ECLI:NL:GHDHA:2017:4005
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 18 oktober 2017
Zaaknummer	: 200.200.370/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-2576
Zaaknummer rechtbank	: C/09463635
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(Ministerie van Veiligheid en Justitie, Immigratie- en Naturalisatiedienst),
zetelende te ’s-Gravenhage,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat [NAAM]. W.H.J. Semeijn te Zwolle,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. A. Bozbey te Den Haag.
Als belanghebbende zijn aangemerkt:
1. [naam 1] ,
kennelijk verblijvende in de Democratische Republiek Congo,
hierna te noemen: de moeder,
2. de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage,
zetelende te Den Haag,
hierna te noemen: de ambtenaar.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De Staat is op 30 september 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 19 oktober 2015 en 4 juli 2016 van de rechtbank Den Haag.
De man heeft op 23 november 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De ambtenaar heeft op 22 november 2016 een zienswijze ingediend.
De Staat heeft op 4 januari 2017 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend
De zaak is op 28 juni 2017 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de Staat, bijgestaan door mr. W.H.J. Semeijn en de [naam 2] ;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- [naam 3] en [naam 4] namens de ambtenaar.
De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
De Staat heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 19 oktober 2015 en de beschikking van 4 juli 2016 van de rechtbank Den Haag.
Bij genoemde tussenbeschikking heeft de rechtbank de Minister van Justitie in zijn hoedanigheid van minister van het Koninkrijk verzocht om zo mogelijk vóór 1 januari 2016 advies uit te brengen als bedoeld in artikel 20 lid 1 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) aangaande het Nederlanderschap van de minderjarigen:
[naam 5] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats 1] , Democratische Republiek Congo ( [naam 5] );
[naam 6] , geboren op [naam 6] te [geboorteplaats 2] , Democratische Republiek Congo ( [naam 6] ),
hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen. Iedere verdere beslissing is pro forma aangehouden.
Bij beschikking van 4 juli 2016 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de geboorteakten van de minderjarigen [naam 5] (aktenummer: [nummer 1] , van het jaar 2012, voorkomend in het register van geboorten van [geboorteplaats 3] , Democratische Republiek Congo) en [naam 6] (aktenummer: [nummer 2] , van het jaar 2012, voorkomend in het register van geboorten van [geboorteplaats 4] , Democratische Republiek Congo) met de daarin vervatte erkenningen, overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie zijn opgemaakt en naar hun aard vatbaar zijn voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. Voorts heeft de rechtbank de inschrijving gelast van genoemde geboorteakten, met de daarin vervatte erkenningen, in het register van geboorten van de burgerlijke stand van Den Haag. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
de minderjarigen zijn uit de moeder geboren;
de moeder heeft de Congolese nationaliteit;
de moeder en de minderjarigen wonen in de Democratische Republiek Congo;
de man heeft de Nederlandse nationaliteit.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is het in eerste aanleg gedane verzoek van de man om (primair) voor recht te verklaren dat tussen de man en de minderjarigen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, alsmede zijn (subsidiaire) verzoek voor recht te verklaren dat de geboorteakten voor opneming vatbaar zijn en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage te gelasten tot inschrijving van de geboorteakten van de minderjarigen in de registers van geboorte van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag met vermelding van de erkenning door de man van de minderjarigen op de geboorteakte.
2. De Staat verzoekt het hof onder aanvoering van vijf grieven de beschikkingen van 19 oktober 2015 en 4 juli 2016 van de rechtbank Den Haag te vernietigen en de man alsnog in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit verzoek af te wijzen, kosten rechtens.
3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof (het hof begrijpt:) primair de Staat niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep te verklaren en subsidiair de beschikkingen waarvan appel te bekrachtigen met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.
4. De Staat verzet zich daartegen en verzoekt het hof om het incidenteel hoger beroep van de man af te wijzen.
5. De ambtenaar ondersteunt de grieven van de staat.
Intrekking incidenteel hoger beroep
6. De man heeft ter zitting zijn verzoek in incidenteel hoger beroep (betreffende de vraag of de Staat als belanghebbende in deze procedure aangemerkt dient te worden) ingetrokken. Deze intrekking heeft tot gevolg dat de door de man aangevoerde grief in incidenteel hoger beroep ten aanzien van voornoemd geschilpunt niet meer behoeft te worden behandeld. Van het hof wordt op dit punt immers geen beslissing  (meer) gevraagd.
