ECLI:NL:GHDHA:2017:1929
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.190.264/01
Zaaknummers rechtbank	: C/10/469896/ HA ZA15-168, C/10/471173/ HA ZA15-224
arrest van 11 juli 2017
inzake
1
D-Age B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2.
Diavolezza B.V.
,
gevestigd te Baarn,
3.
[appellant sub 3]
,
wonende te [woonplaats],
4.
[appellant sub 4]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: D-Age (appellant 1) en Diavolezza c.s. (appellanten 2-4),
advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh, te Rotterdam,
tegen
Nethave N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Nethave,
advocaat: mr. R.G.J. de Haan, te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 6 april 2016 zijn D-Age en Diavolezza c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 januari 2016 van de rechtbank Rotterdam, voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven hebben zij vijf grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en een productie overgelegd.
1.2
Bij memorie van antwoord heeft Nethave de grieven bestreden.
1.3
Vervolgens hebben partijen op 13 juni 2017 de zaak doen bepleiten, D-Age en Diavolezza c.s. door mr. [NAAM]n Muijsenbergh en Nethave door mr. [NAAM]. S.S.J.P. Roestenberg (advocaat [NAAM]), aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.4
Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.
2
Inleiding op het hoger beroep
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 komt op tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal in het onderstaande rekening houden met hetgeen in die grief is betoogd. Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten niet zijn bestreden, zal het ook het hof van die feiten uitgaan.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i) Tussen D-Age en Nethave is op enig moment een geschil ontstaan over de vraag of Nethave aan D-Age een co-investeringsrecht had toegekend. In een procedure bij de rechtbank Utrecht is D-Age (grotendeels) in het gelijk gesteld. Bij vonnis van 19 december 2007 is Nethave onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van (ruim) 18 miljoen euro aan D-Age.
ii) D-Age en Nethave zijn vervolgens in onderhandeling getreden en hebben op 10 november 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij D-Age het omstreden co-investeringsrecht voor een bedrag van 30 miljoen euro aan Nethave heeft verkocht. De vaststellingsovereenkomst bevat – voor zover relevant – de volgende bedingen.
“Artikel 8
Deze Overeenkomst strekt ertoe de Procedure en alle onzekerheid en geschillen daarmee samenhangend definitief te beëindigen alsmede alle onzekerheid en geschillen omtrent hetgeen rechtens tussen Partijen geldt ten aanzien van de totstandkoming, het bestaan, de uitleg en de uitoefening van het Co-investeringsrecht, het Geschil en de in het kader daarvan over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen, en over en weer over elkaar gedane mededelingen, alsmede de al dan niet bestaande twijfel bij Partijen omtrent de juistheid en rechtmatigheid van de (wijze van totstandkoming van de) ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen definitief te beëindigen en elke verdere onzekerheid of geschil ter zake al het hierboven sub 8 vermelde te voorkomen.
(…)
Artikel 12
Partijen zullen elkaar, noch elkaars directeur, nog enig aan elkaar of aan elkaars directeur, direct of indirect, gelieerde (rechts)persoon, in de ruimste zin des woords, daaronder mede verstaan elkaars aandeelhouders, (directe of indirecte) aandeelhouders van aandeelhouders en/of directie en leden van de raad van commissarissen en/of investeringscommissies, aansprakelijk stellen voor enige vorm van schade, inclusief gevolgschade, ter zake van waardevermindering van het door ieder der Partijen gehouden aandelenbelang in NEThave dan wel voor enigerlei schade welke direct of indirect het gevolg is van het Geschil en/of de Procedure en/of de over en weer gelegde conservatoire (derden)beslagen, en /of over en weer over elkaar gedane mededelingen en/of de ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen. NEThave en D-Age trekken hierbij elke mogelijk aansprakelijkstelling zijdens elkander uit het verleden uitdrukkelijk in.
