ECLI:NL:PHR:2018:997
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00623
Zitting: 18 september 2018
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 25 januari 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van een mobiele telefoon bevolen en de teruggave van een aantal nog niet teruggegeven voorwerpen gelast, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.
Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
komt ter zake van feit 1 met een drietal motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van het opzettelijk binnen Nederland brengen van cocaïne in vier pakken taartmix.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 26 september 2015 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 3.387,6 gram van een materiaal bevattende cocaïne.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“
Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde
1. Een proces-verbaal van 26 september 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , dossierparagraaf 1.1. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van
de verbalisanten:
Verdachte: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats]
Datum aanhouding: 26 september 2015
Locatie aanhouding: Schiphol
Op 26 september 2015 werd op de luchthaven Schiphol een verscherpte controle uitgevoerd op de vlucht PY994 vanuit Paramaribo, Suriname. Met een passagier, die later bleek te zijn genaamd [verdachte] , werd een selectiegesprek gehouden. [verdachte] deelde mede dat hij een koffer als ruimbagage had. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb aan verbalisant [verbalisant 2] gevraagd de ruimbagage van [verdachte] te controleren.
Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag op de band een bruine koffer. Ik zag dat aan de bruine koffer een limited releaselabel was bevestigd waarop de naam [verdachte] stond vermeld. [verdachte] deelde mede dat de koffer van hem was.
Vervolgens heb ik de koffer geopend. Hierop zag ik naast normale etenswaren zakken met etenswaren, waaronder zakken met opschrift ZAINAB VIADOE TAART MIX. Ik zag dat deze erg bol stonden.
Hierop heb ik de koffer geopend. Hierop heb ik met mijn fretboortje een opening gemaakt in één van de zakken met opschrift ZAINAB VIADOE TAART MIX. Bij het terugtrekken zag ik dat er een witte substantie aan bleef kleven welke mij qua kleur en samenstelling deed denken aan cocaïne.
2. Een proces-verbaal van 28 september 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , dossierparagraaf 1.1.4. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van
de verbalisanten:
Door de douane is op 26 september 2015 een controle uitgevoerd op de vlucht PY994 vanuit Paramaribo. Tijdens deze controle werden in de ruimbagage van verdachte [verdachte] , zijnde een bruine koffer, meerdere etenswaren aangetroffen. Wij zagen dat aan het handvat van de bruine koffer een onbeschadigd limited release label was bevestigd. Wij zagen dat op dit label de volgende gegevens waren vermeld: Limited Release – Name [verdachte] .
Wij troffen in de koffer het volgende aan:
- 2 pakken dessertmix ‘Agar’;
- 4 zakjes taartmix ‘Viadoe’.
Wij hebben de 2 pakken dessertmix en 4 zakjes taartmix nader onderzocht. Wij zagen dat de 2 pakken dessertmix beide uit 5 kleinere zakjes dessertmix bestonden. We hebben de 10 zakjes dessertmix en 4 zakjes taartmix in categorieën verdeeld, te weten A tot en met F5.
Nadat wij de zakjes openden, zagen wij een witte poedervormige stof die qua kleur en geur leek op cocaïne. Bij weging bleek het nettogewicht van de aangetroffen stof uit de 14 zakjes totaal 3.387,6 gram te zijn.
Wij namen 14 representatieve monsters van de aangetroffen stof om ter analyse te worden overgebracht naar het Douane Laboratorium te Amsterdam. Voornoemde monsters zijn vastgelegd door middel van de volgende Sporen Identificatie Nummers (SIN):
Categorie A:	AAIE8123NL			Categorie E5:	AAIE8133NL
Categorie B:	AAIE8124NL			Categorie F1:	AAIE8134NL
Categorie C:	AAIE8125NL			Categorie F2:	AAIE8135NL
Categorie D:	AAIE8126NL			Categorie F3:	AAIE8136NL
Categorie E1:	AAIE8129NL			Categorie F4:	AAIE8137NL
Categorie E2:	AAIE8130NL			Categorie F5:	AAIE8138NL
Categorie E3:	AAIE8131NL
Categorie E4:	AAIE8132NL
3. Een geschrift, te weten een
rapport
van 1 oktober 2015 van
Douane Laboratorium Amsterdam,
opgemaakt door hoofdscheikundige M.M. Sarneel (los opgenomen). Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 28 september 2015 ontving ik, M.M. Sarneel, een plastic zak met daarin:
AAIE8123NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8124NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8125NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8126NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8129NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8130NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8131NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8132NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8133NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8134NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8135NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8136NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8137NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
AAIE8138NL) een verzegeld plastic zakje met wit, korrelig materiaal
Het materiaal werd onderzocht met behulp van microchemische reacties en gaschromatografie met massaselectieve detectie. Hierbij werd vastgesteld dat het materiaal van alle bovengemelde SIN-nummers cocaïne bevatte.
4. Een proces-verbaal van 28 september 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , dossierparagraaf 1.4. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van
de verdachte:
V: Wat voor bagage had u bij zich toen u op Schiphol aankwam?
A: Een grijze koffer, en een bruine koffer die hier in de ruimte aanwezig is.
V: Van wie zijn deze koffers?
A: Ze zijn allebei van mij.
V: Wie heeft deze koffers ingepakt?
A: Ikzelf.
V: Welke spullen heeft u zelf meegenomen?
A: Alles wat er in de koffer zit.”
6. Voorts heeft het hof, voor zover hier van belang, overwogen:
“De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet wist dat er cocaïne in zijn koffer zat en heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende betoogd.
