ECLI:NL:RBDHA:2018:13747
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK
DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/395475 / HA ZA 11-1637 en C/09/418788 / HA ZA 12-574
Vonnis van 21 november 2018
in zaak 11-1637 van
de rechtspersoon naar vreemd recht
CONVERSE INC.
,
gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. N.W. Mulder te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALPI INTERNATIONAL FORWARDERS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. M. Tsoutsanis te Naaldwijk,
en in zaak 12-574 van
de rechtspersoon naar vreemd recht
CONVERSE INC.
,
gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. N.W. Mulder te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALPI INTERNATIONAL FORWARDERS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: M. Tsoutsanis te Naaldwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALPI NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Zaandam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: M. Tsoutsanis te Naaldwijk,
3.
[gedaagde A]
,
wonende te [woonplaats 1] , [land 1] ,
gedaagde in conventie,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: M. Tsoutsanis te Naaldwijk,
4.
[gedaagde B]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: M. Tsoutsanis te Naaldwijk,
5.
[gedaagde C]
,
wonende te [woonplaats 3] ,
gedaagde in conventie ,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: M. Tsoutsanis te Naaldwijk,
6. de rechtspersoon naar vreemd recht
PELHAM SPORT S.L.
,
gevestigd te Valencia, Spanje,
gedaagde,
niet verschenen,
7.
[gedaagde D]
,
wonende te [woonplaats 4] , [land 2] ,
gedaagde,
niet verschenen,
8.
[gedaagde E]
,
wonende te [woonplaats 4] , [land 2] ,
gedaagde,
niet verschenen,
9. de rechtspersoon naar vreemd recht
RESSOKD-RINGS S.L.
,
gevestigd te Alicante, Spanje,
gedaagde,
niet verschenen,
10. de rechtspersoon naar vreemd recht
KARAMAY S.L.
,
gevestigd te Guadelajara, Spanje,
gedaagde,
niet verschenen,
11. de rechtspersoon naar vreemd recht
YAGUA TRADING S.L.
,
gevestigd te Guadelajara, Spanje,
gedaagde,
niet verschenen,
12. de rechtspersoon naar vreemd recht
AIAX INTERNACIONAL DEL COMERCIO 21 S.L.
,
gevestigd te Madrid, Spanje,
gedaagde,
niet verschenen,
13.
[gedaagde F]
,
wonende te [woonplaats 5] , [land 2] ,
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres in beide zaken zal hierna worden aangeduid als Converse. Gedaagden in beide zaken zullen hierna gezamenlijk (in enkelvoud) Alpi c.s. worden genoemd.
De zaak wordt voor Converse thans inhoudelijk behandeld door mr. N.W. Mulder, advocaat [NAAM]c.s. (voor zover verschenen) door mr. P. Wezelenburg en mr. [NAAM], beiden advocaat [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verder verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 april 2016 en de daarin genoemde stukken;
- de rolbeslissing van 8 juni 2016, waarin de rechtbank het verzoek van Converse om terug te komen op beslissingen in de tussenvonnissen van 15 oktober 2014 en 6 april 2016, heeft afgewezen;
- de brief van Converse van 30 juni 2016;
- de brief van Alpi c.s. van 8 juli 2016;
- het e-mailbericht van de rechtbank aan partijen van 15 juli 2016 in reactie op de brieven van 30 juni en 8 juli 2016;
- de akte van Converse van 7 september 2016;
- de akte van Alpi c.s. van 7 september 2016;
- het bericht van de rechtbank aan partijen van 10 januari 2017, waarin is medegedeeld dat de rechtbank een comparitie van partijen bepaalde;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 14 februari 2017, en de daarin vermelde stukken;
- - de akte uitlating vonnis Ancona van Converse van 27 juni 2018;
- de akte van Alpi c.s. van 8 augustus 2018.
1.2.
In beide zaken is vonnis nader bepaald op heden.
2
De verdere beoordeling
ontslag [deskundige 2]
2.1.
