ECLI:NL:RBROT:2018:10406
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/541441 / HA ZA 17-1212
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLANO ONTWIKKELING B.V.
,
gevestigd te Sambeek,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. K.G.A.P. Boemaars te Zundert,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIBO B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.M. Roepel te Berkel en Rodenrijs.
Partijen zullen hierna Plano en Tibo genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende
de eis in reconventie
de akte vermeerdering eis in reconventie en inbreng stukken
de conclusie van antwoord in reconventie
het (buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte) proces-verbaal van comparitie van 9 juli 2018
de akte van Plano
de schriftelijke reacties van beide partijen op het proces-verbaal ‘
de overgelegde producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn elkaars contractuele wederpartij bij vier overeenkomsten (zie nader rov. 4.1). In deze vier overeenkomsten heeft Plano zich jegens Tibo verplicht om als projectmanager te fungeren en de begeleiding/directievoering te verzorgen ten behoeve van de realisatie van woon-/ zorghuizen. In de overeenkomsten wordt Plano aangeduid als opdrachtnemer en Tibo als opdrachtgever.
2.2.
Deze vier- min of meer gelijkluidende - overeenkomsten zijn:
-overeenkomst 8 april 2014, voor een project in Waddinxveen
-overeenkomst 8 april 2014, voor  een project in Sprundel
-overeenkomst 1 maart 2015, voor een project in Nuth
-overeenkomst 22 oktober 2015, voor een project in Sittard.
2.3.
Volgens ieder van de vier overeenkomsten had Plano recht op betaling in 4 termijnen, als volgt:
- termijn 1 te betalen  bij ondertekening
- termijn  2 te betalen het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning
- termijn 3 te betalen bij de voorlopige oplevering door de aannemer aan de opdrachtgever
- termijn 4 te betalen bij de eindoplevering.
2.4.
Tibo heeft bij alle 4 de overeenkomsten de termijnen 1 en wel 2 betaald aan Plano en de termijnen 3 en 4 niet. De termijnen hebben de navolgende hoogte:
- bij de projecten Waddinxveen,  Sprundel en Nuth
1) €  12.100,-
2) €  21.175,-
3) €  21.175,-
4) €   6.050,-
- bij het project Sittard
1) €  21.272,-
2) €  37.226,-
3) €  37.226,-
4) €  10.636-
2.5.
Tibo heeft bij brieven van 10 mei 2017 aan Plano medegedeeld/ bevestigd dat de vier overeenkomsten in een eerder gesprek tussen partijen op 21 april 2017 zijn opgezegd. De brieven bevatten geen motivering voor de opzegging.
2.6.
Plano heeft geprotesteerd tegen de opzeggingen. Partijen hebben onderhandeld over betaling door Tibo van een beëindigingsvergoeding, waarbij:
- Tibo een beëindigingsvergoeding van € 10.000,- heeft aangeboden aan Plano
- Plano een beëindigingsvergoeding van € 100.000,- aan Tibo heeft gevraagd, welk bedrag Plano later heeft verlaagd naar € 65.000,-.
Partijen zijn niet tot een vergelijk gekomen.
2.7.
Plano heeft, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir verhaalsbeslag laten leggen ten laste van Tibo.
3
De vorderingen en weren in conventie en reconventie
3.1.
Plano vordert, samengevat, veroordeling van Tibo tot betaling van:
- € 125.089,64 ( onbetaalde termijnen 3 en 4 van de vier overeenkomsten minus € 3.675,-- teveel ontvangen voor het project Sprundel), vermeerderd met wettelijke handelsrente,
- € 14.030,92 ( Tibo stelt, althans stelde, een factuur van installateur [naam installateur] betaald te hebben),
- €  2.025,90 ( buitengerechtelijke incassokosten),
alsmede tot vergoeding van de proceskosten, waaronder beslagkosten.
3.2.
