ECLI:NL:RBOVE:2018:5042
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/225224 / KG ZA 18-324
Vonnis in kort geding van 21 december 2018
in de zaak van
de rechtspersoon naar Frans recht
JBMC BIOMEDICAL (TAUREON)
,
gevestigd te Beauzelle, Frankrijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. van de Riet te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUMECA B.V.
,
gevestigd te Borne,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A. van de Wouw te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna JBMC en Humeca genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 november 2018 met 18 producties
productie 19, 20 en 21 aan de zijde van JBMC, ontvangen op 5 december 2018
de producties 1 tot en met 33 aan de zijde van Humeca, ontvangen op 6 december 2018
de voorwaardelijke eis in reconventie van 6 december 2019
productie 22 aan de zijde van JBMC, ontvangen op 7 december 2018
de wijziging van eis aan de zijde van JBMC, ontvangen op 10 december 2018
de mondelinge behandeling
de pleitnota van JBMC
de pleitnota van Humeca
de producties 34, 35 en 36 aan de zijde van Humeca, overgelegd tijdens de mondelinge behandeling
de wijziging van de voorwaardelijke eis in reconventie aan de zijde van Humeca, ingediend tijdens de mondelinge behandeling.
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.	De feiten
In conventie en in voorwaardelijke reconventie
2.1.
Humeca is onder meer gespecialiseerd in het vervaardigden van innovatieve technieken op het gebied van huidtransplantaties, vooral bij (ernstige) brandwonden.
2.2.
JBMC is een rechtspersoon naar Frans recht en distributeur van medische producten in Frankrijk.
2.3.
Tussen partijen bestaat sinds 2012 een distributierelatie waarbij JBMC als distributeur van Humeca in Frankrijk optreed.
2.4.
JBMC en Humeca hebben een distributieovereenkomst gesloten met een looptijd van 28 maart 2017 tot en met 31 december 2019 (hierna: de overeenkomst).
2.5.
Op grond van de overeenkomst is JBMC aangesteld als distributeur voor de verkoop van een aantal medische producten van Humeca, met het exclusieve recht deze op de markt te brengen en te verkopen in Frankrijk.
2.6.
De overeenkomst, zoals in deze procedure overgelegd, bevat - voor zover van belang - de volgende bepalingen:
2.7.
Op 28 augustus 2018 heeft Humeca schriftelijk aan JBMC medegedeeld dat de overeenkomst per 1 september 2018 is beëindigd. De heren [A] en [B] schrijven namens Humeca onder meer:
“
(…). Zoals vandaag telefonisch besproken, beëindigt Humeca middels dit schrijven de Distributieovereenkomst tussen Humeca en JBMC per 1 september 2018. (…). JBMC heeft herhaaldelijk niet voldaan aan de verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst. JBMC was gehouden in elke periode de daarin vastgelegde Minimum Sales Target te realiseren en de daarmee verband houdende hoeveelheid Producten bij Humeca te kopen en af te nemen.
Het niet-nakomen van kernverplichtingen uit de overeenkomst, zoals – maar niet uitsluitend – het niet-behalen van de Minimum Sales Target, het niet tijdig betalen van facturen, het veelvuldig niet nakomen van toezeggingen met betrekking tot betalingen, het niet aanhouden van de verplichte voorraad waardoor eindgebruikers in problemen zijn geraakt, duidt er naar het oordeel van Humeca op dat JBMC haar zaken niet zo voor elkaar heeft als waarvan Humeca op grond van de uitgangspunten van de overeenkomst mag uitgaan. (…).
”
2.8.
Op 29 augustus 2018 bericht JBMC aan Humeca onder andere:
“
(…). Om te voorkomen dat we in juridische procedures belanden zijn wij bereid in gesprek te gaan over een ordentelijke beëindiging van het contract, maar dan wel met het oog voor balans tussen alle belangen. Deze manier van contractbeëindiging kan leiden tot aanzienlijke schade bij alle partijen. Het maken van praktisch uitvoerbare afspraken over bijvoorbeeld voorraad; verhuur-materiaal en lopende tenders lijkt ons een minimale zorgvuldigheid.
Ook Taureon sas behoud zich in deze dus alle rechten voor en verklaart zich niet bereid op voorhand alle gevolgen van de opzegging zoals nu door Humeca geformuleerd te accepteren. (…).
”
2.9.
Aansluitend op voornoemde brief van 29 augustus 2018, schrijft de heer               [X] per e-mail op 10 september 2018, namens JBMC:
“
(…). Het heeft geen pas om een contract met twee dagen notice op te zeggen en vervolgens te gaan haasten op de stappen die zouden moeten worden ondernomen. Wij komen er deze week op terug en beschouwen het distributiecontract vooralsnog niet als beëindigd. (…).”
