ECLI:NL:RBROT:2018:9233
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/522663 / HA ZA 17-268
Vonnis van 17 oktober 2018
in de zaak van
de naamloze vennootschap
NEDDEX VASTGOED N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.M. Köhne te Voorburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROEKMAN REAL ESTATE B.V.
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROEKMAN LIMBURG REAL ESTATE B.V.
,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROEKMAN GROUP B.V.
,
allen gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.G.M. Roijers te Rotterdam.
Eiseres zal hierna worden aangeduid met Neddex.
Gedaagden zullen hierna afzonderlijk Broekman Real Estate, Broekman Limburg Real Estate en Broekman Group genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid met Broekman.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 24 februari 2017;
de akte overlegging producties van Neddex;
de conclusie van antwoord, met producties;
de oproepingsbrieven van 5 juli 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor van 15 november 2017 en 23 januari
2018;
de brief van de rechtbank van 18 juli 2018 met een zittingsagenda;
de aanvullende conclusie na voorlopig getuigenverhoor met producties van Broekman;
de akte uitlating na voorlopig getuigenverhoor, tevens akte overlegging producties van
Neddex;
de brief van 29 augustus 2018 van Neddex met productie;
de brieven van 30 augustus 2018 van Broekman en Neddex;
het proces-verbaal van de op 4 september 2018 gehouden comparitie van partijen;
de brief van de advocaat [NAAM]1 oktober 2018 met een opmerking over het proces-verbaal;
de brief van de advocaat [NAAM]2 oktober 2018 met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Neddex is een groepsvennootschap van Neddex N.V. Neddex N.V. is een onderneming die vastgoed aankoopt, verkoopt en exploiteert. Neddex initieert en beheert beleggingsproducten in commercieel vastgoed. Broekman is een logistiek bedrijf. Broekman Group (voorheen Broekman Beheer) is de moedermaatschappij van Broekman Real Estate en Broekman Limburg Real Estate.
2.2.
In 2008 is Neddex door de makelaar van Broekman, De Mik Bedrijfshuisvesting BV (hierna: De Mik), benaderd met de mogelijkheid tot het kopen van onroerend goed van Broekman.
2.3.
Neddex heeft Broekman op 23 oktober 2008 in een zogeheten ‘koopbrief’ een voorstel gedaan voor het kopen van twee distributiegebouwen gelegen aan de [adres] . Deze koopbrief bevat – voor zover hier van belang – het navolgende voorstel:
‘(…)
Onder verwijzing naar de met u en de heren [persoon 1] en [persoon 2] gevoerde plezierige gesprekken zetten wij onderstaand de uitgangspunten en voorwaarden uiteen voor de verwerving van de 2 distributiegebouwen te Born.
Vastgoed:	2 distributiegebouwen gelegen aan de [adres] .
Gebouw A bestaat uit 23.988 m2 v.v.o. distributieruimte en 465 m2 kantoorruimte gelegen op circa 30.025 m2 eigen grond.
Gebouw B bestaat uit 12.636 m2 v.v.o. distributieruimte gelegen op circa 19.784 m2 eigen grond. (…)
Koper:		Neddex Vastgoed N.V. (…)
Verkoper:	Born Real Estate B.V. met Broekman Beheer B.V. die nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst garandeert. (…)
Koopsom:	€ 21.500.000 (…). Koopsom in overleg te verdelen over gebouw A en gebouw B. (…)
Huurder:	Broekman Real Estate B.V. (…) en Broekman Beheer B.V. als hoofdelijk aansprakelijk medehuurder (…)
Koopoptie:	Indien Verkoper, Huurder of een aan hen gelieerde (rechts)persoon gedurende de looptijd van de Huurcontracten tot verkoop van de in de naaste omgeving van het vastgoed te ontwikkelen onroerende zaken over wenst te gaan, is zij verplicht dit eerst voor een nader door haar te betalen koopsom en overige voorwaarden te koop aan te bieden aan Koper c.q. verhuurder. Indien deze binnen 2 maanden na een zodanig aanbod schriftelijk heeft verklaard van dit aanbod geen gebruik te maken, dan wel na het uitblijven van een antwoord na verloop van genoemde termijn, vervalt het recht van Koper c.q. verhuurder en is Verkoper gerechtigd de onroerende zaken aan derden te verkopen, mits niet tegen een lagere prijs en gunstigere voorwaarden dan waarvoor hij dit aan Koper c.q. verhuurder te koop had aangeboden.(…).’
2.4.
De koopbrief is ondertekend door de heren [persoon 3] en [persoon 4] , bestuurders van Neddex, en door de heren [persoon 1] en [persoon 6] , bestuurder respectievelijk voormalig bestuurder van Broekman.
2.5.
Deze koopbrief heeft geleid tot het opstellen van een eerste conceptkoopovereenkomst op 12 december 2008. Hierin is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
‘(…)

Verkochte:
het perceel grond met het daarop gerealiseerde distributiegebouw bestaande uit circa vierentwintigduizend zevenennegentig vierkante meter (24.097 m2) vvo vloeroppervlak (…), gelegen te Born, plaatselijk bekend [adres] (ongenummerd), kadastraal bekend gemeente
Born
, sectie
A
, nummer
3763
, groot drie (3) hectaren vijfentwintig (25) centiaren (…)
Koopoptie.
