ECLI:NL:GHSHE:2019:139
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 17 januari 2019
Zaaknummer: 200.237.944/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/324211/ FA RK 17-3959
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A. Elias,
tegen
[verweerder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. P.A. Schippers.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
vestiging: [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 januari 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 april 2018, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de daarin vastgestelde omgangsregeling en opnieuw rechtdoende te bepalen;
dat de vader gerechtigd is tot contact met de nader te noemen minderjarigen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] gedurende een weekend per veertien dagen vanaf vrijdagavond 18.00 uur tot maandagochtend aanvang schooltijd danwel tot 08.30 uur en de vader tevens gerechtigd is tot contact met hen gedurende de feestdagen en vakanties zoals tussen partijen samen
overeengekomen en ten aanzien van de nader vast te stellen dag de verzoeken van de vader af te wijzen danwel een dusdanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 juni 2018, heeft de vader verzocht de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking terzake te bekrachtigen.
Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de vaststelling van de kinderalimentatie en opnieuw rechtdoende een onderhoudsbijdrage aan de vader op te leggen van € 25,- per kind per maand.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 13 juli 2018, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel danwel de verzoeken van de vader af te wijzen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 december 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] . Een collega van de heer [vertegenwoordiger van de raad] heeft de zitting als toehoorder bijgewoond.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 8 december 2017;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 28 november 2018;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 10 december 2018.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit de relatie van partijen zijn geboren:
- [de minderjarige 1] (hierna: [de minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] ,
- [de minderjarige 2] (hierna: [de minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] .
De vader heeft de kinderen erkend.
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
Partijen hebben een ouderschapsplan opgesteld op 19 januari 2016, waarna op 28 januari 2016 en op 29 november 2016 aanvullingen zijn overeengekomen.
In artikel 15 van het eerste ouderschapsplan van 19 januari 2016 zijn partijen ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken een vorm van co-ouderschap overeengekomen. Bij de aanvulling op het ouderschapsplan van 29 november 2016 is deze regeling gewijzigd in een reguliere basisregeling van een weekend in de veertien dagen en een doordeweekse willekeurige dag.
Ten aanzien van de kinderalimentatie hebben partijen in het eerste ouderschapsplan opgenomen dat beide partijen een bedrag van € 25,- per kind per maand zullen overmaken naar de kindrekening. Bij aanvullend ouderschapsplan van 28 januari 2016 is de bijdrage van de vader bepaald op € 50,- per kind per maand en in het laatste aanvullend ouderschapsplan van 29 november 2016 is deze bijdrage opnieuw op € 25,- per kind bepaald.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het ouderschapsplan van partijen gewijzigd, aldus dat de vader gerechtigd is tot contact met de kinderen gedurende een weekend per veertien dagen vanaf vrijdagavond 18.00 uur tot maandagochtend aanvang schooltijd danwel tot 08.30 uur en elke week op dinsdag vanaf einde schooltijd tot na het avondeten. Tevens is de vader gerechtigd tot contact gedurende de feestdagen en vakanties, zoals tussen partijen overeengekomen.
Ten aanzien van de kinderalimentatie heeft de rechtbank bepaald dat de vader met ingang van 1 december 2016 een bijdrage van € 25,- per kind per maand dient te voldoen aan de moeder en met ingang van 23 januari 2018 een bijdrage van € 41,35 per kind per maand.
3.4.
Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in (incidenteel) hoger beroep gekomen.
3.5.
De moeder voert in principaal appel, kort samengevat het volgende aan. Ten onrechte heeft de rechtbank bepaald dat er naast een weekendregeling tevens een contactmoment op de dinsdag dient plaats te vinden vanaf einde schooltijd tot na het avondeten 19.00 uur. De vader komt stelselmatig deze afspraak niet na, waardoor het voor de moeder en de kinderen onduidelijk is of hij wel of niet de kinderen van school haalt op dinsdag. De moeder kan geen eigen afspraken maken omdat zij mogelijk zelf de kinderen van school moet halen. Ter zitting in eerste aanleg heeft de vader herhaaldelijk verklaard in staat te zijn invulling te geven aan de regeling, waar de moeder toen al haar twijfels over had. Waar zij toen reeds voor vreesde is thans de praktijk geworden. De kinderen hebben recht op rust en duidelijkheid in de regeling en dit kan de vader hen blijkbaar niet bieden, aldus de moeder.
3.6.
De vader voert in zijn verweerschrift tevens incidenteel appel, kort samengevat, het volgende aan. Volgens de vader komt hij wel degelijk de regeling zoals is vastgesteld na.