2.10.
Op 10 september 2018 reageert Humeca op de e-mail van JBMC. De heer             [A] schrijft per e-mail namens Humeca:
“
(…). Wij beschouwen de overeenkomst opgezegd met onmiddellijke ingang. En voor zover die onverwijlde beëindiging geen stand zou houden, beëindigt Humeca de overeenkomst met inachtneming van de in artikel 4.3 bedoelde opzegtermijn van één (1) maand, in welk laatste geval de overeenkomst derhalve in elk geval eindigt per 28 september 2018. (…).
”
2.11.
Daarna is verder discussie ontstaan tussen partijen over het al dan niet beëindigen van de overeenkomst en onder welke condities de beëindiging dient te gebeuren.
2.12.
Partijen hebben hierover tot op heden geen overeenstemming bereikt.
2.13.
Humeca heeft per 1 september 2018 Avaneo als (nieuwe) distributeur in Frankrijk gecontracteerd (hierna: de nieuwe distributeur).
3
Het geschil in conventie
3.1.
JBMC vordert in dit kort geding - na wijziging van eis - samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. Humeca te veroordelen tot binnen 12 uur na betekening van het te wijzen vonnis al haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, tot het moment dat de overeenkomst door expiratie is geëindigd, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat Humeca in gebreke blijft;
II. Humeca te veroordelen om binnen 12 uur na betekening van het te wijzen vonnis de nieuwe distributeur in Frankrijk een rectificatiebrief te sturen zoals omschreven in de dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat Humeca in gebreke blijft;
III. Humeca te veroordelen om binnen 12 uur na betekening van het te wijzen vonnis aan JBMC een kopie van de rectificatiebrief te verzenden alsmede een kopie van een ontvangstbewijs door de aan te schrijven distribiteur te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat Humeca in gebreke blijft;
IV. Humeca te veroordelen om aan JBMC ten titel van (een voorschot op) schadevergoeding met betrekking tot de periode vanaf de opzegging                 (1 september 2018) tot en met de dag van de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis te betalen een bedrag dat correspondeert met (€ 216.000 / 486 dagen) € 444,44 vermenigvuldigd met het aantal dagen dat gelegen is tussen     1 september 2018 en de datum van het te wijzen vonnis, althans op een wijze als door de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
Subsidiair
V. indien en voor zover de overeenkomst tussen partijen wel is geëindigd, Humeca te veroordelen om aan JBMC ten titel van (een voorschot op) schadevergoeding te betalen een bedrag van € 253.107,98, althans een bedrag als door de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren
met veroordeling van Humeca in de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.2.
Daartoe voert JBMC het volgende aan. Humeca dient de overeenkomst na te komen, omdat de opzegging van 28 augustus 2018 en 10 september 2018 door haar niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Aan de voorwaarden van artikel 23 voor onverwijlde opzegging is niet voldaan. JBMC is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Er is geen sprake van een ‘substantial breach’ aan de zijde van JBMC. Voorts heeft Humeca niet voldaan aan de opzeggingsvereisten van artikel 4.3 ten aanzien van het niet behalen van de minimum sales target door JBMC. Humeca heeft JBMC niet in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van 30 dagen het gestelde gebrek te herstellen. De overeenkomst is niet geëindigd en als gevolg van de onregelmatige opzegging door Humeca lijdt JBMC schade.
3.3.
Het verweer van Humeca komt - zakelijk weergegeven - op het navolgende neer. JBMC is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. JBMC verkeerde van rechtswege in verzuim. Daarmee was voldaan aan het bepaalde in artikel 4.3 en artikel 23 van de overeenkomst. Humeca was gerechtigd de overeenkomst op 28 augustus 2018 en 10 september 2018 onverwijld op te zeggen, dan wel met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand tegen 28 september 2018.
3.4.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1.
In het geval de voorzieningenrechter oordeelt dat Humeca is gehouden om haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, vordert Humeca - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad om - samengevat - JBMC te veroordelen te gehengen en te gedogen dat de exclusiviteitsbepaling van de overeenkomst (gedeeltelijk) wordt opgeschort alsmede JBMC te veroordelen en te verplichten tot nakoming van de overeenkomst, waaronder het realiseren van de minimum sales target, op straffe van een dwangsom binnen de gevorderde termijnen zoals omschreven in de voorwaardelijke eis van reconventie, met veroordeling van JBMC in de kosten van deze procedure.