Tibo voert verweer in conventie. In reconventie vordert Tibo, na eisvermeerdering, veroordeling van Plano tot betaling van € 21.175,- + € 37. 226,- (zijnde volgens Tibo twee onverschuldigd betaalde termijnen), beide bedragen vermeerderd met wettelijke handelsrente.
3.3.
Plano voert verweer in reconventie
3.4.
De stellingen en weren zullen waar nodig in de beoordeling worden betrokken.
4
De beoordeling
in conventie
onbetaalde termijnen
4.1.
Plano stelt dat met Tibo (niet drie maar) vier overeenkomsten zijn gesloten. Tibo heeft haar verweer laten varen dat Plano niet haar contractuele wederpartij is bij de vierde overeenkomst (project Sittard). Mitsdien staat tussen partijen vast dat zij bij vier overeenkomsten elkaars wederpartij zijn (deels krachtens contractsoverneming door Plano).
4.2.
De vier overeenkomsten tussen partijen kwalificeren als overeenkomst van
opdracht
zoals gedefinieerd in art. 7:400 lid 1 BW, dat luidt: “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”
4.3.
Er is sprake van een voortijdige opzegging van de opdrachten. Artikel 7:408 lid 1 BW bepaalt hierover:
“1. De opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen.
2. De opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.
3. Een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is, onverminderd artikel 406, ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd.”
4.4.
Onder voorwaarden mag van voormeld artikel, dat deels van regelend en deels van dwingend recht is, worden afgeweken. Partijen zijn het er over eens dat zij niet anderszins zijn overeengekomen (zij het dat in artikel 6.3 van één van de eerste overeenkomsten wél een beding over tussentijdse opzegging is opgenomen, maar dat betreft een situatie waarvan partijen het er over eens zijn dat die hier niet aan de orde is). Artikel 7:408 BW is dus toepasselijk, behalve dan lid 3 want er is hier geen sprake van een natuurlijk persoon.
4.5.
Tibo mocht voortijdig opzeggen. Dat kan volgens de wet immers
te allen tijde.
Een voorafgaande ingebrekestelling, dan wel toepassing van ‘hoor en wederhoor’ was, anders dan Plano stelt, niet vereist.
4.6.
Voortijdige opzegging betekent niet dat Tibo per definitie geen recht meer heeft op een vergoeding. Dit hangt van de omstandigheden van het geval af. Artikel 7:411 BW bepaalt hierover:
“1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd.
2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Op het bedrag van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.”
4.7.
Het primaire standpunt van Plano is dat zij recht heeft op het volle loon (lid 2). De vraag moet dus beantwoord worden of het einde van de opdrachten aan de opdrachtgever
- Tibo - is toe te rekenen en of het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Volgens Plano kwam de opzegging voor haar als een volslagen verrassing. Volgens Tibo heeft Plano slecht werk verricht en was de maat vol.
4.8.
Van Tibo mag worden verwacht dat zij voldoende deugdelijk onderbouwt waarom zij mocht menen dat de maat vol was. Dit heeft zij naar het oordeel van de rechtbank niet gedaan, op grond van het volgende.
4.9.
Tibo beroept zich in haar conclusie van antwoord met name op enige e-mails over de periode van 1 maart 2018 tot aan het opzeggingsgesprek van 21 april 2018. Daaruit zou volgens Tibo moeten blijken dat zij Plano meermaals heeft aangesproken op onvolkomenheden in het werk van Plano (producties 2 tot en met 6 van Tibo). Maar Tibo leest in die e-mails iets dat de rechtbank er niet in kan lezen. In de desbetreffende e-mails valt met name te lezen dat partijen overleg hebben over hetgeen er zoal dient te gebeuren bij projecten als hier aan de orde zijn. Er valt niet in te lezen dat Tibo aan verwijten maakt, of althans zeker geen verwijten van enig voldoende gewicht. Enige waarschuwing aan Plano dat het nu echt beter moet omdat anders de stekker er uit zal worden getrokken valt daar ook niet in te lezen.
4.10.
