ECLI:NL:PHR:2017:620
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/05010
Zitting: 30 mei 2017
Mr. J. Silvis
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 21 oktober 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch ter zake van parketnummer 03-720182-14 wegens 1. “poging tot doodslag, meermalen gepleegd” en 2. “Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” en ter zake van parketnummer 03-702530-15 wegens “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III; en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf met aftrek. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer bevolen van het in beslag genomen vuurwapen, een patroonmagazijn en munitie, en heeft de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van één maand gelast.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft 2 middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
bevat de klacht dat de bewezenverklaarde eerste poging tot doodslag niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of dat het hof het verweer dat verdachte geen voorwaardelijk opzet had omdat hij als geoefend schutter gericht op het been van het slachtoffer heeft geschoten heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
Met “de bewezenverklaarde eerste poging tot doodslag” ziet het middel op de schoten in de kleine hal voor de ingang van de coffeeshop.  In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof niet begrijpelijk is nu het (gericht) schieten op het onder- en bovenbeen van het slachtoffer naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet kan worden aangemerkt als zijnde zo zeer gericht op de dood van het slachtoffer dat het niet anders kan zijn dan dat het opzet van verdachte op diens dood gericht is geweest. Van een kogelverwonding in een been gaat men doorgaans niet dood, aldus de steller van het middel.
Ik stel voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood van het slachtoffer – aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens aan zo’n kans heeft blootgesteld is vereist dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden en dat hij die kans ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging  en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm aangemerkt worden als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijk kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
6. Het hof heeft op basis van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat:
- de door verdachte in de hal afgevuurde kogels het slachtoffer in het onderbeen en in het bovenbeen hebben geraakt;
- verdachte heeft geschoten terwijl hij in een woedende en geëmotioneerde toestand verkeerde na gebruik van alcohol en cocaïne;
- verdachte op een meter afstand van het slachtoffer stond en twee kogels op het slachtoffer afvuurde op het moment dat het slachtoffer bezig was van zijn kruk op te staan;
- dit schieten plaatsvond in een zeer kleine ommuurde ruimte (bewijsmiddel 2), waarin het afvuren van meerdere schoten met een vuurwapen naar algemene ervaringsregels grote risico’s op ricochet en daarmee op dodelijk letsel met zich brengt.
7. Gelet op deze vaststellingen in onderling verband begrepen is het oordeel van het hof dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij het slachtoffer van het leven zou beroven, zodat in voorwaardelijke zin zijn opzet daarop gericht was, niet onbegrijpelijk.
8. Het oordeel van het hof dat het in het licht van de vastgestelde omstandigheden het niet ter zake doet of verdachte een al dan niet geoefend schutter is, acht ik evenmin onbegrijpelijk. In beginsel kan een geoefend schutter geacht worden niet gewilde gevolgen van het afvuren van kogels in de richting van een persoon beter in de hand te houden dan een ongeoefende schutter, maar de staat waarin de verdachte zich bevond zoals die is vastgesteld door het hof ontneemt de zin van dat uitgangspunt in de concrete omstandigheden van deze zaak. Daar komt bij dat de in verband met0020 ricochetwerking risico verhogende omstandigheid van het afvuren van kogels in een kleine ommuurde ruimte niet minder geldt voor de geoefende schutter dan voor de ongeoefende.
9. Het eerste middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.
10. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof het strafmaatverweer inhoudende dat op verdachte, die de Belgische en Marokkaanse nationaliteit heeft en ongewenst vreemdeling is, het bepaalde in art. 15 lid 1 en lid 2 Sr ingevolge art. 15 lid 3 Sr niet van toepassing is en verdachte ook de strafonderbreking ex art. 570b Sr moet ontberen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
11. De raadsman van verdachte heeft in hoger beroep met betrekking tot de strafmaat het volgende aangevoerd:
“Aangezien cliënt de Belgische en de Marokkaanse nationaliteit heeft én ongewenst vreemdeling is komt hij niet voor een gefaseerde tenuitvoerlegging van zijn straf in aanmerking. Geen reclassering, niets van dat al. Hij moet de volle mep oftewel zijn gehele straf van 5 jaren uitzitten. In art. 15 lid 3 sub a Sr is immers bepaald dat het eerste en tweede lid van art. 15 niet van toepassing zijn indien de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. Niet kan blijken uit het vonnis dat de rechtbank met deze in beginsel strafverzwarende omstandigheid rekening heeft gehouden. Ook strafonderbreking ex art. 570b Sv is voor hem niet mogelijk en evenmin is plaatsing in een halfopen inrichting mogelijk. Dat volgt met name uit art. 2 lid 2 en art. 3 lid 2 Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing gedetineerden, waarin met zoveel woorden is bepaald dat gedetineerden ten aanzien van wie vaststaat dat zij na de detentie worden uitgezet of uitgeleverd niet in aanmerking komen voor plaatsing in een zeer beperkt of beperkt beveiligde inrichting of afdeling. Kortom, [verdachte] heeft in vergelijking met Nederlandse veroordeelden een extra zware straf gekregen.”