4.2.
Humeca stelt hiertoe, kort gezegd, dat zij belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, omdat deze het voor Humeca mogelijk maakt de overeenkomst ook op haar inhoud te kunnen controleren om zodoende te borgen dat JBMC zich ook echt inspant om haar producten op adequate wijze in Frankrijk te verkopen.
4.3.
JBMC heeft verweer gevoerd. Hierop wordt bij de beoordeling van het geschil, voor zover van belang, ingegaan.
5
De beoordeling van het geschil
5.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in voorwaardelijke reconventie, zullen beide geschillen zoveel mogelijk tezamen worden behandeld.
Bevoegdheid
5.2.
Door de omstandigheid dat partijen gevestigd zijn op het grondgebied van verschillende lidstaten draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter. Daarom dient voor alles de vraag te worden beantwoord of aan de Nederlandse voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt om van de vorderingen kennis te nemen. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. Op grond van artikel 26.3 van de overeenkomst hebben partijen een forumkeuze vastgelegd zodat alle geschillen voortvloeiende uit of verband houdende met deze overeenkomst exclusief voorgelegd dienen te worden aan de rechtbank Overijssel, locatie Almelo. De voorzieningenrechter acht zichzelf dan ook bevoegd van dit geschil kennis te nemen (artikel 3 lid 1 Rome-I Verdrag).
Spoedeisend belang
5.3.
Humeca heeft het spoedeisend belang aan de zijde van JBMC betwist. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat JBMC haar spoedeisend belang bij het gevorderde in conventie voldoende aannemelijk heeft gemaakt. JBMC heeft gesteld dat zij in onzekerheid verkeert of zij haar bestaande klanten in Frankrijk nog wel kan bedienen. Bovendien is - onweersproken - gesteld dat de overeenkomst voor JBMC van grote waarde is. Dat JBMC al op 28 augustus 2018 op de hoogste was van het voornemen van Humeca om de overeenkomst te beëindigen doet aan het spoedeisend belang niet af, aangezien uit de overgelegde stukken blijkt dat partijen sindsdien geregeld contact en overleg met elkaar hebben gehad om gezamenlijk tot een oplossing te komen. Niet valt in te zien waarom deze omstandigheid er toe zou moeten leiden dat JBMC geen spoedeisend belang meer kan hebben ten aanzien van de vermeende onjuiste opzegging van de overeenkomst. JBMC heeft er belang bij dat, in het geval de voorzieningenrechter haar standpunt zal volgen, de overeenkomst op korte termijn door Humeca wordt nagekomen.
Opzegging van de overeenkomst
5.4.
JBMC vordert nakoming van de overeenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld als de gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eisende partijen niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.
5.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het in deze procedure gaat om een duurovereenkomst voor bepaalde tijd. Uitgangspunt is dat duurovereenkomsten voor bepaalde tijd niet tussentijds kunnen worden opgezegd, behoudens daartoe getroffen voorzieningen in de overeenkomst, dan wel onvoorziene omstandigheden die met zich meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet kan worden gevergd. Wanneer partijen in een dergelijke duurovereenkomst voor bepaalde tijd gevallen hebben omschreven waarin die duurovereenkomst tussentijds door een partij kan worden opgezegd, dan moet de opzeggingsbrief op grond van bestaande jurisprudentie ook duidelijk melding maken van de betreffende opzeggingsgrond, onder uitdrukkelijke verwijzing naar de betreffende bepaling in de overeenkomst.
5.6.
De overeenkomst voorziet in een tweetal opzeggingsregelingen, artikel 4.3 en artikel 23.1/23.2 (opgenomen onder r.o. 2.4.). Deze bepalingen zijn bepalend voor de geldigheid van de opzegging van de overeenkomst door Humeca. Dat betekent dat als aan de in de overeenkomst gestelde voorwaarden voor opzegging is voldaan, de overeenkomst in beginsel mag worden opgezegd. De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen op grond van artikel 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen worden gesteld.
5.7.
Humeca heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat haar opzegging van de overeenkomst zowel is gebaseerd op artikel 4.3 als op artikel 23.1 en artikel 23.2. Beoordeeld dient dan ook te worden of de opzegging door Humeca voldoet aan de in deze artikelen genoemde vereisten.
5.8.