Inhoudelijk
7. De rechtbank heeft bij beschikking van 4 juli 2016 voor recht verklaard dat de geboorteakten van de minderjarigen met de daarin vervatte erkenning, overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie zijn opgemaakt en vatbaar zijn voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand.
8. Op grond van  artikel 1:25 lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden buiten Nederland overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akten van geboorte op bevel van het openbaar ministerie of op verzoek van een belanghebbende ingeschreven in het register van geboorten van de burgerlijke stand indien:
de akte een persoon betreft die op het ogenblik van het verzoek Nederlander is of te eniger tijd Nederlander dan wel Nederlands onderdaan niet-Nederlander is geweest;
de akte een persoon betreft die rechtmatig verblijft op grond van artikel 8, onder c en d, van de Vreemdelingenwet 2000;
de akte een persoon van vreemde nationaliteit betreft en op grond van enige bepaling van dit boek een latere vermelding aan de akte van geboorte moet worden toegevoegd.
9. Gelet op het voorgaande zal het hof – nu niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 1:25 lid 1 onder b. – eerst beoordelen of de minderjarigen Nederlander zijn in de zin van de wet. Indien de minderjarigen niet over de Nederlandse nationaliteit beschikken of hebben beschikt, heeft de rechtbank de verzoeken van de man immers ten onrechte toegewezen. Het hof zal daarom in het volgende beoordelen of de minderjarigen in familierechtelijke betrekking tot de man staan.
Nederlanderschap door erkenning (afstammingsrelatie)
a.
Rechtsgeldigheid Congolese erkenning
10. De Staat stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een naar Congolees recht rechtsgeldige erkenning van de minderjarigen. Volgens de Staat zijn erkenningen in Congo – behoudens de erkenningsovereenkomst tussen de vader en de familie zoals bedoeld in artikel 619 Code de la Famille (hierna: CF) – niet vormvrij. Dat de man op grond van artikel 622 CF in 2012 in Congo is geweest om ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand een eenzijdige verklaring tot erkenning van de minderjarigen af te leggen, is volgens de Staat evenmin gebleken. Ook uit de tekst van het vonnis van 6 juli 2012 van het Tribunal de Grande Instance de Kinshasa/Matet (Jugement Supplétif) blijkt niet dat volgens het Congolese recht sprake is van een erkenning van de minderjarigen. Hieruit volgt slechts dat de man heeft gevraagd om het opstellen van een geboorteakte voor de minderjarigen, omdat door de ouders niet binnen 30 dagen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand in [geboorteplaats 1] een aanvraag is gedaan voor het verkrijgen van geboorteakten, aldus de Staat.
11. De ambtenaar is met de Staat van mening dat geen sprake is van een naar Congolees recht rechtsgeldige erkenning. Een erkenning in Congo is niet vormvrij en niet is gebleken dat de man in 2012 een verklaring tot erkenning in Congo heeft afgelegd.
12. De man is – onder verwijzing naar de bestreden beschikking – van mening dat sprake is van een rechtsgeldige erkenning naar Congolees recht. Uit hetgeen de Staat naar voren heeft gebracht volgt volgens de man niet dat er een bepaalde vorm is voor de verklaring van erkenning. Ook is niet zonder meer af te leiden dat er een registratieplicht is, aldus de man.
13. Het hof overweegt, evenals de rechtbank, als volgt. De vader kan naar Congolees recht een kind vormvrij erkennen door middel van a. een overeenkomst tussen de vader en de familie van de moeder (artikel 618 CF), b. een gezamenlijke verklaring van de vader en de moeder (artikel 621 CF) of c. een eenzijdige verklaring van de vader (artikel 622 CF). Voor een eenzijdige verklaring zoals genoemd onder c. heeft de man naar Congolees recht niet de toestemming van de vrouw en/of haar familie nodig. De moeder en haar familie kunnen zich wel binnen een jaar tegen deze erkenning verzetten (artikel 624 CF). Hoewel de verklaringen van erkenning moeten worden afgegeven aan de ambtenaar van de burgerlijke stand, betreft deze afgifte naar het oordeel van het hof geen constitutief vereiste. De afgifte dient slechts ter registratie. Dat deze vormvrijheid alleen ziet op de overeenkomst tot erkenning tussen de vader en de familie van de moeder, blijkt niet uit de wet nu daarin niet is vermeld waar die verklaring aan moet voldoen om als een geldige verklaring van erkenning aangemerkt te worden.
