ECLI:NL:RBGEL:2019:19
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/344835 / KG ZA 18-472 / 172 / 512
Vonnis in kort geding van 4 januari 2019
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
2.
[eiser sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. N.L. Kuipers te Ede Gld,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
VEILIGHEIDS- EN GEZONDHEIDSREGIO GELDERLAND-MIDDEN
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
vertegenwoordigd door [naam 1e gemachtigde] en mrs. A. Diependaal en P. van Leeuwen,
en
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDE
,
zetelend te Ede,
derde die eisers op de voet van art. 118 Rv in het geding hebben geroepen,
vertegenwoordigd door [namen van gemachtigden] .
Partijen zullen hierna enerzijds [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en anderzijds VGGM en de gemeente worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de brief met bijlage van VGGM van 22 november 2018
de brieven met bijlagen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] van 28 en 29 november 2018
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]
de pleitnota van de gemeente
de brief van VGGM van 18 december 2018
de brief van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] van 19 december 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
VGGM exploiteert een brandweerkazerne aan de [adres A] . De gemeente is eigenaar van het perceel grond waarop deze kazerne staat. [eiser sub 2] is sinds 3 juli 2003 eigenaar van het woonhuis aan de [adres B] , gelegen op het zuidelijke buurperceel. Zij woont daar met [eiser sub 1] , haar partner.
2.2.
De vorige eigenaren van het woonhuis waren sinds 1974 de ouders van [eiser sub 2] . Zij hebben in 1994 een uitbouw gerealiseerd. Er is toen gebouwd tot op de grens met het perceel van de gemeente. Tussen de muren van de uitbouw en het kazernegebouw ligt een smalle strook bestrate grond, die (grotendeels) is gelegen op het perceel van de gemeente. Dit pad is op het smalste punt 81 centimeter breed.
2.3.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] gebruiken het pad om vanaf hun achtertuin naar de [straatnaam] te gaan en omgekeerd, onder andere met hun fietsen, vuilniscontainers en de kruiwagen. De achtertuin is verder alleen via de woning bereikbaar.
2.4.
Bij besluit van 20 november 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan VGGM een omgevingsvergunning verleend ten behoeve van uitbreiding van de kazerne. De zuidgevel van het kazernegebouw zal in deze bouwplannen worden verplaatst in de richting van de uitbouw van het woonhuis. Het hiervoor bedoelde pad zal bij realisatie van de plannen op het smalste punt nog 58 centimeter breed zijn. Deze doorgang is te smal voor de fiets, de kruiwagen en de vuilniscontainer van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .
2.5.
Het tegen het besluit gerichte bezwaar en beroep van [eiser sub 1] is ongegrond verklaard bij besluit van 14 februari 2018 respectievelijk bij uitspraak van 22 augustus 2018. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de bestuursrechter. Daarop is nog niet beslist.
2.6.
Een schriftelijke verklaring van hun voormalige overburen, die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in het geding hebben gebracht, luidt:
Ondergetekenden zijn van 1976 tot 2016 woonachtig geweest op de [adres C] , gelegen recht tegenover de woning aan de [adres B] .
In die periode woonde eerst de familie [eiser sub 2] aan de [adres B] , en later de familie [eiser sub 1] [eiser sub 2] .
Wij kunnen bevestigen dat de bewoners van de [adres B] zeker vanaf 1994, maar ook voordien al, gebruik hebben gemaakt van de doorgang tussen hun toen uitgebouwde woning en de brandweer, bijvoorbeeld voor het aan de straat plaatsen van de kliko’s op de daartoe aangewezen dagen.
Vaak hebben wij dit zelf gedaan, bijvoorbeeld in vroeger jaren als dhr. en mevr. [eiser sub 2] met de caravan op vakantie waren en later wanneer zij hun dochter en schoonzoon in Tanzania of Zambia bezochten. Ook na het overlijden van dhr. [eiser sub 2] in 2002 tot aan onze verhuizing in 2016 zijn wij mevr. [eiser sub 2] en de familie [eiser sub 1] op geregelde tijden blijven helpen met de kliko’s.
Tot de verbouwing van het woonhuis in 1994 en de plaatsing van een carport stond de caravan van de familie [eiser sub 2] altijd terzijde van de toen nog aanwezige garage. Later stond de caravan meer naar voren gestald, voldoende ruimte latend om nog steeds de auto op de oprit te kunnen parkeren.
