ECLI:NL:GHARL:2018:8314
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.211.818/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/113729 / HA ZA 16-44)
arrest van 18 september 2018
in de zaak van
Mr. [NAAM]r Maas in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LATEP B.V.,
kantoorhoudende te Haren,
appellant,
in eerste aanleg eiser,
hierna:
de curator
advocaat: mr. P.C. van der Maas, kantoorhoudend te Haren,
tegen
Dijck Bedrijfsadviseurs B.V.,
gevestigd te Emmen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg gedaagde
hierna:
Dijck
,
advocaat: mr. P.J.G.G. Sluijter, kantoorhoudend te Assen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2018 hier over. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 14 augustus 2018 een comparitie van partijen plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaande aan de comparitie van partijen is ontvangen een brief met bijlagen van de curator d.d. 17 juli 2018. Deze bijlagen zijn ter zitting als producties in het geding gebracht. Van beide zijden zijn spreekaantekeningen overgelegd.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan de comparitie overgelegde procesdossier, aangevuld met de onder 1.1. genoemde producties en het proces-verbaal met aangehechte spreeknotities.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 7 december 2016, voor zover van belang in hoger beroep, nu deze feiten niet in geschil zijn. Deze feiten luiden aangevuld met hetgeen overigens als gesteld en niet weersproken is komen vast te staan als volgt.
2.2
Bij vonnis van rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 8 januari 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Latep B.V., (hierna: Latep) in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. C.H.J. van der Maas tot curator werd aangesteld.
2.3
Op 12 maart 2009 is tussen Latep, destijds handelend onder de naam
[B] Bedrijfsadviseurs B.V. en Dijck een koopovereenkomst gesloten, waarbij Latep heeft
gekocht en afgenomen "de ondernemingsactiviteiten van Dijck en de ten behoeve van deze
activiteiten benodigde activa", bestaande uit klantenbestand, inventaris, kantoormachines en computers met software en overige activa. Bij de overeenkomst hoort een bijlage 2 (verder: de cliëntenlijst). Daarop zijn vermeld de cliënten die Latep overnam van Dijck.
2.4
Als leveringsdatum voor de materiële en immateriële activa werd
overeengekomen 12 maart 2009. De koopprijs bedroeg € 154.366,60 exclusief btw.
Betaling daarvan zou in drie delen plaats vinden: een eerste deel van € 18.000,-, een tweede deel van € 82.000,- en een slotdeel van € 54.366,-. Het eerste en tweede deel zijn voldaan. Het derde deel van € 54.366,- exclusief 19% btw zou met de verschuldigde rente in 36 gelijke maandelijkse termijnen worden voldaan. De eerste termijn zou vervallen op
1 april 2009. Aan het slot van artikel 4.1 wordt bepaald:
"De totale definitieve hoogte van dit slotdeel wordt voorts mede bepaald door het totaal aantal cliënten en de daarbij gerealiseerde omzet in het boekjaar 2008. De verrekeningsformule is bepaald in artikel 4.3 van deze koopovereenkomst."
2.5
In de koopsom was begrepen een bedrag van € 137.366,- voor goodwill. In artikel 4.3 van de koopovereenkomst is een formule opgenomen voor berekening van het "definitieve goodwillbedrag". Indien, zo is daarin ook bepaald, het op basis van die formule berekende definitieve goodwillbedrag hoger of lager is dan het in de overeenkomst genoemde goodwillbedrag van € 137.366,- wordt het meerdere of mindere verrekend met het slotdeel. Ook is bepaald dat door Dijck vooruit gefactureerd, maar door Latep uitgevoerd, werk wordt verrekend met dat slotdeel.
