ECLI:NL:GHSHE:2018:4857
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 22 november 2018
Zaaknummer	: 200.238.814/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/325346/ EX RK 17-152
in de zaak in hoger beroep van:
[Holding B.V.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
tegen
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. V.H.B. Kruit te Utrecht,
en de navolgende belanghebbenden:
1
[techniek B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [techniek B.V.] ,
advocaat: mr. V.H.B. Kruit,
2.
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [de vennootschap 2] ,
3.
[belanghebbende 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [belanghebbende 3] ,
4.
[gerechtsdeurwaarder]
,
in zijn hoedanigheid van gerechtsdeurwaarder,
bij [gerechtsdeurwaarders en incassobureau] Gerechtsdeurwaarders en Incassobureau,
kantoorhoudend te [kantoorplaats ] ,
hierna te noemen: de deurwaarder.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch, van 7 februari 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift in principaal appel met producties, ingekomen ter griffie op 4 mei 2018, heeft [appellante] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en de verzoeken van [appellante] in eerste instantie, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toe te wijzen, hetgeen inhoudt dat het hof alsnog zal bepalen dat:
I.	tot verkoop van de in beslag genomen aandelen mag worden overgegaan;
II.	[appellante] gerechtigd is over te gaan tot onderhandse verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen, zo nodig met behulp van deurwaarderskantoor [gerechtsdeurwaarders en incassobureau] gevestigd te [kantoorplaats 1] , [kantoorplaats 2] en [kantoorplaats 3] ;
III.	de termijn waarbinnen tot onderhandse verkoop en overdracht van de aandelen dient te worden overgegaan maximaal 12 maanden betreft en dat de deurwaarder dan wel [appellante] binnen deze termijn verlenging kan vragen;
IV.	de blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht uit artikel 14 van de oprichtingsakte van [techniek B.V.] toepassing mist;
V.	indien niet wordt toegestaan c.q. mede wordt toegestaan de aandelen onderhands te
mogen verkopen, het [appellante] wordt toegestaan de aandelen openbaar te verkopen en over te dragen, zulks binnen een termijn van maximaal 12 maanden en dat de deurwaarder, dan wel [appellante] , binnen deze termijn verlenging kan vragen;
VI.	[appellante] gerechtigd is mee te bieden onder meer door verrekening van de vordering op [de vennootschap 1] ;
VII.	[de vennootschap 1] volledig dient mee te werken met het executietraject en de executie (waaronder de verkoop en overdracht van de aandelen), zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,--, of een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel of niet tijdig aan dit bevel wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,--;
VIII.	[de vennootschap 1] steeds op eerste verzoek van de deurwaarder binnen 14 dagen alle voor de
waardering en verkoop van de aandelen relevante (financiële) gegevens betreffende [de vennootschap 1] en [techniek B.V.] ter beschikking dient te stellen aan de deurwaarder en de door hem/haar ingeschakelde derden, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- of een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel of niet tijdig aan dit bevel wordt voldaan, met een maximum van
€ 250.000,--;
IX.	[de vennootschap 1] op verzoek van de deurwaarder volledige medewerking dient te verlenen aan een boekenonderzoek, op straffe van een dwangsom van € 10.000,--, of een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel of niet tijdig aan dit bevel wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,--;
X.	de kosten van de executie van de aandelenbeslagen met voorrang uit de opbrengst van executie worden voldaan ex artikel 3:277 BW;
XI.	en overigens in goede justitie te bepalen onder welke andere voorwaarden deze verkoop en levering zal dienen plaats te vinden,
met veroordeling van [de vennootschap 1] in de kosten van beide instanties te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van deze beschikking en - voor geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.2.
Bij verweerschrift in principaal appel - tevens houdende voorwaardelijk beroepschrift in incidenteel appel - met producties, ingekomen ter griffie op 25 juni 2018, heeft [de vennootschap 1] verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
in principaal appel de grief van [appellante] te verwerpen en voormelde beschikking al dan niet onder aanvulling van de gronden te bekrachtigen, alsmede [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure in appel, inclusief kosten van eventuele executie.
In het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft [de vennootschap 1] verzocht voormelde beschikking uitsluitend te vernietigen ten aanzien van de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.13; 3.5 t/m 3.9 en 4.2 en 4.3 en opnieuw rechtdoende voor recht te verklaren dat [appellante] door middel van executie misbruik maakt van haar bevoegdheid, alsmede dat haar vordering berust op een juridische c.q. feitelijke misslag, alsmede de door [appellante] voorgenomen executie af te wijzen, te verbieden, dan wel te schorsen, alsmede [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure in appel, inclusief kosten van eventuele executie.