Artikel 28.
28.1.
.	Indien Born Real Estate, Broekman Beheer en/of een tot hetzelfde concern
behorende vennootschap of hun rechtsopvolger(s) (de “
Optiegever
”) tijdens de
duur van de in artikel 15 omschreven huurovereenkomst (eventuele
verlengingen daaronder begrepen) aan het Verkochte belendende
respectievelijk in de onmiddellijke nabijheid daarvan gelegen registergoederen
of aandelen in de vennootschap die het betreffende registergoed houdt geheel
of gedeeltelijk wenst te vervreemden, zal Optiegever het desbetreffende
registergoed per aangetekende brief aan Neddex Vastgoed (de “
Optienemer
”)
aanbieden (het “
Aanbod
”).
28.2.
Bij het Aanbod zal de Optiegever meedelen tegen welke koopprijs en andere
voorwaarden het desbetreffende registergoed wordt aangeboden.
28.3.
Indien Optienemer niet binnen acht (8) weken na ontvangst door Optienemer
van de in artikel 28.1 bedoelde aangetekende brief, per aangetekende brief aan
Optiegever kenbaar heeft gemaakt:
a.
hetzij dat Optienemer instemt met het Aanbod;
b.
hetzij dat Optienemer niet instemt met de koopprijs en/of andere voorwaarden doch
onder vermelding van de koopprijs en andere voorwaarden waartegen Optienemer wel
bereid is tot aankoop, is Optiegever vrij het desbetreffende registergoed aan een derde te
vervreemden.
28.4.
Indien Optienemer tijdig aan Optiegever meedeelt dat het Aanbod is aanvaard, wordt de Koopovereenkomst per de datum van deze mededeling geacht tot stand te zijn gekomen op basis van de koopprijs en de voorwaarden als in het Aanbod vermeld.
28.5.
Indien Optienemer tijdig aan Optiegever heeft meegedeeld tegen welke koopprijs en voorwaarden Optienemer wel bereid is tot aankoop als in artikel 28.3 onder b bedoeld, is Optiegever vrij om het desbetreffende registergoed aan een derde te vervreemden, echter niet tegen voor Optiegever ongunstiger voorwaarden dan in dit artikel 28.5 bedoeld, tenzij Optienemer te kennen heeft gegeven in te stemmen met laatst bedoelde vervreemding.
Het in dit artikel 28.5 bepaalde laat onverlet het bepaalde in dit artikel 28 voor de overige registergoederen; wat betreft laatst bedoelde registergoederen blijft de aanbiedingsplicht als in dit artikel 28 omschreven, ongewijzigd van kracht.
28.6.
Optiegever is niet gehouden het in artikel 28.1 bedoelde aan Optienemer aan te bieden in geval:
a.
van een voorgenomen vervreemding aan een tot hetzelfde concern waartoe Optiegever
behoort behorende vennootschap;
b.
overgang onder algemene titel. (…).’
2.6.
In de vierde conceptkoopovereenkomst van 20 januari 2009 hebben partijen het volgende aan artikel 28 toegevoegd:
‘(…)
28.6.	(…)
(…) In het sub a bedoelde geval zal Optiegever het in dit artikel bepaalde aan de rechtsopvolger opleggen en ten behoeve van Optienemer bedingen en wel zodanig dat het in dit artikel 28 bepaalde volledig van kracht blijft jegens Optienemer.
28.7.
In aanvulling op het hiervoor in artikel 28 bepaalde geldt ten aanzien van Gebouw B het volgende.
a.
Op eerste verzoek van Optienemer zal Optiegever Gebouw B aan Optienemer verkopen die Gebouw B van Optiegever zal kopen tegen een koopsom groot zes miljoen negenhonderd zevenenvijftig duizend euro (EUR 6.957.000,00) vrij op naam;
b.
deze koop wordt aangegaan onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als opgenomen in de Overeenkomst;
c.
de levering zal alsdan plaatsvinden binnen twee (2) maanden na de sub a bedoelde kennisgeving.
28.8
Indien het in artikel 28.7 bedoeld verzoek niet op 15 maart 2009 is uitgebracht eindigt het in artikel 28.7 bepaalde en is Optiegever vrij tot 1 juni 2009 Gebouw B te verkopen tegen die voorwaarden en bepalingen die Optiegever nuttig of nodig oordeelt, mits de levering voortvloeiende uit die koop overeenkomstig is of zal worden uitgevoerd voor 31 augustus 2009.
Indien ter zake van Gebouw B:
a.
geen verkoop heeft plaatsgevonden voor 1 juni 2009; of
b.
de levering voortvloeiende uit een in die periode gesloten koopovereenkomst niet is uitgevoerd voor 31 augustus 2009, zal het in artikel 28.1 tot en met 28.6 bepaalde alsnog van toepassing zijn op Gebouw B. (…).’
2.7.
