ECLI:NL:GHSHE:2018:4296
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-001051-17
Uitspraak	: 17 oktober 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 17 maart 2017 in de strafzaak met parketnummer
01-865122-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren [in het jaar] 1973,
thans verblijvende in JC Schiphol EMD te Badhoevedorp.
Hoger beroep
Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
Door de verdediging is vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg, ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 1 september 2016 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, althans opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 2.825 gram), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of een grote hoeveelheid poeder (met een totaalgewicht van ongeveer 843 gram), in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[medeverdachte 1] op of omstreeks 1 september 2016 te Eindhoven opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, althans opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 2.825 gram), in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende MDMA en/of een grote hoeveelheid poeder (met een totaalgewicht van ongeveer 843 gram), in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I,
welk feit verdachte in of omstreeks de periode van 29 augustus 2016 tot en met 1 september 2016 te Amsterdam en/of elders in Nederland en/of te Ibiza, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door (een) gift(en) en/of (een) belofte(n) en/of misleiding en/of door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen opzettelijk heeft uitgelokt, door met dat opzet met zijn mededader(s), althans alleen,
― die [medeverdachte 1] te benaderen om vanuit Ibiza naar Nederland te gaan en/of (vervolgens) vanuit Nederland met een koffer (met pillen) naar Ibiza te reizen en/of die [medeverdachte 1] daarvoor een geldelijke beloning in het vooruitzicht te stellen en/of
― die [medeverdachte 1] een hoeveelheid geld te geven ten behoeve van een vlucht van Ibiza naar Nederland en/of een vlucht van Nederland naar Ibiza en/of kosten van verblijf in Nederland en/of
― die [medeverdachte 1] te vergezellen tijdens zijn reis van Ibiza naar Amsterdam en/of
― die [medeverdachte 1] in Nederland onderdak te verschaffen en/of
― aan die [medeverdachte 1] een koffer, waarin voornoemd(e) materia(a)l(en) waren verborgen, te verstrekken en/of
― tegen die [medeverdachte 1] te zeggen dat er 95 procent kans was dat de smokkel zou slagen;
2.
hij op of omstreeks 3 september 2016 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een grote hoeveelheid (XTC-)pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 3.828 gram), in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
3.
hij op of omstreeks 3 september 2016 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meerdere, althans een, wapen(s) van categorie III, te weten vier vuurwapens, namelijk:
― een pistool van het merk Zastava, model M57-TT, kaliber 7,62 mm en/of
― een revolver van het merk Smith & Wesson, model 15 4, kaliber .38 en/of
― een revolver van het merk Smith & Wesson, model Lady Smith Gun, kaliber .22lr en/of
― een pistool van het merk Mauser, model Luger P085, kaliber 9 mm
en/of een hoeveelheid munitie van categorie III, te weten:
― 47 47 patronen van het kaliber .38 special en/of
― 47 5 patronen van het kaliber .22LR en/of
― 47 50 patronen van het kaliber 9 mm
voorhanden heeft gehad.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij op 1 september 2016 te Eindhoven tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een grote hoeveelheid pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 2.825 gram), bevattende MDMA, en een grote hoeveelheid poeder (met een totaalgewicht van ongeveer 843 gram), bevattende cocaïne, zijnde MDMA en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
2.
hij op 3 september 2016 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad een grote hoeveelheid XTC-pillen (met een totaalgewicht van ongeveer 3.828 gram), bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
3.
hij op 3 september 2016 te Amsterdam meerdere wapens van categorie III, te weten vier vuurwapens, namelijk:
― een pistool van het merk Zastava, model M57-TT, kaliber 7,62 mm en
― een revolver van het merk Smith & Wesson, model 15 4, kaliber .38 en
― een revolver van het merk Smith & Wesson, model Lady Smith, kaliber .22lr en
― een pistool van het merk Mauser, model Luger P085, kaliber 9 mm
en een hoeveelheid munitie van categorie III, te weten:
― 47 47 patronen van het kaliber .38 special en
― 47 5 patronen van het kaliber .22LR en
― 47 50 patronen van het kaliber 9 mm
voorhanden heeft gehad.