2.3.
Bij verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel appel met producties, heeft [appellante] verzocht de grieven van [de vennootschap 1] (in incidenteel appel) te verwerpen en [de vennootschap 1] te veroordelen in de kosten van dit incidenteel appel, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,-- zonder betekening en verhoogd met € 82,-- ingeval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en - voor geval de voldoening van de (na) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- [belanghebbende 3] , als vertegenwoordiger van [appellante] (en [de vennootschap 2] ) en als belanghebbende in privé;
- mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellante] en van [belanghebbende 3] ;
- de heer [vertegenwoordiger van de vennootschap 1 en techniek B.V.] , vertegenwoordiger van [de vennootschap 1] en van de belanghebbende [techniek B.V.] ;
- mr. S.H.M. Nienhuis, advocaat [NAAM][de vennootschap 1] en van [techniek B.V.] .
De deurwaarder (belanghebbende) is - hoewel behoorlijk opgeroepen - niet verschenen.
2.5.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
- de door mr. [NAAM]voorgedragen pleitnota;
- de door mr. [NAAM]voorgedragen pleitnota, enkel voor wat betreft de punten 5 t/m 8, 10 t/m 19, 20 (deels), 25 t/m 28, 30 t/m 39, 43 en 44 (als daadwerkelijk voorgedragen).
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen zijn diverse procedures aanhangig (geweest), zoals in het dossier weergegeven. Ten behoeve van de onderhavige zaak geeft het hof hieronder slechts een paar van die procedures weer en verwijst het hof voor de overige procedures naar het dossier.
Het gaat in deze zaak -  kort weergegeven en voor zover thans van belang - om het volgende:
a. a)	[appellante] was in 2012 enig aandeelhouder van [techniek B.V.] en van [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). Op 15 augustus 2012 heeft [appellante] al deze aandelen verkocht en geleverd aan [de vennootschap 1] . Aan deze transactie ligt een koopovereenkomst d.d. 5 juli 2012 ten grondslag met daarin een non-concurrentie- en relatiebeding en een geheimhoudingsbeding. Daarnaast hebben [appellante] , [techniek B.V.] en [de vennootschap 3] op 5 juli 2012 een managementovereenkomst met elkaar gesloten. In 2013 is deze samenwerking geëindigd.
b)	[de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] zijn in oktober 2013 bij de rechtbank Rotterdam een eerste (bodem)procedure begonnen tegen [appellante] , [belanghebbende 3] en [de vennootschap 2] (hierna: [appellante] c.s.)., met als grondslag van de vordering -zijnde terugbetaling van de koopsom van de aandelen- wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen (schending van non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding). In reconventie vorderden [appellante] c.s. onder andere de betaling door [de vennootschap 1] van een bedrag van € 89.114,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 juni 2014.
c)	Bij akte van 21 mei 2014 heeft [de vennootschap 1] al haar bezittingen aan de Rabobank verpand.
d)	Op 22 april 2015 zijn [de vennootschap 1] , [de vennootschap 3] en [techniek B.V.] (hierna tevens gezamenlijk te noemen: [de vennootschap 3] c.s.) bij de rechtbank Rotterdam een tweede (bodem)procedure gestart tegen [appellante] c.s., waarin [de vennootschap 1] - kort gezegd - wegens schending van de afgegeven garanties in de managementovereenkomst een schadevergoeding ad € 2.089.114,00 (p.m.) vordert op grond van belastingfraude van [appellante] binnen [techniek B.V.] en [de vennootschap 3] voorafgaande aan de aandelenoverdracht. [techniek B.V.] en [de vennootschap 3] vorderen in die procedure onder meer een bedrag van € 298.759,-- aan schadevergoeding. Deze procedure is (zo is gebleken ter zitting van dit hof) vanwege een afspraak tussen partijen tijdens een comparitie, weliswaar op voorstel van de comparitierechter, stil gelegd middels ambtshalve doorhaling. Inmiddels heeft [appellante] de procedure opnieuw aangebracht.
e) Bij (tussen)vonnis van 9 september 2015 van de rechtbank Rotterdam in de eerste bodemprocedure is (in conventie) - onder meer - [de vennootschap 3] c.s. toegelaten tot getuigenbewijs en is (in conventie en in reconventie) iedere verdere beslissing aangehouden.