Voorafgaand aan zijn terugvlucht naar Nederland werd de verdachte door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) benaderd met de vraag of hij goederen voor hem wilde vervoeren naar Nederland. Hierop is hij door een werknemer van de in het gebouw van de luchthaven Zanderij gelegen winkel ‘ [A] ’ gebeld met de mededeling dat hij daar de bestelling van [betrokkene 1] kon ophalen. De goederen zijn door de werknemer van ‘ [A] ’ in zijn koffer geplaatst. Bij aankomst in Nederland bleek de bestelling van [betrokkene 1] cocaïne te bevatten. In het verlengde hiervan heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde bepleit. Voorts heeft hij een voorwaardelijk verzoek gedaan [betrokkene 1] te horen als getuige en de beelden van [A] op te vragen.
Het hof overweegt als volgt.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat een passagier die per vliegtuigbagage met zich voert, met de inhoud daarvan bekend is en voor die inhoud dan ook verantwoordelijk is. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat van dat uitgangspunt moet worden afgeweken, bijvoorbeeld als aannemelijk wordt dat die passagier met die inhoud niet bekend was, maar die doen zich in deze zaak niet voor. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte wisselende verklaringen heeft afgelegd over de wijze waarop hij voor het meenemen van spullen naar Nederland is benaderd (in persoon op het vliegveld dan wel telefonisch) en over de spullen die hij zou moeten meenemen (alleen bladgroente en kool dan wel taartmix en dessertmix dan wel een combinatie daarvan). Het hof heeft zich niet aan de indruk kunnen onttrekken dat de verdachte zijn verklaring steeds heeft aangepast naar aanleiding van de vragen die hem werden gesteld. Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat de verklaring van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden geschoven en gelet op voormeld uitgangspunt kan dan ook aangenomen worden dat de verdachte wist dat hij cocaïne binnen Nederland bracht.
Dit brengt mee dat hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de uiterlijke kenmerken van de verpakkingen van de levensmiddelen waarin de cocaïne was verstopt en de eventuele plicht van de verdachte tot nader onderzoek daarvan, doel mist. Hetzelfde geldt voor hetgeen de raadsman heeft ingebracht tegen de overwegingen van de rechtbank. Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt verworpen.
(…)”.
7. Het middel bedoelt, begrijp ik, in de eerste plaats te klagen dat de feitelijke wetenschap in de zin van vol opzet niet uit de bewijsmiddelen volgt. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet op de invoer van de verdovende middelen had, althans dat het hof dit verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Tot slot klaagt het middel dat ’s hofs bewijsoverweging redengevende feiten en omstandigheden bevat die niet in de bewijsmiddelen voorkomen, namelijk dat de verdachte wisselende verklaringen heeft afgelegd.
8. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op 26 september 2015 op Schiphol tijdens een verscherpte controle op de vlucht vanuit Paramaribo een bruine koffer met een limited releaselabel met de naam [verdachte] is gecontroleerd. De verdachte deelde daarbij mede dat de koffer van hem was (b.m. 1). In de koffer bevonden zich zakken dessert- en taartmix (b.m. 1 en 2).  De verbalisant zag dat de zakken taartmix erg bol stonden (b.m. 1). De zakken dessert- en taartmix bleken gevuld te zijn met in totaal ruim 3 kilo (van een stof bevattende) cocaïne (b.m. 2 en 3). De verdachte had de koffer zelf ingepakt en alle spullen in de koffer zelf meegenomen (b.m. 4).
9. In zaken als de onderhavige, is – naar het hof terecht als uitgangspunt vooropstelt – de passagier die per vliegtuig bagage met zich voert, met de inhoud daarvan bekend en voor die inhoud verantwoordelijk (dit is een algemene ervaringsregel).
Het hof heeft in dat verband vastgesteld dat zich hier geen bijzondere omstandigheden voordoen, die maken dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdachte wisselende verklaringen heeft afgelegd over de wijze waarop hij voor het meenemen van de spullen is benaderd en over de aard van de spullen die hij moest meenemen, en heeft het op grond daarvan de verklaring(en) van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde geschoven en geoordeeld dat kan worden aangenomen dat de verdachte wist dat hij cocaïne binnen Nederland bracht. Dit oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
10. Uit het voorgaande blijkt in weerwil van de tweede klacht dat het hof zeker niet is voorbijgegaan aan hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht met betrekking tot het (voorwaardelijk) opzet op de invoer van de cocaïne. Daarbij zij nog aangetekend, dat het hof tevens heeft overwogen dat zijn bewijsvoering meebrengt dat hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent de uiterlijke kenmerken van de verpakkingen van de levensmiddelen waarin de cocaïne was gestopt en de eventuele plicht van de verdachte tot nader onderzoek, doel mist.
11. De laatste klacht berust kennelijk op de opvatting dat de door het hof in zijn bewijsoverwegingen genoemde wisselende verklaringen van de verdachte uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten volgen. Deze opvatting is niet juist. In het geval de rechter zich – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – in zijn nadere bewijsoverweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter in voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging deze feiten of omstandigheden aanduiden en het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
Het middel miskent echter dat deze regel enkel betrekking heeft op feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring. Het voorgaande geldt niet voor feiten en omstandigheden of verklaringen die de rechter in zijn nadere bewijsoverweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig heeft geacht. Deze behoren niet onder de bewijsmiddelen te worden opgenomen.
12. Het middel faalt in alle onderdelen.
13. Het
tweede middel
, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt ten aanzien van feit 2 dat het hof voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig is en de resultaten daarvan ingevolge art. 359a Sv moeten worden uitgesloten van de bewijsvoering, althans dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is.
14. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“
2.
hij op 26 september 2015 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een gegevensdrager – een smartphone bevattende afbeeldingen – heeft ingevoerd en in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen – zakelijk weergegeven – bestonden uit:
- het betasten en aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een hand en de mond
en
het betasten van de geslachtsdelen van een persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een hand en de tong
- het gedeeltelijk naakt poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon poseert met een bewegend speelgoedkonijn en waarna door de wijze van kleden van deze persoon, te weten een broek met en gat ter hoogte van het kruis, nadrukkelijk het ontblote en stijve geslachtsdeel in beeld gebracht wordt, waarbij de afbeelding aldus een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling.”
15. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde
5. Een proces-verbaal met nummer 15100212453069 van 2 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] , dossierpagina’s 15-17. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van
de verbalisant:
Op 26 september 2015 is verdachte [verdachte] tijdens een douanecontrole aangehouden ter zake van de Opiumwet. [verdachte] kwam aan op Schiphol met de PY994 vanuit Paramaribo, Suriname. Tijdens het onderzoek is een mobiele telefoon inbeslaggenomen van het merk Samsung.
6. Een proces-verbaal met nummer 15100213203069 van 2 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 7] , dossierpagina’s 5-8. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisanten:
Inbeslagname
Op 26 september 2015 is een smartphone in beslag genomen bij de verdachte:
[…]
Geboren te: [geboorteplaats]
Goednummer: PL2700-15-081376-7
Soort goed: Samsung smartphone
Forensisch onderzoek Samsung smartphone:
Bij een zogenaamde quickscan van de smartphone werd door een lid van de recherche, team drugsbestrijding, een videobestand aangetroffen dat het vermoeden deed rijzen dat het kinderpornografisch beeldmateriaal betrof. De veiliggestelde grafische bestanden zijn ter beoordeling overgedragen aan ons. Tijdens dit onderzoek zijn filmbestanden aangetroffen. In totaal werden door ons 2 filmbestanden gekwalificeerd.
Bijlage
Bij die proces-verbaal is gevoegd een rapportage waarin aangegeven is welke gedragingen in het totaal aan materiaal zichtbaar zijn.
7. Een geschrift, te weten een bij het onder 6 opgenomen bewijsmiddel gevoegde bijlage, te weten een
rapport aangaande twee aangetroffen filmbestanden,
dossierpagina 10. Dit geschrift houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, in:
Duur: 00:02:49
Beschrijving
Het betreft een filmbestand in kleur. In het filmbestand is een jongetje te zien in de kennelijke leeftijd tussen de 3 en 5 jaar oud. Ook is een meisje te zien in de kennelijke leeftijd tussen de 12 en 15 jaar oud. Zij zijn beiden geheel naakt en staan tegenover elkaar. Het meisje maakt heen en weer gaande bewegingen in de schaamstreek van het jongetje. Het jongetje wrijft met zijn handen tussen de benen, ogenschijnlijk over de vagina, van het meisje. Het meisje houdt met haar handen een houten balk vast. Het jongetje heeft een stijve penis. Het meisje zet haar linker been tegen de balk omhoog. Vervolgens draait het meisje zich om en bukt voorover. Het jongetje gaat achter haar staan en pakt met beide handen haar heupen vast en maakt heen en weer gaande bewegingen tegen het meisje aan. Het meisje draait zich weer om en zij zet haar rechterbeen omhoog tegen de balk. Het jongetje gaat tussen haar benen staan en likt de vagina van het meisje. Zij houdt het hoofd van het jongetje vast. Zij gaat weer staan en zij spoelt de mond en de penis van het jongetje met water. Vervolgens gaat zij op haar hurken zitten en neemt de penis van het jongetje in haar mond. Het fragment eindigt met de scene dat het meisje haar been omhoog heeft tegen de balk en het jongetje de vagina van het meisje likt. Hierbij kijkt het meisje recht in de camera.
Duur: 00:00:13
Beschrijving:
Het betreft een filmbestand in kleur. Video van een jongetje in de geschatte leeftijd van 2-4 jaar oud. Het betreft een Aziatisch jongetje. Het jongetje zit op tegels op de grond en heeft een wit hemdje en een oranje driekwart-broek aan. Het jongetje heeft een pluche speelgoedkonijn bij zijn oortjes vast ter hoogte van zijn kruis. Het speelgoedkonijn beweegt tegen het kruis van het jongetje aan. Vervolgens komen twee handen in beeld die het speelgoedkonijn oppakken en weghalen. In de oranje broek van het jongetje zit een groot gat ter hoogte van het kruis. Door dat gat is het piemeltje van het jongetje te zien. Het piemeltje is stijf. Nadat het speelgoedkonijn weg is, trappelt het jongetje met zijn benen. Dit filmpje wordt hierna nog 2 keer herhaald.
8. Een proces-verbaal met nummer 15111711005226 van 17 november 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van
de verbalisant:
Ik kreeg de opdracht om onderzoek te doen naar de benaderbaarheid van filmbestanden die waren aangetroffen op een smartphone van het merk: Samsung, voorzien van goednummer: PL2700-15-081376-7.
Filmbestand 1, zoals beschreven in proces-verbaal van beoordeling voorzien van het proces-verbaalnummer: 15100213203069 (hof: bewijsmiddel 6/7), heeft de volgende bestandsnaam: [...] . Dit filmbestand is benaderbaar.
Filmbestand 2, zoals beschreven in proces-verbaal van beoordeling voorzien van het proces-verbaalnummer: 15100213203069 (hof: bewijsmiddel 6/7), heeft de volgende bestandsnaam: [...] . Dit filmbestand is benaderbaar.
9. Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal met documentcode 1512162059.OIG van 16 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 10] en [verbalisant 11] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van
de verbalisanten:
Ons werd het verzoek gedaan een mobiele telefoon nader te onderzoeken.
