ECLI:NL:GHSHE:2019:93
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.229.093/01
arrest van 15 januari 2019
in de zaak van
1
[appellante 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen “ [appellante 1] ”,
2
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen “ [appellant 2] ”,
appellanten,
hierna tezamen te noemen “ [appellant 2] c.s.”,
advocaat: mr. F.J.E. van Ravels te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen “ [geïntimeerde 1] ”’
2
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
Hierna te noemen “ [geïntimeerde 2] ”,
geïntimeerden,
hierna tezamen te noemen “ [geïntimeerde 2] c.s.”,
advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/04/124565/HA ZA 13-230 gewezen vonnissen van 28 januari 2015 en 6 september 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 10 april 2018;
de memorie van antwoord met productie;
de akte van [appellant 2] c.s.;
de antwoordakte van [geïntimeerde 2] c.s..
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de incidentele vordering van [appellant 2] c.s. tot schorsing van de tenuitvoerlegging (art. 351 Rv) afgewezen.
6.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.2.1.
Uit het huwelijk van [erflater] (overleden op 10 augustus 1993) en [erflaatster] (overleden op 9 januari 2013) zijn zes kinderen geboren: [roepnaam geintimeerde 2] ( [geïntimeerde 2] voornoemd), [roepnaam appellante 1] ( [appellante 1] voornoemd), [zus 3] , [zus 4] , [zus 5] en [zus 6] .
6.2.2.
Bij notariële akte van verdeling van 1 juni 1995, waarbij betrokken waren
[erflaatster] (moeder), [roepnaam geintimeerde 2] , [roepnaam appellante 1] , [zus 3] , [zus 4] en [zus 6] , zijn onroerende zaken deel uitmakend van Hoeve [de hoeve] , staande en gelegen aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] (hierna te noemen: de hoeve) verdeeld.
6.2.3.
In die akte van verdeling is – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende opgenomen.
Aan [roepnaam geintimeerde 2] is toegedeeld:
“een gedeelte van het woonhuis met ondergrond, weiland met onverharde weg en tuin, staande en gelegen aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] (…) ”.
Aan [roepnaam appellante 1] is toegedeeld:
“een/vierde gedeelte van een gedeelte van het woonhuis met ondergrond, binnenplaats, erf, weiland en tuin, staande en gelegen aan de [adres 3] te [vestigingsplaats] (…);
een gedeelte van de tiendschuur, koestal, binnenplaats, erf, en weiland met onverharde weg, staande en gelegen aan de [adres 3] te [vestigingsplaats] (…);
een/vierde gedeelte van een gedeelte van de binnenplaats, laan en onverharde weg, gelegen aan de [adres 4] te [vestigingsplaats] (…)”.
Verder is in de akte van verdeling door [roepnaam geintimeerde 2] aan [roepnaam appellante 1] , [zus 3] , [zus 4] en [zus 6] en hun echtgenoten/partners/gezinnen het persoonlijk recht toegekend om over het aan [roepnaam geintimeerde 2] toegedeelde registergoed, voor zover het betreft de onverharde weg, te komen en te gaan van en naar de openbare weg.
Door [roepnaam appellante 1] , [zus 3] , [zus 4] en [zus 6] is in de akte van verdeling aan [roepnaam geintimeerde 2] en zijn echtgenote/gezin het persoonlijk recht toegekend om over het aan ieder van hen toegedeelde registergoed, voor zover het betreft hun gemeenschappelijk aandeel in de binnenplaats, te komen en te gaan naar de openbare weg.
Ten slotte is in artikel 2 van de akte bepaald:
“De comparanten zijn verplicht over en weer eigendom te leveren die
a. onvoorwaardelijk is;
b. (…)
c. niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen
d. niet bezwaard is met beperkte rechten, anders dan de hiervoor en hierna vermelde;
e. niet belast is met andere lasten en beperkingen uit overeenkomsten.”
6.3.1.
[geïntimeerde 2] c.s. hebben [appellant 2] c.s. (evenals [zus 3] , [zus 4] , [zus 5] en [zus 6] ) bij dagvaarding van 26 juli 2013 in rechte betrokken. In de conclusie van repliek hebben [geïntimeerde 2] c.s. de vorderingen voor zover gericht tegen [zus 3] , [zus 4] , [zus 5] en [zus 6] , ingetrokken.
6.3.2.
[geïntimeerde 2] c.s. hebben gevorderd, in conventie, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd:
te verklaren voor recht dat partijen over en weer in 1991 zijn overeengekomen dat de daarbij aanwezigen, zijnde in ieder geval allen als genoemd in de akte van verdeling, met hetgeen hen zal worden toegedeeld, in de latere akte van verdeling, aan grond en/of ander onroerend goed, geen commerciële exploitatie zullen uitoefenen;
te bepalen dat [appellant 2] c.s. de overeenkomst als gesloten in 1991 waarbij partijen zijn overeengekomen in de aan hen bij akte van verdeling toegedeelde onroerende goederen geen commerciële activiteiten te ontplooien en te exploiteren dienen na te komen en derhalve onmiddellijk hun commerciële activiteiten dienen te staken, op straffe van een dwangsom;
te bepalen dat [appellant 2] c.s. onmiddellijk het lozen van (afval-)water vanaf de recreatiewoningen op het riool dat loopt over de grond van [geïntimeerde 2] c.s. te staken en gestaakt te houden zo lang tot [appellant 2] c.s. hun commerciële activiteiten hebben beëindigd en beëindigd zullen laten op straffe van een dwangsom;
veroordeling van [appellant 2] c.s. in de proces- en nakosten.
6.3.3.
[appellant 2] c.s hebben de vorderingen in conventie weersproken. Voorts hebben zij een drietal vorderingen in reconventie ingediend. De vorderingen in reconventie maken geen onderdeel uit van het geschil in hoger beroep en zullen daarom verder onbesproken blijven.
6.4.1.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 28 januari 2015 beslist:
“laat [roepnaam geintimeerde 2] c.s. toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat partijen over en weer in 1991 zijn overeengekomen dat de daarbij aanwezigen met hetgeen hen later in de akte van verdeling op 1 juni 1995 aan grond en/of ander onroerend goed is toegedeeld geen commerciële exploitatie zullen uitoefenen”.
6.4.2.
Op 14 maart 2016 heeft de enquête plaatsgevonden aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s.. Daarbij zijn als getuigen gehoord [geïntimeerde 2] ( [roepnaam geintimeerde 2] ), [geïntimeerde 1] (de echtgenote van [roepnaam geintimeerde 2] ), [zus 3] ( [familienaam zus 3] ), [zus 4] ( [familienaam zus 4] ) en [zus 5] ( [familienaam zus 5] ). Van het getuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt.
Op 15 februari 2017 heeft de contra-enquête aan de zijde van [appellant 2] c.s. plaatsgevonden. Daarbij zijn als getuigen gehoord [appellante 1] ( [roepnaam appellante 1] ), [appellant 2] ( [roepnaam appellant 2] ) en [zus 6] ( [familienaam zus 6] ). Van het getuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt.
6.4.3.
In het vonnis van 6 september 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde 2] c.s. geslaagd zijn in de bewijsopdracht in zoverre dat er in ieder geval tussen [roepnaam geintimeerde 2] , [roepnaam appellante 1] en [zus 6] de afspraak is gemaakt in de hoeve geen commerciële exploitatie te zullen uitoefenen.