Uit de aktes van 7 september 2016 en het verhandelde ter comparitie van 14 februari 2017 blijkt dat de bij vonnis van 6 april 2016 benoemde deskundige, de heer ing. [deskundige 2] (hierna ook: [deskundige 2] ) niet bereid is gebleken op andere voorwaarden dan de door hem gehanteerde algemene voorwaarden zijn opdracht te aanvaarden. Met name is hij niet bereid gebleken een wijziging van het daarin opgenomen exoneratiebeding te aanvaarden. De rechtbank acht de bezwaren die Converse heeft tegen de vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid door [deskundige 2] gegrond, met name omdat zijn voorwaarden ook een uitsluiting van aansprakelijkheid voor toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de geheimhoudingsverplichting omvat. Gelet op het bepaalde in overweging 2.9 van het tussenvonnis van 6 april 2016 en de verklaringen van partijen ter comparitie over hun onderhandelingen met [deskundige 2] , waaruit blijkt dat zij niet tot overeenstemming hebben kunnen komen, zal de rechtbank [deskundige 2] ontslaan van zijn benoeming tot deskundige.
nieuwe deskundige
2.2.
Beide partijen hebben zich bij akte van 7 september 2016 en/of ter comparitie van 14 februari 2017, en in de aan die zitting voorafgaande correspondentie, uitgelaten over personen die zij geschikt achten om als deskundige op te treden en op elkaars voorstel gereageerd.
2.3.
Converse heeft onder meer de heer Hagens, raadgevend ingenieur, als deskundige voorgesteld. De rechtbank heeft de heer Hagens benaderd om te onderzoeken of hij over voldoende expertise beschikte en of hij beschikbaar was om als deskundige op te treden. Daarbij bleek dat de heer Hagens beschikbaar is om dit onderzoek uit te voeren, ervaring heeft met gerechtelijke deskundigenonderzoeken en ook eerder materiaalonderzoek aan sportschoenen heeft verricht. Het bezwaar van Alpi c.s. dat Hagens ‘een gekleurde blik’ zou hebben, omdat zijn naam is genoemd door de eerder benoemde deskundige [deskundige 1] , deelt de rechtbank niet. [deskundige 1] heeft zich om persoonlijke redenen teruggetrokken. Dat die deskundige niet onafhankelijk zou zijn is gesteld noch gebleken, laat staan dat dat ten aanzien van Hagens zou volgen uit het feit dat zijn naam door [deskundige 1] is aangedragen.
2.4.
Alpi c.s. heeft als nieuwe deskundige de heer ing. [ing. X] (hierna: ‘ [ing. X] ’) voorgesteld. Alpi c.s. stelt dat hij ervaring heeft met kwaliteitsonderzoek naar (veiligheidsschoeisel). Converse heeft er op gewezen dat niet is gebleken welke ervaring [ing. X] heeft als deskundige in een procedure en dat kennis van veiligheidsschoeisel niet noodzakelijkerwijs deskundigheid in het herkennen van echtheidskenmerken van schoeisel geeft.
2.5.
Alles afwegend acht de rechtbank Hagens meer geschikt voor het uitvoeren van het onderzoek dan [ing. X] , met name omdat Hagens ervaring heeft met het optreden als deskundige in de zin van artikel 194 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
2.6.
Zoals hiervoor is overwogen, is bij onderzoek door de rechtbank gebleken dat Hagens beschikt over voldoende expertise en beschikbaar is om als deskundige op te treden. Verder is gebleken dat Hagens vrij staat ten opzichte van zowel eiseres als gedaagden. Bovendien heeft hij verklaard bereid te zijn, zijn benoeming te aanvaarden onder toepassing van de aansprakelijkheidsbeperking in de DNR 2011 voorwaarden
. De benoeming tot deskundige op grond van artikel 194 Rv is van publiekrechtelijke aard, waarbij de deskundige aan de rechtbank verslag van zijn bevindingen dient uit te brengen. Van een privaatrechtelijke opdracht door de rechtbank is in juridische zin geen sprake. De publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding tussen de rechtbank en een deskundige, verzet zich tegen integrale toepassing van de algemene voorwaarden. Een daarin opgenomen aansprakelijkheidsbeperking is van toepassing in de verhouding tussen de deskundige en partijen. Beide partijen hebben eerder in deze procedure verklaard de in de DNR 2011 voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsbeperking als een redelijke voorwaarde te beschouwen, zodat ook de aansprakelijkheidsbeperking waaronder Hagens de opdracht wil aanvaarden niet aan benoeming in de weg staat. De rechtbank zal Hagens dan ook tot deskundige benoemen.