De voorzieningenrechter constateert dat Humeca een drietal redenen aan de opzegging van de overeenkomst ten grondslag legt:
JBMC heeft niet voldaan aan haar betalingsverplichtingen door facturen niet binnen de afgesproken betalingstermijn van 30 dagen te voldoen;
JBMC heeft niet de verplichte voorraad aangehouden (schending van de artikelen    5 en 12 van de overeenkomst);
JBMC heeft de afgesproken minium sales target zoals opgenomen in bijlage B van de overeenkomst niet gehaald (schending van artikel 4 van de overeenkomst).
Daarbij dient voor de volledigheid te worden opgemerkt dat Humeca haar opzegging ten aanzien van de betalingsverplichting (1) en de voorraadverplichting (2) stoelt op artikel 23 en de opzegging op grond van de minimum sales target (3) baseert op artikel 4.3.
5.9.
De andere door Humeca gestelde tekortkomingen van JBMC (randnummer 65 van de pleitnota van Humeca) - wat daar ook van zij - kunnen thans niet worden beoordeeld door de voorzieningenrechter als reden voor opzegging. Of sprake is van deze tekortkomingen en - gelet op de betwisting daarvan door JBMC - voor de vaststelling wie het gelijk aan haar zijde heeft met betrekking tot de juistheid van deze stellingen, is nader onderzoek noodzakelijk en dit gaat het bestek van een kort geding (ver) te buiten. Bovendien heeft Humeca deze later aangevoerde tekortkomingen niet ten grondslag gelegd aan de opzegging van de overeenkomst op 28 augustus 2018 en 10 september 2018. De voorzieningenrechter zal de gestelde tekortkomingen onder randnummer 65 van de pleitnota dan ook verder niet meenemen in haar beoordeling. De voorzieningenrechter behandelt hierna achtereenvolgens de door Humeca aangevoerde redenen voor opzegging (zoals uiteengezet onder r.o. 5.8.).
Betalingsverplichtingen (1)
5.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat JBMC in het eerste half jaar van 2018 te laat was met het betalen van de aan Humeca verschuldigde bedragen. JBMC voert echter aan dat zij hiervoor een betalingsregeling met JBMC heeft getroffen en dat op 15 juli 2018 alles was betaald. Humeca betwist dat er een betalingsregeling is getroffen waar JBMC zich aan hield. JBMC heeft haar betalingsverplichtingen herhaaldelijk geschonden. Daarmee was voldaan aan de vereisten van artikel 23 van de overeenkomst en was Humeca ook naderhand nog gerechtigd om de overeenkomst onverwijld op te zeggen. Dat er op 28 augustus 2018 geen betalingsachterstand meer was doet aan het voorgaande recht niet af, aldus Humeca.
5.11.
Mede in aanmerking nemende dat JBMC sinds 15 juli 2018 geen betalingsachterstand meer heeft en dat tussen JBMC en Humeca al sinds 2012 een bestendige distributierelatie bestaat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Humeca in de door haar gestelde omstandigheden onvoldoende grond heeft kunnen vinden voor het onverwijld opzeggen van de overeenkomst op grond van het betalingsgedrag van JBMC. Hoewel de voorzieningenrechter begrijpt dat er in het eerste half jaar van 2018 een lastig werkbare situatie ontstond voor Humeca, heeft JBMC - al dan niet conform de afgesproken betalingsregeling - volledig voldaan aan haar betalingsverplichting en is er daarna tussen   15 juli 2018 en 28 augustus 2018 een ruime tijd verstreken. Humeca heeft na ontvangst van de laatste openstaande betaling er niet direct toe besloten om de overeenkomst onverwijld op te zeggen. Integendeel, partijen hebben naar aanleiding van de betalingsproblemen afspraken voor betaling gemaakt, waarbij is afgesproken dat JBMC alle orders vooraf aan Humeca zou betalen. JBMC mocht er daarom op vertrouwen dat de aangepaste betalingsafspraken voor de toekomstige orders niet achteraf (anderhalf maand later) er toe zouden leiden dat de overeenkomst alsnog onverwijld zou worden opgezegd.
Verplichte voorraad (2)
5.12.
Humeca verwijt JBMC dat zij haar verplichtingen met name uit hoofde van artikel 12.1 van de overeenkomst heeft geschonden door aantoonbaar ontoereikende voorraad aan te houden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Humeca verder aangevoerd dat zij normaal gesproken nooit rechtstreeks levert aan eindafnemers van haar distributeurs. Doordat JBMC onvoldoende voorraad aanhield, was Humeca meerdere keren genoodzaakt rechtstreeks te leveren aan klanten van JBMC, hetgeen voor logistieke problemen en veiligheidsrisico’s zorgde. JMBC stelt dat zij te allen tijde heeft voldaan aan de overeengekomen voorraadverplichtingen. De door Humeca overgelegde correspondentie met spoedorders zagen onder meer op producten waarvoor normaal gesproken minder vraag was bij de klanten van JBMC. Ter zitting heeft JBMC verder nog aangevoerd dat deze gang van zaken normaal was en dat Humeca in 2016 en 2017 ook geen problemen had met incidentele spoedorders en het rechtstreeks uitleveren aan klanten van JBMC. Dit verwijt wordt er nu achteraf aangevoerd als opzeggingsgrond, aldus JBMC.