Echter, het is de moeder die steeds verzoekt de kinderen bij haar thuis op te halen en ook op andere tijdstippen. De vader heeft reeds in eerste aanleg aangegeven dat de moeder bepaalt en dat de vader zich daarnaar heeft te schikken.
De vader voert twee grieven aan. De eerste grief van de vader ziet op de overeenkomstig de door partijen overeengekomen en door de rechtbank vastgestelde zorgregeling gedurende de vakanties en de feestdagen. Er dient een nieuwe regeling worden vastgesteld omdat ook hier geldt dat de moeder dicteert en de vader zich naar de wensen van de moeder dient te schikken, aldus de vader.
De tweede grief van de vader ziet op de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie. Ten onrechte heeft de rechtbank met ingang van de bestreden beschikking bepaald dat de door hem te betalen bijdrage € 41,35 bedraagt. Ten onrechte heeft de rechtbank bij de bepaling van de draagkracht van de vader aangenomen dat van hem verwacht mag worden dat hij een minimum inkomen van € 1.508,- per maand genereert. De vader stelt dat hij zijn ambitie als cameraman heeft opgegeven ten einde een fatsoenlijk inkomen te verwerven, waartoe hij zich tot verschillende uitzendbureaus heeft gericht. De vader werkt zoveel als hem wordt aangeboden waarbij hij tracht gemiddeld 38 uur per week in de
schoonmaakbranche werkzaam te zijn. Onder verwijzing naar de door hem overgelegde
draagkrachtberekening meent de vader dat hij niet meer draagkracht heeft dan € 25,- per kind per maand.
Ter zitting heeft de vader verklaard dat hij momenteel alleen nog via Temper werkt als hulpkok en dat hij niet meer via verschillende uitzendbureaus in de schoonmaakbranche wil werken vanwege de versnipperde uren die hij daardoor maakt. Op dinsdag is de vader thans vrij en op woensdag wil hij voor elf uur in de ochtend beginnen. Zo is de afspraak met Temper gemaakt. De vader kan de kinderen dan ook op woensdagochtend naar school brengen na een overnachting op dinsdagavond bij hem.
De vader heeft voorts verklaard dat de omgang ondanks de communicatieproblemen wel loopt en dat de vakantieregeling ook conform afspraak wordt nageleefd. In het jaar dat de moeder met de kinderen in de zomervakantie vier weken naar China gaat, wordt hij in onderling overleg voor die week gecompenseerd.
3.7.
De moeder voert in haar verweer in incidenteel appel het volgende aan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat van de vader verlangd mag worden dat hij een inkomen van
€ 1.508,- per maand genereert. Dat de vader er zelf voor kiest om dit inkomen niet te genereren door bij voorkeur als ZZP-er opdrachten te accepteren in plaats van structureel meer uren voor het uitzendbureau te werken, is een keuze die voor eigen rekening en risico van de vader dient te blijven.
Ter zitting heeft de moeder verklaard dat de vader maandelijks de te betalen bijdrage aan haar voldoet en derhalve geen achterstand heeft in de betaling van de alimentatie.
Een uitbreiding met een overnachting acht de moeder niet haalbaar, nu zij twijfelt aan de mededeling van de vader dat hij nooit op de woensdagochtend hoeft te werken. De vader wil heel veel en heeft goede intenties, maar hij lijkt het in de praktijk niet geregeld te krijgen.
De advocaat [NAAM]er geen goed beeld gekregen kan worden uit de door de vader overgelegde financiële stukken. Uit de loonstroken blijkt dat de man in bepaalde periodes zeer weinig uren heeft gemaakt, waar hij stelt dat hij in die periode wel degelijk veel gewerkt heeft. Het rijmt niet met elkaar.
3.8.
De raad heeft ter zitting ten aanzien van de zorgregeling het volgende geadviseerd.
Het is voor de kinderen uiterst belangrijk dat hetgeen wordt afgesproken ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Het gebeurt kennelijk te vaak dat de vader niet op de afgesproken tijd op school staat om de kinderen op te halen. Door de rechtbank is uitdrukkelijk aan de vader gevraagd of hij de afspraken ook echt kan nakomen, waarop de vader ja heeft geantwoord. Echter, het lijkt erop dat de vader in de praktijk zijn afspraken niet goed nakomt. De raad is niet voor een uitbreiding van de omgang met een overnachting, nu dit alleen maar voor meer onrust zorgt voor de kinderen en er niet veel extra tijd met elkaar mee gewonnen wordt. Voor wat betreft de vakanties, dient een verdeling bij helfte plaats te vinden met een compensatie voor de week in de zomervakantie die de vader misloopt als de vrouw met de kinderen naar China reist eens in de twee jaar.
