ECLI:NL:PHR:2018:1146
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/04461
mr. M.H. Wissink
Zitting:	 28 september 2018
Conclusie in de zaak van:
1. Fox Networks Group Netherlands B.V.
2. Eredivisie Media & Marketing C.V.
Hierna tezamen: EMM/FOX
tegen
1. Ziggo B.V.
2. Ziggo Services B.V.
Hierna tezamen: Ziggo c.s.
UPC (thans Ziggo Services B.V.) en Ziggo B.V. hebben in het verleden afzonderlijk een distributieovereenkomst gesloten met EMM inzake de sportkanalen van FOX. Nadat Ziggo B.V. is overgenomen door de moedervennootschap van UPC stellen Ziggo c.s. zich op het standpunt dat ook de abonnees van UPC onder het Ziggo-contract mogen worden bediend, zodat (inmiddels) Ziggo Services B.V. – wiens contract met EMM afloopt – geen nieuw contract onder voor EMM/FOX betere voorwaarden hoeft af te sluiten. Inzet van dit kort geding is EMM/FOX te gebieden het signaal van de sportkanalen aan Ziggo B.V. te blijven leveren hangende de eveneens aanhangige bodemprocedure over dit geschil.
1.	Feiten
1.1	Tussen Ziggo c.s. enerzijds en EMM/FOX anderzijds is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Amsterdam met zaak­/rolnummer C/13/628545 / HA ZA 17/483. Het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot de bodemprocedure en de onderhavige procedure in kort geding draait - kort gezegd - om de reikwijdte van een distributieovereenkomst die Ziggo op 22 januari 2009 heeft gesloten met EMM (hierna: de Ziggo distributieovereenkomst) en die laatstelijk door Ziggo en EMM/FOX is verlengd bij Term Sheet d.d. 25 juli 2013 (hierna: de Term Sheet).
1.2	Onder de Ziggo distributieovereenkomst heeft Ziggo minimaal tot en met 31 juli 2020 het recht om het signaal voor de voetbalkanalen FOX Sports Eredivisie en FOX Sports International (hierna: FOX Sports Channels) in heel Nederland onder meer via haar netwerk(en) (
Network(s)
) te distribueren. Het geschil spitst zich toe op de reikwijdte van de bevoegdheden van Ziggo onder de Ziggo distributieovereenkomst, en meer in het bijzonder op de uitleg van het begrip Network(s). Artikel 9 van de Term Sheet van 25 juli 2013 Ziggo en EMM/FOX bevat daarvan de volgende definitie:
“
Network(s)
an electronic communication network consisting of the technical structures, or parts thereof, as referred to in the Telecommunications Act (
Telecommunicatiewet
) which are managed or operated or shall be managed or operated by Ziggo and its present and future subsidiaries in which Ziggo owns an interest of more than fifty (50) per cent and/or of which they undertake the management, or which are used by Ziggo for the provision of its services to end-users by means of an agreement.”
1.3	Ziggo Services (het voormalige UPC Nederland) heeft op 1 augustus 2013 een distributieovereenkomst gesloten met EMM/FOX, die afloopt op 31 juli 2017 (hierna: de UPC distributieovereenkomst).
1.4	Eind 2014 heeft Liberty Global plc, uiteindelijke moedervennootschap van (destijds) UPC Nederland, de groep waartoe Ziggo behoort overgenomen. UPC Nederland heeft vervolgens haar naam gewijzigd in Ziggo Services. Ziggo en Ziggo Services hebben samen ongeveer 280.000 abonnees voor FOX Sports Channels; 170.000 abonnees zijn aangesloten op het Ziggo-netwerk en 110.000 op het Ziggo Services-netwerk. De netwerken van beide groepsmaatschappijen zijn tot één netwerk samengevoegd.
1.5	EMM was en is op grond van de mededingingswet gehouden alle Nederlandse distributeurs de mogelijkheid te bieden om de FOX Sports Channels tegen vergelijkbare condities af te nemen. Per 1 augustus 2016 heeft EMM voor alle nieuw af te sluiten distributieovereenkomsten een nieuw distributiemodel ingevoerd dat een andere vergoedingenstructuur kent dan haar oude distributiemodel dat thans ten grondslag ligt aan de Ziggo distributieovereenkomst en de UPC distributieovereenkomst. Waar EMM onder het oude distributiemodel een percentage ontving van de opbrengst per afgesloten abonnement op de FOX Sports Channels, betaalt de distributeur onder het nieuwe distributiemodel aan EMM een vast bedrag per aangeslotene op haar netwerk. Het nieuwe distributiemodel levert EMM meer inkomsten op. Indien voor de aangeslotenen op het Ziggo Services/UPC-netwerk per 1 augustus 2017 een nieuwe distributieovereenkomst moet worden gesloten onder het nieuwe distributiemodel van EMM, zal dat EMM/FOX naar eigen inschatting jaarlijks circa € 10 miljoen extra inkomsten opleveren.
1.6	Gelet op het naderende einde van de UPC distributieovereenkomst is Ziggo c.s. voornemens per 1 augustus 2017 alle abonnees die op dit moment FOX Sports Channels van haar afnemen − ongeacht of het abonnees betreft die in het verleden waren aangesloten op het toenmalige Ziggo-netwerk of het toenmalige Ziggo Services/UPC-netwerk − onder de voorwaarden van de Ziggo distributieovereenkomst te bedienen. Daartoe heeft Ziggo Services op 22 mei 2017 haar klanten met een abonnement op de FOX Sports Channels per e-mail op de hoogte gesteld van haar voornemen om gebruik te maken van haar in de algemene voorwaarden overeengekomen bevoegdheid om klantenovereenkomsten over te dragen. Zij heeft haar klanten meegedeeld dat de klantovereenkomsten per 1 augustus 2017 zullen worden overgedragen aan Ziggo. Op 7 juli 2017 hebben Ziggo Services en Ziggo aan dit voornemen gevolg gegeven door middel van een ‘Overdrachtsakte van klantovereenkomsten (ex artikel 6:159 BW)’.
1.7	Op 7 juli 2017 zijn alle aandelen in het kapitaal van Ziggo Services overgedragen aan Ziggo.
1.8	EMM/FOX verzet zich ertegen dat per 1 augustus 2017 de abonnees die in het verleden waren aangesloten op het Ziggo Services/UPC-netwerk onder de voorwaarden van de Ziggo distributieovereenkomst worden bediend. Zij meent dat voor die klanten per 1 augustus 2017 een nieuwe distributieovereenkomst moet worden afgesloten en overweegt de levering van de FOX Sports Channels voor die klanten van Ziggo c.s. vanaf 1 augustus 2017 te staken.
2
Procesverloop
2.1
Ziggo c.s. hebben EMM en FOX bij dagvaarding van 7 juni 2017 in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij vorderen na eiswijziging in appel, samengevat en voor zo ver in cassatie van belang, dat EMM en FOX worden geboden de Ziggo distributieovereenkomst onverkort na te komen voor de duur van de aanhangige bodemprocedure.
2.2
In zijn vonnis van 29 juni 2017 − dus voordat Ziggo Services B.V. op 7 juli 2017 een dochtervennootschap van Ziggo B.V. wordt − oordeelt de voorzieningenrechter, kort gezegd, dat niet valt aan te nemen dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Ziggo Services B.V. als (toekomstig)
zustervennootschap
van Ziggo B.V. onder ‘future subsidiaries’ als bedoeld in artikel 9 van de Term Sheet van 25 juli 2013 valt. De voorzieningenrechter weigert de door Ziggo c.s. gevraagde voorzieningen.
