ECLI:NL:CBB:2018:473
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/276
12500
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 september 2018 in de zaken tussen
[naam 1] , te [plaats] , appellant,
(gemachtigde: mr. S.A.J.T. Hoogendoorn),
en
burgemeester en wethouders van Almere, verweerders
(gemachtigde: D. Mulders).
Als
derde-partij
heeft aan het geding deelgenomen: [naam 2] h.o.d.n. [naam 3] (hierna: [naam 3] ), te [plaats] ,
(gemachtigde: mr. E.D. van Tellingen).
Procesverloop
Bij besluit van 21 juni 2016 (het primaire besluit I) heeft de burgemeester aan [naam 3] een ontheffing verleend op grond van artikel 3 van de Verordening Winkeltijdenwet Almere 2015.
Bij besluit van 17 augustus 2016 (het primaire besluit II) hebben verweerders het verzoek van appellant om handhavend op te treden tegen [naam 3] , afgewezen.
Bij besluit van 21 februari 2017 (het bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van appellant voor zover gericht tegen het primaire besluit I niet-ontvankelijk verklaard, het bezwaar voor zover gericht tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard en het verzoek om toekenning van een dwangsom wegens het te laat beslissen op bezwaar afgewezen.
Tegen het bestreden besluit heeft appellant bij de rechtbank Midden-Nederland beroep ingesteld. De rechtbank Midden-Nederland heeft zich onbevoegd geacht om over het beroep te oordelen en het beroepschrift doorgezonden naar het College.
Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft een reactie op het verweerschrift ingediend.
Verweerders en appellant hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2018. Appellant en zijn gemachtigde zijn, met voorafgaand bericht, niet verschenen. De gemachtigde van verweerders is verschenen. Namens [naam 3] is mr. W.F. Wienen verschenen, die optrad als waarnemer van zijn kantoorgenoot mr. E.D. van Tellingen.
Overwegingen
1.1
Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.2
[naam 2] exploiteert, onder de naam [naam 3] een avondwinkel gevestigd aan de [adres] te [plaats] .
1.3
Bij e-mail van 7 april 2016 heeft appellant verweerders verzocht handhavend op te treden tegen de gestelde nachtopenstelling van [naam 3] . Appellant stelt dat [naam 3] dagelijks tot 00:00 uur of 02:00 uur in de nacht geopend is en afwijkende openingstijden hanteert. Appellant vraagt zich verder af hoe het kan dat [naam 3] op loopafstand van zijn avondwinkel een avondwinkel exploiteert en of aan [naam 3] een ontheffing op grond van de Winkeltijdenwet is verleend.
1.4
Bij het primaire besluit I hebben verweerders aan [naam 3] een ontheffing verleend op grond van artikel 3 van de Verordening Winkeltijdenwet Almere 2015 om op maandag tot en met zondag van 22:00 uur tot 24:00 uur voor het publiek geopend te zijn.
1.5
Bij het primaire besluit II hebben verweerders het verzoek van appellant om handhavend op te treden tegen [naam 3] , afgewezen. Aan de afwijzing hebben verweerders ten grondslag gelegd dat aan [naam 3] een ontheffing is verleend om de openingstijden tijdelijk voor een jaar te verruimen van 22:00 uur tot 24:00 uur. De ontheffing is getoetst aan de woon- en leefsituatie en de openbare orde in de omgeving van [naam 3] . Het verzoek van appellant geeft verweerders daarom geen aanleiding om handhavend op te treden. De wet waar appellant naar heeft verwezen met betrekking tot 1 avondwinkel per stadskern per 15.000 inwoners is een beleidsregel uit de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010. Verweerders hebben deze beleidsregel in de Verordening Winkeltijden Almere 2015 niet opgenomen en kunnen dan ook niet op basis van een Amsterdamse verordening handhaven.
1.6
Bij advies van 13 januari 2017 heeft de bezwaarschriftencommissie (commissie) verweerders geadviseerd het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit I
niet-ontvankelijk te verklaren. Daartoe heeft de commissie overwogen dat in het primaire besluit II wordt verwezen naar het besluit tot ontheffing van de openingstijden van [naam 3] en appellant binnen twee weken tegen dit besluit bezwaar had kunnen maken. Aangezien appellant achterwege heeft gelaten om binnen deze termijn bezwaar aan te tekenen, dient het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te worden verklaard. De commissie heeft verweerders verder geadviseerd het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit II ongegrond te verklaren. Daartoe heeft de commissie - samengevat weergegeven - overwogen dat verweerders de ontheffing op verzoek aan [naam 3] hebben verleend en het verzoek is getoetst aan de woon- en leefsituatie en de openbare orde in de omgeving van [naam 3] . De politie monitort de onderhavige omgeving en heeft aan verweerders laten weten dat zich recentelijk geen situaties hebben voorgedaan, waarbij de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkels op ontoelaatbare wijze nadelig is beïnvloed. Hierbij komt dat van opening buiten de ontheffingstijden onvoldoende is gebleken. Wat betreft het beroep van appellant op winstderving omdat binnen een straal van 100 meter twee avondwinkels zijn gevestigd merkt de commissie op dat verweerders geen afstandcriterium hanteren met betrekking tot avondwinkels. Ten aanzien van het betoog van appellant dat het primaire besluit I onbevoegd is genomen volgt de commissie verweerders in hun standpunt dat een onbevoegd genomen besluit kan worden aangemerkt als een rechtsgeldig besluit en daarbij verwezen naar uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 12 april 2006 (ECLI: NL:RVS:2006:AW1297). Met betrekking tot het tijdsverloop tussen het handhavingsverzoek en het primaire besluit II merkt de commissie op dat appellant via de dwangsomregeling een eerder besluit had kunnen afdwingen.
