ECLI:NL:GHSHE:2019:136
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 17 januari 2019
Zaaknummer: 200.216.304/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/322609 / FA RK 16-6298
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. N. Wouters,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder
,
voormalige advocaat: mr. M. Krijger, onttrokken sinds 6 juni 2018,
thans zonder advocaat.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
- de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest-Nederland,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 7 maart 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 mei 2017, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vader ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken en zijn oorspronkelijke verzoeken toe te wijzen en te bepalen dat de ouders voortaan het gezamenlijk gezag dragen over de twee minderjarige kinderen van partijen, genaamd [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] .
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 juni 2017, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, dan wel het door hem verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van gronden.
2.3.
Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
- de brief van de raad van 31 mei 2017;
het V-formulier van de advocaat [NAAM]11 juli 2017 met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 27 februari 2017;
het V-formulier van de advocaat [NAAM]18 januari 2018 met producties;
het V-formulier van de voormalige advocaat [NAAM]26 januari 2018 met producties.
2.4.
De eerste mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt (waar abusievelijk
5
februari 2018 staat vermeld). Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vader, bijgestaan door mr. R. Wouters, waarnemend advocaat [NAAM]. N. Wouters;
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad 1] .
Ter zitting hebben de ouders het hof verzocht om de zaak zes maanden aan te houden in afwachting van de systeemtherapie die zij gezamenlijk wensen aan te gaan bij, bij voorkeur, Juvent. Het hof heeft hiermee ingestemd.
2.5.
Vervolgens heeft het hof kennisgenomen van:
de brief van de advocaat [NAAM]12 juni 2018;
de brief van de moeder van 26 oktober 2018.
Naar aanleiding van deze brieven, waaruit blijkt dat er geen hulpverleningstraject is gestart, heeft het hof een nadere mondelinge behandeling bepaald.
2.6.
De voortgezette mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 november 2018. Bij deze gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door mr. R. Wouters, waarnemend advocaat [NAAM]. N. Wouters;
- de raad, vertegenwoordig door de heer [vertegenwoordiger van de raad 2] .
De moeder is, zoals aangekondigd in haar brief van 26 oktober 2018, niet verschenen.
2.7.
De minderjarige [de minderjarige 1] is door het hof tweemaal (voor de zitting van 6 februari 2018 en voor de zitting van 20 november 2018) in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft beide keren op het antwoordformulier aangekruist dat hij niet naar het kindgesprek wil komen en dat hij ook niets wil schrijven.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn geboren:
- [de minderjarige 1] (hierna ook: [de minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] ,
- [de minderjarige 2] (hierna ook: [de minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] .
De vader heeft de kinderen erkend en ten tijde van hun relatie was er sprake van een gezamenlijke gezagsuitoefening. Bij beschikking van 12 september 2012 heeft de rechtbank bepaald dat de moeder voortaan alleen het ouderlijk gezag over de kinderen zal uitoefenen.
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
Partijen geven uitvoering aan een zorgregeling, zoals vastgelegd bij beschikking van dit hof van 1 september 2016, waarbij de kinderen – kort gezegd – één weekend in de veertien dagen bij de vader verblijven van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagavond 17.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen.
3.3.
De vader heeft de rechtbank vervolgens verzocht om herstel van het gezamenlijk gezag. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen.
3.4.1.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. In zijn appelschrift voert hij, kort samengevat, het volgende aan.
Ten onrechte heeft de rechtbank beslist en overwogen dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Ten onrechte heeft er geen inhoudelijke behandeling plaatsgevonden.
Uit de beschikking van het hof van 1 september 2016 blijkt dat partijen tot op zekere hoogte overeenstemming hebben bereikt over de omgangsregeling. Partijen overleggen met elkaar over allerhande zaken en ook over gezagskwesties. De moeder informeert de vader, maar neemt uiteindelijk zelf de beslissingen. De vader is op zodanige wijze bij het leven van de kinderen betrokken dat aan hem ook het gezag dient toe te komen. De vader wil een meer gelijkwaardige ouderrelatie en wenst inspraak, bijvoorbeeld op de volgende punten:
[de minderjarige 2] heeft dyslectie. De vader wil graag inspraak over behandelingen;
De keuze van de middelbare school van [de minderjarige 1] is gemaakt door de moeder. De vader is hierbij wel naar zijn voorkeur gevraagd, maar uiteindelijk is gekozen voor een andere school;
[de minderjarige 1] zit op tennis, maar wil liever met zijn vader de vechtsport Pecak-Silat beoefenen;
[de minderjarige 2] wordt teveel belast omdat zij vier keer per week balletlet volgt. De vader zou graag zien dat de balletlessen worden beperkt;
De vader wil tot slot dat er sneller wordt ingegrepen als dit medisch gezien nodig lijkt te zijn, bijvoorbeeld toen [de minderjarige 2] huismijtallergie bleek te hebben na veelvuldige oorproblemen en verkoudheden.
