ECLI:NL:PHR:2018:1060
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/03478
mr. B.J. Drijber
Zitting:	 21 september 2018
Conclusie inzake:
1. Tiffany and Company
,
2. Tiffany (NJ) Inc.
,
3. Tiffany & Co
,
eiseressen tot cassatie in het principaal cassatieberoep en verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M. Ynzonides
tegen
1. The Swatch Group Ltd.
,
2. Look and Feel AG
,
verweersters in het principaal cassatieberoep en eiseressen tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen
Eiseressen en verweersters zullen hierna “
Tiffany
” onderscheidenlijk “
Swatch Group
” worden genoemd. In deze vernietigingsprocedure is met name in geschil of arbiters buiten de hun verleende opdracht zijn gegaan (art. 1065 lid 1 aanhef en onder c, Rv). Aanleiding voor het geschil is het mislukken van strategische samenwerking in het kader waarvan een nieuwe lijn luxe horloges onder de merknaam Tiffany  zou worden gelanceerd.
1.	Feiten
Tiffany produceert en verkoopt onder meer juwelen en horloges en is wereldwijd actief. Swatch Group is ’s werelds grootste horlogefabrikant en verkoopt wereldwijd onder meer horloges en juwelen. Swatch Group is eigenaar van negentien horlogemerken, waaronder de merken Omega en Longines.
Tiffany en Swatch Group hebben in 2006 en 2007 langdurig onderhandeld over een voorgenomen samenwerking op het gebied van luxe horloges. Ter uitvoering van de samenwerking heeft Swatch Group een nieuwe vennootschap opgericht: Tiffany Watch Co. Ltd., afgekort
TWC
, en na naamswijziging Look and Feel AG geheten.
3. Met het oog op de samenwerking hebben partijen vijf overeenkomsten gesloten met 2 december 2007 als effectieve datum (hierna ook: de
overeenkomsten
). Op de overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard. Het betreft:
- De samenwerkingsovereenkomst (“Cooperation Agreement”) tussen Swatch Group en Tiffany;
- De Watch Trademark and Supply Agreement tussen Swatch Group, TWC, Tiffany, Tiffany (NJ) en Tiffany & Co. (hierna: de
WTSA
);
- De Tiffany Watch Store Agreement  tussen TWC en Tiffany;
- De Transition Agreement tussen Swatch Group, TWC, Tiffany, Tiffany & Co. en Tiffany & Co. Watch Center AG;
- Een appendix (“Definitional Appendix”) waarin de betekenis van de definities die in de verschillende overeenkomsten worden gebruikt is vastgelegd.
Aan de WTSA is als bijlage een Business Plan gevoegd, dat deel uitmaakt van die 	overeenkomst (hierna:
Business Plan
).
4. De overeenkomsten bevatten nagenoeg gelijkluidende arbitrageovereenkomsten. Deze bepalen dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage volgens het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Als plaats van arbitrage is gekozen voor Amsterdam.
5. Artikel 30.3.8 WTSA luidt:
“The arbitral tribunal may not change, modify or alter any express condition, term or provision of this Agreement and to that extent the scope of its authority is expressly limited. The arbitral tribunal shall make its award in accordance with the rules of law and not as amiable compositeur.”
Artikel 1.14 WTSA bepaalt:
“All obligations of the parties to each other under this Agreement shall be undertaken in good faith with a view of preserving a long term relationship and all obligations stated herein are to be read with this precept, whether or not expressly stated in the language defining the obligation.”
Art. 3.1 WTSA bepaalt:
“3.1 Efforts Required
Watch Company will use reasonable, good faith efforts to develop and promote the Collection in order to accomplish the Business Plan and will not engage in any other business other than Watch Company Activities. The term ‘reasonable, good faith efforts’ will be interpreted with reference to the agreed goals of the parties: to develop the Collection as a first-class quality brand with the prestige and distribution of the Reference Brands A and C.”
6. De Overeenkomsten gaan uit van een aanvankelijke duur van samenwerking van 20 jaar. De samenwerking is echter niet gelukt. Dat was reden voor Swatch Group om in juni 2011 tegen Tiffany een arbitraal geding te starten. De arbitrage is gevoerd volgens het NAI Reglement 2010. Het met het geschil belaste scheidsgerecht wordt hierna aangeduid als het
scheidsgerecht
.
7. Het scheidsgerecht heeft op 20 december 2013 vonnis gewezen (hierna: het
arbitraal vonnis
).
Het heeft geoordeeld dat Tiffany op acht van 24 door Swatch Group aangevoerde punten is tekortgeschoten en dat deze tekortkomingen tezamen een
material breach
van haar contractuele verplichtingen vormen. Tiffany is veroordeeld tot betaling aan Swatch Group van CHF 402.736.825,47, vermeerderd met rente en kosten.
Een door Tiffany ingestelde reconventionele vordering is afgewezen.
8. Het scheidsgerecht heeft – voor zover hier van belang – het volgende overwogen (‘Claimants’ staat voor Swatch Group en ‘Respondents’ voor Tiffany):
“75. As the last sentence of Article 3.1 WTSA refers to the Parties to the WTSA which are all the Parties to these arbitration proceedings (see also Article 1.18 WTSA), it reflects the common business objective of the Parties to develop the collection of Tiffany & Co. watches as a first-class quality brand comparable to two benchmarks. In a confidential Schedule 1 to WTSA, the benchmark Reference Brands A and C were defined as referring to Omega and Cartier. In the opinion of the Arbitral Tribunal, the reference to Omega and Cartier not only expressly referred to the prestige of these two brands but also to the distribution network of these two brands. The benchmarking of Tiffany and Co. watches, thus, not only involved a qualitative element referring to the prestige of Omega and Cartier watches but also a quantitative element referring to the geographical markets in which the Tiffany & Co. brand was to be positioned and the distribution channels to be used which also would reflect upon the number of watches to be marketed and the sales and profit targets to be aimed at.
76. Although Article 3.1 WTSA only implies an express obligation for TWC, it gives context to the overall objectives of the Parties and the question then arises whether and to what extent any of the Respondents have assumed obligations under the Agreements reflecting these objectives. In this respect, Claimants have referred to the Business Plan.
(...)
82. Claimants have alleged that Tiffany has failed to promote the watches in its own stores and on its own website in the following respects (...):
(...)
c. Tiffany has failed to stock any watches at all in new stores in some of its most important markets;
d. Tiffany has failed adequately to stock or promote the watches in its own stores in China at all;
(-)
f Tiffany has failed to order and stock sufficient watches both in numbers and in breadth of the models and in collections to support sales in its own stores and/or the promotion and development of TWC 's business and has blocked new product designs;
(...)
h Tiffany has systematically failed to utilize the Collection Book at its POS [Points of Sale];
i. Tiffany has systematically failed to provide appropriate and adequately trained staff at its POS;
j. Tiffany systematically failed to support, and obstructed, the development and use of approved display materials;
(...).
(…)
90. As to c) (...) the Arbitral Tribunal considers that any store operator did not have an unfettered discretion to carry no watches and that Tiffany in this respect breached Article 6.2.1 WTSA. (…)
91. As to d) (...) The Arbitral Tribunal considers that, in view of the importance of the Chinese market, Tiffany breached its obligation under Article 6.2.1 WTSA as it failed to order and, thus, to display an appropriate selection from the Collection in its stores in China. (...)
93. (...). Claimants have argued that Tiffany failed to take the full quantity of watches produced for it under the Transition Agreement. (…) Respondents have argued that their orders were not linked to product development and design approvals. The Arbitral Tribunal disagrees. As to the Facelift models, Respondents under the Transition Agreement were to order and to pay for these models as they were produced for their benefit and provided for the transition from their old watch collection to the new TWC Collection. As to new collections, Respondents are right that there was no express term obligating them to order new models in certain quantities. However, the Business Plan clearly provided for implied obligations to target certain sales per Tiffany Point of Sale extending beyond the express contract terms to display every watch or an appropriate selection of the Collection. (…)
94. (…) it is clear there was a substantial shortfall between watches purchased from TWC and the number of watches envisaged in the 2007 Business Plan.
95. Respondents have replied that the shortfall was not only Tiffany’s but also Claimants’. They have represented that over the period 2008-2012, they were responsible for three quarters of TWC’s sales (…) while Claimants through their distribution network only realized some 25% of WTC ’s turnover (…).
De overwegingen die volgen zijn ook in cassatie aan de orde:
“96. In view of the sizes of these anticipated numbers, Respondents’ order log is relevant for the determination of the question whether and to what extent their actual orders complied with their obligation to order a sufficient number of watches to be capable of meeting the objectives of the Business Plan. From the above, it is evident that Respondents by far did not meet these objectives. As such, non-compliance with the Business Plan does not trigger breach under the Agreements or Dutch law as the Business Plan does not amount to an obligation to meet the targets (“
resultaatsverbintenis
”). On the other hand, the Business Plan is not a mere management instrument to check results with targets but a contractual benchmark under which the Parties were to develop reasonable efforts to meet these targets which under the Agreement and Dutch law can be characterized as an obligation to use reasonable efforts (“
inspanningsverbintenis
”). As Respondents have by far not complied with their targets and have refrained from using reasonable efforts to achieve such efforts, the Arbitral Tribunal considers that there is breach of an implied obligation to use reasonable efforts to achieve the targets set forth in the Business Plan. It also considers that this applies to the Business Plan 2009 as that considered yearly volumes of 12,140 watches for 2009 and 8,040 watches for 2010 (...). Finally, the Arbitral Tribunal considers that Respondents’ argument that Claimants’ distribution network was the primary driver of WTC’s business cannot be accepted. Claimants and Respondents seem to use the concept of primary driver in two different senses: for Respondents, the success of WTC’s business depended on The Swatch’s distribution network and the concept of primary driver is then used as the most important driver for WTC ’s business while Claimants use the concept of primary driver in a chronological sense as being the first driver of the business. The Arbitral Tribunal agrees with Claimants as to the concept of primary driver: under both the 2007 and the 2009 Business Plans, the WTC business was first and foremost to be rolled out in Tiffany stores and to a large extent thereafter through The Swatch ’s distribution channels. As this was what the Parties envisaged through the Business Plans, Tiffany ought to have used its best efforts to sell substantial quantities of watches in its own stores to target anticipated sales as provided in het Business Plans. In failing to do so as explained above, the Arbitral Tribunal considers that Tiffany breached its obligations pursuant to the Agreements. (...)
