ECLI:NL:RBNHO:2017:10992
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 5895204 \ CV EXPL  17-3660
Uitspraakdatum: 20 december 2017 (en in de bodemprocedure bij vervroeging)
Vonnis in de zaak van:
VATFree NL B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie
verder te noemen: Vatfree
gemachtigde: mr. S.T. Blom
tegen
Schiphol Nederland B.V.
gevestigd te Schiphol
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
verder te noemen: SNBV
gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser
1
Het procesverloop
1.1.
Vatfree heeft bij dagvaarding van 21 maart 2017 een vordering tegen SNBV ingesteld.  SNBV heeft 7 juni 2017 schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
1.2.
Vatfree heeft bij akte ontvangen op 27 oktober 2017 haar eis vermeerderd, de grondslag van haar eis aangevuld en producties overgelegd. SNBV heeft hierop schriftelijk gereageerd en eveneens aanvullende producties in het geding gebracht.
1.3.
Vatfree heeft op 20 november 2017 geantwoord op de tegenvordering van SNBV en een verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv en een verzoek tot verwijzing ex artikel 71 Rv ingediend. SNBV heeft op 24 november 2017 een schriftelijke reactie gegeven op het verzoek ex 71 Rv en nog een productie overgelegd.
1.4.
Op 27 november 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van zittingsaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Vatfree bij akte van 22 november 2017 nog een productie toegezonden.
1.5.
Het verzoek van Vatfree om verwijzing ex artikel 71 Rv naar de civiele kamer is bij tussenvonnis van 6 december 2017 afgewezen.
2
De feiten
2.1.
N.V. Luchthaven Schiphol is bij wet aangewezen als exploitant van de luchthaven Schiphol en heeft de commerciële exploitatie van de luchthaven uitbesteed aan SNBV. Via een systeem van concessie overeenkomsten verleent SNBV toestemming voor activiteiten binnen de luchthaven.
2.2.
Vatfree is sinds 2007 actief op Schiphol. Op 6 december 2011 hebben SNBV en Vatfree een huurovereenkomst gesloten voor de huur van een balie in één van de terminals (de ingangsdatum van deze overeenkomst was 1 november 2011). Partijen zijn op 23 juni 2012 eveneens een concessieovereenkomst aangegaan waarbij SNBV aan Vatfree het recht heeft verleend om BTW aan niet-EU reizigers te restitueren. De concessieovereenkomst is met terugwerkende kracht aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 november 2011 en eindigend op 31 oktober 2016.
2.3.
SNBV heeft vanaf het moment dat Vatfree actief werd op de luchthaven, vanaf 2007, een tweetal brievenbussen aan Vatfree ter beschikking gesteld. Eén brievenbus bevindt zich achter de douane, en de andere bij de incheckbalie bij de vertrekhallen. Reizigers die de EU verlaten kunnen in deze brievenbussen hun door de douane afgestempelde aankoopbonnen deponeren, vergezeld van een aan Vatfree verleende volmacht om namens hen bij de winkeliers waar zij aankopen hebben verricht de betaalde BTW terug te vragen. SNBV heeft een aantal medewerkers van Vatfree toegang tot de brievenbus achter de douane verschaft door middel van de afgifte van zogenaamde Schipholpassen.
2.4.
In de concessieovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
B.2. Tijdsduur
1. De Concessie overeenkomst wordt met terugwerkende kracht aangegaan voor een periode van vijf (5) jaar, ingaande op 1 november 2011 en derhalve eindigende op 31 oktober 2016.
2. De Concessie overeenkomst zal, na expiratie van de tijdsduur waarvoor zij is aangegaan, nimmer kunnen worden geacht stilzwijgend te zijn verlengd.
3. Niettegenstaande het bepaalde in het voorgaande lid, zullen partijen uiterlijk zes (6) maanden vóór het expireren van de onderhavige Concessie overeenkomst in overleg treden over een mogelijke verlenging daarvan op alsdan overeen te komen voorwaarden.
B.3. Beëindiging Concessie overeenkomst
1. Partijen hebben het recht deze Concessie overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van zes (6) maanden tussentijds te beëindigen. De opzegging dient schriftelijk plaats te vinden.
2. (…)
3. (…)
4. Het einde van deze Concessie overeenkomst, al dan niet tussentijds, brengt met zich de gelijktijdige beëindiging van al die overeenkomsten welke SNBV met Concessionaris heeft gesloten. SNBV is in bedoeld geval jegens Concessionaris tot geen enkele schadevergoeding in verband met de beëindiging gehouden.