Goednummer: PL2700-15-081376-7
Soort: mobiele telefoon
Merk: Samsung
Door mij, [verbalisant 10] , is met behulp van Forensische Hardware Cellebrite Ufed Touch, een fysieke dump (een ‘bit voor bit-kopie’) van het interne geheugen van de mobiele telefoon gemaakt.
De aanvullende onderzoeksvragen hebben betrekking op de volgende videobestanden:
* [...] .mp4
* [...] .mp4
Wij zagen dat er op deze mobiele telefoon een uniek gebruikers account is aangemaakt voor het programma WhatsApp. Wij zagen dat voornoemde videobestanden in drie individuele chatgesprekken voorkwamen. […]
Wij maken uit de chatgesprekken op dat de videobestanden [...] .mp4 en [...] .mp4 zijn bekeken.
10. De verklaring van
de verdachte,
afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 maart 2016. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik had mijn telefoon meer dan een jaar. Ik ben de enige gebruiker.
U zegt mij dat videobestanden in 3 individuele WhatsApp-gesprekken stonden. De drie namen met wie die WhatsAppgesprekken zijn gevoerd zijn vrienden.”
16. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 december 2016 heeft de raadsman van de verdachte, overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnotitie, het woord gevoerd, en wel als volgt (met weglating van de voetnoten):
“
Feit 2-Bezit kinderporno
Primair: bewijsuitsluiting
42. Ten aanzien van feit 2 stel ik mij primair op het standpunt dat cliënt vrijgesproken dient te worden nu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex art. 359a van het Wetboek van Strafvordering, te weten een onrechtmatig onderzoek aan de mobiele telefoon. Dit vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van alle bevindingen als ‘fruits of the poisoness tree’ met als consequentie dat het aantreffen van de filmbestanden niet kan worden bewezen.
Proces-verbaal
43. Uit het proces-verbaal blijkt dat een onderzoek heeft plaatsgevonden aan de mobiele telefoon van cliënt, welke in het kader van de aanhouding van het onder 1 tenlastegelegde in beslag is genomen.
44. Uit dit onderzoek werd eerst niets ter zake dienend aangetroffen. Voorts zijn de verbalisanten een stap verder gegaan en zijn ze de gegevens afkomstig uit de mobiele telefoon gaan analyseren. Ik kan, anders dan de rechtbank, hieruit niet anders concluderen dat ze de telefoon toch aan een nader onderzoek hebben onderworpen op basis van artikel 94 Wetboek van Strafvordering. Op dat moment was nog louter sprake van een verdenking van het onder 1 tenlastegelegde Opiumdelict.
45. De reden waarom de verbalisanten dit nader onderzoek toch hebben verricht, blijkt uit geen enkel proces-verbaal.
46. Voorts worden door de verbalisanten tijdens dit nadere onderzoek diverse mediabestanden aangetroffen die slaan op onder meer onderhavig feit.
Bewijsuitsluiting
47. Ik stel mij het op het standpunt dat op basis van bovengenoemd proces-verbaal het onderzoek aan de mobiele telefoon waarbij de tenlastegelegde filmbestanden zijn aangetroffen onbevoegd en daarmee onrechtmatig heeft plaatsgevonden. De bevindingen die door dit onderzoek zijn aangetroffen dienen dan ook uitgesloten te worden van het bewijs.
48. Het onderzoek naar de smartphone heeft primair niet plaatsgevonden op basis van enige wettelijke basis. De verdediging stelt zich primair namelijk op het standpunt dat de algemene wettelijke bevoegdheid tot inbeslagname en onderzoek aan inbeslaggenomen goederen zoals neergelegd in artikel 94 Sv, heden ten dage niet (langer) kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat voldoende kenbaar en voorzienbaar is bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid, het onderzoek aan smartphones.
49. Subsidiair stelt de verdediging, mocht u dit anders zien, dat de werkwijze van de verbalisanten, door de inbeslaggenomen mobiele telefoon nader te onderzoeken, weliswaar is toegestaan op basis van de huidige Nederlandse wetgeving op het gebied van inbeslagneming, maar deze regelgeving thans niet (meer) is toegesneden op de feitelijke situatie waarin mensen vandaag de dag in de maatschappij functioneren, en waarbij, zoals hier het geval is, een mobiele telefoon (smartphone) een bron van opslag is van het hele privéleven van de gebruiker van de smartphone.
50. Daar komt bij dat de inbeslagname van de mobiele telefoon in het kader van het opiumfeit (feit 1) heeft plaatsgevonden en het derhalve niet direct in het verlengde lag om tevens de mediagegevens op de telefoon te onderzoeken. Met name ten aanzien van dit laatste reist de vraag of de inbreuk op het privéleven van cliënt door dit (nader) onderzoek disproportioneel is geweest. Ik meen van wel.
51. Nergens uit blijkt immers dat het nader onderzoek in de smartphone van cliënt van belang was voor het onderzoek naar de invoer van cocaïne (feit 1). De zaak was toen allang rond, de cocaïne was aangetroffen in de koffer die cliënt bij zich had. Nu het belang van het nader onderzoek ontbreekt, is naar de mening van de verdediging sprake van een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid ex artikel 94 Sv.
52. Tegen dit disproportionele gebruik van de bevoegdheden is thans geen adequate en effectieve waarborg in de nationale wetgeving voorhanden. Het is voorts nog maar de vraag of bij een eventuele rechterlijke toetsing het belang van het nadere onderzoek in de smartphone van cliënt zou worden erkend. Uit het dossier blijkt het in ieder geval niet en ik stel me ook op het standpunt dat dit onderzoeksbelang in ieder geval niet opweegt tegen de inbreuk die is gemaakt op het privéleven van cliënt.
