ECLI:NL:GHDHA:2018:3109
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer			: 200.244.766/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/10/529869 / HA ZA 17-625
arrest in het incident d.d. 6 november 2018
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. K. Hoesenie te Rotterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. W. de Vries te Den Haag.
Het geding
De vrouw is bij exploot van 16 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 juli 2018 van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De vrouw heeft in de appeldagvaarding dertien grieven aangevoerd.
De vrouw heeft voorts in de appeldagvaarding een vordering in incident genomen, waarin zij de schorsing vordert van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis.
De man heeft een memorie van antwoord in het incident ingediend.
Beide partijen hebben hun procesdossier gefourneerd en arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van het incident
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. De man en de vrouw zijn gehuwd geweest in gemeenschap van goederen. Het huwelijk van partijen is [in] februari 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers. Aan de man is op 16 maart 1995 een appartement en parkeerplaats gelegen aan het [adres] geleverd  (hierna: appartement 1) en op 3 januari 1996 een appartement gelegen aan [adres] (hierna: appartement 2). Partijen zijn in januari 1997 een echtscheidingsconvenant overeengekomen. In dit convenant zijn voornoemde appartementen niet opgenomen.
Onder het voor 1 januari 2012 geldende recht was de peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, derhalve in dit geval 25 februari 1997. Gelet op deze datum behoren de aan de man geleverde appartementen tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen.
2. De vrouw heeft, kort gezegd, in onderhavige zaak primair gevorderd te verklaren voor recht dat de man de appartementen verbeurt aan haar en hem te verplichten haar te vrijwaren voor eventuele vorderingen en rechten van derden verbonden aan de appartementen ontstaan na de echtscheiding. Subsidiair heeft zij, kort gezegd, gevorderd de verdeling van de appartementen vast te stellen dan wel te gelasten en de man te bevelen stukken over te leggen met betrekking tot de financiën aangaande de appartementen.
3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank:
- partijen bevolen over te gaan tot verdeling van de appartementen, binnen drie maanden na betekening van dit vonnis, conform de conceptakte van verdeling, zoals opgesteld door notaris D. [volgt naam] ;
- de man veroordeeld tot betaling van € 9.681,- aan de vrouw, te voldoen bij de ondertekening van de hiervoor genoemde akte van verdeling;
- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
4. De vrouw vordert thans in het incident dat het het hof behage de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen voor de duur van het onderhavige hoger beroep, met veroordeling van de man in de kosten van dit incident, onder de bepaling dat, indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen aan de man zullen zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente verschuldigd is. 8
5. De man voert verweer en vordert dat het hof de vorderingen van de vrouw afwijst, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit incident, onder de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop arrest is gewezen aan de man zullen zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
6. De vrouw stelt dat haar belang daarin is gelegen dat zij bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis haar (leverings)rechten op de appartementen (hoogstwaarschijnlijk) niet meer geldend kan maken. De onroerende zaken komen dan volledig in eigendom van de man die deze vervolgens kan verkopen en leveren aan een derde of deze volledig aan een derde in gebruik kan geven. De vrouw voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op door haar overgelegde correspondentie tussen de advocaten van partijen ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant, waaruit blijkt dat zijzelf en haar advocaat [NAAM]man heeft aangegeven dat er geen andere onroerende zaken waren dan de voormalige echtelijke woning. Deze correspondentie onderbouwt ook haar stelling dat zij in haar rechten is verkort doordat de man heeft gezwegen over de onroerende zaken terwijl hij wist dat deze nog moesten worden verdeeld en er sprake was van overwaarde. Voorts voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte haar bewijsaanbod om de advocaten van destijds als getuigen te horen heeft afgewezen. Tevens voert de vrouw aan dat het vonnis is gebaseerd op de evident onjuiste stelling van de man dat zij niets heeft bijgedragen aan de hypothecaire lasten van de onroerende zaken. Voorts is de rechtbank volgens de vrouw buiten de rechtsstrijd getreden door in haar oordeel mee te nemen dat de vrouw aan de man een vergoeding zou moeten betalen voor de periode dat zij niet heeft bijgedragen aan de hypothecaire verplichtingen, immers dit standpunt is door de man niet ingenomen. Tot slot is de vrouw het niet eens met de redenering van de rechtbank ten aanzien van de bepaling van de waardepeildatum met betrekking tot de onroerende zaken.
7. De man voert verweer. Het belang van de man bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis is, zo stelt hij, daarin gelegen dat hij de appartementen reeds anderhalf jaar wenst te verkopen, mede vanwege zijn financiële positie jegens de bank bij wie hij een schuld van ruim € 400.000,- heeft. De appartementen zijn in de tussentijd ook leeg komen te staan, mede gelet op de beoogde verkoop, waardoor de man nu nog wel de financiële lasten van de appartementen heeft maar daar geen (huur)inkomsten meer tegenover staan. De man is van mening dat er niet sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag.
8. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op de voet van artikel 351 Rv geldt in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688) het volgende:
(I)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging.
(II)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
(III)	Bij deze afweging moet ervan worden uitgegaan dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Uitgangspunt zijn de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel blijft in beginsel buiten beschouwing. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(IV) 	Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(V) 	Indien in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (IV) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (I)-(III) vermelde.
9. Nu de rechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dient het hof te oordelen met inachtneming van het in de vorige rechtsoverweging onder (I)-(III) vermelde. Het hof oordeelt als volgt.
10. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag waarop het bestreden vonnis zou rusten. Van een kennelijke misslag is pas sprake indien naar objectieve maatstaven buiten twijfel staat dat een beslissing evident onjuist is. In hetgeen de vrouw ter onderbouwing van haar vordering naar voren heeft gebracht, ziet het hof slechts gronden die volgens de vrouw tot de conclusie zouden moeten leiden dat het hof tot een ander oordeel zou moeten komen. Dit is echter onvoldoende om aan te nemen dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. De vraag of het bestreden vonnis al dan niet geheel juist is en of de beslissing in hoger beroep in stand zal blijven, vormt niet de maatstaf aan de hand waarvan in dit executiegeschil moet worden beslist.
11. Voor zover de misslag er uit zou bestaan dat de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod van de vrouw heeft afgewezen, overweegt het hof als volgt. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld niet aan bewijslevering toe te komen nu de vrouw haar stellingen, dat de man het oogmerk had om de rechten van de vrouw te verkorten niet met feiten heeft onderbouwd noch een begin van bewijs heeft geleverd. Dit oordeel kan weliswaar in hoger beroep aan de orde worden gesteld, maar vormt geen klaarblijkelijke misslag op grond waarvan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad geschorst kan worden.
12. Het hof is voorts niet gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden van na het bestreden vonnis die maken dat van de beslissing dient te worden afgeweken.
13. In de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat het belang van de man bij een uitvoering van het bestreden vonnis zwaarder weegt dan het belang dat de vrouw stelt te hebben indien het bestreden vonnis wordt geschorst. De vordering van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis wordt derhalve afgewezen.
14. In het vorenstaande ziet het hof aanleiding om de vrouw, zoals door de man is verzocht, te veroordelen in de kosten van het incident.
15. Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het hof:
wijst af de vordering van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 18 juli 2018 van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen;
veroordeelt de vrouw in de kosten van dit incident, begroot op € 1.074,- met de bepaling dat de vrouw, indien zij niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest de proceskosten aan de man heeft voldaan daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak voor de hoofdzaak naar de rol van 18 december 2018 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, E.A. Mink en O.I.M. Ydema  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.