12. Het hof heeft ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:
“In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent de status van verdachte als ongewenst vreemdeling, waardoor hij niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling of strafonderbreking, ziet het hof gelet op de huidige stand van de regelgeving geen aanleiding om te komen tot oplegging van een lagere straf.”
13. Gelet op de huidige stand van de regelgeving is de VI-regeling, nu vaststaat dat verdachte een vreemdeling is in de zin van art. 15 lid 3 onder c Sr, inderdaad niet van toepassing op hem. Sinds 1 april 2012 komen strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland niet meer voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking (wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, Stb. 2011, 545). De bedoeling was, zoals de steller van het middel ook schrijft in de toelichting, dat in een algemene maatregel van bestuur betreffende strafonderbreking een op de specifieke situatie van illegale vreemdelingen toegesneden regeling zou worden opgenomen. Die regeling zou het mogelijk maken dat de tenuitvoerlegging van een aan een vreemdeling zonder verblijfsrecht opgelegde vrijheidsstraf vroegtijdig zou kunnen worden beëindigd, mits het daadwerkelijk vertrek uit Nederland mogelijk zou zijn en gerealiseerd zou worden. De grondslag voor deze amvb lag in het Wetsvoorstel opheffen samenloop (TK 2010-2011, 32 882, nr. 2) dat op 6 september 2011 bij de Tweede Kamer is ingediend. Dat wetsvoorstel is vooralsnog niet tot wet geworden.
14. Ter overbrugging is voorzien in een wijziging van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting, welke wijziging op 1 april 2012 in werking is getreden (Stct. 2012, 11 april 2012, nr. 7141). Bij deze wijziging is art. 40a ingevoegd, luidende:
“1. Aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, kan strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend.
2. Indien een vrijheidsstraf van ten hoogste drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste de helft van de straf is ondergaan. Indien een vrijheidsstraf van meer dan drie jaar is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste tweederde gedeelte van de straf is ondergaan.
3. De strafonderbreking gaat in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
4. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling de voorwaarde, bedoeld in het derde lid, niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat.
5. De artikelen 39 en 40 zijn van toepassing.”
15. Verdachte kan de minister derhalve om strafonderbreking voor onbepaalde tijd verzoeken nadat hij tenminste twee derde gedeelte van de hem opgelegde gevangenisstraf heeft ondergaan. In het geval de minister het verzoek weigert staat beroep open bij de beroepscommissie van de Raad voor de strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming.
16. In het licht hiervan acht ik de verwerping van het verweer door het Hof onder verwijzing naar de huidige stand van de regelgeving niet onbegrijpelijk.
17. Ook het tweede middel faalt derhalve.
18. Ambtshalve merk ik op dat namens verdachte op 22 oktober 2015 beroep in cassatie is ingesteld. De redelijke termijn van 16 maanden is op 22 april 2017 verstreken. De Hoge Raad zal derhalve uitspraak doen nadat de redelijke termijn is overschreden. De Hoge Raad kan de opgelegde straf verminderen in de mate die de Hoge Raad goeddunkt.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep en tot vermindering van de opgelegde straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
PG
Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 m.nt YB; HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5982, NJ 2008/233.
Vgl. HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX1771, RvdW 2012/1206.
Voor een actueel voorbeeld waar een veroordeelde de staatssecretaris verzocht heeft om strafonderbreking voor onbepaalde tijd, en na weigering van zijn verzoek door de staatssecretaris in beroep is gegaan bij de beroepscommissie van de RSJ, verwijs ik naar de beslissing van de beroepscommissie van de RSJ van 13 april 2017, nr. 17/0832/GV.