5. (…)
Gebruik van de balie
C.2 Huisvesting
1. Uitsluitend in het kader en ten hoogste voor de duur van de Concessie overeenkomst biedt SNBV Concessionaris de mogelijkheid ter uitoefening van de Concessie overeenkomst de ruimte(n) van Schiphol Real Estate B.V. op de Luchthaven te gebruiken.
2. Inzake het bepaalde in sub 1 zal Concessionaris met Schiphol Real Estate B.V. (een) afzonderlijke overeenkomst(en) sluiten.
3. Het is Concessionaris zonder schriftelijke toestemming van SNBV niet toegestaan andere ruimten van SNBV te gebruiken.
J.3 Toepasselijkheid Concessie overeenkomst
1. (…)
2. (…)
3. Deze Concessie overeenkomst bevat al hetgeen de partijen in verband met het onderwerp daarvan zijn overeengekomen. Met ingang van de ondertekening van deze Concessie overeenkomst eindigen alle overeenkomsten en afspraken die partijen daarover eerder mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt.
4. (…)”.
2.5.
Op 9 respectievelijk 18 december 2014 hebben partijen een allonge behorende bij de huurovereenkomst ondertekend en is per 1 maart 2014 de gehuurde ruimte RA162 in de plaats gekomen van R1072 en per 1 november 2014 zijn ook de ruimten RA 160 en RA161 gehuurd.
2.6.
Bij brief van 22 april 2016 heeft SNBV Vatfree op de hoogte gebracht van haar voornemen om de samenwerking per 1 november 2016 te beëindigen. In deze brief heeft SNBV Vatfree eveneens aangezegd dat zij op 1 november 2016 de servicebalie ontruimd diende op te leveren. Vatfree heeft per e-mail van 3 mei 2016 gereageerd op de opzegging van SNBV en om uitleg verzocht.
2.7.
Op 12 mei 2016 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij SNBV als redenen voor de opzegging heeft aangegeven dat Vatfree niet voldoet aan gehanteerde rendementscriteria en dat er bij SNBV ontevredenheid bestaat over de kwaliteit van de dienstverlening door Vatfree.
2.8.
SNBV heeft Vatfree op 8 maart 2017 gedagvaard in een kort geding procedure en de voorzieningenrechter heeft op 12 mei 2017 vonnis gewezen en in reconventie SNBV geboden Vatfree toe te laten tot het gebruikelijke en ongestoorde gebruik van haar twee brievenbussen, inclusief verstrekking van de toegangspassen daartoe, zolang de bodemrechter niet heeft beslist over de vraag of voor het gebruik van de brievenbussen een concessieovereenkomst is vereist c.q. of Schiphol is verplicht om te onderhandelen over voortzetting van, dan wel het aangaan van een opvolgende concessieovereenkomst, dan wel of het gebruik van de brievenbus berust op of voortvloeit uit de huurverhouding of uit andere – op zichzelf staande – oudere afspraken.
2.9.
Bij beschikking van 14 november 2017 heeft de kantonrechter het verzoek ex artikel 7:230a lid 4 van 30 december 2016 van Vatfree afgewezen en het tegenverzoek van SNBV toegewezen en daarbij een verklaring voor recht gegeven dat de huurovereenkomst tussen SNBV en Vatfree met betrekking tot de bedrijfsruimten gelegen in het terminalcomplex van luchthaven Schiphol is geëindigd op 31 oktober 2016. Ook is Vatfree veroordeeld om het gehuurde te ontruimen per 15 januari 2018.
3
De vordering in de bodemprocedure
3.1.
Vatfree vordert - samengevat - dat de kantonrechter, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat de huurovereenkomst tussen SNBV en Vatfree van
9 december 2011 vanaf 1 november 2016 voor 5 jaar is voortgezet;
II. (voorwaardelijk, voor zover het onder I gevorderde niet toewijsbaar zou zijn) SNBV te bevelen Vatfree een nieuwe marktconforme huurovereenkomst aan te bieden voor de duur van 5 jaar met ingang van 1 november 2016 onder last van een dwangsom van
€ 50.000,00 per dag;
III. voor recht verklaart dat SNBV misbruik maakt van haar economische machtspositie door Vatfree geen toegang te verlenen tot de infrastructuur van luchthaven Schiphol voor het verlenen van passenger handling services op het luchthaventerrein;
IV.
primair
beveelt dat SNBV gehouden is Vatfree toegang te verlenen tot de infrastructuur van de luchthaven tot het verlenen van haar diensten en om Vatfree toe te staan om brievenbussen te plaatsen c.q. geplaatst te houden op landside en airside plaatsen bij de douane dan wel
subsidiair
SNBV veroordeelt tot het aanbieden van een marktconforme concessieovereenkomst aan Vatfree, althans SNBV te veroordeelt tot het voeren van adequaat overleg, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag;
V. SNBV veroordeelt in de kosten en de nakosten van de procedure.
3.2.
Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat SNBV misbruik maakt van haar van haar machtspositie doordat zij de huur- en concessieovereenkomst met Vatfree zonder rechtvaardigingsgrond heeft opgezegd dan wel niet in onderhandeling is getreden met Vatfree, terwijl concurrenten van Vatfree wel toegang hebben tot de luchthaven Schiphol voor het uitvoeren van dezelfde diensten als Vatfree. SNBV negeert in haar relatie met Vatfree de principes van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie, terwijl zij (in)direct voor vrijwel 100% in handen is van de Staat. Vatfree is voor haar dienstverlening afhankelijk van de werkwijze van de douane en de belastingdienst. Vooralsnog is het noodzakelijk dat de door de douane afgestempelde, originele papieren aankoopbonnen door de niet-EU-consument worden ingeleverd. Digitale validatie van aankoopbonnen is niet mogelijk. Daardoor is aanwezigheid van Vatfree op de luchthaven door middel van servicebalies en brievenbussen gelijk aan haar concurrenten Global Blue en Premier Taxfree, noodzakelijk voor de exploitatie van haar bedrijf.
3.3.
Vatfree heeft vervolgens het onder 3.1.I. gevorderde bij akte van 20 november 2017 ingetrokken.
4
Het verweer in de bodemprocedure
4.1.
SNBV betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de grondslagen en de omschrijving van de vorderingen van Vatfree onduidelijk zijn en het gevorderde niet uitvoerbaar is.
Ad vordering 3.1.II:
4.2.
Voor zover schending van het mededingingsrecht ten grondslag ligt aan de vordering tot aanbieding van een nieuwe, marktconforme huurovereenkomst betwist SNBV dat zij een machtspositie heeft in het kader van de btw-teruggave diensten die Vatfree verleent. En voor zover zij deze al mocht hebben, is er geen sprake van misbruik.
Gelet op de jaarlijkse omzet van Vatfree op de luchthaven en de op basis daarvan verschuldigde concessie vergoeding is de hoogte van de gevorderde dwangsom exceptioneel daar het boetebedrag per dag ongeveer gelijk is aan de jaaromzet. Verder is onduidelijk vanaf welk moment de dwangsom verschuldigd zou zijn, is er geen reden waarom SNBV niet vrijwillig uitvoering zou gegeven aan een toewijzend vonnis en loopt SNBV een fors financieel risico dat zij eventueel teveel betaalde dwangsommen nog terug zal krijgen van Vatfree. De dwangsom dient daarom te worden afgewezen dan wel gematigd te worden.
Ad vordering 3.1.III:
4.3. SNBV voert aan dat Vatfree niet duidelijk maakt wat haar belang is bij de gevraagde verklaring voor recht. Verder heeft SNBV slechts een economische machtspositie ten aanzien van luchtvaartactiviteiten en de activiteiten die hier nauw aan verbonden zijn. Een tax refund service is niet noodzakelijk voor het opstijgen en landen van vliegtuigen en betreft slechts een gemaksdienst voor passagiers. Verder vormt de luchthaven geen essential facility ten aanzien van de diensten die Vatfree verricht en blijft Vatfree tegenstrijdige standpunten innemen omtrent de noodzaak van de servicebalies, de brievenbussen en haar aanwezigheid op de luchthaven in het algemeen. De cijfermatige onderbouwing van die noodzaak wordt door SNBV daarom betwist. Verder biedt de reeds ingezette digitaliseringsslag voldoende alternatieven voor Vatfree.
Ad vordering 3.1.IV:
4.4.
De primaire vordering dient te worden afgewezen. Vatfree heeft geen enkel recht meer op de exploitatie van brievenbussen op de luchthaven nu de concessie overeenkomst is geëindigd en de overlegbepaling die daarin is opgenomen, is nageleefd. Het mededingingsrecht maakt dit niet anders.
4.5.
De subsidiaire vordering tot vernieuwing of verlenging van de concessieovereenkomst dient te worden afgewezen omdat overleg daarover al ruimschoots heeft plaatsgevonden en niet tot resultaat heeft geleid.
5
De tegenvordering en het verweer in de bodemprocedure
5.1.
SNBV vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, Vatfree veroordeelt:
I.	om het gebruik van de brievenbussen op de luchthaven Schiphol te staken en de sleutels in te leveren;
II.	om de Schipholpassen die aan Vatfree en haar medewerkers zijn verstrekt in te leveren op straffe van een dwangsom;
III. 	in de kosten van deze procedure.
5.2.