14. Daarbij merkt het hof op dat op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man weliswaar na de geboorte van de minderjarigen niet aan zijn verplichting heeft voldaan binnen 30 dagen na hun geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand een aanvraag te doen voor het verkrijgen van hun geboorteakten (zie artikel 116 CF). Dit gebrek is echter hersteld doordat het Tribunal de Grande Instance de Kinshasa/Matet bij vonnis (Jugement Supplétif) van [datm] – op verzoek van de man – de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [geboorteplaats 5] alsnog heeft gelast om de geboorteakten van de minderjarigen op te stellen en in te schrijven. De ambtenaar van de burgerlijke stand van [geboorteplaats 6] heeft daar op 20 augustus 2012 ook daadwerkelijk gevolg aan gegeven. Sindsdien staat de man als vader op de geboorteakten van de minderjarigen vermeld. Bovendien heeft de moeder zich daarmee in haar verklaring van 21 september 2012 uitdrukkelijk akkoord verklaard. Ook heeft de moeder in de onderhavige procedure bij brief van 25 maart 2015 aan de rechtbank laten weten dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man, althans daartegen geen verweer wil voeren. Verder neemt het hof in aanmerking dat de man via zijn oom van vaderszijde, die in het bezit was van een volmacht, de geboorteregistratie van de buiten het huwelijk geboren minderjarigen heeft gedaan. Voorts overweegt het hof als volgt. Van belang is hier het bepaalde in artikel 127 CF, welk artikel deel uitmaakt van het hoofdstuk over geldige geboorteakten. Naar het hof begrijpt, komt de inhoud van dit artikel op het volgende neer: de vermelding van de achternaam van de moeder in de geboorteakte van een kind dat buiten het huwelijk geboren is, valt onder de akte van moederschap. Wanneer de vader dit uitvoert, of door hemzelf of via een bewindvoerder/afgevaardigde die in het bezit is van een officiële volmacht, dan is de geboorteregistratie van een kind dat buiten het huwelijk geboren is onderdeel van een bilaterale verwantschap, voor zowel de vader als de moeder. Dit betekent dat indien aan bovenstaande voorwaarden van dit artikel is voldaan, daarmee de afstamming van het kind, van zowel de moeder als de vader vaststaat. Gezien dit samenstel van feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat de man de minderjarigen naar Congolees recht rechtsgeldig (eenzijdig) heeft erkend met instemming van de moeder en dat hij vanaf het moment van de erkenningen als de juridische vader van de minderjarigen moet worden beschouwd.
Congolese erkenningen vatbaar voor erkenning in Nederland
15. De Staat stelt zich op het standpunt dat – indien de erkenning van de minderjarigen op 6 juli 2012 rechtsgeldig wordt geacht – dit niet tot gevolg heeft dat deze erkenningen vatbaar zijn voor erkenning in Nederland. Daartoe wordt aangevoerd dat de man ten tijde van de erkenningen in Congo gehuwd was (en nog steeds is) met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarigen en de man op grond van het ten tijde van de erkenningen geldende artikel 1:204 lid 1 BW niet bevoegd was om de minderjarigen te erkennen.
16. De ambtenaar onderschrijft het standpunt van de Staat.
17. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 10:101 juncto artikel 10:100 BW wordt een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte erkend, tenzij – voor zover hier relevant:
 aan de rechtshandeling geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of
 de erkenning van de rechtshandeling kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.
18. In artikel 10:101 lid 2 BW wordt met betrekking tot de erkenning een drietal gevallen geconcretiseerd die in strijd met de Nederlandse openbare orde worden geacht te zijn:
indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen;
indien, wat de toestemming van de moeder van het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge artikel 10:95 lid 3 BW toepasselijk is, of
indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft.
