ECLI:NL:GHARL:2018:8665
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.225.555/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/151474 / FA RK 16-1549)
beschikking van 27 september 2018
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.G. Miedema te Heerenveen,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.M. Hoelen te Leeuwarden, voorheen mr. M.C. Mollema te Grou.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 april 2017 en 12 juli 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 12 oktober 2017;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 november 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 december 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 mei 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]31 mei 2018 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]1 juni 2018 met productie(s).
2.2
Hoewel de stukken bij voormeld journaalbericht van 28 mei 2018 niet binnen de in artikel 1.4.4 van het 'Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven' voorgeschreven termijn zijn ingediend heeft het hof deze wel geaccepteerd omdat de bezwaren van de zijde van mr. [NAAM]door haar extra spreektijd te gunnen
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof van 7 juni 2018 waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen. Door mr. [NAAM]. Aan het eind van de mondelinge behandeling is met partijen afgesproken dat zij het hof binnen een week zouden informeren over de resultaten van hun onderlinge (verdere) onderhandelingen.
Nagekomen stukken
2.4
Het hof heeft kennisgenomen van het journaalbericht van mr. [NAAM]15 juni 2018 waaruit blijkt dat het partijen niet is gelukt tot overeenstemming te komen. Het hof zal daarom beschikken op hetgeen partijen in deze procedure verdeeld houdt.
3
Feiten
3.1
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest tot [---] 2009.
3.2
Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren waarvan [de minderjarige] , geboren [in] 2002, nog minderjarig is.
3.3
Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 18 februari 2009 is de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de minderjarige] (kinderalimentatie) bepaald op € 266,50 per maand. Geïndexeerd naar 2016 is dat afgerond € 292,- per maand.
3.4
De man is [in] 2009 gehuwd met mevrouw [C] .
3.5
De man heeft meer dan dertig jaar bij [D] gewerkt. In een door de man en de [D] op 29 mei 2013 ondertekende beëindigingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"Beëindiging arbeidsovereenkomst
1. 	De tussen [D] en de heer [verzoeker] bestaande arbeidsovereenkomst zal met wederzijds
goedvinden eindigen per 1 augustus 2013.
Vergoeding
2.  	Indien en nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd zal [D] zo spoedig mogelijk,
doch uiterlijk binnen één maand na de datum van beëindiging van de
arbeidsovereenkomst en na ontvangst van een door de heer [verzoeker] getekend exemplaar
van deze beëindigingsovereenkomst, een uitkering ineens verstrekken ten bedrage
van € 122.960,- (..) verminderd met de wettelijke loonheffing.
De in dit artikel genoemde vergoeding wordt verstrekt ten titel van gederfd,
respectievelijk te derven loon."
3.6 	De man heeft aldus van [D] een ontslagvergoeding ontvangen van bruto € 122.960,-. De man heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een deel van deze vergoeding rechtstreeks over te laten maken naar een kredietinstelling. De uiteindelijke uitkeringen uit hoofde van de ontvangen ontslagvergoeding zien er als volgt uit:
- een bedrag van € 14.960,- is direct na het ontslag ineens uitgekeerd;
- een bedrag van € 42.000,- is in maandelijkse termijnen vanaf 25 september 2013 tot
en met 25 oktober 2016 uitgekeerd;
- een bedrag van € 33.754,71 is op 25 augustus 2015 ineens uitgekeerd;
- een bedrag van € 30.000,- is op een geblokkeerde spaarrekening gezet en zal worden
uitgekeerd op 1 augustus 2018.
Al deze bedragen zijn bruto bedragen waarover bij uitkering belasting is/wordt geheven.
De man heeft daarnaast van 1 november 2013 tot en met 30 juni 2016 een WW-uitkering ontvangen. Van november 2016 tot 1 augustus 2018 heeft de man geen inkomen.
