ECLI:NL:GHDHA:2018:2871
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer:			200.237.663/01
Zaak-/rekestnummers rechtbank: 	C/10/543201 / HA RK 18-58 en
C/10/544013 / HA RK 18-100
beschikking van 13 november 2018
inzake
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
[appellante] FOUNDATION
,
gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten,
appellante,
nader te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam ,
tegen
1
de stichting
STICHTING GEMEENSCHAP ESSALAM MOSKEE,
gevestigd te Rotterdam ,
2.
[verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[verweerder 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[verweerder 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerders in beroep,
hierna te noemen: SGEM, [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] , en gezamenlijk SGEM c.s.,
advocaat: mr. P. Hamer te Rotterdam .
Als belanghebbenden, althans informanten – personen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn –, zijn aangemerkt:
1
[belanghebbende 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[belanghebbende 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[belanghebbende 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[belanghebbende 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5.
[belanghebbende 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
6.
[belanghebbende 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
7.
[belanghebbende 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
8.
[belanghebbende 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
9.
[belanghebbende 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
10.
[belanghebbende 10] ,
wonende te [woonplaats] ,
11.
[belanghebbende 11]
,
wonende te [woonplaats] ,
12.
[belanghebbende 12]
,
wonende te [woonplaats] ,
13.
[belanghebbende 13]
,
wonende te [woonplaats] ,
14.
[belanghebbende 14] ,
wonende te [woonplaats] ,
15.
[belanghebbende 15] ,
wonende te [woonplaats] ,
16.
[belanghebbende 16] ,
wonende te [woonplaats] .
Het procesverloop
[appellante] is bij beroepschrift van 11 april 2018, bij het hof binnengekomen op 12 april 2018, in hoger beroep gekomen van een provisionele voorziening, op 15 maart 2018 door de rechtbank Rotterdam , team haven en handel, in de zaken met zaak-/rekestnummers C/10/543201 / HA RK 18-58 en C/10/544013 / HA RK 18-100 ter zitting uitgesproken en vastgelegd in het van de zitting opgemaakte proces-verbaal.
SGEM c.s. heeft op 12 juli 2018 een verweerschrift ingediend.
Voorts heeft het hof ontvangen:
- een brief d.d. 27 september 2018 van mr. P. Hamer namens SGEM c.s., met bijlage;
- een brief d.d. 27 september 2018 van mr. J.C. Debije namens [appellante] , met bijlage.
Op 2 oktober 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Aldaar zijn verschenen:
 aan de zijde van [appellante] : mr. J.C. Debije, advocaat [NAAM];
 aan de zijde van SGEM c.s.: [verweerder 2] , bijgestaan door mr. P. Hamer, advocaat [NAAM].
Voorts zijn aldaar verschenen: [belanghebbende 4] , [belanghebbende 15] , [betrokkene 2] , en de heer [betrokkene 3] .
Van de hiervoor als belanghebbenden dan wel informanten aangemerkte personen, op verzoek van het hof door mr. [NAAM](met betrekking tot de bij de cijfers 1 tot en met 13 genoemde personen) en door mr. [NAAM](met betrekking tot de bij de cijfers 14 tot en met 16 genoemde personen) in kennis gesteld van tijdstip en plaats van de zitting en, zo nodig, van de stukken, is verder niemand ter zitting verschenen.
Ter zitting hebben partijen de zaak toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Bij notariële akte van 24 april 1987, verleden ten overstaan van mr. S.Klein, notaris te Rotterdam , is de stichting Stichting Moskee Essalam (hierna: SME) opgericht en zijn haar statuten vastgesteld.
1.2
De statuten, bedoeld onder 1.1, houden onder meer het volgende in:
“DOEL
Artikel 2.
1. De stichting heeft ten doel: behartiging van de geestelijke belangen van diegenen van Marokkaanse oorsprong, die verblijven in Nederland, in het bijzonder ook in (delen van) Rotterdam -Zuid, speciaal ook door het bieden van mogelijkheden ten behoeve van het houden van godsdienstoefeningen en het (doen) geven van godsdienstige onderwijs en onderricht, alles binnen de leer van de Islam.