2.3.1
Ziggo is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Na de overdracht van de aandelen in Ziggo Services B.V. aan Ziggo B.V. ziet het debat in hoger beroep op de vraag of Ziggo Services B.V. als
dochtervennootschap
van Ziggo B.V. valt onder ‘future subsidiaries’ als bedoeld in artikel 9 van de Term Sheet.
2.3.2
Naar het oordeel van het hof zal de bodemrechter deze vraag voorshands bevestigend beantwoorden en vervolgens EMM /FOX toelaten tot het leveren van tegenbewijs:
“3.6.  Bij de uitleg van de Term Sheet is van belang dat deze deel uitmaakt van een commerciële transactie tussen zakelijke partijen waarbij grote financiële belangen op het spel staan. De precieze formulering van de Term Sheet, en meer in het bijzonder artikel 9 daarvan, is het resultaat van gedetailleerde onderhandelingen. Bij die onderhandelingen zijn beide partijen bijgestaan door gespecialiseerde bedrijfsjuristen. Onder deze omstandigheden valt aan te nemen dat de bodemrechter de (toepasselijke) Haviltexmaatstaf aldus zal toepassen, dat hij bij de uitleg van artikel 9 Term Sheet als uitgangspunt beslissend gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling (HR 19 januari 2007, NJ 2007/575, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).
3.7.
Partijen zijn het erover eens dat de taalkundige betekenis van “future subsidiaries” in de uiteindelijke versie van artikel 9 van de Term Sheet “toekomstige dochterondernemingen” is. Evenmin is in geschil dat Ziggo Services op 7 juli jl. een 100% dochteronderneming van Ziggo is geworden. De meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van artikel 9 van de Term Sheet brengt dan ook mee dat Ziggo Services sinds 7 juli 2017 onder de bepaling van artikel 9 van de Term Sheet valt en dat Ziggo aan die bepaling de bevoegdheid kan ontlenen (ook) de abonnees van het Ziggo Services/UPC-netwerk te bedienen.
3.8.
Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. (HR 5 april 2013, NJ 2013/214, ECLI:NL:HR:2013:BY8101)
3.9.
Op grond van het vorenstaande wordt voorshands aangenomen dat de bodemrechter artikel 9 van de Term Sheet aldus zal uitleggen, dat het Ziggo c.s. vrijstaat alle abonnees die op dit moment FOX Sports Channels van haar afnemen – ongeacht of het abonnees betreft die in het verleden waren aangesloten op het toenmalige Ziggo-netwerk of het toenmalige Ziggo Services/UPC-netwerk – onder de Ziggo distributieovereenkomst te bedienen. Het hof neemt voorshands aan dat de bodemrechter vervolgens EMM/FOX zal toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voormelde meest voor de hand liggende uitleg van artikel 9 van de Term Sheet.”
2.3.3
Naar het oordeel van het hof zal de bodemrechter oordelen dat EMM/FOX niet zullen slagen in het te leveren tegenbewijs:
“3.15.1.  Het hof overweegt als volgt. [betrokkene 1] heeft in 2008 bij de onderhandelingen over de Ziggo distributieovereenkomst voorgesteld om de reikwijdte van de daarin opgenomen netwerk-bepaling uit te breiden. De voorgestelde tekst van de netwerk-bepaling had een zeer brede strekking, in die zin dat Ziggo daarmee het recht verkreeg om abonnees voor de FOX Sports Channels te bedienen niet alleen via haar eigen netwerk, maar ook via het netwerk van eventuele toekomstige zuster- of dochtervennootschappen. EMM heeft zich dat gerealiseerd en zij heeft daartegen bezwaar gemaakt. In reactie daarop heeft [betrokkene 1] laten weten dat Ziggo wenste vast te houden aan de voorgestelde brede netwerk-bepaling “omdat het regelmatig voorkomt dat we kleine regionale netwerken overnemen”. EMM heeft daarmee toen ingestemd. Van belang is dat EMM ook in 2009 gehouden was om alle distributeurs in Nederland in staat te stellen op vergelijkbare condities distributieovereenkomsten te sluiten, zodat onder het destijds door EMM gehanteerde distributiemodel - waarbij een percentage per afgesloten abonnement werd afgedragen - het voor de inkomsten van EMM slechts beperkt relevant was of de abonnee via het eigen netwerk van Ziggo werd bediend of dat dit via het netwerk van een toekomstige zuster- of dochteronderneming zou gebeuren. Verder is van belang dat de tekst van de door Ziggo voorgestelde en door EMM aanvaarde uitbreiding van de netwerk-bepaling ontegenzeggelijk zeer ruim is geformuleerd en dat EMM niet heeft verzocht om een beperking tot kleine regionale netwerken in de tekst op te nemen.
Het hof is tegen die achtergrond voorshands van oordeel dat Ziggo in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat EMM alleen met de voorgestelde brede netwerk-bepaling wilde instemmen omdat deze volgens haar uitsluitend betrekking zou hebben op kleine regionale netwerken, terwijl anderzijds EMM de enkele opmerking van [betrokkene 1] in de kantlijn redelijkerwijs niet aldus heeft mogen opvatten dat [betrokkene 1] daarmee aan EMM voorstelde om, in weerwil van de taalkundige betekenis van de tekst, de zeer ruim geformuleerde netwerk-bepaling alleen van toepassing te laten zijn op kleine regionale netwerken.
3.15.2.
Ook indien EMM de netwerk-bepaling in 2008 in afwijking van de taalkundige ruime betekenis toch beperkt heeft opgevat, dan brengt dat niet automatisch mee dat FOX/EMM in 2013 in het kader van de onderhandelingen over de Term Sheet van diezelfde beperkte betekenis is uitgegaan. Daartoe is redengevend de interne e-mail die [betrokkene 2] (bedrijfsjurist van FOX) van 20 juli 2013 schreef: “Ziggo krijgt automatisch alle rechten voor elk toekomstig distributie platform dat zij in eigendom krijgt.” De gekozen bewoordingen (alle rechten voor elk toekomstig distributie platform) bieden voorshands geen steun voor de door FOX/EMM bepleite beperkte uitleg.
