ECLI:NL:CBB:2019:28
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 16/1004
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2019 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: [naam 2] ),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 28 april 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante een S&O-verklaring op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: Wva) verstrekt.
Bij besluit van 20 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2017. De gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen [naam 3] .
Ter zitting heeft het College het onderzoek geschorst en verweerder in de gelegenheid gesteld nadere stukken te overleggen.
Bij brief van 14 december 2017 heeft verweerder een nadere schriftelijke uiteenzetting en de gevraagde nadere stukken overgelegd. Appellante heeft daarop bij brief van 6 februari 2018 gereageerd. Vervolgens heeft verweerder een nadere reactie gegeven in zijn brief van 7 maart 2018.
Geen van de partijen heeft, nadat zij zijn gewezen op hun recht op een nadere zitting te worden gehoord, binnen de daartoe door het College gestelde termijn van twee weken, verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht. Daarop heeft het College bepaald dat het nadere onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.1
Appellante is een dochteronderneming van [naam 4] B.V. ( [naam 4] ). Deze laatste onderneming is, via [naam 5] B.V., een dochter van [naam 6] B.V. Op 30 november 2015 heeft appellante voor vijf projecten een aanvraag om een S&O-verklaring ingediend voor de periode januari tot en met december 2016 die zij met een brief van 18 april 2016, onder andere, heeft herzien voor wat betreft het aantal aangevraagde uren.
1.2
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan appellante voor de vijf projecten een S&O verklaring verstrekt voor in totaal 12.250 uren. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, omdat haar uit dat besluit is gebleken dat zij, anders dan in voorafgaande jaren, niet langer recht heeft op de verhoogde S&O-afdrachtvermindering voor starters.
1.3
Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft verweerder appellante bij e-mailbericht van 5 juli 2016, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, de volgende vragen gesteld:
- wat is het onderscheidende karakter van appellante ten opzichte van [naam 4] ?
- wat is de onderscheidende rol van appellante binnen de projecten die gezamenlijk met [naam 4] worden uitgevoerd?
- hoe zijn de ondernemingen met elkaar verbonden?
Appellante heeft hier bij e-mailbericht van 11 juli 2016 op geantwoord.
1.4
Tijdens de hoorzitting naar aanleiding van haar bezwaarschrift heeft appellante er op gewezen dat [naam 4] zich bezig houdt met machine learning en zij zelf met coaching algoritmen en gedragsprofielen. [naam 4] houdt zich, naar zij stelt, met programmatuur voor context awareness bezig, appellante met de gevolgen daarvan voor gedragscoachingprogrammatuur.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellante niet voldoet aan de criteria voor een startende onderneming, omdat sprake is van voortzetting van een deel van de onderneming van [naam 4] . De door [naam 4] ontvangen S&O-verklaring over het jaar 2013 telt derhalve mee bij de beoordeling van de startersstatus van appellante voor het jaar 2016 (artikel 23, zevende lid, van de Wva). Van voortzetting van een deel van de onderneming is volgens verweerder sprake als in de nieuwe onderneming activiteiten worden verricht die dezelfde of vergelijkbaar zijn met activiteiten die in een andere onderneming werden of worden verricht en er vanuit die andere onderneming voor de activiteiten benodigde middelen overgaan naar de nieuwe onderneming. Dit is het geval ten aanzien van appellante. De activiteiten die appellante verricht zijn niet wezenlijk anders dan de activiteiten die voorafgaand aan haar oprichting werden verricht door [naam 4] . Het product van [naam 4] is middleware op het gebied van context awareness. Voor een aantal toepassingsgebieden heeft [naam 4] projecten uitgevoerd waarin werd gewerkt aan eindproducten. Een van deze projecten heeft geleid tot belangstelling vanuit de [naam 8] . Appellante is als joint venture met [naam 8] opgericht en voor de ontwikkeling van een toepassing voor gedrag coaching zijn vier ontwikkelaars vanuit [naam 4] overgegaan naar appellante. Daarbij heeft verweerder bijzondere betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [naam 4] vóór 2014 zelf werkte aan eindproducten en dat vanuit die onderneming personeel is overgegaan naar appellante om te werken aan een eindproduct. De ontwikkeling van het onderhavige eindproduct, een toepassing voor gedrag coaching, is overgegaan naar appellante. Daarnaast zijn de werkzaamheden die appellante heeft verricht niet wezenlijk anders dan de werkzaamheden die door [naam 4] zijn uitgevoerd. In het geval van appellante is dan ook sprake van voortzetting van een onderneming waardoor appellante al maximaal gebruik heeft gemaakt van de startersfaciliteit en daarom is terecht de vermeerdering van het afdrachtspercentage voor starters niet toegepast, aldus verweerder.