5.13.
In artikel 12.1 staat onder meer: “
(…) Distributor agrees to maintain at its own expense, for the whole term of this Agreement, a stock of Products sufficient for the
normal
(
onderstreping vzr
) needs of the Territory. (…).
” Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen in verschillende zin hebben opgevat wat moet worden verstaan onder het aanhouden van voorraad voor “
the normal needs of the Territory.
”. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de in de overeenkomst opgenomen bepalingen met betrekking tot de voorraadverplichting en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat beide partijen professionele ondernemingen zijn, wordt bij die uitleg meer gewicht toegekend aan de tekst van de overeenkomst.
5.14.
Voorop staat dat in de overeenkomst expliciet wordt vermeld dat het moet gaan om voorraad voor “
the normal needs of the Territory.
”. JBMC stelt dat zij voldoende toereikende voorraad had en dat de incidentele spoedorders, zoals aangevoerd door Humeca, zagen op producten die minder gangbaar waren. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat het ging om producten die niet zagen op “
the normal needs of the Territory.
”. Humeca stelt daarentegen dat de producten wel tot de normale voorraad zouden moeten behoren van de distributeur. De voorzieningenrechter overweegt dat weliswaar op grond van artikel 12.1 (en artikel 5.1) verwacht mocht worden dat JBMC voldoende voorraad zou aanhouden van Humeca producten, maar dat het incidentele voorraadtekort ging om producten die behoorden tot producten voor de “
the normal needs of the Territory.
” is vooralsnog niet gebleken. Uit de overgelegde producties van Humeca blijkt dit in ieder geval niet. Humeca heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan tot een ander oordeel kan worden gekomen. Niet valt uit te sluiten dat Humeca erin zal slagen bewijs te verzamelen voor haar stelling dat JBMC onvoldoende voorraad aan heeft gehouden en dat de spoedorders van JBMC zagen op producten die zij (op grond van de overeenkomst) normaal gesproken op voorraad zou moeten hebben, maar vooralsnog is - gelet op de gemotiveerde betwisting van JBMC - onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat JBMC niet heeft voldaan aan haar voorraadverplichting zoals overeengekomen in artikel 12.1 van de overeenkomst.
5.15.
Gelet op het voorgaande is vooralsnog niet vast komen te staan dat er - voor wat betreft het betalingsgedrag van JBMC (1) en het aanhouden van voldoende voorraad (2) -sprake was van een ‘substantial breach’ in de zin van artikel 23.2. Humeca was daarom niet gerechtigd om de overeenkomst per 1 september 2018 op grond van de artikel 23.1 onverwijld op te zeggen.
Minimum Sales Target (3)
5.16.
De voorzieningenrechter gaat er in deze procedure vanuit dat JBMC over het eerste halfjaar in 2018 niet heeft voldaan aan haar minimum sales target, zoals overeengekomen in artikel 4.1 van de overeenkomst. Afgesproken was dat JBMC over het eerste half jaar van 2018 (tot en met 30 juni) voor € 40.000 aan producten zou inkopen bij Humeca. Vooralsnog is gebleken dat JBMC in voornoemde periode voor een bedrag van € 7.218 heeft ingekocht, althans dat bedrag wordt niet betwist door JBMC. Dat er tussen partijen discussie is over het alloceren van een inkooporder van € 20.000 aan het eerste half jaar van 2018 in plaats van het boekjaar 2017, leidt volgens de voorzieningenrechter vooralsnog niet tot een ander oordeel. Ook in dat geval zou JBMC nog steeds niet voldoen aan de overeengekomen minimum sales target van € 40.000,-. De verder niet onderbouwde stelling van JBMC dat zij voldaan zou hebben aan de minimum sales target, omdat er moet worden gekeken naar de gecumuleerde omzet van de voorgaande jaren kan de voorzieningenrechter niet volgen. Dit blijkt niet uit de overeenkomst. De stelling van JBMC dat zij in eerdere jaren wel ruim heeft voldaan aan de minimum sales target, betekent volgens de voorzieningenrechter niet zonder meer dat Humeca niet gerechtigd zou zijn om de overeenkomst, met inachtneming van artikel 4.3, op te zeggen indien JBMC niet heeft voldaan aan de afgesproken minimum sales target.