97. This conclusion is unaltered by Respondent’s proposition that the entire agreement clause of Article 1.11 WTSA (...) excludes importing additional obligations into the Agreements (...). Under Dutch law, an entire agreement clause as the one of Article 1.11 WTSA effectively excludes contradicting of additional obligations to the express terms of a contract but does not at all purport to restrict the interpretation of a contract as to derive implied terms from any such interpretation process. Respondents’ reliance on Article 1.11 WTSA is thus rejected. For the same reason, Respondents’ argument that Article 30.3.8 WTSA precludes the Arbitral Tribunal from changing, modifying or altering any express condition, term or provision of the Agreement (...) must fail. Finally, Respondents’ argument that Article 3.1 TWSA only created obligations for TWC and not for Tiffany (...) also cannot be accepted as it also referred to the Parties’ agreed goals to create a luxury watch business including - as to distribution - meeting the benchmarks (…).”
9. Een van de arbiters, prof. Hanotiau, heeft een
dissenting opinion
afgegeven. Hij is het er niet mee eens “
that Tiffany breached a contractual obligation, even less an implied obligation to use reasonable efforts to achieve the targets set forth in the Business Plan
”.
Prof. Hanotiau heeft het arbitrale vonnis wel ondertekend. Hij heeft onder zijn handtekening de woorden “
Subject to dissenting opinion
” toegevoegd.
2.	Procesverloop
10. Op 31 maart 2014 heeft Tiffany Swatch Group gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank
) en de vernietiging gevorderd van het arbitrale vonnis, dat op 31 december 2013 bij de griffie van die rechtbank was gedeponeerd. Tiffany baseerde haar vordering op vier grondslagen, waarvan de eerste centraal staat:
I. Art. 30.3.8 WTSA – dat onder meer bepaalt: “
The arbitral tribunal may not change, modify or alter any express condition, term or provision of this Agreement and to that extent the scope of its authority is expressly limited.”
– behelst een beperking van de opdracht aan de arbiters, die zij hebben genegeerd. Het arbitrale vonnis moet daarom op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder c, Rv worden vernietigd. De arbiters hebben bovendien, zonder dat de arbitrageovereenkomst daarvoor grond bood, die overeenkomst aangepast, waardoor het arbitrale vonnis tevens op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder a,  Rv aan vernietiging blootstaat.
II. Een van de arbiters heeft onder zijn handtekening “
Subject to dissenting opinion
” geschreven. Daardoor is het arbitrale vonnis niet in overeenstemming met de wettelijke eisen en die van het arbitragereglement ondertekend en staat het vonnis aan vernietiging bloot op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder d, Rv.
III. Het arbitraal vonnis is in strijd met de openbare orde tot stand gekomen omdat het scheidsgerecht zijn oordeel deels heeft gebaseerd op documenten die door Swatch Group niet in de procedure zijn overgelegd en waar Tiffany derhalve niet op heeft kunnen reageren of zich tegen heeft kunnen verweren. Het scheidsgerecht heeft daarmee gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van hoor- en wederhoor, zodat het vonnis vernietigd moet worden op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder e, Rv.
IV. Het arbitraal vonnis ontbeert ook op een aantal essentiële punten de door de wet vereiste motivering, zodat het vonnis vernietigd moet worden op grond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder d, Rv.
11. In haar eindvonnis van 4 maart 2015 verwerpt de rechtbank de achter II-IV genoemde vernietigingsgronden, maar honoreert de grond achter I. Daartoe stelt de rechtbank onder meer voorop dat art. 30.3.8 WTSA inderdaad moet worden aangemerkt als een beperking van de opdracht aan het scheidsgerecht in de zin van art. 1065 lid 1 aanhef en onder c, Rv. Tiffany heeft gedurende het arbitrale geding op de beperking van art. 30.3.8 WTSA gewezen, zodat art. 1065 lid 4 Rv niet aan haar vernietigingsberoep in de weg staat (rov. 4.17-4.18). Art. 30.3.8 WTSA brengt mee dat sprake is van een (verboden) aanvulling als de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen blijken uit de
express conditions, terms or provisions
van de overeenkomsten, maar hun rechtsverhouding nader wordt ingevuld (rov. 4.27). De rechtbank overweegt verder:
“4.32. Tussen partijen is niet in geschil dat de in overweging 96 [van het arbitraal vonnis] genoemde verplichtingen voor Tiffany 1) “
to order a sufficient number of watches to be capable of meeting the objectives of the Business Plan
” alsmede 2) “
to sell substantial quantities of watches in its own stores to target anticipated sales as provided in the Business Plans
” niet in een expliciete contractsbepaling staan vermeld. Toch concluderen arbiters dat op Tiffany een inspanningsverbintenis rust “
to meet these targets
” alsmede dat Tiffany haar “
implied obligation to use reasonable efforts to achieve the targets set forth in the Business Pla
n” heeft geschonden en “
that Tiffany breached its obligations pursuant to the Agreements
” (overweging 96).
4.33. Voormelde beslissingen hangen samen met overweging 76 van het arbitrale vonnis waaruit volgt dat volgens het Scheidsgerecht
artikel 3.1 WTSA
context geeft aan de gezamenlijke doelstellingen van partijen en dat deze bepaling daarmee een grondslag biedt voor nadere analyse of en in welke mate Tiffany entiteiten onder de contracten verplichtingen op zich hebben genomen die voortvloeien uit die doelstellingen. Het Scheidsgerecht overweegt dat Swatch in dat kader heeft gerefereerd aan
het
Business Plan
(onderstrepingen rechtbank).
4.34. Het Scheidsgerecht stelt in overweging 76 ten aanzien van artikel 3.1 WTSA echter zelf reeds voorop: “
Article 3.1 WTSA only implies an express obligation for TWC
”. In dit verband is van belang dat TWC (in het arbitrale vonnis ook Watch Company genoemd) was opgericht door Swatch om Tiffany & Co. horloges te produceren, distribueren, marketen en verkopen; TWC was volledig in eigendom van Swatch en Swatch had volledige zeggenschap over TWC, zoals in r.o. 2.2 al kort is vermeld. Bovendien overweegt het Scheidsgerecht in overweging 93 ten aanzien van het
Business Plan
: “
Respondents are right that there was no express term obligating them to order new models in certain quantities
” alsmede in overweging 96: “
the Business Plan does not amount to an obligation to meet the targets
”. De door partijen overeengekomen rechtsgevolgen bleken dus uit artikel 3.1 WTSA en het
Business Plan
in die zin dat de overeenkomsten in dit kader geen
express obligations
bevatten voor Tiffany.
4.35. Toch heeft het Scheidsgerecht artikel 3.1 WTSA tegen de achtergrond van het
Business Plan
nader geanalyseerd en - op basis daarvan - tot
implied obligations
voor Tiffany geconcludeerd. Daardoor zijn arbiters buiten de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen getreden en hebben zij de expliciete bepalingen van de overeenkomsten aangevuld. Arbiters spreken zelf ook (expliciet) over “
implied obligations
” “
extending beyond
the express contract terms
” (overweging 93, onderstreping rechtbank).
4.36. Dat Swatch stelt dat nergens in de overeenkomsten is vermeld dat de verplichtingen uitputtend waren, in die zin dat zij enkel rustten op de expliciet genoemde contractspartijen, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals volgt uit de betekenis van artikel 30.3.8 WTSA (de rechtsverhouding mag niet nader worden bepaald als de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen blijken uit de
express conditions, terms or provisions
van de overeenkomsten) zijn arbiters met hun nadere analyse - ook als deze juist zou zijn - verder gegaan dan op grond van de opdracht was toegestaan. Arbiters hebben daarmee de grenzen van de rechtsstrijd en de aan te leggen beslissingsmaatstaf miskend.”
Dat geldt ook voor drie andere punten: (i) het gebruik van 	door 	Swatch Group ter 	beschikking gestelde Collection Book, (ii) het geven van 	training aan personeel en 	(iii) het gebruik van etalagemateriaal (rov. 4.38.1- 	4.38.3).
12. Op grond van een en ander vernietigt de rechtbank het arbitrale vonnis en veroordeelt Swatch Group in de kosten.
13. Tegen dit vonnis is Swatch Group in hoger beroep opgekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof
). Tiffany heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. In hoger beroep hebben partijen memories gewisseld en de zaak doen bepleiten.
14. Bij arrest van 25 april 2017 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en alsnog alle vorderingen van Tiffany afgewezen.
Het hof is van oordeel dat de arbiters niet buiten de grenzen van hun opdracht zijn getreden en dat zich ook overigens geen vernietigingsgrond voordoet.
15. Omtrent de vraag of het scheidsgerecht zich heeft gehouden aan de verleende opdracht overweegt het hof het volgende:
“
De opdracht aan het scheidsgerecht
(…)
3.8 Het hof constateert dat partijen aan beide zijden artikel 30.3.8 WTSA (in ieder geval thans in appel) verstaan als een beperking van de opdracht aan het scheidsgerecht. Het hof zal hen daarin volgen. Tevens zijn partijen het erover eens, dat het scheidsgerecht de overeenkomsten tussen partijen mag uitleggen. Wat hen verdeelt is de omvang van deze bevoegdheid.
