ECLI:NL:PHR:2018:1127
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00352
Zitting: 28 augustus 2018 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 18 januari 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2016 - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - bevestigd met uitzondering van de beslissing op de vordering van een benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Het hof heeft de vordering van die benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Bij genoemd vonnis is de verdachte wegens ‘diefstal’ en ‘opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen’, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van veertig uren met aftrek als omschreven in art. 27 Sr, subsidiair twintig dagen hechtenis.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld, bij op 17 juni 2017 ingediende schriftuur.
3. Het
middel
klaagt dat ’s hofs oordeel dat de verdachte ter zake van de bewezenverklaarde diefstal duidelijk is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand en dat hij van dat recht ondubbelzinnig afstand heeft gedaan onbegrijpelijk is. Derhalve heeft het hof ten onrechte de bekennende verklaring van de verdachte, die niet was gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman tijdens het verhoor, tot het bewijs gebezigd. Daardoor zou het recht van de verdachte op een eerlijk proces zijn geschonden.
4. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:
‘Overweging met betrekking tot het bewijs.
Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw aangegeven dat zij het in eerste aanleg gevoerde verweer dat verdachte
voor
de aanvang van het verhoor niet is gewezen op zijn recht op consultatie van een raadsman laat vallen maar wel van mening is dat verdachte ’s recht op bijstand
tijdens
diens verhoor geschonden is.
Door de raadsvrouw heeft
(BFK: is)
in dat verband betoogd, op grond van feiten en omstandigheden als in haar pleitnota omschreven, dat de verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie met betrekking tot de diefstal op 4 november 2015, van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
De raadsvrouw stelt hiertoe dat -kort en zakelijk weergegeven- (…) verdachte bij en tijdens zijn verhoren bij de politie niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand tijdens het verhoor.
Het hof verwerpt dit verweer.
Verdachte is op 4 november 2015 aan een hulpofficier van justitie voorgeleid. De verdachte heeft, zo blijkt uit het dossier, voor de voorgeleiding te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van het recht op consultatiebijstand. Desgevraagd deelde de verdachte aan de hulpofficier van justitie mee, dat hij afziet van dit recht.
Verdachte is vervolgens in deze zaak op 4 november 2015 verhoord. Voorafgaande aan dit verhoor is aan verdachte de brochure “Mededeling van rechten verdachte voor meerderjarigen” uitgereikt. Vervolgens heeft verdachte verklaard:
“Ik weet waar ik van verdacht wordt en ik hoef geen advocaat.”
Naar het oordeel van het hof is verdachte, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, duidelijk gewezen op zijn recht op verhoorbijstand en heeft hij van dat recht ondubbelzinnig afstand gedaan. Op grond hiervan verwerpt het hof het verweer van de raadsvrouw.’
5. In de toelichting op het middel betoogt de steller dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat de door het hof bedoelde brochure geen mededelingen bevat omtrent het recht op bijstand van een advocaat [NAAM], doch enkel mededelingen die in verband staan met het recht op consultatiebijstand van een advocaat [NAAM]. De steller heeft een brochure ‘U bent als verdachte aangehouden en meegenomen naar het (politie)bureau of naar een andere verhoorlocatie. Wat zijn uw rechten?‘ van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en het Ministerie van Veiligheid en Justitie uit juli 2014 aan de cassatieschriftuur gehecht en stelt dat dit de door het hof bedoelde brochure is.
6. Naar het mij voorkomt heeft de steller van het middel in zoverre het gelijk aan zijn zijde, dat uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat de verdachte ‘duidelijk gewezen (is) op zijn recht op verhoorbijstand’. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte tegenover de hulpofficier van justitie heeft aangegeven geen gebruik te willen maken van het recht op consultatiebijstand. Het hof heeft niet vastgesteld dat de verdachte bij zijn voorgeleiding is gewezen op een recht op verhoorbijstand. Kennelijk heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte daarop is gewezen gebaseerd op de door het hof genoemde brochure. Het hof heeft echter geen vaststellingen gedaan over de inhoud van die brochure. In de aan de schriftuur gehechte brochure wordt in ieder geval niet geattendeerd op een recht op verhoorbijstand. In het licht van het voorgaande acht ik ’s hofs oordeel dat de verdachte ‘duidelijk gewezen (is) op zijn recht op verhoorbijstand’ niet zonder meer begrijpelijk.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Dit leidt op grond van het volgende echter niet tot cassatie.