5.17.
Aan JBMC moet echter worden toegegeven dat Humeca bij haar opzegging van   28 augustus 2018 en 10 september 2018 niet heeft voldaan aan de twee opzeggingsvereisten zoals opgenomen in artikel 4.3 van de overeenkomst. In deze bepaling staat: “
(…)., then Humeca will give Distributor written notice of such failure, and Distributor shall correct such failure through submission of purchase orders to Humeca for additional units of the Product
within thirthy (30) days
after the receipt of such notice. If Distributor fails to correct such failure within the provided period, Humeca may terminate this Agreement,
subject to one (1) month notice
in writing.(…).”(
onderstreping vzr
)
. Humeca heeft allereerst niet de vereiste termijn van dertig dagen gegeven ter herstel van de vermeende tekortkoming. Uit de tekst van de opzeggingsbrieven blijkt immers dat het voornemen van Humeca om de overeenkomst te beëindigen op dat moment al vaststond, ongeacht een mogelijk herstel aan de zijde van JBMC. Ter zitting is ook erkend door Humeca dat zij JBMC niet de gelegenheid heeft gegeven om alsnog aan de minimum sales target van de eerste periode over 2018 te voldoen.
Of er al dan niet sprake was van een verzuimsituatie ex artikel 6:83 sub a BW, zoals wordt gesteld door Humeca, maakt voor de beoordeling of de opzegging rechtmatig is gebeurd niet uit. Immers, eveneens is niet gebleken dat Humeca na afloop van de herstelperiode van      30 dagen, de overeenkomst formeel heeft opgezegd met inachtneming van een opzegperiode van 1 maand. Humeca heeft dus (i) niet een herstelperiode van 30 dagen geboden en (ii) bovendien daarna niet een opzegtermijn van 1 maand in acht genomen, hetgeen expliciet is bepaald in artikel 4.3. Verder betrekt de voorzieningenrechter nog in haar oordeel dat bij het opzeggen van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin voorzien wordt in een opzeggingsregeling, de opzeggingsbrief in ieder geval duidelijk melding moet maken van de betreffende opzeggingsgrond, onder uitdrukkelijke verwijzing naar de betreffende bepaling in de overeenkomst. Ook dat is niet gebeurd.
Een en ander leidt tot het oordeel dat de opzegging van de overeenkomst op 28 augustus 2018 en 10 september 2018 niet conform de opzeggingsvereisten van artikel 4.3 heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter acht dus voorshands voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de overeenkomst op 28 augustus 2018 en 10 september 2018 niet rechtsgeldig is opgezegd. Nu is gesteld noch gebleken dat de beëindiging van de overeenkomst anderszins is gerealiseerd (uit de overgelegde correspondentie van JBMC van 29 augustus 2018 kan vooralsnog ook niet worden geconcludeerd dat door Humeca had mogen worden begrepen dat JBMC met de opzegging had ingestemd), is uitgangspunt in deze kortgedingprocedure dat de overeenkomst thans nog tussen partijen geldt. De vordering van JBMC als genoemd onder I ligt dan ook voor toewijzing gereed.
Rectificatie
5.18.
Omdat Humeca per 1 september 2018 de nieuwe distributeur in Frankrijk heeft gecontracteerd, is er volgens de voorzieningenrechter aanleiding om een maatregel te treffen die ertoe leidt dat aan haar kenbaar wordt gemaakt dat de overeenkomst thans nog steeds tussen partijen geldt. Hoewel Humeca de nieuwe distributeur ‘on hold’ heeft gezet, mede gelet op uitkomst van deze procedure, zal Humeca wel worden bevolen een rectificatiebrief te zenden aan de nieuwe distributeur. De inhoud hiervan zal in de beslissing worden aangegeven. Het gevorderde onder II en III wordt toegewezen.
Dwangsom
5.19.
De gevorderde dwangsommen zal de voorzieningenrechter afwijzen nu dat de onderlinge verhouding tussen partijen niet ten goede komt en daarmee het commerciële belang van partijen om de overeenkomst en de samenwerking op een ordentelijke manier te beëindigen niet gediend is. Bovendien hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling aangegeven de uitspraak van de voorzieningenrechter te respecteren en gaat zij er dus vanuit dat partijen zich aan de beslissingen zullen houden.
Schade
5.20.