3. Appellante heeft in haar beroepschrift, mede onder verwijzing naar haar op 11 juli 2016 aan RVO verzonden e-mailbericht, aangevoerd dat zij wel degelijk als een startende onderneming in de zin van artikel 23, zevende lid, van de Wva moet worden aangemerkt. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de technische speur- en ontwikkelwerkzaamheden, het bedrijfsmodel, de markt en focus van appellante fundamenteel anders zijn dan die van [naam 4] en dus nieuw zijn. Voorts stelt appellante zich op het standpunt dat de voortzetting van een onderneming is gelegen in de voortzetting van de activiteiten (bedrijfsmatig en technisch-inhoudelijk) en dat daarvan in haar geval geen sprake is. Ten onrechte legt verweerder de nadruk op het gebruik van de mensen en de relaties die zijn overgegaan om daaraan de conclusie te verbinden dat sprake is van voortzetting van activiteiten. Appellante heeft in dit verband benadrukt dat [naam 4] op het gebied van gezondheid coaching geen eindproducten heeft ontwikkeld.
4.1
Na de schorsing van het onderzoek heeft verweerder de door het College opgevraagde stukken, te weten de eerdere aanvragen om S&O-verklaringen van appellante alsmede van [naam 4] met betrekking tot de jaren 2013, 2014 en 2015, overgelegd en gepersisteerd in zijn standpunt dat aan appellante terecht geen startersfaciliteit is toegekend, omdat in appellante een deel van de onderneming van [naam 4] is voortgezet. Verweerder heeft daarbij de in het bestreden besluit gegeven motivering nog verder uitgewerkt.
4.2
In haar reactie op de nadere stukken heeft appellante uiteen gezet dat appellante is opgericht toen er zich een kans in een toepassingsgebied voordeed die niet onder de activiteiten viel van [naam 4] . Het eindproduct van [naam 4] is een halffabricaat dat onder ander door appellante wordt gebruikt. Er zijn duidelijke afspraken gemaakt over de scheiding van intellectueel eigendom en de focus van beide ondernemingen op technisch andere activiteiten. De activiteiten van appellante zijn geen logisch vervolg op de activiteiten van [naam 4] . Er zijn ook bij oprichting van appellante geen activiteiten overgedragen. [naam 4] richt zich op sensortechnologie terwijl appellante zich op gedragstechnologie richt. Appellante heeft ter ondersteuning van haar standpunt een op 28 november 2014 ondertekende akte overgelegd, die als titel draagt (en hierna ook zo zal worden aangeduid): “aandeelhoudersovereenkomst”. Die overeenkomst is gesloten door [naam 4] , [naam 9] B.V., [naam 8] B.V., [naam 6] B.V. en appellante. In die overeenkomst hebben de contractanten onder meer afspraken gemaakt wie vanaf welk moment welke werkzaamheden zal verrichten.
4.3
In zijn reactie daarop heeft verweerder verder uiteengezet dat ook uit de aandeelhoudersovereenkomst afgeleid kan worden dat sprake is van voortzetting van de onderneming. Dat sprake is van andere toepassingsgebieden, de verschillende rollen zijn verdeeld en een scheiding is gecreëerd tussen intellectueel eigendom, focus en ontwikkelactiviteiten in feitelijke en administratieve zin, is niet relevant, aldus verweerder.
5.	Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of verweerder terecht heeft geoordeeld dat appellante niet voldoet aan de vereisten om voor de startersfaciliteit in aanmerking te komen.
6.1
In artikel 23, derde en vierde lid, van de Wva is bepaald hoe en met welk percentage het bedrag aan S&O-afdrachtvermindering wordt berekend. Op grond van artikel 23, zevende lid, van de Wva, zoals dat artikel per 1 januari 2006 en ten tijde hier van belang luidt, komen startende bedrijven voor een hoger percentage aan S&O-afdrachtvermindering in aanmerking.
6.2
Artikel 23, zevende lid, van de Wva luidde ten tijde van belang als volgt:
“7 Het in het derde en vierde lid laatstvermelde percentage wordt vervangen door 24 indien de S&O-inhoudingsplichtige in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen inhoudingsplichtige was en voor die periode met betrekking tot ten hoogste twee kalenderjaren een S&O-verklaring is afgegeven. Indien de voor rekening van de inhoudingsplichtige gedreven onderneming een voortzetting is van een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat direct of indirect is gedreven door een met hem verbonden vennootschap in de zin van artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, dan wel voor rekening van een natuurlijk persoon die op het moment van aanvraag een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 heeft in de inhoudingsplichtige, wordt voor de toepassing van de eerste volzin een ten aanzien van de verbonden vennootschap, onderscheidenlijk natuurlijk persoon, reeds voor de voortzetting afgegeven S&O-verklaring aangemerkt als een ten aanzien van de inhoudingsplichtige afgegeven verklaring. Een S&O-verklaring die is afgegeven voor een deel van een kalenderjaar wordt aangemerkt als een S&O-verklaring afgegeven met betrekking tot een heel kalenderjaar.”
