ECLI:NL:RBOVE:2018:4833
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/224786 / KG ZA 18-318 (lm)
Vonnis in kort geding van 5 december 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VITA MOTION B.V.
,
gevestigd te Hoogerheide,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Stegeman te Oisterwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SINTECS B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S. Erkel te Enschede.
Partijen zullen hierna ‘Vita’ en ‘Sintecs’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de producties van Sintecs
de akte vermeerdering van eis met producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Vita
de pleitnota van Sintecs
de aanhouding ten behoeve van het treffen van een vergelijk
de vermindering van eis
het verzoek om vonnis van Vita.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Waarvan kan worden uitgegaan
2.1.
Vita Motion heeft een zorgrobot ontwikkeld.
2.2.
Sintecs heeft een deel van de software van de door Vita ontwikkelde zorgrobot in opdracht van Vita verder ontwikkeld.
2.3.
In 2015 heeft Vita twee afzonderlijke opdrachten verstrekt aan Sintecs.
De opdrachten zijn uitgevoerd door Sintecs en de facturen zijn betaald door Vita.
2.4.
In 2016 heeft Sintecs een derde offerte verstrekt aan Vita. In de offerte staat, voor zover hier relevant, het volgende:
“(…)
Changes en change request
Met dit document wordt een indicatie afgegeven van te verwachte kosten. Indien deze indicatie resulteert in het uitbrengen van een offerte zal deze offerte gebaseerd zijn op de op dat moment beschikbare informatie. Mochten er veranderingen optreden waardoor zaken afwijken van deze beschikbare informatie, dan kan dit gevolgen hebben voor het uiteindelijk besteedde aantal uren en de kosten.
Substantiële wijzigingen zullen worden vastgelegd in een ‘change request’ document, dat door beide partijen dient te worden getekend voordat deze wijzingen zullen worden toegepast.
(…)
Deliverables
De volgende deliverables zullen worden opgeleverd gedurende het project:
•   Software Design Database
•   Source Code
•   Image geschikt voor installatie op de VMC6 systemen.
2.5.
Sintecs is in 2017 gestart met de uitvoering van deze werkzaamheden.
2.6.
Vervolgens is tussen partijen een discussie ontstaan over al dan niet uitgevoerde werkzaamheden en facturen, over de reikwijdte van de opdracht gegeven en over al dan niet verricht meerwerk.
2.7.
Partijen hebben, na veelvuldige correspondentie over en weer, eind maart 2018  een regeling bereikt. Deze regeling houdt het volgende in (waarbij bij ‘cliënte’ moet worden gelezen ‘Vita’ en bij ‘uw cliënte’ ‘Sintecs’, toevoeging voorzieningenrechter):
“1.   Cliënte is bereid is om bedrag van € 16.656,36 te voldoen. De betaling dient te worden
door middel van overboeking op de bankrekening van uw cliënte. Cliënte wenst wel op te
merken (met het oog van hetgeen hierna is opgemerkt onder punt 5) dat de op deze
facturen in rekening gebrachte uren niet nogmaals in rekening dienen te worden gebracht.