(…)
Artikel 14
Partijen doen over en weer uitdrukkelijk afstand van hun recht deze Overeenkomst geheel dan wel gedeeltelijk op grond van dwaling te (doen) vernietigen dan wel geheel dan wel gedeeltelijk te (doen) ontbinden op welke grond dan ook.”
iii) Bij brief van 4 juni 2009 aan D-Age heeft Nethave de vaststellingsovereenkomst vernietigd op grond van bedrog. Het standpunt van Nethave kwam erop neer dat D‑Age in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 19 december 2007 van de rechtbank Utrecht een belangrijke getuige ([naam getuige]) heeft omgekocht om een valse verklaring af te leggen in het nadeel van Nethave. Verder was volgens Nethave sprake van bedrog omdat D-Age had nagelaten bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst te melden dat D-Age aan [naam getuige] een onkostenvergoeding voor het verstrekken van de getuigenverklaring had betaald en dat op de dag waarop de getuigenverklaring van [naam getuige] door de notaris is opgetekend aan een door [naam getuige] beheerste vennootschap een lening was verstrekt door Diavolezza B.V.
iv) Nethave heeft twee procedures jegens D-Age aanhangig gemaakt.
 In de eerste procedure heeft zij herroeping van het vonnis van 19 december 2007 gevorderd (de herroepingsprocedure);
 In de tweede procedure heeft zij betaling gevorderd van het door haar op grond van de vaststellingsovereenkomst aan D-Age betaalde bedrag van 30 miljoen euro, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten (de terugbetalingsprocedure). Aan deze vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat sprake was van bedrog en dat de rechtsgrond aan de betaling was komen te ontvallen. Nethave heeft ook (onder andere) Diavolezza c.s. in deze procedure betrokken. Diavolezza is (indirect) aandeelhouder van D-Age en [appellant sub 3] en [appellant sub 4] zijn (indirect) bestuurders van Diavolezza. Ook van Diavolezza c.s. is betaling van 30 miljoen euro gevorderd, aan welke vordering Nethave ten grondslag heeft gelegd dat Diavolezza c.s. hebben meegewerkt aan het door [naam getuige] gepleegde bedrog, alsmede aan het bedrog dat bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst is gepleegd.
v) Hierop heeft D-Age een vordering tegen Nethave aanhangig gemaakt, ertoe strekkend dat voor recht zou worden verklaard dat Nethave (nog steeds) gebonden was aan de vaststellingsovereenkomst (de verklaring voor recht procedure).
vi) De rechtbank Utrecht heeft D-Age in het gelijk gesteld. Bij vonnis van 21 december 2011 heeft zij voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst nog steeds geldig is. Bij separaat vonnis van 21 december 2011 heeft zij de vordering van Nethave tot betaling van 30 miljoen euro afgewezen. In de herroepingsprocedure is geen uitspraak gedaan. Deze zaak is op enig moment doorgehaald.
vii) Nethave is in hoger beroep gekomen tegen beide vonnissen van 21 december 2011. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de vonnissen in één arrest van 7 mei 2013 bekrachtigd. Daartoe heeft het – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:
 Gelet op de achtergrond van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst moet artikel 12 daarvan aldus worden begrepen dat partijen jegens elkaar elke vorm van aansprakelijkheid hebben willen uitsluiten, inclusief een mogelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog (rov. 7.4).
 Artikel 12 doet in beginsel elke grond onder de vorderingen van Nethave jegens D-Age en Diavolezza c.s. ontvallen. Dat is slechts anders is indien een beroep op het bepaalde in artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 7.5-7.6).
 Het voor Nethave verzwijgen door D-Age van het feit dat zij aan een vennootschap van [naam getuige] een lening heeft verstrekt en dat zij Mouthaans kosten van rechtsbijstand ter zake van het afleggen van een getuigenverklaring heeft betaald, rechtvaardigt geen beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov 7.7-7.9).
 De vaststaande feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat [naam getuige] is omgekocht (rov. 7.10-7.13).
 Het beroep van D-Age en Diavolezza c.s. op artikel 8 is ook gegrond en vormt eveneens een grond voor afwijzing van de vorderingen van Nethave (rov. 7.14).