7. Uit rechtspraak van Uw Raad kan niet worden afgeleid dat ten tijde van het verhoor van de verdachte een recht op verhoorbijstand bestond. In HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608,
NJ
2016/52 m.nt. Klip heeft Uw Raad aangegeven dat indien ‘een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman’ zulks in beginsel een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert (rov. 6.4.1). Uit HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018,
NJ
2016/442 m.nt. Reijntjes
volgt dat het recht op verhoorbijstand in het arrest van 22 december 2015 is erkend ‘voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015’ (rov. 2.7). Het verhoor van de verdachte in de onderhavige strafzaak vond plaats op 4 november 2015. Ten tijde van dat verhoor gold derhalve het door Uw Raad erkende recht op verhoorbijstand (nog) niet.
8. De steller van het middel meent echter dat uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk
volgt dat het bij de beoordeling van het door de raadsvrouw in hoger beroep gevoerde verweer ‘irrelevant is op welke datum het bewuste politieverhoor heeft plaatsgevonden’. Daarbij wordt geattendeerd op de pleitnota, waarin is gesteld dat het ‘evident (is) dat het EHRM van oordeel is dat ”the right of access to a lawyer” uit art. 6 EVRM mede omvat ”the right for the lawyer to be present during questioning” (behoudens dwingende redenen om dat                                                                                             recht te blokkeren)’. Ik begrijp een en ander zo dat volgens de steller, anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld, bij het verhoor van de verdachte door de politie op 4 november 2015 een recht op verhoorbijstand bestond.
9. In zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233 is P-G Silvis uitgebreid ingegaan op de relevantie van de uitspraak van het EHRM in de zaak Ibrahim e.a. voor het recht op verhoorbijstand. Silvis constateert daarin onder meer dat er ‘behoorlijk uiteenlopende interpretaties van het Salduz-arrest bestaan’ (onder 65). Hij vermeldt dat de Salduz-test twee stappen kent; in de formulering van Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk: 1. ‘whether there were compelling reasons for the restriction’ en 2. ‘the prejudice caused to the rights of the defence by the restriction in the case in question’ (onder 68). Silvis signaleert dat Uw Raad het recht op verhoorbijstand ‘in een context van praktische en organisatorische verwerkelijking ervan’ plaatst (onder 73). Hij is van mening dat de ‘(oude) praktijk van politieverhoren van aangehouden verdachten met voorafgaande consultatiebijstand, maar zonder verhoorbijstand’ in het licht van de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer schending oplevert van art. 6 EVRM, al is een schending ‘in bepaalde gevallen ook niet bij voorbaat uitgesloten’ (onder 76). Uw Raad heeft, in aansluiting bij deze conclusie, aangegeven vast te houden aan de benadering in de eerdergenoemde arresten van 22 december 2015 en 6 september 2016. Ten tijde van de politieverhoren van de verdachte in de desbetreffende zaak op 12, 13 en 20 januari 2014 kon deze ‘noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen’ (rov. 3.5.1).