3.9 Uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden is derhalve artikel 30.3.8 WTSA.
3.10 Het hof ziet zich voor de moeilijkheid geplaatst dat de opdracht “
may not change, modify or alter any express condition, term or provision
” niet eenduidig is. Deze opdracht verplicht het scheidsgerecht immers een uitdrukkelijke bepaling niet anders dan ongewijzigd toe te passen, maar zij laat na te bepalen of de voorgeschreven toepassing vergt dat de uitdrukkelijke bepalingen in “beperkte” zin wordt opgevat, derhalve strikt en naar de letterlijke betekenis genomen, of moet worden opgevat in “ruime” zin, derhalve met inbegrip van de daarin begrepen en daaraan verbonden rechtsgevolgen die voortvloeien uit uitleg en hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid vergen (dit laatste verder ook de “goede trouw”).
Uitleg van Artikel 30.3.8 WTSA
3.11 Artikel 30.3.8 WTSA dient daarom te worden uitgelegd. Omdat Nederlands recht van toepassing is, dient de uitleg van artikel 30.3.8 WTSA te geschieden aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 1982, 635, Haviltex: (…)
3.12 In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in meerdere arresten beslist dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis kan toekomen, indien het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.
3.13 Zulks laat evenwel onverlet dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de taalkundige betekenis niet doorslaggevend is, zoals overwogen in HR 4 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101 [Lundiform/Mexx]:
“
Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
”
3.14 Het hof is van oordeel dat er weliswaar veel valt te zeggen voor een uitleg van artikel 30.3.8 WTSA aan de hand van de taalkundige betekenis van de gebruikte woorden - het gaat om een commerciële overeenkomst gesloten tussen professionele partijen, er is meer dan zes maanden onderhandeld en partijen (althans Tiffany) beoogden de rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen - maar de taalkundige betekenis van de gekozen woorden is nu juist niet eenduidig. Allereerst maken de woorden “
change, modify or alter
” niet aanstonds duidelijk of het beding aldus moet worden begrepen dat het verbod alleen ziet op een
verandering
van een uitdrukkelijk geformuleerde verplichting, zoals The Swatch lijkt te betogen, of dat het ook ziet op een
toevoeging
van een verplichting, zoals Tiffany voorstaat. Bovendien maken de woorden “
any express condition
”, zoals hiervoor gezegd, op zichzelf niet aanstonds duidelijk of daarmee bedoeld worden de uitdrukkelijke bepalingen in de hiervoor omschreven “beperkte” zin of in de hiervoor omschreven “ruime” zin.
3.15 Het hof ziet de strekking van artikel 30.3.8 WTSA anders dan de rechtbank heeft aangenomen. De rechtbank heeft een onderscheid gemaakt tussen verplichtingen die door uitleg aan het licht komen (die dan door het scheidsgerecht wel in aanmerking mogen worden genomen) en verplichtingen die door de aanvullende werking van de goede trouw kunnen worden toegevoegd (die het scheidsgerecht dan niet in aanmerking mag nemen).
3.16  Het hof acht het voor de uitleg van belang dat, zoals partijen aan beide zijden hebben toegelicht, artikel 30.3.8 WTSA al opgenomen was in eerdere door Tiffany opgestelde concepten van de overeenkomsten waarin een keuze was opgenomen voor het recht van de staat New York. Vervolgens hebben partijen overeenstemming bereikt over het van toepassing verklaren van een “onafhankelijk” rechtsstelsel, Nederlands recht. In de uiteindelijke versies van de overeenkomsten is aldus gekozen voor Nederlands recht en is artikel 30.3.8 WTSA nagenoeg ongewijzigd overgenomen, zonder dat over die bepaling nader overleg is gevoerd. Dit heeft tot gevolg gehad dat de bewoordingen van artikel 30.3.8 WTSA, die, naar moet worden aangenomen, door de juristen aan de zijde van Tiffany oorspronkelijk opgevat werden in de context van het recht van de staat New York, onderworpen zijn geraakt aan Nederlands recht. Tiffany moet, als professionele partij bijgestaan door juristen, geacht worden te hebben beseft dat haar rechtskeuze tot gevolg zou hebben dat de bepalingen van de overeenkomsten, zowel wat uitleg als wat werking betreft, anders zouden kunnen worden beoordeeld dan naar het recht van de staat New York. Er zijn evenwel geen aanwijzingen dat Tiffany, ingevolge de met The Swatch overeengekomen rechtskeuze voor Nederlands recht, de bedoeling had om de bewoordingen van artikel 30.3.8 WTSA opeens van kleur te doen verschieten, in die zin dat het daarin opgenomen verbod aan het scheidsgerecht afhankelijk werd gemaakt van een onderscheid dat naar Nederlands recht kan worden gemaakt tussen verplichtingen die door uitleg aan de hand van de Haviltex norm worden gevonden en verplichtingen die worden geïntroduceerd als gevolg van de aanvullende werking ontleend aan artikel 6:248 lid 1 BW. Er zijn evenmin aanwijzingen dat The Swatch aan artikel 30.3.8 WTSA een dergelijke onderliggende eigenschap heeft toegekend.
3.17 Daar komt bij, dat naar Nederlands recht een verplichting om te goeder trouw zich zekere inspanningen te getroosten om een overeenkomst tot welslagen te brengen - zoals het scheidsgerecht heeft aangenomen - zowel door uitleg kan worden aangenomen als met behulp van de aanvullende werking van artikel 6:248 BW. Anders gezegd, uitleg en aanvullende werking hebben in dit verband onvoldoende onderscheidend vermogen omdat zij in elkaar overlopen.
3.18 De tussenconclusie is dat het zoeken van de betekenis van artikel 30.3.8 WTSA in de context van het recht van de staat New York niet aangewezen is omdat partijen gekozen hebben voor Nederlands recht, maar dat ook een onderscheid naar Nederlands recht tussen uitleg en aanvullende werking hier niet passend is.
3.19 Partijen hebben overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die hun bedoelingen bij artikel 30.3.8 WTSA verduidelijken, anders dan dat Tiffany er naar gestreefd heeft om de overeenkomsten zo uitputtend mogelijk op te stellen (hetgeen een bijlage van zeventien pagina’s definities ook duidelijk maakt) en dat zij derhalve mocht verwachten dat daarmee haar verplichtingen ook uitputtend zouden zijn vastgelegd. Het hof acht dit evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat artikel 30.3.8 WTSA ertoe strekt dat in het geheel niet meer of andere verplichtingen door het scheidsgerecht mogen worden aangenomen dan uitdrukkelijk, overeenkomstig de letterlijke betekenis van de bepalingen, in de overeenkomsten zijn verwoord. Voor een dergelijke uitzonderlijke betekenis - waarmee iedere, ook iedere vanzelfsprekende, maar niet met zoveel woorden vastgelegde verplichting om de overeenkomsten te goeder trouw uit te voeren wordt geëcarteerd - is artikel 30.3.8 WTSA, zoals uit het voorgaande mogen volgen, niet voldoende eenduidig.
3.20 Daar komt bij dat artikel 30.3.8 WTSA niet los kan worden gezien van Artikel 1.14 WTSA dat luidt:
“All obligations of the parties to each other under this Agreement shall be undertaken in good faith with a view of preserving a long term relationship and all obligations stated herein are to be read with this precept, whether or not expressly stated in the language defining the obligation.
”
Deze bepaling kan moeilijk anders worden begrepen dan dat die ertoe strekt dat de in de WTSA uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen tevens die verplichtingen meebrengen die de goede trouw vergt met het oog op het behoud van een langdurige relatie, ook al staan die “additionele” verplichtingen niet met zoveel woorden vermeld in de omschrijving van de uitdrukkelijk geformuleerde verplichtingen (“
whether or not expressly stated in the language defining the obligation”).
3.21 Het hof is concluderend van oordeel dat de omstandigheden dat Tiffany en Swatch professionele partijen zijn, zij langdurig onderhandelingen hebben gevoerd, en zij (althans in ieder geval Tiffany) er naar gestreefd hebben om de overeenkomsten zo uitputtend mogelijk op te stellen, meebrengen dat artikel 30.3.8 WTSA, mede in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 1.14 WTSA, de volgende strekking heeft. Het scheidsgerecht mag alleen de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen in aanmerking nemen. Daarbij mag het scheidsgerecht dan wel ook (maar niet meer dan) die verplichtingen in aanmerking nemen die uit de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen voortvloeien krachtens de eisen van de goede trouw, opdat de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen worden uitgevoerd op een wijze waarbij het behoud van een langdurige relatie in het oog wordt gehouden, of, anders gezegd, op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges.
3.22 Hieraan doet niet af dat in de overeenkomsten ook een
entire agreement clause
is opgenomen. Een
entire agreement clause
is op zichzelf geen uitlegbepaling. De clausule heeft naar Nederlands recht ook niet zonder meer een bijzondere betekenis (vergelijk HR 5 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Tiffany heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat deze clausule in de overeenkomsten een verder strekkende betekenis heeft dan, zoals deze clausule in de regel beoogt te bewerkstelligen, dat partijen niet zijn gebonden aan eerder gemaakte afspraken of afspraken die niet uit de overeenkomst voortvloeien. Dit betekent dat deze clausule niet in de weg staat aan het aanvaarden van verplichtingen, die door uitleg of de aanvullende werking van de goede trouw door de (uitdrukkelijke bepalingen van de) onderhavige overeenkomsten in het leven worden geroepen.