Zij legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat SNBV geen activiteiten op de luchthaven behoeft te dulden waarvoor zij geen toestemming heeft gegeven. Dergelijke activiteiten geschieden dan zonder recht of titel en zijn onrechtmatig. Ook heeft SNBV – binnen de wet - volledige vrijheid om te bepalen aan welke ondernemingen zij toestemming verleend en dat zij daarbij het systeem van concessie overeenkomsten gebruikt. Door het einde van de concessie overeenkomst heeft Vatfree geen recht of titel meer tot het gebruik van de brievenbussen en de Schipholpassen. Ten aanzien van de Schipholpassen speelt daarbij nog het belang van de veiligheid op de luchthaven. Tot slot is voortduring van het gebruik zonder dat Vatfree daarvoor een (concessie) vergoeding betaalt, terwijl zij daarmee omzet weghaalt bij haar concurrenten die een op omzet gebaseerde concessie vergoeding aan SNBV betalen, niet in het financiële belang van SNBV.
5.3.
Vatfree betwist de tegenvordering en stelt dat het hebben van brievenbussen absoluut noodzakelijk is voor haar dienstverlening. Verder maakte Vatfree al enige jaren voordat een concessie overeenkomst is afgesloten gebruik van brievenbussen op de luchthaven. De concessie overeenkomst behoort bij de exploitatie van een servicebalie en niet bij het hebben van een brievenbus. Ten onrechte legt SNBV thans deze koppeling. SNBV dient als exploitant van de luchthaven de beoordeling van verzoeken van gebruikers van de luchthaven, zoals de houders van brievenbussen bij de douane, te baseren op relevante, objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria. Daaraan voldoet de argumentatie die SNBV volgt om Vatfree de toegang tot de brievenbussen te ontzeggen, niet. Dat het gebruik van Schipholpassen door Vatfree een gevaar zou kunnen vormen voor de veiligheid van de luchthaven is niet onderbouwd; de medewerkers waaraan een dergelijke pas is verstrekt zijn immers gescreend. Ook kunnen de bevoegdheden en toegangsmogelijkheden verbonden aan de Schipholpas door SNBV worden aangepast aan de nieuwe situatie. Tot slot betwist Vatfree het standpunt dat SNBV heeft ingenomen over ongerechtvaardigde verrijking en maakt zij bezwaar tegen de dwangsom en de hoogte daarvan.
6
De provisionele vordering ex 223 Rv en het verweer
6.1.
Vatfree vordert bij voorlopige voorziening dat SNBV wordt opgedragen aan Vatfree een alternatief voor de servicebalie aan te bieden, met inachtneming van de belangen van Vatfree, vanaf 15 januari 2018 tot dat aan de bodemprocedure een einde is gekomen. Een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag.
6.2.
Vatfree stelt daartoe dat het voor haar van existentieel belang is om toegang te hebben tot luchthaven Schiphol in de vorm van brievenbussen en een servicebalie, welke brievenbussen door de voorzieningenrechter zijn aangemerkt als essential facility. De verbouwingsplannen van SNBV doen hieraan niet af, nu SNBV gedurende en na de verbouwing servicebalies tot haar beschikking heeft. Gelet op de economische machtspositie van SNBV, de wijze waarop zij daar misbruik van maakt, en de essential facility die SNBV bezit, maar ook omdat SNBV geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij vertrek van Vatfree van de servicebalies en het opgeven van de brievenbussen op de luchthaven Schiphol terwijl het verliezen van de servicebalies en de brievenbussen voor Vatfree zeer ernstige gevolgen zal hebben, dient de provisionele vordering te worden toegewezen, aldus Vatfree.
6.3.
SNBV voert verweer tegen deze voorziening en heeft daartoe - samengevat -  naar voren gebracht dat de vordering onduidelijk is en dat onvoldoende concreet is wanneer en waarom een dwangsom verbeurd zou kunnen worden. Verder betwist SNBV dat zij een economische machtspositie heeft in dit kader. Zij heeft deze enkel ten aanzien van luchtvaartactiviteiten. En voor zover zij deze wel heeft, dan betwist zij hiervan misbruik te maken. Ook vormt de luchthaven geen essential facility ten aanzien van de diensten die Vatfree verricht. Daarnaast is Vatfree niet consequent maar tegenstrijdig in haar mededelingen die zij doet omtrent de noodzaak van servicebalies, de brievenbussen en haar aanwezigheid op de luchthaven Schiphol in het algemeen.