10. De steller van het middel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep waarin niet alleen een beroep is gedaan op Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk, maar ook op EHRM 10 november 2016, Sitnevskiy en Chaykovskiy tegen Oekraïne, appl. nrs. 48016/06 en 7817/07. Die zaak is in zoverre met de onderhavige te vergelijken dat de eerste verzoeker twee keer afstand deed van ‘the right to have a lawyer appointed for him (and) to consult a lawyer before being questioned for the first time’ (rov. 13). Maar de zaak verschilt in diverse andere opzichten van de onderhavige. Sitnevskiy werd onder meer verdacht van moord en poging tot moord. Dat heeft voor het EHRM zwaar gewogen: ‘Given that domestic law barred waivers of the right to legal assistance for persons charged with such offences, to assess the effectiveness of the applicant’s waivers the Court needs to evaluate the impact of the statements the applicant made during that period on his conviction on those charges’ (rov. 70). Het stelt vast dat ‘it cannot be ruled out that the statements the applicant made after waiving his right to a lawyer had an impact on his conviction on the murder charges (…) which carried a potential life sentence’ (rov. 72). Het EHRM stelt vast dat ‘the waivers were not attended by minimum safeguards commensurate with their importance’ en identificeert bij Oekraïne ‘as a recurrent problem the erroneous classification, at the initial stage of investigations, of murders as lesser offences not requiring mandatory legal assistance, resulting in the applicants being effectively denied appropriate legal assistance’ (rov. 73). De ‘overall fairness of the trial’ was in relatie tot de eerste verzoeker geschonden; dat resulteert in de vaststelling van een schending van art. 6, eerste lid en derde lid onder c EVRM (rov. 86-87).
11. In de onderhavige zaak gaat het om de diefstal van een pak vlees bij de Albert Heijn, ter waarde van 7,91 euro. Aan de verdachte is wegens dit feit en de vernieling van een informatiebord bij een bushalte veertig uur werkstraf opgelegd. Hij is na zijn aanhouding tot twee keer toe op zijn consultatierecht gewezen en heeft daarop aangegeven te weten waarvan hij verdacht wordt en geen advocaat [NAAM]. Mij komt het voor dat de enkele omstandigheid dat de verdachte niet specifiek is geattendeerd op een recht op verhoorbijstand er niet toe heeft geleid dat ‘the overall fairness of the proceedings’ in gevaar is gebracht.
In de omstandigheden van deze zaak is geen aanleiding gelegen om Uw Raad voor te stellen wijziging te brengen in of een uitzondering aan te brengen op de eerder geformuleerde rechtsregels, die in de consequenties die de verwezenlijking van het recht op verhoorbijstand voor de praktijk heeft goede grond vonden en vinden.
12. De steller van het middel wijst er ten slotte op dat A-G Bot bij het Hof van Justitie een conclusie heeft genomen waarin hij ingaat op prejudiciële vragen die in een Bulgaarse strafzaak zijn gesteld en die betrekking hebben op de temporele werking van Richtlijn 2013/48/EU.
Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte, na het verstrijken van de implementatietermijn aan deze richtlijn rechten kan ontlenen.
13. A-G Bot stelt in bedoelde conclusie, met weglating van verwijzingen:
`107. It should be noted, first, that, under Article 15 of that directive, the Member States were required to bring into force the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with the directive by 27 November 2016. Therefore, on the date of the facts in the main proceedings, the period specified for that purpose had not expired. However, while a rule of law does not apply to legal situations that have arisen and become definitive under the old law, it does apply to their future effects, and to new legal situations too. Moreover, Directive 2013/48 does not contain any particular provision specifically laying down the conditions for its temporal application. It follows that the directive is, in my view, applicable to the situations of the defendants in the main proceedings.’
14. Inmiddels heeft het Hof van Justitie de prejudiciële vragen die in het kader van deze procedure gesteld zijn beantwoord.
Voordat het op de vraag over Richtlijn 2013/48/EU ingaat, overweegt het Hof:
‘102. As a preliminary point, it must be noted that, in accordance with Article 15(1) of Directive 2013/48, while the period for the transposition of that directive had not expired when the referring court lodged with the Court this request for a preliminary ruling, that period expired on 27 November 2016. That being the case, that directive is applicable to the situation of the accused persons in the main proceedings.’