Hieronder heeft de rechtbank verstaan dat zij zich hebben verbonden om zich te onthouden van iedere vorm van bedrijfsmatige uitbating met een commercieel oogmerk van de aan hen toegedeelde grond en/of ander onroerend goed. [roepnaam geintimeerde 2] is volgens de rechtbank gerechtigd nakoming van die afspraak te vorderen. Daarbij heeft de rechtbank ten overvloede opgemerkt dat, ofschoon slechts is komen vast te staan dat de afspraak is gemaakt tussen [roepnaam geintimeerde 2] , [roepnaam appellante 1] en [zus 6] , dit niet betekent dat het aan hun echtgenoten wel zou zijn toegestaan het onroerend goed commercieel te exploiteren. Het gevorderde onder 1) en 2) is toegewezen (met versterking maar maximering van een dwangsom), met dien verstande dat [appellant 2] c.s. wel een redelijke termijn van negen maanden wordt gegund om de commerciële exploitatie geleidelijk af te bouwen. De vordering onder 3) is afgewezen omdat de commerciële exploitatie geheel zal moeten worden afgebouwd. De proceskosten van [geïntimeerde 2] c.s. en [appellant 2] c.s. zijn gecompenseerd.
6.5.1.
Door
[appellant 2] c.s.
is tijdig hoger beroep ingesteld. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Limburg van 28 januari 2015 en 6 september 2017 en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende, en met vermeerdering van eis (vordering sub ii.) tot:
afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 2] c.s.;
veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. hoofdelijk tot het vergoeden van de schade die zij hebben geleden door de uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van de terugbetaling;
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. in de kosten van alle instanties, vermeerderd met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na het dagtekenen van het te dezen te wijzen arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Zij hebben hiertoe vijf grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
de grenzen van de rechtsstrijd (grief 1);
de akte van verdeling en de (beweerdelijke) afspraak (grieven 1 en 2);
de bewijswaardering door de rechtbank (grieven 3 en 4);
de vorderingen jegens [appellant 2] (grief 5).
6.5.2.
[geïntimeerde 2] c.s.
hebben de grieven weersproken. Zij hebben (samengevat) geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant 2] c.s. en bekrachtiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank, met veroordeling van [appellant 2] c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.
6.5.3.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellante 1] c.s. gerechtigd zijn in de hoeve commerciële activiteiten te exploiteren (standpunt [appellante 1] c.s) of dat dit in strijd is met een tussen partijen gemaakte afspraak (standpunt [geïntimeerde 2] c.s). Ter beoordeling van deze vragen zal het hof de grieven bespreken. Gelet op hun onderlinge samenhang lenen de grieven 1, 2, 3 en 4 zich voor een gezamenlijke bespreking.
grenzen van de rechtsstrijd (grief 1)
6.6.1.
In de eerste grief betogen
[appellant 2] c.s.
(ook) dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet denkbeeldig is dat art. 2 van de akte van verdeling een standaardbepaling is die, zonder dat daar veel aandacht aan is besteed, in de akte is blijven staan. Dit is nimmer door partijen gesteld. De rechtbank is daarom buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en had deze omstandigheid niet bij haar oordeel mogen betrekken.
6.6.2.
[geïntimeerde 2] c.s.
betwisten dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De rechtbank heeft evenmin de feiten aangevuld. Het is een feit van algemene bekendheid dat in vele notariële akten standaardbepalingen zijn opgenomen die voor leken moeilijk te begrijpen zijn en vaak zonder nadere bespreking uit voorzorg worden opgenomen.
6.6.3.
Het
hof
overweegt als volgt. Door haar overweging dat “het niet denkbeeldig is dat het bij voormeld artikel uit de akte gaat om een standaardbepaling die zonder dat daaraan veel aandacht is besteed in de akte is blijven staan” is de rechtbank niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu deze overweging in het licht van de daaraan voorafgaande overweging (“Anderzijds kan niet worden uitgesloten dat naast die schriftelijke akte nog nadere mondelinge afspraken zijn gemaakt”) moet worden beschouwd. Deze overwegingen moet worden bezien in het kader van de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. dat tussen partijen een afspraak tot stand was gekomen die het commercieel exploiteren van de hoeve verbood. De eerste overweging vormt in dit kader veeleer een gedachte van de rechtbank en geen vaststelling van (rechts)feiten. In zoverre faalt grief 1.
akte van verdeling en de (beweerdelijke) afspraak van partijen (grieven 1 en 2) en de bewijswaardering door de rechtbank (grieven 3 en 4)
6.7.1.
[appellant 2] c.s.
betogen met hun grieven 1 en 2 – kort gezegd – dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op diverse feiten en omstandigheden die in het kader van het onderhavige geschil een rol spelen. De vonnissen zijn daarom onvoldoende gemotiveerd. Zij voeren hiertoe het volgende aan.
Uit de volgende omstandigheden vloeit voort dat de beweerdelijke afspraak niet tot stand is gekomen:
volgens [geïntimeerde 2] c.s. was de door hen gestelde afspraak (volgens [geïntimeerde 2] c.s. een “kernbeding” om de verdeling tot stand te laten komen) over de commerciële exploitatie essentieel. Hieruit volgt dat:
het niet voor de hand ligt dat [geïntimeerde 2] c.s. over art. 2 van de akte van verdeling heen hebben gelezen of hieraan geen aandacht zouden hebben besteed;
het op de weg van [geïntimeerde 2] lag om de afspraak in de akte te laten opnemen, ook omdat voorafgaande aan de totstandkoming van de akte tussen partijen veel overleg is gevoerd en meerdere concepten zijn gewisseld;
andere afspraken tussen partijen zijn wel vastgelegd in de akte (bijvoorbeeld erfdienstbaarheden en persoonlijke rechten). [geïntimeerde 2] c.s. hebben niet kunnen toelichten waarom de afspraak over de commerciële activiteiten niet in de akte is opgenomen;
mocht de door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde afspraak al zijn gemaakt, dan zou deze afspraak met art. 2 van de akte zijn komen te vervallen;
de akte levert op grond van art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op. Daarmee staat de inhoud van de akte in en buiten rechte vast;
de zoon van [geïntimeerde 2] c.s. ontplooit ook commerciële activiteiten op de hoeve (een eenmanszaak met allround technische dienstverlening). De werkzaamheden worden op de hoeve uitgevoerd;
in de periode van juli 1986 tot en met november 1992 deed [geïntimeerde 2] onderzoek naar commerciële exploitatie op de hoeve (brieven van LLTB, producties 22 tot en met 25 akte houdende overlegging producties). Hij onderzocht of hij zijn campingbedrijf zodanig kon exploiteren dat hij daar voldoende inkomsten uit kon verkrijgen om de overname van de hoeve mee te financieren;
gelet op het informele karakter van het gesprek waarvan de bandopname is gemaakt, de alcohol die tijdens dit gesprek werd genuttigd en het lange tijdsverloop sindsdien, kan op basis van de transcriptie en de getuigenverhoren niet worden vastgesteld dat de door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde afspraak ook daadwerkelijk is gemaakt. Daartoe is geen enkel bewijs geleverd. De rechtbank heeft onvoldoende gemotiveerd hoe de geschetste omstandigheden bij de waardering van het bewijs zijn meegewogen;
in de stukken aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. bevinden zich diverse tegenstrijdigheden;
de rechtbank heeft overwogen (rov. 4.2.1. tussenvonnis) dat [geïntimeerde 2] c.s. in 2009 op de hoogte konden zijn dat [appellant 2] c.s. de gestelde afspraak niet zouden nakomen. Nu deze afspraak volgens [geïntimeerde 2] c.s. een “kernbeding” was om te komen tot de akte van verdeling, is het opvallend dat [geïntimeerde 2] c.s. pas in 2013 [appellant 2] c.s. hebben gedagvaard.
