ECLI:NL:GHSHE:2018:4368
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.201.302/01
arrest van 23 oktober 2018
in de zaak van
FRIGA SYSTEMS B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats]
appellante, hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. R.A.J.C. Huijs,
tegen:
MKI METAALBEWERKING B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker.
in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 4759043 \ CV EXPL 16-910 gewezen vonnis van 6 juli 2016.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met één productie;
- de memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord, met producties;
- de akte van [appellante] , met producties;
- een antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1.
Voor zover in hoger beroep nog van belang gaat deze zaak over het volgende. [appellante] , opgericht op 30 mei 2011, is een groothandel in machines en apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek. [geïntimeerde] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het smeden, persen, stampen en profielwalsen van metaal alsmede met poedermetallurgie.
In 2010 heeft (de rechtsvoorganger van) [appellante] een aanvraag gedaan bij [geïntimeerde] voor het leveren van metalen framedelen voor frames die rondom door [appellante] te leveren installaties werden geplaatst. De framedelen zijn door [geïntimeerde] geleverd in de periode van 2010 tot en met mei 2011 en waren voorbewerkt met een ijzerfosfaat en voorzien van een poedercoating. [appellante] heeft in opdracht van haar opdrachtgever [opdrachtgever] bij meerdere klanten koelmachines geleverd die rondom waren voorzien van metalen frames. Niet lang nadat de koelmachines waren geleverd, ontstond er roestvorming aan de metalen framedelen, waarover bij [appellante] geklaagd is. [appellante] is in overleg getreden met [geïntimeerde] over een oplossing en heeft deze oplossing ook toegepast. [appellante] heeft niet alleen bij [geïntimeerde] maar ook  bij leverancier [leverancier] framedelen afgenomen. In februari 2015 heeft [appellante] opnieuw bij [geïntimeerde] gemeld dat er sprake was van roestvorming op de door haar bij klanten geplaatste framedelen. Bij brief van 11 maart 2015 is [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade en gesommeerd zorg te dragen voor herstel. Volgens een door [appellante] ingeschakelde deskundige was er sprake van een te dunne laag coating op de frames. [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen. Wel heeft [geïntimeerde] zich bereid verklaard om in overleg te treden met [appellante] . Dit overleg heeft niet tot een oplossing geleid.
2.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 juli 2016 de vordering van [appellante] tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie van [geïntimeerde] dan wel wegens non-conformiteit van de door [geïntimeerde] geleverde frames, afgewezen kort gezegd omdat onvoldoende gesteld was dat de frames waarover [appellante] klaagde van [geïntimeerde] afkomstig waren, nu er ook bij een andere leverancier frames waren ingekocht.
2.3.
[appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd erop neerkomend dat uit de discussie die partijen hebben gevoerd voldoende blijkt dat het alleen kan zijn gegaan om de door [geïntimeerde] geleverde frames.
Zowel in eerste aanleg als in appel heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de exoneratieclausule (artikel 13) in de Metaalunievoorwaarden. De kantonrechter is aan dit verweer in het vonnis niet toegekomen. Indien een van de grieven van [appellante] zou slagen brengt de devolutieve werking van het appel met zich dat ook de stellingen en het verweer in eerste aanleg (alsnog) beoordeeld dienen te worden omdat dit verweer, als het slaagt, aan toewijzing van het door [appellante] gevorderde in de weg zal staan. Het hof zal daarom allereerst beoordelen of het beroep van [geïntimeerde] op de exoneratieclausule doel treft.
2.4.
Voorop staat dat, evenals de kantonrechter in rechtsoverwegingen 4.1. tot en met 4.3. heeft overwogen, er sprake is geweest van een bestendige (handels)relatie waarbij het voor [geïntimeerde] duidelijk is geweest met wie zij van doen had namelijk met de heer [directeur] , directeur van zowel [systems] Systems (oud), [holding] Holding als [appellante] , welke ondernemingen steeds gevestigd zijn geweest op hetzelfde adres. Deze handelsrelatie stamt uit 2009. [appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] vanaf het begin van haar handelsrelatie met [appellante] steeds op de voorkant van facturen en pakbonnen heeft gewezen op het door haar hanteren van de Metaalunievoorwaarden (zie conclusie van antwoord punt 50 met productie 11). Evenmin heeft [appellante] betwist dat de Metaalunievoorwaarden op de achterzijde van de facturen van [geïntimeerde] staan afgedrukt. In het licht van deze omstandigheden had het op de weg van [appellante] gelegen om, indien zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet wenste te aanvaarden, dit kenbaar te maken aan [geïntimeerde] . Dat zij dit heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat [geïntimeerde] erop heeft mogen vertrouwen dat [appellante] de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden heeft aanvaard en dat deze deel zijn gaan uitmaken van de handelsrelatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] .
2.5.