19. Het hof overweegt als volgt. Tot 1 april 2014 zou de Congolese erkenning van de minderjarigen door de man niet in Nederland zijn erkend wegens strijd met de openbare orde. De man was immers ten tijde van de erkenningen gehuwd met een ander dan de moeder van de minderjarigen en onder het vóór 1 april 2014 geldende recht kon er slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn van erkenning van de minderjarigen (artikel 1:204 lid 1 sub e BW (oud)). Per 1 april 2014 is echter genoemd artikel komen te vervallen, waardoor de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10:101 lid 2 sub a BW zich niet meer kan voordoen als de man ten tijde van de erkenning van de minderjarigen met een andere vrouw gehuwd is dan de moeder van de minderjarigen. Nu de openbare orde toets naar het oordeel van het hof “ex nunc” dient te worden toegepast, meent het hof dat de erkenningen door de man moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht. Het hof verwijst hierbij naar het standpunt van Th. M. de Boer en F. Ibili, die in de hierna te noemen publicatie beargumenteerd hebben dat de hiervoor bedoelde weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10:101 lid 2 sub a BW, haar betekenis ook heeft verloren voor buitenlandse akten die zijn opgemaakt vóór 1 april 2014, wat met zich meebrengt dat de erkenning, ondanks dat de man getrouwd was met een andere vrouw, geen strijd oplevert met de openbare orde. (Th. M. de Boer & F. Ibili (red.)
Nederlands internationaal personen-en familierecht
- Wegwijzer voor de rechtspraktijk (Recht en Praktijk nr. PFR3) Deventer: Wolters Kluwer 2017, p 89, voetnoot 93). Ook de rechtbank Den Haag besliste in diezelfde zin op 13-10-2014; ( C-09-462155, ECLI: NL: RBDHA: 2014:12511). Dat er aan de erkenningen door de man geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, is niet gebleken. Het enkele gegeven dat er onjuistheden zijn opgenomen in de geboorteaktes en het Jugement Supplétif , is daarvoor onvoldoende, nu deze onjuistheden niet op wezenlijke aspecten van de zaak zien. Het hof is derhalve van oordeel dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man naar Congolees recht gedane erkenningen op dit moment geen strijd meer oplevert met de openbare orde.
20. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man vatbaar zijn voor erkenning in Nederland
Nederlanderschap van rechtswege
21. Vervolgens dient het hof te beoordelen of de minderjarigen door de rechtsgeldige erkenningen van de man van rechtswege het Nederlanderschap hebben verkregen.
22. De Staat stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat uit de erkenning van de Congolese erkenningen niet voortvloeit dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. Artikel 2 RWN verzet zich hiertegen, aldus de Staat.
23. Het hof overweegt als volgt. In artikel 4 lid 2 RWN is bepaald dat de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend het Nederlanderschap verkrijgt. Voorts is in artikel 2 lid 1 RWN bepaald dat de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht heeft, tenzij de wet anders bepaalt. Dit artikel is bedoeld om de rechtszekerheid te bevorderen
.
24. Nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de  erkenningen nog geen zeven jaar oud waren, is het hof met de rechtbank van oordeel dat toepassing van artikel 4 lid 2 RWN tot de conclusie leidt dat de minderjarigen door de Congolese erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen. Dat in de RWN is bepaald dat het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht wordt verkregen, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af. Van verkrijging met terugwerkende kracht is immers in zoverre geen sprake, nu thans juist wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van de erkenning, op 6 juli 2012,  het Nederlanderschap hebben verkregen. In artikel 4 RWN ligt naar het oordeel van het hof een  uitzondering op artikel 2 besloten, nu de verkrijging van het Nederlanderschap op grond van dit artikel van rechtswege plaatsvindt. Dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is evenmin gebleken.
25. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen per 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. Dit leidt er eveneens toe dat de vijfde grief van de Staat faalt en de man ontvankelijk is in zijn verzoek.
26. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Staat in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de man tot op heden begroot op € 1.217,- ( € 313,- wegens griffierecht en € 904,- wegens geliquideerd salaris).
27. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt de Staat in de kosten aan de zijde van de man tot op heden begroot op € 1.217,-;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-Van Hees,  D. Wachter en N.P.C. van Wijk, bijgestaan door mr. G. Evertsen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2017.