2.7.
Hagens heeft verklaard dat hij op basis van een inschatting van de te besteden tijd een voorschot zal vragen van € 16.000 excl. BTW. Die schatting heeft hij als volgt gespecificeerd:
2.8.
Indien partijen bezwaar hebben tegen de hoogte van het voorschot dienen zij dat binnen twee weken na dit vonnis per brief gemotiveerd aan de rechtbank en de wederpartij kenbaar te maken. Dit kan de deskundige er toe doen beslissen de rechtbank te vragen hem te ontslaan van zijn benoeming.
vertrouwelijkheid
2.9.
In het tussenvonnis van 6 april 2016 is in de overwegingen 2.10 tot en met 2.17, 3.12, 3.14, 3.15 en 3.19 bepaald hoe de deskundige en Alpi c.s. dienen om te gaan met de vertrouwelijkheid van de echtheidskenmerken. Voorts zijn aanwijzingen gegeven ten aanzien van het onderzoek door de deskundige in het tussenvonnis van 8 juli 2015. Converse heeft, nadat haar eerdere verzoek daartoe bij de rolbeslissing van 8 juni 2016 niet was gehonoreerd, bij brief van 30 juni 2016 de rechtbank wederom verzocht terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis van 6 april 2016 betreffende de inzage in de echtheidskenmerken. In een bericht van 15 juli 2016 heeft de rechtbank Converse er op gewezen dat op dat verzoek al was beslist in de rolbeslissing van 8 juni 2016. In haar akte van 7 september 2016 heeft Converse voorts verzocht om in afwijking van het onder 3.12 van het tussenvonnis van 6 april 2016 bepaalde een boete van € 1.000.000,-- te stellen op overtreding van de verplichting tot geheimhouding van de echtheidskenmerken voor zowel de deskundige als Alpi c.s. en haar advocaten. De rechtbank ziet in het door Converse aangevoerde geen aanleiding om terug te komen op haar eerdere beslissingen betreffende de vertrouwelijkheid en de in dat verband in 3.20 van het tussenvonnis van 6 april 2016 bepaalde dwangsom. Daartoe wordt verwezen naar hetgeen in het tussenvonnis van 6 april 2016 onder 2.10 tot en met 2.17 en in de rolbeslissing van 8 juni 2016 onder 2.1 en 2.2 is overwogen.
2.10.
In aanvulling op het in de tussenvonnissen van 8 juli 2015 en 6 april 2016 omtrent het onderzoek door de deskundige bepaalde overweegt de rechtbank als volgt. Ter comparitie hebben partijen verklaard dat de rechtbank Haarlem een nieuwe bewaarder van de in beslag genomen goederen heeft aangesteld, Mondial A. de Wit Verhuizingen, omdat de oorspronkelijke bewaarder, Hub Hub B.V., failliet was verklaard. Het verzoek om monsters te trekken kan derhalve aan de huidige bewaarder worden gedaan, waarbij de in overweging 2.7 van het tussenvonnis van 8 juli 2015 bedoelde vraag aan de huidige bewaarder en de directeur van Hub Hub B.V. gesteld kan worden, zoals ter comparitie door Converse gesuggereerd.
2.11.