(…)
BESTUUR
Artikel 4.
(…)
2. Het bestuur der stichting bestaat uit een door dat bestuur zelf te bepalen aantal van tien personen of vijftien personen.
3. De leden van het bestuur der stichting worden door het bestuur der stichting krachtens een door haar met gewone meerderheid van stemmen genomen besluit benoemd, en wel:
drie bestuursleden - waarvan twee in de functie van penningmeester der stichting en één in de functie van vice-penningmeester der stichting - op bindende voordracht, opgesteld door de vergadering van deelnemers der stichting als bedoeld in artikel 9 der statuten en op welke voordracht ten aanzien van elke vacature de namen van tenminste twee candidaten zijn geplaatst; en de overige bestuursleden door het bestuur der stichting zonder gebondenheid aan enige voordracht vrij te benoemen. (…)
(…)
5. De gewone zittingsperiode van een bestuurslid duurt een jaar. Jaarlijks treedt het gehele bestuur af. Aftredende bestuursleden zijn terstond opnieuw benoembaar.
(…)
DEELNEMERS
Artikel 9.
Deelnemers der stichting zijn zij, aan wie het werk der stichting rechtstreeks ten goede komt en die tevens – na aanmelding als zodanig bij het bestuur der stichting – door het bestuur der stichting als deelnemer der stichting zijn toegelaten.
Als deelnemer der stichting kan door het bestuur der stichting slechts worden toegelaten degene, die woonachtig is in de wijk Rotterdam-Charlois, dan wel in de wijk Rotterdam-Bloemhof, dan wel in de wijk Rotterdam-Afrikaandersbuurt dan wel in de wijk Rotterdam-Hillesluis dan wel in de wijk Rotterdam-Feijenoord. (…)”
1.3
Op 22 oktober 1998 is ten overstaan van mr. I.C.J.M. van der Wee, kandidaat-notaris, optredend als plaatsvervanger van de met verlof afwezig zijnde mr. J.B. Gregoire, notaris te Rotterdam, een notariële akte verleden tot wijziging van de statuten van SME.
1.4
Op 16 december 2005 is een notariële akte verleden tot (verdere) wijziging van de statuten van SME.
1.5
SGEM is opgericht bij notariële akte van 24 oktober 2006. Haar statutaire doelstelling houdt onder meer in, samengevat weergegeven: het behartigen van de belangen van bezoekers van de Essalam Moskee te Rotterdam en het waken voor de continuïteit van het bezoek aan de Essalam Moskee en van de continuïteit van de mogelijkheid om die moskee te bezoeken.
1.6
SME is sinds 2010 eigenaar van het moskeegebouw en de bijbehorende terreinen, gelegen aan het Vredesplein te Rotterdam.
1.7
De kosten van ongeveer 8,5 miljoen euro voor het bouwen van het moskeegebouw zijn geheel, althans in belangrijke mate, gedragen door [appellante] .
1.8
De rechtbank Rotterdam heeft in de procedure met zaak-/rolnummer C/10/49118 / HA ZA 15-1255 tussen SGEM en SME bij vonnis van 6 december 2017 haar verstekvonnis van 17 juni 2015 bekrachtigd, voor zover daarin – samengevat weergegeven – voor recht was verklaard dat de bestuursbesluiten tot wijziging van de statuten van SME zoals neergelegd in de notariële aktes van 22 oktober 1998 en 16 december 2005 op grond van artikel 2:14 BW nietig zijn.
1.9
Tegen het onder 1.8 bedoelde vonnis van 6 december 2017 is namens SME hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep, waarop nog niet is beslist, bestrijdt SME niet dat de onder 1.8 bedoelde bestuursbesluiten nietig zijn.
1.10
Zowel SGEM c.s. als [appellante] gaat ervan uit dat de statuten van SME na haar oprichting niet rechtsgeldig zijn gewijzigd en dat een in overeenstemming met de (oorspronkelijke) statuten benoemd bestuur geheel is komen te ontbreken.