Tibo stelt in haar conclusie van antwoord voorts dat zij na de opzegging nog een aantal nieuwe onvolkomenheden in het werk van Plano heeft ontdekt. Deze nieuwe verwijten komen naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende overtuigingskracht toe. Tibo verwijt bijvoorbeeld aan Plano dat de aanneemsommen in de begroting niet haalbaar blijken. Tibo stelt echter niet:
- hoe hoog de aanneemsom is
- hoe hoog de overschrijding van de aanneemsom is
De rechtbank kan dus niet goed beoordelen hoe erg het nu allemaal is wat Tibo aan Plano verwijt (daargelaten of de verwijten feitelijk juist zijn).
Ook stelt Tibo dat Plano met een buurman, die schade zou hebben geleden door het werk, een schaderegeling heeft getroffen zonder dat Tibo dat wist. Tibo stelt echter niet dat die buurman helemaal geen recht had op een schadevergoeding en evenmin hoe hoog die vergoeding is. Tibo lijkt overigens aan te nemen dat Plano, als directievoerder, nooit schikkingen mocht treffen met derden, zelfs niet voor geringe bedragen, maar zij stelt niet op grond van welke gedragingen en verklaringen zij zulks mag aannemen. Tibo stelt met name niet dat, en waar,  in de vier overeenkomsten toch duidelijk staat dat Plano dit niet mocht doen. Het is voor de rechtbank geen vanzelfsprekendheid dat Plano dit niet mocht doen.
4.11.
Het blijft dus bij vage klachten van Tibo, die te weinig geconcretiseerd zijn. Als onvoldoende gemotiveerd betwist gaat de rechtbank er daarom van uit dat het einde van de overeenkomst aan Tibo is toe te rekenen.
4.12.
Dan moet voorts de vraag beantwoord worden waarom het, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is dat Plano het volle loon krijgt.
4.13.
Plano stelt in dit verband:
dat geen hoor en wederhoor is toegepast
de opzegging zonder grond is
de overeenkomsten al lang lopen en het traject al vergevorderd was
Tibo geen redelijke vergoeding heeft aangeboden aan Plano.
De rechtbank acht deze stellingen niet voldoende. Grond a levert geen materiële schade op. De gronden b en c kunnen ook al voldoende meewegen bij het toekennen van (niet het volle loon maar van) een redelijke vergoeding ex art. 7:411 lid 1. Grond d berust op een cirkelredenering: er bestaat geen recht op een hogere vergoeding omdat een te lage vergoeding is aangeboden. Overigens lijdt Plano ook geen zelfstandig financieel nadeel vanwege een te laag aanbod. Het werk was weliswaar gevorderd maar niet al bijna af. Plano zat pas in de derde fase (en deels pas in de tweede fase, zie de reconventie). Plano stelt ook niet dat zij interessante opdrachten van derden heeft moeten laten lopen vanwege het aanvaarden van de onderhavige opdrachten, noch dat zij in financiële problemen is geraakt.
4.14.
Daarom zal volstaan worden met het toekennen van een
redelijke vergoeding
ex art. 7:411 lid 1 BW. Het door Tibo buiten rechte aangeboden bedrag van € 10.000,- acht de rechtbank te laag, bezien in relatie tot het door Plano misgelopen bedrag (de totaalprijzen genoemd in de vier overeenkomsten). Wat dan wel redelijk is laat zich moeilijk vast stellen. Plano stelt er maar weinig over, afgezien dan van de voormelde gronden a t/m d.