Neddex en Broekman hebben op 24 januari 2009 de koopovereenkomst gesloten voor een perceel grond met distributiegebouw (hierna: loods A), kadastraal bekend gemeente Born, sectie A, nummer 3763, groot 3 hectaren en 25 centiaren. Naast artikel 28, zoals hiervoor onder 2.5 en 2.6 weergegeven, zijn partijen in deze koopovereenkomst, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
‘(…)
Koop.
Artikel 2.
Born Real Estate verkoopt het Verkochte aan Neddex Vastgoed die het Verkochte van Born Real Estate koopt. (…)
Koopprijs.
Artikel 4.
4.1.
De koopprijs voor het Verkochte bedraagt veertien miljoen vijfhonderd drieënveertigduizend euro (EUR 14.543.000,--) exclusief omzetbelasting (…)
4.2.
Broekman Real Estate zal op basis van het prospectus d.d. 19-01-2009 van de CV en het daarbij behorende inschrijfformulier voor een bedrag groot twee miljoen euro (EUR 2.000.000,--) participeren in de CV. De koopsom zal voor een deel worden voldaan uit de stortingen door participanten in de CV, nadat de Stichting in de plaats is gesteld door en voor Neddex Vastgoed, waarbij de CV de economische gerechtigde tot het Verkochte zal zijn. (…)
Huurovereenkomsten
(…)
15.3.
Tussen Neddex Vastgoed (of een andere op grond van artikel 17 door Neddex
Vastgoed aan te wijzen partij) enerzijds en Broekman Real Estate en Broekman Beheer - als medehuurder - anderzijds zal met ingang van de Overdrachtsdatum een (gewijzigde) huurovereenkomst worden gesloten met betrekking tot het Verkochte overeenkomstig het concept huurcontract, dat - zonder bijlagen - als
BIJLAGE 9
aan deze akte is gehecht. (…)
Levering aan derden. Indeplaatsstelling.
Artikel 17.
Born Real Estate zal op verzoek van Neddex Vastgoed op de Overdrachtsdatum het Verkochte leveren aan de Stichting, de CV of een of meer door Neddex Vastgoed aan te wijzen derde(n), in welk geval Neddex Vastgoed garandeert dat alle verplichtingen van Neddex Vastgoed tot het moment van levering uit de Overeenkomst stipt (zullen) worden nagekomen. Deze levering kan worden uitgevoerd uit hoofde van een indeplaatsstelling bij de Overeenkomst met welke indeplaatsstelling Born Real Estate bij deze voor alsdan instemt. Na de levering aan de Stichting, de CV of een of meer door Neddex Vastgoed aan te wijzen derde(n) overeenkomstig het in dit artikel 17 bepaalde zal Neddex Vastgoed jegens Born Real Estate volledig gekweten zijn voor alle verplichtingen van Neddex
Vastgoed voortvloeiende uit de Overeenkomst. (…)
Hoofdelijkheid / Garantie Broekman Beheer
Artikel 20.
20.1.
Indien een uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichting aan de zijde van Born Real Estate en/of aan de zijde van Neddex Vastgoed door meer dan één (rechts)persoon moet worden nagekomen, zullen de betreffende schuldenaren hoofdelijk zijn verbonden. Onder Born Real Estate respectievelijk Neddex Vastgoed worden rechtsopvolgers begrepen.
20.2.
Broekman Beheer stelt zich jegens Neddex Vastgoed als hoofdelijk
medeschuldenaar garant voor de volledige en stipte nakoming door Born Real
Estate van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst, als ware
het eigen en zelfstandige verplichtingen van Broekman Beheer jegens Neddex
Vastgoed.
Broekman Beheer staat er jegens Neddex Vastgoed voorts voor in dat
Broekman Real Estate tijdig voor ondertekening van de als BIJLAGE 9 aan
deze akte gehechte huurovereenkomst overgaat.
Onder Neddex Vastgoed wordt in dit artikel 20.2 mede verstaan de
rechtspersoon aan wie het Verkochte overeenkomstig het bepaalde in artikel
17 wordt geleverd. (…).’
2.8.
Broekman heeft op 29 januari 2009 loods A geleverd aan de Stichting Bewaarder Neddex VII (hierna: de Stichting). In de akte van levering is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
‘(…)

Partijen:
Born Real Estate, de Stichting en de C.V. (…)
Indeplaatsstelling.
Artikel 2.
2.1.
Born Real Estate, Broekman Beheer en Neddex Vastgoed hebben de overeenkomst gesloten. Neddex Vastgoed is op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Koopovereenkomst bevoegd om een derde(n) in haar plaats te stellen (…). Neddex Vastgoed en de Stichting zijn overeengekomen dat de Stichting in de plaats wordt gesteld van Neddex Vastgoed (…)
2.2.
Born Real Estate heeft bij de Koopovereenkomst reeds voor alsdan ingestemd met de in artikel 2.1 indeplaatsstelling van Neddex Vastgoed door de Stichting(…)
Voorgaande overeenkomsten.
Artikel 12.
Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijven tussen Partijen gelden de Koopovereenkomst en hetgeen voor het passeren van deze akte overigens tussen Partijen is overeengekomen, met dien verstande dat geen beroep meer kan worden gedaan op een eventueel overeengekomen ontbindende voorwaarde. (…).’
2.9.
Partijen zijn tevens een ‘sale and lease back’ overeengekomen, waarbij loods A met ingang van 29 januari 2009 voor een periode van 12 jaar is (terug)gehuurd door Broekman tot 31 januari 2021.
2.10.
Met een beroep op artikel 28.7 van de koopovereenkomst heeft Neddex Districenters II C.V. op 5 mei 2009 van Broekman gekocht het perceel grond met distributiegebouw (hierna: loods B), kadastraal bekend gemeente Born, sectie F, nummer 2514 (gedeeltelijk) en 2515 (gedeeltelijk), groot 1 hectare, 97 aren en 84 centiaren. In de koopovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:
‘(…)

Koopovereenkomst Loods A:
De tussen Born Real Estate, Broekman Beheer en Neddex Vastgoed op 24 januari 2009 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot ‘Loods A’ gelegen te Born (…)
Optieovereenkomst.
Artikel 2.
2.1.
In artikel 28.7 van de Koopovereenkomst Loods A is door Born Real Estate aan Neddex Vastgoed een optierecht tot koop van het Verkochte verleend.
2.2.
Neddex Vastgoed heeft mondeling aan Born Real Estate te kennen gegeven gebruik te willen maken van haar optierecht tot koop van het Verkochte, waarmee Born Real Estate mondeling mee heeft ingestemd.
Voorts zijn Partijen in dit verband overeengekomen dat in afwijking van het bepaalde in artikel 28.7 van de Koopovereenkomst Loods A, de koopprijs voor het Verkochte zes miljoen zeshonderd vijftigduizend euro (EUR 6.650.000,00) bedraagt.
2.3.
Bij de uitoefening van het optierecht wordt geacht een koopovereenkomst tot stand te zijn gekomen overeenkomstig de Koopovereenkomst Loods A, zulks voor zover daarvan in deze akte niet wordt afgeweken. Neddex Vastgoed is op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Koopovereenkomst Loods A, bevoegd om een derde(n) in haar plaats te stellen, mits zij garandeert dat alle verplichtingen van Neddex Vastgoed uit de Koopovereenkomst Loods A, voor zover deze verplichtingen betrekking hebben op het Verkochte, stipt (zullen) worden nagekomen.
Neddex Vastgoed en de CV zijn overeengekomen dat de CV in de plaats wordt gesteld van Neddex Vastgoed, waardoor de hiervoor bedoelde garantie voor de CV geldt.(…)
2.5.
Born Real Estate stemt hierbij, voor zover nodig, alsnog in met de in artikel 2.3
bedoelde indeplaatsstelling.
2.6.
In verband met het uitoefenen van het optierecht van Neddex Vastgoed en met
inachtneming van het hiervoor bepaalde in de artikelen 2.3, 2.4 en 2.5, is de Overeenkomst tot stand gekomen en is deze in de onderhavige akte vastgelegd. (…)
33.5 	(…)
(…)Met ingang van de Transactiedatum eindigen alle overeenkomsten en afspraken die Partijen daarover eerder mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt.(…).’
2.11.
Broekman heeft op 5 mei 2009 loods B geleverd aan Neddex Beherend Vennoot VIII BV, Z.I.N. BV en Broekman Real Estate. Vervolgens is een ‘sale and lease back’ overeengekomen, waarbij loods B is (terug)gehuurd door Broekman.
2.12.
Neddex Beherend Vennoot VIII heeft op 4 februari 2015 loods B, kadastraal bekend gemeente Born, sectie F, nummer 4319 aan Broekman Real Estate (terug) verkocht voor een koopsom van € 6.666.000,-. Loods B is op 6 februari 2015 aan Broekman Real Estate geleverd.
2.13.
Begin 2015 is Broekman gestart met de bouw van een derde gebouw (hierna: loods C), gelegen aan de [adres]  2A te Born.
2.14.
Op 11 augustus 2016 heeft Broekman loods B, loods C, een portiersloge en een antenne met onderliggende grond, kadastraal bekend gemeente Born, sectie F, nummers 4319, 2244, 2438, 4446 en 4447 verkocht en geleverd aan beleggingsmaatschappij Larby S.a r.l. (hierna: Larby) voor een totaalbedrag van € 23.000.000,-.
2.15.
In een e-mailbericht van 5 september 2016 heeft [persoon 5] , werkzaam bij Broekman, aan Neddex laten weten dat Broekman loods B en loods C heeft verkocht aan Larby.
3
Het geschil
3.1.
