ECLI:NL:GHSHE:2016:4866
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.195.958/01
arrest van 1 november 2016
gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van
1
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat: mr. B. Vertogen te Tilburg,
tegen
[de vennootschap 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. E. Koekoek te Barneveld,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellanten – [appellante 1] en [appellante 2] – als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/311172/HAZA 16-83)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 20 april 2016 waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties, tevens houdende vordering in het incident;
de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.1.
Bij het bestreden vonnis van 29 juni 2016 is [appellante 1] op vordering van [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling van € 41.316,66 in hoofdsom. [appellante 1] en [appellante 2] tezamen zijn in conventie hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 18.366,- in hoofdsom. Voorts heeft de rechtbank [appellante 1] en/of [appellante 2] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van diverse bedragen ter zake van rente, kosten van beslaglegging, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
In reconventie heeft de rechtbank de volgende beslissing gegeven (voor zover thans van belang):
"5.10.	veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante 2] 10% aandelen in [appellante 1] te leveren, uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis onder gehoudenheid van [appellante 2] om als koopprijs aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag gelijk aan 10 % van het eigen vermogen van [appellante 1] vermeerderd met 10% van drie maal de gemiddelde nettowinst over 2015 en 2016, waarbij betaling deels thans en deels begin 2017 zal plaatsvinden,
5.11
bepaalt, dat dit vonnis wat deze veroordeling in 5.10 betreft dezelfde kracht heeft als een eventuele voor levering benodigde akte,
(…)
5.13
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in 5.10 uitvoerbaar bij voorraad,
5.14
wijst af het meer of anders gevorderde."
In rechtsoverweging 4.11 heeft de rechtbank overwogen:
"De mede gevorderde dwangsom als prikkel tot nakoming wordt afgewezen, omdat [appellante 2] tevens een voorziening heeft gevorderd als bedoeld in artikel 3:300 BW. Deze voorziening wordt - als onbetwist - toegewezen zodat zij geen belang heeft bij opleggen van een dwangsom."
3.1.2.
Bij brief van 2 augustus 2016 (productie 17 bij memorie van grieven) schrijven [appellante 1] en [appellante 2] aan de rechtbank:
"Op grond van art. 31 en/of 32 Rv verzoekt [appellante 2] uw rechtbank het vonnis te verbeteren en/of aan te vullen met dien verstande dat de uitvoerbaarheid bij voorraad ook strekt tot het bepaalde in r.o. 5.11. Zulks lijkt immers bedoeld te zijn door uw rechtbank omdat eerder is overwogen dat [appellante 2] geen belang bij een dwangsom zou hebben en een leveringstermijn van 14 dagen is gegeven. Een en ander is ook onbetwist gebleven, er bestond alleen geschil over de prijs, niet omtrent de overdracht van de aandelen. Ook zou de uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van 5.10 waardeloos zijn, als zulks ook niet voor het bepaalde in 5.11 zou gelden.
Thans bestaat belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad omdat ondanks betekening (…) de aandelen niet (vrijwillig) geleverd zijn door [geïntimeerde] en vanuit haar rol als aandeelhouder juist een verzoek is gedaan bij de Ondernemerskamer van het Gerechtshof te Amsterdam tot het instellen van een enquête (…)".
Bij brief van 18 augustus 2016 heeft de rechtbank het verzoek om verbetering/aanvulling afgewezen:
"Deze beslissing behelst (…) niet een "kennelijke schrijffout of andere kennelijke fout" zoals bedoeld in artikel 31 Rv. Daarom wordt het verzoek (…) niet ingewilligd".
3.2.
[appellante 1] en [appellante 2] vorderen in het incident primair het bestreden vonnis in reconventie op de voet van artikel 234 Rv alsnog geheel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
Subsidiair vorderen [appellante 1] en [appellante 2] om [geïntimeerde] bij wege van voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv te veroordelen om de door haar in [appellante 1] gehouden aandelen binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan [appellante 2] te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-, en met de bepaling dat dit arrest in de plaats treedt van de voor de levering van de aandelen vereiste medewerking en/of rechtshandelingen van [geïntimeerde] .
[appellante 1] en [appellante 2] voeren ter onderbouwing van hun vordering in het incident aan dat de rechtbank onderdeel 5.11 van het dictum in reconventie ten onrechte niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Het gevolg hiervan is, aldus [appellante 1] en [appellante 2] , dat [geïntimeerde] zich nog steeds op het standpunt stelt dat zij aandeelhouder van [appellante 1] is en vanuit die positie bij het gerechtshof Amsterdam een enquêteprocedure heeft opgestart en aldus haar (gepretendeerde) aandeelhouderschap misbruikt teneinde de belangen van [appellante 1] en [appellante 2] te frustreren.
3.3.
[geïntimeerde] voert verweer tegen de vordering in het incident. [geïntimeerde] betwist dat zij haar aandeelhouderschap misbruikt; terechte vragen en zorgen omtrent het beleid en de gang van zaken binnen [appellante 1] hebben ertoe geleid dat [geïntimeerde] tezamen met andere aandeelhouders heeft besloten een procedure bij de Ondernemingskamer op te starten. [appellante 1] en [appellante 2] trachten met het onderhavige incident ten onrechte de minderheidsaandeelhouders de mond te snoeren.