3.4.2.
Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling van 20 november 2018 heeft de vader hieraan toegevoegd dat de omgangsregeling goed loopt en dat hij de kinderen ook buiten de reguliere regeling ziet, zoals na drumles op maandagavond. Verder gaat de vader naar de rapportbesprekingen, schooluitvoeringen en wedstrijden van de kinderen. De vader overlegt veel met de moeder, per mail of Whatsapp. De moeder vraagt hem om zijn mening als er beslissingen moeten worden genomen over de kinderen. De dyslectie van [de minderjarige 2] geeft ook aanleiding voor overleg: de moeder vraagt de vader bijvoorbeeld of hij ergens meer rekening mee wil houden, bijvoorbeeld het doen van oefeningen. Verder heeft hij met de moeder van gedachten gewisseld over de te maken schoolkeuze van [de minderjarige 2] . Hij wordt door de moeder hierin betrokken. De vader heeft hij een paar middelbare scholen geopperd die bepaalde lesmethodes hebben ontwikkeld voor kinderen met dyslectie. Toen de keuze moest worden gemaakt voor een middelbare school voor [de minderjarige 1] , zijn de ouders samen naar deze school gegaan. De vader verwacht niet dat er veel verandert als hij het gezag terugkrijgt, maar de onderlinge verhouding tussen de ouders wordt wel anders: hij komt dan meer samen op één level met de moeder zonder dat er sprake is van een machtverhouding.
3.5.1.
De moeder stelt in haar verweerschrift, kort samengevat, het volgende.
De rechtbank is niet over één nacht ijs gegaan toen in 2012 werd besloten dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk was dat het gezamenlijk gezag zou worden beëindigd. Daaraan gingen een mislukt mediationtraject en een omgangsbegeleidingstraject aan vooraf. In haar eindverslag heeft de omgangsbegeleider geadviseerd om te komen tot een regeling waarbij de ouders “geen tot zo min mogelijk onderling contact zouden hebben.”
De raad heeft in zijn rapport van 28 november 2013 overwogen dat de vader niet openstaat voor adviezen van de hulpverlening, geen hulp zoekt, vasthoudt aan zijn eigen gelijk, niet openstaat voor verandering en onvoldoende zelfinzicht aan de dag legt. De rechtbank heeft bij beschikking van 16 juli 2014 overwogen dat de inzet van hulpverlening zinloos zal zijn zolang de vader niets doet met de expliciete conclusie van de raad dat hij gespecialiseerde hulp nodig heeft en dat het ontbreekt aan effectieve communicatie(vaardigheid). Er is de afgelopen jaren niets veranderd en er is geen zicht op verbetering van de onderlinge verstandhouding. De vader legt een uiterst starre houding aan de dag en houdt vast aan zijn eigen gelijk. De vader heeft al drie mediationtrajecten beëindigd, omdat het proces niet naar zijn zin verliep. Hij accepteert geen hulp, er is geen compromis met hem te sluiten en hij wordt snel boos als dingen niet gaan zoals hij wil.
De moeder neemt de mening van de vader in overweging. Wanneer hulp moet worden ingeschakeld, onderneemt de moeder actie. De kinderen ontwikkelen zich nu prima en verkeren in blakende gezondheid. De moeder betreurt het dat de vader voor zichzelf nog steeds geen professionele hulp heeft ingeschakeld.
3.5.2.
In haar brief van 26 oktober 2018 schrijft de moeder, kort samengevat, dat het haar te zwaar valt om bij de mondelinge behandeling van 20 november 2018 aanwezig te zijn. De laatste ontmoeting bij het hof en de bijbehorende spanning, heeft een groot lichamelijk effect teweeggebracht. De moeder heeft na acht jaar de hoop verloren dat de vader zal stoppen met procederen. Elke eenvoudige consultatie of beslissing wordt in het licht van een lopende of dreigende procedure gezet: dit legt een enorme druk op haar. De jarenlange rechtszaken, het dreigen met rechtszaken, honderden e-mails en het voortdurende verschil van mening hebben haar volledig uitgeput.
3.6.