f) Bij vonnis van 25 januari 2017 van de rechtbank Rotterdam in de eerste bodemprocedure zijn de vorderingen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] in conventie afgewezen en zijn zij in de proceskosten in conventie veroordeeld. De vorderingen in reconventie van [appellante] c.s. zijn gedeeltelijk toegewezen en de proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
Het dictum van het vonnis in reconventie luidt -voor zover relevant in de onderhavige zaak-:
‘De rechtbank:
(…)
3.4.
heft op de door [de vennootschap 3] c.s. gelegde conservatoire beslagen (waaronder derdenbeslagen) waarvoor de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op 18 oktober 2013 verlof heeft gegeven;
3.5.
veroordeelt [de vennootschap 1] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 89.114,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 6 juni 2014,
3.6.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de onder 3.4 en 3.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
(…)’
g)	Op 2 februari 2017 is door [techniek B.V.] ten laste van [appellante]
conservatoir derdenbeslag gelegd onder haar moedervennootschap [de vennootschap 1] , ter verzekering van verhaal van haar vorderingen, zoals ingesteld in de hiervoor onder d) genoemde tweede (bodem)procedure. Het beslag is op 10 februari 2017 betekend aan [appellante] .
h)	Bij dagvaarding van 10 maart 2017 zijn [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 19 juni 2018 heeft het gerechtshof Den Haag de incidentele vorderingen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] (kort gezegd vernietiging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en veroordeling van [appellante] om inzage te verlenen in correspondentie/administratie) afgewezen en de hoofdzaak verwezen naar de rol voor het indienen van memorie van antwoord door [appellante] . Inmiddels is de memorie van antwoord genomen.
i. i)	Bij dagvaarding van 16 mei 2017 heeft [appellante] in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gevorderd te verklaren dat het door [techniek B.V.] gelegde derdenbeslag onder [de vennootschap 1] van rechtswege is komen te vervallen en voorts gevorderd het beslag op te heffen alsmede [techniek B.V.] te verbieden nieuwe beslagen ten laste van [appellante] te (doen) leggen. Bij vonnis van 20 juni 2017 van de rechtbank Den Haag zijn deze vorderingen afgewezen.
j)	Op 3 juli 2017 hebben [appellante] c.s. het vonnis van 25 januari 2017 van de rechtbank Rotterdam in de eerste bodemprocedure aan [de vennootschap 1] laten betekenen.
k)	Op 17 augustus 2017 is door [appellante] c.s. ten laste van [de vennootschap 1] executoriaa1 beslag gelegd op de aandelen die [de vennootschap 1] houdt in [techniek B.V.] , tot zekerheid van de betaling van de vordering van [appellante] c.s. op [de vennootschap 1] uit hoofde van het vonnis van 25 januari 2017. De betekening heeft ook op 17 augustus 2017 plaatsgevonden. De aantekening van het beslag in het register van aandeelhouders heeft op 22 augustus 2017 plaatsgevonden.
l)	Op 11 september 2017 hebben [appellante] c.s. bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, een verzoekschrift ex artikel 474g Rv ingediend strekkende tot verkoop en overdracht van de in (executoriaal) beslag genomen aandelen die [de vennootschap 1] houdt in [techniek B.V.] .
3.2.
Bij de bestreden beschikking, heeft de rechtbank het verzoek ex artikel 474g Rv van [appellante] c.s. afgewezen. Voorts heeft de rechtbank [appellante] c.s. (ieder hoofdelijk) in de proceskosten veroordeeld en de beschikking voor zover het een veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft in de beschikking onder meer - en voor zover relevant - als volgt overwogen:
‘4.4.	Het verweer van [de vennootschap 1] dat onder haar gelegde derdenbeslag toewijzing van het verzoek verhindert slaagt wel. Hier doet zich de situatie voor dat onder [de vennootschap 1] , schuldenaar, ten laste van haar schuldeiser [belanghebbende 3] ea derdenbeslag is gelegd. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 475 lid 1 en 475h lid 1 Rv is de schuldenaar gehouden het verschuldigde onder zich te houden. Volgens vaste rechtspraak (o.a. HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2629) is dit een geval waarin nakoming door de schuldenaar verhinderd wordt door een beletsel opkomend aan de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser, hetgeen ingevolgde artikel 6:85 BW (hof: 6:58 BW) schuldeisersverzuim oplevert. Artikel 6:62 BW bepaalt dat gedurende het verzuim van de schuldeiser deze niet bevoegd is maatregelen tot executie te nemen. Bij gebreke van een bevoegdheid tot executie faalt het beroep van [belanghebbende 3] ea op de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 6:79 BW.’
3.3.
[appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Zij voert het volgende aan.