De grieven 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen is afgesproken dat er geen commerciële activiteiten (meer) zouden worden ontplooid en dat [geïntimeerde 2] c.s. zijn geslaagd in de bewijslevering. De rechtbank heeft volgens [appellant 2] c.s. ten onrechte de getuigenverklaringen laten prevaleren boven de tekst van de akte van verdeling. Uit die getuigenverklaringen volgt niet dat de in de akte opgenomen verklaringen onjuist zijn noch hebben de getuigen verklaard dat zij over de betreffende bepaling in de akte hebben heen gelezen. Tegenbewijs van de inhoud van die akte is niet door [geïntimeerde 2] c.s. geleverd.
6.7.2.
[geïntimeerde 2] c.s.
hebben de grieven bestreden. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.
In de jaren ’80 en ’90 heeft [appellante 1] de ouders van partijen altijd geholpen met hun (financiële) administratie. Zij heeft ook het voortouw genomen bij de afwikkeling van de nalatenschap van vader [erflater] . Alleen zij heeft rechtstreeks contact gehad met de notaris. [geïntimeerde 2] kan daarom ook niet toelichten waarom de beweerdelijke afspraak niet in de akte is opgenomen. De andere kinderen werd af en toe een nieuw concept van de akte van verdeling toegezonden. Op een gegeven moment waren er zoveel concepten dat [geïntimeerde 2] het overzicht kwijt was. Hij wist niet meer wat per versie was besproken en gewijzigd. [geïntimeerde 2] c.s. bieden uitdrukkelijk bewijs aan dat er meerdere concepten van de akte van verdeling zijn geweest, maar dat het inhoudelijk overleg met de notaris is gevoerd door [appellante 1] door het horen van getuigen (waaronder de notaris).
Omdat [geïntimeerde 2] niet inhoudelijk was betrokken is de afspraak over het niet commercieel exploiteren van de hoeve niet opgenomen in de akte van verdeling. Dit paste immers niet in de plannen van [appellante 1] . Het is opvallend dat slechts afspraken die in het voordeel van [appellant 2] c.s. zijn, in de akte zijn opgenomen. [geïntimeerde 2] is een leek op juridisch gebied en, ook omdat hij geen rechtsreeks contact had met de notaris, heeft hij er niet aan gedacht om de gemaakte afspraak over het niet commercieel exploiteren van de hoeve te laten opnemen in de akte. Die akte bevat nagenoeg alleen standaardbepalingen. De rechtbank heeft de stelling dat de afspraak niet in de akte van verdeling is opgenomen in haar rechtsoverwegingen 4.6. en 4.6.1. betrokken.
In de beoordeling moet niet alleen de akte van verdeling worden betrokken maar ook de gesprekken die partijen hebben gevoerd binnen de familie. In de transcriptie van die gesprekken (prod. 4 bij dagvaarding eerste aanleg) zijn duidelijk aanknopingspunten te vinden voor de gemaakte afspraken. Dit volgt ook uit de getuigenverklaringen. In rov. 2.1. heeft de rechtbank de omstandigheden waaronder de gesprekken plaatsvonden in haar beoordeling betrokken. Het feit dat het gesprek werd opgenomen, geeft het belang ervan aan.
De omstandigheid dat de zoon van [geïntimeerde 2] c.s. commerciële activiteiten ontplooit, is niet van belang bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 2] c.s. in de bewijsopdracht zijn geslaagd. Bovendien betekent dit niet dat het [appellant 2] c.s. daardoor wel zou zijn toegestaan commerciële activiteiten te ontplooien. De bedrijfsactiviteiten van de zoon worden op locatie uitgevoerd.
In rov. 2.1.2. heeft de rechtbank de kwestie van de exploitatie van de camping besproken. Het oorspronkelijke plan van [geïntimeerde 2] c.s. was het overnemen van de hoeve en daar de bestaande camping uitbreiden. Dit plan is geparkeerd toen de zussen [roepnaam appellante 1] en [zus 6] hadden aangegeven dat zij ook graag op de hoeve wilden komen wonen. Vervolgens hebben zij overleg met elkaar gevoerd. Vanuit dat overleg is besloten dat de hoeve enkel bewoond zou gaan worden en commerciële exploitatie niet was toegestaan. Dat is ook de reden geweest om de camping te beëindigen. Na 1992 hebben [geïntimeerde 2] c.s. niet meer onderzocht of zij de camping konden exploiteren. De brieven van LLTB waren gericht aan vader [erflater] .
[geïntimeerde 2] c.s. spreken zichzelf niet tegen. [geïntimeerde 2] heeft uitgelegd wat de gang van zaken is geweest.
De rechtbank is vrij in de bewijswaardering. Er was sprake van wilsovereenstemming over het verbod op commerciële activiteiten, zoals blijkt uit de geluidsopname en het getuigenverhoor.
[geïntimeerde 2] c.s. hebben sinds 2009 niet stilgezeten. Reeds op 14 september 2011 hebben zij de eerste brief in de onderhavige kwestie aan [appellant 2] c.s. verzonden (productie 8 bij dagvaarding). Vervolgens zijn partijen met elkaar gaan corresponderen. Daarop is in 2013 een dagvaarding gevolgd. Bovendien liep in 2011 een bestuursrechtelijk traject over een bouwstop en bezwaren tegen de omgevingsvergunningen. In september 2010 troffen partijen elkaar op een hoorzitting hierover.
6.7.4.
In de akte d.d. 22 mei 2018 betwisten
[appellant 2] c.s.
de stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. over de totstandkoming van de akte van verdeling. De afwikkeling van de nalatenschap is niet alleen door [appellante 1] ter hand genomen. De boekhouder van moeder [erflaatster] heeft samen met de notaris uitvoerig overleg gevoerd met de gehele familie en de belangen van de betrokken familieleden in acht genomen bij de afwikkeling van de nalatenschap. [appellant 2] c.s. verwijzen hiervoor naar een brief van de boekhouder d.d. 4 november 1993 (productie 21 bij akte).
In de periode van juni 1994 tot en met mei 1995 zijn vijf concepten door de notaris opgemaakt. Deze zijn ter goedkeuring aan alle betrokkenen verstrekt. In die periode heeft [geïntimeerde 2] contact gehad met de notaris, hetgeen volgt uit een brief van de notaris d.d. 10 mei 1995 (productie 22 bij akte).
Moeder [erflaatster] heeft kort voor het passeren van de akte contact opgenomen met de notaris om aanvullende punten in de akte te laten opnemen. Zonder het opnemen van die punten zou [geïntimeerde 2] niet akkoord gaan met de verdeling. Ook de overige familieleden hebben veel contact gehad met de boekhouder en de notaris.
In de akte van verdeling waren enkele persoonlijke rechten opgenomen die [appellant 2] c.s. belemmerden in de uitvoering van de restauratie en het bestemmingsplan op de schuur. [appellante 1] heeft daarom in 2009 met [geïntimeerde 2] en de overige familieleden de afspraak gemaakt om deze rechten bij akte “vestiging erfdienstbaarheden en wijziging persoonlijk recht” te laten wijzigen (conceptakte, productie 23 bij akte). Bij het opmaken van die akte heeft geen van de familieleden de beweerdelijk gestelde afspraak aan de orde gesteld. [geïntimeerde 2] had deze afspraak ook in deze akte kunnen laten opnemen.
6.7.5.
Bij antwoordakte ontkennen [geïntimeerde 2] c.s. dat zij ooit in kennis zijn gesteld van enige conceptakte die aan de akte van verdeling is voorafgegaan; [geïntimeerde 2] heeft geen weet van de vijf concepten en betwist dat deze aan hem zijn toegezonden. De boekhouder heeft samen met [appellante 1] de nalatenschap afgewikkeld. De boekhouder hield zich alleen bezit met de financiële aspecten. Hij heeft geen bemoeienis gehad met de akte van verdeling.