3.15.3
Indien niettemin moet worden aangenomen dat EMM/FOX in het licht van de opmerking van [betrokkene 1] in 2008 ook in 2013 van die beperkte betekenis is uitgegaan, is naar het voorshands oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk dat ook Ziggo in 2013 de netwerk-bepaling zo beperkt heeft opgevat of heeft moeten opvatten, in afwijking van de taalkundige, ruime betekenis. Het hof acht in dit verband van belang dat [betrokkene 2] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij bij de onderhandelingen in 2013 heeft willen voorkomen dat bij een mogelijke overname van Ziggo door Liberty Global, de abonnees van de overgenomen vennootschap onder de voorgestelde ruime definitie van Network(s) zouden vallen en daarmee zouden kunnen worden geschoven onder de specifiek met Ziggo overeengekomen distributievoorwaarden. Ter zitting in hoger beroep heeft hij evenwel verklaard dat hij - anders dan uit het vonnis in eerste aanleg lijkt te volgen - zich niet kan herinneren dat hij bij de bespreking met [betrokkene 1] op 25 juli 2013 in het kader van de door hem bij die gelegenheid voorgestelde aanpassing in de tekst van de definitie van Network(s), expliciet de mogelijkheid van een overname van Ziggo door Liberty Global/UPC aan de orde heeft gesteld. Uit deze verklaring volgt niet dat de door [betrokkene 2] genoemde redenen en belangen van EMM/FOX daadwerkelijk in 2013 aan [betrokkene 1], althans Ziggo zijn meegedeeld. Mede tegen deze achtergrond heeft Ziggo naar voorshands oordeel van het hof ook niet uit de omstandigheid dat op voorstel van EMM/FOX de woorden “and sister companies” uit de definitie zijn geschrapt behoeven af te leiden dat het netwerk van het voormalige UPC niet als future subsidiary onder deze definitie kon worden gebracht. In het licht van de ook bij EMM/FOX bekende interesse van Liberty Global in het netwerk van Ziggo had in dat geval veeleer voor de hand gelegen dat EMM/FOX had voorgesteld om dit oogmerk met zo veel woorden in de Network(s)-definitie of elders in de Term Sheet tot uitdrukking te brengen. Voorts neemt het hof ook hier in aanmerking dat de financiële belangen van EMM/FOX bij het na afloop van een lopende distributieovereenkomst kunnen uitonderhandelen van een nieuw contract in 2016 substantieel zijn gewijzigd met het toen ingevoerde nieuwe distributiemodel. Van het thans bestaande financiële belang van EMM/FOX van naar schatting ongeveer € 10 miljoen per jaar was tijdens de onderhandelingen in 2008 en 2013 geen sprake, omdat toen nog het oude verdienmodel werd gehanteerd en door EMM aan alle distributeurs op vergelijkbare condities distributieovereenkomsten moesten worden aangeboden.
3.16.
Ook ten aanzien van de overige door EMM/FOX aangevoerde gronden is het hof voorshands van oordeel dat daaruit het door EMM/FOX te leveren tegenbewijs tegen de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg (zie rov 3.9) van artikel 9 van de Term Sheet niet kan volgen. Ten aanzien van de gestelde financieringsvoorwaarden geldt immers dat aangenomen moet worden dat ook indien sprake zou zijn van een overname van een (middel)grote distributeur, die overgenomen distributeur nog steeds jegens EMM gehouden zou zijn tot nakoming van de op grond van de met EMM gesloten distributieovereenkomst verschuldigde marketingbijdragen.
Met betrekking tot de merger-clausule geldt dat deze onderdeel was van de onderhandelingen in 2015 over de long form agreement tussen EMM/FOX en Liberty Global/UPC en dat voorshands niet aannemelijk is dat de in dat kader gemaakte afspraken ook zonder meer tussen EMM/FOX en Ziggo hebben te gelden. Bovendien vonden die onderhandelingen plaats in 2015, toen de overname van Ziggo al een feit was. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe daarmee een wijziging of nadere invulling kan zijn overeengekomen van de inhoud van de in 2013 tussen EMM/FOX en Ziggo overeengekomen definitie van Networks(s) in artikel 9 van de Term Sheet. Voor zover EMM/FOX met haar verwijzing naar de merger-clausule bedoelt te onderbouwen dat zij ook in 2013 al heeft beoogd uit te sluiten dat de abonnees van toen nog UPC onder de Ziggo distributieovereenkomst bediend zouden kunnen worden, miskent zij dat de situatie in 2013 nog een geheel andere was; Ziggo was op dat moment nog niet overgenomen door Liberty Global en gesteld noch gebleken is dat EMM/FOX op dat moment al voornemens was over te gaan naar het nieuwe distributiemodel.
3.17.
Gelet op al het vorenoverwogene valt niet aan te nemen dat de bodemrechter EMM/FOX geslaagd zal achten in het leveren van het van haar te verlangen tegenbewijs (zie hiervoor in rov. 3.9). De door Ziggo c.s. gevraagde voorzieningen I en III zijn dan ook in beginsel toewijsbaar.”
2.3.4
Het hof vernietigt het vonnis en veroordeelt, kort gezegd, EMM/FOX tot onverkorte nakoming van de Ziggo distributieovereenkomst voor de duur van de bij de rechtbank aanhangige bodemprocedure.
2.4
EMM/FOX hebben tijdig op 18 september 2017 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 27 juli 2017.
Ziggo c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. EMM/FOX hebben gerepliceerd en Ziggo c.s. gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bestaat uit negen onderdelen, waarvan het laatste een veegklacht betreft. Het middel richt zich tegen de uitleg van art. 9 Term Sheet door het hof.
Juridisch kader
3.2
In deze zaak gaat het in het bijzonder om het gewicht dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst kan worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen ervan. Daarover merk ik – kort
– het volgende op.
3.3
Volgens het arrest
DSM/Fox
zijn bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Deze vage norm is uitgewerkt in verschillende uitlegmaatstaven (i.h.b. de Haviltexmaatstaf en de cao-norm).
3.4
De onderhavige overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf.
Bij toepassing van de Haviltexmaatstaf zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang, aldus de Hoge Raad in zijn arrest DSM/Fox.
In de onderhavige zaak doet zich niet de situatie voor dat in verband met de positie van derden er bij de uitleg grond is om uit te gaan van een geobjectiveerde variant van de Haviltexmaatstaf, waarbij aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt.
3.5
Hoe zwaar de argumenten voor een bepaalde uitleg van een schriftelijke overeenkomst, zoals argumenten die zijn ontleend aan de tekst daarvan, in een concreet geval wegen, is overgelaten aan het oordeel van de rechter. Diens oordeel kan in cassatie in zoverre niet op juistheid worden getoetst. Wel kan worden getoetst of het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of het voldoende is gemotiveerd. Daarbij zij opgemerkt dat aan de motivering van een oordeel in kort geding minder hoge eisen worden gesteld dan aan de motivering in bodemzaken.
3.6
De Haviltexmaatstaf laat toe dat de rechter, nadat alle argumenten zijn gewogen, uiteindelijk beslissende betekenis toekent aan tekstuele argumenten.
De Haviltexmaatstaf laat niet toe dat de rechter beslissende betekenis toekent aan tekstuele argumenten
zonder
zich te verdiepen in andere uitlegargumenten.
Een voorbeeld van dit laatste is naar mijn mening de zaak
Vodafone/ETC
. Over de toepasselijke Algemene Voorwaarden van Vodafone hadden partijen niet onderhandeld. Het hof had geoordeeld dat, hoewel ETC oneigenlijk gebruik had gemaakt van de diensten van Vodafone, in de Algemene Voorwaarden niet gelezen kan worden dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is. Volgens de Hoge Raad had het hof hiermee miskend dat het niet mocht volstaan met de vaststelling dat het gebruik van ETC niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden en dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.
3.7
De Haviltexmaatstaf laat toe dat de rechter, mits voldoende gemotiveerd,
voorshands
beslissende betekenis toekent aan tekstuele argumenten. Dit is de constructie van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg.
Zoals blijkt uit onder meer de door het hof genoemde arresten
Meyer Europe/Pont Meyer
en
Lundiform/Mexx
,
biedt de Haviltexmaatstaf de rechter de vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst. Dit stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.8.1
De rechtspraak over de ‘voorshands taalkundige’-uitleg is ontwikkeld met het oog op gevallen waarin het, kort en globaal gezegd, gaat om de uitleg van een door professionele partijen gesloten commercieel contract waarover is onderhandeld met deskundige juridische bijstand. De gevallen waarin de voorshands taalkundige’-uitleg toegepast kan worden, laten zich niet precies afbakenen.
