ECLI:NL:GHAMS:2018:407
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:			200.213.976/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam:	5217380 CV EXPL 16-21011
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018
inzake
AMVEST RCF CUSTODIAN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. F.L.J. van Dijk-Braun te Amstelveen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Amvest en [geïntimeerde] genoemd.
Amvest is bij dagvaarding van 10 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 21 februari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Amvest als eiseres (in de hoofdzaak en het incident) en [geïntimeerde] als gedaagde (in de hoofdzaak en het incident). De dagvaarding bevat de grieven en een aantal producties. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord met producties ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 december 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, Amvest aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Amvest heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Amvest in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.7. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [geïntimeerde] heeft in haar memorie twee bezwaren aangevoerd tegen die vaststelling. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
( i) [geïntimeerde] huurde krachtens een met Amvest Woningen-Nova Exploitatie BV op 28 januari 2010 getekende huurovereenkomst de woning aan de [straat] te [plaats] in de wijk [wijk]. De huur bedroeg € 345,00 per maand. Op de huurovereenkomst waren de Algemene Bepalingen huurovereenkomst woonruimte ROZ 74/2003, zoals vastgesteld op 30 juli 2003 van toepassing (hierna de algemene bepalingen).
(ii) In de algemene bepalingen is onder meer het volgende opgenomen:
“1.3 Huurder is - zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder - niet bevoegd het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik aan derden af te staan, daaronder begrepen het verhuren van kamers en het verlenen van pension of het doen van afstand van huur. (…)
1.4 Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,-- per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daardoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen.”.
(iii) Op 10 november 2010 is een akte van juridische splitsing in de zin van artikel 2:234a BW verleden met als splitsende vennootschap Amvest-Nova Exploitatie BV, met als een van verkrijgende vennootschappen Amvest Beheer I BV. Bij de splitsing is onder meer de woning onder algemene titel op laatstgenoemde vennootschap overgegaan. Bij een op 12 december 2010 plaatsgevonden statutenwijzing is de naam Amvest Beheer I BV gewijzigd in Amvest RCF Custodian BV.
(iv) Bij brief van 29 juni 2015 aan Amvest RCF Custodian BV heeft de gemeente Amsterdam bericht dat de politie in maart 2015 in de woning een hennepkwekerij heeft aangetroffen en dat er illegaal stroom was afgenomen.
( v) Bij vonnis van 8 april 2016 heeft de kantonrechter te Amsterdam op vordering van Amvest RCF Custodian BV de huurovereenkomst ontbonden en [geïntimeerde] veroordeeld tot ontruiming van de woning. Op 27 april 2016 is de woning ontruimd door de deurwaarder.
(vi) Op verzoek van Amvest RCF Custodian BV is [geïntimeerde] bij herstelexploot van 19 september 2016 aangezegd dat ten gevolge van een kennelijke verschrijving de in de inleidende dagvaarding vermelde naam Amvest-Nova Exploitatie BV onjuist is en had moeten zijn Amvest RCF Custodian BV, gevestigd te Amsterdam.
3
Beoordeling
3.1
Amvest vordert bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):
1)	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Amvest van een bedrag van primair € 2.340,00 en subsidiair € 2.275,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag van voldoening;
en
primair:
2)	[geïntimeerde] te bevelen uitdraaien/prints van haar digitale account bij Airbnb van haar transactiegeschiedenis over te leggen waaruit haar genoten inkomsten uit onderhuur blijken en [geïntimeerde] te veroordelen om die inkomsten die uit de bescheiden blijken uit te betalen aan Amvest, dan wel een bedrag van € 6.916,00, of een bedrag dat het hof redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag van voldoening;
subsidiair:
3)	[geïntimeerde] te bevelen uitdraaien/prints van haar digitale account bij Airbnb van haar transactiegeschiedenis over te leggen waaruit haar genoten winst uit onderhuur blijkt en [geïntimeerde] te veroordelen om die winst die uit de bescheiden blijkt uit te betalen aan Amvest, dan wel een bedrag van € 6.916,00 of een bedrag dat het hof redelijk acht, verminderd met de toegewezen boete, ofwel een bedrag van € 4.576,00 respectievelijk € 4.641,00, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag van voldoening;
4)	[geïntimeerde] te veroordelen om de door Amvest geleden schade in verband met het verhuurklaarmaken van de woning ad € 1.434,18, te vermeerderen met de wetteljike rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding in eerste instantie tot aan de dag van voldoening, aan Amvest te voldoen.
5)	[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 825,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
6) 	[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente.
3.2
De kantonrechter heeft de in eerste aanleg door Amvest ingestelde vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Amvest met haar grieven op.