2.    Op basis van de opgestelde begroting en de beschikbare correspondentie, het
communicatieprotocol en andere afspraken over het 3T project, worden de
werkzaamheden ten aanzien van het 31 project door uw cliënte afgerond en een
functionele Interface RPI aan cliënte opgeleverd, met dien verstande dat:
a. de ‘interface RPI” wordt gemaakt (cliënte levert de hardware aan; in eerste instantie
de print en zo snel mogelijk een werkend platform (print en stoel met motoren),
waarvoor de in de offerte van 15 december2017 genoemde posten worden
uitgevoerd (dus niet de ‘Interface PMEditor” en de ‘Multiplatform test’, aangezien die
aspecten niet nodig zijn). Voor die werkzaamheden wordt een vast bedrag in rekening
gebracht van € 12.160,00 (exclusief btw) en de werkzaamheden worden kwalitatief
goed uitgevoerd door de heer [A] ;
b. uw cliënte na afronding van de werkzaamheden, ten aanzien van 3T rpi, de Software
Design database, de Source Code en de Image aan cliënte levert, zonder een beroep
te doen op een eventueel recht van retentie of ander recht om die achter te houden,
zodat cliënte zelf verder tests zal uitvoeren ten aanzien van de functionaliteit;
c. cliënte is bereid is om een bedrag van € 14.71 3,60 inclusief btw in depot te storten
(IBAN: [nummer] ten name van Stichting Beheer
Derdengelden Damsté (advocaten) onder vermelding van [B]
) in verband met de werkzaamheden ten aanzien van het 3T project en dat
bedrag wordt, nadat uw cliënte volledig en tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan
aan uw cliënte uitbetaald;
d. uw cliënte zal de werkzaamheden ten aanzien van het 31 project uiterlijk binnen drie
weken na ontvangst van (1) de betaling genoemde onder punt 1, (2) betaling van het
depotbedrag en (3) ontvangst van het platform als bedoeld onder a hebben afgerond
en opgeleverd, welk moment door partijen als een fatale termijn wordt aangemerkt,
mede gelet op de voorgeschiedenis en het feit dat een niet juiste of niet volledige
oplevering op die datum zeer grote financiële consequenties heeft voor cliënte. Van
het recht op ontbinding na het verstrijken van voornoemde fatale termijn zal overigens
geen gebruik worden gemaakt indien slechts sprake is van geringe tekortkomingen
die een deugdelijk gebruik van de interface niet in de weg staan. Anderzijds heeft
Sintecs medegedeeld dat drie weken al een zeer krappe termijn is voor haar, maar zij
1 streeft er desondanks naar de werkzaamheden binnen twee weken na ontvangst
van voornoemde betalingen en hardware te hebben afgerond. Om voornoemde
termijn te halen is Sintecs afhankelijk van de medewerking van Vita Motion en 3T.
e. cliënte eventuele medewerking onverwijld verleent en op eerste verzoek hardware
(zoals genoemd onder 2a) ter beschikking stelt, met dien verstande dat uw cliënte
uitdrukkelijk afziet van een eventueel retentierecht of ander recht om die zaken achter
te houden, zodat de ter beschikking gestelde zaken op eerste verzoek van cliënte
weer aan haar worden afgegeven, met dien verstande dat uw cliënte tijdig kenbaar
maakt welke hardware zij nodig heeft.
3. Ten aanzien van de gevorderde afgifte van de “intellectuele eigendomsrechten” (de
Deliverables) wordt overeengekomen dat (1) uw cliënte bereid is om deze deliverables over te
dragen, nadat overeenstemming is bereikt over punt 5 dan wel daarover in rechte is beslist,
(2) cliënte de werkzaamheden voor die overdracht door ene “ [C] ” zal laten uitvoeren en (3)
uw cliënte daarvoor maximaal 8 uur werkzaamheden in rekening zal gaan brengen voor
instructie en maximaal 8 uren voor eventueel gewenste support mits Sintecs die
werkzaamheden ook binnen voornoemd aantal uren kan uitvoeren. Dit is afhankelijk van de
kennis en kunde van die “ [C] ”. Sintecs is niet verplicht om meer uren aan de instructie en
support te besteden en indien Sintecs daaraan meer tijd verwacht te moeten besteden zal zij
dat op voorhand melden.
Zolang er geen overeenstemming bestaat over punt 5 en gedurende een maximale termijn
van 2 maanden na 23 maart 2018 (zonder dat cliënte daarmee overigens haar rechten prijsgeeft om
na die periode aanspraak te maken op afgifte van de Deliverables), zal uw cliënte steeds op
verzoek van cliënte software installeren op de door haar verstrekte apparatuur, zodat cliënte
(zonder te beschikken over de deliverables) wel producten kan leveren aan haar klanten. Vita
Motion zal de hiervoor benodigde werkzaamheden door Sintecs vergoede aan Sintecs. Sintecs is
bevoegd om een voorschotbetaling te verlangen alvorens de installatie uit te voeren.
4. Uw cliënte heeft de +/- 20 nog in bezit zijnde rpi machines na de bespreking aan cliënte
overhandigd.
5. Partijen benutten de komende weken om nader onderzoek uit te voeren ten aanzien van de
gevorderde uren die wel zouden zijn gewerkt maar nog niet zouden zijn gefactureerd, onder meer
door het voeren van overleg en eventuele inschakeling van een arbiter en/of mediator als partijen
daar overeenstemming over bereiken. Het staat uw cliënte overigens te alen tijde vrij om de uren te
factureren (zonder dat de verschuldigdheid daarvan via deze overeenkomst wordt erkend door Vita
Motion) en daarvoor rechtsmaatregelen te nemen.”.
