ECLI:NL:RBOVE:2018:3684
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/1262
uitspraak van de enkelvoudige kamer in het geschil tussen
Stichting Natuur- en Milieuraad Hengelo, te Hengelo, eiseres,
gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp, milieu-adviesbureau te Almelo,
en
het college van burgemeester en wethouders van Hengelo, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de gemeente Hengelo een omgevingsvergunning ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor het kappen van een blauwe ceder op het Burgemeester Jansenplein nabij huisnummer 29 te Hengelo.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 13 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het dat besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door H.J. Janssen en R. Lehr. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.S. van Dijk en P.L. Drenth, medewerkers van de gemeente Hengelo.
Overwegingen
1. In geschil is de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten aan de gemeente Hengelo een omgevingsvergunning te verlenen voor het kappen van een blauwe ceder op het Burgemeester Jansenplein te Hengelo. Aan de vergunning zijn voorwaarden verbonden, waaronder een herplantverplichting.
2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke
leefomgeving.
Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo geldt, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
Ten tijde van het bestreden besluit gold de Bomenverordening 2009 (hierna: de Bomenverordening). De Bomenverordening 2009 is inmiddels vervangen door de Bomenverordening 2018, die op 12 juni 2018 in werking is getreden.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Bomenverordening  voor zover hier van belang is het verboden zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders bomen of andersoortige houtopstanden te vellen, kappen, rooien of verplanten.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Bomenverordening mag en moet een vergunning voor het kappen, rooien, verplanten of vormsnoeien voor een vergunningplichtige boom of ander- soortige houtopstand alleen worden geweigerd dan wel onder voorschriften verleend in het belang van:
a. natuurwaarden;
b. landschaps- en stadswaarden;
c. recreatieve waarden.
Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Bomenverordening kan een vergunning voor het kappen, rooien, verplanten of vormsnoeien van een bijzondere boom alleen om zwaar- wegende redenen door Burgemeester en Wethouders worden verleend en wel
bij:
a. een ernstige bedreiging van de openbare veiligheid of noodtoestand;
b. een onomkeerbare slechte conditie van de boom;
c. zeer zwaarwegende belangen op het terrein van ruimtelijk ordening.
3.1
Op 11 juni 2013 heeft de gemeenteraad van Hengelo een definitief besluit genomen over herinrichting van de openbare ruimte van het Burgemeester Jansenplein en omgeving (Lange Wemen). Daarbij is er onder andere voor gekozen de grote centrale boom op het plein, een blauwe ceder die in 1976 op de huidige locatie is geplaatst, te vervangen door een andere volwassen boom die beter in het plein past, het bedieningsverkeer/fietsverkeer op een veilige manier toelaat, de zichtlijnen niet belemmert en een groen dak biedt voor zittende mensen. Mogelijk soorten die daarvoor in aanmerking komen zijn een tulpenboom of een plataan met een ronde, brede kroon van 15-20 meter breed.
3.2
In verband met de start van de uitvoering van het herinrichtingsplan heeft de gemeente Hengelo op 23 oktober 2017 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het kappen van de blauwe ceder.
3.3
Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals hiervoor onder het procesverloop is weergegeven.
4.1
Eiseres kan zich niet met de verleende omgevingsvergunning verenigen en heeft daarom beroep ingesteld.
4.2
Eiseres is van mening dat verweerder te snel over het beeldbepalende karakter van de boom is heengestapt en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de kapvergunning heeft afgegeven.
Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd:
. de boom staat voor het stadhuis van Hengelo en is met een specifiek doel geplaatst als kunstwerk en monument;
. het is een beeldbepalende boom welke geplant is ter verkrijging van een boom met een hoge visuele waarde zoals in de Bomenverordening Hengelo is omschreven;
. de boom staat als toekomstige monumentale boom op de Bijzondere bomenlijst. Het gaat om een zelfde soort boom als aan de Oldenzaalsestraat 109-129 te Hengelo;
. het is een dendrologisch waardevolle boom die een extra beeldkwaliteit heeft door zijn voorkomen en standplaats;
. de boom heeft ook een biologische waarde door verstuiving van pollen die voor insecten essentieel zijn en voeding levert voor bijen. Vanwege het bijenconvenant zou de gemeente de kapvergunning niet behoren te verlenen. De reactie dat door de herplantverplichting het wegvallen van deze bestuiving en voeding van zaad/pollen voor bijen wordt gecompenseerd is niet met nadere gegevens onderbouwd. De reactie van verweerder dat niet aannemelijk is dat onvoldoende voedingsmiddelen aanwezig zijn binnen een straal van 3 kilometer, is evenmin onderbouwd.