53. De rechtbank heeft uitdrukkelijk verwezen naar de, bij u ongetwijfeld bekende, uitspraak van uw hof van 24 februari 2016. Ik stel mij op het standpunt dat uw arrest het thans gevoerde verweer niet (direct) weerlegt en dat u ook aan de hand van uw reeds gewezen arrest toch tot het oordeel kan komen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.
54. In uw arrest van februari 2016 wordt immers het volgende overwogen:
“Voorts is gesteld noch gebleken dat het onderhoek aan de smartphone zich heeft uitgestrekt tot andere gegevens dan die welke relevant waren voor de feiten waarvoor de verdachte was aangehouden.”
55. Dit wordt in de onderhavige zaak met klem wel gesteld en blijkt tevens uit het dossier. Het nader onderzoek was namelijk, zoals reeds gesteld, niet direct relevant voor het feit waarvoor cliënt als verdachte was aangehouden, het opiumfeit. Die zaak was immers rond.
56. Daarnaast wordt terecht in uw arrest gewezen op de Straatsburgse rechtspraak omtrent het grote belang dat het EHRM hecht aan de adequate en effectieve waarborgen tegen misbruik van bevoegdheden. Uw hof heeft daaromtrent overwogen:
“Het hof is van oordeel dat de nationale procedure, hoewel deze niet voorziet in een aan de inbeslagneming en het onderzoek aan de inbeslaggenomen goederen voorafgaande machtiging voldoende mogelijkheden biedt om op te komen tegen vormen van disproportionele uitoefening van bevoegdheden die kunnen resulteren in schendingen van artikel 8, eerste lid, EVRM. De verdachte kan immers
bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling
van zijn zaak ten overstaan van de zittingsrechter zijn bezwaren formuleren en doen beoordelen.”
57. Die bezwaren tegen de disproportionele uitoefening van de bevoegdheid die heeft geresulteerd in een schending van artikel 8 EVRM, maakt de verdediging hierbij tijdens de inhoudelijke behandeling kenbaar met het verzoek deze te beoordelen.
58. De rechtbank heeft louter gesteld dat geen sprake is van een vormverzuim en geen van de bezwaren beoordeeld. Er was derhalve geen sprake van een adequate en effectieve waarborg tegen misbruik van bevoegdheden.
59. Gelet op al het voorgaande heeft het onderzoek op de inbeslaggenomen smartphone van cliënt dan ook onrechtmatig plaatsgevonden.
Vormverzuim ex art. 359a Sv
60. Op basis van het voorgaande is mijns inziens sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Ik zal met u — kort — alle vereisten doorlopen die nodig zijn om te spreken van een vormverzuim ex art. 359a Sv en dat dit tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
61. Allereerst is sprake van een schending van een vormvoorschrift, namelijk het onbevoegd onderzoeken van de smartphone van cliënt. Dit onderzoek dient rechtmatig plaats te vinden door de daartoe wettelijk bevoegde personen, alsmede te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Nu dit onderzoek noch rechtmatig noch proportioneel heeft plaatsgevonden, is daarmee sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.
Belang van het geschonden voorschrift
62. De handelingen die de verbalisanten hebben verricht met betrekking tot de mobiele telefoon van cliënt vormen een ernstige inbreuk op de eerbiediging van het privéleven van cliënt. Niet alleen zijn mediagegevens, maar ook zijn WhatsApp chatgesprekken, persoonlijke gesprekken, zijn onderzocht.
63. Voor de rechtvaardiging van deze inbreuk kan wellicht een basis worden gevonden in artikel 94 Sv., maar een nadere invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp, de smartphone, wordt niet geboden.
64. Daarmee schiet de Nederlandse regelgeving tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Aldus is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie.
65. Daarnaast is in het verlengde hiervan sprake van strijd met artikel 8 EVRM, omdat een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot onderzoek aan de mobiele telefoon van cliënt ontbreekt en het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone bovendien niet noodzakelijk was, gezien het voorhanden zijnde bewijsmateriaal in de opiumzaak. Gezien de aard van de verdenking, een Opiumwet-verdenking, was de onderzoek evenmin proportioneel.
Ernst van het verzuim
66. Door het onbevoegd onderzoeken van de smartphone van cliënt, is niet voldaan aan de eisen van de wet, alsmede de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit betreft een aanzienlijk vormverzuim van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en rechtsbeginsel. De mate van verwijtbaarheid van het handelen door de verbalisanten is hoog, te meer gezien de privacygevoelige gegevens die zich op iedere smartphone bevinden.
Het nadeel van het veroorzaakte verzuim
67. Het nadeel dat bij cliënt is veroorzaakt door het reeds beschreven vormverzuim, betreft dan ook het feit dat zijn privéleven ernstig is geschonden door toedoen van het onderzoek door de verbalisanten.
68. De bevindingen van het onderzoek zijn immers toegevoegd aan het dossier.
69. In het kader hiervan verwijs ik u tevens naar de bij u ongetwijfeld bekende uitspraak van het Hof in Arnhem dat vorig jaar op basis van dezelfde argumenten tot de conclusie kwam dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim na onderzoek aan een smartphone.
Gevolg
70. Het bovengenoemd vormverzuim dient naar mijn mening te leiden tot bewijsuitsluiting.
71. Ter onderbouwing hiervan verwijs ik u naar het standaardarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013. Het beschreven vormverzuim past in de door de Hoge Raad gehanteerde tweede categorie (zie r.o. 2.4.5), te weten een aanzienlijke aantasting van een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift en rechtsbeginsel (te weten de inbreuk op de eerbiediging van het privéleven en art. 8 EVRM).