1.7
Bij het bestreden besluit hebben verweerders, in overeenstemming met het advies van de commissie, het bezwaar tegen het primaire besluit I niet-ontvankelijk verklaard, het bezwaar tegen het primaire besluit II, ongegrond verklaard en het verzoek om toekenning van een dwangsom wegens het te laat beslissen op bezwaar afgewezen.
2.1
Appellant betoogt dat aan het bestreden besluit een bevoegdheidsgebrek kleeft. Het primaire besluit II is genomen door de coördinator handhaving Omgevingsrecht namens de burgemeester en wethouders van Almere en het primaire besluit I door de burgemeester. Het bestreden besluit is vervolgens genomen door de Afdelingsmanager Vergunningen, Toezicht & Handhaving namens burgemeester en wethouders.
2.2
Het College overweegt ten aanzien van deze beroepsgrond dat op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening Winkeltijden Almere 2015 burgemeester en wethouders op aanvraag ontheffingen kunnen verlenen van de in artikel 2 van de Winkeltijdenwet vervatte verboden. Het primaire besluit I is genomen door de burgemeester. Niet in geschil is dat niet aan de burgemeester, maar het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid is verleend ontheffing te verlenen van de in artikel 2 van de Winkeltijdenwet vervatte verboden. Gelet hierop is het primaire besluit I onbevoegd genomen. Op grond van artikel 6:22 van de Awb kan genoemd bevoegdheidsgebrek in de beslissing op bezwaar worden hersteld. In dit geval is dit bevoegdheidsgebrek hersteld in het bestreden besluit door het bevoegde bestuursorgaan, het college van burgemeester en wethouders, dit besluit te laten nemen. Uit pagina 6 van de Mandateringsregister volgt dat de Afdelingsmanager Vergunningen, Toezicht en Handhaving bevoegd is onder andere besluiten te nemen als bedoeld in SB19. Dit verwijst naar punt SB19 van voormelde Mandateringslijst, waarin het uitvoeren van de Winkeltijdenwet en de op deze wet gebaseerde regelgeving is opgenomen. Gelet hierop was de Afdelingsmanager bevoegd het bestreden besluit te nemen.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
3.1
Appellant betoogt dat zijn bezwaar tegen het primaire besluit I ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding. Daartoe voert appellant aan dat verweerders miskennen dat de uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BY9941) in onderhavig zaak niet van toepassing is dan wel hieraan een onjuiste betekenis aan hebben toegekend. Volgens appellant is het primaire besluit I niet op rechtsgeldige wijze bekend gemaakt, nu dit besluit niet is verstuurd naar de aanvrager [naam 3] , maar naar het huisadres van [naam 2] . Uit de ontvangstbevestiging van 21 april 2016 alsmede de verlenging van de beslistermijn van 2 juni 2016 blijkt dat [naam 2] de aanvrager is. Daar komt bij dat in het primaire besluit II niet meer wordt gesteld dan dat er een ontheffing is afgegeven om de openingstijden van [naam 3] tijdelijk voor een jaar te verruimen. Appellant wist niet, en kon in alle redelijkheid ook niet weten, dat er sprake was van een termijnoverschrijding. Bovendien dient bedacht te worden dat in het primaire besluit II is aangegeven dat appellant binnen zes weken bezwaar kan maken.
3.2
Verweerders volgen appellant niet in zijn betoog dat het primaire besluit II niet aan de aanvrager bekend is gemaakt. De aanvraag is ingediend door [naam 2] , voor zijn inrichting [naam 3] . Het primaire besluit II is verstuurd naar de aanvrager en op 23 juni 2016 verzonden. Dit betekent dat de bezwaartermijn is aangevangen op 24 juni 2016 en is geëindigd op 4 augustus 2016. Als verweerders uitgaan van het feit dat appellant op
17 augustus 2016 op de hoogte is geraakt van het primaire besluit II had volgens vaste jurisprudentie binnen twee weken bezwaar moeten worden gemaakt.
