ECLI:NL:RBAMS:2019:129
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/643697 / HA ZA 18-182
Vonnis van 9 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
050MEDIA DEVELOPMENT B.V.
,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.R. Omta te Veendam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANSIP B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M. Teekens te Leiden.
Partijen zullen hierna 050Media en TransIP genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 juli 2018 met de daarin vermelde stukken,
het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2018 met de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.	050
Media is een full service partner voor online business en geeft advies over online marketing, webdevelopment, google adwords management, zoekmachineoptimalisatie en gebruiksadvies.
2.2.
TransIP is een groot hostingbedrijf, waarbij klanten websites kunnen hosten, e-maildiensten kunnen afnemen, domeinnamen kunnen registreren en VPS-diensten kunnen afnemen. VPS (Virtual Private Server) diensten zijn diensten waarbij een deel van de server van TransIP wordt ingericht alsof het de server is van de klant en de klant niet afhankelijk is van het gebruik door anderen.
2.3.
Vanaf 2014 bestond tussen TransIP en Design Shops B.V. (hierna: DesignShops) een overeenkomst voor webhosting middels VPS diensten. In de algemene voorwaarden van TransIP (hierna: algemene voorwaarden) staat in artikel 20.4 voor zover van belang:
“Partijen kunnen de Overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbinden zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst wanneer:
i) het faillissement van de andere partijen wordt aangevraagd of is uitgesproken;”
2.4.
Op 11 oktober 2016 is het faillissement uitgesproken van DesignShops. De curator heeft op 8 november 2016 onder meer de domeinnamen designshops.eu en designshops-outlet.eu (hierna: de domeinnamen), beide met webshops, verkocht aan Diek Invest B.V. (hierna: Diek Invest).
2.5.
Bij een overeenkomst van 16 november 2016 heeft 050Media deze twee  domeinnamen gekocht van Diek Invest.
2.6.
In de periode van 11 oktober 2016 tot en met 13 december 2016 heeft TransIP herinneringen ten aanzien van twee openstaande facturen (hierna: de facturen) aan DesignShops gezonden.
2.7.
Op 15 december 2016 heeft TransIP DesignShops bericht dat de maandelijkse automatische incasso (van € 64,13) was mislukt. Daarop heeft de curator TransIP op 19 december 2016 laten weten dat DesignShops in staat van faillissement was verklaard en dat hij de vordering van TransIP van € 64,13 erkende.
2.8.
Op 19 december 2016 heeft TransIP een brief aan de curator gestuurd waarin de curator werd geïnformeerd over de vervolgstappen: de accounts van DesignShops worden geblokkeerd voor wijzigingen, de toegang tot de accounts wordt pas overgedragen als de curator zich deugdelijk identificeert bij TransIP en de wachtwoorden kunnen, na identificatie, worden gewijzigd waarna de curator kan inloggen op de accounts. Tevens meldt de brief dat de diensten worden beëindigd, althans niet worden verlengd, en wat de gevolgen daarvan zijn, als de curator zich niet binnen 14 dagen zou uitlaten over de gestanddoening van de diensten. Voor zover van belang luidt deze brief als volgt:
“Mochten wij binnen 14 dagen geen reactie van u ontvangen, dan gaan wij ervan uit dat dit niet het geval is en zullen wij de contracten van de diensten niet meer verlengen. Mochten er na 28 dagen nog actieve diensten zijn dan worden deze per direct afgeboekt.
Let op: door opheffing van een domeinnaam komt deze in een quarantaine-status terecht. Bij een (…) domeinnaam is dit 40 dagen. (…) Bij webhosting en VPS-diensten gaat bij een opzegging de data onherroepelijk verloren.”
2.9.
Na uitblijven van een reactie van de curator, heeft TransIP hem op 2 januari 2017 meegedeeld dat, nu geen reactie was ontvangen, de diensten niet werden verlengd als gevolg van de niet-gestanddoening: “Zojuist hebben we de diensten per einde contract opgezegd. Dit betekent dat de diensten niet meer verlengd worden. Mochten we na 14 dagen vanaf heden nog geen reactie van u ontvangen hebben dan zullen alle diensten per direct opgeheven worden.”
2.10.
