ECLI:NL:GHDHA:2018:3205
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 		200.215.724/01
Zaak- en rolnummer rechtbank: C/10/521232 / KG ZA 17-176
arrest van 27 november 2018
in de zaak van
1
Waalstede Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
Yellow Sprint Holding B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3.
Charleston Vastgoed Rotterdam B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna te noemen: Waalstede c.s.,
advocaat: mr.  R.A.D. Blaauw te Rotterdam,
tegen
1
Druvar Vastgoed B.V.,
gevestigd te Kerkwijk, gemeente Zaltbommel,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen: Druvar en [geïntimeerde 2] of gezamenlijk [geïntimeerde 2] c.s.,
advocaat: mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk, gemeente Zaltbommel.
Het geding
1. Bij exploot van 25 april 2017 zijn Waalstede c.s. in hoger beroep gekomen van het in kort geding door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam gewezen vonnis van 29 maart 2017. Tegen dat vonnis hebben Waalstede c.s. bij memorie van grieven (met een productie) vijf grieven aangevoerd die [geïntimeerde 2] c.s. bij memorie van antwoord (met producties) hebben bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. [geïntimeerde 2] is via zijn houdstermaatschappij Druvar vanaf de oprichting van de vennootschap Centraal Traject B.V. op 31 december 2007 tot 14 december 2010 houdster geweest van de aandelen 1 tot en met 19.800 in die vennootschap. Deze aandelen zijn op 14 december 2010 verkocht en geleverd aan Yellow Sprint en Charleston voor een koopsom van € 4.400.000,-. In artikel 4 van de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
"Tenslotte verklaart de Verkoper (waaronder mede wordt begrepen haar directeur [geïntimeerde 2] , geboren te Tiel op eenendertig oktober negentienhonderd achtenzestig), dat de kennis over en de contacten die deze directeur heeft met de belangrijkste huidige klanten en relaties (brouwerijen en spoorwegen) op geen enkele manier gedurende een periode van tenminste tien (10) jaar (de afschrijvingsperiode van deze goodwill) na heden, derhalve tot ultimo tweeduizend twintig, zullen worden aangewend door de Verkoper of de heer [geïntimeerde 2] , voornoemd, onverschillig of dat direct of indirect of als adviseur of mede voor eigen rekening geschiedt, zonder eerst de Vennootschap in de gelegenheid te stellen van de eventuele aanbiedingen door hen gebruik te maken, al het nodige te doen om - tenzij de Vennootschap daarvan afziet - te bewerkstelligen dat de Vennootschap in de gelegenheid wordt gesteld om rechtstreeks in contact te komen met de bestaande cliënten van de Vennootschap. Partijen erkennen dat deze formulering vaag is, maar gezien de omvang van de goodwill en de gevolgen van deze goodwill voor de hoge (en de hoogte van de) koopsom der Aandelen wensen partijen geen strak geformuleerde omschrijving van de grenzen van deze garantie, zodat ze aan de rechter overlaten wanneer de grens tussen behoorlijk en onbehoorlijk handelen wordt overschreden. Om diezelfde reden is evenmin een vaste boete overeengekomen."
Tussen Waalstede enerzijds en [geïntimeerde 2] als “functionaris” en Landlust B.V. anderzijds is op 16 april 2013 een management overeenkomst gesloten op basis waarvan [geïntimeerde 2] door Landlust aan Waalstede ter beschikking is gesteld als procuratiehouder met titel “directeur”. Deze overeenkomst is mede ondertekend door [geïntimeerde 2] in privé. Bij brief van 28 november 2013 heeft Waalstede deze overeenkomst beëindigd.
Bij brief van 22 mei 2014 aan Waalstede (gericht aan [geïntimeerde 2] ), heeft NS Stations Waalstede uitgenodigd deel te nemen aan de verkoopprocedure GreeNS. Met die verkoopprocedure beoogde NS ongeveer 1823 percelen grond, verspreid over Nederland, als één portefeuille te verkopen.
Door verschillende partijen, waaronder Waalstede, is een bieding gedaan voor de GreeNS portefeuille. Na ommekomst van de inschrijvingstermijn heeft ook Landlust een bieding gedaan.
Op 10 december 2014 heeft NS de GreeNS-portefeuille geleverd aan [X] & Advies Beheer B.V. (hierna: [X] ) voor een koopprijs van € 1,-. Omdat de portefeuille vanwege mogelijke saneringskosten een negatieve waarde had, heeft NS aan [X] een bedrag voldaan van € 6.750.000,- excl. BTW (€ 8.167.500,- incl. BTW). [X] is een vennootschap waarvan [Y] (hierna: [Y] ) indirect aandeelhouder en bestuurder is.