2. In de zaak met zaak-/rolnummer C/10/543201 / HA RK 18-58 heeft [appellante] de rechtbank verzocht om op de voet van artikel 2:299 BW zo spoedig mogelijk te voorzien in de vervulling van de ledige plaatsen in het bestuur van SME door tot bestuurder van deze stichting te benoemen de bij de cijfers 1 tot en met 10 genoemde, hiervoor als belanghebbenden dan wel informanten aangemerkte personen.
In de zaak met zaak-/rolnummer C/10/544013 / HA RK 18-100 heeft SGEM c.s. de rechtbank verzocht om zo spoedig mogelijk te voorzien in de ledige plaatsen van het bestuur van SME, uitvoerbaar bij voorraad, primair, door als bestuurders te benoemen de bij de cijfers 14 tot en met 16 genoemde, hiervoor als belanghebbenden dan wel informanten aangemerkte personen in de functie van penningmeester, penningmeester respectievelijk vice-penningmeester, subsidiair, door bestuursleden voor SME te benoemen in een samenstelling zoals de rechtbank in goede justitie geraden acht;
3. [appellante] en SGEM c.s. hebben over en weer verweer gevoerd tegen elkaars verzoeken. Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag of de rechtbank bij de benoeming van bestuurders moet voorbijgaan aan de in artikel 4 lid 3 van de statuten omschreven rol voor de aldaar bedoelde vergadering van deelnemers. Volgens [appellante] is dit het geval, omdat de statutaire bepaling over de vergadering van deelnemers een ‘dode letter’ vormt. SGEM c.s. bestrijdt dit standpunt.
4. De rechtbank heeft beide zaken samen behandeld op 15 maart 2018. Het proces-verbaal van de zitting van 15 maart 2018 houdt met betrekking tot de inhoudelijke behandeling van de zaken het volgende in:
“(…) Namens [appellante] worden toelichtingen gegeven op zowel het verzoek- als het verweerschrift. Hierbij wordt onder meer het volgende verklaard - zakelijk:
Als gevolg van de uitspraak van de rechtbank van 6 december 2017 is er op dit moment geen bestuur meer van SME. De rechtbank wordt verzocht daarin te voorzien op de voet van artikel 2:299 Burgerlijk Wetboek (BW). Het bestuur dient zoveel mogelijk overeenkomstig de statuten van SME uit 1987 (hierna: de statuten) te worden samengesteld. Er dient een voorzitter en een secretaris te worden benoemd, drie penningmeesters en vijf bestuursleden uit de respectievelijke wijken, in totaal tien bestuursleden. Een bindende voordracht als bedoeld in artikel 4 lid 3 van de statuten is niet meer aan de orde, nu een vergadering van deelnemers als bedoeld in artikel 9 van de statuten ontbreekt. Aan een dergelijk orgaan is in de praktijk nooit invulling gegeven. Het was een dode letter. Reden waarom dit orgaan in 2005 afgeschaft. SGEM kan deze rol ook niet vervullen, het is onduidelijk wie SGEM precies vertegenwoordigt. In elk geval niet de geloofsgemeenschap van de Essalam Moskee. Er zijn iedere vrijdag tenminste tweeduizend gelovigen in de moskee, slechts een kleine minderheid daarvan is bij SGEM betrokken.
SGEM is dan ook geen belanghebbende bij de benoeming van een nieuw bestuur met toepassing van artikel 2:299 BW. [appellante] is economisch eigenaar van de Essalam Moskee en heeft zowel voor als na het vonnis van 6 december 2017, voor de continuïteit van de Essalam Moskee gezorgd.