Plano vordert bij alle vier de overeenkomsten de derde en de vierde termijn. Plano zat dus kennelijk nog niet in het werk van de 4e termijn maar van de 3e termijn (zij het dat volgens Tibo in twee gevallen ook de tweede termijn nog niet verschuldigd was, zie de reconventie). Hoe ver Plano met haar werk in de 3e fase, dan wel 2e fase, zat (pas begonnen? al bijna klaar?) legt zij niet goed uit. Wel is duidelijk dat er al een forse periode was verstreken sinds het sluiten van de overeenkomsten. Plano was dus niet net begonnen. Plano heeft ter comparitie onweersproken verklaard dat zij reeds vanaf 2014 steeds een goed contact had met de heer [naam] van Tibo en dat de communicatie met Tibo pas stroever is gaan lopen toen [naam] halverwege 2016 ziek werd en vervolgens rond kerst 2016 uitviel, zij het dat volgens Plano de kwaliteit van haar werk daar niet onder te lijden had. Ook volgt uit het oordeel in reconventie, dat hier wordt overgenomen, dat Plano onvoorzien het nodige extra werk moest verrichten.
Stelplicht en bewijslast van de eventuele besparingen zijdens Plano vanwege het voortijdige einde van de overeenkomsten rusten op de opdrachtgever (Tibo) maar op Plano rust te dien aanzien wel een 'een belangrijke mededelingsplicht' (HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728). Geen van partijen brengt relevante, cijfermatig onderbouwde  informatie naar voren omtrent de hoogte van de eventuele besparing van Plano. Ook is niet duidelijk of Plano haar nadeel heeft kunnen beperken door vroegtijdig aan een klus elders te beginnen. De rechtbank zou één of meer deskundigen kunnen benoemen  (bijvoorbeeld een accountant samen met een iemand die deskundig is inzake de waarde van de prestaties van een bouwdirectie) om te onderzoeken wat de waarde was van de prestatie die Plano nog wél heeft verricht maar niet vergoed krijgt en, want daar gaat het uiteindelijk om bij het sluiten van een overeenkomst, hoeveel eventuele winst Plano mis loopt. Nadeel daarvan is dat de kosten van deze deskundigen, samen met de extra proceskosten die daarmee gepaard zullen gaan, relatief zwaar zullen drukken. En dat geldt temeer als er twee deskundigen moeten worden benoemd, hetgeen niet onwaarschijnlijk voorkomt. Dit brengt de rechtbank er toe om reeds nu tot een eindoordeel te komen en, als redelijkheidsoordeel op basis van de ter beschikking staande gegevens, een bedrag van € 65.000,- toe te kennen aan Plano.
4.15.
Wettelijke handelsrente over voormeld bedrag is niet toewijsbaar. Het toe te wijzen bedrag is geen veroordeling tot betaling van een overeengekomen bedrag bij een handelsovereenkomst. Volstaan zal worden met toekenning van gewone wettelijke rente, zij het eerst vanaf twee weken na de datum van dit vonnis en niet vanaf de dag der dagvaarding. Niet valt in te zien waarom het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim al was ingetreden ten tijde van de dagvaarding.
factuur van installateur [naam installateur]
4.16.
In eerste instantie stelde Plano dat zij een factuur van installateur [naam installateur] heeft voldaan en dat deze factuur ziet op een project ten behoeve van Tibo. Toen heeft Tibo (onder meer) betwist dat [naam installateur] in haar opdracht werkzaamheden heeft verricht.
Vervolgens heeft Plano haar standpunt gewijzigd, door de stellen: “
Tevens bericht ik u dat de heer [naam installateur] geen installateur is maar adviseur DUBO maatregelen (Duurzaam Bouwen). Tibo heeft alle door [naam installateur] gestuurde declaraties voldaan tot aan deze en er is geen enkele grondslag deze declaraties niet te voldoen
(brief Plano van 22 juni 2018 waarmee zij haar conclusie van antwoord in reconventie indient, en in zoverre een verkapte conclusie van repliek in conventie, in briefvorm).
4.17.
De rechtbank zal deze vordering afwijzen. De stellingname van Plano blinkt niet steeds uit in volledigheid, duidelijkheid en onderbouwing. Als juist is de stelling van Plano dat wel meer facturen van [naam installateur] door Tibo zijn vergoed dan was het een kleine moeite om daarvan betalingsbewijzen over te leggen, of om althans uit te leggen waarom dat niet kon. Dat is niet geschied. Enige nadere uitleg van de precieze taak van [naam installateur] , de vraag of Plano het recht had om [naam installateur] op kosten van Plano te contracteren (waar staat dat dan?), de vraag of Tibo baat had bij het werk van [naam installateur] en of Tibo [naam installateur] wel moest kennen (liep [naam installateur] er vaak rond? was Tibo er toen ook bij? kende Tibo [naam installateur] goed?) is ook niet verschaft.
