ECLI:NL:OGEAM:2018:95
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: 	SXM201801338 / KG00275/2018
Datum: 		23 oktober 2018
VONNIS IN KORT GEDING
In de zaak van:
1
[de vennootschap]
gevestigd te Sint Maarten,
2. [de derde-hypotheekgever],
wonende te Sint Maarten,
-eisers-,
gemachtigde:  de advocaat [NAAM]. J.G. BLOEM,
tegen
BANK OF NOVA SCOTIA N.V. ,
gevestigd te Sint Maarten,
-gedaagde-,
gemachtigde:  de advocaat [NAAM]. R. ZWANIKKEN.
Partijen zullen hierna [DE VENNOOTSCHAP], [de derde-hypotheekgever] en de bank worden genoemd.
Eisers worden gezamenlijk [DE VENNOOTSCHAP] c.s. genoemd.
1
Verloop van de procedure
1.1.	[
DE VENNOOTSCHAP] c.s. hebben op 18 oktober 2018 een verzoekschrift ingediend. Op 23 oktober 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de gemachtigden en [de derde-hypotheekgever] (mede namens [DE VENNOOTSCHAP]) zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Van de behandeling heeft de griffier aantekeningen gehouden.
1.2.
Het Gerecht heeft kennis genomen vande volgende processtukken:
Verzoekschrift „Kort geding strekkende tot stopzetting openbare veiling“ met producties d.d. 18 oktober 2018;
Brief zijdens [DE VENNOOTSCHAP] c.s. met aanvullende producties d.d. 22 oktober 2018;
Conclusie van antwoord met producties zijdens de bank d.d. 23 oktober 2018;
Pleitnota zijdens [DE VENNOOTSCHAP] c.s.;
Pleitnota zijdens de bank.
1.3.
Bepaald is dat heden een verkort vonnis wordt uitgesproken. De motivering van het vonnis volgt op 30 oktober 2018.
2
De feiten
2.1.	[
DE VENNOOTSCHAP] is een passagiertransportbedrijf. [de derde-hypotheekgever] houdt (indirect) 50% van de aandelen in [DE VENNOOTSCHAP]. [de derde-hypotheekgever] bankiert ruim 30 jaar bij de bank, zowel in privé als met verschillende aan hem gelieerde vennootschappen, waaronder [DE VENNOOTSCHAP]. Aan de vennootschappen van [de derde-hypotheekgever] zijn in de loop der jaren vele leningen en kredietarrangementen verstrekt en ook zijn bankrekeningen ten name van deze vennootschappen gebruikt voor het storten van grote contante bedragen, onder andere afkomstig van de bordelen en casino’s die door [de derde-hypotheekgever], direct of indirect, worden geexploiteerd. Behoudens de hiernavolgende lening zijn alle verschuldigde bedragen door of namens deze vennootschappen aan de bank terugbetaald nadat de bank het voornemen kenbaar maakte niet langer zaken te willen doen met deze vennootschappen.
2.2.
In augustus 2013 heeft de bank aan [DE VENNOOTSCHAP] een lening verstrekt van US$ 1 miljoen (hierna: de lening). Dit krediet gold als (overbruggings)financiering voor de bouw van een begrafenisonderneming te Saint Martin, totdat de financiering via een Franse instelling zou worden gefinaliseerd. Deze Franse financiering heeft echter geen doorgang gevonden.
2.3.
In een Commitment Letter d.d. 27 februari 2014 zijn [DE VENNOOTSCHAP] en de bank overeengekomen dat de lening uiterlijk op 31 juli 2014 zal worden terugbetaald. Bij Commitment Letter d.d. 27 mei 2015 is de deadline voor terugbetaling verlengd tot 30 juni 2015. De Commitment Letter d.d. 27 mei 2015 vermeldt voor zover van belang het volgende:
„
CREDIT FACILITY #4	AUTHORIZED AMOUNT: 	 USD1,000,000
(..)