3.3
Het College overweegt ten aanzien van deze beroepsgrond dat volgens vaste jurisprudentie van de bestuursrechter een belanghebbende, niet zijnde de aanvrager, in het geval waarin hij van het nemen van een besluit niet op de hoogte is gesteld, binnen twee weken nadat hij van het bestaan van dat besluit op de hoogte is geraakt, bezwaar dient te maken. Deze jurisprudentie ziet op besluiten die op juiste wijze zijn bekendgemaakt. Artikel 3:41, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. Nu het primaire besluit I is verstuurd naar het woonadres van de eigenaar van [naam 3] , de heer [naam 2] , is het College van oordeel dat het besluit op de juiste wijze bekend is gemaakt. Niet in geschil is dat appellant op 17 augustus 2016 op de hoogte is geraakt van het primaire besluit I. Dit heeft tot gevolg dat hij tot en met 31 augustus 2016 bezwaar kon maken. Het bezwaarschrift van appellant van 28 september 2016, is echter pas op 29 september 2016 bij verweerders binnengekomen. Gelet op het voorgaande hebben verweerders het bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard. Dat appellant niet wist dat sprake was van een termijnoverschrijding, doet aan het voorgaande niet af.
Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
4.1
Appellant betoogt dat verweerders zijn bezwaar tegen het primaire besluit II ten onrechte ongegrond hebben verklaard. Daartoe voert appellant aan dat hij in zijn handhavingsverzoek melding heeft gemaakt van het feit dat [naam 3] tot 02:00 uur in de nacht geopend is geweest. Uit de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2743) volgt dat er een verplichting op verweerders rust om ontbrekend of extra bewijs te vergaren. Dit hebben verweerders ten onrechte nagelaten, zodat het primaire besluit II niet met de nodige zorgvuldigheid tot stand is gekomen.
4.2
Ter beoordeling ligt voor of verweerders op goede gronden hebben geweigerd om handhavend op te treden tegen [naam 3] , omdat die zich niet zou hebben gehouden aan de openingstijden.
4.3
Het College stelt allereerst vast dat voor de vraag of verweerders bij het bestreden besluit hun weigering om handhavend op te treden hebben kunnen handhaven als uitgangspunt dient te gelden dat [naam 3] ten tijde van het besluit op bezwaar beschikte over een ontheffing (die thans onherroepelijk is) om op maandag tot en met zondag van 22:00 uur tot 24:00 uur voor het publiek geopend te zijn. Verweerders hebben in beroep toegelicht dat de constatering van de commissie, dat niet is gebleken van opening buiten de ontheffingstijden, is gebaseerd op controles die na de hoorzitting in bezwaar zijn uitgevoerd door buitengewoon opsporingsambtenaren en controles door middel van cameratoezicht. Volgens verweerders waren de bevindingen uit deze controles niet duidelijk genoeg om te concluderen dat sprake is van een overtreding door [naam 3] . Ter zitting hebben verweerders toegelicht dat uit de gemaakte camerabeelden niet duidelijk te zien was of [naam 3] open was voor publiek of sprake was schoonmaakactiviteiten. Het College is van oordeel dat met deze uitgevoerde controles een voldoende deugdelijk onderzoek heeft plaatsgevonden en dat verweerders daarmee hebben voldaan aan de ingevolge artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldende onderzoeksplicht. Het College ziet voorts geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van voornoemde bevindingen. Appellant heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat [naam 3] zich niet heeft gehouden aan de openingstijden. Appellant heeft ter hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie weliswaar gesteld dat er foto’s zijn genomen waaruit zou blijken dat [naam 3] na 02:00 uur nog geopend was, maar heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Onder deze omstandigheden hebben verweerders op goede gronden afgezien van handhavend optreden tegen [naam 3] .
Deze beroepsgrond slaagt niet.
5. Voor zover het beroep ziet op de afwijzing van het verzoek om een dwangsom toe te kennen wegens het niet tijdig beslissen op bezwaar, is het College van oordeel dat verweerders dit verzoek terecht hebben afgewezen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4:17, derde lid, van de Awb. Appellant heeft verweerders bij brief van 8 februari 2017 in gebreke gesteld in verband met het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar. Vervolgens hebben verweerders bij brief van 21 februari 2017 het besluit op bezwaar genomen. Dit besluit is (op 23 februari 2017) aan appellant verzonden binnen twee weken na ontvangst van de ingebrekestelling door verweerders (op 9 februari 2017). Op grond van het bepaalde in artikel 4:17, derde lid, van de Awb zijn verweerders in dit geval dan ook geen dwangsom verschuldigd.
Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.
w.g. B. Bastein	w.g. A. El Markai