De brieven waarnaar [appellant 2] c.s. verwijzen, zijn alle gericht aan moeder [erflaatster] en niet aan de overige erfgenamen. Die post werd door [appellante 1] niet gedeeld met de andere erfgenamen.
[geïntimeerde 2] heeft contact gehad met de notaris vanwege de fiscale aspecten van de inbreng van zijn economische eigendom (verworven in 1993) in de nalatenschap. [geïntimeerde 1] is nimmer voorafgaande aan het passeren van de akte op gesprek geweest bij de notaris.
[geïntimeerde 2] c.s. bieden uitdrukkelijk bewijs aan onder andere ten aanzien van de totstandkoming van de akte van verdeling door de notaris en de gemaakte afspraak omtrent het niet commercieel exploiteren van de hoeve.
6.7.5.
Het
hof
overweegt als volgt. De grieven komen er in hun kern genomen op neer dat niet is komen vast te staan dat de beweerdelijke afspraak tot stand is gekomen nu dit niet volgt uit de bandopname, de getuigenverklaringen en de overige feiten en omstandigheden zoals deze door [appellant 2] c.s. zijn aangevoerd en de rechtbank derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 2] c.s. in hun bewijsopdracht zijn geslaagd. Hieruit volgt dat het hof de vraag dient te beantwoorden of [geïntimeerde 2] c.s. al dan niet zijn geslaagd in de hen opgedragen bewijslevering. Ter beantwoording van die vraag, overweegt het hof als volgt.
6.7.3.1.	Het staat vast dat in de akte van verdeling geen bepaling is opgenomen die inhoudt dat het [appellante 1] c.s. niet was toegestaan commerciële activiteiten te exploiteren in de hoeve. Artikel 2 van de akte bevat een bepaling over de levering ter effectuering van de verdeling die beoogt te bewerkstelligen dat de deelgenoten onbelast een goed zullen verkrijgen, maar niet dat partijen vervolgens – bij of na de verkrijging – worden belemmerd in de uitoefening van hun rechten. Hieruit heeft de rechtbank – terecht en op goede gronden – afgeleid dat artikel 2 van de akte “niet in de richting wijst van het bestaan van nadere overeenkomsten over toegestaan gebruik van hetgeen is toebedeeld”.
De rechtbank heeft verder overwogen dat op [geïntimeerde 2] c.s. krachtens het bepaalde in art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast rust. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat het hof daar bij zijn beoordeling van uit zal gaan.
Vervolgens heeft de rechtbank [geïntimeerde 2] c.s. opgedragen (waar de rechtbank in het dictum [geïntimeerde 2] c.s. heeft toegelaten tot bewijslevering, is – gelet op de overwegingen van de rechtbank – kennelijk sprake van een verschrijving) bewijs te leveren:
“ van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat:
Partijen over en weer in 1991 zijn overeengekomen dat de daarbij aanwezigen met hetgeen hen later in de akte van verdeling van 1 juni 1995 aan grond en/of ander onroerend goed is toebedeeld geen commerciële exploitatie zullen uitoefenen”
6.7.3.2.	Teneinde te beoordelen of [geïntimeerde 2] c.s. zijn geslaagd in bovenstaande bewijsopdracht (en dat partijen dus zijn overeengekomen dat door [appellant 2] c.s. met de hoeve geen commerciële activiteiten mag ontplooien) zal het hof thans, in het kader van de bespreking van de grieven, komen tot een beoordeling van:
a. de bewijsmiddelen:
i. de transcriptie van het gesprek tussen de familie [geïntimeerde 2] (productie);
ii. de getuigenverhoren in enquête en contra-enquête;
de door partijen gestelde feiten en omstandigheden.
6.7.3.3.	Het hof stelt daarbij voorop dat het maken van een – van de inhoud van de akte afwijkende – (mondelinge of schriftelijke) afspraak tussen (al dan niet bij die akte betrokken) partijen, mogelijk is. Vormvereisten voor het maken van een dergelijke afspraak zijn, anders dan bijvoorbeeld geldt voor het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden, niet vereist. De omstandigheid dat de notariële akte van verdeling dwingende bewijskracht heeft (ten aanzien van waarheid de verklaring van een partij omtrent hetgeen die akte besten dus te bewijzen ten behoeve van de wederpartij), doet aan die mogelijkheid niets aan af.
In deze zaak gaat het niet om de inhoud van de akte (aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde 2] c.s. ten aanzien van de totstandkoming van de akte verdeling, komt het hof daarom niet toe) maar om de vraag of voor het gebruik van het bij de akte van verdeling verkregen goed, afspraken over het gebruik daarvan zijn gemaakt.
Voor de vraag of partijen voornoemde afspraak (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend) hebben gemaakt heeft het volgende te gelden.
De (beweerdelijke) afspraak tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst. Vast staat dat die overeenkomst niet schriftelijk tot stand is gekomen. Nu voor de totstandkoming van de beweerdelijke overeenkomst geen schriftelijkheidsvereiste geldt, zal het hof beoordelen of uit de verklaringen of gedragingen van partijen kan worden afgeleid of zij een mondelinge overeenkomst hebben gesloten over het (commerciële) gebruik van de hoeve.
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat een (zowel mondelinge als schriftelijke) overeenkomst, krachtens het bepaalde in art. 6:217 BW, tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Dus, als sprake is van een aanbod van een van partijen, dient dat aanbod vervolgens als zodanig door de wederpartij te zijn opgevat (althans, dat had als zodanig moeten kunnen worden opgevat) en vervolgens zijn aanvaard, dan wel moet sprake zijn van geweest van gedragingen van een van partijen waardoor zij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat het aanbod is aanvaard (art. 3:33 BW, de zogenoemde wils-vertrouwensleer).
Met inachtneming van het voorgaande dient te worden vastgesteld of uit de transcriptie en/of de getuigenverklaringen en/of de concrete feiten en omstandigheden sprake is geweest van een aanbod en de (uitdrukkelijke of stilzwijgende) aanvaarding daarvan.
de transcriptie van het gesprek
6.7.3.4.	Op basis van de transcriptie stelt het hof vast (en dit is overigens ook niet betwist) dat bij het door [geïntimeerde 2] opgenomen gesprek in 1991 (naast [geïntimeerde 2] ) de ouders [geïntimeerde 2] , [zus 3] , [zus 4] , [zus 5] , [roepnaam appellante 1] , [roepnaam appellant 2] , [zus 6] en zwager [zwager] aanwezig waren.
