ECLI:NL:GHSHE:2018:4052
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.185.014/01
arrest van 2 oktober 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.M.H.J. Colen te Sittard,
tegen
1
[V.O.F.] V.O.F.,
mede handelend onder de naam Hotel Café [Hotel Café] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna ook gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Moszkowicz te Amsterdam.
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 maart 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 3395692 CV EXPL 14-9763 gewezen vonnis van 26 augustus 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 22 maart 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 mei 2016;
de memorie van grieven met zes producties;
de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel met een productie;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
de akte uitlaten productie van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
In principaal en incidenteel appel
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1953, is sinds 16 april 1998 krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam geweest als medewerker bediening bij [geïntimeerde] .
6.1.2.
Laatstelijk bedroeg zijn maandloon op basis van 28 uur per week € 1.142,85 bruto naast een verschuldigde vakantietoeslag van 8% per jaar.
6.1.3.
In de periode van 18 april 2013 tot 1 maart 2014 heeft [appellant] wegens ziekte geen arbeid verricht.
6.1.4.
Op 4 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] het UWV verzocht om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen, meer specifiek bedrijfsbeëindiging van het cafégedeelte. [appellant] heeft verweer gevoerd.
6.1.5.
Bij beslissing van 30 oktober 2013 heeft het UWV aan [geïntimeerde] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen. Het UWV was op de hoogte van de ziekmelding van [appellant] per 23 april 2013. Het UWV heeft haar beslissing als volgt gemotiveerd:
“Uit de stukken blijkt dat u zich door de slechte bedrijfseconomische situatie en de daaruit voortvloeiende lagere omzetten van het cafégedeelte van uw onderneming, genoodzaakt ziet om de activiteiten in het cafégedeelte te staken. Aan deze ruimte zal de functie van lounge toebedeeld worden, welke u zonder personeel zult gaan runnen. (…)
Wij zijn van mening dat u redelijkerwijs heeft kunnen besluiten uw onderneming te reorganiseren. Ons oordeel hierover verandert niet door het verweer van werknemer, omdat naar ons oordeel het voor de verlening van de ontslagvergunning er niet toe doet of er daadwerkelijk iets verandert in de bestemming van de betreffende ruimte. Voor zover u de lounge zonder ander personeel gaat runnen rechtvaardigt dit het verlenen van de vergunning. Als werkgever heeft u de vrijheid om uw onderneming aldus in te richten”.
6.1.6.
Bij aangetekende brief van 8 november 2013 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2014. Voorts schrijft [geïntimeerde] in die brief onder meer:
“Tevens bied ik u een ontslagvergoeding van drie maanden boven op de doorbetaling van uw loon tot 1 maart 2014. Ik ben van mening dat deze vergoeding passend is nu gebleken is dat de duur van de hele procedure onnodig lang heeft geduurd.
Tevens stel ik u vrij van alle werkzaamheden (…).
Ik verzoek u binnen 7 dagen mede te delen of u de ontslagvergoeding accepteert.”
6.1.7.
Bij brief van 9 december 2013 deelt [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer mee:
“Ik verwijs naar mijn schrijven van 8 november jl. waarop ik tot op heden geen reactie mocht ontvangen. Aangezien mij gebleken is dat u wel tijd en moeite genomen heeft de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] en haar directie in een kwaad daglicht te stellen, beschouw ik het uitblijven van een reactie als kwader trouw. Daarom trek ik bij deze mijn aanbod in en zal alle betalingen met onmiddellijke ingang staken.”
6.2.
In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg een verklaring voor recht dat de opzegging door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is en een schadevergoeding van € 35.000,-- wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.3.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden, maar dat de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] uiterst gebrekkig afgewikkeld is en dat het aldus te beschouwen strijdtoneel en de respectieve rol/verantwoordelijkheid van partijen de opzegging kennelijk onredelijk maakt. Gelet op de onevenredige gevolgen voor [appellant] in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] kent de kantonrechter een schadevergoeding van € 10.000,-- bruto toe met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
6.5.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep 6 grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [appellant] en hem te veroordelen tot terugbetaling van € 11.763,66 (bruto), althans € 7.449,66 (netto) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 september 2015 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
6.6.