Neddex vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dit toelaat:
a. a)	te verklaren voor recht dat Broekman, althans subsidiair Broekman Real Estate en/of Broekman Limburg Real Estate (als rechtsopvolger onder algemene titel van Broekman Real Estate), (waarvoor Broekman Group in beide gevallen hoofdelijk aansprakelijk is), toerekenbaar tekort zijn/is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit artikel 28.1 tot en met 28.6 van de koopakte van 24 januari 2009 en te verklaren voor recht dat Broekman, althans Broekman Real Estate en/of Broekman Limburg Real Estate en/of Broekman Group, hoofdelijk aansprakelijk zijn/is voor de als gevolg daarvan door Neddex geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
b)	verdere uitspraak te doen als de rechtbank zal vermenen te behoren;
c)	Broekman hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Neddex legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, – kort gezegd – het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Broekman is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit artikel 28 van de koopovereenkomst van 24 januari 2009. Artikel 28 valt uiteen in twee delen; een algemeen voorkeursrecht (artikel 28.1) en een koopoptie voor loods B (artikel 28.7). Het algemeen voorkeursrecht is vanaf de koopbrief van 23 oktober 2008, waarbij werd uitgegaan van de koop van zowel loods A als loods B, steeds onderdeel geweest van de afspraken tussen partijen. Dit voorkeursrecht houdt in dat Broekman alle aan het perceel van loods A belendende, dan wel alle in de onmiddellijke nabijheid daarvan gelegen, registergoederen die zij gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wenst te vervreemden eerst te koop moet aanbieden aan Neddex. De koopoptie in artikel 28.7 voor loods B is hier een aanvulling op. Door de loodsen B en C aan Larby te verkopen zonder Neddex in de gelegenheid te stellen om gebruik te maken van haar voorkeursrecht, heeft Broekman deze op haar rustende verplichting uit de koopovereenkomst geschonden en heeft Neddex schade geleden. Broekman is aansprakelijk voor deze schade die nader dient te worden opgemaakt bij staat.
3.3.
Broekman voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van Neddex en concludeert tot – niet-ontvankelijk verklaring van Neddex in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen en Neddex, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
Broekman betwist – kort gezegd – toerekenbaar tekort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst van 24 januari 2009. Door gebruikmaking van de koopoptie voor loods B in mei 2009 is artikel 28 van de koopovereenkomst, dat als één geheel moet worden beschouwd, komen te vervallen. Het is nooit de bedoeling van Broekman geweest om aan Neddex meer te verschaffen dan een eenmalige optie om loods B te kopen. Subsidiair stelt Broekman dat het voorkeursrecht van artikel 28.1 nooit van toepassing is geweest op loods B en/of loods C. Deze loodsen liggen niet aangrenzend of in de onmiddellijke nabijheid van loods A. Bovendien is in artikel 33.5 van de koopovereenkomst voor loods B van 5 mei 2009 een ‘entire agreement clause’ opgenomen. Hierdoor is het voorkeursrecht, dat in deze overeenkomst niet opnieuw is overeengekomen, komen te vervallen. In ieder geval is het voorkeursrecht op 4 februari 2015 komen te vervallen toen Broekman loods B terug kocht. In die koopovereenkomst is immers niets opgenomen over een voorkeursrecht en Neddex heeft toen niet meegedeeld dat het voorkeursrecht nog gold. Broekman betwist dat Neddex schade zou hebben geleden.
4
De beoordeling
niet-ontvankelijkheid Neddex
4.1.
Broekman voert aan dat Neddex niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering wegens onvoldoende belang. Broekman stelt in dit verband dat de Stichting de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van 24 januari 2009 van Neddex heeft overgenomen, waardoor loods A is verkocht en geleverd aan de Stichting. Broekman verwijst voor de door haar gestelde contractsoverneming naar de akte van levering van 29 januari 2009, meer in bijzonder naar artikel 2 en artikel 12 van deze akte. Neddex betwist dat er sprake is van contractsoverneming en voert aan dat de daarvoor op grond van artikel 6:159 BW vereiste akte ontbreekt. Neddex heeft enkel gebruik gemaakt van artikel 17 van de koopovereenkomst waarbij loods A – met medeweten en medewerking van Broekman – is geleverd aan de Stichting in plaats van aan Neddex. Het voorkeursrecht waar Neddex zich in deze procedure op beroept is steeds bij haar gebleven, aldus Neddex.
4.2.
Artikel 6:159 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding met medewerking van de wederpartij kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Voor het rechtsgeldig tot stand brengen van contractsoverneming is een akte vereist, opgemaakt tussen overdrager en overnemer. De akte van levering van 29 januari 2009 is, anders dan Broekman stelt, geen akte waarmee rechtsgeldig een contractsoverneming tussen Neddex als overdrager en de Stichting als overnemer tot stand heeft kunnen komen. Neddex heeft hierover ter zitting desgevraagd verklaard dat er tussen Neddex en de Stichting geen (andere) akte is opgemaakt waarbij Neddex haar rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van 25 januari 2009 heeft overgedragen, omdat dit ook nooit de bedoeling van partijen is geweest.
4.3.