REPAYMENT
Principal shall be repaid in full from 100% oft he disbursed facility from already approved financing from a French Financial Institution at the earlier of receipt of those funds or by June 30, 2015. In any event, no later than June 30, 2015. Interest is payable monthly.
PREPAYMENT
Prepayment is permitted without penalty at any time in whole or in part. Prepayments are to be applied against installments of principal in the inverse order of their maturities
(..)
GENERAL SECURITY
The following security, evidenced by documents in a form satisfactory to the Bank, and registered or recorded as required by the Bank covers all credits provided under the existing or new credits:
1. Joint & Several Guarantee of Mr.  [de derde-hypotheekgever] and Mrs. [de derde-hypotheekgever] in the amount of USD1,632,000 to be supported by:

First Demand Legal Revolving Mortgage stamped to USD200,000 over an apartment building located in St. Peters, with an apartment thereon, further described in ……….. This mortgage straddles with ……… N.V., who has a second charge for USD 260,000.
(..)“
2.4.
Als zekerheid voor de betaling van de schulden van [DE VENNOOTSCHAP] is ten behoeve van de bank een eerste en derde recht van hypotheek gevestigd op een aan [de derde-hypotheekgever] toebehorend recht van erfpacht op een perceel grond kadastraal bekend als SXM CDS ……… (hierna: het perceel). Op het perceel staat een appartementencomplex. De appartementen worden verhuurd en de huurpenningen zijn in zekerheidscessie overgedragen aan de bank.
2.5.
De lening is niet op 30 juni 2015 door [DE VENNOOTSCHAP] terugbetaald. [DE VENNOOTSCHAP] heeft de maandelijkse rentebetalingen wel steeds voldaan en is die ook na 30 juni 2015 blijven voldoen.
2.6.
Op 1 november 2016 is [de derde-hypotheekgever] aangehouden op verdenking van onder meer mensenhandel/mensensmokkel. De strafzaak is nog aanhangig bij dit Gerecht zodat er nog geen beslissing is of deze verdenking gegrond is of niet.
2.7.
Bij brief van 8 februari 2018 heeft de bank [DE VENNOOTSCHAP] gesommeerd tot terugbetaling van de lening en schrijft, voor zover van belang, het volgende aan [DE VENNOOTSCHAP]:
„
Credit Facility #4
In August 2013, a non-revolving demand loan (known under # 601749) in the amount of US $1 million was granted with the purpose to assist your company with (the financing of) the construction of a funeral home on the French side. In August 2013 your company represented to the Bank that the loan would be repaid in full (100% of the disbursed facility) from already approved financing from a French Institution. In the Commitment Letter dated February 27, 2014 it was agreed upon that the loan would be repaid in any event not later than July 31, 2014. In the commitment Letter dated May 27, 2015 the deadline was extended until June 30, 2015.
Unfortunately, your company did not comply with its obligations in this regard, as it didn’t meet the agreement deadline for repayment.
(..)
Breach of contract
Your company is in breach of contract with regards to its obligations regarding Credit Facilities # 2 and # 4. Because of this breach of contract, all indebtedness and liability of your company (the Borrower) to the Bank have become immediately due and payable and the security held by the Bank had become immediately enforceable.
As per August 30, 2017 your company owed the Bank a total amount of US $859.169,81=.
(..)
Set off
Your company also has three accounts (..).
In total these three accounts have a total credit amount of US $322.499,22.
Based on art. 6:127 CC, as well as on applicable general terms and conditions, client herewith sets off the amount of US $322.499,22 that it owes to your company against the claim on your company in the amount of $859.169,81 =. After this set-off, your company still owes the Bank an immediate due and payable amount of US $536.670,59, to be augmented with interest.
(..)“
2.8.
Bij brief van 14 februari 2018 hebben [de derde-hypotheekgever] en zijn echtgenote S. [de derde-hypotheekgever] namens [DE VENNOOTSCHAP] het volgende aan de gemachtigde van de bank geschreven:
„(..)
As for paying off The Bank of Nova Scotia the sum of US$500,000.00 at this moment after the passing of hurricane Irma is almost impossible.