Tenslotte hebben wij met eigen ogen kunnen zien dat dhr. [eiser sub 1] zeer regelmatig, soms wel meerdere keren per dag, met zijn fiets van het pad tussen woning en brandweer gebruik maakte.
2.7.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben VGGM verzocht de bouwplannen zo te wijziging dat tussen de woning en de kazerne een doorgang van ten minste 70 centimeter breed zal resteren. Daarop heeft VGGM afwijzend gereageerd. Zij wenst te bouwen zoals haar is vergund.
3
Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen dat de voorzieningenrechter, versterkt met een dwangsom, VGGM zal verbieden te bouwen op het stuk grond waarop eisers een recht van erfdienstbaarheid hebben, te weten het pad dat is gelegen tussen de [adressen B en A] , voor zover dat tot gevolg heeft dat het pad over de gehele lengte minder dan 70 centimeter breed wordt, en VGGM zal gebieden het bouwplan met betrekking tot de uitbreiding van de brandweerkazerne aan te passen op een zodanige wijze dat het pad over de gehele lengte minimaal 70 centimeter breed zal blijven, met veroordeling van VGGM in de proceskosten waaronder de nakosten.
3.2.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] baseren hun vordering erop dat zij door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad hebben verkregen op de strook grond van de gemeente. Alleen zij en hun rechtsvoorgangsters hebben de afgelopen 20 jaren de strook gebruikt, aldus met eigendomspretentie de feitelijke macht over de strook uitoefenend. Realisatie door VGGM van haar bouwplannen zal een inbreuk betekenen op dit recht van erfdienstbaarheid, aldus [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .
3.3.
VGGM en de gemeente voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
VGGM beschikt thans over een nog niet onherroepelijke omgevingsvergunning op basis waarvan zij haar bouwplannen kan realiseren. Bij het treffen van de gevraagde voorziening bestaat derhalve een voldoende spoedeisend belang.
4.2.
Of aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een erfdienstbaarheid van overpad toekomt, zoals zij pretenderen en VGGM en de gemeente betwisten, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Dit is voorbehouden aan de rechter in een procedure ten gronde. Thans is enkel aan de orde of een ordemaatregel moet worden getroffen totdat ten principale over de erfdienstbaarheid zal zijn beslist.
4.3.
In geschil is of (de rechtsvoorgangers van) [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op de voet van art. 5:72 j° art. 3:105 lid 1 BW een erfdienstbaarheid van overpad hebben verkregen, daarin bestaande dat de gemeente moet dulden dat de eigenaar van het woonhuis met ondergrond aan de [adres B] van de straat naar zijn achtertuin gaat en omgekeerd, over een aan de uitbouw van dat woonhuis grenzend gedeelte van het erf van de gemeente van steeds ten minste 70 centimeter breed (op welke erfdienstbaarheid VGGM inbreuk zou maken door haar kazerne uit te breiden zoals haar is vergund). Voor deze verkrijging is vereist dat de erfdienstbaarheid in bezit is genomen en dit bezit vervolgens langer dan 20 jaren heeft voortgeduurd, zodat de rechtsvordering van de gemeente tot beëindiging van dit bezit op de voet van art. 3:314 lid 2 BW en 3:306 BW is verjaard.
4.4.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of deze erfdienstbaarheid van overpad in bezit is genomen. Gelet op de artikelen 3:107, 3:108 en 3:113 BW moet daarvoor kunnen worden aangenomen dat de ouders van [eiser sub 2] , beoordeeld naar verkeersopvatting en blijkend uit feitelijke aanknopingspunten, dit recht van overpad voor zichzelf wilden houden, dus de bevoegdheid als gerechtigde tot deze erfdienstbaarheid wilden uitoefenen.
4.5.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in dit verband gesteld dat zij, evenals hun rechtsvoorgangers, zichtbaar voor een ieder, structureel en gedurende meerdere keren per dag gebruik hebben gemaakt van het pad, onder andere door meerdere keren per week hun vuilniscontainer vanuit de achtertuin aan de straat te zetten, door hun fietsen vanuit de stalling in hun achtertuin naar de straat te verplaatsen en door groenafval uit de tuin met de kruiwagen naar de straat te rijden. Deze stelling wordt ondersteund door de verklaring van de voormalige overburen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , althans voor zover het de feitelijke situatie betreft vanaf 1994. VGGM noch de gemeente heeft deze feiten betwist. Van belang is voorts dat na de realisatie van de uitbouw, uiterlijk waarneembaar, voor de eigenaren van het woonhuis aan de [adres B] geen andere uitweg van de achtertuin naar de straat voorhanden was dan het pad over het buurperceel. Indien, zoals met deze feiten tot op zekere hoogte aannemelijk is geworden, ervan wordt uitgegaan dat in 1994 inbezitneming heeft plaatsgevonden en dit bezit sedertdien heeft voortgeduurd is de verjaring van het vorderingsrecht van de gemeente in 2014 voltooid, op welk moment in ieder geval [eiser sub 2] een erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen.