3.3
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Amvest, omdat de in de dagvaarding in eerste aanleg genoemde eisende partij Amvest-Nova Exploitatie BV een niet bestaande rechtspersoon is. In hoger beroep heeft zij dat door de kantonrechter verworpen verweer gehandhaafd. De kantonrechter heeft in (rechtsoverweging 5 van) het bestreden vonnis uitvoerig gemotiveerd waarom dit beroep moet worden verworpen, namelijk omdat de vergissing voor [geïntimeerde] kenbaar was, zij verweer heeft kunnen voeren en ook daadwerkelijk heeft gevoerd en door de rectificatie van de onjuiste vermelding niet in haar belangen of verdediging wordt benadeeld. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet beargumenteerd waarom daar anders over moet worden gedacht. Het hof onderschrijft de desbetreffende rechtsoverweging van de kantonrechter volledig en maakt die tot de zijne. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van Amvest wordt verworpen.
3.4
Met
grief I
voert Amvest aan dat de kantonrechter ten onrechte de incidentele vordering van Amvest tot overlegging van stukken ex artikel 843a Rv heeft afgewezen.
Grief II
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de door Amvest gevorderde boete heeft afgewezen en
grief V
dat hij ten onrechte de vordering tot vergoeding van schade in de vorm van winstafdracht heeft afgewezen. G
rief III
behelst dat ten onrechte is geoordeeld dat [geïntimeerde] de stellingen van Amvest voldoende gemotiveerd heeft betwist. Met
grief IV
bestrijdt Amvest het oordeel van de kantonrechter dat de niet-gedateerde e-mail van een niet nader genoemde buurman onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft onderverhuurd.
Grief VI
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vordering ter zake van de kosten van het verhuurklaar maken van de woning tot een bedrag van € 1.434,18 en dat de vordering op dit punt moet worden toegewezen.
Grief VII
beoogt ten slotte toewijzing van de buitengerechtelijke kosten.
3.5
Amvest heeft ter onderbouwing van de grieven onder meer het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de woning sinds de zomer van 2014 niet meer bewoond. Zij heeft de woning zonder toestemming van Amvest aan derden in gebruik gegeven. In maart 2015 is in de woning een hennepkwekerij aangetroffen. [geïntimeerde] wil daarover geen informatie verschaffen. Zij heeft vervolgens de woning geschikt gemaakt voor de verhuur via Airbnb en de woning daarna met dat doel bij Airbnb aangemeld. Een van de buren van [geïntimeerde] heeft in de periode van november 2015tot en met april 2016 aan de (rechtsvoorganger van de) beheerder diverse malen via e-mail gemeld dat toeristen in de woning verblijven en daarbij overlast veroorzaken. Op de uitdraai van de Airbnb site (productie 2 inleidende dagvaarding) is te zien dat de woning 21 maal is gerecenseerd.
Een en ander is door [geïntimeerde] niet, dan wel onvoldoende weersproken. Haar stelling dat de woning af en toe in gebruik was bij familie en vrienden is in dat verband onvoldoende. Ook de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de e-mails van een van de buren deelt het hof niet. Weliswaar is bij haar de afzender niet bekend, maar wel bij Amvest. Anonimiteit is derhalve niet door de afzender beoogd, maar daartoe is door Amvest kennelijk ter bescherming van diens privacy, besloten. De afzender heeft dus met open vizier aan Amvest kenbaar gemaakt wat hij heeft ondervonden . Hetgeen in de e-mails is verwoord komt daarbij authentiek over. Bovendien is de inhoud in lijn met de overige gegevens die duiden op onderverhuur via Airbnb. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat, behoudens tegenbewijs, is bewezen dat [geïntimeerde] de woning heeft onderverhuurd of tegen betaling in gebruik heeft gegeven aan derden. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld dat tegenbewijs te leveren en hetgeen voorshands bewezen is geacht te ontzenuwen. Het hof merkt daarbij op dat het dit tegenbewijs niet snel geleverd zal achten indien [geïntimeerde] daarbij geen verifieerbaar en volledig inzicht verschaft in haar (financiële) relatie met Airbnb. Gelet daarop heeft Amvest bij grief I vooralsnog geen belang.