At this present moment we are trying to sell the funeral home on the French side and seek other financing in order to facilitate Scotia Bank.
We are hereby requesting the necessary time to obtain this financing.
(..)“
2.9.
Bij brieven van 20 maart 2018 en 27 juni 2018 heeft de bank [DE VENNOOTSCHAP] gesommeerd tot betaling van de lening en aangekondigd dat de bank haar zekerheden zal gaan uitwinnen indien [DE VENNOOTSCHAP] niet aan de sommatie voldoet.
2.10.
Bij brief van de bank aan [de derde-hypotheekgever] van 4 mei 2018 heeft de bank het voornemen kenbaar gemaakt de bankrelatie met [de derde-hypotheekgever] en de aan hem gelieerde vennootschappen, waaronder [DE VENNOOTSCHAP], op te zeggen op een termijn van zes maanden.
2.11.
De bankrekening(en) van [DE VENNOOTSCHAP] zijn daarna bevroren (geweest).
2.12.
Bij exploot van 14 september 2018 wordt de veiling van het perceel aan [DE VENNOOTSCHAP] en andere belanghebbenden, waaronder hypotheekgever [de derde-hypotheekgever], aangezegd. De veiling zal worden gehouden op 24 oktober 2018 om 10.00 uur.
3
Het geschil
3.1.	[
DE VENNOOTSCHAP] c.s. vorderen dat  het Gerecht, uitvoerbaar bij voorraad,
1) de door de bank aangezegde veiling van het perceel zal verbieden en
2) de bank zal bevelen de kredietrelatie met, naar het Gerecht begrijpt, eisers voort te zetten,
3) de bank zal veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De bank concludeert dat het Gerecht [DE VENNOOTSCHAP] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans deze zal afwijzen, en [DE VENNOOTSCHAP] c.s. zal veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
3.3.	[
DE VENNOOTSCHAP] c.s. voeren zakelijk weergegeven het volgende aan.
[DE VENNOOTSCHAP] c.s. zijn al jarenlang trouwe klanten van de bank en hebben altijd aan hun verplichtingen jegens de bank voldaan. Er was geen vuiltje aan de lucht, totdat [de derde-hypotheekgever] in 2016 werd gearresteerd. [de derde-hypotheekgever] is niet veroordeeld voor het begaan van strafbare feiten, maar de enkele verdenkingen jegens hem zijn reden voor de bank geweest om de jarenlange relatie met [de derde-hypotheekgever] en alle aan hem gelieerde ondernemingen op te zeggen. De bank heeft bankrekeningen van [de derde-hypotheekgever] en aan hem gelieerde vennootschappen bevroren, waardoor het onmogelijk werd voor [DE VENNOOTSCHAP] c.s. om aan hun verplichtingen te voldoen. [DE VENNOOTSCHAP] c.s. hebben getracht (contante) afbetalingen op de lening te doen, maar die zijn door de bank geweigerd. [de derde-hypotheekgever] heeft dit jaar via een andere rekening cash stortingen gedaan van circa US$ 80,000.00. Die stortingen waren ter afbetaling van de lening bedoeld, maar de bank heeft de betalingen gecrediteerd op een lopend krediet dat nog niet opeisbaar was (van de vennootschap Raysel N.V.). Ook hebben [DE VENNOOTSCHAP] c.s. aangeboden de huurinkomsten van het perceel ad US$ 20,000.00 per maand ter aflossing aan de bank te voldoen, maar ook dat is door de bank geweigerd. Daar komt nog bij dat alle banken op Sint Maarten na de orkaan Irma een grace period hebben gehanteerd. Ondanks dat [DE VENNOOTSCHAP] c.s. geen achterstanden hadden laten ontstaan in de rentebetalingen, is hen die grace period niet gegund bij het afbetalen van de lening. Gelet op het voorgaande is sprake van een schending van de zorgplicht door de bank en maakt de bank misbruik van haar executiebevoegdheid. Bovendien dient een belangenafweging in het voordeel van [DE VENNOOTSCHAP] c.s. uit te vallen.