4.6.
Het enkele feit dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , zoals de gemeente opwerpt, het pad niet hebben afgesloten van gebruik door anderen, is niet zonder meer een beletsel voor het aannemen van inbezitneming. Zij pretenderen geen eigendom. Bovendien moeten alle omstandigheden worden meegewogen. VGGM en de gemeente hebben verder geen feitelijke contra-indicaties voor de verkrijging van een erfdienstbaarheid opgeworpen. Zij hebben wel aangevoerd dat de rechter terughoudend moet zijn bij het aannemen van beperkte rechten door verjaring, maar daaruit volgt nog niet dat de pretentie van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet kan worden gehonoreerd.
4.7.
Bij deze stand van zaken bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter een gerede kans dat ten gronde zal worden geoordeeld dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een erfdienstbaarheid hebben verkregen in de omvang als door hen bepleit. De dreigende verbouwing van de kazerne zal een praktisch onherstelbare inbreuk betekenen op de uitoefening van hun rechten uit deze erfdienstbaarheid. Tegenover deze reële dreiging van een fait accompli heeft VGGM niet een zodanig spoedeisend belang bij uitvoering van de bouwplannen gesteld dat een bodemprocedure over de erfdienstbaarheid niet kan worden afgewacht. Er zijn weliswaar al bouwtekeningen gemaakt, maar een aannemer is nog niet aangezocht. Bovendien is de omgevingsvergunning niet onaantastbaar. Het hoger beroep daartegen loopt nog. Het gevorderde verbod op uitvoering van de bouwplannen voor zover die in strijd komen met deze erfdienstbaarheid wordt dan ook toegewezen. Dit verbod geldt uitdrukkelijk slechts zolang niet in een bodemprocedure aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun aanspraak op een erfdienstbaarheid en gebruik van het pad is ontzegd.
4.8.
Dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , zoals de gemeente opwerpt, ondanks eventuele erkenning van de erfdienstbaarheid ten gronde, mogelijk jegens de gemeente schadeplichtig zullen worden geoordeeld uit hoofde van onrechtmatige daad, althans ertoe zullen worden veroordeeld afstand te doen van hun erfdienstbaarheid, maakt het voorgaande niet anders. De gemeente heeft onvoldoende toegelicht waarom de kans daarop zo aanzienlijk is dat de bouwplannen van VGGM onverkort moeten kunnen worden uitgevoerd.
4.9.
Voor een aanvullend gebod tot aanpassing van het bouwplan aan de erfdienstbaarheid bestaat geen aanleiding. De toegevoegde waarde van een dergelijk gebod naast het toe te wijzen verbod, valt niet in te zien. Bovendien hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de rechtsgrond voor een dergelijk gebod, die niet evident is, niet toegelicht.
4.10.
Voor het opleggen van een dwangsom bestaat geen aanleiding. De voorzieningenrechter betwijfelt niet dat VGGM dit vonnis vrijwillig zal nakomen. Een financiële prikkel tot nakoming is dan niet nodig. In het geval dat VGGM dit vonnis toch niet zal naleven, kunnen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zo nodig alsnog in kort geding vorderen dat dwangsommen zullen worden opgelegd.
4.11.
VGGM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure tegen haar. Deze kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	103,81
- griffierecht		297,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.380,81
De nakosten zullen worden toegewezen zoals verzocht.
4.12.
De gemeente is te beschouwen als de in het ongelijk gesteld partij in de procedure tegen haar en zal in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] begroot op de explootkosten van € 77,54.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt VGGM te bouwen op het pad dat is gelegen tussen de [adressen B en A] , voor zover deze bouw tot gevolg heeft dat het pad over de gehele lengte minder dan 70 centimeter breed wordt,
5.2.
veroordeelt VGGM in de kosten van de procedure tegen haar, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 1.380,81,
5.3.
veroordeelt VGGM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VGGM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure tegen haar, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 77,54,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2019.