. ten onrechte is niet de optie onderzocht om de boom iets te verplaatsen meer centraal op het plein of de boom op een andere nabije plek in het inrichtingsplan opnemen. Er ontbreken stukken waaruit blijkt dat verplaatsing (te) kostbaar is en er is geen onderzoek gedaan in hoeverre de boom een eventuele verplaatsing wel of niet kan overleven en wat de mate daarvan is.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.1
Uit de hiervoor aangehaalde bepalingen uit de Bomenverordening volgt dat een vergunning voor het kappen, rooien, verplanten of vormsnoeien voor een vergunning-plichtige boom of anders soortige houtopstand alleen mag en moet worden geweigerd dan wel onder voorschriften verleend in het belang van natuurwaarden, landschaps- en stadswaarden of recreatieve waarden.
5.2
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een vergunningplichtige boom en dat één of meer van de hiervoor genoemde waarden zich hier voordoen.
5.3
Aangezien de boom geen bijzondere boom is in de zin van de Bomenverordening, dat wil zeggen een geregistreerde gemeentelijke of particuliere monumentale, toekomstig monumentale, herdenkings- of dendrologisch waardevolle boom met speciale beschermings-status, is het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Bomenverordening niet aan orde. Anders dan eiseres stelt komt de ceder komt niet voor op de lijst van Bijzondere bomen die als bijlage is gevoegd bij de Bomenverordening. Op deze lijst staat slechts één blauwe ceder, aan de Oldenzaalsestraat 184.
5.4
Gelet op het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van de Bomenverordening kan verweerder de gevraagde vergunning weigeren dan wel onder voorwaarden verlenen. Deze bevoegdheid is discretionair van aard, wat wil zeggen dat verweerder een belangenafweging dient te maken, die de rechter terughoudend dient te toetsen. Alleen als het verlenen van de kapvergunning in verhouding tot de met die verlening te dienen doelen een onevenredig nadeel voor een belanghebbende oplevert, komt de verlening van de kapvergunning wegens een onevenwichtige belangenafweging voor vernietiging in aanmerking.
5.5
Verweerder heeft er na een belangenafweging voor gekozen de vergunning onder voorwaarden te verlenen. Eén van die voorwaarden is dat herplanting van in totaal 10 bomen plaatsvindt in het plangebied Lange Wemen, zoals aangegeven op de bij de vergunning gevoegde situatietekening.
6.1
De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag of deze belangenafweging het bestreden besluit kan dragen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten de kapvergunning niet te weigeren maar onder voorwaarden te verlenen. Van een onevenwichtige belangenafweging daarbij is niet gebleken. De rechtbank heeft daartoe het volgende in aanmerking genomen.
6.2
De bestreden kapvergunning vloeit voort uit een politieke keuze van de gemeenteraad van Hengelo uit 2013 over de herinrichting van het Burgemeester Jansenplein en omgeving. Het is niet aan de rechtbank om een oordeel te geven over die keuze. Overigens merkt de rechtbank in dit verband op dat de gemeenteraad op 30 januari 2018 in meerderheid een motie over het behouden van de ceder heeft verworpen. Daaruit volgt dat de gemeenteraad kennelijk in meerderheid nog steeds achter de politiek-bestuurlijke keuze over het inrichtingsplan, waarvan het kappen van de ceder onderdeel uitmaakt, staat.
6.3
Het inrichtingsplan voor de openbare ruimte van het Burgemeester Jansenplein en omgeving als zodanig staat in deze procedure niet ter discussie, omdat het bestreden besluit alleen betrekking heeft op het kappen van de boom.
6.4
In het proces om te komen tot een ontwerp voor de openbare ruimte van het Burgemeester Jansenplein en omgeving is blijkens de stukken steeds uitgegaan van een grote centrale boom op het (horeca)plein. Het voorlopig ontwerp kende daarvoor nog twee varianten, namelijk de betrokken blauwe ceder of een nieuw te plaatsen boom. In het definitief ontwerp is gekozen voor het plaatsen van een nieuwe boom meer centraal op het plein. De belangrijkste reden om te kiezen voor een nieuwe boom is blijkens de stukken dat deze variant het beste aansluit bij het uitgangpunt van een goed en functioneel horeca-plein dat ook geschikt is voor (kleinschalige) evenementen. De huidige boom zou de zichtlijnen verstoren, waarbij van belang is dat het plein ook moet gaan fungeren als evenementenplein met het bordes van het stadhuis als podium. Verder is er door de huidige locatie van de ceder te weinig ruimte voor (distributie)verkeer en ontstaat er aan de westzijde een krappe ruimte tussen de boom en het terras.
6.5
Verweerder is van mening dat met het inrichtingsplan en dus met de kap van de boom de waarden van stadsschoon, recreatie en leefbaarheid worden gediend. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat aan het belang van de uitvoering van de herinrichting, waarvan de kap van de onderhavige boom onderdeel uitmaakt, zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van het behoud van de boom. Verweerder is voorts van oordeel dat de belangen van natuur- en milieuwaarden en cultuurhistorische waarden niet zodanig worden geschaad dat de vergunning om die reden zou moeten worden geweigerd. Verweerder acht daarbij van belang dat aan de vergunning een herplantverplichting is verbonden en dat het plein groen wordt ingericht conform het vastgestelde inrichtingsplan.