3.6
Met betrekking tot de gevorderde boete en de afdracht van inkomsten geldt het volgende. Over het boetebeding is niet afzonderlijk onderhandeld. Bij de beoordeling of het beding oneerlijk is dienen alle omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop die is gesloten in aanmerking genomen te worden, rekening houdend met de aard van de dienst waarop de overeenkomst betrekking heeft, te weten huur. Bij de beoordeling of de schadevergoeding die wordt opgelegd aan de huurder die zijn verbintenissen niet nakomt, onevenredig hoog is moet worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de verhuurder daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft. Amvest heeft als verhuurder van de woning het recht zelf te bepalen wie op welke wijze daarvan gebruik mag maken. In artikel 1.3 van de algemene bepalingen is op heldere en niet mis te verstane wijze verwoord dat het anders dan met schriftelijke toestemming van verhuurder is verboden de woning aan derden in gebruik te geven. Kennelijk om een duidelijke prikkel aan de huurder te geven dit verbod niet te overtreden is in artikel 1.4 vervolgens de meergenoemde boetebepaling opgenomen. Huurder heeft het dus volledig zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Indien hij het desbetreffende verbod niet overtreedt, hetgeen geen moeite zal hoeven te kosten, zal dat niet het geval zijn. Daarbij is de boete vastgesteld op een bedrag van driemaal de geldende huurprijs met een minimum van € 45,- per dag gedurende welke de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is aldus gerelateerd aan de financiële “waarde” van de wanprestatie. Zij bedraagt in dit geval bovendien slechts ongeveer een derde van € 133,-, zijnde het gemiddelde bedrag waarvoor woningen in [wijk] via Airbnb worden verhuurd, zoals Amvest onvoldoende weersproken heeft gesteld. Naast de boete is de overtredende huurder ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht. Dit is niet problematisch, want de boete is evident niet bedoeld om eventueel voordeel af te romen, maar uitsluitend als een prikkel tot nakoming. Gelet op het feit dat die prikkel voldoende moet zijn, acht het hof het gehanteerde boetebedrag niet onredelijk hoog, ook niet nu de boete cumuleert met de terugbetaling van de verkregen inkomsten. De boete is bovendien gelimiteerd aan de hand van het aantal dagen dat de overtreding voortduurt, hetgeen de huurder ook in eigen hand heeft. Van een onredelijk bezwarend beding kan daarom niet worden gesproken. In beginsel heeft [geïntimeerde] dan ook, indien zij niet in het tegenbewijs slaagt, de gevorderde boete verbeurd. Ook valt niet in te zien waarom zij dan niet gehouden zou zijn conform hetgeen zij met Amvest is overeengekomen, de verkregen inkomsten uit de verhuur aan Amvest af te dragen. Anders dan [geïntimeerde] meent is onder de gevorderde boete niet de opleveringsschade ten bedrage van € 1.434,18 begrepen (zie daarvoor rechtsoverweging 3.7) en kan de afdracht van inkomsten niet als schadevergoeding in de zin van de eerste volzin van artikel 1.4 van de algemene bepalingen worden aangemerkt
3.7
Met betrekking tot grief VI geldt dat Amvest bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg al heeft gesteld dat de woning intensief was gebruikt en kosten moesten worden gemaakt om de woning weer te kunnen verhuren. Zij heeft ter onderbouwing van de vordering verwezen naar een factuur tot het gevorderde bedrag, waaruit blijkt dat de hele woning gesaust en schoongemaakt is, alsmede naar inspectierapporten waaruit volgt dat de woning bij oplevering nog vuil was en dat de wanden bont waren en het plafond niet goed wit. In dit licht is het verweer van [geïntimeerde] dat niet blijkt dat Amvest de gevorderde kosten heeft moeten maken en dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:224 BW onvoldoende onderbouwd. Het herstel dat zij stelt te hebben verricht na ontdekking van de hennepkwekerij doet hier niet ter zake, nu dit is gebeurd voorafgaand aan de verhuur via Airbnb en niet meebrengt dat de werkzaamheden die Amvest heeft laten verrichten niet nodig waren. De factuur is gericht aan Amvest. Het verweer dat niet blijkt dat Amvest deze kosten zelf heeft moeten maken wordt daarom eveneens verworpen.
3.8
Grief VII faalt nu niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] op de voet van art. 6:96 lid 6 BW vruchteloos is aangemaand tot betaling van de buitengerechtelijke kosten binnen een termijn van veertien dagen. Uit de brief van de gemachtigde van Amvest van 14 juni 2016 blijkt dat in elk geval niet, daargelaten de vraag of die brief is verzonden, hetgeen door [geïntimeerde] is betwist.
4
Beslissing
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tot het (tegen)bewijs zoals in rechtsoverweging 3.5 is overwogen;
beveelt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.A.J. Dun, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op maandag 9 april 2018 om 14.00 uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [geïntimeerde] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 13 maart 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 april 2018 tot 1 juli 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en M.D. Savenije en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.