72. Kortom, het onrechtmatige onderzoek aan de smartphone van cliënt dient, mede op grond van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, te leiden tot bewijsuitsluiting van alle bevindingen die door de doorzoeking zijn waargenomen en aangetroffen.
Conclusie
73. Nu alle bevindingen na het onderzoek aan de mobiele telefoon dienen te worden uitgesloten, is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring te komen voor het invoeren dan wel in bezit hebben van de onder 2 tenlastegelegde mediabestanden.
74. Ik verzoek u dan ook primair om deze reden cliënt vrij te spreken van het onder 2 tenlastegelegde feit.”
17. Het hof heeft ten aanzien van het door de raadsman gevoerde verweer het volgende overwogen:
“
Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
De raadsman heeft betoogd dat de op de smartphone van de verdachte aangetroffen bestanden met kinderpornografisch materiaal moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat voor het nadere onderzoek van de smartphone geen wettelijke basis bestond. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De smartphone van de verdachte is aan een nader onderzoek onderworpen op grond van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv) op een moment dat nog louter sprake was van verdenking van het onder 1 tenlastegelegde Opiumwetdelict, terwijl niet blijkt dat dit nadere onderzoek van de smartphone van belang was voor het onderzoek naar de invoer van cocaïne. Om die reden moet het onderzoek aan de smartphone worden bestempeld als een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid van artikel 94 Sv, waarbij inbreuk is gemaakt op het privéleven van de verdachte, zonder dat daartegen een adequate en effectieve rechtswaarborg voorhanden is. Nu dit vormverzuim onherstelbaar is en met dit verzuim – in strijd met artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) – ernstige inbreuk is gemaakt op het privéleven van de verdachte – doordat niet alleen zijn mediagegevens, maar ook zijn WhatsApp-chatgesprekken zijn onderzocht – moet op grond van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel voor de verdachte geconcludeerd worden tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt als volgt.
Blijkens het procesdossier is onder de verdachte naar aanleiding van de tegen hem gerezen verdenking van het invoeren van cocaïne een smartphone in beslag genomen door medewerkers van de Koninklijke Marechaussee. Door hen werd bij een zogeheten quickscan van de smartphone een filmbestand aangetroffen dat mogelijk kinderpornografisch beeldmaterieel betrof, hetgeen leidde tot de verdenking dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het misdrijf van art. 240b van het Wetboek van Strafrecht. Na overleg met de sectie Jeugd & en Zeden (het hof begrijpt: van de Koninklijke Marechaussee) is besloten het filmbestand en alle overige foto- en videobestanden veilig te stellen. [verbalisant 8] en [verbalisant 7] , beiden als gecertificeerd zedenrechercheur werkzaam bij de sectie Jeugd & Zeden van de afdeling Specialistische Opsporing van de Koninklijke Marchaussee, hebben het veiliggestelde beeldmateriaal bekeken en twee kinderpornografische filmbestanden aangetroffen. In een later stadium is nog onderzocht in welke WhatsApp-chatgesprekken deze filmbestanden voorkwamen, wanneer deze waren bekeken en aan wie ze waren verstuurd.
Het door de raadsman bedoelde, nadere onderzoek van de smartphone van de verdachte vond derhalve pas plaats toen tegen hem de verdenking was gerezen dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het misdrijf van artikel 240b Wetboek van Strafrecht. Het verweer, dat berust op de stelling dat dat nadere onderzoek is ingesteld toen nog slechts verdenking bestond van de invoer van cocaïne, mist derhalve feitelijke grondslag.
Voorts blijkt uit het dossier niet dat bij het nadere onderzoek van de smartphone andere gegevens zijn bekeken dan de zich daarop bevindende foto’s, de filmbestanden en de WhatsApp-gesprekken waarin de als kinderpornografisch aangeduide filmbestanden voorkwamen, waardoor het nadere onderzoek een minder grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft gemaakt dan de raadsman heeft betoogd. Ook om die reden is geen sprake geweest van een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid van art. 94 Sv.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het verweer niet kan slagen, zodat het wordt verworpen.”
18. Voor zover het middel klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het onderzoek aan de smartphone onrechtmatig is, ziet het kennelijk de hierboven weergegeven bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde over het hoofd. In zoverre faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
19. De vraag die het middel vervolgens aan de orde stelt is of het oordeel van het hof onjuist is, althans niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
20. Op het moment dat het hof zijn arrest in de onderhavige zaak wees, bestond nog geen volledige duidelijkheid over het juridisch kader waarin het onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone dient te worden geplaatst. Die duidelijkheid is er nu wel.
In de arresten van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,
NJ
2017/229, m.nt. Kooijmans en 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 heeft de Hoge Raad namelijk het volgende overwogen:
“2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:
AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.
2.6.
Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.
2.7.1.
Het Hof heeft het gevoerde verweer verworpen op de enkele grond dat art. 94 Sv een voldoende wettelijke grondslag vormt voor het door een opsporingsambtenaar verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte. Daarmee heeft het Hof het in 2.6 overwogene miskend. Het middel klaagt daarover terecht.
2.7.2.
Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.
Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 84 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.
Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het op de voet van art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.)”
21. Heeft het onderzoek aan de smartphone op grond van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv plaatsgevonden en keert zich daartegen het verweer, dan zal dus allereerst moeten worden beoordeeld of dat onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert. Van een beperkte inbreuk zal doorgaans sprake zijn in het geval een gering aantal gegevens is geraadpleegd. Bijvoorbeeld wanneer het onderzoek aan de smartphone van de verdachte bestaat uit de enkele handmatige vaststelling dat de verdachte berichten op WhatsApp heeft ontvangen en telefonische oproepen heeft gemist of uit het handmatig bekijken van een aantal video’s (filmpjes).