Bij akte van 27 juni 2018 heeft Converse een onbeëdigde vertaling van een vonnis van de rechtbank Ancona in het geding gebracht, in een strafrechtelijke zaak over de verhandeling van de in het tussenvonnis van 15 oktober 2015 in overweging 4.40 en verder bedoelde twee partijen schoenen. Blijkens deze vertaling zou de rechtbank Ancona hebben bevolen de in Italië in beslag genomen schoenen te doneren aan goede doelen nadat de Converse merken die er op zijn aangebracht, zijn vervangen door een ander merk. Zowel Converse als Alpi c.s. hebben gesteld dat er hoger beroep tegen die beslissing van de rechtbank Ancona is ingesteld. Reeds daarom is onduidelijk wat thans de status is van de schoenen die in Ancona in beslag zijn genomen. Uit de akte van Alpi c.s. blijkt ook dat zij betwist dat uit dit vonnis van de rechtbank Ancona volgt dat Converse ten aanzien van die twee partijen al aan haar bewijslast in deze (Nederlandse) zaak heeft voldaan. Om die reden dient de deskundige, voor zover het nog mogelijk is monsters te trekken uit de in Italië in beslag gehouden partijen schoenen, daartoe nog steeds over te gaan. Converse heeft gelet op de proceshouding van Alpi c.s. immers nog steeds belang bij een deskundigen-onderzoek naar deze schoenen.
verzoek terugkomen op eindbeslissing bewijslastverdeling
2.12.
Converse heeft de rechtbank in haar akte van 27 juni 2018 wederom verzocht om terug te komen op haar beslissing over de bewijslastverdeling, zoals opgenomen in het tussenvonnis van 15 oktober 2014. Eenzelfde verzoek heeft Converse al in mei 2016 gedaan, welk verzoek door de rechtbank in de rolbeslissing van 8 juni 2016 is afgewezen. Converse meent kennelijk dat de beslissing van deze rechtbank in de zaak Converse/Van Caem
de rechtbank thans tot een ander oordeel zou moeten brengen.
2.13.
De rechtbank stelt voorop dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding is gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553 en HR 26 november 2010, LJN BN 8521, NJ 2010, 634, laatstelijk bevestigd in het arrest van 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224).
2.14.
De beslissing in de zaak Converse/Van Caem vormt geen grond om terug te komen op de beslissing over de verdeling van de bewijslast in deze zaak. De grondslag voor de vorderingen die in die andere zaak leidde tot de door Converse geciteerde overwegingen over een rapport van Avery Dennison, was inbreuk op merkrechten. Gelet op die merkenrechtelijke grondslag en het gevoerde – exceptieve – uitputtingsverweer, rustte in die zaak een andere bewijslast op Converse dan de bewijslast waarover Converse in deze zaak klaagt. In de onderhavige zaak is in het vonnis van 15 oktober 2014 geoordeeld dat, voor de partijen schoenen waarvoor de merkenrechtelijke grondslag niet slaagt, en waarvoor Converse zich (subsidiair) beroept op een onrechtmatige daad door Alpi c.s. bestaande uit het faciliteren van merkinbreuk door derden, de bewijslast ten aanzien van de vraag of de betreffende goederen merkinbreuk maken op Converse rust. De rechtbank verwijst naar de overwegingen 4.7 en 4.8 van haar tussenvonnis van 15 oktober 2014. Het vonnis in de zaak Converse/Van Caem vormt dan ook geen aanleiding om in deze zaak terug te komen op de beslissing omtrent de bewijslastverdeling.