3.8.2
De zojuist genoemde omstandigheden kunnen erop wijzen dat het contract (of de betrokken bepaling daarvan) is bedoeld als een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen in (min of meer uitvoerige) onderhandelingen bereikte overeenstemming omtrent hun wederzijdse rechten en verplichtingen, waarbij de genoten juridische bijstand de deugdelijkheid van die vastlegging bevorderde.
Dit kan rechtvaardigen dat bij de uitleg voorshands wordt uitgegaan van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden bewoordingen van de overeenkomst. Mijn ambtgenoot Valk heeft dit recent aldus samengevat: naarmate grondiger en deskundiger is onderhandeld, wordt de tekst belangrijker.
3.8.3
Steeds blijft het gewicht dat uiteindelijk toekomt aan de tekst van een bepaling afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo wijst EMM/FOX (s.t. nr. 45) er op zichzelf terecht op, dat ook bij een uitonderhandeld contract denkbaar is dat de tekst de bedoeling van partijen niet goed weergeeft, bijvoorbeeld omdat onder tijdsdruk is onderhandeld of omdat is vertrouwd op de goede afloop.
3.8.4
De rechter is niet verplicht om de ‘voorshands taalkundige’-uitleg toe te passen. Doet de rechter dat wel, dan dient de keuze hiervoor voldoende gemotiveerd te worden.
3.9.1
De rechter staan verschillende mogelijkheden ten dienste, zoals:
(i) Een weging van de aangevoerde uitlegargumenten, die leidt tot een definitief oordeel over de uitleg.
(ii) Een weging van de aangevoerde uitlegargumenten, die leidt tot een voorshands oordeel over de uitleg waartegen een partij (tegen)bewijs mag leveren.
(iii) De ‘voorshands taalkundige’-uitleg waarbij vooralsnog geen inhoudelijke beoordeling van (sommige of alle)
andere dan taalkundige uitlegargumenten plaatsvindt en die leidt tot een voorshands oordeel over de uitleg waartegen een partij (tegen)bewijs mag leveren.
3.9.2
In het licht van de Haviltexmaatstaf is de ‘voorshands taalkundige’-uitleg in zoverre bijzonder dat voorshands niet alle uitlegargumenten worden gewogen. Uiteindelijk zullen echter, na bewijslevering, conform de Haviltexmaatstaf alle omstandigheden (uitlegargumenten) worden gewogen. Het verschil tussen de hierboven bij (ii) en (iii) bedoelde mogelijkheden is principieel voor zover bij de laatste methode nog niet alle argumenten zijn gewogen, maar praktisch gesproken is het verschil wellicht eerder als gradueel aan te merken, omdat in beide gevallen (tegen)bewijs geleverd moet worden.
3.9.3
De ‘voorshands taalkundige’-uitleg is ook een manier om het uitlegdebat te ordenen. Die ordening heeft processuele gevolgen. Indien een voorshands oordeel wordt gegeven, dient immers een partij de gelegenheid te krijgen tot het leveren van (tegen)bewijs van een andere uitleg. De rechter dient dan te toetsen of die partij voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten, terwijl ook een adequaat bewijsaanbod vereist kan zijn. Of het gaat om het leveren van bewijs dan wel van tegenbewijs hangt af van de vraag of de betreffende partij bewijsrisico- en bewijslast draagt van de door haar verdedigde uitleg. Zo dragen in het onderhavige geval Ziggo c.s. bewijsrisico en bewijslast van de juistheid van de door hen verdedigde ‘ruime’ uitleg van art. 9 Term Sheet nu zij daarop hun vorderingen baseren. De ‘voorshands taalkundige’-uitleg betekent in dit geval dus dat EMM/FOX tegenbewijs zouden dienen te leveren, zoals het hof overweegt in rov. 3.9.
Onderdeel I
3.10
Volgens dit onderdeel is de uitleg van art. 9 Term Sheet onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op de essentiële stellingen van EMM/FOX, kort gezegd, dat ook indien niet expliciet (in de tekst) is overeengekomen dat het netwerk van een dochter als fUPC
onder de netwerkdefinitie zou vallen, de redelijkheid niet met zich brengt dat Ziggo B.V. de ‘fUPC footprint’
op basis van de Ziggo distributieovereenkomst zou mogen bedienen (procesinleiding
nr. 12
), en dat het niet redelijk is aan te nemen dat Ziggo B.V. het fUPC netwerk zou mogen bedienen als gevolg van de verhanging van de fUPC van zuster tot dochter van Ziggo B.V. en de contractsoverneming uitsluitend ten aanzien van Fox Sports abonnees, wat enkel voor dit doel heeft plaatsgevonden (
nr. 13
). Het middel verwijst naar het beroep van EMM/FOX op het hierboven reeds genoemde arrest
Vodafone/ETC
.
3.11
Onderdeel I dient naar mijn mening te falen. In het onderhavige geval heeft het hof – op basis van de tekst van art. 9 Term Sheet en de overige in rov. 3.15.1-3.16 bedoelde omstandigheden – geoordeeld dat art. 9 Term Sheet de door Ziggo c.s. bepleitte ‘ruime’ strekking heeft. Daarbij is het hof ingegaan op de verwachtingen die partijen mochten hebben. De belangen van ieder van partijen om wel of niet een ‘ruime’ strekking te geven aan art. 9 Term Sheet maken deel uit van de discussie over de reikwijdte van deze bepaling (zie rov. 3.15.1). Daarmee heeft het hof m.i. ook impliciet een oordeel gegeven over het betoog van EMM/FOX over haar belang dat Ziggo B.V. niet ook de ‘fUPC footprint’ op basis van de Ziggo distributieovereenkomst zou mogen bedienen en, in verband daarmee, UPC tot dochter van Ziggo B.V. zou ‘verhangen’. Ook dat betoog stond in de sleutel van de gerechtvaardigde verwachtingen respectievelijk het vertrouwen van Ziggo c.s. (zie MvA nrs. 207 e.v.).
Het hof was naar mijn mening niet gehouden tot een nadere motivering van zijn arrest in het licht van de stellingen van EMM/FOX in verband met haar beroep op het arrest
Vodafone/ETC
. Het geval dat partijen een bepaalde situatie niet, althans niet uitdrukkelijk, hebben geregeld, zoals in het arrest
Vodafone/ETC
, doet zich naar het oordeel van het hof in dit geval niet voor. Volgens EMM/FOX (repliek nr. 9) gaat het zowel in
Vodafone/ETC
als in de onderhavige zaak om een situatie waarin de letterlijke tekst één van de contractspartijen een bepaalde handelswijze toestaat, die zich evenwel niet verhoudt met de redelijke bedoelingen en verwachtingen van partijen. Dat laatste heeft het hof echter in het onderhavige geval niet geoordeeld.
Onderdeel II
3.12
Dit onderdeel richt vier klachten tegen rov. 3.6 en 3.8. De
eerste klacht (nrs.16-18
) houdt in dat het hof in rov. 3.5 en 3.8 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel roept op tot afschaffing van de in onder meer de arresten
Meyer Europe/PontMeyer
en
Lundiform/Mexx
bedoelde ‘voorshands taalkundige’-uitleg. Hiervoor draagt EMM/FOX een aantal redenen aan, die ik hierna bespreek.