2.6
Artikel 13 van de koopovereenkomst kent als kopje
"
Geheimhouding, non concurrentie, relatie- en personeelsbeding
"
en houdt in:
"(…)
13.2
In verband met de koopprijs en het behoud van de winstgevendheid en de continuïteit van het bij deze gekochte administratiekantoor, zal de medeondergetekende de heer [A] in een straal van 50 kilometer rondom de vestigingsplaats van de onderneming, gedurende een periode van drie jaar na de datum van overdracht van de bij deze gekochte activa en zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper niet, direct of indirect:
a. voor eigen rekening of voor rekening van derden of als werknemer werkzaamheden
verrichten welke concurreren met of vergelijkbaar zijn met de activiteiten van de bij dit
verkocht administratiekantoor, zijnde het voeren van administraties.
b. (anders dan als belegger in beursgenoteerde fondsen) als aandeelhouder
certificaathouder, financier, vennoot of in enige andere hoedanigheid deelnemen in, in
dienst zijn van, diensten verlenen of adviezen geven aan enige persoon, rechtspersoon of organisatie welke werkzaamheden als hierboven onder (A) bedoelt verricht;
c. werknemers, afnemers, leveranciers of andere betrokken personen ertoe bewegen of
trachten te bewegen hun contacten met de bij deze verkochte onderneming dan wel
met de Koper geheel of gedeeltelijk te verbreken.
(…)
13.4
In geval van een inbreuk op een van de in voorgaande leden omschreven verplichtingen
verbeurt de Verkoper aan de Koper een dadelijk en ineens zonder sommatie of andere
voorafgaande verklaring opeisbare boete van € 5.000,- per overtreding plus een dadelijk en
ineens zonder sommatie of andere voorafgaande verklaring opeisbare boete van € 500,- voor
iedere dag dat de inbreuk voortduurt, ofwel, dit ter keuze van de Koper, aan de Koper een
volledige schadevergoeding ter zake van de overtreding.
13.5
Artikel 13,2 is niet van toepassing op de cliënten en hun (eventueel nog op te richten)
gelieerde bedrijven die niet door Koper worden overgenomen. Verkoper heeft het recht om de dienstverlening voor eigen rekening en risico aan deze cliënten voort te zetten. Een lijst met de cliënten die niet door Koper worden overgenomen is als Bijlage 7 aangehecht aan deze koopovereenkomst.
13.6
Indien Koper zijn verplichtingen met betrekking tot de door Verkoper verstrekte lening nakomt, komt het gehele artikel 13 te vervallen.
2.7
Latep en Dijck hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte van het definitieve goodwillbedrag en de waarde van het door Dijck vooruit gefactureerde maar door Latep uitgevoerde werk. Het geschil daarover is aan de rechter voorgelegd. Bij onherroepelijk vonnis van 28 november 2012 heeft rechtbank Noord-Nederland beslist dat er  een door Latep te betalen slotdeel resteerde van € 9.184,-. Dit bedrag is niet door Latep betaald. Ook eerder was door Latep niets betaald op het slotdeel.
2.8
Op 1 februari 2011 is tussen Latep (destijds nog steeds handelende onder de naam [B] Bedrijfsadviseurs B.V.) en Anba B.V. (verder: Anba) een overeenkomst gesloten. Daarin is bepaald:
"(…)
1.1
Omvang van transactie.
Anba neemt per 1 februari 2011 de gehele praktijk van [B] Bedrijfsadviseurs
B.V. over (…)
4. Tijdstippen risico overgang.
a. De risico overgang van de gehele praktijk en praktijkvoering van [B]
Bedrijfsadviseurs B.V. naar Anba is overeengekomen op 1 februari 2011."
2.9
Op 1 december 2011 is Dijck weer een vijftal op de (bij de overeenkomst tussen Latep en Dijck behorende) cliëntenlijst genoemde cliënten gaan bedienen (hierna ook aan te duiden als "de vijf vennootschappen").
2.10
In het elfde faillissementsverslag van 8 oktober 2015 heeft de curator vermeld:
"De overeenkomst tussen Latep B.V. en ANBA B.V. is buitengerechtelijk vernietigd. Omdat er sprake was van een overdracht van een gehele onderneming is het lastig om vast te stellen welke zaken door de vernietiging worden geacht nimmer het vermogen van Latep te hebben verlaten. De curator heeft ANBA daarom voorgesteld om de kwestie af te doen door het vergoeden van de waarde van de overgedragen zaken op de dag van het sluiten van de activaovereenkomst. [..] Naar aanleiding van het gesprek zijn de heer [B] en de curator tot een vergelijk gekomen. Na betaling van een bedrag van € 5.000,- aan de boedel zal de curator alle acties tegen ANBA en/of de heer [B] in privé staken en gestaakt houden, onder het voorbehoud dat de heer [B] de curator juist heeft ingelicht. Het bedrag van € 5.000,— is inmiddels op de boedelrekening bijgeschreven, zodat de kwestie is afgedaan.'