3.7
De man heeft op 1 november 2016 een verzoekschrift tot wijziging van de beschikking van 18 februari 2009 ingediend bij de rechtbank met het verzoek tot nihilstelling dan wel verlaging van de voormelde kinderalimentatie voor [de minderjarige] per 1 juli 2016. Hij heeft daartoe gewezen op zijn gewijzigde inkomenssituatie en op het feit dat er aan de zijde van de vrouw voldoende draagkracht is om in de kosten van [de minderjarige] te voorzien.
3.8
De vrouw heeft op 23 december 2016 een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben nadere stukken ingediend.
3.9
Bij de (tussen)beschikking van 12 april 2017 heeft de rechtbank de man in de gelegenheid gesteld de belastingaangiften 2015 en 2016 in te dienen en de vrouw om daarop te reageren, met aanhouding van iedere verdere beslissing. Partijen hebben nadien brieven (met bijlagen) ingediend.
3.10
Bij de (eind)beschikking van 12 juli 2017 heeft de rechtbank bepaald dat de door de man te betalen kinderalimentatie niet opeisbaar is tot 1 augustus 2018 en is het meer of anders verzochte afgewezen. Tegen deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) richt zich het hoger beroep.
4
De omvang van het geschil
4.1
Het geschil betreft de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderalimentatie voor [de minderjarige] .
4.2
De man verzoekt het hof - zakelijk weergegeven en voor zover nog van belang - de bestreden beschikking van 12 juli 2017 te vernietigen en alsnog zijn verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie voor [de minderjarige] toe te wijzen dan wel de kinderalimentatie voor [de minderjarige] te verlagen, dit met ingang van 1 juli 2016 dan wel de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift dan wel een door het hof te bepalen datum, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties, althans van deze procedure.
4.3
Aanvankelijk heeft de man ook vernietiging van de (tussen)beschikking van 12 april 2017 verzocht maar dat verzoek is ter zitting ingetrokken zodat het hof de man in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren.
4.4
De vrouw verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoek af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw het hof de beschikking van
12 juli 2017 te vernietigen voor zover het betreft de opschorting van de opeisbaarheid van de kinderalimentatie voor [de minderjarige] tot 1 augustus 2018, met bekrachtiging van die beschikking voor het overige, en veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep.
4.5
De grieven van de man hebben betrekking op zijn draagkracht en de proceskosten. Het geschil spitst zich hierbij toe op de gevolgen van het ontslag van de man voor zijn onderhoudsverplichting jegens [de minderjarige] . Namens de man is ter zitting toegelicht dat de grief met betrekking tot de feitenvaststelling en taakopvatting van de rechtbank geen zelfstandige betekenis heeft.
4.6
Het lot van de grief van de vrouw, gericht tegen de opschorting van de opeisbaarheid van de kinderbijdrage voor [de minderjarige] en de proceskosten, is mede afhankelijk van het oordeel van het hof over de draagkracht van de man.
5
De motivering van de beslissing
De wijziging van omstandigheden
5.1	Het verzoek van de man is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) sinds de voormelde beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 18 februari 2009, die een nieuwe beoordeling van de kinderalimentatie voor [de minderjarige] rechtvaardigt. De man heeft in dit verband met name gewezen op de financiële gevolgen van zijn ontslag bij [D] per
1 augustus 2013. Gelet op het verloop van het partijdebat zal het hof er met partijen van uitgaan dat een volledig nieuwe inhoudelijke beoordeling van de onderhoudsverplichting is gerechtvaardigd.
De ingangsdatum
5.2 	Het is gebruikelijk in zaken als de onderhavige uit te gaan van de dag van indiening van het verzoekschrift als ingangsdatum van een eventuele wijziging. Het hof ziet in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd geen aanleiding een andere ingangsdatum te kiezen. Uit de stukken blijkt in dit verband dat het inleidend verzoekschrift op 1 november 2016 is ingediend zodat het hof daar bij zijn beoordeling van zal uitgaan.