 Bovendien was Nethave zich ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ervan bewust was dat de verklaringen van [naam getuige] mogelijk onbetrouwbaar waren en dat D-Age en Diavolezza c.s. daarin mogelijk een aandeel hadden. Ook om die reden is het beroep van D-Age en Diavolezza c.s. op artikel 12 en artikel 8 is niet naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar (rov. 7.15-7.18).
viii) D-Age heeft incidenteel hoger beroep tegen de beide vonnissen ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat Nethave in de werkelijke proceskosten dient te worden veroordeeld. Het hof heeft het incidenteel appel verworpen. Daartoe heeft het overwogen dat niet is komen vast te staan dat Nethave de onjuistheid behoorde te kennen van de door haar gepresenteerde feiten en omstandigheden, dan wel dat zij op voorhand moest begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. Evenmin is komen vast te staan dat Nethave haar procesbevoegdheden met geen ander doel heeft aangewend dan om D-Age en/of Diavolezza c.s. te schaden, omdat zij wist, althans behoorde te weten dat zij niet was bedrogen (rov. 8.1 en 8.2)
ix) Het door Nethave ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 5 mei 2014 door de Hoge Raad verworpen, met toepassing van artikel 81 RO.
2.2
In de onderhavige procedure hebben D-Age en Diavolezza c.s. zich erop beroepen dat Nethave toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Nethave heeft bij brief aan D-Age deze overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd en dit heeft geleid tot een drietal gerechtelijke procedures. Uit de vaststellingsovereenkomst – in het bijzonder de artikelen 8 en 12 – volgt volgens D-Age en Diavolezza c.s. dat Nethave zich had verbonden om hen niet aan te spreken wegens het vermeende bedrog ter zake van de getuigenverklaring van [naam getuige].
2.3
D-Age heeft Nethave bij inleidende dagvaarding van 9 februari 2015 in rechte betrokken. Zij vorderde betaling van € 1.836.791,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2015. De vordering was als volgt gespecificeerd.
De directe kosten van rechtsbijstand door advocaten in de drie procedures bedragen voor D-Age € 854.256,29, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 8)
D-Age heeft kosten voor juridische bijstand gemaakt die niet rechtstreeks maar wel indirect samenhangen met de procedures, te weten advieskosten van haar advocaat [NAAM]1 januari 2012 aan haar bestuurder diende te betalen. Het gaat om een bedrag van € 11.339,93, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 9)
Kosten voor juridisch advies voor de directie van D-Age, begroot op € 26.624,80, met wettelijke rente. (productie 10)
Kosten voor managementtijd omdat haar indirect bestuurder, de heer [X], tijd heeft moeten besteden aan de door Nethave ingeroepen vernietiging en de daaruit voortvloeiende juridische procedures. Dit wordt begroot op € 450.292,50, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 11)
Kosten die zijn gemaakt omdat de heer [X] buiten zijn vaste tijden extra uren aan de procedures heeft moeten besteden. Deze schade begroot D-Age op € 254.550,- , met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 12)
Overige kosten die zijn gemaakt vanwege het inschakelen van (financieel) adviseurs en een accountant. De schade – 50% van een aantal facturen over de periode eind 2009-2014) – bedraagt € 103.265,46, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 13)
Beslagschade ten bedrage van € 250,-.
Hierop kan in mindering worden gebracht een bedrag van € 66.903,09, zijnde het bedrag dat Nethave als forfaitaire proceskosten aan D-Age heeft voldaan.
2.4
Diavolezza c.s. hebben (onder meer) Nethave bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2015 in rechte betrokken. Zij hebben verklaringen voor recht gevorderd dat Nethave toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Verder vorderden zij bij wijze van schadevergoeding betaling door Nethave van een bedrag van € 2.046.701,58 aan gemaakte kosten (inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014). Daarnaast vorderen zij een bedrag van € 580.958,90 (inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014) aan reputatieschade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014. De vordering van € 2.046.701,58 is als volgt gespecificeerd.