In de transcriptie is vermeld:
“ [roepnaam geintimeerde 2] luister voor mij was de schuur een gunstig iets geweest omdat ik dan de varkensstal erbij had gehad en alles en dan had ik daar een camping bedrijf erbij kunnen doen aan die kant eventueel dat is ook nog niet zeker
[roepnaam appellant 2] oh god
[appellante 1] sinds wanneer is er sprake van dat jij camping gaat houden aan die kant
[roepnaam geintimeerde 2] die is er niet
[appellante 1] nee je mag niet meer als wat we nu doen dat mag niet
[roepnaam geintimeerde 2] die is er nee
[appellante 1] nee er is toen afgesproken dat we geen commerciële doeleinden gingen doen
[zus 6] nee want dan haak ik af
[roepnaam geintimeerde 2] die kans zit erin maar dat weet ik niet
[roepnaam appellante 1] nee dat kan niet want we hebben onder ons drieen afgesproken dat we geen commerciële doeleinden gingen doen
[roepnaam appellant 2] ja dat klopt
[zus 5] ja dat is ook gezegd
[roepnaam zwager] ja dat klopt [roepnaam geintimeerde 2]
ik heb niet ja gezegd en ik heb niet nee gezegd
[appellante 1] nee
[roepnaam geintimeerde 2] ik heb gezegd dat is te overwegen
[appellante 1] nee
[zus 5] nee
Moeder nee dat was gezegd dat was laterna
[roepnaam zwager] ik wil geen camping
[roepnaam geintimeerde 2] tot heden toe doe ik nog de camping erbij
[appellante 1] wij hebben het ook liever niet al dat volk rondom de panderosa hier
[roepnaam geintimeerde 2] tot op heden doe ik het nog erbij
Moeder tot nu toe is het me reuze mee gevallen
[appellante 1] ja maar je zei laatst zelf ook of je er nu 13 hebt liggen of 300
Moeder ja natuurlijk maakt dat uit
[roepnaam geintimeerde 2] wat 300 lig ik er hier niet neer maar 15 mag ik er liggen of 10
Moeder caravans
[appellante 1] ja dan moeten er afspraken gemaakt worden
[roepnaam zwager] dat dan eerst want ik ga niet met zo’n camping wonen
[zus 6] dat moet ook gezegd worden anders kom je er niet uit
[roepnaam zwager] dat is toen afgesproken geworden in een gesprek tussen jullie drie
[roepnaam geintimeerde 2] dat eventueel als jullie niks commercieels doen dat ik eventueel bereid ben om geen campingbedrijf plaats maar dan mogen jullie ook geen zaak voeren
[appellante 1] nee
[zus 6] nee
[roepnaam appellant 2] nee
[roepnaam zwager] nee
[roepnaam geintimeerde 2] dus
[roepnaam zwager] [zus 6] heeft mij verteld ik spreek met de moeder van [zus 6] heeft mij verteld dat jullie afgesproken hebben dat er geen commerciële doeleinden werden uitgevoerd
[appellante 1] ja dat heb je ook gezegd
[roepnaam zwager] dus ook geen camping
[roepnaam geintimeerde 2] commerciële doeleinden worden hier altijd uitgevoerd, die voer ik op het ogenblik ook uit
[roepnaam zwager] ligt die afspraak er ja of nee
[roepnaam geintimeerde 2] die ligt er dat ik commercieel ik voer commercieel dingen uit
[zus 5] nee
[roepnaam geintimeerde 2] en die camping wil ik dat wel overwegen
[roepnaam zwager] nee dan wil ik
[appellante 1] nee dat wil ik weten
[roepnaam geintimeerde 2] dat kan ik je laten horen jong
[zus 5] [roepnaam geintimeerde 2] het gaat zich er om als jij die camping gaat houden dan willen hun niet kopen en als hun niet kopen dan moet je dat nu even
[roepnaam geintimeerde 2] nu op de daad hoef ik niks kenbaar te maken, ik kan alleen nu op de daad kenbaar maken dat is te overwegen er is over te praten nou basta als hun niks commercieels doen dan is met mij te praten
[zus 6] nee er is afgesproken geworden dat als ik hier iets in de tuin wil doen en [appellante 1] wilde fotostudio en toen is er gezegd er wordt alleen nog maar gewoond als wij daar interesse in hebben
[roepnaam geintimeerde 2] dat hebben jullie gezegd
[zus 6] het wordt alleen nog maar wonen
[appellante 1] dat mochten wij ook niet
[appellante 1] en [zus 6] die commercieele doeleinden dat mag ook helemaal niet
[appellante 1] ik heb dat ook liever niet
Toen jullie werken bijvoorbeeld met 2 personen voor mij is dit een bron van inkomsten
[appellante 1] ja daar gaan we eens over beginnen
[roepnaam zwager] dat betekend dat dat ik van het weekend weg ben , [roepnaam geintimeerde 2] dat is de keerzijde
[zus 5] ja [roepnaam geintimeerde 2] [geïntimeerde 1] kan ook gaan werken als de kinderen groot zijn
[roepnaam zwager] wie houdt haar daar van tegen
[roepnaam zwager] wij hebben 4 dagen samen per jaar vrij en jullie dan”
Niet in geschil is dat ten tijde van het gesprek [geïntimeerde 2] een (kleinschalig) campingbedrijf hield op (een gedeelte van) het terrein van de hoeve. Hij heeft hierover verklaard dat dit voor hem een bron van inkomsten is. Kennelijk, zo leidt het hof af uit de transcriptie, was [geïntimeerde 2] voornemens “een camping bedrijf erbij [te] kunnen doen aan die [andere – hof] kant”. Vervolgens ontstaat discussie tussen de familieleden of dat toegestaan is omdat, mede volgens [appellant 2] (“ [appellante 1] ”) in het verleden (“er is toen afgesproken”), de afspraak zou zijn gemaakt dat partijen (“we”) geen commerciële activiteiten zouden gaan ondernemen. De zussen en zwager van [geïntimeerde 2] houden vol dat er een afspraak zou zijn dat er geen commerciële activiteiten zouden mogen worden ontwikkeld, maar [geïntimeerde 2] heeft die vermeende afspraak niet bevestigd. Uit zijn opmerkingen in 1991 volgt veeleer (in weerwil van zijn stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep) het tegenovergestelde. [geïntimeerde 2] heeft immers geantwoord: “ik heb niet ja gezegd en ik heb niet nee gezegd” en “ik heb gezegd dat is te overwegen”. Vervolgens zegt [geïntimeerde 2] dat als zijn zussen en zwager “niks commercieels doen” hij “eventueel bereid” is geen campingbedrijf te exploiteren. Uit die “eventuele bereidheid” volgt niet de aanvaarding van een aanbod. Dat nog geen afspraak tot stand is gekomen wordt vervolgens bevestigd door de opmerkingen van [geïntimeerde 2] luidende “dus” en “commerciële doeleinden worden hier altijd uitgevoerd, die voer ik op het ogenblik ook uit”. Op de vraag van [zwager] (‘ [roepnaam zwager] ’)  of “die afspraak er ligt ja of nee” antwoordt [geïntimeerde 2] “die ligt er dat ik commercieel ik voer commercieel dingen uit”. Hieruit blijkt dat [geïntimeerde 2] zelf van mening is dat juist wél commerciële activiteiten op de hoeve mochten worden geëxploiteerd. Kennelijk is [geïntimeerde 2] ook niet bereid daar in het gesprek in 1991 met zijn moeder, zussen en zwagers andersluidende afspraken over te maken, want hij zegt: “nu op de daad hoef ik niks kenbaar te maken, ik kan alleen nu op de daad kenbaar maken dat is
te overwegen er is over te praten
nou basta als hun niks commercieels doen
dan is met mij te praten
(cursivering hof)”. Of dit voorbehoud uiteindelijk heeft geresulteerd in een overeenkomst, blijkt niet uit de transcriptie.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat [geïntimeerde 2] , terwijl hij zich – getuige de geluidsopname – bewust was van het belang van het gesprek, op geen enkel moment uitdrukkelijk ingestemd met het maken van een afspraak over het al dan niet commercieel exploiteren van de hoeve.
Uit de transcriptie blijkt gelet op het voorgaande daarom niet dat het aanbod om geen commerciële activiteiten te ontplooien – anders dan de stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. doen vermoeden, kennelijk afkomstig van onder meer [appellant 2] – door [geïntimeerde 2] is aanvaard. Evenmin blijkt dat [appellant 2] c.s. uit de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde 2] hebben kunnen begrijpen dat hij het aanbod had aanvaard ook omdat [geïntimeerde 2] niet heeft gesteld of anderszins is gebleken waaruit dit door [appellant 2] c.s. had kunnen moeten worden begrepen. Dat klemt temeer nu [geïntimeerde 2] zelf het bestaan van de vermeende afspraak tijdens het gesprek in 1991 heeft weersproken.