[DE VENNOOTSCHAP] c.s. hebben hun stelling dat niet aan de formele vereisten voor executie ex artikel 544 Rv is voldaan, ter zitting ingetrokken.
3.4.
De bank voert ten verwere, samengevat, het volgende aan.
De bank maakt bezwaar tegen de late indiening van het verzoekschrift. Sinds de sommatie van 8 februari 2018 hebben [DE VENNOOTSCHAP] c.s. namelijk stil gezeten tot aan de indiening van onderhavige verzoekschrift in kort geding, drie werkdagen voor de executieveiling. Daarmee maken [DE VENNOOTSCHAP] c.s. misbruik van procesbevoegdheid. Er is ook geen sprake van een spoedeisend belang. Daarnaast zijn de vorderingen van [DE VENNOOTSCHAP] c.s. te vaag. Ten aanzien van het gevorderde verbod op de executieveiling van het perceel geldt dat [DE VENNOOTSCHAP] in verzuim is en de bank derhalve op grond van artikel 3:268 BW gerechtigd is het perceel doen verkopen. Voor een (tijdelijk) executieverbod bestaat geen grond, nu aan de formele voorwaarden voor executie is voldaan en geen sprake is van misbruik van executiebevoegdheid. Bij de gevorderde voortzetting van de kredietrelatie heeft [DE VENNOOTSCHAP] onvoldoende belang, nu die relatie blijft bestaan zolang de lening nog niet afbetaald is.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang is gezien de aard van de vorderingen (verbod op executieveiling) gegeven. Hoewel het verzoekschrift in kort geding laat is ingediend ten opzichte van de datum van de veiling, is het Gerecht niet van oordeel dat sprake is van misbruik van procesbevoegdheid. Iedere partij die meent een belang te hebben kan zich immers wenden tot de kort geding rechter, zelfs op het allerlaatste moment (artikel 226 Rv). Dat de vordering mogelijk eerder aan de rechter in kort geding had kunnen worden voorgelegd doet daar niet aan af.
4.2.	[
DE VENNOOTSCHAP] is in verzuim, nu de deadline voor terugbetaling van de lening reeds op 30 juni 2015 is verstreken. Reeds daaruit volgt dat de bank niet kan worden veroordeeld om de geldlening voort te zetten. In de eerste plaats niet omdat partijen nu eenmaal zijn overeengekomen dat de lening eindigt op 30 juni 2015. In de tweede plaats niet omdat [DE VENNOOTSCHAP] geen initiatief heeft ontwikkeld om de lening af te lossen dan wel te herfinancieren terwijl zij daar meer dan drie jaar de tijd voor heeft gehad. De vordering tot voortzetting van “de kredietrelatie“, waaronder het Gerecht verstaat: de voortzetting van de geldlening, wordt dus afgewezen.
4.3.
Het Gerecht stelt voorop dat een hypotheekhouder ex art. 3:268 lid 1 BW het recht van parate executie heeft, indien de schuldenaar in verzuim is. In beginsel kan van een hypotheekhouder niet worden verlangd dat hij zonder (volledige) betaling afstand doet van zijn hypotheekrecht of dat hij niet paraat executeert. Wel kan de executie onder meer worden verboden of geschorst in geval van misbruik van bevoegdheid door de hypotheekhouder.
4.4.
In de gegeven omstandigheden is naar het oordeel van het Gerecht, ten opzichte van [de derde-hypotheekgever] als derde-hypotheekgever, sprake van misbuik van executiebevoegheid door de bank op grond waarvan de executie dient te worden geschorst voor een periode van drie maanden. Het Gerecht overweegt daartoe als volgt.
4.5.