Zorgregeling
3.9.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de
rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een door de
ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind
wenselijk voorkomt.
3.9.1.
Tussen partijen is in geschil op welke wijze de verdeling van zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen dient te worden vastgesteld.
3.9.2.
Ter zitting is gebleken dat partijen het eens zijn over het uitgangspunt dat de zorg gelijkwaardig verdeeld dient te zijn. Dit geldt ook ten aanzien van de vakanties, met dien verstande dat de moeder eens in de twee jaar vier weken achtereen met de kinderen naar China kan reizen gedurende de zomervakantie voor familiebezoek aldaar. Die ene week in de zomervakantie die de vader daardoor mist, wordt door de ouders elders in het jaar in onderling overleg gecompenseerd. Deze regeling loopt in de praktijk al conform hetgeen partijen hebben afgesproken, doch de vader ervaart de moeder dwingend in de uitvoering.
Partijen hebben ter zitting ingestemd met een traject bij Sterk Huis ter verbetering van de onderlinge communicatie op basis van gelijkwaardigheid. Het hof gaat er vanuit dat het traject bij Sterk Huis tevens zal worden benut om te leren met elkaar verder in overleg te treden over de vakantieregeling. Het hof zal de huidige regeling ten aanzien van de vakanties dan ook handhaven in de overtuiging dat partijen met elkaar tot een betere verstandhouding met elkaar zullen komen bij Sterk Huis. De zaak zal ten behoeve van voornoemd traject bij Sterk Huis niet worden aangehouden.
Ten aanzien van de door de vader verzochte uitbreiding met een overnachting wordt het volgende overwogen. Beide ouders hebben ter zitting verklaard dat er ten aanzien van de uitvoering van de reguliere weekendregeling geen problemen zijn en dat de vader de kinderen op maandagochtend probleemloos naar school brengt. Vader heeft ter zitting verklaard dat hij in de gelegenheid is ook op woensdagochtend de kinderen naar school te brengen. Er is onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat uitbreiding met een overnachting niet in het belang van de kinderen is. Derhalve zal het hof dit verzoek van de vader toewijzen.
Kinderalimentatie
3.10.
Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen weging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat van de vader verwacht mag worden dat hij zich tot het uiterste inspant om het door de rechtbank gehanteerde gemiddelde bruto inkomen van € 1.508,- per maand te verdienen teneinde aan zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen te kunnen voldoen. Indien nodig mag in redelijkheid van vader verlangd worden dat werk wordt aangenomen bij meerdere werkgevers/uitzendbureaus. Ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat de vader er louter om hem moverende redenen voor kiest om minder uren te werken door zichzelf slechts nog te laten inhuren door Temper. De omstandigheid dat hij het niet zo prettig vindt op verschillende locaties slechts gedurende een beperkt aantal uren schoonmaakwerkzaamheden te verrichten is onvoldoende om aan te nemen dat hij daarom niet aan zijn onderhoudsverplichting kan voldoen. Gesteld noch gebleken is dat er anderszins belemmeringen bestaan voor vader om zijn verdiencapaciteit optimaal te benutten.
Het hof acht het de verantwoordelijkheid van de vader om zijn verdiencapaciteit volledig te
benutten in het belang van de kinderen.
Daarbij komt dat de vader geen betalingsachterstand heeft in de alimentatiebetaling aan de moeder, zodat hij kennelijk ook feitelijk in staat is de opgelegde alimentatieverplichting te voldoen. Het hof zal dit onderdeel van de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen.
3.11.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen, voor zover het de door de rechtbank vastgestelde omgang op de dinsdag betreft, en opnieuw rechtdoende deze omgang met een overnachting uitbreiden.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 23 januari 2018 voor zover de rechtbank daarin heeft bepaald dat de vader elke week op dinsdag na schooltijd tot na het avondeten gerechtigd is tot omgang;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de vader gerechtigd is tot omgang met [de minderjarige 1] ,
geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] en [de minderjarige 2] , geboren op
[geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] op elke dinsdag na schooltijd tot woensdagochtend
aanvang schooltijd;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, C.A.R.M. van Leuven en M.I. Peereboom- van Drunick en is op 17 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.