De directe kosten van rechtsbijstand door advocaten in de drie procedures bedragen voor Diavolezza c.s. € 898.207,96 (declaratie CMS Star Busmann N.V.), respectievelijk € 75.482,27 (declaratie Nauta Dutilh N.V.), in totaal (inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014) een bedrag van € 1.064.414,25 (productie 6 en 7)
Diavolezza c.s. hebben kosten voor juridische bijstand gemaakt die niet rechtstreeks maar wel indirect samenhangen met de procedures, te weten advieskosten van haar advocaat [NAAM]c.s. en D-Age die zijn ontstaan als gevolg van de procedures uit 2009. Het gaat om een bedrag van € 106.207,50. (productie 6)
Managementtijd van Diavolezza: VOF Corviglia Beheer (die het dagelijks management voor Diavolezza voert) heeft tijd moeten besteden aan de door Nethave ingeroepen vernietiging en de daaruit voortvloeiende juridische procedures. Dit wordt begroot op € 326.729,79, inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014. (productie 8)
Managementtijd van [appellant sub 3] en [appellant sub 4]: zij hebben tijd moeten besteden aan de procedures. Deze kosten worden begroot op € 655.557,54 inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014.
2.5
Bij vonnis van 20 mei 2015 zijn de beide zaken gevoegd. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van D-Age en Diavolezza c.s. afgewezen.
3
Beoordeling van het hoger beroep
3.1
D-Age en Diavolezza c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zij hebben in hoger beroep (samengevat) gevorderd:
Een verklaring voor recht dat Nethave toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is jegens D-Age en Diavolezza c.s.
Een verklaring voor recht dat Nethave onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant sub 3] en [appellant sub 4] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door hen geleden schade wegens aantasting van hun eer en goede naam en reputatie.
Veroordeling van Nethave tot vergoeding van de door D-Age geleden schade ten bedrage van € 1.836.791,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2015.
Veroordeling van Nethave tot vergoeding van de door Diavolezza c.s. geleden schade ten bedrage van € 2.046.701,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014.
Veroordeling van Nethave tot vergoeding van de door [appellant sub 3] en [appellant sub 4] geleden reputatieschade ten bedrage van € 580.958,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014.
Veroordeling van Nethave in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en met wettelijke rente.
Veroordeling van Nethave tot terugbetaling van al hetgeen D-Age en Diavolezza c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling.
3.2
Nethave heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van D-Age en Diavolezza c.s. in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3
Met
grief 2
komen D-Age en Diavolezza c.s. op tegen de wijze waarop de rechtbank hun vorderingen heeft weergeven. Meer in het bijzonder klagen zij erover dat de rechtbank slechts oog heeft gehad voor hun vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten, terwijl zij ook vergoeding van de indirecte kosten en managementkosten hebben gevorderd. Verder merken zij op dat de rechtbank niet heeft onderscheiden dat er bedrog kan zijn gepleegd bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst en dat er bedrog kan zijn gepleegd tijdens het geding dat uiteindelijk met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tot een einde is gekomen. Wat er ook zij van deze bezwaren, zij kunnen op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal in het onderstaande rekening houden met hetgeen D-Age en Diavolezza c.s. in het kader van deze grief hebben opgemerkt. Grief 2 faalt.
3.4
Grief 3
bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel klagen D-Age en Diavolezza c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hun vorderingen niet toewijsbaar zijn omdat – naar het oordeel van  de rechtbank – in de vaststellingsovereenkomst de mogelijkheid om de vaststellingsovereenkomst te vernietigen wegens bedrog niet is uitgesloten, waardoor procedures die voortvloeien uit de vernietiging wegens bedrog niet kunnen worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. In het tweede onderdeel voeren D-Age en Diavolezza c.s. aan dat de rechtbank over het hoofd heeft gezien dat de procedure van Nethave tegen Diavolezza c.s. was gebaseerd op onrechtmatige daad. Dat laatste is volgens hen hoe dan ook in strijd met de vaststellingsovereenkomst.