Ter zitting is voorshands voldoende gebleken dat nog slechts één lening van [DE VENNOOTSCHAP] openstaat, namelijk de lening. Alle andere leningen zijn door deze vennootschap en de andere aan [de derde-hypotheekgever] gelieerde vennootschappen op verzoek van de bank na oktober 2017 versneld afgelost. Toen heeft namelijk de bank te kennen gegeven niets meer met deze vennootschappen te maken te willen hebben vanwege de strafrechtelijke vervolging tegen [de derde-hypotheekgever]. De lening had op 30 juni 2015 moeten zijn afbetaald, maar dat is niet gebeurd. [DE VENNOOTSCHAP] is na genoemde datum wel doorgegaan met het doen van rentebetalingen en de bank heeft die betalingen geaccepteerd. Deze situatie heeft voortgeduurd tot 8 februari 2018. Op die datum heeft de bank [DE VENNOOTSCHAP] gesommeerd het restant van de lening binnen 14 dagen terug te betalen. Per die datum wint de bank ook ter zekerheid het deposito uit. Ter zitting is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de rekeningen van [DE VENNOOTSCHAP] daarna tijdelijk bevroren zijn geweest, waardoor [DE VENNOOTSCHAP] c.s. geen (af)betalingen hebben kunnen doen. Onduidelijk is hoe lang die periode heeft geduurd. [DE VENNOOTSCHAP] c.s. hebben in dit verband gemotiveerd gesteld dat zij (contante) betalingen hebben willen doen, maar dat dit door de bank is geweigerd, en dat betalingen die zijn gedaan tot een bedrag van circa US$ 80,000.00, daarom terecht zijn gekomen op een bankrekening van een andere aan [de derde-hypotheekgever] gelieerde vennootschap en dat deze door de bank dus niet zijn aangewend ter aflossing van de lening.
4.6.
Het Gerecht stelt voorop dat van de bank als executerende hypotheekhouder mag worden verwacht dat zij aan [de derde-hypotheekgever] als hypotheekgever een correct bedrag opgeeft dat door de schuldenaar, [DE VENNOOTSCHAP], aan de bank nog is verschuldigd. Naar voorlopig oordeel heeft de bank aan deze vanzelfsprekende verplichting niet kunnen voldoen omdat onduidelijkheid bestaat over de status van de circa US$ 80,000.00.
4.7.
Door de bank wordt niet betwist dat aan [DE VENNOOTSCHAP] niet de gebruikelijke “grace period“ van zes maanden is gegeven nadat Orkaan Irma op 6 september 2017 met verwoestende kracht over Sint Maarten is getrokken. Integendeel, binnen die periode is de lening opgeeist. Dit, gecombineerd met de zeer lange duur van de bancaire relatie, brengt naar voorlopig oordeel met zich dat [DE VENNOOTSCHAP] nog een laatste kans moet krijgen om de lening te herfinancieren.
4.8.
Tot slot overweegt het Gerecht dat de bank aan [de derde-hypotheekgever] bij brief van 4 mei 2018 zes maanden de tijd heeft gegeven om de bancaire relatie met hem te beeindigen en is zij bereid hem daarbij te helpen
(“… guide you – in as far as reasonably possible – to alternative banking arrangements.“).
Daarmee verhoudt zich niet dat de bank gedurende deze periode het perceel executoriaal gaat verkopen. Weliswaar betreft die verkoop de positie van [de derde-hypotheekgever] als “derde-hypotheekgever“ maar een dergelijke executie doorkruist de door de bank zelf gegeven opzegtermijn, in aanmerking genomen de verwevenheid van [de derde-hypotheekgever] met de aan hem gelieerde vennootschappen alsmede zijn manier van investeren en de medewerking van de bank hieraan (het faciliteren van de ontvangsten uit bordelen en casino’s op niet daaraan gerelateerde bankrekeningen van [de derde-hypotheekgever]-vennootschappen). Het Gerecht acht dit strijdig met de zorgplicht van de bank richting [de derde-hypotheekgever] en [DE VENNOOTSCHAP].
4.9.
De vorderingen worden toegewezen als hierna te melden en voor het overige afgewezen. Nu partijen over een weer in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
Het Gerecht:
Rechtdoende in kort geding:
5.1.
schorst de op 24 oktober 2018 voorgenomen executieveiling van het perceel omschreven in meetbrief SXM CDS ……… voor de duur van drie maanden;
5.2.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 23 oktober 2018 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.