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
De curator heeft in eerste aanleg gesteld dat Dijck het concurrentiebeding heeft overtreden door vanaf 1 december 2011 weer een vijftal op de cliëntenlijst vermelde cliënten te gaan bedienen en dat Dijck uit hoofde daarvan een bedrag van € 277.500,- aan boetes is verschuldigd. Hij heeft gevorderd dat Dijck wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
3.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 7 december 2016 artikel 13.6 van de overeenkomst tussen Latep en Dijck uitgelegd en geoordeeld dat de bedoeling daarvan was dat het concurrentiebeding zou vervallen indien Latep niet aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, dat de feitelijke situatie is dat Latep niets heeft betaald op het slotdeel (ook het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 9.184,- niet), dat die situatie al vanaf
17 augustus 2011 aan Latep kan worden toegerekend en dat het beding dus was vervallen toen Dijck op 1 december 2011 de vijf cliënten in kwestie weer ging bedienen. Op grond daarvan is de vordering van de curator afgewezen.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
Feiten
4.1
De curator is van het vonnis van de rechtbank van 7 december 2016 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven. De
grieven 1 en 2
zijn gericht tegen (een deel van) de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft de feiten hiervoor zelfstandig vastgesteld en daarbij betrokken wat in de grieven is aangevoerd. Bij afzonderlijke bespreking van de genoemde grieven heeft de curator dan ook geen belang.
Devolutieve werking
4.2
De
grieven 3 tot en met 6
richten zich tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van artikel 13.6 van de overeenkomst van 12 maart 2009 en de daarop gebaseerde beslissing de vordering van de curator af te wijzen.  Indien deze grieven zouden slagen, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof zich dient te buigen over de verweren die Dijck in eerste aanleg overigens heeft gevoerd en in hoger beroep niet heeft prijs gegeven. Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding deze verweren thans direct te bespreken.
Overige verweren
4.3
Dijck heeft, onder meer aangevoerd dat Latep haar bedrijfsactiviteiten in februari 2011 heeft overgedragen aan Anba B.V. en Latep om die reden sedert  de datum van overdracht  geen eigen materieel belang meer had bij handhaving van het concurrentiebeding, derhalve ook niet meer op 1 december 2011 toen Dijck de vijf vennootschappen in kwestie (die volgens Dijck overigens tezamen moeten worden gezien als één van de cliënten die bij overeenkomst van 12 maart 2009 door Dijck aan Latep is "overgedragen") weer is gaan bedienen. Het hof begrijpt dat verweer aldus dat Dijck artikel 13 van de overeenkomst van 12 maart 2009 aldus uitlegt dat van overtreding door haar van het concurrentiebeding alleen sprake kan zijn indien Dijck cliënten
van Latep
die deel uitmaken van de door Dijck aan Latep overgedragen portefeuille zelf gaat bedienen.
4.4
De stellingname van de curator, zoals verduidelijkt ter zitting in hoger beroep, is als volgt samen te vatten:
a. primair:
Dijck is op 1 december 2011 cliënten van Latep gaan bedienen en om die reden boete  verschuldigd;
b. subsidiair:
Dijck is op 1 december 2011 cliënten van Anba gaan bedienen, het concurrentie- en boetebeding in de overeenkomst van 12 maart 2009 hadden ook betrekking op de situatie dat Latep haar portefeuille aan een derde zou overdragen en Dijck is dus ook op deze grond boete verschuldigd.
Ad a: cliënten van Latep?