De raad heeft ter zitting van 20 november 2018 verklaard dat de vader voldoende heeft laten zien dat hij betrokken is op de kinderen. De omgangsregeling verloopt goed. Basaal overleg tussen de ouders is mogelijk gebleken, bijvoorbeeld over de schoolkeuze van [de minderjarige 2] . Volgens de raad dienen beide ouders op gelijkwaardige voet betrokken te zijn bij de kinderen. De raad heeft niet de indruk dat er sprake is van een situatie waarbij de kinderen klem of verloren zouden raken als het gezamenlijk gezag wordt hersteld, waarbij de raad opmerkt dat alleen de vader zijn standpunt heeft kunnen verkondigen ter zitting.  Gezamenlijk gezag acht de raad in het belang van de kinderen.
Het hof overweegt het volgende.
3.7.1.
Ingevolge artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechter worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het verzoek van de vader om hem weer mede te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] wordt slechts afgewezen indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
afwijzing in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.7.2.
Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de hulpverlening van Juvent niet van de grond is gekomen. De vader verklaart hierover in zijn brief van 12 juni 2018 dat de moeder haar toestemming had ingetrokken nadat er verwijzing naar Juvent moest worden geregeld via de gemeente Middelburg (uitvoeringsorgaan Porthos), omdat zij niet wilde dat er monitoring vanuit Porthos plaatsvond en omdat zij het niet wenselijk vond dat de kinderen eventueel betrokken zouden worden bij een traject.
De moeder verklaart hierover in haar brief van 26 oktober 2018 dat de voorgestelde therapie na overleg met Juvent en Porthos geen doorgang heeft bevonden, omdat partijen in de rechtszaak overeengekomen waren dat de kinderen buiten de procedure zouden blijven, maar dat dit niet mogelijk bleek.
3.7.3.
Het hof stelt vast dat de moeder, vanuit haar ervaringen met de vader in het verleden, alleen het gezag wil houden en dat de vader, vanuit zijn beleving van de huidige situatie,  het ouderlijk gezag gezamenlijk met de moeder wil uitoefenen. De moeder acht de situatie niet wezenlijk anders, dan ten tijde van de beëindiging van het gezamenlijk gezag; de vader is van mening dat de situatie ten goede is veranderd en dat het nu wel mogelijk is dat de ouders samen beslissingen nemen, zonder dat de kinderen klem of verloren zullen raken.  Het hof acht zich op dit moment nog onvoldoende geïnformeerd om in deze kwestie een verantwoorde beslissing te kunnen nemen. Hiervoor heeft het hof meer zicht nodig op de belangen van de kinderen en het effect dat een gezamenlijke gezagsuitoefening op hen zal hebben. [de minderjarige 2] is nog te jong om zich rechtstreeks richting het hof te uiten en [de minderjarige 1] is tweemaal niet op de uitnodiging van het hof ingegaan om zijn mening te geven tijdens een kindgesprek. Het hof vindt het echter wel van groot belang om te weten hoe [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zich tot deze kwestie verhouden en waar hun belangen liggen. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling op 20 november 2018 is met de vader en de raad de mogelijkheid tot benoeming van een bijzondere curator voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] besproken. De vader heeft verklaard dat hij hier niets op tegen heeft, zolang de kinderen niet klem worden gezet waarbij hij tevens de zorg heeft uitgesproken dat de moeder dergelijke bemoeienis zal afhouden.
De raad ondersteunt deze mogelijkheid en beschouwt benoeming van een bijzondere curator als een goed middel om de kinderen te horen en te achterhalen wat zij willen. Indien er sprake is van een situatie waarin de moeder de kinderen beïnvloedt, zal de bijzondere curator hier volgens de raad doorheen prikken.
De moeder is niet verschenen ter zitting, zodat het hof de moeder niet naar haar mening heeft kunnen vragen.
3.7.4.
Het hof is van oordeel dat zich in deze procedure met betrekking tot [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] een belangenstrijd in de zin van artikel 1:250 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voordoet. Het belang van de kinderen in deze kwestie vraagt om een benoeming van een bijzondere curator. Dat belang kan in deze zaak voor ieder van de kinderen wellicht ook anders liggen.   De bijzondere curator dient met name het belang van de kinderen, ook van ieder kind afzonderlijk, in deze procedure te onderzoeken en te verwoorden wat het voor deze kinderen zou betekenen indien de vader wederom mede zou worden belast met het gezag.
3.7.5.
Mevrouw E.A. Peters, kantoorhoudend te [kantoorplaats] , is bereid gevonden om in deze procedure als bijzondere curator op te treden en zal hiertoe door het hof, alvorens verder te beslissen, worden benoemd.
3.7.6.