3.5
Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 12 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat Nethave zich ertoe heeft verbonden D-Age en (kort gezegd) haar (indirect) aandeelhouders en (indirect) bestuurders niet aansprakelijk te zullen stellen “voor enige vorm van schade (…) welke direct of indirect het gevolg is van het Geschil en/of de Procedure (…) en/of de over en weer over elkaar gedane mededelingen en/of de ter zake van het Geschil afgelegde verklaringen”. Uit artikel 14 volgt dat Nethave zich ertoe heeft verbonden de vaststellingsovereenkomst niet te zullen vernietigen op grond van dwaling. Naar het hof begrijpt zijn partijen het er over eens dat vernietiging op grond van bedrog in beginsel wel is toegestaan. In het verlengde daarvan moet worden aangenomen dat de vaststellingsovereenkomst er niet aan in de weg staat dat Nethave als onverschuldigd betaald terugvordert hetgeen zij uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan, wanneer deze overeenkomst eenmaal is vernietigd.
3.6
In het arrest van het hof Arnhem/Leeuwarden is ter zake van het veronderstelde bedrog waar het in deze procedure om gaat (kort gezegd: de omkoping van [naam getuige]), overwogen dat partijen jegens elkaar elke vorm van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of bedrog hebben willen uitsluiten. De reden hiervoor is – zo begrijpt het hof – dat uit de omstandigheden die hebben geleid tot de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat Nethave reeds voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onder ogen heeft gezien dat [naam getuige] – mogelijk – een financiële vergoeding van D-Age/Diavolezza zou ontvangen die – mogelijk – ertoe heeft geleid dat [naam getuige] een voor D-Age gunstige getuigenverklaring heeft afgelegd. Nethave heeft niettemin ervoor gekozen de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Het hof Arnhem/Leeuwarden heeft vervolgens overwogen dat zowel artikel 12 (rov. 7.6) als artikel 8 (rov. 7.14) in beginsel iedere grond onder de vorderingen van Nethave jegens D-Age en Diavolezza c.s. doet ontvallen, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit de rov. 7.7-7.13 en 7.16-7.18 volgt dat het beroep van Nethave op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou kunnen opgaan indien, kort gezegd, D-Age en Diavolezza c.s. Nethave hebben misleid over (de aanleiding voor) de door D-Age aan [naam getuige] verstrekte bedragen. Het hof is kennelijk van oordeel dat D-Age en Diavolezza c.s. niet zouden moeten kunnen wegkomen met bedrog. Het hof Arnhem-Leeuwarden komt echter op grond van de door Nethave aangevoerde feiten en omstandigheden tot de conclusie dat niet vast staat dat D-Age en Diavolezza c.s. Nethave hebben misleid en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te concluderen dat [naam getuige] is omgekocht.
3.7
Voor de onderhavige procedure betekent dit alles het volgende. De vaststellingsovereenkomst sluit in beginsel aansprakelijkheid van D-Age en Diavolezza c.s. uit voor bedrog bestaande uit, kort gezegd, (het verzwijgen van) de omkoping van [naam getuige]. Maar deze uitsluiting is niet absoluut. Het kan immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien D-Age en Diavolezza c.s. Nethave aan die afspraak houden, met name indien zou komen vast te staan dat er sprake is geweest van bedrog. De in de vaststellingsovereenkomst aan Nethave gestelde beperkingen om een procedure aanhangig te maken, gaan niet zo ver dat Nethave D-Age en Diavolezza c.s. niet aansprakelijk zou mogen stellen indien zij van mening is dat zij kan aantonen dat het bedrog (dat zij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst vermoedden) daadwerkelijk is gepleegd. In een dergelijke situatie is geen sprake van wanprestatie, ook niet als achteraf blijkt dat Nethave het bewijs van het bedrog (toch) niet kan leveren. Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden (in een iets andere context) overweegt in rov. 8.2:
“De enkele omstandigheid dat Nethave bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst haar positie jegens D-Age en Diavolezza c.s. zonder enig voorbehoud volledig had prijs gegeven, rechtvaardigt niet de conclusie dat Nethave had behoren te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. De door Nethave ingenomen de stelling dat D-Age en/of Diavolezza c.s. [naam getuige] zouden hebben omgekocht, is weliswaar in hoger beroep niet komen vast te staan, doch is niet dermate van realiteitszin ontbloot dat Nethave als gevolg van het innemen van deze stelling de daadwerkelijk door D-Age en Diavolezza c.s. gemaakte c.s. gemaakte proceskosten moet vergoeden.”