Op 20 december 2014 heeft [X] de betreffende percelen geleverd aan Bakkhe Vastgoed B.V. Blijkens de leveringsakte zou een bedrag van  € 4.425.689,- daadwerkelijk worden uitgekeerd aan Bakkhe Vastgoed B.V. en is een bedrag ad € 3.600.000,- verrekend met een vordering van [X] Advies & Beheer B.V. uit hoofde van een geldlening aan Bakkhe Vastgoed B.V., die dateert van 12 december 2014.
Bakkhe Holding B.V. is op 9 december 2014 - daags voor de levering van de
GreeNS portefeuille door NS Vastgoed - opgericht door de heer [Y] . Van deze
vennootschap houdt hij alle aandelen en is hij statutair bestuurder. Bakkhe Holding B.V. heeft diezelfde dag, dus op 9 december 2014, Bakkhe Vastgoed B.V. opgericht. Bakkhe Holding B.V. houdt alle aandelen in Bakkhe Vastgoed B.V. en is statutair bestuurder van deze vennootschap.
[geïntimeerde 2] heeft op 11 december 2014 van Bakkhe Vastgoed B.V. een betaling van € 3.600.000,- ontvangen op grond van een leningsovereenkomst van die dag. In een hypotheekakte d.d. 15 december 2014 heeft [geïntimeerde 2] aan Bakkhe Vastgoed B.V. een recht van hypotheek verleend op 20 bedrijfsruimtes aan de Wolphaertsbocht te Rotterdam, welke door [geïntimeerde 2] als onderdeel van een portefeuille van 25 bedrijfsruimtes waren aangekocht op 28 maart 2011 van Marupa Vastgoed B.V. voor een totale koopsom van € 1.900.000,-.
i. Vanaf medio januari tot aan mei 2015 zijn de 20 onroerende zaken die op 15 december 2014 zijn verhypothekeerd aan Bakkhe Vastgoed B.V. afzonderlijk geleverd aan Bakkhe Vastgoed B.V.. De koopsommen voor de individuele bedrijfsruimtes belopen in de akte tussen de € 152.000,- en € 558.000,- en worden steeds verrekend met de lening aan [geïntimeerde 2] . Het totaalbedrag van de afzonderlijke transacties beloopt het bedrag van de betaling van 11 december 2014 ad € 3.600.000,-.
Bij vonnis van 15 juni 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voor recht verklaard dat [geïntimeerde 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst met Waalstede en dat [geïntimeerde 2] c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de met Yellow Sprint en Charleston gesloten koopovereenkomst van 14 december 2010. De rechtbank heeft [geïntimeerde 2] c.s. verder veroordeeld tot vergoeding van de schade aan Waalstede c.s., nader op te maken bij staat en heeft [geïntimeerde 2] c.s. veroordeeld in de proceskosten.
Na op 26 januari 2017 van de voorzieningenrechter te Rotterdam verkregen verlof hebben Waalstede c.s. op 1 februari 2017 ten laste van [geïntimeerde 2] c.s. conservatoir beslag doen leggen ter verzekering van verhaal van een door Waalstede c.s. gestelde en begrote vordering op [geïntimeerde 2] c.s. van € 2.472.000,-, met inbegrip van rente en kosten, op verschillende onroerende zaken alsmede conservatoir derdenbeslag onder huurders.
Het vonnis van 15 juni 2016 is bij arrest van dit hof van 13 november 2018 vernietigd en alle vorderingen van Waalstede zijn afgewezen. Daartoe overwoog het hof – zeer kort weergegeven – dat van enig onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] c.s. of van een tekortkoming in de nakoming van de opdrachtovereenkomst of de koopovereenkomst, niet is gebleken. Het arrest is op www.rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:GHDHA:2018:2917.
3. [geïntimeerde 2] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd – samengevat weergegeven - de opheffing van de op 1 februari 2017 gelegde conservatoire beslagen, dan wel Waalstede c.s. hoofdelijk te veroordelen tot opheffing en doorhaling van deze beslagen binnen 24 uur na het vonnis, en die beslagen opgeheven te houden, dan wel een in goede justitie te bepalen maatregel te treffen, en voorts Waalstede c.s. hoofdelijk te verbieden tot het wederom leggen van conservatoir beslag op aan [geïntimeerde 2] c.s. toebehorende goederen, dit alles op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Waalstede c.s. daarmee in gebreke zijn, althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen. Meer subsidiair hebben [geïntimeerde 2] c.s. gevorderd alle ten laste van hen gelegde beslagen te beperken tot in totaal € 200.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, met hoofdelijke veroordeling van Waalstede c.s. in de proceskosten.
