ECLI:NL:GHAMS:2019:112
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.240.906/02
zaaknummer rechtbank: C/13/618602 / FA RK 16-7697 en C/13/629777 / FA RK 17/3552 (LH/KB)
beschikking van de meervoudige kamer van 15 januari 2019 inzake:
[de vrouw]
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E. Cekic te Zaanstad,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. R.S. Rabarison, te Amsterdam.
1.	Het geding met betrekking tot het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad
1.1 De rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) heeft op 7 maart 2018 een beschikking gegeven met kenmerk C/13/618602 / FA RK 16-7697 en C/13/629777 / FA RK 17/3552 (LH/KB).
1.2 De man is op 6 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van bovengenoemde beschikking van 7 maart 2018.
1.3 De vrouw heeft op 27 augustus 2018 een verweerschrift alsmede een verzoek in incidenteel hoger beroep ingediend. Daarbij heeft de vrouw verzocht bovengenoemde beschikking van 7 maart 2018 wat betreft de toegekende partneralimentatie (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren althans voor de duur van het hoger beroep een voorlopige voorziening overeenkomstig de bestreden beschikking te treffen.
1.4 De man heeft op 27 september 2018 een verweerschrift in incidenteel hoger beroep alsmede op het verzoek van de vrouw in het incident ingediend.
1.5 Bij brief van 7 september 2018 heeft de griffier van dit hof partijen bericht dat het hof voornemens is op het verzoek van de vrouw tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zonder mondelinge behandeling te beslissen. Daarop is geen reactie van partijen ontvangen.
2
De feiten
2.1
Partijen zijn gehuwd [in] 1988 op het Turkse consulaat te Rotterdam. Uit het huwelijk van partijen is [in] 2003 [de minderjarige] geboren. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .
2.2
Bij beschikking van de rechtbank van 14 december 2016 is, voor zover thans van belang, afgewezen een verzoek van de vrouw om als voorlopige voorziening voor de duur van het echtscheidingsgeding een door de man te betalen uitkering in haar levensonderhoud van              € 3.500,- per maand te bepalen.
2.3
Bij beschikking van 14 juni 2017 is, voor zover thans van belang, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het nevenverzoek van de vrouw ten aanzien van de partneralimentatie is toen pro forma aangehouden.
2.4
Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1971. Sinds 2011 heeft zij een schoonmaakbedrijf, genaamd [schoonmaakbedrijf] . Uit de aangifte IB blijkt dat de winst uit onderneming in 2015 € 13.410,- en in 2016 € 8.597,- bedroeg. Uit een email-bericht van 29 augustus 2017 van de financieel consultant van de vrouw blijkt dat de prognose voor het resultaat over het jaar 2017 € 19.300,- was.
2.6
Ten aanzien van de man is het volgende gebleken:
Hij is geboren [in] 1967. Hij is eigenaar van een eenmanszaak, genaamd [restaurant] . Blijkens de aangifte inkomstenbelasting 2016 bedroeg de winst uit onderneming in dat jaar € 26.583,-.
3
De omvang van het geschil in het incident
3.1
Bij de onder 1.1 genoemde beschikking van 7 maart 2018 is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man aan de vrouw € 1.054,- per maand als uitkering in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van de dag van inschrijving van de uitspraak der echtscheiding bij vooruitbetaling dient te voldoen.
Deze beschikking is gegeven op het (gewijzigde) nevenverzoek van de vrouw om, zover thans van belang, te bepalen dat de man als uitkering in haar levensonderhoud € 1.918,- per maand dient te voldoen. De vrouw heeft verzocht de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2
De vrouw verzoekt om de beschikking van 7 maart 2018, ten aanzien van de daarin opgelegde partneralimentatie, voor de duur van het geding in hoger beroep (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans te bepalen dat de man gedurende het geding in hoger beroep gehouden is aan de vrouw € 1.054,- (bruto) per maand, althans een bedrag dat het hof juist acht, te voldoen.
3.3
De man verzoekt het verzoek van de vrouw in het incident af te wijzen.
4.	De motivering van de beslissing
4.1
De vrouw betoogt dat de rechtbank de beschikking van 7 maart 2018 abusievelijk niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Als gevolg hiervan kan zij nog steeds niet in haar levensonderhoud voorzien. De man betaalt geen partneralimentatie en het LBIO kan niet overgaan tot het treffen van maatregelen. Van de vrouw kan niet worden gevergd dat zij de uitkomst in de bodemzaak afwacht, temeer nu zij nog steeds heeft te kampen met medische klachten. Het is niet te verwachten dat deze klachten op korte termijn zullen afnemen. De vrouw kan door haar klachten niet werken en is voor het voorzien in haar levensonderhoud afhankelijk van de onderhoudsbijdrage van de man. De vrouw heeft de rechtbank verzocht om een herstelbeschikking te geven, maar de rechtbank is daartoe niet overgegaan. Gelet op deze omstandigheden dient haar verzoek om de beschikking (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren te worden toegewezen, aldus de vrouw.