6.6
Volgens verweerder blijkt uit de stukken over de herinrichting van het plein dat belangrijke beleidsthema’s van de gemeente Hengelo inzake natuur en milieu, zoals het Groenbeleid, het Convenant bij-vriendelijk handelen en de deelname van Hengelo aan de Operatie Steenbreek, bij de besluitvorming over de herinrichting zijn betrokken, maar dat deze niet van zodanig belang zijn dat de vergunning om deze reden geweigerd zou moeten worden.
6.7
De rechtbank acht dit standpunt van verweerder niet onhoudbaar. Hierbij merkt de rechtbank op dat de Operatie Steenbreek een landelijke publiekscampagne is, gericht op het tegengaan van verstening van tuinen en bewustmaking van de nadelige gevolgen van deze verstening. Van verstening van tuinen is in dit geval geen sprake. Met het oog op de verstening van de omgeving maakt het bovendien niet uit of de huidige blauwe ceder wordt gehandhaafd of dat deze wordt vervangen door een andere boom. Wat betreft het Convenant bij-vriendelijk handelen merkt de rechtbank op dat dit met name ziet op verbetering van de bijenstand door te kiezen voor ecologisch groenbeheer, milieuvriendelijke onkruidbestrijding en toepassing van bij-vriendelijke gewasbeschermingsmiddelen. Er vindt in dit geval herplant plaats voor de te kappen blauwe ceder, waardoor het verlies van de boom in de directe omgeving zoveel mogelijk wordt gecompenseerd.
6.8
Eiseres heeft aangevoerd dat de ceder in 1976 als kunstwerk en als monument is geplant en dat de boom om die reden niet mag worden gekapt. Dit wordt echter door verweerder betwist. Nu eiseres haar stelling niet met nadere gegevens heeft onderbouwd en daarvoor ook overigens in de stukken geen bevestiging is te vinden, slaagt dit betoog niet.
6.9
Eisers stelt voorts dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten een flora- en faunonderzoek te doen naar de natuurwaarden van de boom, waarin insecten en vogels aanwezig zijn. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. De Bomenverordening schrijft een dergelijk onderzoek niet voor en verweerder heeft een afweging gemaakt van de natuur- en milieuwaarden.
6.10
In het aanvullende beroepschrift van 5 september 2018 heeft eiseres naar voren gebracht dat het weghalen van de blauwe ceder leidt tot toename van de hittestress in de binnenstad. Verweerder had daarom een hittestresstest moeten doen. Ook ten aanzien van deze beroepsgrond overweegt de rechtbank dat de Bomenverordening niet verplicht tot het doen van een dergelijke test. Bovendien heeft eiseres haar stelling dat de hittestress in de binnenstad toeneemt indien de blauwe ceder verdwijnt, niet met concrete gegevens onderbouwd. Eiseres beroept zich op algemene gegevens van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu die niet zien op deze specifieke situatie. Verder geldt ook in dit verband dat aan de vergunning een herplantverplichting is verbonden om het verlies van de boom (op termijn) zoveel mogelijk te compenseren.
6.11
Daarnaast stelt eiseres dat het weghalen van de blauwe ceder in strijd is met het actie-plan voor een vitale Hengelose binnenstad 2017-2021, dat is gericht op het vergroenen van de binnenstad, het creëren van een goede sfeer en het tegengaan van hittestress. De rechtbank volstaat in dit verband met verwijzing naar hetgeen hiervoor reeds is opgemerkt over de herplantverplichting. Het verlies van de blauwe ceder wordt daarmee in voldoende mate gecompenseerd, waar het gaat om behoud van de groenstructuur van de binnenstad en het tegengaan van hittestress. Verder is de herinrichting van het Burgemeester Jansenplein tot evenementenplein juist bedoeld om een goede sfeer in de binnenstad te creëren.
6.12
Ten slotte heeft eiseres nog aangevoerd dat onvoldoende is onderzocht of de boom verplaatst zou kunnen worden. Verweerder heeft toegelicht dat deze optie wel is onderzocht, maar dat gebleken is dat verplaatsen kostbaar is en dat gezien de kans dat de boom niet aanslaat, besloten is om niet voor deze optie te kiezen. Verweerder verwijst in dat verband naar een memo van BTL Bomendienst B.V. te Apeldoorn van 24 juli 2018. De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze keuzevrijheid niet kan worden ontzegd.
6.13
Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten de gevraagde omgevings-vergunning voor de kap van de blauwe ceder onder voorwaarden te verlenen en daarbij niet heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het bestreden besluit kan daarom in stand kan blijven.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, rechtbank, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrecht-spraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.