Op 16 januari 2017 zijn de diensten door TransIP beëindigd. Aan het eind van die ochtend heeft 050Media de supportdesk van TransIP gebeld. De supportdesk antwoordde dat 050Media zich moest richten tot degene die verantwoordelijk was voor de betaling van de facturen en dat zij alleen met de accounthouder, de curator, kan communiceren.
De e-mails van die dag luiden voor zover van belang als volgt:
De e-mail van 13:46 uur van TransIP aan 050Media:
“Kun je in dat geval aangeven van wie jouw collega deze facturen ontvangt? Ik kan je nu helaas niet direct antwoord geven aangezien de factuur terug te vinden is in het account van 1 van onze klanten en het voor ons belangrijk is dat wij direct communiceren met de accounthouder.”
De e-mail van 17:07 uur van TransIP aan 050Media:
“Uit de e-mail van [naam] begrijp ik dat designshops is overgenomen. Helaas is dit nooit naar ons gecommuniceerd. Op dit moment kunnen wij niet anders dan de communicatie te laten verlopen via (voormalig) Designshops B.V. betreft de diensten in het account.
(…)”
2.11.
Op 19 januari 2017 heeft de curator zich bij TransIP gemeld per e-mail:
“U heeft mij bij e-mail van 19 december 2016 gevraagd of deze overeenkomst gecontinueerd moest worden waar ik niet op heb gereageerd nu Diek Invest mij geen antwoord heeft gegeven op de vraag of de overeenkomst al dan niet in stand moest blijven. Dat is een vergissing geweest. Wilt u zorgen dat de overeenkomst gecontinueerd wordt? Diek Invest zal u de bedragen daarvan vergoeden. U kunt rechtstreeks contact met Diek Invest opnemen om dit te regelen op korte termijn.”
2.12.
Diek Invest verleende, via de curator aan wie TransIP op 23 januari 2017 toegang had verschaft tot het account, toegang aan 050Media tot het account van DesignShops op 24 januari 2017. De vijf in quarantaine geplaatste domeinnamen konden door TransIP weer worden geactiveerd, maar de webshops zijn verloren gegaan. Dit laat TransIP aan 050Media per e-mail van die datum weten: “We kunnen nu helaas de backup niet meer terugplaatsen, omdat wij deze uiterlijk 5 dagen in het verleden bewaren.”
2.13.
De bewaartermijn van de back-ups van vijf dagen geldt voor webhosting, voor VPS-diensten geldt een bewaartermijn van 36 uur.
2.14.
Op 28 februari 2017 heeft 050Media TransIP aansprakelijk gesteld voor het verloren gaan van de webshops. Op 27 maart 2017 heeft TransIP aansprakelijkheid afgewezen.
3
Het geschil
3.1.	050
Media vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank:
- voor recht verklaart dat TransIP een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van 050Media,
- voor recht verklaart dat door in strijd met de op TransIP rustende zorgplichten en derhalve in strijd met het ongeschreven recht en de op haar rustende (maatschappelijke) zorgvuldigheid als omschreven in de dagvaarding digitale gegevensbestanden en informatie welke gezamenlijk twee verschillende webshops omvatte, definitief te vernietigen en na te laten een back-up van deze digitale gegevensbestanden en informatie voor hergebruik voor eiser beschikbaar te houden, in weerwil van wetenschap c.q. bewustheid omtrent de specifieke omstandigheden van het geval en feiten van algemene bekendheid van het grote financiële belang van de beschikbaarheid van deze digitale gegevensbestanden en informatie,
- TransIP veroordeelt tot vergoeding van alle schade aan 050Media, ontstaan door haar onrechtmatig handelen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
- - samengevat- TransIP als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten.
3.2.	050
Media legt aan haar vordering ten grondslag dat TransIP onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door (de gegevens met betrekking tot) de webshops te vernietigen. Hierdoor heeft 050Media schade geleden.
3.3.
TransIP voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of TransIP een zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden door (de gegevens met betrekking tot) de webshops te verwijderen.
4.2.