4. Waalstede c.s. hebben tegen deze vordering verweer gevoerd en in reconventie de aanstelling van een gerechtelijk bewaarder gevorderd voor het in ontvangst nemen van de door het conservatoir beslag getroffen huurpenningen, althans om de huurpenningen onder bewind te stellen van een bewindvoerder, met inachtneming van in goede justitie te bepalen voorschriften, met veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. in de proceskosten. [geïntimeerde 2] c.s. hebben deze vorderingen bestreden.
5. Samengevat is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat in dit kort geding overeenkomstig het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2016 ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde 2] zich niet alleen voor Waalstede c.s. maar ook voor [Y] en aan hem gelieerde rechtspersonen heeft ingespannen en dat [geïntimeerde 2] c.s. daarmee tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomsten met Waalstede c.s. Wat het bestaan en de omvang van de schade als gevolg van deze tekortkomingen betreft is de voorzieningenrechter echter tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde 2] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de door Waalstede c.s. gepretendeerde schadevordering ondeugdelijk is, wat betekent dat de beslagen moeten worden opgeheven. Een belangenafweging heeft de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel geleid. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vervolgens in conventie de genoemde beslagen opgeheven en Waalstede c.s. verboden (kort gezegd) op basis van dezelfde feiten en/of omstandigheden opnieuw beslag te leggen, met veroordeling van Waalstede c.s. in de proceskosten. Waalstede c.s. zijn in de vordering in reconventie wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk verklaard. Over de proceskosten in reconventie is geen beslissing genomen.
6. Waalstede c.s. vorderen in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 2] c.s. Zij vorderen voorts dat wordt bepaald dat de beslagen zijn hersteld en dat [geïntimeerde 2] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De grieven van Waalstede c.s. laten zich als volgt samenvatten.
Grief I
is gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde 2] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de door Waalstede c.s. gepretendeerde schadevordering ondeugdelijk is. Met
grief II
klagen Waalstede c.s. erover dat is voorbijgegaan aan de schade(vordering) van Waalstede c.s. op grond van artikel 6:104 BW. Met
grief III
komen Waalstede c.s. op tegen het verbod om opnieuw beslag te leggen, terwijl volgens
grief IV
de voorzieningenrechter ten onrechte voorbijgegaan is aan het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure dat Waalstede c.s. schade leden als gevolg van de contractschending(en).
Grief V
is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
7. Het hof oordeelt als volgt. De voorzieningenrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat uit artikel 705 Rv volgt dat een beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Zoals het hof in zijn arrest van 13 november 2018 heeft overwogen, is het verwijt dat Waalstede c.s. [geïntimeerde 2] c.s. maken tweeledig:
i) (de vennootschappen van) [Y] (zijn) is bij het verwerven van de GreeNS portefeuille geholpen door [geïntimeerde 2] ;
ii) De eigen bieding van Waalstede op de GreeNS portefeuille is voor NS niet interessant geweest omdat Waalstede op advies van [geïntimeerde 2] de prijsstelling voor de bodemsanering te hoog had bepaald.
8. [geïntimeerde 2] c.s. hebben deze verwijten ook in hoger beroep in dit kort geding weersproken en aangevoerd dat de vorderingen van Waalstede c.s. ondeugdelijk zijn. Uit het arrest van het hof van 13 november 2018 volgt dat niet kan worden geconcludeerd dat de verwijten die Waalstede c.s. [geïntimeerde 2] c.s. maakten, gegrond waren, zodat de vorderingen van Waalstede c.s. in die procedure zijn afgewezen. In het licht van dat arrest moet in dit kort geding worden aangenomen dat (summierlijk) is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Waalstede c.s. ingeroepen recht. De grieven kunnen dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden en kunnen in dit kort geding daarom verder onbesproken blijven. De door Waalstede c.s. in dit hoger beroep geformuleerde vorderingen moeten worden afgewezen.
9. Het bovenstaande betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en dat Waalstede c.s. moeten worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2017;
- wijst af het in hoger beroep gevorderde;
- veroordeelt Waalstede c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. begroot op € 716,- vast recht en € 1.074,- salaris advocaat;
- verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.J. van Sandick en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.