3.3.1.
[appellante] betwist dat het onder [de vennootschap 1] gelegde derdenbeslag toewijzing verhindert van het verzochte verlof tot het verkopen van de door [de vennootschap 1] gehouden aandelen in [techniek B.V.] , waarop thans het door [appellante] c.s. gelegde executoriaal beslag rust.
3.3.2.
Volgens [appellante] formuleert de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 eerste alinea van het door de rechtbank aangehaalde arrest van 13 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV2629) de hoofdregel van schuldeisersverzuim bij derdenbeslag als volgt:
‘3.4.3 Indien onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd wordt voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; de schuldenaar is immers op grond van het derdenbeslag verplicht het beslagene onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv.). Hoewel in beginsel de schuldenaar die zich op de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim beroept, de stelplicht en bewijslast ter zake van het schuldeisersverzuim heeft (vgl. HR 1 februari 2008, LJN BB8648, NJ 2008/83), moet in een situatie als deze in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar, gelet op de zojuist vermelde wettelijke regels, verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW)
(…)’
Deze hoofdregel is volgens [appellante] van toepassing wanneer de schuldenaar/derde beslagene
nog niet
in verzuim is met voldoening van zijn verbintenis op het moment dat onder hem derdenbeslag wordt gelegd.
Voorts citeert [appellante] r.o. 3.4.3 laatste alinea van voornoemd arrest, waarin de Hoge Raad tevens een oordeel geeft over de situatie waarin de schuldenaar /derde beslagene
wel al
in verzuim is met voldoening van zijn verbintenis op het moment dat onder hem derdenbeslag wordt gelegd:
‘(…) Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of in voorkomend geval tot betaling van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan (overeenkomstig de hoofdregel vermeld in genoemd arrest van 1 februari 2008) op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. Met betrekking tot dit laatste is in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 223-224, opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat de nakoming van de verbintenis uitblijft doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van de verhindering werd belemmerd". Anders dan in de hiervoor als eerste bedoelde situatie, zal in de situatie waarin de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim was voordat het beslag werd gelegd, dan ook niet als uitgangspunt kunnen gelden dat hij wel bereid en in staat is te betalen maar daarin uitsluitend is verhinderd door de van de kant van de schuldeiser opgekomen belemmering in de vorm van het beslag.’
[appellante] stelt voorop dat [de vennootschap 1] , schuldenaar van [appellante] ,
eerst
in verzuim is gekomen met de voldoening van haar verbintenis en dat
pas daarna
door [techniek B.V.] onder [de vennootschap 1] derdenbeslag is gelegd op de vordering van [appellante] . De verbintenis van [de vennootschap 1] waar het hier om gaat betreft namelijk de betaling van een koopsom die [de vennootschap 1] aan [appellante] diende te betalen uit hoofde van de koopovereenkomst d.d. 5 juli 2012, gebaseerd op de over 2012 behaalde winst. In dat kader is in een bindend advies op 6 juni 2014 vastgesteld dat [appellante] recht had op een bedrag van € 314.114,-- (productie 16 bij het beroepschrift). Rekening houdend met een door [de vennootschap 1] reeds betaald bedrag van € 225.000,--, diende [de vennootschap 1] op 6 juni 2014 dus nog een bedrag van € 89.114,-- te betalen, voor welk bedrag [appellante] ook een factuur d.d. 6 juni 2014 aan [de vennootschap 1] heeft gestuurd (productie 17 bij het beroepschrift). Betaling door [de vennootschap 1] is echter uitgebleven, waardoor [de vennootschap 1] reeds vanaf juni 2014 in verzuim is, aldus [appellante] .
[appellante] heeft voorts in rechte betaling van voornoemde € 89.114,-- gevorderd, welke vordering bij vonnis van 25 januari 2017 is toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 juni 2014 (de datum van verzuim). De rechtbank heeft in dat vonnis onder 2.31 expliciet overwogen dat het door [de vennootschap 1] gedane beroep op opschorting faalt.