Met grief 1 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] de exploitatie van het cafégedeelte heeft gestaakt. Die exploitatie is nimmer gestaakt en daarmee is de opzegging gedaan onder een valse reden, aldus [appellant] .
6.7.
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de exploitatie van het cafégedeelte een onderdeel van de onderneming van [geïntimeerde] betreft als bedoeld in art. 7:670b lid 2 oud BW. [appellant] heeft onder 2 van grief II weliswaar opgemerkt dat van twee formeel van elkaar gescheiden bedrijfsonderdelen “hotel” en “café” geen sprake is geweest, maar heeft aan die opmerking geen verdere feitelijke en juridische consequenties verbonden.
6.8.
Ten aanzien van de vraag of de exploitatie van het cafégedeelte is beëindigd overweegt het hof het volgende.
[appellant] heeft in hoger beroep ter adstructie van zijn stelling dat de exploitatie van het cafégedeelte niet is gestaakt enkel verwezen naar de website van Hotel-Café [geïntimeerde] , waar op 16 juni 2016 nog steeds melding wordt gemaakt van het huiskamercafé.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gemotiveerd aangevoerd dat de exploitatie van het cafégedeelte is beëindigd. De website is verouderd, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft herhaald dat van een voor het algemeen publiek toegankelijk cafégedeelte geen sprake meer is.
Het hof acht de enkele verwijzing door [appellant] naar de website onvoldoende onderbouwing van zijn stelling dat de exploitatie van het café niet is gestaakt. Er is niet gebleken van een valse reden. Grief 1 faalt.
6.9.
Met grief II voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de werkzaamheden van [appellant] in overgrote mate zagen op het cafégedeelte.
6.10.
Het hof overweegt als volgt. [appellant] was werkzaam als bedieningsmedewerker. [appellant] verrichtte werkzaamheden die in meer dan overwegende mate zagen op het cafégedeelte. Zo blijkt uit de door [appellant] gemaakte opmerkingen bij zijn functieomschrijving in het verweer bij de UWV-procedure (weergegeven onder grief III) dat hij geen hotelkamers poetste, geen ontbijt verzorgde en niet kookte voor hotelgasten. Zijn werktijden waren ook aangepast aan de openingstijden van het café. Dat [appellant] ook hotelgasten die van de lounge gebruik maakten in het café bediende of in een voorkomend geval receptiewerkzaamheden ten behoeve van het hotelgedeelte verrichtte, doet daaraan niet af.  Het lag in het licht van voormelde constateringen op de weg van [appellant] om duidelijk te maken welke werkzaamheden hij in het kader van de hotelexploitatie verrichtte en met welke frequentie. Een dergelijke verduidelijking is uitgebleven. Ook uit de overgelegde verklaringen blijkt niet dat hij niet overwegend voor het cafégedeelte werkte. [appellant] heeft zijn grief onvoldoende onderbouwd. Grief II faalt.
6.10.
Met grief III voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op het verweer van [appellant] in het kader van de UWV-procedure.
6.11.
Het hof overweegt als volgt. [appellant] citeert weliswaar acht pagina’s van het door hem in de UWV-procedure gevoerde verweer, maar die acht pagina’s en de verdere toelichting bij de grief zijn te algemeen (geformuleerd) om daarin concrete bezwaren tegen overwegingen en beslissingen in het bestreden vonnis te lezen. De grief is kort gezegd onvoldoende duidelijk.
6.12.
De grieven I tot en met III falen. Daarmee staat vast dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden als bedoeld in art. 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW oud. De overige grieven in principaal appel en de grieven in incidenteel appel hebben met name betrekking op de vraag of [appellant] recht heeft op een schadevergoeding en zo ja tot welk bedrag op grond van het zgn. gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW oud). Het hof zal die grieven hierna gezamenlijk behandelen.