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest, waarbij elk bewijsmiddel – ook in zijn onderdelen – slechts wordt gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Bewijsoverwegingen
Door de verdediging is vrijspraak bepleit van de gehele tenlastelegging. Ter onderbouwing is ten aanzien van feit 1 in de eerste plaats aangevoerd dat de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] )  (pagina’s 69 tot en met 80 van het dossier) als onbetrouwbaar terzijde geschoven dient te worden. Ten tweede is de uitsluiting van het bewijs bepleit van deze vijfde verklaring van [medeverdachte 1] , vanwege een schending van het in artikel 6, derde lid en onder d, van het EVRM verankerde ondervragingsrecht. Tot slot is met betrekking tot feit 1 bepleit dat hetgeen de verdachte wordt verweten bezwaarlijk als ‘medeplegen’ kan worden aangemerkt.
Ten aanzien van de feiten 2 en 3 heeft de verdediging aangevoerd dat van het aanwezig hebben van verdovende middelen respectievelijk het voorhanden hebben van wapens en munitie geen sprake kan zijn, nu de verdachte zich niet bewust was van de aanwezigheid van deze spullen in de zolderbox.
Het hof overweegt als volgt.
1. Feit 1
1.1
Ondervragingsrecht
Zoals hierboven reeds beknopt uiteengezet, heeft de verdediging zich ten aanzien van feit 1 beroepen op de uitsluiting van het bewijs van de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] , waarin hij de verdachte onder meer noemt als degene die hem de koffer met drugs verschafte, waarmee [medeverdachte 1] later op Eindhoven Airport werd aangehouden. Wat de verdediging betreft is haar in de eerste plaats namelijk geen behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van [medeverdachte 1] geboden, te meer nu [medeverdachte 1] zich bij zijn verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. In de tweede plaats stelt de verdediging zich op het standpunt dat voor de betwiste onderdelen van de verklaring van [medeverdachte 1] onvoldoende steunbewijs voorhanden is.
Het hof stelt voorop dat een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM wordt aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat evenwel niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel — indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd — het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.
Uit voormelde vooropstelling, die het hof ontleent aan rechtsoverweging 3.2.1. van het arrest van de Hoge Raad d.d. 4 juli 2017 met nummer ECLI:NL:HR:2017:1016, destilleert het hof een driestappenplan, aan de hand waarvan beoordeeld dient te worden of in gevallen als het voorliggende sprake is van een schending van het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, te weten:
Heeft de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik kunnen maken van haar recht op een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van de betrokken getuige?
Zo ja, wordt de bewezenverklaring in beslissende mate op deze verklaring gebaseerd?
Zo ja, is het gebrek aan een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid van de getuige in voldoende mate gecompenseerd?
Wordt de laatste vraag bereikt – door zowel de eerste als de tweede vraag met ‘ja’ te beantwoorden – en wordt deze derde vraag voorts ontkennend beantwoord, dan is sprake van een schending van artikel 6 EVRM.
Bij de toepassing van dit stappenplan komt het hof tot de volgende bevindingen.
1.1.1
Behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid
In de eerste plaats overweegt het hof dat de verdediging de mogelijkheid is geboden de verklaring van [medeverdachte 1] te toetsen ter gelegenheid van het getuigenverhoor ten overstaan van de rechter-commissaris, dat plaatsvond op 14 februari 2017. In deze setting heeft [medeverdachte 1] een aantal vragen wel en een aantal vragen niet beantwoord. Bovendien constateert het hof dat [medeverdachte 1] zich bij deze gelegenheid uitdrukkelijk niet op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Dat de verdediging er vervolgens voor kiest om deze getuige – door tussenkomst van de rechter-commissaris – niet te houden aan zijn wettelijke plicht om alle  aan hem gestelde vragen naar waarheid te beantwoorden, komt voor rekening van de verdediging.