De behoefte van de minderjarige [de minderjarige]
5.3
Voor de vaststelling van de behoefte van minderjarige kinderen is in samenwerking met het NIBUD een forfaitair systeem ontwikkeld, gebaseerd op CBS-cijfers, nader beschreven in het rapport van de expertgroep alimentatienormen. Op basis van het netto besteedbaar inkomen (NBI) en het aantal en de leeftijd van de kinderen, wordt aan de hand van een tabel bepaald wat het eigen aandeel van de ouders in de behoefte van het kind is. In het geval de kinderen in gezinsverband hebben samengeleefd met beide ouders wordt aanbevolen het netto gezinsinkomen in de laatste periode van samenleving in aanmerking te nemen in de toepasselijke tabel. Partijen hebben in dit verband ter zitting van het hof aangegeven dat voor de bepaling van de behoefte van [de minderjarige] uit kan worden gegaan van het netto gezinsinkomen van partijen in 2008 zoals dat uit de beschikking van de rechtbank van 18 februari 2009 blijkt, te weten € 3.228,- per maand. Dat netto gezinsinkomen correspondeert in de toepasselijke behoeftetabel 2008 (tabel 3 kinderen; totaal 8 punten) met een eigen aandeel van € 890,- per maand zijnde afgerond € 297,- per kind per maand, zijnde geïndexeerd naar 2016 afgerond € 338,- per kind per maand. Aan de orde is vervolgens de bepaling van het aandeel van de ouders naar rato van hun draagkracht in deze behoefte van [de minderjarige] .
De draagkracht van de man
5.4	Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat deze feitelijk verwerft maar ook op het inkomen dat deze geacht kan worden redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. Het kan voorkomen dat de onderhoudsplichtige (mede) zelf een vermindering van zijn inkomen teweeg heeft gebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van de draagkracht voor kinderalimentatie buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijk inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Als het inkomensverlies niet herstelbaar is hangt het af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Hierbij zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot het inkomensverlies hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht niet meer over voldoende middelen van bestaan beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt tot beneden het niveau van 90% van de toepasselijke bijstandsnorm. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:1998:ZC2556, NJ 1998, 707   m.nt. J. de Boer).
5.5
Vast staat dat de aan de man in de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van
18 februari 2009 opgelegde kinderalimentatie voor [de minderjarige] was gebaseerd op het inkomen van de man bij [D] in 2008 van circa € 37.043,- bruto op jaarbasis. Nu beide partijen in hun standpunten ervan uitgaan dat het inkomen van de man ten tijde van zijn ontslag op
1 augustus 2013 niet veel hoger zal zijn geweest -salarisstroken uit die tijd heeft de man niet overgelegd-, zal het hof uitgaan van een geschat bruto jaarinkomen van de man ten tijde van zijn ontslag van € 37.043,- bruto per jaar (het zogenoemde 'oude inkomen').
5.6
Naar het oordeel van het hof is uit de stukken en toelichtingen van partijen voldoende gebleken dat bij de man per 1 november 2016 feitelijk sprake was van inkomensverlies ten opzichte van zijn oude inkomen. De WW-uitkering van de man is immers op 30 juni 2016 geëindigd en op 25 oktober 2016 is de laatste maandelijkse uitkering geweest vanaf [E] (waarop het bedrag van € 42.000,- is gestort, vgl. r.o. 3.6). De man heeft dus per 1 november 2016 (tot de uitgestelde uitkering van het restant van de ontslagvergoeding op 1 augustus 2018) geen inkomen meer. Het hof acht hierbij voldoende gebleken dat het inkomensverlies niet binnen afzienbare termijn herstelbaar is waarbij het hof de leeftijd van de man en zijn cv als voorspellende factoren in aanmerking neemt. Naar het oordeel van het hof is voldoende gebleken dat de man op het punt van het ontslag geen verwijt kan worden gemaakt nu dat verband houdt met de grootschalige ontslagronde/reorganisatie bij [D] destijds. Hieraan doet niet af dat het ontslag is gegeven in de vorm van een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden, mede nu dat gezien dient te worden tegen de achtergrond van de toenmalige collectieve onderhandelingen. In de onzekere situatie waarin personeel in de bankenwereld zich destijds bevond, is de keuze van de man om van de vertrekregeling gebruik te maken te billijken. Voor zover de vrouw heeft aangevoerd dat de route via de kantonrechter tot een gunstiger financieel resultaat zou hebben geleid is dat door de man betwist en door de vrouw onvoldoende onderbouwd.