6.13.
[appellant] heeft de hoogte van zijn vordering tot schadevergoeding, op grond van het gevolgencriterium, als volgt onderbouwd:
- de consequenties als gevolg van de uitermate geringe arbeidsmarktkansen voor [appellant] als gevolg van zijn leeftijd (60 jaar);
- er is sprake van aanzienlijke inkomensachteruitgang. [appellant] heeft recht op deels Ziektewetuitkering en een WW-uitkering van beperkte duur, daarna wacht de bijstand;
- het afdanken door [geïntimeerde] van [appellant] als persoon in de [plaatselijke] gemeenschap en het persoonlijk leed dat [appellant] hierdoor door [geïntimeerde] is aangedaan, vooral ook door het geroddel in het dorp over [appellant] nadat [appellant] zich gedurende vele jaren voor [geïntimeerde] heeft ingezet (“zijn ziel en zaligheid aan het bedrijf van gedaagde heeft verbonden”);
- het ontbreken van enige adequate financiële voorziening.
6.14.
Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud)) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op de ingangsdatum van de opzegging voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (
Kamerstukken II
1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.
6.15.
Het hof houdt daarbij rekening met de volgende omstandigheden:
Duur en omvang van de arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst heeft ruim 16 jaar geduurd. [appellant] was sinds 16 april 1998 werkzaam bij [geïntimeerde] ; zijn laatst genoten inkomen bedroeg op basis van 28 werkuren per week € 1.142,85 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
Leeftijd
[appellant] was ten tijde van (de ingangsdatum van) de opzegging 60 jaar;
Ziekte van [appellant]
was ziek ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, daarmee zal het hof rekening houden. Dat sprake is van causaal verband tussen de ziekte van [appellant] en het gedrag van de vennoten van [geïntimeerde] acht het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. [appellant] rept in eerste aanleg slechts van één incident waarbij hij een “dronkenlap tevens druggebruiker” terecht uit het café had verwijderd en waarbij vennoot [geïntimeerde 3] het achteraf zou hebben opgenomen voor betrokkene. [geïntimeerde] heeft dit incident gemotiveerd betwist stellende dat het daarbij ging om iemand die een relatie heeft met de ex-vriendin van [appellant] .
[appellant] heeft verder onvoldoende geconcretiseerd welke gedragingen van de werkgever zouden hebben geleid tot het ziekteverzuim. Bij gebrek aan die onderbouwing acht het hof de door [appellant] slechts gedeeltelijk overgelegde rapportage van psychiater drs. [psychiater 1] , en de rapportage van psycholoog i.o. [psycholoog] en psychiater [psychiater 2] , die enkel op basis van door [appellant] verstrekte informatie tot stand zijn gekomen, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van slecht werkgeverschap of ziekteveroorzakend gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] . De gebrekkige onderbouwing door [appellant] van dit laatste punt klemt temeer waar volgens zijn rapport drs. [psychiater 1] vermoedt dat [appellant] reeds vanaf de adolescentie een ernstige dysthymie heeft en sprake zou kunnen zijn van een cyclothiem beeld. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] van deze (mogelijke) stoornissen op de hoogte was en dat zij daarmee rekening had dienen te houden in de bejegening van [appellant] . Grief IV faalt in dat opzicht.
Financiële gevolgen van de opzegging voor [appellant]
Uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellant] vanaf 3 maart 2014 in aanmerking kwam voor een Ziektewetuitkering van 70% van het bruto-dagloon van € 57,12. Tevens is overgelegd een beslissing van het UWV d.d. 20 mei 2014 waarin wordt aangegeven dat de Ziektewetuitkering stopt vanaf 21 juni 2014 omdat hij na beoordeling d.d. 20 mei 2014 25% arbeidsongeschikt wordt geacht. Vervolgens ontving [appellant] een WW-uitkering van 75% van het dagloon ad € 56,91 met een toeslag van circa € 13,-- per dag over de periode van 23 juni 2014 tot 3 november 2015, vervolgens ontving [appellant] een Ziektewet-uitkering tot 24 maart 2016. Daarna ontving [appellant] weer een WW-uitkering.