4.5
Uit de overeenkomst tussen Latep en Anba van 1 februari 2011 blijkt dat Anba de gehele praktijk van Latep heeft overgenomen, zo is op zichzelf door de curator ook niet betwist. Daaronder was dus begrepen het cliëntenbestand van Latep, van welk bestand toen deel uit maakten de vijf vennootschappen.
4.6
Toen Dijck op 1 december 2011 die vennootschappen ging bedienen waren deze dus geen cliënt meer van Latep. Met die vaststelling valt de nu besproken feitelijke grondslag onder de vordering van de curator ("Dijck is cliënten
van Latep
gaan bedienen") weg.
4.7
Dat zou anders kunnen liggen indien wat de curator op dit punt overigens nog heeft aangevoerd tot een ander oordeel kan leiden, te weten:
- de overdracht van de praktijk door Latep aan Anba heeft "administratief pas zijn beslag gekregen" in september 2012, derhalve nadat Dijck de vijf vennootschappen weer was gaan bedienen;
- de overeenkomst tussen Latep en Anba is door de curator buitengerechtelijk vernietigd en dus is de cliëntenportefeuille (waartoe behoorden de vijf vennootschappen) blijven behoren tot het vermogen van Latep.
4.8
Beide stellingen van de curator zijn in het bijzonder voorwerp van vragen en debat geweest tijdens de comparitie van partijen op 14 augustus 2018. De curator heeft toen verklaard, zoals hiervoor weergegeven, namelijk dat de overdracht van de praktijk "administratief pas zijn beslag gekregen" heeft in september 2012. Strikt genomen was dat een nieuwe stelling omdat deze eerder in de procedure niet was geponeerd. Namens Dijck is tegen die stellingname echter niet geprotesteerd, integendeel, deze is door Dijck inhoudelijk van commentaar voorzien. Dijck wordt dus reeds daarom niet benadeeld indien die stelling materieel op houdbaarheid wordt onderzocht.
4.9
De curator heeft als bron voor de nu besproken stelling genoemd de heer [B] (verder: [B] ), directeur van Latep (en Anba). Bij deze, summiere, toelichting is het gebleven. Enige (of: nadere) invulling aan het begrip "administratief beslag krijgen van de overdracht" is niet gegeven, terwijl voorts niet is aangegeven welk rechtsgevolg de curator hier op het oog heeft. Zo heeft de curator niet gesteld dat de cliëntenportefeuille tot september 2012 tot het vermogen van Latep is blijven behoren. Een zodanige stelling zou ook een nadere toelichting hebben vereist, nu in de overeenkomst tussen Latep en Anba van 1 februari 2011 uitdrukkelijk wordt bepaald dat de gehele praktijk van Latep per die datum door Anba wordt overgenomen. Een zodanige toelichting ontbreekt. De nu besproken stelling kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden.
4.10
Dijck heeft niet betwist dat de curator de overeenkomst van 1 februari 2011 tussen Latep en Anba buitengerechtelijk heeft vernietigd. Om die reden kan verder van dat feit worden uitgegaan. Uit het hiervoor (onder 2.11) geciteerde faillissementsverslag blijkt echter dat de curator na de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst met [B] in overleg is getreden over vergoeding van de waarde van de, bij deze overeenkomst, overgedragen zaken. Dat overleg heeft geleid tot een vergelijk met [B] . Dat vergelijk hield in dat [B] een bedrag van € 5.000,- aan de boedel zou voldoen. Als tegenprestatie zou de curator afzien van procedures tegen Anba en/of [B] in privé. Ter comparitie van het hof heeft de curator, aanvullend, nog verklaard dat hij geen werk heeft gemaakt van het terughalen van de cliënten, die als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van 1 februari 2011 met terugwerkende kracht (tot 1 februari 2011) tot het vermogen van Latep waren blijven behoren.
4.11
De overeenkomst tussen de curator en [B] is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Daarbij hebben de curator en [B] zich derhalve jegens elkaar verbonden, ter beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens gold, aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Die vaststelling hield derhalve in de rechtstoestand die door de nakoming van de op de partijen rustende verbintenissen werd bewerkstelligd.