Het derdenbeslag dat thans in de weg zou staan van voldoening van voornoemde verbintenis van [de vennootschap 1] dateert van 2 februari 2017. Dat is dus lang (meer dan 3,5 jaar) nadat [de vennootschap 1] in verzuim is gekomen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.4 van de bestreden beschikking overwogen dat dit een geval is waarin nakoming door de schuldenaar verhinderd wordt door een beletsel opkomend aan de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser, hetgeen ingevolge artikel 6:58 BW schuldeisersverzuim oplevert. Ten onrechte heeft de rechtbank de hoofdregel uit het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2012 toegepast. Omdat [de vennootschap 1] ten tijde van het derdenbeslag al (geruime tijd) met voldoening van haar verbintenis in verzuim was, had de rechtbank de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering op de hoofdregel moeten toepassen, waarin de schuldenaar
wel al
in verzuim is met voldoening van zijn verbintenis op het moment dat onder hem derdenbeslag wordt gelegd. [de vennootschap 1] had moeten stellen dat zij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de weg heeft gestaan, hetgeen zij bij betwisting had moeten bewijzen. Nu dit niet is gebeurd - [de vennootschap 1] heeft niet willen betalen en zou financieel ook niet in staat zijn geweest om te betalen -, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellante] niet bevoegd is maatregelen tot executie te nemen en niet bevoegd is een beroep te doen op toepassing van het bepaalde in artikel 6:79 BW.
3.3.3.
[appellante] wijst het hof er voorts op dat het derdenbeslag is gelegd door [techniek B.V.] : een vennootschap waarvan [de vennootschap 1] sinds 15 augustus 2012 enig aandeelhouder en enig bestuurder is. [de vennootschap 1] - feitelijk gecontroleerd door haar enig aandeelhouder en bestuurder de heer [enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap 1] - heeft zo zelf haar eigen beweerdelijke onmacht geconstrueerd om de verbintenis aan [appellante] te kunnen voldoen.
3.4.	2
NG heeft in haar verweer in principaal appel aangevoerd te betwisten dat er sprake is van (schuldenaars)verzuim aan haar zijde, doch dat er in lijn met de bestreden beschikking sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] . Zij voert daartoe het volgende aan.
3.4.1.
Volgens [de vennootschap 1] verkeerde [appellante] reeds op 16 september 2013 in verzuim, toen zij op die datum door [de vennootschap 1] schriftelijk aansprakelijk/in gebreke is gesteld wegens - kort gezegd - schending van de geheimhoudingsbedingen in de koopovereenkomst en managementovereenkomst (zie de stukken overgelegd als productie 12 bij het verweerschrift in hoger beroep).
Voorts is volgens [de vennootschap 1] [appellante] voorafgaand aan de hiervoor onder b) vermelde tweede (bodem)procedure aansprakelijk gehouden en in gebreke gesteld krachtens een afzonderlijke confraternele brief d.d. 24 april 2014, ten gevolge waarvan (onder andere) [appellante] op 27 april 2014 in verzuim verkeerde jegens (onder andere) [de vennootschap 1] . [appellante] verkeerde dus zelf al in verzuim alvorens zij van [de vennootschap 1] betaling vorderde op 6 juni 2014. Daarbij stelt [de vennootschap 1] zelf op 6 juni 2014 niet in verzuim te zijn geweest, omdat op dat moment de factuur nog niet opeisbaar was en zij bovendien nimmer door [appellante] in gebreke is gesteld voor betaling van de factuur. Volgens [de vennootschap 1] kan haar verzuim pas zijn ingetreden ná het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017.
[appellante] heeft bij brief van 28 maart 2017 (productie 2 bij het verzoekschrift eerste aanleg) eenzijdig een beroep op verrekening gedaan richting [de vennootschap 1] terzake diens vordering, hetgeen de vordering van [appellante] teniet heeft doen gaan, zodat eveneens van verzuim thans geen sprake meer kan zijn.
Op 2 februari 2017 is derdenbeslag gelegd door [techniek B.V.] op de vordering van [appellante] , waardoor betaling door [de vennootschap 1] aan [appellante] werd verhinderd. Pas op 3 juli 2017 - bijna een half jaar later - werd het vonnis van 25 januari 2017 door [appellante] aan [de vennootschap 1] betekend. Daarin wordt pas een in gebreke stelling verstuurd en de uiterste betaaltermijn op 5 juli 2017 gesteld. Dit moment is lang na het moment van derdenbeslag gelegen. [de vennootschap 1] kon dus opnieuw niet in verzuim komen als gevolg van het eerder ingetreden schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] . In dit verband verwijst [de vennootschap 1] naar het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2455; JOR 2017/336, waarin de Hoge Raad in een soortgelijke situatie als de onderhavige situatie concludeerde dat er sprake is van schuldeisersverzuim. Hoewel [de vennootschap 1] de betaling had willen nakomen, kon zij dat niet als gevolg van enerzijds het derdenbeslag en anderzijds het beroep op verrekening zijdens [appellante] . Er is volgens [de vennootschap 1] dan ook geen sprake van verzuim aan de zijde van [de vennootschap 1] , nu het niet nakomen van de verplichtingen uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 haar niet valt toe te rekenen. In dit verband beroept [de vennootschap 1] zich tevens op overmacht ex artikel 6:75 Rv. [de vennootschap 1] concludeert dat de grief van [appellante] in principaal appel dient te worden verworpen, nu de door [appellante] gestelde hypothetische uitzondering op de hoofdregel zich thans niet voordoet, geen wettelijke grondslag bezit en artikel 6:62 BW dient te worden gevolgd.