15. Dat het Hof van Justitie in de zaak Kolev e.a. heeft geoordeeld dat de richtlijn vanaf het verstrijken van de implementatiedatum ‘
is applicable to the situation of the accused persons in the main proceedings
’ brengt evenwel niet mee dat er vanuit moet worden gegaan dat de verdachte zich in verband met een verhoor dat
voorafgaand
aan die implementatiedatum plaatsvond, ook op de rechten kan beroepen die in de richtlijn worden toegekend. In deze Bulgaarse strafzaak deed zich de situatie voor dat twee verdachten dezelfde raadsman hadden. Volgens de verwijzende rechter was er ‘
a conflict of interest between them because the former provided information that could incriminate the latter, who remained silent
’. De verwijzende rechter bracht dat in verband met artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 2013/48 (rov. 43). Dat artikellid bepaalt: ‘
Member States shall ensure that suspects and accused persons have the right of access to a lawyer in such time and in such a manner so as to allow the persons concerned to exercise their rights of defence practically and effectively.
’ Wat de verwijzende rechter volgens het Hof van Justitie wilde weten, was ‘
whether Article 3(1) of Directive 2013/48 must be interpreted as precluding national legislation that requires a national court to dismiss the lawyer instructed by two accused persons, against their wishes, on the ground that there is a conflict of interest between those persons and, further, as precluding the court from allowing those persons to instruct a new lawyer or, when necessary, itself naming two court-appointed lawyers, to replace the first lawyer’
(rov. 101). Het verbaast niet dat het Hof van Justitie oordeelde dat de richtlijn van toepassing was op de beantwoording van deze vraag. Het antwoordde dat het artikellid een en ander niet uitsluit.
16. Inzake de temporele werking van Richtlijn 2013/48/EU in relatie tot het recht op verhoorbijstand heeft Uw Raad in het eerder vermelde arrest van 4 juli 2017 overwogen:
‘3.5.2. Ook aan Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat [NAAM]Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294) kon de verdachte geen aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Immers, ten tijde van de verhoren van de verdachte door de politie was de in art. 15, eerste lid, Richtlijn 2013/48/EU opgenomen omzettingstermijn, die liep tot 27 november 2016, nog niet verstreken. De omstandigheid dat die implementatietermijn thans wel is verstreken, brengt niet met zich mee dat het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden. De onder 3.5.1 aangehaalde rechtspraak
(BFK: HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018, NJ 2016/442 m.nt. Reijntjes)
betreft ook niet een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen (vgl. HvJ EU 27 oktober 2016, zaak C-439/16 PPU, ECLI:EU:C:2016:818, punten 31-32).
Uit het vorenstaande volgt dat ten tijde van en in relatie tot de politieverhoren in de onderhavige zaak geen sprake was van het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie als bedoeld in art. 51, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zodat de bepalingen van dat Handvest daarop geen toepassing vinden.’
17. Die overweging sloot aan op de conclusie van P-G Silvis:
’62. De vraag is welke betekenis toekomt aan een richtlijn in de fase na het in werking treden ervan voorafgaande aan de nationale implementatie dan wel de uiterste datum van nationale implementatie. (…)
63. De klachten in de onderhavige zaak hebben betrekking op de gang van zaken bij politieverhoren van de verdachte in januari 2014 inzake de verdenking van doodslag (of moord) in een uitsluitend Nederlandse context. In het licht van de hiervoor gegeven overwegingen kom ik tot de slotsom dat in deze zaak niet is gehandeld binnen de werkingssfeer van Unierecht, tenzij er sprake zou zijn van een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de termijn voor de omzetting van die richtlijn(en), de verwezenlijking van de met die richtlijn(en) nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Daarvan is mijns inziens redelijkerwijs geen sprake. Voor zover de klachten berusten op een andere rechtsopvatting dienen zij te worden verworpen. De procedure die is voorzien in art. 267 VWEU ziet op een samenwerking van gerechtelijke instanties met het oog op een concreet te nemen beslissing waarin de uitleg van unierecht van belang is. Dat is hier niet aan de orde. Er is derhalve geen reden in de onderhavige zaak prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.’