2.8.
Tussen partijen is nadien weer discussie ontstaan over al dan niet uitgevoerde werkzaamheden en verschuldigdheid van facturen, alsmede over al dan niet verricht meerwerk en hebben daarover weer veelvuldig met elkaar gecommuniceerd.
2.9.
Op 8 november 2018 heeft Sintecs, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir beslag gelegd ten laste van Vita.
2.10.
Vervolgens is Vita dit kort geding gestart.
3
De vordering en de standpunten van partijen
3.1.
Vita vordert, na vermeerdering en vermindering van eis, dat de voorzieningenrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Sintecs veroordeelt om binnen uiterlijk 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen
vonnis de verplichting tot afgifte van de deliverables te zijn nagekomen, ten aanzien van:
i. RPI voor de DBox;
ii. RPI voor 3T;
iii. PMEditor;
iv. RPI voor RUG/UMCG;
en dat Sintecs deugdelijke informatie en instructies verstrekt zodat Vita de deliverables ook daadwerkelijk kan (laten) gebruiken, onder meer bestaande uit informatie en instructies (zoals wachtwoorden) betreffende Transip (zodat Vita ook zelf of derden kan laten inloggen en aanpassingen doorvoeren), op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Sintecs geheel of gedeeltelijk niet aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00, dan wel een in uw goede justitie te bepalen maximum;
2. Sintecs veroordeelt om de afspraak betrekking hebbend op het RPI 3T na te komen in die zin dat Sintecs in ieder geval (1) de fout betreffende het gedraaide beeld en (2) de fout
betreffende het niet online zichtbaar zijn binnen uiterlijk 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis verhelpt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Sintecs geheel of gedeeltelijk niet aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,00, dan wel een in uw goede justitie te bepalen maximum;
3. Sintecs veroordeelt om de door Vita aan Sintecs aangeleverde materialen te retourneren binnen uiterlijk 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, meer specifiek betreffende:
a. (ingetrokken, voorzieningenrechter)
b. (ingetrokken, voorzieningenrechter)
c. de films met beweegcoderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Sintecs geheel of gedeeltelijk niet aan die veroordeling voldoen, met een maximum van € 100.000,00, dan wel een in uw goede Justitie te bepalen maximum;
4. Sintecs veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan Vita een bedrag van € 21.144,00, bij wijze van betaling van een voorschot op het door Sintecs verschuldigde bedrag;
5. het door Sintecs op 7 november 2018 ten laste van Vita gelegde conservatoire beslag onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A., statutair gevestigd te Amsterdam, opheft;
6. Sintecs veroordeelt om aan Vita, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, de kosten en nakosten van deze procedure, een ander conform het liquidatietarief, en de
buitengerechtelijke kosten (€ 925,00), zulks te voldoen binnen 7 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf die termijn voor voldoening.
standpunt Vita
3.2.
Vita legt – kort gezegd – aan haar vordering het volgende ten grondslag. Sintecs  heeft voor Vita werkzaamheden uitgevoerd aan bestaande software voor de zorgrobot op basis van offertes, een Change of Request en daarnaast op basis van enkele aanvullende afspraken. Vita heeft volledig aan haar betalingsverplichting voldaan.
3.3.
Vita betwist opdracht te hebben verstrekt voor werkzaamheden waaraan meer kosten verbonden zijn dat zij reeds heeft voldaan. Van door Vita te betalen kosten vanwege meerwerk is dan ook geen sprake. Sintecs heeft, ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe van Vita, ook nooit inzicht verschaft in de beweerdelijk door haar verrichte uren aan meerwerk.
3.4.
Uitdrukkelijk is overeengekomen dat Sintecs de deliverables gedurende het project oplevert. Betaling van meerwerk werd daarbij niet als voorwaarde gesteld, zodat Sintecs momenteel gehouden is tot afgifte van de verlangde deliverables. Sintecs komt geen opschortingsbevoegdheid toe. Sintecs heeft na dagvaarding ten aanzien van de 3T weliswaar een email met een verwijzing naar broncode aan Vita verstrekt, maar de broncode staat niet gelijk aan de deliverables. De software design database en image ontbreken, alsmede de bijbehorende instructie om de image te installeren. Daarnaast bevat de broncode fouten.
3.5.