De rechtbank overweegt hiertoe dat TransIP op 19 december 2016 hoorde, nadat de facturen al geruime tijd niet waren betaald, dat DesignShops in staat van faillissement verkeerde. Op grond van haar algemene voorwaarden heeft TransIP dan het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. TransIP heeft echter nog een brief gestuurd dat de diensten zullen worden beëindigd en wat de gevolgen daarvan zijn (onder meer het onherroepelijk verloren gaan van data). Daarbij heeft TransIP de curator nog een termijn van veertien dagen gegeven om beëindiging te voorkomen. Op 2 januari 2017 beëindigde TransIP de diensten die zij aan DesignShops leverde, zoals aangekondigd in de brief van 19 december 2016. TransIP gaf de curator nog een termijn van veertien dagen voor definitieve opheffing van de diensten. Op 16 januari 2017 benaderde iemand van 050Media TransIP dat 050Media graag toegang wilde hebben. Zoals TransIP heeft onderbouwd, was DesignShops en dus de curator op dat moment de contractspartij van TransIP. Op dat moment was aan TransIP niet bekend dat 050Media rechten had verkregen om de accounts te beheren en enig beroep kon doen op opgeslagen data. Pas op 19 januari 2017 bevestigde de curator dat Diek Invest inmiddels de gerechtigde was. Vervolgens is aan TransIP bevestigd dat 050Media gerechtigde was geworden. De data waren op 19 januari 2017 al verloren gaan, zoals aangekondigd door TransIP. Ook ter zitting heeft TransIP verklaard dat een back-up bij VPS-diensten, de diensten die DesignShops afnam, na 36 uur wordt verwijderd.
4.3.
TransIP heeft gezien bovenstaande aan de haar bekende contractspartij en vervolgens de curator berichten gestuurd en de curator een termijn gesteld om nog actie te kunnen ondernemen. De opzegging is op geldige wijze gebeurd en pas na de beëindiging van de dienstverlening is TransIP ervan op de hoogte geraakt dat er een nieuwe gerechtigde was die weldegelijk belang had bij voortzetting. DesignShops is op 11 oktober 2016 failliet verklaard, waarna 050Media op 16 november 2016 de webshops heeft gekocht. De curator, Diek Investments noch 050Media hebben in die periode (van drie maanden tot 16 januari 2017) TransIP op de hoogte gesteld dat zij voortzetting van de dienstverlening door TransIP wensten en daarvoor de kosten wilden dragen. Pas toen het systeem ophield te werken werd er in paniek door diverse partijen gebeld en gemaild. 050Media verwijt TransIP dat zij toen niet onmiddellijk voor back-ups heeft gezorgd. Daarbij voert 050Media tevens aan dat TransIP had moeten of kunnen bemerken dat op de website activiteiten werden uitgevoerd en dat 050Media in aanpassingen investeerde. Nu 050Media de webshops, die haar naar eigen zeggen veel waard zijn, uit een failliete boedel heeft gekocht, had het op haar weg gelegen uit te zoeken waar die webshops werden gehost en hoe zij draaiende werden gehouden. Het was 050Media bekend, zoals ook ter zitting door 050Media is verklaard, dat de webshops via een contract bij een hostingbedrijf worden gehost, zodat zij had moeten begrijpen dat zij actie had moeten ondernemen. Zij wist dat DesignShops de rekeningen niet meer betaalde en kon vermoeden dat er een achterstand was. Ook had 050Media zelf een back-up kunnen maken. Voor zover het al mogelijk geweest zou zijn voor TransIP om op 19 januari 2017 alsnog een back-up te maken (hetgeen zij volgens haar onvoldoende weersproken stellingen niet meer kon), kan 050Media haar niet verwijten dat zij dat niet gedaan heeft, nu niemand in drie maanden tijd de moeite had genomen haar op de hoogte te stellen van de overdracht van rechten. TransIP kon bovendien op 19 januari 2017 ook niet vaststellen dat één van de partijen die zich tot haar wendde recht had op toegang tot de webshops. Van verwijtbaar onzorgvuldig handelen door TransIP is dan ook geen sprake,
zodat de vorderingen van 050Media zullen worden afgewezen. De overige verweren kunnen om die reden onbesproken blijven.
4.4.	050
Media zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TransIP worden begroot op:
- griffierecht		626,00
- salaris advocaat
1.086,00
(2,0 punt × tarief € 543,00)
Totaal	€ 	1.712,00
4.5.
De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt 050Media in de proceskosten, aan de zijde van TransIP tot op heden begroot op € 1.712,00,
5.3.
veroordeelt 050Media in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat 050Media niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Meijler, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.