De gevorderde voorziening onder IV strekt tot betaling van een geldsom, namelijk een voorschot op een in de bodemprocedure toe te kennen schadevergoeding. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
5.21.
Uitgangspunt is dat de overeenkomst door Humeca niet rechtsgeldig is opgezegd. Voor zover schade is opgetreden als gevolg van het handelen van Humeca, is zij daarvoor aansprakelijk. Wil Humeca aansprakelijk zijn, dan moet er voldoende causaal verband zijn tussen de niet rechtsgeldige opzegging en de schade die JBMC heeft geleden. Dat zal uiteindelijk in een bodemprocedure moeten worden uitgemaakt. Op dit moment zijn er teveel onzekerheden om daarop vooruit te kunnen lopen.
5.22.
Om te beginnen is niet eenvoudig vast te stellen in hoeverre JBMC schade heeft geleden door de niet rechtsgeldige opzegging. Immers, gebleken is dat JBMC per augustus 2018 niet voldeed aan de minimum sales target en het is voorshands niet aannemelijk dat zij hier eind 2018 wel aan zou kunnen voldoen. Tijdens de mondelinge behandeling gaf JBMC  te kennen dat er op dit moment wel tenders lopen bij een aantal (potentiële) klanten in Frankrijk, maar dat het niet zeker is of én wanneer deze tenders aan JBMC worden gegund. Ook kan niet voorshands worden aangenomen dat JBMC (gebaseerd op historische verkoopcijfers) de door haar gestelde omzet van € 216.000,- zou behalen in 2018 en 2019. Dit vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit geding zich niet leent. Ook aan het vaststellen van de hoogte van de schade bij een eventuele rechtmatige opzegging zitten op dit moment teveel haken en ogen om daarop een voorschot te kunnen nemen. De voorzieningenrechter neemt hierbij nog in aanmerking dat het Humeca op grond van de overeenkomst altijd vrijstaat om de overeenkomst alsnog op de juiste wijze en met inachtneming van de afgesproken termijnen op te zeggen nu is gebleken dat JBMC niet aan de minimum sales target heeft voldaan. In dat geval hebben partijen, mede gelet op het bepaalde in artikel 24 van de overeenkomst, kennelijk afgesproken dat de andere partij geen recht heeft op een goodwill vergoeding.
5.23.
De slotsom is dat de geldvordering niet aan het onder 5.20 vermelde criterium voldoet en dus moet worden afgewezen.
5.24.
Nu de primaire vordering van JBMC deels wordt toegewezen, behoeft in het licht hiervan de subsidiaire vordering van JBMC onder VI geen afzonderlijke bespreking meer.
De voorwaardelijke eisen in reconventie
5.25.
Nu de voorzieningenrechter in conventie heeft geoordeeld dat Humeca is gehouden om haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, is de voorwaarde vervuld waaronder de tegenvorderingen van Humeca zijn ingesteld.
Wijziging overeenkomst
5.26.
Humeca stelt dat zij belang heeft bij de gevraagde voorzieningen om zodoende te borgen dat JBMC zich ook echt inspant om haar producten op adequate wijze in Frankrijk te verkopen. In dat kader vordert Humeca - kort gezegd - dat de aan JBMC toegekende exclusiviteit in de overeenkomst moet worden beëindigd, althans (gedeeltelijk) worden opgeschort. Humeca heeft er immers belang bij om een andere distributeur in Frankrijk aan te stellen. JBMC voert hiertegen aan dat een grondslag voor een dergelijke vordering ontbreekt. Bovendien zijn de nadelige gevolgen van het (gedeeltelijk) opzij zetten van de exclusiviteitsbepaling niet te overzien. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5.27.
Humeca vordert in kort geding wijziging van de overeenkomst, die de strekking heeft ofwel om de exclusiviteit geheel buiten werking te stellen, ofwel JBMC ertoe te verplichten om een andere distributeur naast haar in Frankrijk te gedogen. De vorderingen in reconventie van Humeca zoals opgenomen onder 1 tot en met 3 zouden een verregaande ingreep zijn in de contractuele relatie tussen partijen. In feite betreft het een door Humeca gewenste wijziging van de overeenkomst als bedoeld in artikel 6:258 BW. Dat daartoe aanleiding bestaat en dat Humeca er in de gegeven omstandigheden aanspraak op kan maken dat in kort geding op een dergelijke wijziging - die bovendien de kern van de overeenkomst raakt - wordt vooruitgelopen, is onvoldoende gesteld. Bovendien zou toewijzing van de vorderingen onwenselijke neveneffecten kunnen hebben betreffende de uitvoering van de overeenkomst waarvan niet alleen Humeca en JBMC, maar ook de (bestaande) eindafnemers in Frankrijk de dupe zouden kunnen zijn. Ter zitting heeft JBMC aangevoerd dat de overeenkomst er niet in voorziet hoe partijen moeten handelen als de exclusiviteit wordt opgeheven. Bij deze beoordeling is nog van belang dat voor zover JBMC onrechtmatig handelt jegens Humeca door het niet op adequate wijze verkopen van Humeca producten, de mogelijkheid bestaat om de daardoor geleden en nog te lijden schade in een bodemprocedure op JBMC te verhalen. Het is onder deze omstandigheden niet aan de voorzieningenrechter om in kort geding door middel van te treffen voorlopige voorzieningen in te grijpen in de overeengekomen exclusiviteit tussen partijen.