3.13
Ik stel echter voorop dat het hof in dit geval alle uitlegargumenten heeft gewogen. Het hof diende de vraag te beantwoorden of voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het gevorderde zal toewijzen (rov. 3.5). Het hof verwacht dat de bodemrechter art. 9 Term Sheet zal uitleggen aan de hand van de voorlopige taalkundige uitleg (rov. 3.6 en 3.8) en vervolgens EMM/FOX zal toelaten tot het leveren van tegenbewijs (rov. 3.9). Het hof bespreekt de taalkundige betekenis van de uit te leggen bepaling (rov. 3.7) en de overige omstandigheden die in verband met de uitleg ervan zijn aangevoerd (rov. 3.15.1-3.16). Per saldo heeft het hof daarmee bij zijn uitleg van art. 9 Term Sheet alle aangevoerde omstandigheden van het geval gewogen. Dat de gekozen benadering (de ‘voorshands taalkundige’-uitleg) van invloed is geweest op de uitkomst van de weging van alle uitlegargumenten, maakt het onderdeel naar mijn mening onvoldoende duidelijk (zie ook bij 3.16.3). Zo bezien, ontbreekt belang bij onderdeel II
en bespreek ik dit onderdeel ten overvloede.
3.14
Volgens EMM/FOX wordt de ‘voorshands taalkundige’-uitleg ‘te pas en te onpas’ ingezet, is onduidelijk wanneer de rechter deze methode kan toepassen, leidt zij tot ‘rigiditeit en willekeur’ en ‘blikvernauwing’ (en staat zij eraan in de weg dat alle uitlegargumenten op zuivere wijze worden uitgebalanceerd. Zij is verder niet nodig, omdat er alternatieven zijn (s.t. nrs. 21, 32, 33 en 36).
3.15.1
De Hoge Raad heeft in het arrest
Lundiform/Mexx
uiteengezet hoe de rechter bij de ‘voorshands taalkundige’-uitleg te werk dient te gaan. De keuze ervan vereist een adequate motivering en de rechter moet uiteindelijk na bewijslevering, indien daaraan wordt toegekomen, alle omstandigheden van het geval wegen. De gevallen waarin deze aanpak toegepast kan worden, laten zich in abstracto wel omschrijven (zie bij 3.8.1), maar niet exact afbakenen. Dit laatste is mijns inziens geen doorslaggevend bezwaar.
Het gaat erom dat de rechter adequaat motiveert waarom de ‘voorshands taalkundige’-uitleg in het voorliggende geval gekozen wordt.
3.15.2
Over het algemeen is er niet veel kritiek op de rechtspraak over de ‘voorshands tekstuele’-uitleg.
Er is ook een roep in de literatuur ten faveure van een tekstuele uitleg van commerciële contracten.
3.15.3
Hoewel de bij 3.14 bedoelde kritiek naar mijn mening te zwaar is aangezet, kunnen in de rechtspraktijk complicaties spelen bij de toepassing van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg. In dit verband heeft mijn ambtgenoot Valk er recent op gewezen dat toepassing ervan leidt tot afbakeningsvragen. Voorts wees hij op de kritiek dat feitenrechters niet werkelijk wat hebben aan de constructie van een voorlopig uitlegoordeel; die constructie brengt de rechter hooguit in de verleiding om zich bij gelegenheid van een tussenvonnis of tussenarrest onvoldoende in de details van het dossier te verdiepen, met als gevolg dat ieder – de rechter én partijen – de getuigenverhoren ingaat zonder een behoorlijke omgrenzing van waar het in de bewijslevering nog over zou moeten gaan.
Valk bepleit geen afschaffing van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg, maar dat de Hoge Raad een vooropstelling geeft waarin het normenkader voor uitonderhandelde contracten los van de bijzonderheden van de individuele zaak globaal wordt uiteengezet.
3.16.1
De mogelijkheid om (tegen)bewijs te leveren, werpt een drempel op voor de partij die met dit (tegen)bewijs wordt belast. Of dit een in de praktijk welhaast onoverkomelijk hoge drempel is, zoals EMM/FOX lijkt te betogen (s.t. nr. 30; repliek nr. 12), laat zich in abstracto moeilijk zeggen. Dit ziet immers op de bewijswaardering door de rechter in concrete gevallen.
3.16.2
In gevallen die zich lenen voor ‘voorshands taalkundige’-uitleg zijn er nu eenmaal argumenten om voorshands groot gewicht toe te kennen aan de tekst. Die argumenten zijn er mogelijk nog steeds, óók als tevens de andere omstandigheden van het geval gewogen worden. Het is denkbaar dat de argumenten tegen een tekstuele uitleg erop gericht zijn de kracht die aan de tekst lijkt te kunnen worden toegekend, te ondergraven (zie bij 3.8.3). Maar het is ook denkbaar dat zij daarvan los staan, zodat het tekstuele argument op zichzelf beschouwd niet aan kracht inboet, maar moet worden afgewogen tegen andersoortige argumenten.
De hoogte van de drempel wordt dus wellicht niet alleen of niet zozeer bepaald door de ordening van het partijdebat door middel van de constructie van de ‘voorshands taalkundige’-uitleg, maar door de kracht van de inhoudelijke argumenten voor een bepaalde uitleg.
3.16.3
Het hiermee samenhangende verwijt dat het hof in het onderhavige geval de ‘voorshands taalkundige’-uitleg onjuist heeft toegepast omdat het een te groot gewicht aan de tekst heeft gehecht (EMM/FOX s.t. nr. 28), gaat m.i. niet op. Het is aan het oordeel van het hof overgelaten hoeveel gewicht in het onderhavige geval aan de tekst van de uit te leggen bepaling dient toe te komen. Dat het hof een te groot gewicht aan deze omstandigheid heeft toegekend, kan naar mijn mening niet worden afgeleid uit het feit dat het hof de overige omstandigheden (rov. 3.15.1 e.v.) beziet in het licht van de tekst van de overeenkomst. De rechter dient immers de voor de uitleg aangevoerde omstandigheden te beoordelen in onderling verband.
3.17
Ik kom tot de slotsom dat de ‘voorshands taalkundige’-uitleg in bepaalde gevallen nuttig kan zijn, maar dat de toepassing ervan enige behoedzaamheid vereist. De kritiek op deze benadering of de aanwezigheid van alternatieven, is maar mijn mening onvoldoende om de ‘voorshands taalkundige’-uitleg af te schaffen. Het hof is daarom niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de eerste klacht van onderdeel II faalt. Gezien het voorgaande is het niet nodig om in te gaan op het recht van Engeland en Wales, waaraan partijen in cassatie nog aandacht hebben besteed  (EMM/FOX s.t. nrs. 35 en 46; dupliek nr. 2 e.v.); ook daar blijft het debat over de (meer) tekstuele dan wel (meer) contextuele uitleg de gemoederen bezig houden.
3.18
Het hof zet voorts in rov. 3.6-3.8 het toetsingskader correct uiteen. Het hof geeft eerst het arrest
Meyer Europe/Pont Meyer
weer en daarna het arrest
Lundiform/Mexx
, waarvan het hof is uitgegaan. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin tegenstrijdig, zodat de
derde klacht (nr. 20)
van het onderdeel faalt.