Het hof verzoekt de bijzondere curator bij haar werkzaamheden de ‘Leidraad werkwijze en verslag bijzondere curatoren ex artikel 1:250 BW’ in acht te nemen, bijlage bij de publicatie ‘Werkproces benoeming bijzondere curator o.g.v. art. 1:250 BW’, welke stukken door de griffier aan de bijzondere curator op haar verzoek zullen worden toegezonden. Het hof acht de taak van de bijzondere curator er in deze zaak vooral in gelegen dat zij ervoor zorgt dat de belangen van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] zo goed mogelijk worden belicht en dat beide kinderen zich daarin gehoord voelen. Het hof verzoekt de bijzondere curator in dit verband om te onderzoeken hoe de kinderen tussen de ouders in het leven staan, wat de gevolgen voor hen zijn van de strijd tussen de ouders (bijv. of er sprake is van een loyaliteitsconflict bij de kinderen) en hoe zij de verschillende leefgebieden waarderen.
Van belang is daarbij zicht te krijgen op de mogelijke gevolgen van een verandering van de huidige gezagssituatie (gezag alleen bij de moeder) naar een nieuwe situatie (gezag weer bij beide ouders).
Het hof verzoekt de bijzondere curator daaromtrent aan het hof rapport uit te brengen.
Het hof gaat er van uit dat er sprake is van per kind uiteenlopende belangen, hetgeen ook van belang is bij toepassing van de vergoedingsregeling inzake rechtsbijstand- en toevoegcriteria.
3.7.7.
Het hof wijst er op dat de bijzondere curator, vanuit de professionele beroepsuitoefening gezien, bij het onderzoek en de rapportage het navolgende in acht zal nemen:
het rapport vermeldt de feiten, omstandigheden en bevindingen waarop het berust;
het rapport geeft blijk van een geschikte methode van onderzoek om de voorgelegde vraagstelling te beantwoorden;
in het rapport wordt op inzichtelijke en consistente wijze uiteengezet op welke gronden de conclusies van het rapport steunen;
het rapport vermeldt de bronnen waarop het berust, waaronder begrepen de gebruikte literatuur en de geconsulteerde personen;
de rapporteur blijft binnen de grenzen van zijn deskundigheid.
3.7.8.
Het hof zal bepalen dat partijen – de advocaat [NAAM]– de bijzondere curator van adres-, e‑mail- en/of telefoongegevens zullen voorzien, zodat zo spoedig als mogelijk afspraken kunnen worden gemaakt.
3.7.9.
Het hof wijst de ouders erop dat zij de verplichting hebben aan de door de bijzondere curator in het kader van de aan haar verstrekte opdracht te geven instructies gevolg te geven en de bijzondere curator in staat te stellen onvoorwaardelijk in contact met [de minderjarige 1] en/of  [de minderjarige 2] te treden. Het onthouden van toestemming door een ouder aan contacten tussen de bijzondere curator en de kinderen acht het hof in strijd met het bepaalde in artikel 1:250 BW.
3.7.10.
Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden teneinde de bijzondere curator in staat te stellen haar werkzaamheden te kunnen uitvoeren en haar rapportage aan het hof te kunnen uitbrengen. Het hof verzoekt de bijzondere curator om het rapport vóór vrijdag 12 april 2019 aan het hof te doen toekomen waarna partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om binnen twee weken na toezending van dit verslag door de griffier schriftelijk hun reactie op het rapport te geven.
3.7.11.
Het hof behoudt zich iedere beslissing voor.
4
De beslissing
Het hof:
benoemt tot bijzondere curator over [de minderjarige 1] (geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] ) en [de minderjarige 2] (geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] ):
mevrouw E.A. Peters
,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] aan [adres] ( [postcode] ),
telefoonnummer: [telefoonnummer] ,
e-mailadres: [e-mailadres] ,
om in deze procedure de belangen van de minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] te behartigen met de taakomschrijving als hiervoor, onder 3.7.6., beschreven in het lichaam van deze beschikking,
draagt de bijzondere curator op verslag uit te brengen vóór 12 april 2019, althans vóór deze datum het hof schriftelijk bericht te geven over de voortgang van haar werkzaamheden;
bepaalt dat de griffier van dit hof:
er voor zorgdraagt dat de bijzondere curator de beschikking krijgt over de actuele adresgegevens van de belanghebbenden (en eventueel te benaderen derden);
er voor zorgdraagt dat de bijzondere curator de beschikking krijgt over de processtukken;
een afschrift van het rapport van de bijzondere curator te zijner tijd aan partijen en de raad zal toezenden;
bepaalt dat partijen en de raad tot uiterlijk twee weken na toezending van het verslag van de bijzondere curator schriftelijk aan het adres van het hof kunnen reageren.
houdt in afwachting van het verloop en de resultaten van de begeleiding en onderzoek van de bijzondere curator iedere verdere beslissing
pro forma aan tot 12 april 2019
.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, E.L. Schaafsma-Beversluis en M.L.F.J. Schyns en is op 17 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.