4.18.
De gevorderde incassokosten zijn toewijsbaar conform de staffel BIK, derhalve voor een bedrag van € 1.425,-. Tibo weerspreekt niet (gemotiveerd) dat er brieven zijn verstuurd en er overleg tussen advocaten heeft plaats gevonden. Tibo voert in wezen slechts aan welke werkzaamheden
volgens de wet
niet voor vergoeding in aanmerking komen en dat de werkzaamheden van Plano als minimaal zijn aan te merken. De rechtbank onderschrijft dit laatste niet. Het voeren van overleg tussen advocaten is wél relevant. Het is dus voldoende aannemelijk dat Plano incassokosten heeft gemaakt in een mate die het toe te wijzen bedrag rechtvaardigt.
4.19.
Tibo zal als de deels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Plano. Deze kosten worden begroot op € 7.493,35, zijnde:
€  3.894,- aan griffierecht (inclusief griffierecht beslagverzoek)
€  3.222,- aan salaris advocaat (drie punten volgens de Liquidatietarieven, tarief IV ad € 1.074, per punt, waaronder ook een punt voor het verkrijgen van beslagverlof)
€  377,35 aan explootkosten (dagvaarding en beslagexploten).
in reconventie
4.20.
De rechtbank neemt haar oordelen in conventie hier over.
4.21.
Tibo vordert terugbetaling van € 21.175,- (tweede termijn project Waddinxveen) en €  37.226,- (tweede termijn project Sittard). Tibo stelt daartoe dat sprake is van onverschuldigde betaling omdat deze termijnen pas betaalbaar waren na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning en dat deze vergunningen tot op heden niet onherroepelijk zijn geworden.
4.22.
Tibo heeft als verweer aangevoerd dat:
- zij haar factuur voor de tweede termijn stuurde,
- dat Tibo daar vragen over stelde omdat de tweede termijn toch nog niet opeisbaar leek te zijn
-partijen toen een overleg hebben gevoerd waarin Plano heeft uitgelegd dat zij een groot aantal extra en onvoorziene werkzaamheden had verricht
- dat Tibo daar toen begrip voor had en de facturen alsnog heeft goedgekeurd.
Plano heeft haar verweer ter comparitie nog aangevuld met de verklaring dat zij het flauw vindt dat Tibo de onderhavige bedragen nu alsnog terug vordert.
4.23.
De rechtbank zal deze vorderingen afwijzen. In het oordeel in conventie dat Plano nog recht heeft op een
aanvullend
bedrag van € 65.000,- ligt op zich al besloten dat Plano daarnaast niets terug hoeft te betalen.
Afgezien hiervan is Tibo ook niet voldoende nader onderbouwd terug gekomen op het gemotiveerde verweer van Plano dat er toch duidelijke en niet mis te verstane  andersluidende nadere afspraken zijn gemaakt.
4.24.
Tibo zal als de deels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Plano. Deze kosten worden begroot op € 2.685,- aan salaris advocaat (2 ½  punt volgens de Liquidatietarieven, tarief IV ad 1.074,-per punt, met toepassing van de factor half nu het verweer in reconventie voortvloeit uit de vordering in conventie).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Tibo tot betaling aan Plano van een bedrag van € 65.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt Tibo tot betaling aan Plano van een bedrag van € 1.425,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.3.
veroordeelt Tibo in de proceskosten van Plano, tot op heden begroot op € 7.493,35,
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst het gevorderde af,
5.7.
veroordeelt Tibo in de proceskosten van Plano, tot op heden begroot op € 2.685,-,
5.8.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.
[2517/1629] 