3.19
Anders dan de
tweede klacht (nr. 19)
van het onderdeel betoogt, behoefde het hof niet met zoveel woorden vast te stellen dat de overeenkomst ertoe strekte de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen nauwkeurig en/of volledig vast te stellen. Dit volgt naar het kennelijke en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof in het onderhavige geval uit de door het hof in rov. 3.6 vastgestelde omstandigheden.
3.20
Anders dan de
vierde klacht (nrs. 21-22)
van het onderdeel betoogt, is het oordeel dat sprake is geweest van ‘gedetailleerde onderhandelingen’ in het licht van de stellingen van EMM/Fox niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof kon dit baseren op het feit dat partijen in 2008 over de specifieke bewoordingen van netwerkdefinitie hebben onderhandeld (rov. 3.11) en dat er ook bij het overnemen van deze tekst, althans een vrijwel letterlijke vertaling daarvan, in 2013 nog tekstuele aanpassingsvoorstellen zijn gedaan en aanvaard.
3.21
Onderdeel II slaagt niet.
Onderdeel III
3.22
In rov. 3.15.1 en rov. 3.15.3 speelt een rol dat ten tijde van het opstellen van de overeenkomst in 2009 en de Term Sheet in 2013 voor de inkomsten van EMM/FOX van beperkt belang was of een abonnee via het eigen netwerk van Ziggo werd bediend of via het netwerk van een toekomstige dochter/zusteronderneming, omdat EMM/FOX destijds een percentage per afgesloten abonnement ontving en zij alle distributeurs onder vergelijkbare condities moest bedienen. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee in strijd met art. 24 Rv de feiten heeft aangevuld, omdat Ziggo c.s. dit niet in hun gedingstukken hebben aangevoerd (procesinleiding
nr. 26
). Daarnaast stelt het onderdeel dat Ziggo c.s. geen grief hebben gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het – kort gezegd – voor de hand ligt dat Ziggo c.s. alleen haar eigen abonnees door haar netwerk mag bedienen, mede gelet op het aan Ziggo c.s. bekende commerciële belang van EMM/FOX (
nr. 27
).
3.23
Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Ziggo c.s. (s.t. nrs. 137-138) wijzen er terecht op dat zij in hun memorie van grieven hebben betoogd dat de betreffende overweging van de voorzieningenrechter berust op een verkeerd begrip van de feiten.
In dezelfde alinea van de memorie van grieven betoogt Ziggo c.s. dat de vergoeding die EMM/FOX in juli 2013 ontvingen werd berekend per abonnee van FOX en de vergoedingen van verschillende distributeurs niet uiteen mochten lopen. Hieruit concludeerde Ziggo c.s. dat EMM/FOX destijds geen zwaarwegend commercieel belang had om Ziggo te beperken in haar mogelijkheden om klanten en netwerken van andere distributeurs over te nemen. Het hof heeft dus niet in strijd met art. 24 Rv de feiten aangevuld.
Onderdeel IV
3.24
Dit onderdeel betreft het voorshandse oordeel in rov. 3.15.1 dat Ziggo in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs behoefde te verwachten dat EMM alleen met de voorgestelde ruime netwerk-bepaling wilde instemmen omdat deze volgens EMM uitsluitend betrekking zou hebben op kleine regionale netwerken. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen, genummerd (i) t/m (iii).
3.25.1
Volgens
subonderdeel (i)
zijn de overwegingen (in de 2e t/m 6e volzin van rov. 3.15.1) over de wijze van totstandkoming van de definitie van de netwerkbepaling onbegrijpelijk, omdat volstrekt onaannemelijk is dat EMM eerst niet wilde instemmen met de brede netwerk-definitie en vervolgens, als Ziggo heeft meegedeeld dat zij de voorgestelde tekst graag opgenomen wil zien omdat zij regelmatig kleine regionale netwerken overneemt, haar eerdere bezwaren volledig zou hebben laten vallen en in zou hebben gestemd met een netwerk-definitie in een geheel andere betekenis dan aan haar is gecommuniceerd.
3.25.2
Deze klacht faalt naar mijn mening. Het feitelijke oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk te noemen. De door EMM/FOX voorgestane uitleg is denkbaar, maar dat geldt ook voor de door Ziggo c.s. voorgestane, en door het hof aanvaarde, uitleg. Daarbij komt dat het hof mede acht heeft geslagen op de andere door hem in rov. 3.15.1 beoordeelde omstandigheden.
3.26.1
Subonderdeel (ii)
ziet op de reeds door onderdeel III aangevallen overwegingen over het destijds door EMM gehanteerde distributiemodel waarbij EMM een percentage per afgesloten abonnement ontving en zij alle distributeurs onder vergelijkbare condities moest bedienen.
3.26.2
De klacht in
subonderdeel (ii.a)
herhaalt onderdeel III en faalt om de daar gegeven redenen.
3.26.3
Subonderdeel IV (ii.b)
betreft de marketingbijdrage en bouwt voort op onderdeel VII. Nu onderdeel VII naar mijn mening faalt, zoals hierna wordt uiteengezet, geldt dat ook voor subonderdeel IV (ii.b).
3.27
Subonderdeel (iii)
bouwt voort op onderdeel II (procesinleiding nr. 18) en faalt het in het voetspoor daarvan. Onderdeel IV faalt derhalve.
Onderdeel V
3.28
Dit onderdeel ziet op het complement van het door onderdeel IV bestreden oordeel. Het betreft het oordeel, kort gezegd, dat EMM de enkele opmerking in de kantlijn van de bedrijfsjurist van Ziggo ([betrokkene 1]) niet heeft mogen opvatten als voorstel om de (initieel zeer ruim geformuleerde) netwerk-bepaling te beperken tot kleine regionale netwerken (rov. 3.15.1, slot).
3.29
De drie klachten in
nr. 32
falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt niet (i) dat de opmerking van de bedrijfsjurist van Ziggo als mededeling in het kader van de onderhandelingen geen afbreuk
kan
doen aan de letterlijke uitleg van de netwerk-bepaling, maar motiveert waarom die opmerking daaraan in dit geval niet afdoet. Voorts oordeelt het hof niet (ii) dat EMM niet op een stellige en ongeclausuleerde mededeling
mag
afgaan en miskent het evenmin (iii) de wilsverklaring en wetenschap van [betrokkene 1].
3.30
De klacht in
nr. 33
faalt omdat het hof zijn oordeel afdoende heeft gemotiveerd, zeker als bedacht wordt dat het gaat om een oordeel in kort geding. Anders dan de klacht in
nr. 34
, lees ik in het bestreden arrest niet dat het hof oordeelt dat aan de opmerking van de bedrijfsjurist van Ziggo geen of onvoldoende betekenis toekomt; het hof kent aan de opmerking slechts een andere betekenis toe dan EMM/FOX. Onderdeel V gaat niet op.
Onderdeel VI
3.31
Dit onderdeel ziet betreft de volgende oordelen:
(i) In de hypothese dat EMM (anders dan het hof oordeelde in rov. 3.15.1) in 2008 wel van een beperkte strekking van de netwerk-bepaling is uitgegaan, brengt dat “niet automatisch mee” dat EMM/FOX daarvan ook zijn uitgegaan bij de onderhandelingen over de Term Sheet in 2013 (rov. 3.15.2).