Overigens overweegt het hof dat de door de verdediging ondervonden beperkingen eveneens ondervangen hadden kunnen worden door te verzoeken [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ) als getuige te horen. Ook in zoverre heeft de verdediging onvoldoende initiatief getoond ter waarborging van haar verdedigingsrechten, hetgeen eveneens voor haar eigen risico komt.
Aldus concludeert het hof dat de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid is geboden de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] te toetsen. De enkele omstandigheid dat de verdediging van deze mogelijkheid beperkt – en naar haar eigen oordeel kennelijk onvoldoende – gebruik heeft gemaakt, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af.
Dit betekent dat de hiervoor vermelde tweede vraag geen beantwoording behoeft. Geheel ten overvloede zal hierna echter worden beoordeeld of de bewezenverklaring al dan niet in beslissende mate steunt op de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] .
1.1.2
Beslissende basis voor bewezenverklaring
In de tweede plaats overweegt het hof, conform rechtsoverweging 3.2.2 van voormeld arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, dat voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging (effectief) ondervraagde getuige, van belang is in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
Door de verdediging wordt niet de uitvoer van harddrugs op zichzelf, maar de betrokkenheid van de verdachte daarbij betwist. Gelet op bovenstaand toetsingskader doet dit door de verdediging ingenomen standpunt de vraag rijzen of voor verdachtes betrokkenheid bij feit 1 voldoende steunbewijs aanwezig is. Onder verwijzing naar de gebezigde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat voormelde vraag met ‘ja’ beantwoord dient te worden. In het bijzonder wijst het hof daartoe op de volgende feiten en omstandigheden, welke in onderling verband en samenhang dienen te worden bezien, zoals deze tot het bewijs zijn gebezigd:
― [medeverdachte 2] ging blijkens zijn verklaringen, zoals afgelegd ten overstaan van de politie, om met zowel de verdachte als met [medeverdachte 1] , die op 1 september 2016 op Eindhoven Airport werd aangehouden wegens het buiten het grondgebied brengen van een koffer vol harddrugs. Dit blijkt tevens uit de in de woning aangetroffen boekingsgegevens van de vlucht van Ibiza naar Amsterdam op 29 augustus 2016 van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] , de politieobservatie van de woning en de verklaring van [getuige 1] , inhoudende dat de verdachte en de Engelse onderhuurder van [adres] vaak samen op pad gingen.
― [medeverdachte 1] heeft blijkens de op zijn telefoon aangetroffen foto’s, alsmede blijkens de verklaringen van [medeverdachte 2] dienaangaande, in de periode 29 augustus 2016 – 1 september 2016 verbleven in de woning van de verdachte, gelegen aan [adres] te Amsterdam. Hoewel deze woning was onderverhuurd aan [medeverdachte 2] , verbleef de verdachte hier zelf ook zo nu en dan, om de nacht door te brengen of ‘gewoon om hallo te zeggen’, zo verklaren de verdachte en [medeverdachte 2] .
― In de periode 29 augustus – 1 september 2016 heeft in de woning aan [adres] te Amsterdam een ontmoeting plaatsgevonden tussen de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] , zo komt naar voren uit de verklaring van [medeverdachte 2] op pagina 198 van het dossier.
― In de zolderbox bij de woning aan [adres] te Amsterdam, waarvan de verdachte op 4 september 2016 bij de politie verklaarde als enige de sleutel te bezitten, werd op 3 september 2016 een partij XTC-pillen aangetroffen. Hieronder bevond zich een negental blauwe XTC-pillen, welke door het NFI zijn onderzocht, met als conclusie dat de resultaten van het onderzoek zeer veel waarschijnlijker zijn wanneer deze XTC-pillen van dezelfde productiepartij XTC-pillen afkomstig zijn als de pillen die in de koffer van [medeverdachte 1] zijn aangetroffen, dan wanneer deze uit verschillende productiepartijen komen.