Het hof houdt rekening met de gevorderde leeftijd van [appellant] en het feit dat hij ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was. Gelet op beide omstandigheden acht het hof het arbeidsperspectief voor [appellant] ten tijde van de opzegging en het einde van de arbeidsovereenkomst niet gunstig. Daarbij betrekt het hof dat in de bediening in de horeca veelal aan jonge krachten de voorkeur wordt gegeven. Dat sprake is van (te verwachten) inkomensachteruitgang als gevolg van de opzegging is met voldoende zekerheid komen vast te staan.
Omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven
De opzegging ligt in de risicosfeer van [geïntimeerde] . Daarbij betrekt het hof dat feitelijk sprake is van een kleine onderneming van de vennoten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en dat, zoals uit de in het kader van de UWV-procedure overgelegde financiële gegevens -ook aldus het  UWV- voldoende blijkt, de financiële situatie het niet toeliet om personeel in dienst te nemen/te houden.
[appellant] heeft zijn stellingen dat hij is “afgedankt” door [geïntimeerde] en dat over [appellant] zou zijn geroddeld door een van de vennoten niet voldoende onderbouwd.
Tenslotte staat vast dat de verhouding tussen partijen vanaf de opzegging van de arbeidsovereenkomst tot de datum waartegen is opgezegd is geëscaleerd.
Bij de opzeggingsbrief van 8 november 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant] vrijgesteld van werkzaamheden of het aanvangen van een herintredingstraject en naast de loondoorbetaling tot 1 maart 2014 een ontslagvergoeding aangeboden van 3 maanden, met de mededeling aan [appellant] om uiterlijk op 16 november 2013 te reageren op dit aanbod.  Nadien heeft [geïntimeerde] op 9 december 2013 een e-mail verzonden aan de advocaat [NAAM][appellant] met als bijlage een brief met als bestandsnaam “ontslag staande voet.rtf”, waarin [geïntimeerde] [appellant] een aantal concrete verwijten maakt en haar aanbod terzake de ontslagvergoeding, ook in verband met het uitblijven van enige reactie van [appellant] , intrekt. [geïntimeerde] is gestopt met loondoorbetaling. Bij kort gedingvonnis van 20 maart 2014 is de vordering tot loondoorbetaling van [appellant] over de periode van 1 december 2013 tot 1 maart 2014 toegewezen, te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging en wettelijke rente. Hoewel vaststaat dat [geïntimeerde] aanvankelijk haar verplichting tot loondoorbetaling niet is nagekomen, heeft [appellant] uiteindelijk het loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente ontvangen, zij het na het starten van dit kort geding.
Re-integratie traject
Er is niet gebleken dat [geïntimeerde] haar wettelijke verplichtingen met betrekking tot re-integratie van [appellant] niet is nagekomen. Er is evenmin gebleken dat de voortdurende arbeidsongeschiktheid tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst en kort daarna te wijten is aan [geïntimeerde] .
6.16
Al deze omstandigheden in aanmerking nemend acht het hof de gevolgen van de opzegging voor [appellant] zodanig ernstig in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging dat het hof onvoldoende reden ziet om af te wijken van de door de kantonrechter toegekende vergoeding. Het hof gaat voorbij aan het enkel in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [appellant] in hoger beroep. Dat bewijsaanbod is onvoldoende specifiek.
6.17.
Dit betekent dat de grieven in zowel principaal en incidenteel appel falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de proceskosten in hoger beroep in principaal en incidenteel appel (vanwege hun verwevenheid) compenseren aangezien partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld,
De uitspraak
Het hof:
in principaal appel en incidenteel appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 26 augustus 2015;
wijst de vorderingen af;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, P.P.M. Rousseau en mr. A.J. van de Rakt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2018.
griffier					rolraadsheer