Het beroep van [appellante] op vernietiging van deze algemene voorwaarden wegens gebrek aan terhandstelling gaat evenmin op. Immers heeft zij niet betwist dat de Metaalunievoorwaarden op de achterzijde van de facturen van [geïntimeerde] staan vermeld welke facturen zij meermaals heeft ontvangen en betaald alvorens de overeenkomsten te sluiten waar onderhavig geschil op ziet. [appellante] heeft dus kennis genomen van de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het tot stand komen van de overeenkomsten waarop de vordering van [appellante] thans is gebaseerd, althans is haar tot deze kennisneming de redelijke mogelijkheid geboden.
2.6.
Evenmin zijn de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend voor [appellante] . [appellante] is een professionele partij die op dergelijke – in de branche gebruikelijke – algemene voorwaarden bedacht kon zijn.
2.7.
Op de vraag of het beroep van [geïntimeerde] op de exoneratie in artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden slaagt, overweegt het hof als volgt. De Metaalunievoorwaarden luiden voor zover relevant:
“
Artikel 13: Aansprakelijkheid
13.1.
Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, danwel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
(…)
13.3.
Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
a.	bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren (…)
13.4.
Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade aan door of namens opdrachtgever aangeleverd materiaal ten gevolge van een niet deugdelijk uitgevoerde bewerking. Op verzoek van opdrachtgever zal opdrachtnemer de bewerking opnieuw uitvoeren, met door opdrachtgever voor diens rekening aangeleverd nieuw materiaal.
13.5.
Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer voor alle aanspraken van derden wegens productaansprakelijkheid als gevolg van een gebrek in een product dat door opdrachtgever aan een derde is geleverd en dat (mede) bestond uit door opdrachtnemer geleverd producten en/of materialen.”
Terecht heeft [appellante] aangevoerd dat ook ingevolge deze algemene voorwaarden [geïntimeerde] gehouden is de overeenkomsten tussen partijen na te komen. In het onderhavige geval beroept [appellante] zich echter niet (langer) op nakoming, maar vordert zij schadevergoeding. Op een vordering tot schadevergoeding is de exoneratie van toepassing. De gestelde omstandigheden die ertoe geleid hebben dat [appellante] niets anders kon dan schadevergoeding vragen ( [geïntimeerde] zou herstel hebben geweigerd) maken niet dat de exoneratie onredelijk bezwarend dan wel het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat sprake zou zijn geweest van ‘bewuste verzwijging’ van de problematiek, naar [appellante] heeft gesteld (memorie van grieven punt 64) is het hof uit niets gebleken. Bovendien hebben partijen, spoedig nadat zich begin 2011 roestproblemen hebben voorgedaan, op 25 mei 2011 samen overleg gevoerd met [lakleverancier] B.V., de lakleverancier van [geïntimeerde] (waarover o.a. productie 3 bij conclusie van antwoord) om de zaken op te helderen.
2.8.
De vordering van [appellante] ziet op schadevergoeding voor onder meer het leveren aan de  afnemer(s) van vervangende frames, de kosten verbonden aan het demonteren, het transporteren van de onderdelen, het assembleren van de vervangende frames e.d. Ook maakt [appellante] aanspraak op wettelijke rente, expertisekosten en buitengerechtelijke kosten.
2.9.
Op grond van artikel 13 lid 1 van de Metaalunievoorwaarden is [geïntimeerde] aansprakelijk voor schade die [appellante] lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter enkel in aanmerking die schade waartegen [geïntimeerde] verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. [geïntimeerde] heeft onbetwist en met polis bescheiden (zie productie 13 conclusie van antwoord) onderbouwd aangevoerd dat haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar geen aansprakelijkheid dekt voor schade aan en waardevermindering van geleverde zaken en evenmin voor kosten of schade ontstaan wegens vervanging, verbetering of herstel van de geleverde zaken of het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van deze prestatie. Niet aangevoerd is dat zij zich daar wel tegen had behoren te verzekeren. Dit betekent dat de gevorderde herstelkosten, expertisekosten en buitengerechtelijke kosten niet zijn gedekt onder de polis van [geïntimeerde] zodat [geïntimeerde] zich terecht beroept op de exoneratie van artikel 13 Metaalunievoorwaarden. Ten slotte heeft [appellante] evenmin betwist dat de demontage- en montagekosten alsmede de transportkosten als onderdeel van de door [appellante] gevorderde herstelkosten niet voor vergoeding in aanmerking komen nu [geïntimeerde] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst slechts tot levering was gehouden en niet ook tot montage. Bovendien valt ook die kostenpost onder de niet verzekerde ‘kosten of schade ontstaan wegens verbetering of herstel van de geleverde prestatie’.
2.10.
Nu het beroep van [geïntimeerde] op de exoneratie slaagt, kunnen de grieven van [appellante] niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden zodat deze geen bespreking behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
2.11.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.957,00
- salaris advocaat
€ 3.918,00
(2 punten x tarief 1.959,00)
€ 5.875,00
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
3.1.
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Limburg, zittingsplaats Roermond van 6 juli 2016;
3.2.
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.957,00 voor verschotten en op € 3.918,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
3.3.
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en P. Kuipers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.