6.3
De thans in artikel 23, zevende lid, van de Wva vervatte faciliteit, ook wel de technostartersfaciliteit (startersfaciliteit) genoemd, is blijkens de wetgeschiedenis per 1 januari 2001 ingevoerd, om de toegankelijkheid van de WBSO voor startende (kleine) bedrijven te verhogen (zie de memorie van toelichting bij Belastingplan 2001, Kamerstukken II, 2000–2001, 27 431, nr. 3). De startersfaciliteit is vervolgens met ingang van 1 januari 2004 aangescherpt omdat van die faciliteit oneigenlijk gebruik werd gemaakt (zie de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2002-2003, 29210, nr. 3). Tot die tijd konden ondernemers (zowel natuurlijke als rechtspersonen) op relatief eenvoudige wijze hun bestaande S&O-activiteiten overdragen aan een met hen verbonden rechtspersoon. Deze laatste claimde voor diezelfde activiteiten opnieuw de startersfaciliteit. Dit werd onwenselijk geacht omdat materieel geen sprake was van een nieuwe activiteit of onderneming, maar van een voortgezette onderneming die slechts wat betreft haar juridische verschijningsvorm een wijziging heeft ondergaan. Door de aanpassing is voorkomen dat in dergelijke situaties meermalen van de startersfaciliteit gebruik kan worden gemaakt. Om te voorkomen dat de verhoogde S&O-afdrachtvermindering die geldt voor startende ondernemers op eenvoudige wijze voor een langere periode kan worden benut is destijds artikel 21, tweede lid, Wva (oud) aangepast. Hierin wordt bepaald dat de verhoogde S&O-afdrachtsvermindering niet van toepassing is ingeval sprake is van een onderneming die wordt voortgezet door een inhoudingsplichtige, terwijl die onderneming voorheen direct of indirect is gedreven door een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap dan wel voor rekening van een persoon die thans een aanmerkelijk belang heeft in de inhoudingsplichtige. Voor zover echter van de startersfaciliteit nog niet de volledige periode van drie jaar gebruik is gemaakt, kan het nog resterende gedeelte in aanmerking worden genomen bij de «voortzettende» inhoudingsplichtige. De, aangescherpte, startersfaciliteit is met ingang van 1 januari 2006 vermeld in artikel 23, zevende lid, van de Wva.
6.4
Artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de Loonbelasting 1964 luidde ten tijde van belang als volgt:
“7 Voor de toepassing van deze wet wordt onder een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap verstaan:
a. een vennootschap waarin de inhoudingsplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;
b. een vennootschap die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de inhoudingsplichtige;
c. een vennootschap waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de inhoudingsplichtige.”
7. Tussen partijen is niet in geschil – en op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting staat ook voor het College vast – dat [naam 4] ten tijde hier van belang voor twee-derde eigenaar is van appellante en ten opzichte van appellante is te beschouwen als een verbonden vennootschap in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964. De kernvraag die in het debat tussen partijen centraal staat en hier door het College moet worden beantwoord is of verweerder zich voor de toepassing van artikel 23, zevende lid, van de Wva ten aanzien van appellante terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is voortzetting van een gedeelte van een onderneming, te weten van [naam 4] . Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord tellen de eerdere S&O-verklaringen van [naam 4] immers mee voor appellante en kan – daar zijn partijen het over eens en het College sluit zich daarbij aan – de startersfaciliteit ten aanzien van haar hier geen toepassing vinden.
8. Verweerder heeft blijkens het gestelde in het bestreden besluit bij de beantwoording van de vraag of er ten aanzien van appellante sprake is van “voortzetting” in de hiervoor bedoelde zin, tot uitgangspunt genomen dat van voortzetting van een (deel van de) onderneming sprake is als in de nieuwe onderneming activiteiten worden verricht die dezelfde of vergelijkbaar zijn met activiteiten die in een andere onderneming werden of worden verricht, en er vanuit die andere onderneming voor de activiteiten benodigde middelen overgaan naar de nieuwe onderneming. Het begrip “middelen” moet daarbij ruim worden opgevat en omvat dus ook personeel. Ter zitting van 16 november 2016 heeft verweerder daaraan toegevoegd dat daarbij de S&O werkzaamheden als spil fungeren. Overgang van personeel is op zich zelf niet beslissend, maar kan daarbij een aanwijzing zijn. Zo zal overgang van louter administratief personeel niet snel tot de conclusie “voortzetting” leiden, maar kan de transitie van ontwikkelaars daarvoor juist wel een indicatie zijn.