(ii) In de hypothese dat EMM/FOX ook in 2013 van een beperkte strekking van de netwerk-bepaling zijn uitgegaan, is naar het voorshandse oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk dat ook Ziggo in 2013 deze bepaling zo beperkt heeft opgevat of heeft moeten opvatten (rov. 3.15.3, eerste volzin).
3.32
Het onderdeel klaagt in de kern dat kennis die EMM in 2008 had niet verloren is gegaan en in 2013 nog steeds aanwezig was, waaraan de mail van de bedrijfsjurist van EMM in 2013 niet kan afdoen (procesinleiding nrs. 36-39). Op dezelfde wijze wordt betoogd dat de kennis die Ziggo B.V. in 2008 had, gezien de opmerking van haar bedrijfsjurist, ook in 2013 nog aanwezig was (procesinleiding nr. 40). Aan de bespreking van door het middel in dit verband opgeworpen vragen van toerekening van kennis
kom ik om de volgende redenen niet toe.
3.33
De tegen rov. 3.15.2 gerichte klachten (procesinleiding
nrs. 36-39
) behoeven geen bespreking, omdat zij zich richten tegen overwegingen die het hof, gezien rov. 3.15.3, ten overvloede heeft gegeven.
3.34.1
De tegen rov. 3.15.3, eerste volzin, gerichte klacht (procesinleiding
nr. 41
) berust op de veronderstelling dat, waar het hof onderzoekt of (niettemin) aangenomen moet worden dat EMM/FOX “
in het licht van de opmerkingen van [betrokkene 1] in 2008
” ook in 2013 van een beperkte betekenis is uitgegaan, er in cassatie (veronderstellenderwijs) van uit moet worden gegaan dat die beperkte netwerk-definitie (redelijkerwijs) ook bekend moet zijn bij [betrokkene 1] (de bedrijfsjurist van Ziggo B.V.).
3.34.2
Ik meen dat deze redenering niet opgaat. Het enkele feit dat EMM/FOX (veronderstellenderwijs) in het licht van de uitlatingen van [betrokkene 1] is uitgegaan van de beperkte uitleg van de netwerk-definitie, kan weliswaar betekenen dat de beperkte netwerk-definitie bekend was bij [betrokkene 1], maar dit gegeven impliceert nog niet dat [betrokkene 1] (c.q. Ziggo B.V.) ook van die beperkte betekenis is uitgegaan.
De redenering gaat ook niet op voor zover de klacht veronderstelt dat er in cassatie (veronderstellenderwijs) van uit moet worden gegaan dat ook [betrokkene 1] c.q. Ziggo B.V.) van de beperkte betekenis van de netwerk-definitie is uitgegaan.
Het is immers mogelijk dat een partij haar eigen uitlatingen anders opvat en mag opvatten dan de wederpartij heeft gedaan.
Het hof heeft dit met zoveel woorden overwogen in rov. 3.15.3, eerste volzin. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Onderdeel VI gaat niet op.
Onderdeel VII
3.35
Dit onderdeel ziet op rov. 3.16, tweede volzin, waarin het hof in verband met de door EMM/FOX gestelde financieringsvoorwaarden kort gezegd overweegt dat een overgenomen (middel)grote distributeur nog steeds jegens EMM gehouden zou zijn tot betaling van de overeengekomen marketingbijdrage.
3.36
De eerste motiveringsklacht van het onderdeel (procesinleiding
nrs. 43-46
) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in de aangevallen overweging niet het oog op de vergoeding die EMM per afgesloten abonnement zou ontvangen (die bespreekt het hof in rov. 3.15.1), maar op de marketingbijdrage die het hof met zoveel woorden noemt.
3.37.1
Volgens de tweede motiveringsklacht (procesinleiding
nrs. 47-49
), die uitgaat van een juiste lezing van de bestreden overweging, is deze overweging onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het betoog van EMM/FOX dat als het netwerk van UPC onder de netwerk-definitie van Ziggo zou vallen, de betalingsverplichting van UPC zou komen te vervallen terwijl de betalingsverplichting van Ziggo ten aanzien van de marketingbijdrage niet evenredig zou toenemen.
3.37.2
EMM/FOX heeft in appel betoogd dat EMM met een aantal distributeurs, waaronder Ziggo en UPC, een marketingbijdrage is overeengekomen. Deze marketingbijdrage zorgde voor een gegarandeerde omzet, hetgeen een absolute voorwaarde was voor de bank om de activiteiten van EMM te willen financieren. Ziggo B.V. was daarvan op de hoogte. Indien het netwerk van een overgenomen distributeur als UCP onder de Ziggo-overeenkomst zou kunnen worden geschoven, zou de UPC-marketingbijdrage komen te vervallen. EMM zou er daarom nooit mee hebben ingestemd dat (middel)grote netwerken onder de netwerk-definitie zouden worden geschaard.
Ziggo c.s. hebben betwist dat UPC door de overname verlost zou zijn van haar marketingbijdrage.
Het hof heeft het standpunt van Ziggo c.s. gevolgd en niet dat van EMM/FOX. In het licht van het partijdebat kan het oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. Een wijziging in aandeelhouderschap heeft in beginsel
geen invloed op de rechten en verplichtingen van een vennootschap. Tot een nadere motivering was het hof in kort geding naar mijn mening niet gehouden.
3.38
De klacht in
nr. 50
van de procesinleiding faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De bestreden overweging in rov. 3.16 berust er niet op, anders dan de klacht veronderstelt, dat het hof de in rov. 4.14 van het vonnis bedoelde verklaringen niet voor vaststaand zou hebben aangenomen. Onderdeel VII slaagt niet.
Onderdeel VIII
3.39
Dit onderdeel richt zich tegen de overwegingen in rov. 3.16 over de betekenis van de onderhandelingen tussen EMM/FOX en Liberty Global/UPC in 2015 over de ’merger-clause’ in de long form agreement voor de uitleg van de tussen EMM/FOX en Ziggo B.V. in 2008 respectievelijk 2013 gemaakte afspraken.
3.40
De rechtsklachten in de
nrs. 52 en 53
van de procesinleiding berusten op een onjuiste lezing van het arrest en dienen te falen. Uit deze overweging volgt niet, dat het hof heeft geoordeeld dat bij de uitleg van een overeenkomst de aannemelijkheid van de ene of de andere uitleg niet relevant zou zijn (nr. 52). Evenmin volgt daaruit dat het hof heeft geoordeeld dat bij de uitleg van een overeenkomst latere omstandigheden niet relevant kunnen zijn (nr. 53). Het hof wijst echter onder meer op het verschil in partijen die betrokken zijn bij de verschillende overeenkomsten.
3.41.1
Het onderdeel betoogt voorts (in
nr. 54
) dat het oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling van EMM/FOX dat de in de long form fUPC Distributieovereenkomst overeengekomen afspraak dat UPC klanten niet onder de Ziggo overeenkomst zouden kunnen worden bediend zonder betekenis zou zijn als de netwerk-definitie in de Term Sheet breed zou worden uitgelegd.
3.41.2
Het hof heeft dit betoog weergegeven in rov. 3.13 en vervolgens verworpen in rov. 3.16. Het hof oordeelt, kort gezegd, dat niet valt in te zien hoe een afspraak
tussen EMM en Liberty Global/UPC in 2015 zonder nadere uitleg,
die ontbreekt, de tussen EMM en Ziggo B.V. in 2013 overeengekomen netwerk-definitie kan wijzigen of aanvullen. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk.