Zijn stelling dat de overeenkomst om geen commerciële activiteiten is tot stand is gekomen, kan dus niet op basis van het gespreksverslag worden vastgesteld.
de getuigenverklaringen
6.7.3.5. Het hof stelt bij de waardering van de getuigenverklaringen het volgende voorop. De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv). Een uitzondering hierop vormt de dwingende bewijskracht van bepaalde stukken (zoals onderhandse en authentieke aktes (art. 156 e.v. Rv) en strafvonnissen (art. 161 Rv)). Die uitzonderingen spelen in deze zaak geen rol. Verder komt aan de verklaring van een partijgetuige (in dit geval [geïntimeerde 2] c.s. nu de bewijslast op hen rust) beperkte bewijskracht toe krachtens het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv.
Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
[geïntimeerde 2] c.s. hebben zichzelf als getuige doen horen in de op hun rustende bewijsopdracht. Hun verklaringen zijn daarmee partijgetuigenverklaringen waaraan beperkte bewijskracht toekomt, in die zin dat het oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring kan worden gebaseerd. Aanvullende bewijsmiddelen zijn noodzakelijk.
6.7.3.5.1.
[geïntimeerde 2]
heeft, in zijn hoedanigheid van partijgetuige, verklaard:
“ (…) De afspraken met betrekking tot de commerciële activiteiten zijn pas gemaakt in het gesprek waar u de transcriptie van hebt. (…) en ik hoor u zeggen dat het er de schijn van heeft dat ik op die dag geen mening kenbaar heb gemaakt met betrekking tot de vraag of er in de toekomst wel of niet commerciële activiteiten mochten plaatsvinden op de hoeve. Ik zeg u dat dat juist is, want het was op dat moment zo dat ik en mijn echtgenote nog de camping exploiteerden en ik wilde hierover eerst nog eens spreken met mijn echtgenote, die bij dit gesprek niet aanwezig was. Het is juist dat er op dat moment dus geen definitieve afspraak is gemaakt met betrekking tot het al dan niet commercieel exploiteren van een deel van de hoeve.
Het is natuurlijk al lang geleden, maar in mijn herinnering heb ik vrij snel daarna met mijn echtgenote hierover gesproken en in beginsel vond zij het jammer om met het campingbedrijf te stoppen, maar als het moest, dan moest het maar. Wij niks commercieels, en zij dus ook niet. Op uw vraag of dit daarna ook weer met de zussen besproken is, zeg ik u dat dat wel het geval is, alleen weet ik niet meer precies wanneer. Voor zover ik mij kan herinneren, zijn we niet meer met z’n allen daarvoor bij elkaar gekomen, maar heb ik hierover apart met [roepnaam appellante 1] en [roepnaam appellant 2] en [roepnaam zwager] en [zus 6] gesproken. Nadat mijn vader in 1994 overleed, zijn wij met het campingbedrijf gestopt, waarna in 1995 de hoeve ook is verdeeld bij notariële akte.
Bij de verdeling in 1995 is de al dan niet commerciële bestemming van een deel van de hoeve in het geheel niet meer aan de orde geweest. Achteraf gezien kun je zeggen dat er op dat punt fouten zijn gemaakt. Ik dacht altijd een man een man, een woord een woord.”
6.7.3.5.2.
[geïntimeerde 1]
heeft, in haar hoedanigheid als partijgetuige, verklaard:
“U vraagt mij of ik aanwezig ben geweest bij een of meerdere gesprekken met betrekking tot de verdeling van de hoeve en de vraag of er al dan niet commerciële activiteiten mochten plaatsvinden op de hoeve. Ik zeg u dat dit niet het geval is (…). Ik hoorde van mijn man dat [roepnaam appellante 1] en [zus 6] ook op de hoeve wilden gaan wonen. Vervolgens hoorde ik van mijn man ook nog dat als [roepnaam appellante 1] en [zus 6] kwamen wonen, dat zou gebeuren onder de voorwaarde: zij geen commerciële activiteiten, en wij dus ook niet. Dit moet ergens in 1992 hebben plaats gevonden. [roepnaam appellante 1] en [zus 6] hebben ook herhaald tegen mij gezegd dat als zij daar zouden wonen, er geen commerciële activiteiten mochten plaatsvinden. Wat er in 1995 bij gelegenheid van de verdeling tussen de erven besproken is, weet ik niet.
In 1993 heeft mijn man het woongedeelte van de hoeve in economische eigendom verkregen en in 1994, na een grote storm, zijn wij met het campingbedrijf gestopt. Toen was alles kapot. Daarbij kwam dat het stuk grond waarop de camping werd geëxploiteerd, lag op de grond die aan [roepnaam appellante 1] en [zus 6] was toebedeeld.
Mijn schoonvader en ook schoonmoeder hadden graag dat een [geïntimeerde 2] op de hoeve bleef wonen en in dat verband hebben zij tegen ons gezegd: dan laat je de camping toch varen.”
6.7.3.5.3.
[zus 3]
heeft in haar hoedanigheid van getuige verklaard:
“Wat ik nog wel weet is dat er begin jaren ’90 toen mijn ouders nog leefden, vier of vijf bijeenkomsten zijn geweest. Ik weet niet meer precies wie allemaal bij deze bijeenkomsten aanwezig waren, maar voor zover ik me kan herinneren waren bij twee of drie bijeenkomsten, naast vader en moeder, alle kinderen aanwezig en daarbij ook nog [roepnaam appellant 2] [appellant 2] en [zwager] . Bij deze bijeenkomsten ging het meer specifiek over de verdeling van de hoeve. U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren wat er bijvoorbeeld is besproken ten aanzien van het wel of niet ontplooien van commerciële activiteiten. Ik zeg u dat ik mij dat niet meer kan herinneren. Dat komt omdat ik niet echt gefocust was op de verdeling van de hoeve, omdat ik zelf een ander erfdeel zou krijgen. (…) Ik kan mij ook niet herinneren dat mijn broer en/of een of meer van mijn zussen in die periode of later met mij gesproken hebben over het onderwerp betreffende het wel of niet commercieel exploiteren van een deel van de hoeve.”
6.7.3.5.4.
[zus 4]
heeft als getuige verklaard:
“Het zijn [roepnaam geintimeerde 2] , [roepnaam appellante 1] en [zus 6] , degenen die op de hoeve zouden gaan wonen, die hebben afgesproken om geen commerciële activiteiten te gaan ontplooien op een deel van de hoeve. Die afspraak is een keer gemaakt waar iedereen bij was. Van dit gesprek is een bandopname gemaakt. Ik kan mij nog herinneren dat mijn broer [roepnaam geintimeerde 2] zei dat hij dit gesprek zou opnemen. Bij dit gesprek waren ook de zwagers aanwezig. (…)
U houdt mij voor een onderdeel van de verklaring van [roepnaam geintimeerde 2] , waarin hij bevestigt dat er in het gesprek dat op de band is opgenomen geen definitieve afspraak is gemaakt met betrekking tot het al dan niet commercieel exploiteren van een deel van de hoeve. Ik hoor u dit zeggen, en ik kan niet verklaren of een dergelijke afspraak dan mogelijk later is gemaakt. (…) Ik blijf erbij dat ik het besprokene heb beleefd als een afspraak. Tegen de achtergrond van de verklaring van mijn broer [roepnaam geintimeerde 2] , afgelegd als getuige, en zijn verklaring in de transcriptie, moet ik zeggen dat ik geen verklaring heb voor het feit dat hijzelf aangeeft dat op dat moment geen overeenstemming tussen partijen is bereikt omtrent het wel of niet commercieel exploiteren van een deel van de hoeve.