Het College acht een zodanig uitgangspunt, geplaatst tegen de achtergrond van de geschiedenis van de totstandkoming van de aanscherping van de startersfaciliteit, op zich zelf aanvaardbaar.
9. Verweerder heeft het bestreden besluit in de loop van de procedure gehandhaafd mede na onderlinge vergelijking van, na de schorsing van het onderzoek aan de op de zaak betrekking hebbende stukken toegevoegde, aanvragen om S&O-verklaringen van appellante en van [naam 4] alsmede na raadpleging van de door appellante in het geding gebrachte aandeelhoudersovereenkomst. Verweerder heeft zich op basis daarvan op het standpunt gesteld dat de S&O-aanvragen met betrekking tot de jaren 2014 en 2015 van [naam 4] en appellante vrijwel identiek zijn, in ieder geval op de punten van de knelpunten, de zelf te ontwikkelen methoden en de oplossingsrichtingen. Het College is van oordeel dat verweerder deze aspecten, in lijn met het door hem gehanteerde uitgangspunt, relevant heeft kunnen achten. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden waarom hier aan voormeld uitgangspunt niet zou mogen worden vastgehouden en dat de feitelijke constateringen van verweerder op dit punt onjuist zouden zijn.
10. Uit de verschillende aanvragen is, zo heeft verweerder uiteengezet, niet af te leiden wat, zoals appellante stelt, “fundamenteel anders” is tussen de werkzaamheden van [naam 4] en die van appellante ten aanzien van de hier aan de orde zijnde projecten. Voorts heeft verweerder in aanmerking genomen dat in artikel 3, eerste lid, van de aandeelhoudersovereenkomst is beschreven dat alle ontwikkelingen (technologisch en commercieel) in de aldaar aangeduide marktsegmenten in appellante zullen worden ondergebracht en dat [naam 4] zich niet meer bezig houdt met de voornoemde ontwikkeling. Verweerder heeft hieruit geconcludeerd dat een en ander uitgaat van de veronderstelling dat het [naam 4] was die eerst bepaalde ontwikkelingen onder zich had die nu zijn ondergebracht bij appellante en dat dus sprake is van overgang van S&O relevante activiteiten en aldus van voortzetting van (een deel van) de onderneming van [naam 4] in appellante.
11. Het College is van oordeel dat appellante er niet in is geslaagd, ook nadat de nader opgevraagde stukken aan het procesdossier waren toegevoegd, in het kader van het daar op volgende voortgezette schriftelijke debat, de aanvankelijk in het kader van haar aanvraag gebruikte algemene bewoordingen specifiek uit te werken en – hetgeen als aanvrager in de eerste plaats op haar weg ligt – duidelijke en in een andere richting dan “voortzetting” wijzende gegevens te verschaffen. Het College heeft er bij het vormen van zijn oordeel niet aan voorbij gezien dat appellante in haar reactie van 6 februari 2018, onder verwijzing naar de aandeelhoudersovereenkomst en een negental andere bijlagen, in de kern samengevat, heeft betoogd dat er sprake is van andere toepassingsgebieden, de verschillende rollen zijn verdeeld en er een scheiding is gecreëerd tussen intellectueel eigendomsrecht, focus en ontwikkelactiviteiten in feitelijke en administratieve zin. Onvoldoende duidelijk is evenwel in hoeverre er sprake was van fundamenteel andere speur- en ontwikkelactiviteiten. Het College is van oordeel dat verweerder in de omstandigheden van dit geval niet aannemelijk heeft hoeven achten dat appellante nieuwe, dat wil hier zeggen, niet eerder door [naam 4] verrichte S&O-activiteiten heeft verricht. Dit betekent dat de eerdere S&O-verklaringen van [naam 4] meetellen bij de bepaling of appellante gebruik kan maken van de startersfaciliteit in het jaar 2016.
12. Gelet op het voorgaande heeft verweerder appellante terecht niet in aanmerking gebracht voor een hoger percentage aan S&O-afdrachtvermindering voor startende bedrijven. De hiervoor onder 5 geformuleerde vraag moet dan ook bevestigend worden beantwoord. Het beroep is derhalve ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.W.L. Koopmans en mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.
w.g. R.R. Winter	w.g. C.S. de Waal
Tegen deze uitspraak kunnen partijen beroep in cassatie instellen ter zake van schending van de artikelen 1 en 2 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen met betrekking tot het bepaalde omtrent de begrippen 'inhoudingsplichtige', 'aangiftetijdvak', 'loon', 'onderneming', 'fiscale eenheid' en 'werknemer'.