Beoordeling van de door het scheidsgerecht uitgevoerde opdracht
3.23 Vervolgens moet worden getoetst of het scheidsgerecht overeenkomstig de opdracht heeft geoordeeld en beslist. Bij deze toets dient er wel voor te worden gewaakt niet te treden in de inhoudelijke beoordeling van het geschil zelf, die immers aan het scheidsgerecht was voorbehouden. Ook moet er rekening mee worden gehouden dat een effectief functionerende arbitrale rechtspraak vergt dat arbiters een ruime mate van beoordelingsvrijheid hebben opdat arbitrale uitspraken niet te gemakkelijk onderworpen geraken aan de mogelijkheid van vernietiging. In dit verband heeft de Europese Commissie voor de rechten van de mens in zijn uitspraak van 27 november 1996, NJ 1997, 505 als volgt overwogen:
"
It finds it reasonable that in this respect Dutch law requires strong reasons for quashing an already rendered award, since the quashing will often mean that a long and costly arbitral procedure will become useless and considerable work and expense must be invested in proceedings."
3.24 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 januari 2003 ECLI:NL:HR:2003: AE9395 (IMS/Modsaf I) als volgt geoordeeld:
“(…) Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven.
”
3.25 De Hoge Raad heeft deze overweging gegeven ten aanzien van procedureregels, terwijl artikel 30.3.8 WTSA eerder is aan te merken als een materiële regel die een beslissingsmaatstaf voorschrijft, maar aangenomen moet worden dat terughoudendheid bij de beoordeling ook hier met betrekking tot de onderhavige opdracht op zijn plaats is.”
16. Vervolgens overweegt het hof dat het scheidsgerecht, waar het acht van de 24 door Swatch Group gestelde schendingen heeft gehonoreerd, binnen het kader van de hem verleende opdracht is gebleven. Het gaat daarbij, samengevat, om
 verwijt c) dat Tiffany de horloges in verkooppunten onvoldoende heeft geëtaleerd (rov. 3.27.1);
 verwijt d) dat Tiffany onvoldoende horloges voor de Chinese markt heeft besteld (rov. 3.27.1);
 verwijt f) dat (algemeen) onvoldoende horloges zijn besteld om voldoende verkoop te genereren (rov. 3.27.2);
 verwijt h) dat het ter beschikking gestelde Collection Book onvoldoende is gebruikt (rov. 3.27.3);
 verwijt i) dat niet voldoende personeel is opgeleid voor de verkoop van de betrokken horloges (rov. 3.27.3);
 verwijt j) dat Tiffany het goedgekeurde etalagemateriaal niet heeft gebruikt (rov. 3.27.3).
Met betrekking tot de laatste drie verplichtingen overweegt het hof in rov. 3.27.3 dat
“(…) het scheidsgerecht, anders dan in de hiervoor aangehaalde overwegingen, niet, althans niet met zoveel woorden, een uitdrukkelijk verwoorde verplichting tot uitgangspunt [heeft] genomen. Dat is ook het bezwaar van Tiffany, namelijk dat het scheidsgerecht aanvullende verplichtingen (ter zake het
Collection Book,
opleiding en etalagemateriaal) uit het niets heeft geïntroduceerd. Het hof is evenwel van oordeel dat het scheidsgerecht aan deze beslissingen, na de voorafgaande overwegingen en beslissingen, klaarblijkelijk ten grondslag heeft gelegd zijn eerder verwoorde oordeel dat Tiffany, vanuit haar uitdrukkelijke verplichting om de horloges in haar winkels voor de verkoop uit te stallen, zich diende in te spannen om de horloges ook daadwerkelijk in voldoende mate te verkopen met het oog op de uit het business plan blijkende doelstellingen en dat deze inspanningen ook betrekking hebben op het gebruik van het Collection Book, opleiding van personeel en etalagemateriaal, zonder welke naar het kennelijke oordeel van het scheidsgerecht de haalbaarheid van de verkoopdoelstellingen aanzienlijk wordt bemoeilijkt. Ook met deze overwegingen en beslissingen is het scheidsgerecht aldus niet buiten het kader van zijn opdracht getreden. Het oordeel van het scheidsgerecht dat het gebruik van het Collection Book, opleiding van personeel en etalagemateriaal tot de te leveren inspanningen behoorden is een inhoudelijk oordeel van het scheidsgerecht over de reikwijdte van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de eisen van de goede trouw vergden, en is, indachtig de gepaste terughoudendheid, aan een nadere beoordeling door het hof onttrokken.”
Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat ook de beoordeling door het scheidsgerecht van twee andere door Swatch Group aan Tiffany gemaakte verwijten binnen het kader van de hem verleende opdracht bleef:
 de exploitatie van
monobrand stores
(rov. 3.27.4); en
 de exploitatie van verkooppunten ‘
Tourbillion
’ en de verkoop op vliegvelden (rov. 3.27.5).
17. Het hof concludeert:
“3.28 (…) dat het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden. De grieven I, II en III in het principaal appel bestrijden derhalve terecht het oordeel van de rechtbank dat het arbitraal vonnis voor vernietiging in aanmerking komt op de grond van artikel 1065 lid 1 onder c Rv. Deze grieven slagen dan ook.”
18. Het hof behandelt vervolgens het voorwaardelijk incidenteel appel van Tiffany. Het verwerpt de klacht dat het scheidsgerecht op een onderdeel van de schadeberekening het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Het scheidsgerecht heeft aan zijn oordeel geen gegevens ten grondslag gelegd waar Tiffany zich niet over heeft kunnen uitlaten (zie rov. 3.38). Het hof aanvaardt evenmin de (formele) grief dat de toevoeging van de woorden “
Subject to dissenting opinion
” zou betekenen dat het arbitrale vonnis niet in overeenstemming met de eisen van de wet en die van het arbitragereglement is ondertekend. Prof. Hanotiau heeft zich neergelegd bij het oordeel van de meerderheid en heeft daarom onvoorwaardelijk ingestemd met het dictum, daarbij aantekenend dat hij het niet op alle onderdelen met het vonnis eens is (zie rov. 3.41).
19. Tot slot behandelt het hof de door Tiffany in eerste aanleg aangevoerde, maar niet door de rechtbank behandelde, gronden voor vernietiging van het arbitrale vonnis. Die klachten betreffen de motivering van enkele oordelen van het scheidsgerecht. Het hof oordeelt dat geen van die klachten opgaat (zie rov. 3.47-3.49).
20. Tiffany is op 19 juli 2017 – tijdig – in cassatie gekomen. Swatch heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben de zaak schriftelijk laten toelichten door hun advocaat, namens Tiffany mede door mr. J.J. Valk.  Daarop volgde re- en dupliek.
3
Voorafgaande opmerkingen
Algemene inleiding
21. Deze zaak lijkt op het eerste gezicht bijzonder: het financiële belang is (zeer) groot en een van de drie arbiters heeft een
dissenting opinion
afgegeven. Dit alles zou m.i. evenwel geen reden moeten zijn om van de overheidsrechter in een vernietigingsprocedure te eisen dat hij een minder terughoudende opstelling aan de dag legt dan uit vaste rechtspraak volgt (waarover hierna meer). M.i. is er ook niets dat aan toepassing van art. 81 RO in de weg zou staan indien Uw Raad van oordeel is dat het cassatieberoep van Tiffany moet worden verworpen.
Dat het scheidsgerecht ook tot een andere uitkomst had
kunnen
komen, zoals de
dissenting opinion
illustreert, maakt dit niet anders, omdat dit even goed het geval is bij veel uitspraken van de overheidsrechter (waar geen
dissenting opinions
kunnen worden afgegeven).
22. Het gaat er in deze zaak naar de kern om of zich één (of meer) van de wettelijke vernietigingsgronden voordoet waar Tiffany zich in deze vernietigingsprocedure op heeft beroepen. Daarbij staat centraal de vraag of het hof terecht heeft beslist dat het scheidsgerecht, door te oordelen zoals het heeft gedaan, zich aan de grenzen van de hem verleende opdracht heeft gehouden. Vastgesteld moet worden, op basis van de door Tiffany in cassatie aangevoerde klachten, of het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan art. 30.3.8 WTSA en aan het arbitrale vonnis. Deze ‘uitlegoordelen’ zijn sterk feitelijk van aard.
Toepasselijke regelgeving
23. De onderhavige procedure is op 31 maart 2014 aanhangig gemaakt. Op grond van het overgangsrecht
bij de op 1 januari 2015 in werking getreden nieuwe Arbitragewet
is de vóór die datum geldende regeling op deze procedure van toepassing, te weten de Arbitragewet 1986. Daarnaast is het NAI Reglement versie 2010 van toepassing. Dit alles is in cassatie niet bestreden.
24. De gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis zijn limitatief
opgesomd in art. 1065 Rv (oud), zoals blijkt uit het woordje ‘slechts’ in de aanhef van het eerste lid:
“1 Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden:
a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;
b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld;
c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;
d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed;
e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.
Het vierde lid van art. 1065 Rv (oud) luidt:
“4  De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield.”
25. Bij de vernietigingsgrond onder c (schending van de opdracht) wordt onderscheid gemaakt tussen de formele en de materiële zijde van de opdracht.
De formele zijde ziet op de wettelijke en overeengekomen procedureregels die het scheidsgerecht in acht moet nemen. De materiële zijde van de opdracht beslaat de grenzen van de rechtsstrijd en de beslissingsmaatstaf die het scheidsgerecht moet aanleggen (art. 1054 Rv). In deze zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat het scheidsgerecht de materiële zijde van de opdracht heeft geschonden.
26. Met de Arbitragewet 2015 is art. 1065 lid 1 Rv nauwelijks gewijzigd. Dezelfde, limitatieve, gronden zijn van toepassing en de kleine wijzigingen die daarin zijn aangebracht, doen hier niet ter zake. Wel vermeld ik dat een nieuwe eerste zin is toegevoegd aan art. 1065 lid 4 Rv, die als volgt luidt:
“De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is.”