Daarbij komt dat toewijzing haaks staat op de afwijzing van het 230a verzoek, welk oordeel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Tot slot heeft Vatfree geen belang bij de voorziening indien voor 15 januari 2018 uitspraak wordt gedaan omdat deze slechts geldt voor de duur van het geding.
Ook maakt SNBV bezwaar tegen de dwangsom en de hoogte daarvan.
7
De beoordeling
7.1.
In de bodemprocedure heeft Vatfree aanvankelijk betoogd:
- dat partijen zowel een huurovereenkomst als een concessieovereenkomst hadden gesloten,
- dat het hier ging om twee afzonderlijke overeenkomsten,
- dat de concessieovereenkomst weliswaar per 1 november 2016 is geëindigd door de opzegging door SNBV, maar dat de huurovereenkomst is doorgelopen nu deze niet met de daarin overeengekomen opzegtermijn van een jaar was opgezegd. Op grond daarvan was SNBV gehouden de huurovereenkomst met Vatfree voort te zetten en om haar, zonodig, een nieuwe concessieovereenkomst aan te bieden. Ten aanzien van die laatste vordering heeft Vatfree betoogd dat SNBV op grond van de concessieovereenkomst gehouden was om uiterlijk zes maanden voor het einde van die overeenkomst in overleg te treden over de mogelijke verlenging van de concessieovereenkomst. In die verplichting is SNBV tekort geschoten en op die grond vorderde Vatfree aanbieding van een nieuwe concessieovereenkomst althans overleg daarover.
Nadat de kantonrechter bij beschikking van 14 november 2017 voor recht had verklaard dat de huurovereenkomst tussen SNBV en Vatfree met betrekking tot de bedrijfsruimten gelegen in het terminalcomplex van luchthaven Schiphol is geëindigd op 31 oktober 2016, heeft Vatfree de grondslag van haar vorderingen aangepast.
Misbruik economische machtspositie
7.2.
De voornaamste grondslag voor de vorderingen die nog voorligt, is gelegen in de stelling van Vatfree dat SNBV misbruik maakt van haar economische machtspositie, hetgeen op grond van artikel 24 Mededingingswet niet is toegestaan. Volgens Vatfree neemt SNBV een economische machtspositie in op de markt voor het verlenen van toegang tot de infrastructuur van de luchthaven voor het verlenen van luchthaven specifieke diensten en de hiervan afgeleide markt voor de verhuur van operationeel noodzakelijke ruimten aan luchtvaartmaatschappijen en andere gebruikers. Meer specifiek geldt volgens Vatfree dat sprake is van een machtspositie van SNBV op de markt voor het verlenen van toegang tot de infrastructuur van de luchthaven voor het verlenen van “passenger handling services” door een onderneming zoals Vatfree.
Ter onderbouwing van dit standpunt beroept Vatfree zich op een NMa-rapportage “Onderzoek economische machtspositie Schiphol en wenselijkheid regulering” van 15 november 2010. Blijkens dat rapport heeft Schiphol een economische machtspositie ten aanzien van “passenger handling services”, wat is gedefinieerd als “any kind of assistance to passengers”. Volgens Vatfree vallen haar werkzaamheden, te weten het assisteren van passagiers die de Europese Unie verlaten bij het terugkrijgen van btw op door hen in Nederland verrichte aankopen, onder deze definitie. De toegang tot de luchthaven is voor de activiteiten van Vatfree een “essential facility”. Ook als aangenomen zou moeten worden dat de activiteiten van Vatfree vallen onder “business area consumers”, welk onderdeel blijkens het rapport behoort tot de overige niet-luchtvaartactiviteiten, heeft SNBV ten aanzien van de activiteiten van Vatfree een machtspositie. Luchthaven Schiphol is de enige internationale uitgang voor niet-EU reizigers, de douane die de aankoopbonnen moet afstempelen bevindt zich op luchthaven Schiphol en alleen op luchthaven Schiphol kan Vatfree aan haar klanten de vereiste informatie en assistentie verstrekken. Kortom, uitsluitend door zelf ook op de luchthaven aanwezig te zijn, kan Vatfree haar activiteiten uitoefenen, aldus – steeds - Vatfree.
7.3.