Aldus concludeert het hof dat de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] voldoende wordt ondersteund door de overige gebezigde bewijsmiddelen, zodat niet kan worden gesproken van een bewezenverklaring die in beslissende mate (
sole and decisive)
steunt op één getuigenverklaring.
1.1.3
Tussenconclusie
Het hof constateert dat zowel de eerste als de tweede vraag van het onder punt 1.1 van dit arrest weergegeven stappenplan met ‘nee’ beantwoord dient te worden, met als conclusie dat van een schending van artikel 6, derde lid en onder d van het EVRM, geen sprake is. Het hof zal aldus niet overgaan tot uitsluiting van het bewijs van de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] .
1.2
Betrouwbaarheid
De verdediging heeft voorts bepleit dat de vijfde, de verdachte belastende, verklaring van [medeverdachte 1] niet tot het bewijs kan worden gebezigd, in verband met de onbetrouwbaarheid daarvan. Wat de verdediging betreft valt namelijk niet in te zien waarom deze vijfde verklaring wel, maar alle overige verklaringen van [medeverdachte 1] niet betrouwbaar zouden zijn. Daarbij komt dat ook deze vijfde verklaring op onderdelen ongeloofwaardig is en dat [medeverdachte 1] op het moment dat hij deze verklaring aflegde het dossier reeds kende, zo benadrukt de verdediging.
Met de rechtbank overweegt het hof dat de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] , voor zover tot het bewijs gebezigd, uitdrukkelijk wordt ondersteund door de inhoud van de overige bewijsmiddelen, zoals hiervoor reeds onder 1.1.2 is overwogen. Reeds op die grond acht het hof deze verklaring betrouwbaar, zodat deze tot het bewijs kan worden gebezigd. Het hof ziet zich in dat oordeel gesterkt door de omstandigheid dat [medeverdachte 1] met deze bekennende verklaring ook zichzelf aanzienlijk heeft belast. De enkele omstandigheid dat [medeverdachte 1] in eerste aanleg een lagere straf heeft gekregen – hetgeen volgens de verdediging met zich brengt dat van een zichzelf belastende verklaring geen sprake is – maakt dat naar het oordeel van het hof overigens niet anders.
Mitsdien acht het hof de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] betrouwbaar, zodat deze als zodanig tot het bewijs zal worden gebezigd.
1.3
Medeplegen
Tot slot heeft de verdediging het onder 1 ten laste gelegde feit betwist door te stellen dat de rol van de verdachte bezwaarlijk kan worden opgevat als van zodanig gewicht, dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht. Immers zien de gedragingen die de verdachte worden verweten louter op de voorbereiding, respectievelijk het plannen van een poging tot drugssmokkel, hetgeen veeleer past in de sfeer van medeplichtigheid.
Het hof stelt voorop dat voor medeplegen noodzakelijk is dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met (een) ander(en), gericht op het voltooien van het delict. Ook indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, kan daarvan sprake zijn. Vereist is dan wel dat de materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit van voldoende gewicht is. Voor de beantwoording van de vraag of verdachtes bijdrage in zoverre voldoende zwaarwegend is geweest, kan worden gekeken naar onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat [medeverdachte 2] [medeverdachte 1] op Ibiza heeft benaderd om mee te werken aan een drugstransport van Nederland naar Ibiza. Tevens heeft [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] een geldbedrag van € 500,00 ter beschikking gesteld om zijn reis van en naar Ibiza, alsmede zijn verblijf in Nederland te bekostigen. Voorts heeft [medeverdachte 2] onderdak verschaft aan [medeverdachte 1] in de bovenwoning aan [adres] te Amsterdam, welke [medeverdachte 2] van de verdachte onderhuurde en alwaar de verdachte zelf ook regelmatig – al dan niet tezamen met [medeverdachte 2] – verbleef. In deze woning heeft op enig moment tussen 29 augustus en 1 september 2016 een ontmoeting plaatsgevonden tussen de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Bij die gelegenheid heeft de verdachte de geprepareerde koffer met harddrugs meegebracht en ter beschikking gesteld aan [medeverdachte 1] en hebben [medeverdachte 2] en de verdachte beiden aan [medeverdachte 1] verteld dat de drugs in een geheim vak in de koffer verstopt zaten. Daarbij vertelden zij dat de smokkel, welke gepland stond voor 1 september 2016, zeker 95% kans van slagen had.