ECLI:NL:RBOBR:2018:6128
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 18/1133
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de meervoudige kamer van 6 december 2018 in de zaak tussen
[naam] , in [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. W. Leistra),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gemert-Bakel
, het college
(gemachtigden: mr. M.W.M. Bankers en mr. P. Fermont).
Procesverloop
Bij besluit van 16 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft het college het verzoek van de Heemkundekring de Kommanderij Gemert (de Heemkundekring) tot handhavend optreden, gericht tegen (voor zover hier van belang) de afsluiting van de Mickersgang, afgewezen.
Bij besluit van 3 april 2018 heeft het college het bezwaar van de Heemkundekring tegen het primaire besluit gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en eiser gelast om de afsluiting van de Mickersgang te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van een last onder dwangsom van € 5.000,–.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Na afloop van de zitting heeft de rechtbank onmiddellijk uitspraak gedaan.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het door de Heemkundekring gemaakte bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 170,– aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.145,88.
Overwegingen
De aanleiding voor deze procedure
1. Eiser woont aan  [adres] te [woonplaats] en is sinds 1982 eigenaar van het perceel waarop zijn woning staat. Daarvoor was het perceel van zijn oudoom en oudtante, de heer en mevrouw [naam] . De heer [naam] , die het perceel in 1923 van zijn ouders kocht, had een groentewinkel aan huis. De achtertuin was grotendeels een groentetuin waar groenten werden verbouwd voor de winkel. Achter de achtertuin lag een grote fruitboomgaard waarop fruit werd verbouwd voor de winkel en de veiling. De boomgaard is in 1973 verkocht aan de vader van eiser die de boomgaard gebruikte als schapenwei. De laatste jaren is de boomgaard gebruikt als paardenwei, totdat de gemeente in 2015 begon met de bouw van de inmiddels gerealiseerde nieuwbouwwoonwijk ‘Mickershof’. [naam] had een pad van zijn winkel naar de achtergelegen boomgaard. Het pad werd gebruikt om met man en materieel bij de boomgaard te kunnen komen, daar het fruit te verbouwen en dat naar de winkel of veiling te brengen. Na de verkoop van de boomgaard in 1973 is het pad als bedrijfsweg in onbruik geraakt. In 2010 is het pad door de Heemkundekring gedoopt tot ‘Mickersgang’. Eiser heeft het pad sinds mei 2016 afgesloten met een hek. Momenteel is het pad ter hoogte van de schuur van eiser afgesloten met een schutting en is aan het einde van het pad een schuttingdeur geplaatst, zoals is gebleken uit een door eiser ter zitting getoonde video.
2. Bij het bestreden besluit heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de Mickersgang een openbare weg is en dat eiser deze weg in strijd met artikel 2.10, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Gemert-Bakel (de APV) heeft afgesloten. Het college heeft daarom handhavend tegen eiser opgetreden en hem gelast de schutting en de schuttingdeur van de Mickersgang te verwijderen en verwijderd te houden.
3. Eiser heeft in beroep primair bestreden dat de Mickersgang een weg is in de zin van de Wegenwet. Eiser heeft verder gesteld dat als de Mickersgang toch een weg is, dit geen openbare weg betreft. Ook heeft eiser gesteld dat de door het college opgelegde last een onaanvaardbare inbreuk op zijn eigendomsrecht vormt.
De beoordeling door de rechtbank
4. De wettelijke regels die van belang zijn voor de inhoudelijke beoordeling van de zaak zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
5. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de Wegenwet betrekking heeft op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen.
Gelet op deze definitie moet in dit geding worden vastgesteld of de Mickersgang naar zijn aard of functie
daadwerkelijk
een grote, onbepaalde publieksgroep dient en niet of de Mickersgang deze publieksgroep
mogelijk kan
dienen. Het college moet het bewijs hiervan leveren, nu het stelt dat eiser een overtreding heeft begaan, en is daarin niet geslaagd. Uit een (van gemeentewege uitgegeven) plattegrond uit 1998 en het artikel “De paden van Pandelaar en Kruiseind” dat in 2007 is verschenen in het (door de Heemkundekring uitgegeven) tijdschrift Gemerts Heem blijkt dit niet. De acht verklaringen van buurtbewoners waarnaar wordt verwezen in het bestreden besluit bevatten slechts de conclusie dat sprake is van een (openbare) weg, maar nergens in die verklaringen staan de feitelijke waarnemingen die een dergelijke conclusie kunnen dragen. Tot slot wordt uit de door de heren [naam] en [naam] afgelegde verklaringen tijdens de hoorzitting in bezwaar van 10 januari 2018 evenmin duidelijk dat de Mickersgang een weg is. Daar staat tegenover dat eiser een verklaring heeft overgelegd van zijn buurvrouw, mevrouw [naam] , die sinds haar geboorte op [geboortedag] 1939 op het adres [adres] te [woonplaats] woont. Zij verklaart vanuit haar woning zicht te hebben op de Mickersgang en dat daar nooit mensen over lopen of gelopen hebben, buiten het incidenteel recreatief wandelen met een maximum van tien personen per jaar. De rechtbank vindt bevestiging voor deze verklaring in de feitelijke situatie, dat de Mickersgang vanaf Kruiseind moet worden benaderd over het erf van eiser wat een wandelaar de indruk geeft dat sprake is van een erf en niet van een weg. Hieruit volgt dat de Mickersgang geen weg is in de zin van artikel 1, tweede lid, van de Wegenwet.
6. Eisers primaire beroepsgrond slaagt. Zijn overige beroepsgronden behoeven daarom geen bespreking meer. Dit betekent dat het college niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen eiser en hem te gelasten de schutting en de schuttingdeur van de Mickersgang te verwijderen en verwijderd te houden. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien door het door de Heemkundekring gemaakte bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond te verklaren.
7. De rechtbank veroordeelt het college in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.002,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Ook moet het college aan eiser de kosten vergoeden die hij redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met het bijwonen van de zitting. Dit betreft 2 x € 11,94 = € 23,88 aan reiskosten en 4 x € 30,– = € 120,– aan verletkosten. Ook moet het college het door eiser betaalde griffierecht vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en
mr. L.J.M. Timmermans, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 december 2018.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van het proces-verbaal daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
BIJLAGE – Relevante regelgeving
Wegenwet
Artikel 1
Deze wet is uitsluitend van toepassing op openbare wegen.
Onder wegen worden in deze wet mede verstaan:
voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik;
bruggen.
Gemeentewet
Artikel 125
Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
(…)
Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Gemert-Bakel
Artikel 2:10
1. Het is verboden de openbare plaats of een gedeelte daarvan anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als:
het gebruik schade toebrengt of kan toebrengen aan de openbare plaats, de bruikbaarheid van de openbare plaats belemmert of kan belemmeren, dan wel een belemmering vormt of kan vormen voor het beheer of onderhoud van de openbare plaats of
het gebruik niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.
2. Van een belemmering voor de bruikbaarheid van de weg is in ieder geval sprake wanneer niet tenminste een vrije doorgang van 1,50 meter wordt gelaten op voetpaden.
3. (…)
4. Het bevoegde bestuursorgaan kan ontheffing verlenen van het verbod in het eerste lid.
5. (…)
Zie: de uitspraken van 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6035, en 11 juli 2018, ECLI:NL: RVS:2018:2283.