5.7
De vraag die aan het hof voorligt is evenwel mede of de beslissingen van de man aangaande de besteding van zijn ontslagvergoeding al dan niet gerechtvaardigd zijn geweest mede gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens [de minderjarige] en diens gerechtvaardigde belangen. Indien de man de ontslagvergoeding van € 122.960,- bruto van aanvang af  volledig had aangewend om het inkomensverlies op te vangen tot het niveau van zijn oude inkomen van omgerekend circa € 3.087,- bruto per maand, zou er immers tot ongeveer
1 januari 2019 geen sprake zijn geweest van relevant inkomensverlies. De WW-uitkering van de man heeft blijkens de stukken gemiddeld ongeveer € 29.352,- bruto op jaarbasis bedragen oftewel gemiddeld ongeveer zo'n € 2.446,- bruto per maand. Van de ontslagvergoeding zou dan over de eerste drie maanden na het ontslag (toen de man vanwege de wachttijd nog geen WW-uitkering ontving) circa € 9.261,- zijn verbruikt (€ 3.087,- x 3) en over de laatste twee maanden van 2013 € 1.282,- (€ 3.087,- min € 2.446,- = € 641,- x 2).
Over 2014 en 2015 zou ieder jaar zo'n € 7.692,- (€ 641,- x 12) en over 2016 zo'n € 22.368,-
(6 x € 641,- en 6 x € 3.087,-) zijn verbruikt, zodat aan het begin van 2017 nog zo'n
€ 74.665,- over zou zijn van de ontslagvergoeding. Daarmee zou dan nog meer dan vierentwintig maanden kunnen worden overbrugd (€ 74.665,- / € 3.087,-) gerekend vanaf
1 januari 2017. De man heeft echter andere keuzes gemaakt.
5.8
De man heeft onder meer toegelicht dat hij van de ontslagvergoeding een bedrag van
€ 14.960,- bruto heeft aangewend ter overbrugging van de periode tot de toekenning van de WW-uitkering (1 november 2013) en dat hij een bedrag van afgerond € 33.754,- bruto op
25 augustus 2015 ineens heeft laten uitkeren voor de bestrijding van kosten van de huishouding, proceskosten en de aanschaf van een auto. Het hof is van oordeel dat de keuze van de man ten aanzien van de besteding van het eerstgenoemd deel van € 14.960,- ter overbrugging van de eerste drie maanden te billijken is en niet onredelijk ten opzichte van de onderhoudsgerechtigde. Het hof neemt in aanmerking dat de man zich door het ontslag plotseling in een onzekere financiële situatie bevond waarbij hij enerzijds nieuwe invulling aan zijn (arbeidzame) leven moest zien te geven en anderzijds geconfronteerd werd met kosten. Voor het overige had de man naar het oordeel van het hof de ontslagvergoeding dienen aan te wenden ter aanvulling van het inkomensverlies met het oog op de belangen van de onderhoudsgerechtigde. Daaruit volgt dat in deze procedure ervan uit wordt gegaan dat de man tot ongeveer november 2018 zijn inkomen had kunnen aanvullen tot het niveau van zijn oude inkomen van zo'n € 3.087,- bruto per maand (€ 37.043,- / 12). Van de ontslagvergoeding was immers, rekening houdend met voormelde gerechtvaardigde besteding van € 14.960,-, per 1 november 2013 nog een bedrag van € 108.000,- bruto over. In de maanden november en december 2013 had de man een bedrag van zo'n € 1.282,- bruto nodig om zijn WW-uitkering aan te vullen tot het niveau van zijn oude inkomen (zie r.o. 5.7). In de jaren 2014 en 2015 zou de man per jaar een bedrag van € 7.692,- bruto nodig hebben om zijn oude inkomen aan te vullen en in 2016 een bedrag van zo'n € 22.368,-
(zie eveneens r.o. 5.7). Op 1 januari 2017 zou dan van de ontslagvergoeding nog een bedrag van zo'n € 68.966,- resteren en daarmee zou de man nog ruim tweeëntwintig maanden hebben kunnen overbruggen (€ 68.966,- / € 3.087,-).