Voor het beoordelen van de bedoeling van partijen komt het, naast de zuiver taalkundige uitleg, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981LAG4158). In de koopovereenkomst van 24 januari 2009 wordt steeds gesproken over de partijen ‘Born Real Estate’ en ‘Neddex Vastgoed’, behalve in artikel 28. In artikel 28 wordt namelijk uitdrukkelijk gesproken over ‘optiegever’ en ‘optienemer’ om, zo begrijpt de rechtbank, een onderscheid aan te geven. Vervolgens wordt in de koopovereenkomst van 5 mei 2009 voor loods B verwezen naar artikel 28 en de daarin genoemde optie. In artikel 2.1 van de koopovereenkomst voor loods B staat namelijk dat Born Real Estate in artikel 28.7 van de koopovereenkomst voor loods A aan Neddex Vastgoed een optierecht tot koop van het verkochte heeft verleend. In 2.2 van de koopovereenkomst voor loods B staat dat Neddex mondeling aan Born Real Estate te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van haar optierecht tot koop van het Verkochte, waarmee Born Real Estate heeft ingestemd. Uit de tekst van de koopovereenkomsten voor loods A en loods B blijkt dan ook dat het de bedoeling van partijen is geweest dat Neddex de rechten uit artikel 28 van de koopovereenkomst van 24 januari 2009 zou verkrijgen en behouden om op een later moment uit te kunnen oefenen. Een andere aanwijzing die deze partijbedoeling onderschrijft is de keuze van partijen om een artikel van ‘indeplaatsstelling’ in de koopovereenkomst voor loods A op te nemen (artikel 17). Broekman heeft reeds op voorhand in de koopovereenkomst ingestemd met een indeplaatsstelling en haar instemming later in de akte van levering nog eens herhaald (artikel 2). In dit verband wordt nog gewezen op artikel 4.2 van de koopovereenkomst voor loods A. Hieruit blijkt dat Broekman wist dat de koopsom zou worden voldaan uit stortingen door participanten in de daarvoor opgerichte CV én dat er niet zou worden geleverd aan Neddex, maar dat – vanwege de constructie met een vastgoedfonds – de CV de economische gerechtigde zou worden nadat de Stichting in de plaats van Neddex zou worden gesteld. Tot slot zijn partijen ook niet gaan handelen als zouden de rechten uit artikel 28 van de koopovereenkomst van 24 januari 2009 door de Stichting dienen te worden uitgeoefend.
4.4.
Uit voorgaande rechtsoverweging volgt dat een overgang van alle rechten en verplichtingen van Neddex door de Stichting door contractsoverneming nooit de bedoeling van partijen is geweest. Het verweer ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van Neddex wegens onvoldoende belang wordt dan ook verworpen.
uitleg van de koopovereenkomst van 24 januari 2009
4.5.
Neddex grondt haar vordering op wanprestatie. Voor de beantwoording van de vraag of Broekman toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen Neddex en Broekman op 24 januari 2009 gesloten koopovereenkomst is uitleg nodig, te weten uitleg van artikel 28 van de koopovereenkomst. Meer in het bijzonder is de vraag of Neddex terecht van Broekman mocht eisen dat Broekman loods B en loods C eerst aan Neddex te koop moest aanbieden, voordat zij deze aan Larby verkocht op 11 augustus 2016.
4.6.
Indien partijen van mening verschillen over de betekenis van een bepaling in een overeenkomst, dient de rechtbank deze betekenis vast te stellen. Uitgangspunt daarbij is het hiervoor aangehaalde zogeheten Haviltex-criterium (rechtsoverweging 4.3.). Ook is hierbij van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundig adviseurs, komt in beginsel een groot gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat in dit geval sprake is van deskundige contractspartijen en dat er adviseurs, advocaten, een makelaar en een notaris betrokken zijn geweest bij het sluiten van de koopovereenkomst op 24 januari 2009 tussen Neddex en Broekman. Deze koopovereenkomst vindt zijn oorsprong in de koopbrief van 23 oktober 2008. Daarin is het eerste resultaat van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen neergelegd. Niet ter discussie staat dat deze door beide partijen ondertekende koopbrief is opgesteld voor de koop/verkoop van zowel loods A als loods B én dat in deze koopovereenkomst een bepaling is opgenomen die door partijen als ‘koopoptie’ is aangeduid. Hierdoor kan die ‘koopoptie’ niet anders zijn bedoeld dan voor een ander registergoed dan de loodsen A en B.
De tekst van de ‘koopoptie’ sluit bij deze conclusie aan, nu er staat dat de ‘koopoptie’ is bedoeld voor het geval Broekman over gaat tot verkoop van ‘in de naaste omgeving van het vastgoed
te ontwikkelen
onroerende zaken’. Het stuk grond waarop later loods C is gebouwd kwalificeert als zodanig, zodat het ervoor moet worden gehouden dat partijen hebben bedoeld om voor Broekman de verplichting op te nemen om dit nog te ontwikkelen registergoed eerst aan Neddex te koop aan te bieden, voordat het aan een derde te koop zou worden aangeboden. Hiermee is aan Neddex een algemeen voorkeursrecht verleend.
4.8.
Na de koopbrief zijn er diverse conceptovereenkomsten opgesteld en tussen partijen uitgewisseld die tot de uiteindelijke tekst van de definitieve koopovereenkomst van loods A van 24 januari 2009 hebben geleid. De oorspronkelijke tekst over het voorkeursrecht uit de koopbrief is in de eerste conceptovereenkomst ondergebracht in artikel 28.1 en heeft als voornaamste tekstuele wijziging dat ‘
de in de naaste omgeving van het vastgoed te ontwikkelen onroerende zaken
’ is geworden ‘
aan het Verkochte belendende respectievelijk in de onmiddellijke nabijheid daarvan gelegen registergoederen
’.