SNBV betwist het voorgaande en wijst er op dat uit het door Vatfree aangehaald rapport van de NMa volgt dat SNBV ten aanzien van overige niet-luchtvaartactiviteiten geen economische machtspositie heeft. Het gaat hier om alle activiteiten binnen de “business area consumers”, waaronder ook de activiteiten van Vatfree vallen, aldus SNBV. De economische machtspositie van SNBV ziet alleen op luchtvaartactiviteiten (opstijgen, landen en parkeren van luchtvaartuigen, de afhandeling en beveiliging van passagiers en hun bagage) en activiteiten die daarmee nauw verbonden zijn zoals de grondafhandeling van vluchten. Onder passenger handling services vallen volgens SNBV alleen activiteiten ten behoeve van de afhandeling van passagiers van vliegtuigen in verband met opstijgen en landen en niet de werkzaamheden van Vatfree die een gemaksdienst voor reizigers betreffen. In aansluiting daarop kan de luchthaven ook niet worden gezien als een essential facility: Vatfree kan, net als (sommige van) haar concurrenten, haar diensten ook buiten de luchthaven aanbieden en doet dat ook. Vatfree heeft, mede in het licht van het verweer van SNBV, onvoldoende aangetoond dat zij voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van aanwezigheid op de luchthaven, aldus SNBV.
7.4.
Uit het door partijen aangehaalde rapport van de NMa volgt dat SNBV een economische machtspositie heeft ten aanzien van luchtvaartactiviteiten en ten aanzien van activiteiten die nauw verbonden zijn met luchtvaartactiviteiten. De overige niet-luchtvaartactiviteiten zijn in het onderzoek niet betrokken geweest omdat ten aanzien van die activiteiten geen vermoeden van een economische machtspositie van Schiphol bestaat.
Volgens Vatfree moeten haar activiteiten worden beschouwd als “passenger handling services”, wat valt onder activiteiten die nauw verbonden zijn met luchtvaartactiviteiten. Blijkens het rapport (blz. 15) gaat het bij die laatste soort activiteiten om:
“
activiteiten die niet vallen onder de luchtvaartactiviteiten maar die wel noodzakelijk zijn voor de luchtvaartactiviteiten en gebonden zijn aan de locatie van de luchthaven Schiphol.
”
In het rapport is voorts opgenomen (blz. 16):
“
De activiteiten rechtstreeks verbonden met luchtvaartactiviteiten (zoals gedefinieerd in het Besluit exploitatie luchtvaart Schiphol artikel 2, lid 2) vallen in ieder geval onder de groep activiteiten nauw verbonden met luchtvaartactiviteiten. Deze activiteiten die rechtstreeks verband houden met de luchtvaartactiviteiten bestaan uit:
- de verlening van een concessie voor brandstoflevering voor luchtvaartuigen,|
- de verlening van een concessie voor catering van luchtvaartuigen,
- utiliteitsdiensten,
- werkzaamheden door of vanwege de exploitant van de luchthaven die ten laste zijn gebracht van luchtvaartactiviteiten en die in rekening zijn gebracht aan derden.
”.
Ten slotte is in het rapport ook opgenomen (blz. 17) dat bijna alle activiteiten van de drie business areas Consumers, Real Estate en Alliances & Partnerships vallen onder de groep “overige niet-luchtvaartactiviteiten”. De activiteiten van de business area Consumers bestaan uit het exploiteren van winkels en autoparkeerterreinen, het uitgeven en managen van concessie voor winkels en horecagelegenheden en het aanbieden van mogelijkheden om te adverteren op Schiphol (blz. 12).
7.5.
Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat het bij activiteiten nauw verbonden met luchtvaartactiviteiten uitsluitend gaat om activiteiten die noodzakelijk zijn voor de luchtvaart, dus zonder welke het niet mogelijk is om vliegtuigen met passagiers en hun bagage te laten landen en opstijgen. De activiteiten van Vatfree vallen daar niet onder: het is voor het luchtvaartbedrijf in eigenlijke zin niet nodig dat passagiers die de Europese Unie verlaten worden geassisteerd bij het terugkrijgen van btw. Het gaat hier, zoals SNBV terecht heeft aangevoerd, om een gemaksdienst voor die passagiers. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de taxfree winkels en de horeca op de luchthaven die blijkens het rapport vallen onder overige niet-luchtvaartactiviteiten. Anders dan Vatfree betoogt, kunnen haar activiteiten niet worden gevat onder de noemer “passenger handling services” omdat uit het rapport kan worden afgeleid dat het ook bij dergelijke activiteiten steeds moet gaan om activiteiten die het reizen per vliegtuig voor de passagiers mogelijk moet maken. De werkzaamheden van Vatfree zijn daarvoor niet noodzakelijk.
7.6.