3.4.2.
Voor het geval dat het hof de bestreden beschikking (gedeeltelijk) zal vernietigen, verzoekt [de vennootschap 1] de beschikking van het hof niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat onder meer de rechten van de pandhouder (Rabobank) op de aandelen van [techniek B.V.] niet worden gerespecteerd door [appellante] . Daarnaast houdt [appellante] geen rekening met de andere lopende procedures die door [de vennootschap 1] aanhangig zijn gemaakt en waarin de vorderingen van [de vennootschap 1] een veelvoud bedragen van de vordering van [appellante] . [de vennootschap 1] doet expliciet een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in dezen.
3.5.	2
NG heeft in haar voorwaardelijk incidenteel appel, waarvan zij alleen gebruik wenst te maken in geval het principaal appel wordt toegewezen en de bestreden beschikking (gedeeltelijk) wordt vernietigd, -kort samengevat- voorts aangevoerd dat de rechtbank is uitgegaan van een te beperkt feitencomplex, [appellante] misbruik van haar (executie)bevoegdheid maakt en de vordering van [appellante] op een juridische of feitelijke misslag van de rechtbank Rotterdam berust, [appellante] geen baat heeft bij de verkoop van de aandelen en er sprake is van nieuwe feiten waardoor de executie niet zou moeten worden doorgezet.
3.6.
[appellante] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel verweer gevoerd.
3.7.
Het hof overweegt het volgende.
3.7.1.1.	In het kader van schuldeisersverzuim, waar [de vennootschap 1] zich op heeft beroepen, gaat het om een verzuim aan de zijde van de schuldeiser [appellante] in relatie tot de verplichting van [de vennootschap 1] die daar tegenover staat. Verzuim op andere punten of in relatie tot andere verplichtingen, ongeacht of dit verzuim eerder zou zijn ontstaan, als door [de vennootschap 1] aangevoerd, speelt – wat er verder zij van het ter zake aangevoerde – geen rol bij de beoordeling van het al dan niet aan de orde zijn van schuldeisersverzuim als in onderhavige zaak aan de orde.
3.7.1.2.	In het vonnis van 25 januari 2017 van de rechtbank Rotterdam is [de vennootschap 1] veroordeeld tot nakoming van de betalingsverplichting uit de koopovereenkomst. Tevens is de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente over het aldus verschuldigde bedrag uitgesproken. Noch in het vonnis van 25 januari 2017 noch in het eerdere (tussen)vonnis van 9 september 2015 is met zoveel woorden vastgesteld dat [de vennootschap 1] in verzuim zou verkeren m.b.t. de te betalen koopsom. Voor de veroordeling tot nakoming is verzuim ook niet vereist (zie artikel 6:38 BW). Hetzelfde geldt voor de veroordeling tot betaling van wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW): ook deze is toewijsbaar zonder dat van een (schuldenaars)verzuim in de zin van artikel 6:81 BW is gebleken dan wel vastgesteld.
3.7.2.
Volgens [appellante] diende [de vennootschap 1] op 6 juni 2014 € 89.114,-- te betalen, vanwege een bindend advies van die datum. Voor genoemd bedrag is door [appellante] op 6 juni 2014 ook een factuur gestuurd. Omdat betaling door [de vennootschap 1] is uitgebleven, verkeerde [de vennootschap 1]
- volgens [appellante] - reeds vanaf juni 2014 in verzuim. Voorts heeft [appellante] gesteld dat bij het vonnis van 25 januari 2017 de vordering van € 89.114,-- is toegewezen, ‘
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 juni 2014 (de datum van verzuim)’
en heeft zij daarbij verwezen naar r.o. 2.31 van genoemd vonnis.
In r.o. 2.31 van het vonnis van 25 januari 2017 staat:
‘zal vordering VII, waartegen verder geen verweer is gevoerd, worden toegewezen. De toe te wijzen wettelijke rente betreft de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW. De tussen partijen gesloten overeenkomst is immers een handelsovereenkomst (…).’