Omdat de tekst van het voorkeursrecht voor het overige gehandhaafd is en ook zo in de uiteindelijke definitieve versie van de koopovereenkomst voor alleen loods A terecht is gekomen, leidt dit tot de conclusie dat het voorkeursrecht van artikel 28.1 bedoeld moet zijn geweest voor zowel loods B als loods C.
4.9.
Vervolgens is er in artikel 28 onder 28.7 een afzonderlijke bepaling voor loods B opgenomen. Neddex stelt dat de in artikel 28.7 neergelegde koopoptie een aanvulling betreft op het algemene voorkeursrecht van artikel 28.1. Broekman voert als verweer dat door het opnemen van deze koopoptie in artikel 28.7 in de uiteindelijke koopovereenkomst voor loods A, er geen andere (voorkeurs)rechten meer bestonden.
De rechtbank volgt Broekman hierin niet. Dit zou immers impliceren dat artikel 28.1 een dode letter zou zijn geworden, terwijl dit een door professionals opgestelde koopovereenkomst betreft. Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.8 zag artikel 28.1 op een voorkeursrecht van Neddex voor in ieder geval loods B en C. Artikel 28.7 is opgesteld, omdat partijen reeds in onderhandeling waren getreden over de verkoop van loods B, maar deze vanwege het niet tijdig rondkrijgen van de financiering op 24 januari 2009 nog niet door Neddex kon worden gekocht. Vaststaat dat partijen het in januari 2009 al wel eens waren over de prijs voor loods B. Dat Neddex hiervoor een extra zekerheid wilde bedingen door die afspraken in de koopovereenkomst onder te brengen komt dan ook begrijpelijk voor. Een redelijke uitleg van artikel 28 brengt dan ook met zich mee dat de koopoptie in artikel 28.7 een aanvulling is geweest op het algemene voorkeursrecht van artikel 28.1. Zoals terecht door Neddex is aangevoerd, verschillen een koopoptie en een voorkeursrecht van karakter. Het voorkeursrecht zoals hier bedoeld, ziet op de mogelijkheid van een koop die tot stand kan komen op initiatief van de eigenaar: als deze het registergoed wil verkopen, dient zij dit eerst aan te bieden aan de voorkeursgerechtigde. Een koopoptie ziet op de mogelijke totstandkoming van een koopovereenkomst op initiatief van de optienemer,  doordat deze de optie inroept. Deze rechten kunnen naast elkaar bestaan ten aanzien van hetzelfde registergoed.
4.10.
Neddex heeft enkele maanden later aangegeven haar koopoptie voor loods B te willen uitoefenen, waarna er op 5 mei 2009 een koopovereenkomst voor loods B tot stand is gekomen. Broekman voert aan dat hiermee artikel 28 in zijn geheel is komen te vervallen en verwijst in dit verband naar artikel 33.5 van deze overeenkomst, door Broekman aangeduid als een ‘entire agreement clause’.
In artikel 2.3 van de koopovereenkomst voor loods B staat dat bij de uitoefening van het
optierecht wordt geacht een koopovereenkomst tot stand te zijn gekomen overeenkomstig de
koopovereenkomst voor loods A. Dit leidt ertoe dat het algemene voorkeursrecht in artikel
28.1
in deze koopovereenkomst is blijven bestaan. Artikel 33.5 maakt dit niet anders. Het
verweer van Broekman slaagt in zoverre niet. In zoverre, omdat dit voor loods B anders ligt.
Loods B betreft hier juist het verkochte registergoed. Een registergoed waar iemand
zelf eigenaar van is kan iemand niet aan zichzelf te koop aanbieden. Bovendien zag het voorkeursrecht blijkens de tekst van artikel 28.1 op aan het verkochte “belendende of in de onmiddellijke nabijheid daarvan gelegen registergoederen”. Daarmee kan het voorkeursrecht niet op het verkochte registergoed zelf zien. Het algemeen
voorkeursrecht voor loods B moet op dat moment dan ook als vervallen worden beschouwd.
4.11.
Broekman heeft op 4 februari 2015 loods B van Neddex terug gekocht. In die koopovereenkomst is geen voorkeursrecht voor loods B opgenomen. Evenmin bevat die koopovereenkomst een verwijzing naar de koopovereenkomst voor loods A, zoals dat eerder wel het geval was. Broekman stelt dat wanneer Neddex het voorkeursrecht dat zij pretendeerde te hebben voor loods B had willen behouden, Neddex dat op dat moment naar voren had moeten brengen. De rechtbank volgt Broekman hierin. Wanneer voor Neddex bij de verkoop van loods B aan Broekman inderdaad een voorkeursrecht voor loods B van belang was geweest, dan was dat het moment geweest om hierover opnieuw in onderhandeling te treden met Broekman en dit in die koopovereenkomst vast te leggen. Bij gebreke hiervan bestaat er sinds 4 februari 2015 geen verplichting meer voor Broekman om loods B eerst te koop aan te bieden aan Neddex.