5.9
Het hof is verder met de vrouw van oordeel dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat hij, indien hij zich daartoe voldoende had ingespannen, in de afgelopen jaren niet ten minste een minimum inkomen had kunnen verwerven. Uit de door de man gegeven onderbouwing bij onder meer het journaalbericht van 28 mei 2018 kan het hof niet afleiden dat de man alle redelijkerwijs van hem te verwachten inspanningen heeft verricht om het inkomensverlies te herstellen. De sollicitaties in het door hem opgesteld overzicht
- gemiddeld enkele per maand en deels niet onderbouwd met onderliggende stukken - lijken te zijn verricht om te voldoen aan de door het UWV opgelegde sollicitatieplicht en zijn in het kader van de onderhavige procedure ontoereikend. Uit de overgelegde medische stukken kan het hof ook geen actuele objectief verifieerbare medische beperkingen voor arbeid bij de man afleiden, laat staan dat daaruit moet worden afgeleid dat er geen functionele mogelijkheden meer zijn voor de man. Ter zitting heeft de man overigens ook erkend dat hij niet is afgekeurd. Het bevreemdt het hof dat de man sinds zijn ontslag in een inmiddels al enige tijd aantrekkende economie geen enkele arbeidsactiviteit heeft verricht.
5.10
Uit het voorgaande volgt dat het wijzigingsverzoek van de man dient te worden afgewezen en dat het hof niet toekomt aan bespreking van het over en weer gestelde omtrent de draagkracht van de vrouw, de draagkrachtvergelijking en de zorgkorting. Tevens volgt hieruit dat de grief van de vrouw in incidenteel appel met betrekking tot de opschorting van de opeisbaarheid van de kinderbijdrage slaagt. Niet is gebleken dat de man als gevolg van deze beslissing in een rechtens onaanvaardbare situatie belandt als bedoeld onder 5.4, mede in aanmerking genomen dat per 1 augustus 2018 het resterende deel van de ontslagvergoeding is vrijgekomen.
6
De slotsom
6.1
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven van de man in het principaal hoger beroep falen, althans niet tot toewijzing van zijn verzoek kunnen leiden. De grief van de vrouw in incidenteel hoger beroep met betrekking tot de opschorting van de opeisbaarheid van de kinderalimentatie slaagt. Het hof zal beslissen als hierna vermeld.
Proceskosten
6.2
In hetgeen de vrouw heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om de man als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen omdat naar het oordeel van het hof van nodeloos of lichtvaardig procederen geen sprake is. Het hof zal als gebruikelijk in zaken als de onderhavige de proceskosten compenseren.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn principaal hoger beroep voor zover het is gericht tegen de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 april 2017;
vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 juli 2017 en opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van de man tot wijziging van de in de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 18 februari 2009 aan hem opgelegde onderhoudsverplichting jegens de voornoemde minderjarige [de minderjarige] ;
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Koopman, A.W. Beversluis en E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door mr. A.J.Th. Harkema als griffier en is op 27 september 2018 in het openbaar uitgesproken.