3.8
De conclusie is dat grief 3 faalt. Dit betekent dat de gevorderde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Maar ook als zou moeten worden aangenomen dat Nethave wel toerekenbaar tekort is geschoten, komen de vorderingen ter zake van het vergoeden van de kosten niet voor vergoeding in aanmerking, zoals hieronder zal worden besproken.
3.9
Grief 4
ziet op de directe kosten voor rechtsbijstand. D-Age heeft deze kosten in eerste aanleg begroot op € 854.256,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2015. Diavolezza c.s. hebben deze kosten in eerste aanleg begroot op € 1.064.414,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014. D-Age en Diavolezza c.s. zijn van mening dat deze kosten toewijsbaar zijn omdat de grondslag voor deze vorderingen, het toerekenbaar tekortschieten van Nethave in de nakoming van haar verplichtingen onder de vaststellingsovereenkomst, een andere is dan aan de orde was in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. In de vaststellingsovereenkomst ligt volgens hen besloten dat bij niet nakoming van het “procedeerverbod”, in afwijking van het bepaalde in de artikelen 237 e.v. Rv. en artikel 6:96 lid 3 BW, een volledige proceskostenvergoeding is verschuldigd.
3.10
Uit artikel 6:96 lid 2 en 3 BW blijkt dat onder schade onder meer vallen de “redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid” en de “redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte”, maar dit geldt niet voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Op grond van artikel 241 Rv geldt dat kosten voor verrichtingen als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv, zoals voorbereiding van gedingstukken en instructie van de zaak, niet op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, maar dat daarvoor alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Het hof verwerpt de stelling van D-Age en Diavolezza c.s. dat partijen in de vaststellingsovereenkomst een afwijkende regeling hebben willen treffen, nu Nethave dat heeft bestreden. D-Age en Diavolezza hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat Nethave redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat D-Age een werkelijke proceskostenveroordeling wenste overeen te komen in geval van schending van het “procedeerverbod”. De omstandigheid dat dit verbod een essentieel onderdeel van de overeenkomst is, is daarvoor niet voldoende.
3.11
Over de proceskosten als bedoeld in artikel 241 Rv en de mogelijke afwijking van het liquidatietarief in het voordeel van D-Age en Diavolezza c.s. is reeds een beslissing gegeven door het hof Arnhem-Leeuwarden. Deze houdt in dat er onvoldoende reden was om Nethave in de werkelijke proceskosten te veroordelen. Deze beslissing heeft gezag van gewijsde. D-Age en Diavolezza c.s. hebben nog aangevoerd dat het hof Arnhem-Leeuwarden slechts heeft getoetst of sprake was van misbruik van recht. Nu de huidige vordering is gegrond op toerekenbare tekortkoming, kan volgens hen opnieuw aan de orde worden gesteld of er op grond van bijzondere omstandigheden aanleiding is om af te wijken van de hoofdregel dat proceskosten worden vergoed overeenkomstig het liquidatietarief. Het hof verwerpt deze stelling. De ingestelde vordering is identiek aan de vordering die D-Age en Diavolezza c.s. eerder hebben ingesteld. Dat zij voor deze vordering thans een andere juridische grondslag hebben gekozen, maakt voor het gezag van gewijsde van de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden geen verschil.