4.12.
Dit is anders voor loods C. Voor loods C is in de koopovereenkomst van 24 januari 2009 een voorkeursrecht opgenomen onder artikel 28.1 dat steeds is blijven bestaan. Dit betekent dat Broekman, op het moment dat zij loods C wenste te vervreemden, deze eerst te koop had moeten aanbieden aan Neddex, hetgeen zij verzuimd heeft te doen. In zoverre is hier sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming en is Broekman aansprakelijk voor de schade die Neddex hierdoor heeft geleden. De gevorderde verklaringen voor recht worden ten aanzien van loods C toegewezen.
4.13.
Neddex stelt dat zij door deze tekortkoming van Broekman schade heeft geleden en verzoekt om verwijzing naar de schadestaatprocedure. Over de schade heeft Neddex het volgende gesteld. Voor de financiering van onroerend goed is de werkwijze van Neddex doorgaans zo dat zij voor de transactie, naast een externe bankfinanciering, een vastgoedfonds opricht. Wanneer loods C (en eventueel loods B wanneer deze alleen samen verkocht konden worden, zoals Broekman ter zitting heeft verklaard) aan Neddex te koop was aangeboden, dan had Neddex voor deze transactie ook een vastgoedfonds opgericht en waren er voldoende beleggers bereid gevonden om hierin te participeren, zodat het benodigd participantenkapitaal tijdig verkregen zou zijn. De inkomsten van Neddex zouden in dat geval over de looptijd van het vastgoedfonds tussen de 7% en 11% van de koopprijs van € 23.000.000,- gelegen zijn. Neddex heeft in dit verband meerdere e-mailberichten overgelegd van participanten die in het kader van deze procedure hebben verklaard dat zij in 2016 kapitaal hadden willen investeren voor de aankoop van de loodsen B en C.
Broekman betwist dat Neddex schade heeft geleden en heeft aangevoerd dat het Neddex nooit was gelukt om de financiering (tijdig) rond te krijgen.
4.14.
Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat Neddex mogelijk schade heeft geleden doordat loods C niet als eerste aan haar te koop is aangeboden. Immers is denkbaar dat Neddex met het oprichten van een vastgoedfonds voldoende participantenkapitaal bijeen had gekregen voor deze transactie. Hiermee had Neddex inkomsten kunnen genereren die zij nu is misgelopen. Aangezien het begroten van de omvang van de schade nu niet mogelijk is, zal de vordering tot veroordeling van schadevergoeding op te maken bij staat worden toegewezen.
4.15.
Neddex heeft een hoofdelijke veroordeling gevorderd. Broekman heeft ten aanzien van Broekman Limburg Real Estate gemotiveerd verweer gevoerd tegen een hoofdelijke veroordeling en in dit kader een beroep gedaan op artikel 2:334t lid 4 BW.
Neddex stelt dat Broekman Limburg Real Estate door een juridische splitsing verkrijger onder algemene titel is van een deel van het vermogen van Broekman Real Estate. In dit verband heeft Neddex een splitsingsakte overgelegd (dagvaarding, prod 6). In deze splitsingsakte van 23 december 2015 heeft de splitsende vennootschap Broekman Real Estate vermogensbestanddelen afgesplitst aan de verkrijgende vennootschap Broekman Logistics Division BV en niet, zoals Neddex stelt, aan Broekman Limburg Real Esate BV. Broekman heeft weliswaar niet betwist dat er vermogen is afgesplitst door Broekman Real Estate aan Broekman Limburg Real Estate, maar gesteld noch gebleken is wanneer dit heeft plaatsgevonden waardoor de toepasselijkheid van artikel 2:334t BW niet kan worden beoordeeld. Artikel 2:334t BW bepaalt immers dat de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk is tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing. Nu Neddex onvoldoende heeft gesteld over de datum waarop de splitsing is geëffectueerd, wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen.
De gevorderde hoofdelijke veroordeling van Broekman Group (voorheen Broekman Beheer) die Neddex heeft gegrond op artikel 20.2 van de koopovereenkomst voor loods A, is verder niet betwist en wordt zoals gevorderd toegewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling van de contractspartij van Neddex bij het sluiten van de koopovereenkomst voor loods, Born Real Estate.
4.16.
Born Real Estate en Broekman Group zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Neddex worden begroot op:
- explootkosten	€ 	80,42
- griffierecht		618,00
- salaris advocaat
1.357,50
(2,5 punt × tarief € 543,00)
totaal	€ 	2.055,92
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat Broekman Real Estate en Broekman Group toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit artikel 28.1 tot en met 28.6 van de koopakte van 24 januari 2009 ten aanzien van loods C;
5.2.
verklaart voor recht dat Broekman Real Estate en Broekman Group hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Neddex geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
5.3.
veroordeelt Broekman Real Estate en Broekman Group hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van Neddex tot op heden begroot op € 2.055,92;
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel, mr J.A. Dullaart en mr. P.E. van Althuis en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.
1573 /2992