De deliverables zijn noodzakelijk om de vervolgwerkzaamheden uit te kunnen voeren. Indien zij niet de beschikking heeft over de deliverables dan komen de verdere ontwikkeling en productie van de zorgrobot, alsook subsidietrajecten, in gevaar.
3.6.
Vita heeft een vordering op Sintecs uit hoofde van ten onrechte betaalde bedragen van € 21.144,00.
3.7.
Sintecs heeft op dit moment geen (opeisbare) vordering op Vita, zodat het gelegde beslag onterecht en onrechtmatig is gelegd.
standpunt Sintecs
3.8.
Sintecs voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij stelt daartoe – kort gezegd – het volgende.
3.9.
Onder punt 3 van de op 27 maart 218 gesloten overeenkomst is afgesproken dat deliverables pas worden overgedragen nadat overeenstemming is bereikt over de vergoeding voor de werkzaamheden in 2017 dan wel daarover in rechte is beslist. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Dat niet aan die voorwaarde is voldaan kan Sintecs niet worden verweten. Zij heeft Vita meerdere keren een voorstel gedaan, maar Vita heeft daarop niet dan wel laat gereageerd.
3.10.
Met betrekking tot de deliverable RPI voor 3T geldt dat Sintecs begin juni 2018 de Image l heeft opgeleverd. Vita heeft op die oplevering op 6 juni 2018 haar akkoord gegeven. Op 6 november 2018 heeft Sintecs de bronbestanden aan Vita gemaild. Het gedraaide beeld is geen fout in de software, maar een instelling die Vita zelf kan oplossen. Sintecs was en is bereid om die instelling te wijzigen, maar dan dient Vita haar wel online op afstand toegang te geven tot de server van Vita. Dat heeft Vita echter tot op heden niet gedaan.
3.11.
Sintecs beschikt alleen over kopieën van films met beweegcoderingen.
De originelen zijn bij Vita in bezit. Vita kan echter de kopieën ophalen bij Sintecs. Dat heeft Sintecs als zodanig ook bericht aan Vita. Vita heeft hierop echter niet gereageerd.
3.12.
Sintecs heeft volledig aan haar verplichtingen voldaan. De vordering tot betaling van een voorschot is allerminst aannemelijk.
3.13.
De gevorderde opheffing van het gelegde beslag dient te worden afgewezen. Sintecs heeft een opeisbare vordering op Vita van ruim € 100.000,-. Vita heeft voorts allerminst aannemelijk gemaakt dat zij een vordering heeft op Sintecs.
3.14.
Vita heeft tot slot ook geen enkel spoedeisend belang bij het gevorderde.
3.15.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Er is sprake van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Vita is in beginsel dan ook ontvankelijk in haar vorderingen.
4.2.
Vast staat tussen partijen dat zij hun samenwerking hebben beëindigd en dat er tussen hen moet worden afgewikkeld over het jaar 2017. Partijen hebben daartoe eind maart 2018 aanvullende afspraken gemaakt en hebben deze schriftelijk vastgelegd (zie hiervoor onder 2.7.). Over de uitvoering van de afspraken kunnen partijen het niet eens worden.
4.3.
Vita vordert daarom in deze procedure nakoming van de verplichting tot afgifte van de deliverables zoals door haar omschreven. Volgens haar is uitdrukkelijk overeengekomen dat Sintecs de deliverables gedurende het project oplevert. Betaling van meerwerk werd daarbij niet als voorwaarde gesteld. Sintecs heeft zich tegen dat standpunt van Vita gemotiveerd verweerd en stelt zich op het standpunt dat is afgesproken dat de deliverables pas worden overgedragen nadat overeenstemming is bereikt over de vergoeding voor de werkzaamheden in 2017 dan wel daarover in rechte is beslist. Aan die voorwaarde is niet voldaan.
4.4.
In de overeenkomst van maart 2018 hebben partijen ten aanzien van de deliverables de volgende afspraak gemaakt:
“Ten aanzien van de gevorderde afgifte van de “intellectuele eigendomsrechten” (de
Deliverables) wordt overeengekomen dat (1) uw cliënte bereid is om deze deliverables over 	te dragen, nadat overeenstemming is bereikt over punt 5 dan wel daarover in rechte is 	beslist”
In punt 5 van de overeenkomst zijn partijen overeengekomen:
“Partijen benutten de komende weken om nader onderzoek uit te voeren ten aanzien van de
gevorderde uren die wel zouden zijn gewerkt maar nog niet zouden zijn gefactureerd, onder 	meer door het voeren van overleg en eventuele inschakeling van een arbiter en/of mediator 	als partijen daar overeenstemming over bereiken. Het staat uw cliënte overigens te allen
tijde vrij om de uren te factureren (zonder dat de verschuldigdheid daarvan via deze 	overeenkomst wordt erkend door Vita Motion) en daarvoor rechtsmaatregelen te nemen.”.