18. De conclusie van A-G Bot en de daaropvolgende overwegingen van het Hof van Justitie inzake de prejudiciële vragen die in de strafzaak tegen Kolev e.a. zijn gesteld, geven, anders dan de steller van het middel wil, geen aanleiding om te bepleiten dat Uw Raad op dit standpunt, dat mij ook overigens juist voorkomt, terug zou moeten komen.
19. Het middel faalt en kan worden verworpen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het dictum van het bestreden arrest houdt niet met zoveel woorden in dat het vonnis wordt vernietigd ten aanzien van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Het is evenwel de klaarblijkelijke bedoeling van het hof geweest om het vonnis in zoverre te vernietigen, zo kan uit de overweging onder het kopje ‘Het vonnis waarvan beroep voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen’ en de door het hof opgelegde schadevergoedingsmaatregel worden afgeleid.
Op 4 juli 2017, na het verlopen van de in de aanzegging vermelde termijn, is een ‘aanvulling op de schriftuur’ binnengekomen waarin de laatste rubriek van de wel tijdig ingediende schriftuur op een enkel, niet wezenlijk punt wordt gecorrigeerd (herstel van een schrijffout).
De schriftuur houdt in dat deze brochure voorheen te downloaden was via de site van de rijksoverheid en dat deze met ingang van 1 maart 2017 is aangepast. Een korte zoektocht leidde mij naar de site van de politie waar de aan de schriftuur gehechte brochure nog is te downloaden:
https://www.politie.nl/binaries/content/assets/politie/algemeen/
onderwerpteksten/folders-en-downloads/folder-rechten-verdachten-volwassenen-def-090714.pdf
.
Ik merk hierbij op dat de politierechter onder meer heeft overwogen dat de Hoge Raad heeft gesteld dat er vanaf 1 maart 2016 sprake is van een recht op verhoorbijstand door een raadsman. Voor zover het hof heeft bedoeld ook die overweging over te nemen (het hof spreekt van ‘overneming’ van gronden en een ‘aanvullende overweging met betrekking tot het bewijs’; niet van ‘verbetering’ van gronden; vgl. art. 423 lid 1 Sv) , merk ik op dat die overweging – zoals blijkt uit de in het volgende randnummer te noemen arresten van Uw Raad – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
Zie ook HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019.
Voluit: EHRM 13 september 2016, Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, appl. nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09,
NJ
2017/452 m.nt. Van Kempen, EHRC 2017/3 m.nt. Ölcer.
Vgl. nadien nog HR 5 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3070. In zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest betrekt ook A-G Hofstee het standpunt dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk niet tot een herijking van de rechtspraak van Uw Raad noopt (onder 11). Uw Raad deed deze zaak, waarin de middelen waren geformuleerd door dezelfde advocaat [NAAM], af met de aan art. 81 RO ontleende overweging.
Dat die ‘overall fairness’ bepalend is voor de vraag of art 6 EVRM is geschonden, volgt ook uit EHRM 12 mei 2017, Simeonovi tegen Bulgarije, appl. nr. 21980/04.
NJ
2018/66 m.nt. Myjer.
Conclusie A-G Bot van 4 april 2017, Strafzaak tegen Nikolay Kolev e.a., ECLI:EU:C:2017:257.
De schriftuur spreekt hier over de implementatietermijn van Richtlijn 2012/13/EU; blijkens de ‘aanvulling op de schriftuur’ is bedoeld Richtlijn 2013/48/EU.
HvJ EU 5 juni 2018, Strafzaak tegen Nikolay Kolev e.a., ECLI:EU:C:2018:392.
Of, preciezer:
‘Article 3(1) of Directive 2013/48/EU (…) must be interpreted as not precluding national legislation that requires a national court to dismiss the lawyer instructed by two accused persons, against their wishes, on the ground that there is a conflict of interest between those persons and, further, as not precluding the court from allowing those persons to instruct a new lawyer or, when necessary, itself naming two court-appointed lawyers, to replace the first lawyer’
.