27. Met de nieuwe wet lijkt de finaliteit van arbitrale vonnissen te zijn versterkt, omdat (i) de vernietigingsactie nu nog maar twee in plaats van drie instanties kent, gerechtshof en Hoge Raad,
(ii) voor veel vernietigingsgronden geldt dat daar tijdens de arbitrageprocedure beroep op gedaan moet worden op straffe van rechtsverwerking,
(iii) de rechter de procedure kan schorsen om arbiters in staat te stellen  gebreken te herstellen om vernietiging te voorkomen (
remission
)
en (iv) indien er grond is voor een vernietiging, een partiële vernietiging voorop staat.
Terughoudende toepassing van de (meeste) vernietigingsgronden
28. Uit vaste rechtspraak blijkt dat de rechter zich in een vernietigingsprocedure op de voet van art. 1064 lid 1 Rv. jo art. 1065 Rv terughoudend moet opstellen. Onder andere in de zaak
Nannini
overwoog de Hoge Raad (onderstreping toegevoegd; A-G):
“3.5.2 De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden en heeft een motiveringsgebrek op zichzelf niet als nietigheidsgrond willen aanvaarden. Zoals het hof in zijn rov. 9.1 heeft overwogen, hangt het antwoord op de vraag hoe expliciet de uitspraak van arbiters over een aan hun oordeel onderworpen punt moet zijn om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, nr. 11165, NJ 1978/449).
Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (…)
.”
29. In het arrest
IMS/Modsaf II
, dat gaat over de vernietigingsgrond onder e, werd bevestigd dat de overheidsrechter slechts in ‘sprekende gevallen’ van schending van openbare orde mag ingrijpen.
30. De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend moet opstellen lijdt uitzondering wanneer in geschil is of er een geldige overeenkomst tot arbitrage is (beroep op de vernietigingsgrond onder a
) of wanneer het gaat om toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een beroep op de vernietigingsgrond onder e.
31. De terughoudendheid die de rechter volgens de Hoge Raad moet betrachten zit in het geval van de vernietigingsgrond onder c, niet zozeer in de indringendheid van de toetsing (de rechter zal op basis van wat partijen hebben aangevoerd moeten onderzoeken of deze vernietigingsgrond zich voordoet), maar vooral in de ernst waarmee de vernietigingsgrond zich voordoet, door de Hoge Raad aangeduid als ‘sprekende gevallen’. De toevoeging in het nieuwe art. 1065 lid 4 Rv dat de vernietigingsgrond onder c “
niet tot vernietiging kan leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is
” codificeert deze rechtspraak.
Aan deze clausulering komt de rechter niet toe als geen schending van de opdracht kan worden vastgesteld.
32. Met betrekking tot de vernietigingsgrond onder d – het ontbreken van een motivering als bedoeld in art. 1057 lid 4 onder e, Rv – werd in het arrest
Nannini
gepreciseerd:
“Voor de toepassing van art. 1065 lid 1 aanhef en onder d, Rv — inhoudende, voor zover thans van belang, dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat dit niet met redenen is omkleed — heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (…). Dit oordeel behoeft nadere precisering aldus, dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt.”
Deze rechtspraak werd bevestigd in het arrest
[...]/[...]
van 22 december 2006:
“3.3 Bij de beoordeling van het tegen dit arrest gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In zijn beschikking van 25 februari 2000 (…) NJ 2000, 508, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed, en dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. De Hoge Raad heeft dit oordeel in zijn arrest van 9 januari 2004, (…) NJ 2005, 190, aldus gepreciseerd dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.”
3
Bespreking van het principaal beroep
33. De
eerste drie onderdelen
betreffen het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht zich wél aan zijn opdracht heeft gehouden en dat de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 aanhef en onder c, Rv (oud) zich niet voordoet. Die conclusie bereikt het hof op basis van twee uitlegoordelen, namelijk (i) de uitleg van art. 30.3.8 WTSA en (ii) de uitleg van het arbitraal vonnis. Het hof overweegt immers, kort samengevat, dat (ad (i)) het scheidsgerecht ook andere dan uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen van Tiffany mocht vaststellen, zolang deze maar krachtens de eisen van de goede trouw voortvloeien uit uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen (zie rov. 3.21), en  dat (ad (ii)) het scheidsgerecht dat ook concreet heeft gedaan en in zoverre binnen de grenzen van zijn opdracht is gebleven. De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen de uitleg door het hof van art. 30.3.8 WTSA, terwijl onderdeel 3 zich richt tegen de uitleg door het hof van het arbitraal vonnis.
Onderdeel 1
34. Onderdeel 1 klaagt dat het hof, in het kader van zijn uitleg van art. 30.3.8 WTSA, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het verschil tussen de leerstukken van uitleg van overeenkomsten en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.17, 3.18 en 3.21 van het in cassatie bestreden arrest,
en met name tegen het volgende in rov. 3.21 gegeven uitlegoordeel:
“Het scheidsgerecht mag alleen de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen in aanmerking nemen. Daarbij mag het scheidsgerecht dan wel ook (maar niet meer dan) die verplichtingen in aanmerking nemen die uit de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen voortvloeien krachtens de eisen van de goede trouw, opdat de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen worden uitgevoerd op een wijze waarbij het behoud van een langdurige relatie in het oog wordt gehouden, of, anders gezegd, op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges.”
35. Ik stel allereerst vast dat het onderdeel geen klacht richt tegen rov. 3.16, waarin het hof vaststelt dat Tiffany niet de bedoeling had om de opdrachtbeperking in art. 30.3.8 WTSA afhankelijk te maken van het in het Nederlands verbintenissenrecht gemaakte onderscheid tussen uitleg en aanvulling van overeenkomsten. Het onderdeel richt evenmin een klacht tegen rov. 3.20, waarin het hof overweegt dat art. 30.3.8 WTSA niet los kan worden gezien van art. 1.14 WTSA, ertoe strekkende “
dat de in de WTSA uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen tevens die verplichtingen meebrengen die de goede trouw vergt met het oog op het behoud van een langdurige relatie
”, terwijl het bestreden uitlegoordeel van het hof nu juist in belangrijke mate op die bepaling is gebaseerd. Het is immers op grond van art. 1.14 WTSA dat het hof een ruimere betekenis heeft toegekend aan de in art. 30.3.8 WTSA geformuleerde opdracht dan Tiffany – op basis van een strikt taalkundige uitleg – had bepleit. Dit blijkt m.i. ook daar uit dat het hof verwijst naar de “
eisen van de goede trouw
”, nu ook in genoemd art. 1.14 wordt gesproken over de uitvoering van de over en weer aangegane verplichtingen “
in good faith
”.
36. Tiffany gaat er dus kennelijk van uit dat het scheidsgerecht de overeenkomsten tussen partijen heeft aangevuld én zo doende de overeenkomst zou hebben veranderd, gewijzigd of aangepast, in afwijking van de opdrachtbeperking. Voor een aanvulling van verplichtingen zou geen ruimte zijn omdat een uitdrukkelijk verwoorde verplichting steeds uitputtend zou zijn en iedere leemte zou uitsluiten.
37. Ik lees het arbitraal vonnis als volgt. Het scheidsgerecht heeft verplichtingen vastgesteld die weliswaar niet met zoveel woorden in de
express terms
staan vermeld, maar daar wel in besloten liggen en die door uitleg aan het licht zijn gekomen. Daarom heeft het scheidsgerecht de overeenkomsten m.i.
niet
aangevuld, laat staan de
express terms
veranderd, gewijzigd of aangepast, maar verplichtingen vastgesteld die, ook als die niet uitdrukkelijk in een van de contractsbepalingen staan, onderdeel van de contractuele afspraken zijn. Het gaat m.i. dus niet om verplichtingen die op grond van de wet, het gebruik of de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW en art. 6:248 BW) zijn toegevoegd. Daar komt bij dat de redelijkheid en billijkheid onder de (oude) naam goede trouw onderdeel uitmaakte van de contractuele afspraken tussen partijen (art. 1.14 WTSA). Er was daarom in de contractuele rechtsverhouding geen leemte die door aanvulling moest worden opgevuld.
38. Het hof lijkt een andere lezing van het arbitraal vonnis te geven, namelijk dat het scheidsgerecht de expliciet geformuleerde verplichtingen
heeft
aangevuld.
Dáártegen komt Tiffany op. Het hof heeft echter overwogen dat in dit geval uitleg van de overeenkomst en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid
onvoldoende
onderscheidend vermogen hebben, omdat zij in elkaar overlopen” (rov. 3.17). Het praktisch resultaat bij uitleg en bij aanvulling zou daarom het zelfde zijn. Ik ben het daarmee eens. Uitleg en aanvulling op grond van de redelijkheid en billijkheid dienen weliswaar conceptueel te worden onderscheiden –  al was het maar omdat pas door (normatieve) uitleg aan het licht kan komen of er een noodzaak tot aanvulling of beperking bestaat –, dit laat echter onverlet dat beide in veel gevallen elkaar (deels) overlappen of in elkaar overlopen, zoals ook in de literatuur is onderkend.
Het hof is daarom niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in procesinleiding, nr. 9 is gesteld, heeft het hof ook niet miskend dat uitleg en aanvullende werking verschillende leerstukken zijn die zich onderscheiden in de wijze waarop de rechtsgevolgen tot stand komen. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.