[geïntimeerde] voert aan dat zij voornemens is incidenteel appel in te stellen en dat zij belang heeft bij het behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel hoger beroep zal zijn beslist. [geïntimeerde] voert voorts aan dat [appellante 1] en [appellante 2] de tenuitvoerlegging van het vonnis in conventie frustreren door onder zichzelf conservatoir beslag te leggen.
Het hof overweegt als volgt.
3.4.
Een veroordeling tot levering van aandelen op naam, waarbij op de voet van artikel 3:300 BW bepaald is dat de uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot die levering gehouden is, leent zich in beginsel voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad ervan.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering als de onderhavige, strekkende tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitspraak in eerdere instantie, heeft op grond van HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 het volgende te gelden.
i.	De eiser in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven.
ii.	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij deze belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering toewijsbaar heeft geoordeeld. Voorkomen moet worden dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen.
iii.	Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.
iv.	Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
v.	Indien een dergelijke beslissing ontbreekt - hetzij doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering heeft gegeven - geldt de hiervoor onder iv vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder i-iii vermelde.
De rechtbank heeft in de onderhavige zaak geen overwegingen gewijd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis, in conventie noch in reconventie. Op dit incident dient derhalve beslist te worden aan de hand van de punten i-iii.
3.5.
In eerste aanleg hebben [appellante 1] en [appellante 2] in punt 76 van de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, gesteld:
" [geïntimeerde] bezit 10% van de aandelen in [appellante 1] . Bij koopovereenkomst d.d. 20 juni 2013 (…) is [geïntimeerde] met [appellante 2] de (ver)koop van voornoemde aandelen overeengekomen: 'Verkoop van het 10% belang in [appellante 1] aan [appellante 2] vindt plaats per 1 januari 2016 voor een bedrag gelijk aan 10% van het eigen vermogen vermeerderd met 10% van 3 maal de gemiddelde nettowinst over het voorafgaande en het desbetreffende jaar (2015 en 2016) waarbij betaling zal plaatsvinden begin 2016 en begin 2017'."
In punt 54 van haar conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis in conventie, heeft [geïntimeerde] aangevoerd:
"Ook nadien
[na 20 juni 2013, toevoeging hof]
is wederom tussen partijen gesproken over de
mogelijke
verkoop van het 10% belang. Op zichzelf was en is [geïntimeerde] immers bereid tot verkoop van haar 10% belang in [appellante 1] aan [appellante 2] . Echter, tussen [appellante 2] en [geïntimeerde] moest en zal nog steeds over de (condities van deze) verkoop wel onderlinge overeenstemming moeten worden bereikt".
De rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis) dat [geïntimeerde] de juistheid van de aanspraak in de overeenkomst van 20 juni 2013, zojuist geciteerd, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat de desbetreffende vordering van [appellante 1] en [appellante 2] als onbetwist toewijsbaar is.
Noch uit de conclusie van antwoord in reconventie, noch uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, blijkt dat [geïntimeerde] (specifiek) verweer heeft gevoerd tegen de door [appellante 1] en [appellante 2] gevorderde uitvoerverklaring bij voorraad van het dictum in reconventie. De rechtbank heeft onderdeel 5.10 van het dictum, waarbij [geïntimeerde] is veroordeeld om de aandelen aan [appellante 1] te leveren, zonder meer - zoals gezegd: zonder daaraan een overweging te wijden - uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.6.
Uitgaande van het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zoals door het hof in de vorige rechtsoverweging weergegeven, dient een belangenafweging naar het oordeel van het hof in het voordeel van [appellante 1] en [appellante 2] uit te vallen. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank omtrent de levering van de aandelen aan [appellante 1] en dat zij daartegen incidenteel zal appelleren, maar in dit incident dient de kans van slagen daarvan buiten beschouwing te blijven.
De omstandigheid dat [appellante 1] en [appellante 2] - naar [geïntimeerde] stelt; [appellante 1] en [appellante 2] hebben op deze stelling niet meer kunnen reageren - de tenuitvoerlegging van het ten gunste van [geïntimeerde] gewezen vonnis in conventie frustreren door onder zichzelf beslag te leggen, legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Een ander belang van [geïntimeerde] bij behoud van de op dit moment bestaande toestand is naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende gebleken. In ieder geval kan dat belang van [geïntimeerde] niet opwegen tegen het belang van [appellante 1] en [appellante 2] om reeds nu door middel van reële executie te kunnen overgaan tot tenuitvoerlegging van punt 5.10 van het dictum. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtbank dit onderdeel van het dictum uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en dat [appellante 2] in geval van levering van de aandelen door [geïntimeerde] gehouden is de in de overeenkomst van 20 juni 2013 bepaalde koopprijs aan [geïntimeerde] te voldoen, zo volgt uit het dictum.
3.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat de omstandigheid dat de rechtbank onderdeel 5.11 van het dictum niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard eraan in de weg staat dat [appellante 1] en [appellante 2] het vonnis in reconventie thans ten uitvoer kunnen leggen. Gelet daarop zal het hof de primaire vordering in het incident toewijzen als hierna te melden.
3.8.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Tegen de vordering van [appellante 1] en [appellante 2] om de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en om daarbij nakosten en rente toe te kennen, heeft [geïntimeerde] geen specifiek verweer gevoerd, zodat ook die onderdelen van de vordering toewijsbaar zijn.
In de hoofdzaak
3.9.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
verklaart onderdeel 5.11 van het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van 29 juni 2016 op de voet van artikel 234 Rv alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van dit incident, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante 1] en [appellante 2] op € 894,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.
griffier					rolraadsheer