bij een deugdelijke beoordeling van de opdracht door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. zou geen opdracht zijn verstrekt en zouden deze kosten niet gemaakt zijn. Deze posten zijn niet toewijsbaar. Het betoog van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] dat voor begroting van de schade zoveel mogelijk aangesloten moet worden op de situatie die bestond vóór de schade toebrengende gebeurtenis is weliswaar juist, maar dat laat onverlet dat zij geen rechtens te respecteren belang hebben bij herstel van hun achtertuin in de oude toestand. Gebleken is namelijk dat zij inmiddels alsnog door een andere aannemer een keerwand hebben laten aanbrengen aan de achterzijde van hun tuin. Niet gebleken is dat zij deze kosten in de tussentijd desondanks gemaakt hebben. De posten zullen daarom worden afgewezen.
4.18.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen verder dat zij extra kosten van € 1.116,40 voor een tuinarchitect hebben moeten maken door toedoen van de tekortkoming van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. Dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar want nergens blijkt uit dat deze kosten verband houden met de wanprestatie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s.
4.19.
De kosten van het grondwerk van € 876,14 is evenmin als schade toewijsbaar op grond van de volgende overwegingen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat zij het grondwerk opnieuw zullen moeten laten verrichten omdat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. de grond heeft “overhoop gehaald” en “vastgereden”. Kennelijk ziet ook deze post op het terugbrengen van de tuin in de oude situatie. Zoals reeds hiervoor geoordeeld hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] daarbij geen rechtens te respecteren belang omdat inmiddels hun achtertuin alsnog is aangelegd met een grondkerende keerwand. Bovendien is gesteld noch gebleken dat zij in de deze kosten in de tussentijd daadwerkelijk gemaakt hebben.
4.20.
Ook de gevorderde post van € 1.250,00 voor de kosten van groenafvoer en herplant is niet toewijsbaar. Ook hiervoor bestaat geen rechtens te respecteren belang bij herstel in de oude toestand, want vast staat dat inmiddels geen/nauwelijks meer een talud in de achtertuin is en dat er een keerwand gerealiseerd is. Gesteld nog gebleken is bovendien dat zij deze kosten in de tussentijd wel gemaakt hebben.
4.21.
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] stellen dat door de verkeerd geplaatste keerwanden zij de brandgang achter de keerwand hebben moeten laten herstellen. De kosten daarvan bedragen € 735,47, zo stellen zij. Zij verwijzen daartoe naar een factuur van 22 augustus 2017. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. heeft echter gemotiveerd betwist dat dit ziet op schade als gevolg van de gestelde tekortkoming. Volgens hem zal het oprichten van een grondkerende constructie direct langs het straatwerk van een brandgang altijd ertoe leiden dat de brandgang “moet worden opgepakt en opnieuw worden gelegd”. Verder stelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. dat de thans geplaatste keerwanden zijn voorzien van een fundering en dat als gevolg van het uitgraven van de fundering het straatwerk is verzakt, zodat dit “opgepakt en opnieuw gelegd” moet worden. Tegen dit verweer hebben [eisers in conventie, verweerders in reconventie] niets ingebracht. Hierdoor is niet komen vast te staan dat er op dit onderdeel sprake is van schade als gevolg van de tekortkoming van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s.
4.22.
Uit voorgaande overwegingen volgt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. (hoofdelijk) zal worden veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 10.372,85 (€ 1.815,00 + € 6.621,85 + € 1.936,00). De wettelijke rente die primair en onbestreden wordt gevorderd vanaf 21 april 2017, zal vanaf die datum worden toegewezen.
De vordering onder 3.
4.23.
De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben ter onderbouwing van deze post enkel verwezen naar een zogenoemde “14 dagen brief”, waarmee kennelijk de brief van 7 april 2017 (zie 2.21) is bedoeld. Andere buitengerechtelijke werkzaamheden zijn niet aan deze vordering ten grondslag gelegd. Deze werkzaamheden zijn dermate gering in omvang geweest dat zij in redelijkheid geen vergoeding rechtvaardigen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] beroepen zich bovendien ten onrechte op art. 6:96 lid 6 BW want die bepaling is alleen van toepassing als de schuldenaar een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een bedrijf. De schuldenaar [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. is dat niet.
De vordering onder 4.
4.24.
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op:
dagvaarding 			€  103,55
griffierecht			€  476,00
salaris gemachtigde
€  600,00
(2 x € 300,00)
Totaal:					€ 1.179,55
De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van voldoening.
4.25.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in de beslissing is bepaald.
in reconventie
4.26.
Het gevorderde bedrag van € 3.642,60 is als volgt opgebouwd:
aanneemsom		€ 4.030,00 (excl. btw)
af: aanbetaling		€ 1.500,00 (excl. btw)
meerwerk
€ 1.112,60
(excl. btw)
totaal			€ 3.642,60 (excl. btw).
Dit bedrag is niet toewijsbaar op grond van de volgende overwegingen. [eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. buitengerechtelijk is ontbonden. Dit standpunt acht de kantonrechter juist. In geval van ontbinding van de overeenkomst zijn partijen gehouden de ontvangen prestatie ongedaan te maken. De aard van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. verrichte prestatie sluit uit dat zij ongedaan gemaakt wordt en in dat geval heeft hij in beginsel recht op een vergoeding voor de prestatie ten belope van haar waarde ten tijde van de ontvangst (art. 6:272 lid 1 BW).
[eisers in conventie, verweerders in reconventie] hebben hiertegen aangevoerd dat de uitgevoerde werkzaamheden ondeugdelijk en onveilig waren. De kantonrechter vat dit aldus op dat het door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. verrichte werk/de geleverde prestatie voor de ontvanger in de gegeven omstandigheden werkelijk geen (relevante) waarde heeft. Dit op art. 6:272 lid 2 BW gestoelde verweer slaagt want zowel de keerwanden als de constructie waarop deze rustten moesten worden vervangen.
4.27.
Omdat de gevorderde hoofdsom niet toewijsbaar is, is er evenmin grond voor toewijzing van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
4.28.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op € 200,00 (½ x 2 x € 200,00).
5
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. hoofdelijk tot betaling aan [eisers in conventie, verweerders in reconventie] van € 10.372,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2017 tot de dag van voldoening,
5.2.
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. hoofdelijk tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op € 1.179,55, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van voldoening,
5.3.
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. hoofdelijk onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [eisers in conventie, verweerders in reconventie] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
€ 100,00 salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van voldoening,
te vermeerderen, indien betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van voldoening,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.5.
verklaart de onderdelen 5.1. t/m 5.3. uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.6.
wijst de vordering af,
5.7.
veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1, 2 en 3] c.s. hoofdelijk tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van [eisers in conventie, verweerders in reconventie] tot op heden begroot op € 200,00,
5.8.
verklaart onderdeel 5.7. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.M. Drenth en is in het openbaar uitgesproken.
Type: RW