Ik weet niet meer wanneer [roepnaam geintimeerde 2] en zijn echtgenote zijn gestopt met de camping, maar ik weet wel dat zij ermee zijn gestopt, omdat geen commerciële activiteiten meer mochten worden ontplooid op de hoeve.“
6.7.3.5.5.
[zus 5]
heeft als getuige verklaard:
“U (…) vraagt mij of er voorafgaand aan dit gesprek tussen ons (hof: het gesprek waarvan de bandopname is gemaakt) nog een ander gesprek is geweest tussen twee zussen en een broer, met betrekking tot de commerciële bestemming van de hoeve. Ik zeg u dat ik dit niet weet. Als zo’n gesprek zou zijn geweest, dan ben ik daar niet bij geweest.
U houdt mij voor het verdere deel van de verklaring van onder meer [roepnaam geintimeerde 2] (…) en ik hoor u opmerken dat het er de schijn van heeft dat [roepnaam geintimeerde 2] op dat moment (hof: tijdens het gesprek waarvan de bandopname is gemaakt) nog geen beslissing heeft genomen omtrent het wel of niet commercieel exploiteren van een deel van de hoeve. Ook nadat ik u dit heb horen zeggen, verklaar ik nogmaals dat ik begrepen heb dat toen wel is besloten dat er geen commerciële activiteiten zouden plaatsvinden op de hoeve.
U houdt mij voor een deel van de verklaring van mijn broer [roepnaam geintimeerde 2] , waarin hij aangeeft dat er in het betreffende gesprek nog geen definitieve afspraak is gemaakt met betrekking tot het al dan niet commercieel exploiteren van een deel van de hoeve. Ik hoor u dat zeggen, en mijn reactie hierop is dat ik in dat gesprek in ieder geval de indruk kreeg dat hierover wel overeenstemming bestond.
Voor zover er na het moment van het gesprek waarvan de bandopname is gemaakt nog verdere gesprekken zijn geweest, dan ben ik daar in ieder geval niet bij geweest.”
6.7.3.6.	Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 2] als partijgetuige – kort gezegd – heeft verklaard dat nadat het gesprek waarvan de transcriptie tot de gedingstukken behoort, tussen hem en zijn zussen [roepnaam appellante 1] en [zus 6] de afspraak zou zijn gemaakt dat de hoeve niet commercieel zou mogen worden geëxploiteerd. [geïntimeerde 1] , eveneens partijgetuige, heeft verklaard dat zij van haar man, [geïntimeerde 2] , heeft gehoord dat hij die afspraak met zijn zussen heeft gemaakt.
Die partijgetuigenverklaringen worden echter niet ondersteund door de verklaring van [zus 3] . Zij kan zich namelijk niet meer herinneren wat er over het commerciële gebruik van de hoeve is afgesproken en evenmin of haar broer en/of een of meer van haar zussen in die periode daar met haar over hebben gesproken. De verklaring van [zus 3] kan daarom niet dienen ter aanvulling van de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde 2] c.s..
[zus 4] kan evenmin verklaren dat de beweerdelijke afspraak, nadat het gesprek dat op band is opgenomen (“dan mogelijk later”), is gemaakt. Ook haar verklaring kan daarom niet dienen ter aanvulling van de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde 2] c.s.. Dat zij heeft verklaard dat [geïntimeerde 2] c.s. de camping hebben beëindigd omdat er geen commerciële activiteiten meer mochten worden ontplooid op de hoeve, doet daar niet aan af nu [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat zij en [geïntimeerde 2] het campingbedrijf hebben beëindigd na een grote storm “toen alles kapot [was]” en dus niet vanwege de beweerdelijk gemaakte afspraak.
Ten slotte kan ook de verklaring van [zus 5] niet dienen als de krachtens art. 164 lid 2 Rv vereiste aanvulling. [zus 5] heeft immers verklaard dat zij had begrepen dat tijdens het gesprek waarvan de opname is gemaakt, de beweerdelijke afspraak is gemaakt, terwijl [roepnaam geintimeerde 2] heeft verklaard (en het hof overigens ook na zelfstandige beoordeling hiervan tot de conclusie komt) dat op dat moment geen afspraken waren gemaakt over het al dan niet commercieel exploiteren van de hoeve. [zus 5] heeft voorts verklaard niet bij eerdere of latere gesprekken aanwezig te zijn geweest, zodat zij niet uit eigen waarneming kan verklaren dat de beweerdelijke afspraak op een ander moment wel is gemaakt.
Hieruit volgt dat geen aanvullend bewijs voor de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde 2] c.s. in de vorm van de getuigenverklaringen van [zus 3] , [zus 4] en [zus 5] aanwezig zijn. Reeds daarom zijn [geïntimeerde 2] c.s. in zoverre niet geslaagd in hun bewijsopdracht. Bespreking van de verklaringen van de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord – en die (samengevat) hebben verklaard zich niet meer te kunnen herinneren of gesproken is of afspraken zijn gemaakt over het als dan niet commercieel exploiteren van de hoeve) kan daarom achterwege blijven.
6.7.3.6.	Het
hof
komt thans toe aan de beoordeling van de vraag of uit de door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde concrete feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake is geweest van het voornoemde (in rov. 6.7.3.3. hiervóór) aanbod en de (uitdrukkelijke of stilzwijgende) aanvaarding daarvan.
6.7.3.6.1. Door
[geïntimeerde 2] c.s.
zijn in eerste aanleg de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan het bestaan van de beweerdelijke afspraak.
Zij hebben een destijds door hen opgestarte camping-exploitatie laten varen, enkel en alleen vanwege de afspraak dat [appellante 1] c.s. dan ook niet over zouden gaan tot het commercieel exploiteren van hetgeen aan hen zou worden toebedeeld (dagvaarding eerste aanleg, randnummer 7). [appellant 2] heeft bezwaar gemaakt tegen de exploitatie van de camping (conclusie van dupliek in reconventie, randnummer 29).
De afspraak, gemaakt in 1991 (conclusie van repliek, randnummer 11) was een harde kernvoorwaarde om de uiteindelijke verdeling tot stand te brengen (dagvaarding eerste aanleg, randnummer 14, conclusie van repliek, randnummer 13 en 41). Het opstellen van de akte van verdeling is “niet van een leiden dakje gegaan”. Er zijn diverse concepten opgesteld door de notaris, die naar zijn eigen zeggen “er een punthoofd van kreeg”. Wellicht heeft de notaris hier een steekje laten vallen en is dat de reden dat de gemaakte afspraak niet is opgenomen in de akte (conclusie van dupliek in reconventie, randnummer 22).
Het is zowel van de ouders van partijen als van partijen zelf altijd de bedoeling geweest dat de hoeve zou worden gebruikt om te bewonen (conclusie van repliek, randnummer 11 en 28). [geïntimeerde 2] c.s. werd destijds ook niet toegestaan een camping te exploiteren (conclusie van repliek, randnummer 11).
Voor de door [geïntimeerde 2] c.s. in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden verwijst het hof naar zijn rov. 6.7.2. hiervóór.
6.7.3.6.2. Het
hof
stelt vast dat de omstandigheden waarop [geïntimeerde 2] c.s. een beroep hebben gedaan – en kennelijk (althans zo begrijpt het hof) het rechtsgevolg van het ontstaan van een stilzwijgende overeenkomst hebben verbonden, als volgt kunnen worden samengevat:
de bedoeling van partijen;
het bestaan van een “kernbeding”;
de totstandkoming van de akte van verdeling;
het beëindigen van de exploitatie van de camping.
Het hof zal die omstandigheden bespreken teneinde te kunnen beoordelen of op grond van een of meer van die omstandigheden de beweerdelijke afspraak tot stand is gekomen dan wel dat partijen op grond daarvan dit hadden kunnen en moeten begrijpen.
de bedoeling van partijen
Weliswaar stellen [geïntimeerde 2] c.s. dat het altijd de bedoeling van de ouders [geïntimeerde 2] en partijen is geweest om geen commerciële activiteiten te ontplooien, maar die stelling hebben [geïntimeerde 2] c.s. niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd waaruit die bedoeling zou kunnen worden afgeleid. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde 2] c.s. zelf ten tijde van het gesprek waarvan de transcriptie is overgelegd zelf een (weliswaar kleinschalig maar toch) commercieel campingbedrijf exploiteerden. [geïntimeerde 2] c.s. hebben nagelaten te verklaren hoe dit campingbedrijf paste bij de beweerdelijke bedoeling van partijen om géén commerciële activiteiten op (het terrein van) de hoeve te exploiteren. Deze door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde omstandigheid kan daarom niet leiden tot het oordeel dat (stilzwijgend) de beweerdelijke afspraak tot stand is gekomen.
het bestaan van een “kernbeding” en de totstandkoming van de akte van verdeling
Het hof kan niet vaststellen in hoeverre de beweerdelijke afspraak voor [geïntimeerde 2] c.s. een “kernbeding” althans een voorwaarde voor het meewerken aan de (totstandkoming van de) akte van levering is geweest.
Tijdens het gesprek waarvan de transcriptie is gemaakt was immers nog geen definitieve afspraak tussen partijen tot stand gekomen (zoals ook [geïntimeerde 2] in zijn hoedanigheid van (partij)getuige heeft verklaard) en hield [geïntimeerde 2] nog “een slag om de arm” (het hof verwijst hiervoor naar zijn rov. 6.7.3.4. hiervóór). Dit gesprek biedt daarom geen aanknopingspunten voor de conclusie van [geïntimeerde 2] c.s. dat sprake was van een “kernbeding” en [appellant 2] c.s. dit als zodanig hadden moeten en kunnen begrijpen.
Bovendien wekt het bevreemding dat [geïntimeerde 2] c.s., als de afspraak inderdaad zoals hij stelt voor hem een “kernbeding” was, dit beding niet in de akte van verdeling is opgenomen. Zijn enkele stelling dat hij geen contact met de notaris heeft gehad en er niet aan heeft gedacht de beweerdelijke afspraak op te laten nemen in de akte, acht het hof in het licht van de waarde die hij aan de beweerdelijke afspraak hechtte van onvoldoende gewicht. Als de beweerdelijke afspraak daadwerkelijk voor [geïntimeerde 2] c.s. een “kernbeding” was, had het op zijn weg gelegen dit aan de notaris mede te delen. Dit geldt eens te meer nu de stelling van [geïntimeerde 2] c.s. (dagvaarding eerste aanleg, randnummer 9), dat [appellant 2] c.s. al voordat de verdeling plaatsvond, plannen hebben gemaakt om het aan hen toe te wijzen deel van de hoeve commercieel te exploiteren, er op wijst dat [geïntimeerde 2] c.s. met die plannen bekend waren en als zij meenden dat een andersluidende afspraak zou zijn gemaakt, zij daarover met de notaris contact zouden hebben moeten opnemen.
Voor zover de omstandigheid dat alleen [appellant 2] contact zou hebben gehad met de notaris juist zou zijn, betekende dit bovendien niet dat het (daarom) [geïntimeerde 2] niet was toegestaan zelf contact op te nemen met de notaris.
Voorts is door [geïntimeerde 2] c.s. niet toegelicht waarom de notaris “een steekje zou hebben laten vallen” en de stelling dat hiervan sprake zou zijn is zonder die nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk.
Ten slotte spreken [geïntimeerde 2] c.s. zichzelf in de gedingstukken tegen. In de memorie van antwoord stellen zij dat er meerdere concepten van verdeling zijn geweest en dat zij (hierdoor) het overzicht kwijt waren, terwijl [geïntimeerde 2] in de akte verklaart geen weet te hebben van de vijf concepten die zouden zijn opgemaakt en wordt door hem betwist dat die concepten aan hem zijn toegezonden. Gelet op het bepaalde in art. 21 Rv (“Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht”), zal het hof geen acht slaan op deze door [geïntimeerde 2] c.s. naar voren gebrachte omstandigheid.
het beëindigen van de exploitatie van de camping
De door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde omstandigheid dat zij de camping-exploitatie hebben beëindigd “enkel en alleen vanwege de afspraak dat [appellante 1] c.s. dan ook niet over zouden gaan tot het commercieel exploiteren van hetgeen aan hen zou worden toebedeeld”, kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld. [geïntimeerde 1] heeft immers als (partij)getuige verklaard dat de exploitatie van de camping is beëindigd in 1994 (derhalve geruime tijd na het ontstaan van de beweerdelijke afspraak in 1991) na een grote storm “toen alles kapot was”. Andere feiten en omstandigheden die dienen ter onderbouwing van deze stelling van [geïntimeerde 2] c.s. zijn door [geïntimeerde 2] c.s. niet aangevoerd en kunnen evenmin anderszins op basis van de gedingstukken worden vastgesteld.
Dat [appellant 2] c.s. ten slotte bezwaar hadden tegen het exploiteren van de camping op het terrein van de hoeve, zou weliswaar kunnen worden afgeleid uit het gesprek waarvan de transcriptie is gemaakt, maar dat daarmee ook de afspraak zou zijn gemaakt waar het hier om gaat, die het alle partijen zou verbieden om commerciële activiteiten te ontplooien, kan daarentegen niet worden vastgesteld. In dit verband is van belang dat de beweerdelijke afspraak volgens [geïntimeerde 2] c.s. reeds in 1991 zou zijn gemaakt, terwijl de exploitatie van de camping pas in 1994 is beëindigd.
6.7.5.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de beweerdelijke afspraak tussen partijen tot stand is gekomen. De grieven 1, 2, 3 en 4 slagen.
de vorderingen jegens [appellant 2] (grief 5)
6.8.
Grief 5 behoeft, nu de grieven 1 tot en met 4 slagen geen afzonderlijke bespreking.
bewijsaanbod
6.9.
Het door [geïntimeerde 2] c.s. gedane bewijsaanbod is gelet op het vorenoverwogene niet ter zake dienend zodat dit zal worden gepasseerd.
gevorderde schadevergoeding
6.10.
[appellant 2] c.s.
hebben hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. gevorderd tot het vergoeden van de geleden schade door de uitvoering van het bestreden vonnis. Het hof  constateert echter dat [appellant 2] c.s. slechts in de memorie van grieven in het incident tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis, ter onderbouwing van de incidentele vordering tot schorsing, zijn ingegaan op door [appellant 2] c.s. geleden en nog te lijden schade. In de memorie van grieven in de (onderhavige) hoofdzaak is [appellant 2] c.s. echter op geen enkele wijze ingegaan op de door haar in het petitum gevorderde schadevergoeding en [geïntimeerde 2] c.s. hebben daarop (dan ook) niet gereageerd in de memorie van antwoord. Aldus hebben [appellant 2] c.s. hun vordering onvoldoende (duidelijk) onderbouwd, zodat deze vordering dient te worden afgewezen.
De vordering van [appellant 2] c.s. onder ii. zal daarom worden afgewezen.
proceskosten
6.11.
Nu de grieven slagen zal het bestreden vonnis voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende de vorderingen in conventie afwijzen.
Het hof zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen hebben een familierechtelijke relatie) de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 28 januari 2015 en 6 september 2017 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
opnieuw rechtdoende
:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde 2] c.s. (in conventie);
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;
wijst af de vordering van [appellant 2] c.s. tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. tot het vergoeden van de door hen geleden schade (vordering in hoger beroep sub ii.);
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2019.
griffier					rolraadsheer