Namens SGEM c.s. worden toelichtingen gegeven op zowel het verzoek- als het verweerschrift in beide zaken. Hierbij wordt onder meer het volgende verklaard - zakelijk:
De statuten van SME uit 1987 dienen te worden gevolgd. De vergadering van deelnemers kan via bindende voordrachten drie zetels (drie penningmeesters) binnen het bestuur bezetten. Er dient nu eerst een vergadering van deelnemers te worden gehouden waarin dan een bindende voordracht kan worden vastgesteld. SGEM c.s. verzoeken ter zitting een voorlopige voorziening in het bestuur te treffen teneinde SME daartoe in de gelegenheid te stellen. Dit is pas mogelijk nadat tijdelijk tenminste een voorzitter en een secretaris in het bestuur van SME zijn aangesteld, zodat SME extern kan worden vertegenwoordigd en stappen kunnen worden gezet teneinde een vergadering van deelnemers bijeen te roepen.
De rechter spreekt ter zitting de navolgende provisionele voorziening uit, geldend tot dat in een onherroepelijke beschikking ex artikel 2:299 BW een nieuw bestuur is aangesteld:
- benoemt tot (tijdelijk) voorzitter van SME: [belanghebbende 4] , en tot (tijdelijk) secretaris van SME;
[belanghebbende 15] , uitvoerbaar bij voorraad;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Ter zitting is besproken dat de voorzitter en de secretaris binnen zes weken na heden een vergadering van deelnemers als bedoeld in artikel 9 van de statuten zal instellen en een deelnemersvergadering bijeen zal roepen teneinde een bindende voordracht als bedoeld in artikel 4 lid 3 statuten te doen voor de benoeming van drie penningmeesters.
De procedure wordt aangehouden tot 15 september 2018 PRO FORMA. Partijen worden verzocht vóór deze datum de rechtbank te berichten over de stand van zaken.”
5. [appellante] heeft tegen de door de rechtbank uitgesproken provisionele voorziening in de eerste plaats aangevoerd dat deze is gegeven zonder dat een der partijen daar om had verzocht en dat de beslissing daarom een wettelijke grondslag ontbeert en niet in stand kan blijven (grief I). Verder heeft [appellante] aangevoerd dat de rechtbank de beslissing niet heeft gemotiveerd, noch ter zitting noch in het proces-verbaal (grief II). De rechtbank had verder acht moeten slaan op het door [appellante] gevoerde verweer dat SGEM c.s. niet kan worden beschouwd als belanghebbende, noch in de zin van art. 2:299 BW noch in de zin van art. 279 Rv (grief III). Ten slotte heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte geen toepassing gegeven aan het voorschrift, in art. 2:299 BW, om zoveel mogelijk de statuten te volgen (grief IV).
6. De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7. De regeling van art. 2:299 BW voorziet, anders dan bijvoorbeeld de regeling voor ontslag en schorsing van bestuurders (art. 2:298 BW) niet in de mogelijkheid dat de rechter hangende de procedure voorlopige voorzieningen treft. Aangenomen moet daarom worden dat de rechter niet bevoegd is tot het uit eigen beweging treffen van voorlopige voorzieningen in het kader van een verzoek op grond van art. 2:299 BW. De rechter kan in het kader van een verzoek op grond van art. 2:299 BW wel, met overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv, op verzoek van een der partijen een voorlopige voorziening treffen voor de duur van de procedure. Dit volgt uit een beschikking van de Hoge Raad van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533). In r.o. 3.5 van deze beschikking heeft de Hoge Raad overwogen: ‘Het verzoek om een voorlopige voorziening kan worden gedaan bij verzoek- of verweerschrift in de hoofdzaak of bij een afzonderlijk incidenteel verzoekschrift’. Derhalve moet aangenomen worden dat een mondeling verzoek ter zitting niet volstaat, zoals ook voor de hand ligt in verband met het belang van de wederpartij om zo tijdig van het verzoek kennis te kunnen nemen dat zij zich daartegen behoorlijk kan verweren. Een uitzondering op het vereiste van schriftelijkheid zou kunnen worden gemaakt indien de wederpartij uitdrukkelijk te kennen geeft er geen bezwaar tegen te hebben dat het verzoek mondeling ter zitting wordt gedaan.
8. De rechter kan van de beslissing op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, indien alle partijen ter zitting zijn verschenen, op de voet van art. 30p Rv mondeling uitspraak doen. In dat geval wordt van de mondelinge uitspraak, die bestaat uit de beslissing en de gronden van de beslissing, door de rechter een proces-verbaal opgemaakt (art. 30p leden 2 en 3 Rv).