Nakoming van de overeenkomst
5.28.
Onder 4 tot en met 6 in haar voorwaardelijke eis in reconventie vordert zij - kort gezegd - dat JBMC is gehouden tot nakoming van de overeenkomst, waaronder het verstrekken van informatie, op straffe van dwangsommen bij niet nakoming binnen de gevorderde termijnen. JBMC voert hiertegen verweer. Allereerst stelt zij dat Humeca in schuldeisersverzuim verkeert en dat zij haar prestaties onder de overeenkomst tot nu toe heeft kunnen opschorten. Als Humeca de overeenkomst weer nakomt, zal JBMC dat ook doen. Bovendien zijn de vorderingen van Humeca zeer onredelijk nu zij nooit eerder dergelijke verzoeken heeft gedaan aan JBMC, laat staan met kracht van sommatie.
5.29.
Tegenover de gemotiveerde betwisting van JBMC is in deze procedure, die zich niet leent voor het verrichten van nader feitenonderzoek, onvoldoende aannemelijk geworden dat JBMC de overeenkomst niet zal nakomen. Daarnaast is de situatie na het wijzen van dit vonnis wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de situatie zoals die was vanaf 28 augustus 2018. Vaststaat immers dat Humeca de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat zij en JBMC de afspraken zoals opgenomen in de overeenkomst gewoon dienen te respecteren totdat deze met inachtneming van de afgesproken formaliteiten wordt beëindigd. Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen en termijnen verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen zij heeft overwogen onder r.o. 5.19. Partijen hebben ter zitting aangegeven dat zij de samenwerking willen beëindigen en dit dient op een ordentelijke manier te gebeuren. Het toewijzen van dwangsommen en termijnen zal de onderlinge verhouding tussen partijen niet ten goede komen.
Proceskosten
5.30.
Humeca zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in zowel conventie als in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten in conventie en reconventie (zoals uitgesplitst in de beslissing) aan de zijde van Humeca worden in totaal begroot op:
- griffierecht	€ 	3.946,00
- kosten dagvaarding	€ 	103,81
- salaris advocaat	€
1.470,00 (
overeenkomstig Liquidatietarief per 1 mei 2018
)
Totaal	€ 	5.519,81
6
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
6.1.
veroordeelt Humeca tot nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, tot het moment dat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd,
6.2.
veroordeelt Humeca om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis haar nieuwe distributeur in Frankrijk een rectificatiebrief te versturen, in welke brief zal worden opgenomen de tekst: “
Dear madam, sir, Hereby I inform you that JBMC still is the exclusive distributor of Humeca on basis of an Exclusive Distribution Agreement and also confirmed in a verdict of the court of justice Almelo as dated 24 December 2018. You should therefore consider your company appointed by us as a new distributor of Humeca from now on as null and void. Herewith we request you to immediately and without delay to abstain from any actions and do not act as a new distributor at least untill the relationship under the Exclusive Distribution Agreement between Humeca and JBMC will be ultimately expired. Kind regards, The board of Humeca
”, onder de verplichting van Humeca om aan JBMC een kopie van de brief toe te zenden alsmede een kopie van een ontvangstbewijs verstrekt door de nieuwe distributeur in Frankrijk,
6.3.
veroordeelt Humeca in de proceskosten, aan de zijde van Humeca in conventie tot op heden begroot op € 5.029,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag indien niet binnen 14 dagen na dit vonnis is betaald,
6.4.
veroordeelt Humeca in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Humeca niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.6.
wijst de meer of anders gevorderde voorzieningen af.
in voorwaardelijke reconventie
6.7.
wijst de gevorderde voorzieningen af,
6.8.
veroordeelt Humeca in de proceskosten, aan de zijde van JBMC in reconventie tot op heden begroot op € 490,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 21 december 2018.