Van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is eveneens sprake in geval van het gericht bekijken van foto’s in de fotogalerij van de smartphone van de verdachte.
Indien het onderzoek echter zó verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte is verkregen, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. De Hoge Raad noemt als voorbeeld onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. Indien met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone opgeslagen en beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto’s, kan daardoor het vermoeden ontstaan dat een meer dan beperkte inbreuk is gemaakt.
22. De verdachte is in de onderhavige zaak op 26 september 2015 tijdens een douanecontrole aangehouden ter zake van, kort gezegd, de verdenking van invoer van cocaïne (b.m. 1 en 5). Daarbij werd een mobiele telefoon van het merk Samsung aangetroffen en in beslag genomen (b.m. 5 en de bewijsoverweging van het hof). Bij de quickscan van de smartphone werd door een lid van het team drugsbestrijding een videobestand aangetroffen dat vermoedelijk kinderpornografisch beeldmateriaal betrof (b.m. 6). Het ging om twee bestanden, die beide benaderbaar waren (b.m. 8). De veiliggestelde grafische bestanden zijn vervolgens ter beoordeling aan de opsporingsambtenaren overgedragen (b.m. 6). Van het interne geheugen van de mobiele telefoon is met behulp van Forensische Hardware Cellebrite Ufed Touch een fysieke dump, dat wil zeggen een ‘bit voor bit-kopie’, van het interne geheugen van de mobiele telefoon gemaakt (b.m. 9). De aanvullende onderzoeksvragen hadden betrekking op de twee videobestanden (b.m. 9). Deze videobestanden bleken in drie individuele chatgesprekken voor te komen (b.m. 9).
23. Het hof heeft blijkens zijn bewijsoverwegingen feitelijk vastgesteld dat (i) een quickscan van de smartphone is uitgevoerd, (ii) daarbij een filmbestand met mogelijk kinderpornografisch beeldmateriaal is aangetroffen, (iii) dit leidde tot een verdenking ter zake van art. 240b Sr, (iv) vervolgens is besloten het filmbestand en alle overige foto- en videobestanden veilig te stellen, (v) het veiliggestelde beeldmateriaal is bekeken, (vi) toen twee kinderpornografische bestanden zijn aangetroffen, (vii) in een later stadium is onderzocht in welke WhatsApp-chatgespreken deze filmbestanden voorkwamen, wanneer deze waren bekeken en aan wie ze waren verstuurd en (viii) niet uit het dossier blijkt dat bij het nadere onderzoek van de smartphone andere gegevens zijn bekeken dan de zich daarop bevindende foto’s, de filmbestanden en de WhatsApp-gesprekken waarin de als kinderpornografisch aangeduide filmbestanden voorkwamen.
24. Nu uit de bewijsvoering van het hof (b.m. 9) blijkt dat er met behulp van Forensische Hardware Cellebrite Ufed Touch een fysieke dump van het interne geheugen van de mobiele telefoon van de verdachte is gemaakt, rijst – in de woorden van de Hoge Raad – “het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer” van de verdachte is gemaakt.
Denkbaar is dat een dergelijk vermoeden weerlegt zou kunnen worden indien uit het bestreden arrest blijkt dat slechts een (gering) aantal gegevens of bestanden daadwerkelijk zijn bekeken en onderzocht. Dit werpt de vraag op welke gegevens en bestanden er in de onderhavige zaak daadwerkelijk zijn bekeken en onderzocht en waar de grens tussen een beperkte en een meer dan beperkte inbreuk in het kader van een onderzoek aan een smartphone ligt.
25. Uit bewijsmiddel 9 blijkt dus dat met behulp van Forensische Hardware een fysieke dump van het interne geheugen van de mobiele telefoon is gemaakt. In de bewijsoverwegingen van het hof kan worden gelezen dat het hof heeft vastgesteld dat bij het nadere onderzoek aan de smartphone geen andere gegevens zijn bekeken “dan de zich daarop bevindende foto’s, de filmbestanden en de WhatsApp-gesprekken waarin de als kinderpornografisch aangeduide filmbestanden voorkwamen”. Hoeveel foto’s, filmbestanden en WhatsApp-gesprekken er zijn bekeken alvorens de genoemde filmbestanden en WhatsApp-gesprekken werden gevonden heeft het hof niet vastgesteld. Ook bewijsmiddel 9 biedt daarover geen duidelijkheid. Daaruit blijkt slechts dat de aanvullende onderzoeksvragen betrekking hadden op de videobestanden [...] .mp4 en [...] .mp4 en deze videobestanden in drie individuele chatgesprekken op WhatsApp voorkwamen. De omvang van het door het hof genoemde onderzoek aan foto’s blijkt uit de bewijsmiddelen niet, terwijl het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen wel heeft vastgesteld dat er foto’s zijn bekeken. Waar deze vaststelling vandaan komt wordt niet duidelijk.