39. Bij de vraag naar de betekenis van art. 30.3.8 WTSA komt het aan op de
betekenis die partijen aan die bepaling hebben willen geven
, zoals het hof in rov. 3.11 e.v. heeft onderkend. Het verschil tussen de leerstukken van uitleg en aanvulling van overeenkomsten – wat daar verder ook van zij – is
op zichzelf beschouwd
dan ook niet relevant. Dat kan anders zijn als partijen hun
bedoeling
van dat verschil afhankelijk hadden willen maken. Daarvan is hier geen sprake, zo overweegt het hof in rov. 3.16 (in cassatie onbestreden). Ik acht het inderdaad niet aannemelijk dat partijen, toen zij kozen voor Nederlands recht, een onderscheid hebben willen maken voor uitleg aan de hand van de Haviltex norm (wat niet door de beperking in de opdrachtverlening zou zijn uitgesloten) en verplichtingen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (die wél zouden zijn uitgesloten).
40. Dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid naar Nederlands recht op grond van art. 30.3.8 WTSA was uitgesloten is ook daarom onwaarschijnlijk omdat art. 6:248 BW van dwingend recht is.
Los daarvan is niet goed voorstelbaar dat arbiters het door partijen gekozen nationale recht niet ‘volledig’ zouden kunnen toepassen.
41. Onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2
42. Onderdeel 2 klaagt dat het hof een uitleg van art. 30.3.8 WTSA heeft gegeven die zich niet verdraagt met de bewoordingen van dat artikel en de daarin opgenomen beperking van de opdracht zinledig maakt. Deze klacht richt zich tegen dezelfde beslissing in rov. 3.21 als onderdeel 1 en daarnaast tegen de daaraan voorafgaande oordelen in rov. 3.10, 3.14, 3.16 en 3.18.
43. De toelichting op deze klacht vertolkt de kennelijk bij Tiffany bestaande gevoelens van verontwaardiging en frustratie: terwijl was getracht de rechtsbetrekkingen tussen partijen uitputtend vast te leggen en dus dicht te timmeren, is Tiffany geconfronteerd met verplichtingen die niet als zodanig in de overeenkomsten staan.
Subonderdeel 2a
44. Aan de klacht ligt de premisse ten grondslag dat het hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht de
express terms
uit de overeenkomsten mag aanvullen met de verplichtingen die op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid uit die
express terms
volgen. Deze uitleg van art. 30.3.8 WTSA is volgens Tiffany onbegrijpelijk (nr. 16), omdat die erop neerkomt dat het scheidsgerecht de
express terms
wèl mag wijzigen, zo lang het dat doet onder het mom van uitleg of aanvulling van een andere
express term
, in dit geval de
display
-verplichting. Dit staat haaks op de tekst van art. 30.3.8 WTSA (nr. 17). Het gevolg van deze uitleg is volgens haar dat het scheidsgerecht een verplichting tot het behalen van bepaalde verkoop-targets heeft aangenomen die niet was overeengekomen. Het scheidsgerecht heeft de verplichting van TWC om haar vraag naar horloges (
requirements
) te dekken getransformeerd in een minimumafnameverplichting van Tiffany (nr. 18). Voorts stelt Tiffany dat het hof niet heeft gerespondeerd op haar stellingen dat het scheidsgerecht bepaalde
express terms
heeft gewijzigd (nr. 19).
45. Hiervoor heb ik opgemerkt dat een aanvulling van de overeenkomsten op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid,
als
daar in dit geval al sprake van is geweest, niet een wijziging van de overeenkomsten behelst. In het systeem van Boek 6 BW heeft een overeenkomst, naast de rechtsgevolgen die partijen zijn overeengekomen, van meet af aan ook de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Die rechtsgevolgen bestaan dus reeds en ontstaan niet als gevolg van wijzigingen. Tevens heb ik al gewezen op art. 1.14 WTSA, welke bepaling meebrengt dat uit de
express terms
ook verplichtingen kunnen voortvloeien die de redelijkheid en billijkheid vergen. Tot slot is onjuist de kennelijke aanname van Tiffany dat art. 30.3.8 WTSA enkel taalkundig kàn worden uitgelegd. Niet kan worden gezegd dat de tekst van art. 30.3.8 WTSA slechts één uitleg toelaat, inhoudende dat het scheidsgerecht geen impliciete verbintenissen mocht vaststellen. De tekst is niet eenduidig, zodat uitleg nodig is, zoals het hof in rov. 3.19 terecht overweegt. Het oordeel van het hof is bij die stand van zaken dan ook niet onbegrijpelijk.
46. De kern van de Tiffany’s kritiek op het arrest van het hof betreft het in stand laten van feitelijke vaststellingen van het scheidsgerecht. Ik kan uit het bestreden arrest niet afleiden dat het hof heeft toegestaan dat het scheidsgerecht van een
requirement
verplichting van TWC een minimumafnameverplichting voor Tiffany heeft gemaakt. Het hof overweegt in rov. 3.27.2 dat ook Tiffany zich “
diende in te spannen
” om de horloges in voldoende mate te bestellen ten einde ze vervolgens aan de man te brengen. De klachten in nr. 18 van de procesinleiding missen in zoverre feitelijke grondslag. Tot slot, en anders dan in nr. 19 wordt betoogd, heeft  het hof wel degelijk gerespondeerd op de stelling van Tiffany dat het scheidsgerecht bepaalde
express terms
heeft gewijzigd. Het hof heeft die stelling in rov. 3.27.2 op de zojuist genoemde grond, en dus gemotiveerd, verworpen.
Subonderdeel 2b
47. Subonderdeel 2b richt zich tegen enkele rechtsoverwegingen die voorafgaan aan het uitlegoordeel in rov. 3.21, om te beginnen rov. 3.10. Tiffany acht het daar gegeven “oordeel” onbegrijpelijk, omdat er meer manieren zijn om de term ‘
express terms
’ uit te leggen dan “de beperkte uitleg” (naar de letterlijke betekenis) en de “ruime uitleg” (met inbegrip van de rechtsgevolgen die voortvloeien uit zowel uitleg als wat de redelijkheid en billijkheid vergen). Daardoor zou het hof de door Tiffany voorgestane uitleg hebben geëcarteerd, welke uitleg erop neerkomt dat het begrip ‘e
xpress terms’
wel uitleg “volgens de normale regels” bevat maar geen aanvulling (nr. 22). Ik merk dienaangaande op dat, áls in rov. 3.10 al een oordeel is gegeven, ik dit niet onbegrijpelijk acht. Het hof heeft de door partijen gegeven uitleg van art. 30.3.8 WTSA in rov. 3.6 weergegeven en het heeft in de overwegingen die daarop volgen, waaronder rov. 3.10, daarop voortgebouwd.
48. Vervolgens klaagt Tiffany dat het hof in rov. 3.14, in het kader van de overwegingen die het wijdt aan de uitleg van art. 30.3.8 WTSA, de toevoeging van een verplichting ten onrechte niet heeft aangemerkt als verandering van een uitdrukkelijk geformuleerde verplichting, omdat men tot méér of iets anders wordt verplicht dan zonder die toevoeging (nrs. 23 en 24). Ik stel vast dat het hof in rov. 14 geen oordeel dat het uitlegoordeel in rov. 3.21 draagt.
49. Het onderdeel richt tot slot een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16 en 3.18, dat er geen aanwijzingen zijn dat Tiffany met de rechtskeuze voor Nederlands recht de bedoeling heeft gehad het in art. 30.3.8. WTSA opgenomen verbod afhankelijk te maken van het in het Nederlands recht gemaakte onderscheid tussen verplichtingen die door uitleg worden gevonden en verplichting die worden gevonden door toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Tiffany zou hebben aangevoerd dat het scheidsgerecht ook naar het recht van de staat New York de uitdrukkelijk geformuleerde verplichtingen niet had mogen wijzigen, aanpassen of aanvullen, hetgeen het hof zou hebben miskend (nrs. 25 en 26). M.i. faalt deze klacht om de redenen die Swatch Group in nr. 176 van haar schriftelijke toelichting noemt: de woorden “van kleur verschieten” in rov. 3.16 zien niet op de vraag of art. 30.3.8 WTSA “een wijzigen, aanpassen of aanvullen” van de overeenkomsten toelaat, maar of het daarin genoemd verbod afhankelijk werd gemaakt van een onderscheid dat naar Nederlands recht kan worden gemaakt tussen uitleg van een overeenkomst en aanvulling van een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid. Daarmee faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.
50. De voortbouwklacht in
subonderdeel 2c
deelt in het lot van subonderdelen 2a en 2b.
Onderdeel 3
51.
Onderdeel 3
klaagt erover dat het hof in de rov. 3.27.2, 3.27.3 en 3.27.5 buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door de zaak af te doen op basis van een lezing van het arbitrale vonnis die partijen niet voor ogen hebben gehad en (dus) ook niet hebben bediscussieerd.
Concreet richt deze rechtsklacht zich tegen de hiervoor in nr. 16 samengevatte verwijten onder f) (onvoldoende afname), onder g (Collection Book), onder i) (opleiding personeel) en onder j) (etalagemateriaal), alsmede tegen het verwijt ter zake van de
Tourbillion
winkels. De kritiek spitst zich toe op het verwijt onder f): waar het scheidsgerecht de op Tiffany rustende verplichting tot voldoende verkoop afleidde uit het Business Plan, leidt het hof die eigenmachtig af uit de
display
-verplichting (nrs. 29-35). Daarmee zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen (in hoger beroep) zijn getreden (nr. 36). Tiffany voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat noch het arbitraal vonnis noch het debat tussen partijen in de vernietigingsprocedure enig aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat uit de expliciete
display-
verplichting een verkoopverplichting zou kunnen worden afgeleid (nr. 37). Ten aanzien van de overige verwijten geldt volgens Tiffany
mutatis mutandis
hetzelfde: het hof heeft een lezing van het arbitrale vonnis aangehouden, die daar niet in is terug te vinden en in de vernietigingsprocedure niet ter discussie heeft gestaan.