4.2
De man voert hiertegen verweer. Uit de door de vrouw overgelegde brief van haar arts blijkt niet dat zij niet in staat is om arbeid te verrichten. Mocht dit al het geval zijn, dan betekent dit niet dat zij in het geheel geen inkomsten uit haar onderneming kan ontvangen, daar de vrouw net als in 2016 werknemers in dienst kan nemen om werkzaamheden te verrichten. De man meent dat de vrouw haar behoefte en behoeftigheid onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet hierop is haar onderhavige verzoek niet toewijsbaar. Voorts heeft de man slechts een beperkte draagkracht, waardoor hij niet in staat kan worden geacht om (geheel) in de behoefte van de vrouw te voorzien. De man heeft slechts draagkracht om € 316,- aan de vrouw te voldoen. De tekst van de beschikking van 7 maart 2018 doet veronderstellen dat de rechtbank geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft beoogd, omdat uitsluitend wegens het gebrek aan gegevens van de man aan hem een draagkracht is toegedicht. Uit zijn financiële gegevens kan echter worden geconcludeerd dat de man een beperkte draagkracht heeft. De hoogte van de partneralimentatie is dan ook onjuist vastgesteld, zodat ook om die reden uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege moet blijven. Het verzoek van de vrouw dient dan ook te worden afgewezen, aldus de man.
4.3
Het hof stelt, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688), voorop dat bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige, waarin in hoger beroep, kennelijk op de voet van artikel 360 lid 2, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, een verzoek wordt gedaan om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, de volgende maatstaf heeft te gelden. De verzoeker in het incident moet belang hebben bij de door hem verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven. Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Voorts moet bij deze afweging worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.
4.4
Het hof is van oordeel dat het verzoek van de vrouw voor toewijzing in aanmerking komt en overweegt daartoe het volgende. Bij de beschikking van 7 maart 2018 is, voor zover hier van belang, bepaald dat de man € 1.054,- per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. De rechtbank heeft, anders dan de man meent, in die beschikking geen gemotiveerd oordeel gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad van die beschikking. Het belang van de vrouw bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze beslissing is evident; haar belang is erin gelegen dat zij niet op de haar krachtens deze beslissing toekomende partneralimentatie hoeft te wachten totdat deze beslissing onherroepelijk is geworden. De vrouw heeft haar belang verder onderbouwd met de door haar overgelegde brief van de orthopedisch chirurg van 31 juli 2018, waaruit – kort gezegd – blijkt dat bij de vrouw sprake is van invaliderende knieklachten. De vrouw heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment niet in staat is om (schoonmaak)werkzaamheden te verrichten. Tegenover het hiervoor aangeduide belang van de vrouw heeft de man (slechts) aangevoerd dat de vrouw haar behoefte en behoeftigheid onvoldoende heeft onderbouwd, hetgeen door de man ook in eerste aanleg is betoogd, alsmede dat aan de zijde van de vrouw sprake zou zijn van verdiencapaciteit. De man heeft deze stellingen in het licht van het hier door het hof te beoordelen verzoek naar het oordeel van het hof echter onvoldoende onderbouwd. De man heeft bovendien zijn stelling dat hij geen, althans onvoldoende draagkracht heeft voor een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt, waarbij het hof uitgaat van de bestreden beschikking van 7 maart 2018 en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep van de man moet hier immers in beginsel buiten beschouwing blijven. Feiten of omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt zijn gesteld noch gebleken.
Het voorgaande brengt met zich dat het verzoek van de vrouw zal worden toegewezen, zodat de beschikking van de rechtbank van 7 maart 2018 (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard voor de duur van het hoger beroep, zoals de vrouw heeft verzocht.
4.5
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
De beslissing
Het hof:
verklaart, voor de duur van de procedure in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 7 maart 2018 met kenmerk C/13/618602 / FA RK 16-7697 en C/13/629777 / FA RK 17/3552 (LH/KB), voor zover daarin is bepaald dat de man € 1.054,- (DUIZENDVIERENVIJFTIG EURO) per maand zal betalen aan de vrouw als uitkering in haar levensonderhoud met ingang van de dag van inschrijving van de uitspraak der echtscheiding, bij voorruitbetaling te voldoen.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M.F.G.H. Beckers en
mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. H. Sapir als griffier en is op 15 januari 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.