9. Uit het proces-verbaal van de zitting van 15 maart 2018 volgt dat SGEM c.s. ter zitting heeft verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Gesteld noch gebleken is dat dit verzoek door SGEM c.s. schriftelijk is gedaan en evenmin dat [appellante] uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat het verzoek slechts mondeling ter zitting werd gedaan. Anders dan SGEM c.s. aanvoert, ligt naar het oordeel van het hof in het verzoekschrift van SGEM c.s. (zie hiervoor, onder 2) niet besloten dat (mede) werd verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Kennelijk heeft ook de rechtbank in het verzoekschrift van SGEM c.s. geen verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gelezen, gelet op de vaststelling in het proces-verbaal dat SGEM c.s. ter zitting heeft verzocht om een voorlopige voorziening in het bestuur te treffen.
10. Nu de provisionele voorziening niet is gegeven op een daartoe strekkend schriftelijk gedaan verzoek en niet ervan kan worden uitgegaan dat [appellante] ermee heeft ingestemd dat het verzoek mondeling ter zitting werd gedaan, is de voorziening in zoverre niet gegeven in overeenstemming met de daarvoor geldende voorschriften. Dit brengt evenwel niet mee dat grief I slaagt, aangezien in de grief en de toelichting daarop niet is aangevoerd dat het verzoek ten onrechte niet schriftelijk is gedaan. Eerst ter zitting heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat, voor zover SGEM c.s. al heeft verzocht om een voorlopige voorziening, dit schriftelijk had gemoeten. Nu gesteld noch gebleken is dat SGEM c.s. er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat dit bezwaar mede in de rechtsstrijd zou worden betrokken, is dat te laat.
11. Grief II slaagt wel. In het proces-verbaal zijn geen gronden vermeld voor de beslissing tot het geven van de voorlopige voorziening. Nu rechterlijke beslissingen de gronden dienen in te houden waarop zij berusten (art. 30 Rv) en deze eis ook geldt als van de beslissing mondeling uitspraak wordt gedaan (art. 30p lid 2 Rv), kan de beslissing van de rechtbank om deze reden niet in stand blijven. Ook als in aanmerking wordt genomen dat aan de motivering van een voorlopige voorziening niet steeds dezelfde eisen kunnen worden gesteld als aan de motivering van een beslissing ten gronde, schiet de bestreden beslissing door het ontbreken van iedere motivering in elk geval tekort.
12. Het hof ziet geen aanleiding om van vernietiging van de bestreden beslissing af te zien en deze met aanvulling van gronden te bekrachtigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit hetgeen partijen ter zitting hebben meegedeeld, valt af te leiden dat de door de rechtbank benoemde (tijdelijke) bestuurders er niet in zijn geslaagd tot een vruchtbare samenwerking te komen en dat in feite een patstelling is ontstaan.
13. Nu grief II slaagt en de bestreden beslissing reeds om die reden niet in stand kan blijven, behoeven de grieven III en IV niet te worden besproken. In verband met het onbesproken laten van grief III en de door die grief aan de orde gestelde vraag wie kunnen worden beschouwd als belanghebbende in het kader van een verzoek op grond van art. 2:299 BW en als belanghebbende in de zin van art. 279 Rv, heeft het hof ook in de aanhef van deze beschikking in het midden gelaten of de aldaar genoemde personen – anders dan verzoeker en verweerders – moeten worden beschouwd als belanghebbenden dan wel (slechts) als informanten.
14. De slotsom uit het voorgaande is dat grief II slaagt en dat de bestreden beslissing zal worden vernietigd.  Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal SGEM c.s., zoals door [appellante] verzocht, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als hierna te vermelden.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking waarvan beroep;
- veroordeelt SGEM c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 726,= voor verschotten en € 2.148,= voor salaris advocaat;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F. R. Salomons, A.J.M.E. Arpeau en R. F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.