Het betoog van Vatfree dat de toegang tot de luchthaven voor haar activiteiten als een “essential facility” moet worden beschouwd, kan niet worden gevolgd. Het mag voor Vatfree handig en logisch zijn om op de luchthaven gevestigd te zijn, noodzakelijk is dat niet. Zij kan haar diensten immers ook op andere manieren (bijvoorbeeld via een app) en op andere locaties (bijvoorbeeld in een winkelcentrum) bij reizigers aan de man brengen. Anders dan Vatfree betoogt, is luchthaven Schiphol niet de enige internationale uitgang voor niet EU-reizigers: vanaf de vliegvelden Rotterdam, Eindhoven en Eelde wordt ook op bestemmingen buiten de EU, zoals Marokko en Turkije, gevlogen. Voorts kunnen reizigers zich ook op andere manieren buiten de Europese Unie bewegen, bijvoorbeeld per boot of trein. Weliswaar bevindt de douane, wier stempel noodzakelijk is om btw op aankopen te kunnen terugvragen, zich op luchthaven Schiphol, maar deze is ook op andere locaties aanwezig. Los daarvan kunnen klanten van Vatfree hun aankoopbonnen na het verkrijgen van de stempels, op ieder momenten en vanaf iedere locatie naar Vatfree toesturen. Verder geldt dat het voor de bedrijfsvoering van Vatfree weliswaar handig maar niet noodzakelijk is dat zij op luchthaven Schiphol informatie kan bieden aan haar klanten, omdat daarvoor ook andere mogelijkheden zijn, zoals het gebruiken van een app. De kantonrechter is ten slotte van oordeel dat Vatfree haar stelling dat toegang tot de luchthaven voor haar een essential facility is onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. SNBV heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de stellingen van Vatfree over het belang van de postbussen in relatie tot de servicebalies in de verschillende door partijen gevoerde procedures niet eenduidig zijn. Voorts heeft SNBV, door Vatfree niet weersproken, aangevoerd dat uit de door SNBV ontvangen concessievergoedingen, die zijn gebaseerd op de totale omzet die Vatfree op de luchthaven heeft behaald, een jaaromzet van circa € 40.000,- kan worden afgeleid. Deze omzet is, mede gelet op de kosten die Vatfree moet maken (zes werknemers, huur, ontwikkelingskosten voor de app) zodanig laag dat ervan uit gegaan moet worden dat Vatfree een aanzienlijk deel van haar inkomsten op andere wijze genereert.
7.7.
De conclusie is dan ook dat van een economische machtspositie zoals door Vatfree betoogd, geen sprake is. Dat betekent dat van misbruik daarvan evenmin sprake kan zijn, waarmee de grondslag aan de vorderingen van Vatfree komt te vervallen. De vorderingen zoals weergegeven onder 3.1.II en 3.1.III zullen daarom worden afgewezen. Vordering 3.1.IV kan op basis van deze grondslag evenmin worden toegewezen.
Verplichting tot overleg ex concessieovereenkomst
7.8.
Ten aanzien van laatstgenoemde vordering heeft Vatfree (aanvankelijk) nog betoogd dat SNBV op grond van de concessieovereenkomst gehouden is overleg te voeren over het sluiten van een nieuwe overeenkomst. SNBV heeft aan die verplichting geen gehoor gegeven door zonder aankondiging en zonder enige vorm van overleg tot opzegging over te gaan. In reactie daarop heeft SNBV aangevoerd dat de concessieovereenkomst gelet op de bepaalde tijd die is verstreken, hoe dan ook eindigt, dat wel degelijk overleg heeft plaatsgevonden en dat dit overleg niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst.
7.9.
Voor zover Vatfree het voorgaande ook thans nog als grondslag voor haar vordering onder 3.1.IV aanvoert, overweegt de kantonrechter als volgt. Uitgangspunt is dat in de concessieovereenkomst is bepaald dat deze hoe dan ook eindigt bij het verstrijken van de overeengekomen duur (artikel B.2. lid 2). Opzegging is dus niet eens noodzakelijk. Voorts is bepaald dat beide partijen zes maanden voorafgaande aan de einddatum in overleg treden over eventuele voortzetting. Het initiatief daartoe hoeft dus niet bij SNBV te liggen. Dat ligt ook voor de hand omdat Vatfree er gelet op artikel B.2. lid 2 van de concessieovereenkomst rekening mee moest houden dat deze op 31 oktober 2016 eindigde, zodat het in haar belang was om tijdig met SNBV in overleg te treden. Uit de e-mails die zijn overgelegd, valt op te maken dat beide partijen vanaf november 2015 enige pogingen hebben gedaan om een afspraak te maken, maar dat die afspraak uiteindelijk pas op 12 mei 2016 plaatsvond. Vervolgens hebben onderhandelingen plaatsgevonden over een tijdelijk / beperkte voortzetting van het gebruik door Vatfree, maar partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Er heeft, zij het later dan overeengekomen, dus wel degelijk overleg plaatsgevonden. Weliswaar was dat overleg wat SNBV betreft niet op gericht op verlenging van de concessieovereenkomst, maar een tijdelijke / beperkte voortzetting van het gebruik is wel aan de orde geweest. Onder deze omstandigheden is niet sprake van een zodanige tekortkoming in de nakoming dat deze zou moeten leiden tot de verplichting voor SNBV om Vatfree een nieuwe concessieovereenkomst aan te bieden of om, los van een dergelijke overeenkomst, Vatfree de toegang tot de luchthaven te bieden. Dat betekent dat ook op deze grondslag de vordering niet kan worden toegewezen.