4.12
De tussen Latep en Anba als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van 1 februari 2011 bestaande rechtstoestand werd aldus vervangen door de rechtstoestand die partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben vastgelegd. Uit de stellingname van de curator, zoals opgenomen in het genoemde faillissementsverslag, aangevuld met diens toelichting ter comparitie van het hof kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat de curator, in het kader van de vaststellingsovereenkomst, berustte in de situatie dat Anba bij overeenkomst van 1 februari 2011 de portefeuille van Latep had overgenomen en dat Anba de cliënten in die portefeuille derhalve kon blijven bedienen omdat [B] bereid was een bedrag aan de boedel te voldoen van € 5.000,- waarmee het vermogensnadeel van die transactie voor de boedel in de visie van de curator voldoende was gecompenseerd. De aldus bereikte nieuwe rechtstoestand was deze dat de vroegere cliënten van Latep waren en bleven overgedragen aan Anba indien [B] althans het bedrag van          € 5.000,- zou betalen, hetgeen is gebeurd. Aan de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van 1 februari 2011 kwam daardoor geen betekenis meer toe. Ook de nu besproken stelling van de curator leidt dus niet tot een ander oordeel.
Ad b: cliënten van Anba?
4.13
Zoals vermeld heeft de curator nog het standpunt ingenomen dat de overeenkomst tussen Latep en Dijck van 12 maart 2009 zo moet worden uitgelegd dat het non-concurrentie- en relatiebeding onverkort van toepassing bleef indien Latep haar portefeuille zou doorverkopen. Strikt genomen geldt ook hier dat sprake is van een nieuwe stelling omdat deze eerder in de procedure niet is geponeerd. Namens Dijck is tegen die stellingname echter niet geprotesteerd, integendeel, deze is door Dijck inhoudelijk van commentaar voorzien. Dijck wordt dus reeds daarom niet benadeeld indien ook deze stelling materieel op houdbaarheid wordt onderzocht.
4.14
De stelling van de curator werpt de vraag op welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de uit te leggen bepaling (artikel 13 van de koopovereenkomst) mochten toekennen in het geval dat de portefeuille werd doorverkocht, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De feitelijke onderbouwing van de curator komt, zo begrijpt het hof, neer op de stelling dat de waarde van de aan Latep overgedragen portefeuille mede werd bepaald door het gegeven dat Dijck zich diende te onthouden van het weer gaan bedienen van cliënten uit die portefeuille en die waarde dus kon worden aangetast indien Dijck zich aan die verplichting niet zou houden.
4.15
Dat argument snijdt geen hout. Blijkens de overeenkomst van 1 februari 2011 heeft Anba immers de toen bestaande portefeuille overgenomen waarvan op dat moment nog deel uitmaakten de vijf vennootschappen. De waarde van de portefeuille per 1 februari 2011 kan dus niet zijn aangetast doordat Dijck op een later in de tijd gelegen moment
(per 1 december 2011) deze vennootschappen weer is gaan bedienen.
4.16
Voor zover de curator heeft bedoeld te stellen dat de op 1 februari 2011 aan Anba overgedragen portefeuille daarna in waarde zou verminderen indien Dijck tot die portefeuille behorende cliënten (voor zover destijds door Dijck overgedragen aan Latep) weer zou gaan bedienen, geldt - nog daargelaten de vraag of Latep daardoor dan schade heeft geleden - dat de eventuele juistheid van die stelling nog niet aantoont dat partijen (Dijck en Latep) bij het aangaan van hun overeenkomst dit mogelijke gevolg onder ogen hebben gezien en hebben willen voorkomen. Ook in zoverre is de onderbouwing van het nu besproken standpunt van de curator derhalve ontoereikend. Aanvullende feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld.
5
De slotsom
5.1.
De grieven kunnen niet leiden tot een andere beslissing dan die van de rechtbank omdat ook indien zij op zich terecht zouden zijn voorgedragen, de hiervoor genoemde overige verweren van Dijck doel treffen. Daarom zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dijck zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.200,-
- salaris advocaat		€ 7.838,- (2 punten x tarief VI)
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van
7 december 2016;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dijck vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. L. Janse en mr. K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.