3.12
Zelfs al zou dit laatste anders zijn, dan nog ziet het hof geen reden om in het onderhavige geval een volledige proceskostenveroordeling toe te wijzen. De omstandigheid dat sprake is van een schending van een “procedeerverbod” in een vaststellingsovereenkomst is daarvoor niet voldoende, ook niet als daarbij de door D-Age en Diavolezza c.s. genoemde bijzondere omstandigheden van het geval (samengevat weergegeven in de pleitaantekeningen in hoger beroep onder de nrs. 44 e.v.) worden betrokken. Meer in het bijzonder hecht het hof hierbij belang aan het feit dat in het onderhavige geval een vordering is ingesteld op grond van bedrog, over welke vordering het hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen dat er geen aanleiding is aan te nemen dat Nethave op voorhand had behoren te begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. Het beroep van D-Age en Diavolezza c.s. op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt dus niet.
3.13
Ook de overige gevorderde kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, ook niet als zou worden aangenomen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat D-Age en Diavolezza c.s. onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat de gestelde kosten in een zodanig verband staan met de (gestelde) tekortkoming van Nethave, dat zij hieraan kunnen worden toegerekend.
 D-Age en Diavolezza c.s. stellen wel dat D-Age en Diavolezza als gevolg van de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en de daarop volgende procedures niet geliquideerd konden worden, maar zij onderbouwen dat niet, althans niet voldoende. Dat Nethave aansprakelijk zou zijn voor (vrijwel) alle advocaat-, accountants- en managementkosten (naar het hof begrijpt) in de periode vanaf 1 januari 2009, kan het hof dan ook niet als vaststaand aannemen. D-Age en Diavolezza c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep weliswaar aangeboden te bewijzen dat de vennootschappen eerder geliquideerd hadden kunnen worden, maar het hof acht dit aanbod onvoldoende concreet.
 Enige inhoudelijke specificatie waaruit blijkt wat de werkzaamheden – waartegenover forse kosten staan – inhouden, ontbreekt. Dat alle opgevoerde kosten samenhangen met de bedrog-procedures en noodzakelijk waren voor de instandhouding van de vennootschappen gedurende de gerechtelijke procedures, is dan ook onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat D-Age en Diavolezza niet in 2009 konden worden geliquideerd, betekent nog niet dat Nethave alle kosten die zij daarna hebben gemaakt, dient te vergoeden.
 Voor zover D-Age en Diavolezza c.s. vergoeding vragen van de kosten die de heren [X], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] en de (financieel) adviseurs en accountants hebben gemaakt in het kader van de gerechtelijke procedures, hebben zij onvoldoende toegelicht welke concrete werkzaamheden tegen over de gevorderde bedragen staan. De overgelegde facturen bieden onvoldoende aanknopingspunten omdat daarin slechts omschrijvingen staan als “directiewerkzaamheden”, “fiscaliteiten” en “advies”. Het hof kan dan ook niet als vaststaand aannemen dat D-Age en Diavolezza c.s. de gevorderde kosten voor deze procedures hebben moeten maken, laat staan in deze omvang.
 Het bedrag van € 250,- aan kosten wegens door Nethave gelegde beslagen, is niet onderbouwd en komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
3.14
Met
grief 5
klagen D-Age en Diavolezza c.s. over de afwijzing van de vordering tot vergoeding van reputatieschade die [appellant sub 3] en [appellant sub 4] hebben geleden. De vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen van Nethave. Ter onderbouwing van deze vordering verwijzen zij onder meer naar de processtukken in eerste aanleg.