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat de verdachte samen met [medeverdachte 2] de drugssmokkel van [medeverdachte 1] in materiële zin heeft gefaciliteerd. In dat opzicht acht het hof de rol van de verdachte en [medeverdachte 2] bij de voorbereiding van de drugssmokkel omvangrijk en – belangrijker nog – voor het welslagen van de smokkel essentieel. Zonder hun handelen had de feitelijke smokkel door [medeverdachte 1] naar het oordeel van het hof immers geen doorgang kunnen vinden. Anders dan door de verdediging bepleit, overweegt het hof aldus dat de verdachte en [medeverdachte 2] hiermee naast een materiële, ook een intellectuele bijdrage van voldoende gewicht hebben geleverd, zodat kan worden gesproken van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] . Bovendien leidt het hof uit de verklaring van [medeverdachte 1] af dat de intentie van de verdachte ook op deze samenwerking was gericht.
Aldus kan de verdachte naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als medepleger van de onder 1 ten laste gelegde drugssmokkel.
1.4
Bewijsbeslissing feit 1
Gelet op al het voorgaande, alsmede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
2. Feiten 2 en 3
2.1
Aanwezig hebben en voorhanden hebben
Het hof overweegt dat voor het begrip ‘aanwezig hebben’ in de zin van de Opiumwet niet noodzakelijk is dat de verdovende middelen de verdachte toebehoren, noch dat hij enige beschikkings- en/of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen heeft. Voldoende is dat de onder de Opiumwet vallende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden. Om tot een strafbaar feit te komen, is overigens wel vereist dat de verdachte ook opzet had op het in zijn machtssfeer bevinden van de betrokken verdovende middelen. Aldus is dus tevens een zekere mate van bewustheid van de (mogelijke) aanwezigheid van deze middelen vereist.
Voorts overweegt het hof dat voor de vraag of sprake is van het ‘voorhanden hebben’ van vuurwapens en/of munitie als bedoeld in artikel 26 van de Wet Wapens en Munitie, een drietal factoren richtinggevend is, te weten de aanwezigheid van een wapen, de machtsrelatie tussen de verdachte en het wapen en de bewustheid van de verdachte. Deze eisen brengen in de kern met zich dat de plaats waar het wapen zich bevindt niet zozeer van belang is, maar dat centraal staat of de verdachte over het wapen kan beschikken en dat voor hem een zekere machtsuitoefening ten aanzien van dat wapen mogelijk is. Echter volstaat dit enkele
kunnen
beschikken, dan wel de enkele
mogelijkheid
tot machtsuitoefening niet. Zoals dat ook geldt voor het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen als bedoeld in de Opiumwet, is in het kader van artikel 26 van de Wet Wapens en Munitie namelijk tevens vereist dat de verdachte zich van de aanwezigheid van dit wapen en zijn machtsrelatie dienaangaande bewust is.
Hoewel de aanwezigheid van de drugs, wapens en munitie in de door verdachte gehuurde zolderbox op 3 september 2016 en verdachtes toegang daartoe niet ter discussie staan, is verdachtes bewustheid hiervan ten aanzien van feiten 2 en 3 betwist, zodat wat de verdediging betreft vrijspraak dient te volgen van deze feiten. In dit kader is aangevoerd dat de in de zolderbox aangetroffen contrabande wellicht door oud-onderhuurders in de zolderbox zijn geplaatst en dat de zolderbox ook niet altijd werd afgesloten.
Ten behoeve van de beoordeling van voormeld verweer stelt het hof vast dat de verdachte, zoals op 2 september 2016 naar voren kwam uit de politiesystemen (pagina 10 van het dossier) regelmatig kleine pakketjes ophaalde uit de bij de woning aan [adres] behorende zolderbox. Daarnaast constateert het hof dat in de in de zolderbox aangetroffen blauwe reiskoffer met xtc-pillen een handschoen werd aangetroffen met daarop biologisch celmateriaal waarvan het DNA-profiel matcht met dat van de verdachte, met een frequentie van kleiner dan 1 op 1 miljard. Deze handschoen bevond zich ín de koffer ín een Albert Heijn-tas, tussen de weegschalen, sealfolie en gripzakjes. Mede gelet op deze omstandigheid kan dit in de voorliggende zaak – anders dan gesuggereerd door de verdediging – naar het oordeel van het hof niets anders betekenen dan dat de verdachte met deze drugs in de weer is geweest. Daarmee is ook zijn bekendheid met deze drugs naar het oordeel van het hof gegeven.
Voorts constateert het hof dat de koffer met wapens en munitie zich, blijkens de foto’s op pagina 311 van het dossier, direct naast de koffer met harddrugs en bovendien in de deuropening van de – overigens kleine en geenszins overvolle – zolderbox bevond. Aldus stelt het hof vast dat de verdachte eveneens wel bekend moet zijn geweest van de aanwezigheid van de wapens en munitie op zolder.
2.2
Alternatief scenario
De door de verdediging geponeerde stelling dat de goederen ook door eerdere Italiaanse of Roemeense onderhuurders op de zolder opgeslagen zouden kunnen zijn, is niet aannemelijk geworden en bovendien voor verdachtes wetenschap van en beschikkingsmacht over de aangetroffen goederen niet relevant. Voor enige rol van deze onderhuurders zijn in het dossier noch op grond van het verhandelde ter terechtzitting aanknopingspunten te vinden.
Verdachte heeft, zoals hiervoor reeds is weergegeven, ook verklaard dat alleen hij over een sleutel van de zolderbox beschikte (pagina 116 van het dossier), zodat, naar het hof aanneemt, hij kennelijk dus de enige was die tot deze zolderbox toegang had. De thans door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring dat de sleutel van de zolderbox aan de sleutelbos heeft gezeten die hij aan de onderhuurders heeft gegeven, acht het hof, gelet op de eerder afgelegde verklaring van verdachte, niet geloofwaardig. Het hof gaat derhalve aan deze laatste verklaring van de verdachte voorbij.
Aldus acht het hof het door de verdediging geschetste alternatieve, met de gebezigde bewijsmiddelen strijdige scenario niet geloofwaardig en schuift dit als onaannemelijk terzijde.
2.3
Bewijsbeslissing feiten 2 en 3
Gelet op het vorenoverwogene, alsmede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte, die de zolderbox regelmatig betrad, zich bewust was van de koffers met drugs, wapens en munitie die zich aldaar bevonden, dat de drugs en de wapens en munitie zich in zijn machtssfeer bevonden en dat hij over de wapens en munitie kon beschikken.
Voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde feit leidt dit tot de conclusie dat de verdachte opzettelijk een grote hoeveelheid xtc-pillen aanwezig heeft gehad. Nu het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor de betrokkenheid van een ander of anderen hierbij, zal het hof de verdachte vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen van dit feit.
Voor feit 3 levert dit voorts op dat de verdachte wapens en munitie voorhanden heeft gehad. Ook voor dit feit geldt dat de verdachte, bij gebrek aan aanknopingspunten voor de nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen hierbij, van het ten laste gelegde medeplegen zal worden vrijgesproken. Ten overvloede overweegt het hof dat de enkele aanwezigheid van biologisch materiaal op een van de vuurwapens, dat matcht met het DNA-profiel van [medeverdachte 2] , dit – nu [medeverdachte 2] ’ beschikkingsmacht over de wapens niet kan worden vastgesteld – naar het oordeel van het hof niet anders maakt.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd
en
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
De raadsman van de verdachte heeft primair bepleit dat het hof zal volstaan met oplegging van een lagere gevangenisstraf dan door de rechtbank is opgelegd. Subsidiair is verzocht in elk geval niet te komen tot een hogere straf dan in eerste aanleg aan de verdachte is opgelegd. Ter onderbouwing van dit standpunt is van de zijde van de verdediging benadrukt dat de verdachte
first offender
is, dat zijn aanwezigheid bij zijn gezin – thans in het kader van het penitentiair programma – een positieve invloed heeft op zijn tot voor kort problematisch te noemen gezinssituatie en dat de verdachte op eigen initiatief hulp heeft gezocht bij centrum voor ambulante forensische geestelijke gezondheidszorg De Waag. De verdediging heeft het hof, onder verwijzing naar het reeds ingezette penitentiair programma, uitdrukkelijk verzocht geen voorwaardelijk deel te verbinden aan een eventueel op te leggen gevangenisstraf.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Voorts heeft het hof rekening gehouden bij het tijdsverloop in deze zaak.
De verdachte heeft zich in georganiseerd verband schuldig gemaakt aan de opzettelijke uitvoer van ruim 3,6 kilogram harddrugs. Immers hebben de verdachte en [medeverdachte 2] gezamenlijk, door de feitelijke smokkel door [medeverdachte 1] te faciliteren, een substantiële en doorslaggevende bijdrage geleverd aan de voltooiing van dit delict, onder meer door [medeverdachte 1] op Ibiza te benaderen om mee te werken aan een drugstransport, aan [medeverdachte 1] een geprepareerde koffer met verdovende middelen ter beschikking te stellen, hem onderdak in Nederland te bieden, zijn reis- en verblijfkosten te betalen en hem er voorts van te verzekeren dat de smokkel maar liefst 95% kans van slagen had. Aldus heeft de verdachte gehandeld uit puur winstbejag en heeft hij zich geen enkele rekenschap gegeven van de omstandigheid dat verdovende middelen als MDMA en cocaïne zeer schadelijk zijn voor de volksgezondheid. Bovendien staat verdachtes handelen onmiskenbaar in relatie met de verspreiding en handel in harddrugs, hetgeen onlosmakelijk in verbinding staat met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze zeer verslavende middelen.
Daarnaast heeft de verdachte ruim 3,8 kilogram XTC-pillen, vier vuurwapens en munitie opzettelijk aanwezig respectievelijk voorhanden gehad in de zolderbox bij zijn bovenwoning aan [adres] te Amsterdam. Ook dit rekent het hof de verdachte zwaar aan. Voor wat betreft de drugs heeft het hof in het bijzonder gelet op de onwenselijke effecten daarvan op maatschappelijk gebied, met name waar het de volksgezondheid betreft. Met betrekking tot het voorhanden hebben van de vuurwapens en munitie overweegt het hof dat het ongecontroleerde bezit van dergelijke goederen niet slechts in zijn algemeenheid een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen met zich kan brengen, maar dat dit ook kan bijdragen van het ontstaan van gevoelens van onveiligheid in de samenleving.
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof in de eerste plaats rekening gehouden met een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële documentatie d.d. 8 mei 2018, waaruit naar voren komt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van soortgelijke strafbare feiten. Bovendien is de verdachte in de afgelopen 25 jaar blijkens zijn strafblad, behoudens de voorliggende zaak, in het geheel niet met politie en justitie in aanraking geweest.
Voorts heeft het hof in dit kader gelet op het met betrekking tot de persoonlijkheid van de verdachte uitgebrachte reclasseringsrapport d.d. 5 december 2016, waaruit naar voren komt dat de verdachte omstreeks de ten laste gelegde data kampte met onder meer groeiende financiële problemen, arbeidsongeschiktheid en psychische problematiek, waaronder depressieve klachten, middelengebruik en een persoonlijkheidsstoornis. Naar aanleiding van haar bevindingen heeft de reclassering geadviseerd om bij bewezenverklaring over te gaan tot oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf, met als bijzondere voorwaarden een meldplicht, de plicht mee te werken aan nader onderzoek door de reclassering en zich te houden aan de daaruit voortkomende adviezen, onder meer ten aanzien van verdachtes middelengebruik.
Tevens heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken, waaronder de omstandigheid dat de verdachte op eigen initiatief hulp heeft gezocht voor zijn persoonlijke problemen, dat hij gemotiveerd is deze (preventief) aan te pakken, dat hij voornemens is te herintegreren op de arbeidsmarkt als zelfstandige en dat hij thans – in het kader van het penitentiair programma – reeds op een positieve manier bijdraagt aan zijn gezinsleven.
Gelet op voormelde feiten en omstandigheden, waarbij naar het oordeel van het hof in het bijzonder betekenis toekomt aan de aard, ernst en omvang van de bewezen verklaarde feiten, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt voor langere duur dan de tijd die de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht. In zoverre refereert het hof uitdrukkelijk aan de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Hieruit komt naar voren dat voor feit 1 in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstaf voor de duur van 36-42 maanden staat en dat voor zowel feit 2 als feit 3 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden als uitgangspunt dient te worden genomen.
Hoewel de oriëntatiepunten voor straftoemeting in de voorliggende zaak aldus een ondergrens indiceren van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 60 maanden, ziet het hof in de hiervoor vermelde persoonlijke omstandigheden van de verdachte desalniettemin aanleiding om zodanig van deze uitgangspunten af te wijken, dat het hof met de advocaat-generaal van oordeel is dat een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden in de voorliggende zaak passend en geboden is. Het hof zal hierbij bevelen dat de tijd die de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, in mindering zal worden gebracht bij de tenuitvoerlegging hiervan. In afwijking van het reclasseringsadvies, doch in lijn met de standpunten van zowel verdediging als openbaar ministerie, zal het hof deze straf geheel onvoorwaardelijk opleggen, zodat de reeds ingezette ontwikkelingen, waaronder het penitentiair programma, niet worden doorkruist.
Voorwaardelijk verzoek
De verdediging heeft bij pleidooi voorwaardelijk verzocht [medeverdachte 1] als getuige te (doen) horen. Het hof begrijpt dit als een voorwaardelijk verzoek tot heropening van het onderzoek ten behoeve van het (doen) horen van [medeverdachte 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris, met daaraan verbonden als voorwaarde dat het hof de vijfde verklaring van [medeverdachte 1] bezigt tot het bewijs.
Hoewel voormelde voorwaarde is ingetreden, acht het hof zich niet gehouden dit verzoek te honoreren. Daartoe overweegt het hof dat eenzelfde verzoek – destijds overigens in onvoorwaardelijke vorm – door de verdediging reeds bij appelschriftuur d.d. 14 april 2017 werd gedaan, welk verzoek als zodanig ook werd toegewezen. Na herhaalde pogingen heeft de raadsheer-commissaris bij proces-verbaal van bevindingen van 3 november 2017 echter gerelateerd dat de thans in Groot-Brittanië woonachtige [medeverdachte 1] niet bereid is zijn medewerking te verlenen aan een videoverhoor, dan wel een verhoor in persoon, en dat hij daartoe naar nationaal recht ook niet kan worden verplicht. Aldus concludeert de raadsheer-commissaris dat er geen mogelijkheid bestaat de getuige op te roepen voor een verhoor.
Het hof vermag niet in te zien dat [medeverdachte 1] hiertoe thans wel bereid zou zijn, zodat het hof niet zal overgaan tot toewijzing van het verzoek aangezien het – gelet op het voorgaande – onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
Het hof zal het onderzoek van de zaak dan ook niet heropenen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 2, 26 en 55 van de Wet wapens en munitie en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
48 (achtenveertig) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door:
mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
mr. E.N. van der Spoel en mr. S. Riemens, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.E.J. Hendricksen, griffier,
en op 17 oktober 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. E.N. van der Spoel is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.