In de akte vermeerdering van eis van 30 oktober 2014 (productie 18 bij het beroepschrift) staat dat in onderdeel 13 ‘
[Holding B.V.] heeft er belang bij dat ook in rechte komt vast te staan dat het bedrag verschuldigd is, waardoor zij haar vordering op [de vennootschap 1] uitbreidt’
. Het woord ‘verzuim’ staat aldaar niet genoemd.
Ook in het dictum van het vonnis van 25 januari 2017 staat in onderdeel 3.5. ‘verzuim’ niet genoemd, nu genoemd onderdeel luidt: ‘
veroordeelt [de vennootschap 1] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 89.114,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 9:119a BW vanaf 6 juni 2014’.
Het sturen van een factuur als zodanig leidt naar het oordeel van het hof niet tot verzuim als bedoeld in artikel 6:82 BW. Hetzelfde geldt voor een factuur waarin een uiterste betaaldatum staat, zoals in de als productie 17 (bij het beroepschrift) overgelegde factuur van 6 juni 2014 het geval is. De genoemde uiterste betaaldatum betreft ‘uiterlijk 17 juni 2014’. Van een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW is geen sprake.
3.7.3.
In het verweerschrift in incidenteel appel gaat [appellante] (onder punt 48) wederom in op het (in principaal appel) gestelde ‘verzuim van [de vennootschap 1] ’ en stelt thans, na bespreking van de grieven in incidenteel appel, het volgende:
‘Bovendien is [de vennootschap 1] op 26 januari 2017 per confraternele e-mail verzocht - en voor zoveel nodig gesommeerd - om uiterlijk op 31 januari 2017 aan het vonnis te voldoen (Productie 29), hetgeen [de vennootschap 1] heeft nagelaten. Zou [de vennootschap 1] dus niet al vanaf  6 juni 2014 in verzuim verkeren, dan in ieder geval vanaf 31 januari 2017.’
Deze feiten zijn ook al in eerste aanleg aangevoerd, namelijk in het verzoekschrift eerste aanleg onder punt 11. De betreffende mail waar [appellante] zich op beroept (productie 29 bij het beroepschrift) betreft echter slechts een betalingsverzoek en er is (wederom) geen sprake van een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW. Op andere wettelijke gronden voor (mogelijk) verzuim heeft [appellante] zich overigens in het kader van de gedachtenwisseling op dit punt in de processtukken niet beroepen, en het gaat gezien artikel 24 Rv de taak van het hof te buiten daarnaar zelfstandig te (gaan) zoeken.
3.7.4.
Bij ‘pleidooi’ tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] vervolgens aangevoerd dat zowel de factuur van 6 juni 2014 een fatale termijn bevatte, namelijk 17 juni 2014, als dat de sommatie mail van 26 januari 2017 een fatale termijn bevatte, namelijk 31 januari 2017. Gelet op de twee conclusieleer, is het hof van oordeel dat dit nieuwe standpunt te laat is ingenomen. [de vennootschap 1] heeft het debat op dit punt ook niet aanvaard. Voorts heeft ten overvloede te gelden dat onduidelijk is waarom beide data als fatale termijnstelling zouden gelden: het is niet de schuldeiser die zelf eenzijdig na sluiting van de overeenkomst aldus een termijn (als bedoeld in artikel 6:83 BW) kan oormerken. Tijdens het vervolg van de mondelinge behandeling heeft [appellante] - naar aanleiding van een vraag van het hof ter zake -vervolgens betoogd dat het aanwezig zijn van een fatale termijn volgt uit de koopovereenkomst d.d. 5 juli 2012 (productie 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg) en wel artikel 3.3.7. , luidend
‘Betaling (…) zal plaatsvinden op of voor 1 april 2013 danwel binnen veertien (14) dagen nadat de Definitieve Deel 2 Koopprijs Verklaring is komen vast te staan.’
3.7.5.
Voor deze bij ‘pleidooi’ gegeven onderbouwing voor het standpunt ‘er geldt een fatale termijn’- overigens leidend tot een termijn die zou zijn afgelopen op 20 juni 2014 - geldt eveneens dat dit standpunt eerst ná indiening van het beroepschrift en eerst tijdens de mondelinge behandeling, en wel naar aanleiding van nadere vragen, is aangevoerd. [de vennootschap 1] heeft het debat ook op dit punt niet aanvaard.
3.7.6.
Derhalve heeft in de onderhavige procedure te gelden dat op 2 februari 2017, de datum van het derdenbeslag, [de vennootschap 1] niet in verzuim als bedoeld in artikel 6:81 BW verkeerde.
3.7.7.