3.15
Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor is geoordeeld, is Nethave niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Het stond haar dus vrij de terugvorderings- en herroepingsprocedure aanhangig te maken op de grond dat [naam getuige] (volgens haar) was omgekocht, dan wel op de grond dat D-Age (volgens haar) de betalingen aan [naam getuige] had moeten melden. Bovendien volgt uit het arrest van het  hof Arnhem-Leeuwarden dat van misbruik van recht door Nethave geen sprake was. Zoals dat hof overwoog waren de stellingen van Nethave omtrent het bedrog niet dermate van realiteitszin ontbloot dat Nethave had behoren af te zien van de terugvorderings- en herroepingsprocedure. Het feit dat Nethave ook [appellant sub 3] en [appellant sub 4] (als indirect bestuurders van Diavolezza) bij deze procedures heeft betrokken, waardoor ook zij in verband werden gebracht met de (gestelde) omkoping van [naam getuige], betekent niet dat Nethave hen op onrechtmatige wijze reputatieschade heeft toebracht. Deze handelwijze is ook niet (met terugwerkende kracht) onrechtmatig geworden op de grond dat het hof Arnhem-Leeuwarden de vorderingen van Nethave heeft afgewezen en het gestelde bedrog dus niet is komen vast te staan.
3.16
Datzelfde geldt voor het feit dat Nethave conservatoire beslagen heeft gelegd. Hoewel deze beslagen achteraf gezien onterecht zijn gelegd, rechtvaardigt dit niet de conclusie dat Nethave op onrechtmatige wijze schade heeft toegebracht aan de reputaties van [appellant sub 3] en [appellant sub 4]. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Het feit dat veruit de meeste door Nethave gelegde beslagen geen doel troffen, betekent nog niet dat Nethave erop uit was nadeel toe te brengen aan de reputatie van [appellant sub 3] en [appellant sub 4].
3.17
Diavolezza c.s. hebben in eerste aanleg aangevoerd dat Nethave en ook de voormalig advocaat [NAAM]goede naam en reputatie van [appellant sub 3] en [appellant sub 4] hebben beschadigd (inleidende dagvaarding 6.1). Concrete voorbeelden ontbreken echter, afgezien van een publicatie in het NRC Handelsblad van 10 januari 2012. In dat krantenartikel wordt de achtergrond van het geschil tussen D-Age en Nethave geschetst. In dat verband heeft de toenmalige advocaat [NAAM]dat [naam getuige] in ruil voor zijn gunstige getuigenis is beloond; Nethave wil geen omkoping in de mond nemen, maar gelooft dat [naam getuige] als getuige op zijn minst is beïnvloed door D-Age, zo is te lezen in het krantenartikel. Naar het oordeel van het hof is hiermee de reputatie van [appellant sub 3] en [appellant sub 4] niet op onrechtmatige wijze geschaad. Daarbij acht het hof van belang de relatief voorzichtige bewoordingen die de advocaat [NAAM], waarbij uit de context van het artikel duidelijk werd dat het ging om een stelling die Nethave in een gerechtelijke procedure had ingenomen, alsmede dat Nethave in die procedure in het ongelijk was gesteld. [appellant sub 4] wordt in het krantenartikel overigens ook niet met naam genoemd.
3.18
Daarnaast hebben D-Age en Diavolezza c.s. gesteld dat [appellant sub 3] en [appellant sub 4] als gevolg van de ernstige, maar ongefundeerde beschuldigingen binnen de financiële, bancaire en participatiewereld met de nek worden aangekeken. Zij hebben schade geleden omdat zij door hun beschadigde reputatie zakelijke mogelijkheden zijn misgelopen. Naar het oordeel van het hof zijn ook deze stellingen te weinig concreet toegelicht. Dat geldt ook voor het bewijsaanbod dat zij bij pleidooi in hoger beroep hebben gedaan. Mede gelet op het stadium waarin de procedure verkeert, hadden D-Age en Diavolezza c.s. onder meer concreet moeten toelichten welke “potentieel interessante investeringen en posities” [appellant sub 3] en [appellant sub 4] zijn misgelopen “omdat zij daaraan niet mee mochten doen” en voor welke “potentiële investeringen” zij “als gevolg van de door Nethave toegebrachte schade” niet meer werden en worden uitgenodigd om “na te denken”.
3.20
De conclusie is dat grief 5 faalt.
3.21
Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. D-Age en Diavolezza c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis
- veroordeelt D-Age en Diavolezza c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Nethave tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.213,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris van de advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, D.A. Schreuder en S.A. Kruisinga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.