Daarmee heeft het hof voldoende gereageerd op de stelling dat de afspraak tussen EMM en Liberty/Global in 2015 zinledig zou zijn, als art. 9 Term Sheet Ziggo B.V. toch zou toelaten dat de fUPC footprint te bedienen. Het hof behoefde zich niet nader uit te laten over de zin van de afspraak tussen EMM en Liberty/Global uit 2015, omdat het een oordeel moest geven over de afspraak tussen EMM en Ziggo B.V. uit 2013.
Evenmin behoefde het hof in te gaan op een stelling dat de ruime uitleg van art. 9 Term Sheet niet aannemelijk is in het licht van de onderhandelingen over de merger-clause. Die onderhandelingen impliceren niet noodzakelijkerwijs dat deze bepaling ‘beperkt’ zou moeten worden uitgelegd, maar kan ook impliceren dat zij ‘ruim’ zou moeten worden uitgelegd. Onderdeel VIII slaagt niet.
Onderdeel IX
3.42
Dit onderdeel bevat een louter voortbouwende klacht en kan evenmin tot cassatie leiden. De slotsom is dat het middel niet slaagt.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie Gerechtshof Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3025, AR 2017/3986, rov. 2.1-2.8.
Rechtbank Amsterdam 29 juni 2017, zaaknummer/rolnummer: C/13/629875/KG ZA 17-599 FB/JvS.
Zie rov. 3.5 van het bestreden arrest.
De cassatietermijn bedraagt op grond van art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv acht weken.
Ziggo c.s. hebben daarbij gevorderd dat de toe te wijzen kostenveroordeling wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het te dezen te wijzen arrest.
Zie recent over uitleg H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (preadviezen VBR) 2016; W.L. Valk, Verder denken over de uitleg van rechtshandelingen, NJB 2018/1360; R-J. Tjittes, Commercieel contractenrecht, 2018, p. 280-297.
HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox), rov. 4.5. Zie voor kritiek op deze abstracte overweging R-J. Tjittes, Commercieel contractenrecht, 2018, p. 37; W.L. Valk, NJB 2018/1360, p. 1950.
8 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox), rov. 4.2 en 4.5. Vgl. W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (preadviezen VBR) 2016, par. 2.1.3.4.
HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148 (Bungalowpark De Horn).
HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0571, NJ 1992/564, rov. 3. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/252 onder (iii).
Zie bijvoorbeeld HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1610, RvdW 2010/511, JOR 2010/179 m.nt. P.D. Olden (UPC/Aandeelhouders Signal), rov. 5.4; HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100, NJ 2012/260 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov.  3.5.2.
HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575, m.nt. M.H. Wissink, JOR 2007/166 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, Ondernemingsrecht 2007/90 m.nt. A. Wiggers (Meyer Europe/Pont Meyer).
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker, TBR 2013/119 m.nt. M. Dadi-Tailleur en F.J. Vonck (Lundiform/Mexx), rov. 3.4.4.
Vgl. voorts HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576, m.nt. M.H. Wissink, JOR 2007/198 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, Ondernemingsrecht 2007/171 m.nt. W.W. de Nijs Bik (Derksen/Homburg); HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1981, NJ (Melfund/Wagram), rov. 3.5.2; HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727, NJ 2014/522 m.nt. H.J. Snijders  (Rotterdam/Eneco); HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015/274 m.nt. J. Hijma (Afvalzorg/Slotereind).
Ik besprak dit punt eerder in mijn bijdrage ‘Vertrouwen op tekstuele uitleg’, ORP 2012/5, nrs. 11-12.
Vgl. de conclusie van A-G Valk sub 2.5 voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315 (Parkking/Alberts qq).
NJB 2018/1360, nr. 8.
Vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx rov. 3.4.3; HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315 (Parkking/Alberts qq).
Vgl. mijn conclusie sub 3.4.3 voor HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:334 (art. 81 RO).
De ‘voorshands taalkundige’-uitleg kan uiteraard ook worden gesteund door bepaalde andere argumenten dan aan de tekst ontleende argumenten.
Met fUPC doelt het middel op het fysieke netwerk van UPC (zie procesinleiding nr. 3).
De ‘fUPC footprint’ verwijst naar de abonnees aangesloten op het fysieke netwerk van UPC zie procesinleiding nr. 3).
Vgl. Ziggo c.s. s.t. nrs. 69 en 74.
Vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6408, NJ 012/5, rov. 3.7.1-3.7.2.
Vgl. W.L Valk, Uitleg van rechtshandelingen, 2016, p. 44, en in NJB 2018/1360, nr. 8; mijn bijdrage in ORP 2012/5, nr. 12;  R-J. Tjittes, Commercieel contractenrecht, 2018, p. 260
Vgl. P.S. Bakker, ‘Uitleg van overeenkomsten sinds Lundiform/Mexx’, ORP 2017/167, p. 20-31, die een overzicht geeft van de tien (naar zijn mening) belangrijkste uitspraken van de Hoge Raad over contractsuitleg die sinds Lundiform/Mexx zijn gewezen. Vgl. ook Ziggo c.s. s.t nr. 109 e.v.
Ik noem er enkele: H.N. Schelhaas, ‘Pacta sunt servanda bij commerciële contracten’, NTBR 2008/4, p. 150 e.v.; F.W. Grosheide, ‘Lees maar, er staat wat er staat’, Contracteren 2000/4, p. 100 e.v.; R. de Vrey, ‘Het waterdicht maken van een Nederlands contract op Angelsaksische wijze’, in J.J. Brinkhof e.a. (red.), Contracteren internationaal (Grosheide-bundel), Den Haag: Bju 2006, p. 87 e.v.
NJB 2018/1360, nr. 8.
Vgl. R.J. Tjittes, Commercieel contractenrecht, 2018, p. 363-372.
Zie ook Ziggo c.s. s.t. nrs. 126-127..
Zie de (in de appeldagvaarding opgenomen) MvG nr. 39.
EMM/FOX s.t. nrs. 75-80, en 84; Ziggo c.s. s.t. nr. 166 e.v.
Verklaringen kunnen door de zender immers anders bedoeld zijn dan door de ontvanger wordt gemeend.
Zie EMM/FOX s.t. nr. 83. Zij is in deze zin opgevat door Ziggo c.s. (s.t. nr. 181).
Vgl. HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835, NJ 1977/241 m.nt. G.J. Scholten (Bunde/Erckens).
MvA nrs. 114-128; pleitnota nr. 44.
Zie Ziggo c.s. s.t. nr. 193 met verwijzing naar de Pleitnota in appel nr. 39 (iii).
Uitzonderingen daargelaten, bijvoorbeeld een ‘change of control’-bepaling in een overeenkomst die leidt tot beëindiging daarvan. Daarvan is niet gebleken.
Ziggo c.s. (s.t. noot 49 en nr. 205) hebben overigens gesteld dat over deze
long form
-versie geen overeenstemming is bereikt.
Gedacht kan worden aan een uitleg die aangeeft dat Ziggo B.V. gebonden wordt of dat Ziggo B.V., dan wel de partij die de zeggenschap heeft over Ziggo B.V., zich committeert aan een bepaalde gedragslijn.
Zo ook Ziggo c.s. s.t. nr. 205.