4.5.
Uit het voorgaande kan voorshands oordelend worden afgeleid dat de deliverables, waarvan Vita afgifte vordert, eerst door Sintecs moeten worden afgegeven wanneer overeenstemming bestaat over de gewerkte en gefactureerde uren. Onvoorwaardelijke afgifte van de deliverables zoals door Vita gesteld, zijn partijen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet overeengekomen.
4.6.
Tussen partijen is in discussie of er – met inachtneming van de door partijen gemaakte afspraken  –  al dan niet sprake is van (daartoe gegeven opdracht tot) verricht meerwerk en of partijen over en weer nog enig bedrag verschuldigd zijn aan elkaar.
Over punt 5 van de overeenkomst, dat als voorwaarde is gesteld voor afgifte van de deliverables, bestaat dan ook geen overeenstemming tussen partijen.
4.7.
De vragen, die partijen thans verdeeld houden, kunnen in deze kort gedingprocedure, gelet op haar aard en beperkte mogelijkheden, niet worden beantwoord. In een bodemzaak bestaat daarentegen gelegenheid voor een verdergaand onderzoek naar de juistheid van de beweringen van partijen, alsmede - indien gewenst en noodzakelijk - voor een eventueel deskundigenonderzoek. Een kort gedingprocedure leent zich daar niet voor.
4.8.
Vita heeft voor afgifte van de door haar genoemde deliverables voorts geen zelfstandig belang aangevoerd. In dit geding is overigens onvoldoende aannemelijk geworden dat de huidige situatie de voortgang van de ontwikkeling van de zorgrobot in onmiddellijk gevaar brengt, zodanig dat de verlangde afgifte van de deliverables onmiddellijk is vereist.  Daar komt nog bij dat de voorzieningenrechter niet kan beoordelen welke verwijten aan welke partij terecht zijn. De verlangde afgifte van de deliverables wordt dan ook afgewezen.
4.9.
Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding gelden strikte eisen.
Hetgeen Vita omtrent die geldvordering heeft gesteld blijft beneden de ondergrens om voor toewijzing van die vordering te komen. Met name de aannemelijkheid van die vordering op Sintecs en de grondslag, alsmede een spoedeisend belang ontbreken.
4.10.
Gelet op de door Sintecs verklaarde bereidheid om ten aanzien van het RPI 3T de instelling voor het gedraaide beeld te wijzigen, alsmede de onbetwist gebleven stelling van Sintecs dat Vita haar tot op heden niet online op afstand de gevraagde vereiste toegang heeft gegeven, heeft Vita onvoldoende belang bij haar vordering op dit punt. Deze vordering wordt daarom afgewezen.
4.11.
Sintecs heeft verder onbetwist gesteld dat zij slechts beschikt over kopieën van films met beweegcoderingen en dat de originelen reeds bij Vita in bezit zijn. Ook heeft Sintecs verklaard dat Vita de kopieën kan ophalen bij Sintecs. Gelet daarop heeft Vita ook onvoldoende belang bij haar vordering op dit punt. Deze vordering wordt daarom eveneens afgewezen.
4.11.
Met inachtneming van het voorgaande kunnen de gepretendeerde vorderingen van Sintecs die ten grondslag liggen aan het conservatoire beslag niet als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt. De stelling van Vita dat het beslagrekest een onvolledige en onjuiste voorstelling van zaken geeft, heeft Vita niet aannemelijk gemaakt. De vordering tot opheffing van het gelegde conservatoire beslag dient te worden afgewezen.
4.12.
Nu alle vorderingen van Vita worden afgewezen, zal Vita als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sintecs worden begroot op:
- griffierecht	€ 	1.950,00
- salaris
980,00
Totaal	€ 	       2.930,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Vita in de proceskosten, aan de zijde van Sintecs tot op heden begroot op € 2.930,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op
5 december 2018.
type:
coll: