ECLI:NL:GHARL:2018:8112
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.210.161/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4949282 LC 16-1280)
arrest van 11 september 2018
in de zaak van
[appellante] ,
voorheen h.o.d.n. Nieuw M.A.M. Horecagroothandel,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. J.C.A. Froon, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Van Gansewinkel B.V.,
gevestigd te Maarheeze,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Van Gansewinkel
,
advocaat: mr. J.A. Trimbach, kantoorhoudend te De Meern.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 mei 2018 hier over.
1.2.
[appellante] heeft vervolgens een akte genomen en Van Gansewinkel een akte uitlating. Vervolgens hebben beide partijen het (aanvullend) procesdossier voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
2.2.
[appellante] heeft van 10 februari 2012 tot 9 juli 2014 een eenmanszaak gedreven onder de naam Nieuw M.A.M. Horecagroothandel (hierna: de Horecagroothandel). De Horecagroothandel was gevestigd aan de [a-straat 1] te [B] .
2.3.
Tussen Van Gansewinkel als opdrachtnemer enerzijds en de Horecagroothandel als opdrachtgever anderzijds is op 1 april 2012 een serviceovereenkomst gesloten voor de duur van 60 maanden met betrekking tot het legen, één keer per week, van een rolcontainer met een inhoud van 1600 liter voor restafval en een rolcontainer van 2500 liter voor papier/karton. De Horecagroothandel werd daarbij vertegenwoordigd door [C] , bedrijfsleider van de Horecagroothandel en echtgenoot van [appellante] .
2.4.
Door Van Gansewinkel werden ongeveer driemaandelijks facturen verzonden, voor het eerst op 16 april 2012, naar het woonadres van [appellante] aan de [b-straat 2] , te [A] . De omschrijving op de facturen ziet op een abonnement voor de leging, een keer per week, van de twee rolcontainers.
2.5.
[appellante] heeft twee facturen onbetaald gelaten:
factuurnummer 4501753460 d.d. 09 maart 2015 voor een bedrag van € 2.797,28
met als omschrijving  "afkoopsom overeenkomst" en
factuurnummer 4501769858 d.d. 30 maart 2015 voor een bedrag van € 73,62
met als omschrijving - samengevat weergegeven - "ophalen rolcontainers".
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Van Gansewinkel heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.391,15, waarin begrepen € 2.870,90 (zie hierna), € 430,64, aan buitengerechtelijke incassokosten, € 25,00 aan administratiekosten en € 64,61 aan tot en met 26 januari 2016 verschenen rente, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 2.870,90 vanaf 27 januari 2016, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Aan haar vordering heeft Van Gansewinkel ten grondslag gelegd dat zij in opdracht en voor rekening van [appellante] diverse afvaldiensten heeft geleverd en (onder verwijzing naar artikel 4.6. van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden) dat [appellante] in hoofdsom nog een bedrag van € 2.870,90 aan haar verschuldigd is, dat zij onbetaald heeft gelaten.
3.2.
[appellante] heeft ontkend dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Van Gansewinkel.
3.3.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarop algemene voorwaarden van toepassing zijn en heeft [appellante] veroordeeld tot betaling aan Van Gansewinkel van een bedrag van € 3.366,15 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 2.870,90 vanaf 27 januari 2016 tot de dag van betaling en de proceskosten.
4
De beoordeling van de grieven en vordering
4.1.
Tegen het oordeel van de kantonrechter dat Van Gansewinkel er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [C] de service-overeenkomst namens [appellante] heeft gesloten en dat de service-overeenkomst door [appellante] zonder rechtsgrond tussentijds is beëindigd, is niet gegriefd, zodat hier ook in het hoger beroep vanuit wordt gegaan.
4.2.
Zoals hiervoor in rov 3.1. is weergegeven, heeft Van Gansewinkel in eerste aanleg haar vordering gegrond op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden.
Grief I
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de algemene voorwaarden van Van Gansewinkel van toepassing zijn.
Grief II
sluit daarop aan. Met deze grieven wordt ook, zo begrijpt het hof, een beroep op de vernietigbaarheid van deze voorwaarden gedaan.
Aanvullende grondslag
4.3.
In hoger beroep heeft Van Gansewinkel ter aanvulling op haar vordering tot schadevergoeding gesteld dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (artikel 6:74 BW), doordat [appellante] de overeenkomst die voor
60 maanden was aangegaan zonder rechtsgrond tussentijds heeft beëindigd. Het hof heeft bij tussenarrest van 1 mei 2018 [appellante] in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren.
4.4.
[appellante] heeft bij nadere memorie aangevoerd dat Van Gansewinkel geen beroep toekomt op schadevergoeding ex artikel 6:74 BW, omdat sprake moet zijn van werkelijk geleden schade. Gelet op de omvang van de onderneming van Van Gansewinkel, afgezet tegen de twee met [appellante] gesloten contracten, is het niet aannemelijk dat feitelijk sprake is van schade aan de zijde van Van Gansewinkel. Daarnaast heeft Van Gansewinkel de werkelijke schade onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, aldus [appellante] .
4.5.
Het hof stelt voorop dat [appellante] in haar akte uitlating niet heeft bestreden dat zij door tussentijdse opzegging van de overeenkomst zonder dat daar een rechtsgrond voor bestond toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en uit dien hoofde schadeplichtig is geworden. Zij ontkent echter dat Van Gansewinkel de gestelde schade heeft geleden. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Bij de begroting van de schade wordt een vergelijking gemaakt tussen de huidige situatie van Van Gansewinkel en de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd als [appellante] de overeenkomst niet zou hebben opgezegd. Het ligt op de weg van Van Gansewinkel om de (omvang van de) door haar geleden schade te stellen en aannemelijk te maken.
4.6.
Van Gansewinkel heeft de schade die zij hierdoor heeft geleden (na matiging) gesteld op een bedrag van € 2.797,28. Van Gansewinkel heeft dit bedrag als volgt berekend. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 60 maanden - van 1 april 2012 tot
1 april 2017. Op 1 oktober 2014 is de overeenkomst door [appellante] beëindigd. Bij een behoorlijke nakoming door [appellante] zou zij nog € 4.623,60 (30 maanden ad € 154,12) aan Van Gansewinkel verschuldigd zijn geweest. Weliswaar heeft Van Gansewinkel sinds
1 oktober 2014 geen werkzaamheden meer voor [appellante] verricht, maar dat laat onverlet dat Van Gansewinkel schade heeft geleden, nu haar bedrijfsvoering mede is gebaseerd op de langlopende contracten die zij met haar opdrachtgevers heeft. Daar is onder meer haar wagenpark en personeelsbestand op afgestemd, alsmede de contracten met derden (verdere vuilverwerking). Die vaste kosten blijven doorlopen. Van Gansewinkel heeft haar schade gematigd tot 60 % van het bedrag dat zij zou hebben ontvangen bij een juiste nakoming.
4.7.
Naast hetgeen Van Gansewinkel bij memorie van antwoord ten aanzien van haar schade heeft gesteld, heeft Van Gansewinkel bij akte uitlating aanvullend een begroting van
haar schade gegeven. Nu [appellante] daarop niet heeft kunnen reageren, zal het hof de akte buiten beschouwing laten.
4.8.
Het hof is van oordeel dat uit hetgeen in rov. 4.6. is weergegeven, niet alleen volgt dat Van Gansewinkel schade heeft geleden - zij heeft immers gedurende de resterende looptijd van het contract de inkomsten uit de overeenkomst moeten missen - maar ook voldoende aanknopingspunten biedt om omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW schattenderwijs vast te stellen. Gelet daarop stelt het hof de schade als volgt vast.
Bij een behoorlijke nakoming door [appellante] zou zij nog € 4.623,60 (30 maanden ad
€ 154,12) aan Van Gansewinkel verschuldigd zijn geweest. Van Gansewinkel heeft zich kosten bespaard, onder meer omdat zij niet is gehouden het restafval en papier bij [appellante] op te halen en ter verwerking bij derden aan te bieden. Een percentage van 30% voor besparing op die flexibele kosten acht het hof reëel. Er zijn geen aanwijzingen dat het niet verder uitvoeren van het contract ook heeft geleid tot een besparing op de vaste kosten. Nu Van Gansewinkel haar vordering heeft beperkt tot 60 % van het bedrag dat zij zou hebben ontvangen bij een juiste nakoming, en dus met een hoger percentage aan besparingen . rekening houdt, zal het hof het gevorderde bedrag van € 2.797,28 toewijzen
4.9.
Nu het hof op basis van de aanvullende grondslag tot toewijzing van de vordering komt, kunnen de grieven, die slechts betrekking hebben op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, verder onbesproken blijven omdat zij geen doel kunnen treffen. Dit leidt er tevens toe dat het bewijsaanbod van [appellante] , dat uitsluitend betrekking heeft op de ontvangst van de algemene voorwaarden, zal worden gepasseerd.
4.10.
Tegen de toewijzing van de vordering die betrekking heeft op het ophalen van de rolcontainers van 30 maart 2015, een bedrag van € 73,62, de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten a € 430,64 en de toewijzing van de wettelijke handelsrente (waarvan een bedrag van € 64,61 op de datum van de inleidende dagvaarding al was vervallen) zijn geen zelfstandige grieven aangevoerd, zodat dit aan de beoordeling van het hof is onttrokken.
4.11.
Dit leidt ertoe dat Van Gansewinkel op grondslag van toerekenbaar tekortschieten van [appellante] in de nakoming van de service-overeenkomst en hetgeen hiervoor in rov. 4.10, is overwogen een vordering op [appellante] heeft van € 3.366,15 (€ 2.797,28 + 73,62 + 430,64 + 64,61)
Slotsom
4.12.
De grieven treffen geen doel, zodat het bestreden vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Van Gansewinkel zullen worden vastgesteld op € 716,- aan verschotten, op € 2.086,50 aan salaris advocaat [NAAM](1,5 punt/tarief III: € 1.391,-) en het nasalaris.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 14 december 2016;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten aan de zijde van Van Gansewinkel vastgesteld op
- € 716,- aan verschotten en op € 2.086,50 aan salaris advocaat;
- € 157,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart de in dit arrest uitgesproken kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, L. Janse en M.W. van Zandbergen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op
11 september 2018.