Het strookt evenwel niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid om daaraan de conclusie te verbinden dat [appellante] derhalve ten opzichte van [de vennootschap 1] in schuldeisersverzuim verkeert door het derdenbeslag.
3.7.8.
De door beide partijen aangehaalde regel van HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2629 (r.o. 3.4.3.), als bevestigd in HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2455 (r.o. 3.6.2 -3.6.3.) geeft immers een regel die ‘in beginsel’ opgaat voor het geval derdenbeslag wordt gelegd voordat de schuldenaar (hier [de vennootschap 1] ) in verzuim is. In de onderhavige zaak is duidelijk dat [de vennootschap 1] uitdrukkelijk niets wenste te betalen, gegeven de vele nog lopende procedures die ten tijde van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam ook al liepen, zodat het – mede gezien het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW, waar [appellante] zich overigens niet op heeft beroepen - in de gegeven omstandigheden niet past schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW aan de zijde van [appellante] aan te nemen. De door [de vennootschap 1] verschuldigde wettelijke handelsrente loopt overigens voorshands gewoon door.
3.7.9.
Het voorgaande laat onverlet dat [de vennootschap 1] als derde-beslagene wel gehouden is het beslagene onder zich te houden (artikelen 720 jo 475h lid 1 Rv, zoals ook door de Hoge Raad benadrukt in beide hierboven genoemde uitspraken). [de vennootschap 1] kan vanwege het derdenbeslag de door haar verschuldigde geldsom niet voldoen (zie HR 2012, r.o. 3.4.3., tweede alinea). Hierbij past het niet dat [appellante] onverkort de executie van het vonnis van 25 januari 2017, die ziet op de inmiddels op verzoek van [techniek B.V.] beslagen vordering, zal kunnen voortzetten.
3.7.10.
Analoog aan artt. 720 jo 475h lid 1 Rv acht het hof [appellante] derhalve niet bevoegd de executie voort te zetten. Artikel 6:79 BW maakt dit niet anders, nu deze bepaling - mede gezien de voorbeelden genoemd in de parlementaire geschiedenis - niet beoogt afbreuk te doen aan het effect van de hiervoor genoemde artikelen.
3.7.11.
Dit is slechts anders indien - zoals [appellante] stelt - het door [techniek B.V.] ten laste van [appellante] gelegde derdenbeslag onder haar moedervennootschap ( [de vennootschap 1] ) oneigenlijk zou zijn. Het hof ziet echter geen reden om dit thans aan te nemen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft in kort geding het derdenbeslag getoetst en de vorderingen van [appellante] - namelijk te verklaren dat het derdenbeslag van rechtswege is komen te vervallen danwel het beslag op te heffen en [techniek B.V.] te verbieden nieuwe beslagen ten laste van [appellante] te (doen) leggen - bij vonnis van 20 juni 2017 afgewezen.
Daar komt bij dat de procedure ter zake tegenvordering van de zijde van [techniek B.V.] al sinds 2015 loopt. Deze (tweede) bodemprocedure is – aldus de informatie van [appellante] zelf tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep – vanwege een uitdrukkelijke afspraak tussen partijen tijdens een comparitie, weliswaar op voorstel van de comparitierechter, stilgelegd middels ambtshalve doorhaling. Klaarblijkelijk is deze procedure pas onlangs weer opgepakt door [appellante] , maar in ieder geval geldt dat het feit dat in die procedure nog niet is beslist mede in de risicosfeer ligt van [appellante] .
3.7.12.
Het hof overweegt ten overvloede dat de reden voor de executiewens van [appellante] daarentegen voorshands wel oneigenlijk te achten valt, nu deze wens immers mede lijkt te zijn gebaseerd op de wens om [de vennootschap 1] procedureel en anderszins uit te schakelen (zie onder meer onderdeel 11 van de pleitnota van [appellante] ).
3.8.
Het door [appellante] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.9.
Het voorgaande betekent dat het principaal appel niet slaagt. Nu [de vennootschap 1] heeft aangevoerd alleen van het incidenteel appel gebruik te maken als het principaal appel wordt toegewezen, komt het hof niet toe aan het (voorwaardelijk) ingestelde incidenteel appel en zal het hof hierin geen beslissing nemen.
3.10.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking, onder aanvulling van de gronden, bekrachtigen.
3.11.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in (principaal) appel. Conform het gedane verzoek zal het hof de proceskostenveroordeling tevens uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, onder aanvulling van de gronden,
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het (principaal) appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap 1] op € 726,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en
M. Pannevis en is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2018.