52. Ik stel voorop dat de klacht niet inhoudt dat het
scheidsgerecht
buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en daarom zijn opdracht heeft geschonden, maar dat het
hof,
door een onjuiste lezing van het arbitraal vonnis te geven als appelrechter buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden en, kennelijk, in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag zou hebben aangevuld. Waar in onderdelen 1 en 2 werd betoogd dat het
scheidsgerecht
de overeenkomsten heeft aangepast (in strijd met art. 30.3.8 WTSA), stelt onderdeel 3 dus aan de orde dat
het hof
het arbitraal vonnis heeft aangepast en het bestreden arrest daarom zou moeten worden vernietigd.
53. Ik ga hier niet in mee. Bij de beoordeling van dit onderdeel staat voorop dat het hof een eigen lezing mocht geven van het arbitraal vonnis, behalve als partijen het over een bepaalde lezing eens zouden zijn, in welk geval het hof van die lezing had moeten uitgaan. Ik verwijs naar de conclusie van voormalig plv. P-G mr. [NAAM]:
“(…) indien tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de uitleg van het arbitrale vonnis en de uitleg daarmee een punt van geschil vormt (waarbij het in casu gaat over de vraag welk gewicht het Scheidsgerecht in zijn vonnis aan het onderzoeksrapport heeft toegekend), [dient] het hof te dier zake zelfstandig een oordeel te geven, waarbij het niet aan de standpunten van partijen is gebonden (vgl. HR 3 januari 1997, LJN ZC2240, NJ 1998/127 m.nt. HJS, in welk arrest de rechter in een executiegeschil had te oordelen over de uitleg van een arbitraal vonnis).”
In genoemd arrest van 3 januari 1997
overwoog de Hoge Raad:
“3.6 Subonderdeel 3.3 bevat de klacht dat de door het Hof gevolgde uitleg van het arbitrale vonnis door geen van beide partijen is verdedigd en dat het Hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook deze klacht faalt. Nu partijen over deze uitleg kennelijk van mening verschilden, had het Hof te dier zake zelfstandig een oordeel te geven en was het niet aan de standpunten van partijen te dier zake gebonden. In het licht hiervan kan evenmin worden gezegd dat hier sprake is van een met een goede procesorde strijdige verrassingsbeslissing. (…).”
54. In de onderhavige zaak blijkt uit de gedingstukken
dat partijen geen (volledige) overeenstemming hadden over de precieze rechtsgrond waarop het scheidsgerecht de inspanningsverplichting om horloges in te kopen en te verkopen heeft gebaseerd. Het stond het hof daarom vrij om een eigen uitleg aan dat scheidsrechterlijk oordeel te geven. Bovendien hoorde de betekenis van de
display
-verplichting (in art. 5.2 en 6.2 WTSA) tot het door de grieven ontsloten gebied.
55. Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht, die inhoudt dat de lezing dat de op Tiffany rustende inspanningsverplichting horloges te verkopen kon worden afgeleid uit de uitdrukkelijk geformuleerde
display
-verplichting onbegrijpelijk is. Volgens Tiffany heeft het scheidsgerecht die verplichting enkel en alleen gebaseerd op het Business Plan, in samenhang met art. 3.1 WTSA (vgl. procesinleiding, nr. 33).
56. Hoewel juist is dat in de nrs. 93, 96, 98, 99 en 100 van het arbitraal vonnis wordt verwezen naar het Business Plan, lijkt het mij bepaald niet onzinnig aan te nemen dat er een verband bestaat tussen het tentoonstellen (
display
) van artikelen en het verkopen daarvan:
display
is een manier (middel) om de verkoop (doel) te bevorderen. Een wederverkoper die de contractproducten onvoldoende tentoonstelt in zijn winkel of op zijn website levert geen adequate verkoopinspanning.
Het hof kon daarom oordelen dat er een verband bestond tussen de expliciet opgenomen
display
-verplichting en de verplichting zich in te spannen om voldoende Tiffany-horloges te verkopen, mede tegen de achtergrond dat Tiffany’s eigen winkels als de ‘
primary driver
’ voor de verkoop vanuit TWC golden. De motiveringsklacht dat de door het hof in rov. 3.27.2 aan het arbitraal vonnis gegeven uitleg onbegrijpelijk is, dient daarom m.i. te falen. Het zelfde geldt voor zover de klacht zich richt tegen de oordelen in rov. 3.27.3 en 3.27.5, nu Tiffany daarvoor geen nadere argumenten heeft aangevoerd.
57. Ook indien er, met Tiffany, van uit moet worden gegaan dat het scheidsgerecht in zijn vonnis op geen enkele manier bij de
display
-verplichting heeft aangeknoopt, betekent dat niet dat het hof, door zelf dat verband wèl te leggen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals het onderdeel aanvoert. Immers, uit het hiervoor in nr. 53 geciteerde arrest
Prudential Bache Securities Holland
volgt nu juist dat, wanneer partijen een verschillende uitleg geven aan een arbitraal vonnis, de rechter een eigen uitleg mag geven, zonder dat dit ertoe leidt dat hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt.
58. Tot slot heeft Tiffany geen belang bij deze motiveringsklacht. Zelfs indien met haar moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht geen (enkele) koppeling heeft gemaakt tussen Tiffany’s
display
-verplichting en haar inspanningsverplichting en het andersluidende oordeel van het hof daarom onbegrijpelijk is, dan brengt dat niet mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Aangezien (i) het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat het scheidsgerecht de opdracht had geschonden en de tegen dat oordeel ingebrachte klachten in cassatie falen (zie hiervoor, onderdelen 1 en 2), (ii) de rechtbank heeft geoordeeld dat Tiffany tevergeefs beroep heeft gedaan op de andere door haar in eerste aanleg aangevoerde vernietigingsgronden en het hof dat in het incidentele appel heeft bevestigd, en (iii) de hier besproken motiveringsklacht niet wordt gekoppeld aan enige vernietigingsgrond als bedoeld in art. 1065 lid 1 Rv, kan –  ook als die klacht op zichzelf genomen gegrond zou zijn –  geen cassatie volgen. Deze klacht faalt derhalve wegens gebrek aan belang.
Onderdelen 4 en 5
59. De onderdelen 4 en 5 gaan over de oordelen van het hof naar aanleiding van het voorwaardelijk incidenteel appel van Tiffany. Deze onderdelen hebben betrekking op twee andere vernietigingsgronden: een geldige overeenkomst tot arbitrage zou ontbreken (vernietigingsgrond onder a) en het arbitraal vonnis zou niet naar behoren met redenen zijn omkleed (vernietigingsgrond onder d).
60.
Onderdeel 4
klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag naar de bevoegdheid van het scheidsgerecht integraal en dus niet terughoudend moet worden getoetst. Het richt zich tegen de oordeelsvorming in rov. 3.31-3.32 van het bestreden arrest:
“3.31 Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel strekt ten betoge dat artikel 30.3.8 WTSA een beperking van de arbitrageovereenkomst behelst, dat het scheidsgerecht buiten die beperking is getreden en dat het arbitraal vonnis daarom vernietigbaar is op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv.
3.32
Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat het scheidsgerecht niet buiten het kader van de opdracht - door Tiffany in deze grief gekenmerkt als een beperking van de arbitrageovereenkomst - is getreden. Deze grief faalt derhalve.”
61. Zoals ik in nr. 30 in herinnering heb gebracht, doet de door de overheidsrechter in een vernietigingsprocedure te betrachten terughoudendheid zich niet voor bij toetsing aan de vernietigingsgrond genoemd in art. 1065 lid 1 aanhef en onder a, Rv. Het onderdeel faalt echter omdat de gestelde onbevoegdheid van de arbiters niet op andere gronden
is
gestoeld dan de gronden waarop Tiffany – tevergeefs – heeft betoogd dat de arbiters buiten hun opdracht zijn gegaan. Nu die laatste gronden geen doel treffen (zie hiervoor, onderdelen 1 en 2), deelt onderdeel 4 in hetzelfde lot. In die omstandigheden is het niet noodzakelijk in te gaan op de vraag of Tiffany’s stelling, dat art. 30.3.8 WTSA tevens een beperking van de overeenkomst van arbitrage inhoudt, kan dienen als hypothetische grondslag (zoals Tiffany stelt, maar Swatch betwist).
62.
Onderdeel 5
klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het betoog van Tiffany dat het scheidsgerecht zijn oordeel dat Tiffany haar inspanningsverplichting heeft geschonden, onvoldoende heeft gemotiveerd (“
ontbrekende motivering in het kwadraat
”). Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.49 van het bestreden arrest.
63. Na in rov. 3.48 de hiervoor in nr. 32 aangehaalde overweging uit het arrest
[...]/[...]
te hebben geciteerd, overweegt het hof:
“3.49 Met betrekking tot (…) het door Tiffany zich onvoldoende inspannen om de doelen van het business plan te behalen, heeft het hof hiervoor overwegingen van het scheidsgerecht aangehaald die overeenkomstig het door de Hoge Raad gestelde criterium voldoen en derhalve geen grond geven voor vernietiging.”
Tiffany bestrijdt niet de in rov. 3.48 aangelegde maatstaf, maar klaagt dat het scheidsgerecht geen motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat Tiffany haar inspanningsverplichting heeft geschonden om de verkoopdoelen uit het
Business Plan
te halen
64. Aan Tiffany kan worden toegegeven dat dit oordeel van het scheidsgerecht apodictisch is. Toch meen ik dat de motivering
niet
onder de in
[...]/[...]
geformuleerde ondergrens komt. Uit het oordeel in zijn geheel is wel degelijk op te maken wat de gedachtegang van het scheidsgerecht is geweest. Samengevat: de geringe inkoop van horloges in vergelijking met de in het Business Plan opgenomen aantallen te bestellen horloges toont aan dat Tiffany niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om voldoende horloges te bestellen en te verkopen (vgl. vooral nr. 96).