De provisionele vordering
7.10.
Vatfree heeft als provisionele voorziening gevorderd dat SNBV wordt opgedragen om haar een alternatief voor de servicebalie aan te bieden vanaf 15 januari 2018 tot dat aan de bodemprocedure een einde is gekomen. Nu met dit vonnis reeds vóór 15 januari 2018 een einde is gekomen aan de bodemprocedure, heeft Vatfree bij deze vordering geen belang meer.
7.11.
De conclusie is dan ook dat de vorderingen in conventie in de bodemprocedure en de provisionele vorderingen zullen worden afgewezen. Vatfree zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De tegenvordering
7.12.
In reconventie vordert SNBV staking van het gebruik van de brievenbussen door Vatfree en afgifte van de Schipholpassen. Zij stelt daartoe dat voor het gebruik van de brievenbussen en de passen geen titel meer bestaat nu de concessieovereenkomst tussen partijen is geëindigd. Volgens Vatfree valt het gebruik van de brievenbussen niet onder de concessieovereenkomst omdat deze al op de luchthaven stonden voordat tussen partijen sprake was van enige overeenkomst. Dat verweer kan niet slagen.
Uit de concessieovereenkomst blijkt dat deze ziet op “
het recht ter zake het mogen retitueren van BTW aan niet-EU reizigers (…) in de in artikel C.1.1. genoemde locaties in het terminalgebouw
”. In artikel C.1.1. wordt verwezen naar de postbussen bij de Douane tussen vertrekhal 2 en 3. Voorts is in artikel J.3. lid 3 bepaald dat de overeenkomst ziet op al hetgeen partijen in verband met het onderwerp daarvan zijn overeengekomen en dat met ingang van het ondertekenen van de concessieovereenkomst alle overeenkomsten en afspraken die partijen daarover eerder mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt, eindigen. Uit deze bepalingen, in samenhang bezien, kan worden afgeleid dat de concessieovereenkomst ook betrekking had op de brievenbussen, zodat door het eindigen van die overeenkomst ook de titel voor het gebruik van die brievenbussen is komen te vervallen.
7.13.
Voor wat betreft de Schipholpassen geldt dat aangenomen kan worden dat deze eigendom zijn van SNBV zodat het aan haar is om te bepalen wie van die passen gebruik mag maken, hetgeen ook van belang is voor de veiligheid op de luchthaven en in de vliegtuigen. Nu Vatfree gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen recht of titel meer heeft om van servicebalies of postbussen op de luchthaven gebruik te maken, heeft zij ook geen (rechtens te respecteren) belang meer bij het gebruik van de Schipholpassen. Deze dient zij dan ook aan SNBV te retourneren. De daarop gericht vordering zal dan ook worden toegewezen. De dwangsom die is gevorderd in verband met teruggave van de Schipholpassen, zal worden afgewezen. Vatfree heeft aangevoerd dat deze dwangsommen niet nodig zijn omdat SNBV de passen ook kan blokkeren en SNBV heeft dat verweer niet weersproken.
7.14
De conclusie is dat de kantonrechter de tegenvordering van SNBV zal toewijzen.
De proceskosten in reconventie komen voor rekening van Vatfree omdat zij ongelijk krijgt.
8
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie:
8.1.
wijst de vorderingen van Vatfree af;
8.2. veroordeelt Vatfree tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van SNBV tot en met vandaag vaststelt op € 1.600 [4 pt x € 400,00] aan salaris gemachtigde,
en veroordeelt Vatfree tot betaling van € 100,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door SNBV worden gemaakt;
8.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In reconventie:
8.4.
veroordeelt Vatfree om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis:
I.	het gebruik van de brievenbussen op de luchthaven Schiphol te staken en de sleutels in te leveren bij SNBV;
II. de Schipholpassen die aan Vatfree en haar medewerkers zijn verstrekt in te leveren bij SNBV;
8.5.
veroordeelt Vatfree tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van SNBV tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
8.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
8.7.
wijst de vordering voor het overige af.
In het incident ex 223 Rv:
8.8. wijst de vordering af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. A.H.I. Hoogendam, griffier.
De griffier		De kantonrechter