26. Het hof komt tot het oordeel dat het nadere onderzoek een “minder grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft gemaakt dan de raadsman heeft betoogd” en dat geen sprake is geweest van een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid van art. 94 Sv. Het hof laat zich echter niet uit over de (later door de Hoge Raad expliciet voorgeschreven) maatstaf of aldus de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als beperkt kan worden beschouwd. Voor zover in het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een disproportionele uitoefening van de bevoegdheid besloten ligt dat niet meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt, acht ik dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Daartoe neem ik in het bijzonder in aanmerking dat (1) met behulp van Forensische Hardware een fysieke dump van het interne geheugen van de mobiele telefoon van de verdachte is gemaakt en hierdoor het vermoeden rijst dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt, (2) het hof niet heeft vastgesteld hoe omvangrijk het onderzoek van de foto’s en de videobestanden is geweest en (3) van het bekijken van alle foto’s en videobestanden mijns inziens niet
zonder meer
kan worden gezegd dat zo een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer beperkt van aard is en niet de potentie heeft een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte te verkrijgen. Aldus acht ik het oordeel van het hof dat de algemene bevoegdheid van art. 94 Sv voldoende legitimatie biedt voor het onderzoek aan de smartphone van de verdachte in de onderhavige zaak, niet zonder meer begrijpelijk. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
27. Ik heb mij afgevraagd of het voorgaande uiteindelijk ook tot cassatie moet leiden. Van de verdediging wordt bij een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv immers gevergd dat zij het verweer strekkend tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg duidelijk en gemotiveerd onderbouwt aan de hand van de vereisten die met betrekking daartoe gelden.
Betoogd zou kunnen worden dat het pleidooi van de raadsman niet voldoet aan deze vereisten, nu het in de eerste plaats is geënt op een verkeerd spoor (de verdenking invoer cocaïne
) en daarbij in de tweede plaats in de kern niet meer wordt aangevoerd dan dat sprake is van een aanzienlijke aantasting van een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift en rechtsbeginsel, te weten de inbreuk op de eerbiediging van het privéleven en art. 8 EVRM. In de twee – hierboven reeds genoemde – arresten van de Hoge Raad van 4 april 2017 zag de Hoge Raad echter wel reden tot vernietiging en terugwijzing van de zaak, alhoewel mijn ambtgenoot Bleichrodt op grond van bovenstaande belangredenering tot verwerping van het beroep had geconcludeerd.
Na vergelijking van hetgeen in die zaken door de verdediging werd aangevoerd,
met het pleidooi van de raadsman in de onderhavige zaak, ben ik van mening dat ook in de onderhavige zaak ruimte is voor cassatie.
28. Het middel slaagt.
29. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
30. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zo reeds HR 3 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:AV1127 (vlucht vanuit Peru) en HR 25 november 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9587,
NJ
1987/493 (heroïne in een aan de bestuurder, tevens enig inzittende, toebehorende auto).
Zie voor een soortgelijke zaak de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken bij HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:702, waarbij de Hoge Raad de zaak afdeed met de aan art. 81.1 RO bedoelde motivering. Zie voorts (met accenten op de algemene ervaringsregel, het meenemen voor een ander, de dan geldende onderzoekplicht en voorwaardelijk opzet) J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, 2015, p. 243 -245, de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2015:2561 en de noot van Reijntjes onder HR 23 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH:5187,
NJ
2009/493.
HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5851,
NJ
2008/69 (rov. 3.6) en HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442,
NJ
2012/204 (rov. 2.5). Zie ook A.J. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, 2015, p. 281.
HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3442,
NJ
2012/204 (rov. 2.5), HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:272 (rov. 3.2) en Van Dorst, a.w., p. 282.
Ik wijs voor de volledigheid ook op HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2052,
NJ
2012/253, m.nt. Mevis: “Voor zover wordt geklaagd dat 's Hofs motivering niet voldoet aan het in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, stuit het af op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv.”
Voor een uitgebreide beschouwing over de huidige regelgeving en rechtspraak over de inbeslagname van gegevensdragers in Nederland en de relevante rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens verwijs ik naar S. Royer en J.J. Oerlemans, ‘Naar een nieuwe regeling voor beslag op gegevensdrager’,
Computerrecht
2017/200. Zie wat betreft de in dit verband relevante rechtspraak van het EHRM inzake art. 8 EVRM, waaronder EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi t. Bulgarije), de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt  ECLI:NL:PHR:2016:1049, randnummer 15-29. Zie voorts EHRM 13 februari 2018, nr. 61064/10  (Ivashchenko t. Rusland).
Zie ook HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592,
NJ
2017/230, m.nt. Kooijmans.
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld voorafgaand aan HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2869 en de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt vóór HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:71. In deze beide voorbeelden deed de Hoge Raad de zaak af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1121.
Vgl. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,
NJ
2017/229, m.nt. Kooijmans (rov. 2.7.2.) en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (rov. 2.7.2.).
Zie onder meer HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ 2004/376
en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322.
Het door de raadsman (subsidiair) gevoerde verweer plaatst het nader onderzoek zomede de uitoefening van de bevoegdheid ex art. 94 Sv in de sleutel van de verdenking van de invoer van cocaïne: omdat de cocaïne al in de koffer van de verdachte was aangetroffen en die zaak al rond was, zouden het belang van nader onderzoek en de bevoegdheid tot het doen van nader onderzoek aan de smartphone ontbreken, terwijl tevens een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot dat onderzoek ontbrak, en was derhalve de uitoefening van de bevoegdheid ex art. 94 Sv disproportioneel (pleitnota, randnummers 49-65). Daarmee miskent de raadsman echter dat, zoals het hof terecht constateert, het nader onderzoek niet in relatie stond met de verdenking van de invoer van cocaïne, maar louter met de ‘240b-verdenking’ die pas na de quickscan ontstond.
Zie HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,
NJ
2017/229, m.nt. Kooijmans en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. Mijn ambtgenoot Bleichrodt was in zijn conclusies voor deze arresten van mening dat de daar gevoerde verweren niet aan de vereisten voldeden en om deze reden niet tot cassatie kon worden gekomen.
Zie HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,
NJ
2017/229, m.nt. Kooijmans (rov. 2.3.1) en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (rov. 2.3.1).