65. Het hof heeft vervolgens voldoende gemotiveerd waarom de (summiere) motivering van het scheidsgerecht volstaat. Daartoe verwijst het hof in rov. 3.49 naar rov. 3.27.2 (“
heeft het hof hiervoor overwegingen van het scheidsgerecht aangehaald
”), in welke overweging het hof verwijst naar nr. 96 van het arbitraal vonnis. Daaruit leidt het hof af, nog steeds in rov. 3.27.2, dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat op Tiffany de verplichting rustte om zich in te spannen om daadwerkelijk in voldoende mate horloges te bestellen en te verkopen en dat Tiffany daarin is tekort geschoten.
66. Om die reden kon het hof op goede grond, en zonder nadere motivering, concluderen dat het scheidsrechterlijk oordeel voldoet aan de betrekkelijk lage lat van het arrest
[...]/[...]
. Het onderdeel slaagt daarom niet.
Conclusie in het principaal cassatieberoep
67. Geen van de klachten kan tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.
5
Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
68. Het incidenteel cassatieberoep van Swatch Group is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van Tiffany in het principaal cassatieberoep doel treft en leidt tot vernietiging van het bestreden arrest. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, zie ik geen aanleiding om het incidenteel beroep te bespreken.
6
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Aan het incidenteel cassatieberoep wordt niet toegekomen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Grotendeels ontleend aan rov. 2.1-2.10 van het bestreden arrest van 25 april 2017 van het Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2017:1496.
Hoewel Swatch Group deze vennootschap heeft opgericht en daar ook 100% aandeelhouder van was, gold TWC als het gezamenlijk vehikel om de samenwerking tussen partijen gestalte te geven. Tiffany had samen met Swatch Group de controle over de bedrijfsvoering van TWC en zij had recht op een deel van de winst. Zie de schriftelijke toelichting van Swatch Group, nr. 13. Per 1 januari 2014 is Look and Feel AG als gevolg van een (juridische) fusie met The Swatch Group Ltd. opgehouden te bestaan; zie het bestreden arrest, rov. 2.9.
Het Scheidsgerecht bestond uit Prof. Dr. Filip De Ly (vz.), Mr. [NAAM]. Bernard Hanotiau.
Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.
Swatch Group had meer dan CHF 3,8 miljard gevorderd; zie haar schriftelijke toelichting, nr. 43.
In deze overweging is de verklaring te vinden voor het feit dat
Tiffany
aansprakelijk wordt gehouden voor de vastgestelde
material breach
, die primair door TWC was begaan.
Par. 24 van zijn opinie (prod. 2 bij de inleidende dagvaarding). De
dissenting opinion
had geen betrekking op de begroting van de schade.
Zie ook rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 4 maart 2015.
ECLI:NL:GHAMS:2017:1496.
Vgl. HR 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1141 (
ABA/ENEL
).
Zie art. IV lid 4 van de Wijzigingswet in verband met de modernisering van het Arbitragerecht:
“Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voor zover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.”
Stb. 2014/200 en 254. Zie voor een bespreking onder andere H.J. Snijders, ‘Wet Herziening Arbitragerecht (inwerkingtreding 1 januari 2015)’,
TvA
2014/22, G.J. Meijer & H.J. Snijders, ‘Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw?’,
NVvP,
2015; B.R.D. Hoebeke, ‘Arbitragewet 2015: Le roi est mort, vive le roi!’,
JBPR
2015/907; K. Redeker-Gieteling, ‘De modernisering van het arbitragerecht’,
AAe
2015-maart, p. 227-230; G.J. Meijer & P.E. Ernste, ‘De Arbitragewet 2015, bezien in het licht van dwingend recht en regelend recht’,
RM Themis
2015-3, p. 95-106; M.P.L. Schaink, ‘Het herziene arbitragerecht’,
TOP
2015 (6)/520.
Zie voor het huidige en op dit punt niet gewijzigde recht G.J. Meijer e.a.,
Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet
, 2015, p. 158-159.
Zie o.a. G.J. Meijer & A.I.M. van Mierlo, ‘Aantasting van arbitrale vonnissen’,
WPNR
2014/7003, p. 60 e.v./63.
Zie het slot van rov. 4.36, geciteerd hiervoor in nr. 11.
Art. 1064a Rv.
Art. 1048a Rv. Zie ook art. 58 NAI Reglement.
Art. 1065a lid 1 Rv.
Art. 1065 lid 5 Rv.
HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380,
NJ
2005/190 m.nt. H.J. Snijders (
Nannini/SFT Bank
), rov. 3.5.2, onder verwijzing naar HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395,
NJ
2004/384 m.nt. H.J. Snijders (
IMS/Modsaf I
).
HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137,
NJ
2010/171 m.nt. H.J. Snijders (
IMS/Modsaf II
).
Het is de gewone rechter die het laatste woord heeft over de vraag of er een geldige arbitrageovereenkomst is. Zie HR 27 maart 2009,
NJ
2010/170, m.nt. H.J. Snijders (
[...]/Ruwa Bulbs
), rov. 3.4.1 en HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837,
NJ
2015/318 m.nt. H.J. Snijders (
Equador/Chevron
), rov. 4.2:
“Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond, vermeld in art. 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.
”
HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495,
NJ
2007/294 (
[...]/Anova Food
),
TvA
2008/10 m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof  en HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders (
IMS/Modsaf II
), rov. 4.3.1.
In de literatuur is m.i. terecht opgemerkt dat dit niet veel nieuws brengt, o.a. omdat ook naar het voorheen geldende recht al terughoudend werd getoetst. Vgl. bijv. J.W. Bitter & R. Schellaars, ‘De tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht’,
TvA
2013/37, par. 5.b. Vgl. reeds naar aanleiding van de Arbitragewet 1986: A.J. van den Berg, R. van Delden en H.J. Snijders,
Arbitragerecht,
1992, p. 134: “
Laatstgenoemde twee subgronden vragen mijns inziens een terughoudende opstelling van de overheidsrechter. Een afwijking van feiten of overeengekomen procesregels moet wel van eminent belang zijn, wil deze vernietiging op grond c kunnen rechtvaardigen.
Meer algemeen behoort slechts een substantiële schending van de opdracht tot vernietiging van het arbitraal vonnis te leiden
.” (onderstreping toegevoegd; A-G).
ECLI:NL:HR:2006:AZ1593,
NJ
2008/4, m.nt. H.J Snijders (
[...]/[...]
),
TvA
2007, 20, m.nt. H.L.J. Roelvink en
JBPR
2007/35, m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk.
Tiffany heeft in de procedure bij het hof verdedigd dat art. 30.3.8 WTSA het scheidsgerecht verbiedt de
express terms
van de overeenkomsten tussen partijen
aan te vullen
(procesinleiding, nr. 10).
Vgl. procesinleiding, nr. 7: “
Onderdeel 1 richt zich tegen r.ov. 3.17, 3.18 en 3.21 (…)
”.
Vgl. o.a. de – m.i. minder gelukkige – term ‘additionele” verplichtingen’ in rov. 3.20 en voorts rov. 3.50 (“
nadere verplichtingen (…) ontleend aan de aanvullende werking van de goede trouw
). Daartegen richt zich onderdeel 1.2, subonderdeel A, van het voorwaardelijk incidenteel appel van Swatch Group. De door het hof gegeven lezing van het arbitraal vonnis draagt daarmee niet bij aan de duidelijkheid.
Zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/366: “
De beide hier onderscheiden werkzaamheden – het vaststellen van de rechtsgevolgen die uit de overeenkomst op zichzelf voortvloeien, en het vaststellen van de rechtsbetrekking tussen de partijen na toepassing van art. 6:2 BW er art. 6:248 BW (…) – vloeien niet zelden ineen
.” Zie ook W. Snijders,
EPNR
2007/6693, p. 7-8, C.E. Drion,
NJB
2010/226, p. 279, H.N. Schelhaas,
Redelijkheid en billijkheid
(Mon. BW A5), § 1.7, en, recent, R.P.J.L. Tjittes,
Commercieel Contractenrecht. Deel één.
2018, Den Haag: BJU – 2018, p. 260 e.v. (uitleg) en p. 400 e.v. (aanvulling).
Daarentegen is wél aannemelijk dat partijen, en zeker Tiffany, hebben laten onderzoeken wat de keuze voor Nederlands recht in plaats van voor het recht van de Staat van New York algemeen gesproken voor gevolgen zou kunnen hebben voor de reikwijdte van de over en weer aangegane verplichtingen.
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III, 2014/380: “
Dat het gehele art. 6:248 BW dwingend recht bevat is kennelijk door de wetgever zo vanzelfsprekend geacht dat de bepaling niet in art. 6:250 BW is genoemd
.”
Aldus procesinleiding, nr. 28.
Conclusie voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013CA0259 (
X/Slotervaartziekenhuis)
, nr. 14.
HR 3 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2240,
NJ
1998/127 m.nt. H.J. Snijders (
Prudential Bache Securities Holland/Diepgrond e.a.
).
Zie de vindplaatsen in voetnoten 22 en 23 van de procesinleiding en de vindplaatsen waarnaar de schriftelijke toelichting van Swatch Group in nrs. 199-201 verwijst.
Memorie van grieven, o.a. nrs. 157, 171(ii) en 172.
Display
-verplichtingen vindt men bij selectieve distributiestelsels, waarbij hoogwaardige producten uitsluitend worden verkocht via een netwerk van geselecteerde verkooppunten die voldoen aan kwalitatieve eisen.
Zie zijdens Tiffany procesinleiding, nr. 43 en zijdens Swatch Group schriftelijke toelichting, nrs. 205 - 208.
Ook door Tiffany aangehaald in procesinleiding, punt 45.
Zie bijv. procesinleiding in cassatie, nr. 48.