3
De beslissing
De rechtbank
in  beide zaken
benoeming deskundige
3.1.
ontslaat de heer ing. [deskundige 2] van zijn benoeming tot deskundige in het vonnis van 6 april 2016;
3.2.
benoemt voor het onder 3.1 van het vonnis van 8 juli 2015 bevolen onderzoek tot deskundige:
De heer ir. T. Hagens
[adres] ,
[postcode+woonplaats]
[telefoonnummer]
3.3.
bepaalt dat de aansprakelijkheidsbeperking opgenomen in de DNR 2011 voorwaarden van toepassing is in de verhouding tussen de deskundige en ieder van partijen;
het voorschot
3.4.
bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende:
partijen kunnen
binnen twee weken
na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd bij de rechtbank (met kopie aan de wederpartij) bezwaar maken tegen de begroting;
indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag;
indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing;
3.5.
bepaalt dat Converse het voorschot op de kosten van de deskundige dient te deponeren. Hiertoe ontvangt Converse separaat een factuur van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR);
3.6.
draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot;
het onderzoek
3.7.
bepaalt dat Converse haar procesdossiers in afschrift aan de deskundige dient te doen toekomen;
3.8.
bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats;
3.9.
wijst de deskundige er op dat:
de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie);
de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn;
3.10.
bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek;
3.11.
bepaalt dat de gerechtelijke bewaarder van de op 24 september 2010 bij Alpi International in beslag genomen schoenen, Hub Hub B.V., althans degene die de in beslag genomen schoenen thans in bewaring heeft, de deskundige toegang zal geven tot de betreffende schoenen en hem monsters zal laten nemen uit die partij schoenen;
de vertrouwelijkheid
3.12.
draagt de deskundige op aan Alpi c.s. (en haar advocaten) om, nadat hij partijen zijn concept-rapport heeft toegezonden, op de door de deskundige te bepalen locatie en in zijn bijzijn en in het bijzijn van Converse (en haar advocaten) indien gewenst, inzage te geven in de echtheidskenmerken waarin hij in het kader van zijn onderzoek inzage verkrijgt, zonder het verstrekken van afschriften van die echtheidskenmerken, en voorts om de echtheidskenmerken geheim te houden voor derden;
het schriftelijk rapport
3.13.
draagt de deskundige op om uiterlijk vier maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend rapport in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie;
3.14.
bepaalt dat de deskundige een concept van het rapport aan Converse moet toezenden, opdat Converse de gelegenheid krijgt daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waaronder mede begrepen een verzoek echtheidskenmerken te verwijderen voor zover die meer behelzen dan een summiere omschrijving;
3.15.
bepaalt dat de deskundige na ontvangst van de reactie van Converse hetzelfde concept van het rapport aan Alpi c.s. moet sturen, met dien verstande dat daaruit zo nodig  details van echtheidskenmerken zijn verwijderd, opdat Alpi c.s. de gelegenheid krijgt daarover bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen;
3.16.
bepaalt dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en verzoeken en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden;
3.17.
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan de betreffende partij is toegezonden en dat partijen geen gelegenheid hebben bij de deskundige te reageren op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport;
overige bepalingen
3.18.
draagt de griffier op de zaak op een rol te plaatsen:
indien het voorschot niet binnen de daarvoor bepaalde (eventueel verlengde) termijn is ontvangen: voor akte uitlating voortprocederen aan beide zijden op een termijn van twee weken; of
na ontvangst ter griffie van het deskundigenbericht: voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van Converse op een termijn van vier weken;
3.19.
bepaalt dat Alpi c.s. en haar advocaten die kennis nemen van de
echtheidskenmerken ten kantore van de deskundige als bedoeld in 3.12 hiervoor, ten
aanzien van die echtheidskenmerken geheimhouding dienen te betrachten, inclusief de
summiere weergave van echtheidskenmerken als opgenomen in het definitieve
deskundigenrapport;
3.20.
veroordeelt Alpi c.s. aan Converse een dwangsom te betalen van € 100.000,- voor
iedere keer dat Alpi c.s. danwel een van haar advocaten het onder 3.19 bepaalde overtreedt,
met een maximum van in totaal € 1,5 miljoen;
3.21.
verklaart de beslissing voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
3.22.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus, mr. L. Alwin en mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.
De Nieuwe Regeling 2011. Rechtsverhouding opdrachtgever - architect, ingenieur en adviseur. Eerste herziening, juli 2013
Rechtbank Den Haag 3 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9