ECLI:NL:RBAMS:2018:6592
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/630917 / HA ZA 17-624
vonnis van 29 augustus 2018 in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CTAC B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. J. Oerlemans te 's-Hertogenbosch,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEASEWEB GLOBAL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.
Partijen worden hierna Ctac en LeaseWeb genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 juni 2017, met producties;
de akte wijzing van eis in conventie, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens antwoordakte eiswijzing in conventie tevens eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 21 maart 2018, waarbij een comparitie van partijen is
bepaald; en,
- het proces-verbaal van de comparitie van 28 juni 2018, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Partijen
2.1.
LeaseWeb (de rechtsopvolger van Ocom Global Services B.V., verder te noemen O.com of Ocom) is een dienstverlener gericht op digitale infrastructuur, online opslag en “hosting oplossingen”.
2.2.
Ctac is een ICT-dienstverlener gespecialiseerd in de implementatie van zogenaamde ERP (enterprise resource planning)-systemen. Dat zijn softwarepakketten die de afhandeling van logistieke, administratieve en financiële bedrijfsprocessen onder één bedrijfsbreed informatie- en managementsysteem onderbrengen. Het bekendste en meest gebruikte ERP systeem is SAP.
De contractuele afspraken rond het Project: Master Services Agreement en Work Orders
2.3.
In de tweede helft van 2015 hebben partijen besprekingen gevoerd over de implementatie, door Ctac, van SAP in de interne IT-infrastructuur van LeaseWeb (hierna: het Project). In een brief van 8 december 2015 van Ctac aan LeaseWeb staat onder andere het volgende: “
Ctac realiseert zich dat O.com schade lijdt indien zij later live gaat dan 1 januari 2017. Ctac accepteert de boete van EUR. 50.000,= welke O.com aan Ctac oplegt indien Ctac de fatale termijn van 1 december 2016 niet haalt door haar toedoen
.”
2.4.
LeaseWeb en Ctac hebben op 8 respectievelijk 11 januari 2016 een Master Services Agreement (hierna: MSA) ondertekend. De MSA bevat de voorwaarden voor de uitvoering van het Project die van toepassing zijn op de daarna overeengekomen overeenkomsten. De MSA bevat voor zover hier van belang de volgende bepalingen:
“
2.	General
(…)
2.2.	(…)
In the event of a dispute between the clauses of the Agreement and its Schedules
[waaronder de Work Orders, de Rechtbank]
, the clauses of this Agreement shall prevail. However, if and to the extent a clause in a Schedule specifically deviates from a specific clause in the Agreement using wording such as ”In deviation of clause […] of the Agreement, […]”, the clause in the Schedule shall prevail over this specific clause in the Agreement. (…)
10
Delivery Dates / Service Commencement Dates
10.1.
Time is of the essence and all delivery dates or service commencement dates shall be firm.
(…)
10.3.
If the performance of a service, and/or delivery of a Deliverable, by Service Provider is delayed for a reason that is caused by Ocom GS not complying with the terms of the Agreement and/or any of its Schedules, the period of such delay shall be added to the delivery time, provided that Service Provider has sent a written notice to Ocom GS within seven (7) days after the moment that Ocom GS fails to comply within the terms of the Agreement and/or any of its schedules. (…)
11
Monitoring / Progress Reporting / Project Board
(…)
11.2.
Unless otherwise stipulated in the Service Schedule or Work Order, Service Provider shall provide Ocom GS with a progress report at least once per every two (2) weeks during any Work Order (…). The progress report should at least contain: (…) (iv) any risks or issues that might potentially have an adverse effect on the agreed delivery date or costs (…).
(…)
11.6.
Project Board meetings (…) will be held by mutual agreement between the Parties, and will be scheduled and conducted by Ocom GS. Subject always to clause 14.6, the Project Board is the final decision making-body regarding all aspects of the performance of the Services, including any conflicts regarding scope and/or resources and the Change Order process. (…)
14
Fees
(…)
14.6.
Additional Work must be notified in good time to Ocom GS, must always be invoiced separately and does not qualify for reimbursement other than with the prior written consent of Ocom GS’ board of managing directors. (…)
23
Limitation of liability
23.1	(…)
Notice of default is not necessary where the period for performance constitutes a fatal term (in Dutch: ‘fatale termijn’) (…). (…)
23.2.
A Party’s total liability per damaging event shall be limited to one million and two hundred fifty thousand Euro (€ 1,250,000.=).
23.3.
Neither Party shall be liable to the other Party in respect of any breach of an obligation, warranty or guarantee under the Agreement for loss of profits, contracts or goodwill or any type of special, indirect, consequential or economic loss (…).
23.5.
All claims for compensation end in any case twelve (12) months after the damaging event has taken place. (…)
27
Termination
27.1.
Without prejudice to any of its other rights and obligations, each Party may at its option terminate the Agreement and/or one or more of the Work Orders thereunder with immediate effect, without taking into account a notice period, by giving written notice to the other Party, if any of the following events occurs: (…)
29
Change Orders
29.1.
Ocom GS may request in writing changes to the Services and/or Deliverables that are specified and described in a Work Order, including (…) Milestones (…)
[and]
Fees (…).”
2.5.
De hiervoor onder artikel 11, zesde lid, van de MSA bedoelde “Project Board”, waarbij partijen het toezicht op het Project in handen van een gezamenlijk overlegorgaan met beslissingsbevoegdheid hebben gelegd, bestond uit medewerkers van beide partijen (hierna: Stuurgroep).
2.6.
Waar de MSA de afspraken tussen partijen over het Project vastlegde, werden de concreet door Ctac te verrichten werkzaamheden vastgelegd in zogenaamde
Work Orders.
Tegelijkertijd met de MSA zijn partijen Work Orders 1 en 2 overeengekomen. Work Order 1 had betrekking op het opstellen van een projectplan voor het Project. Work Order 2 zag kort gezegd op het in kaart brengen van de omvang van de werkzaamheden en de daarmee gepaard gaande kosten van het Project. Het werk aan deze Work Order werd door partijen ook wel aangeduid als “
de blueprint (ook wel: blauwdruk) fase
”
.
2.7.
Op 29 maart 2016 zijn partijen Work Orders 4a en 4b overeengekomen. Deze Work Orders hadden betrekking op ‘
change management
’ werkzaamheden (het voorbereiden van LeaseWeb entiteiten om met het Project te werken). Voor Work Order 4a zijn partijen een vaste vergoeding overeengekomen van € 102.663,00 exclusief BTW en 12,5% opslag. In artikel 8, eerste lid, van Work Order 4a stond onder andere het volgende: “
Service Provider acknowledges and is aware that Ocom GS suffers damage if the fatal term of 1 December 2016 will not be met
.
In the event Service Provider fails to deliver on or before 1 December 2016, Service Provider will forfeit immediately (…) a penalty of fifty thousand Euro (€ 50,000.=).
” Als onderdeel van Work Order 4b hebben partijen met ingang van 1 april 2016 licentieovereenkomsten voor de duur van twee jaar afgesloten voor de uPerform en uAlign software.
2.8.
Inmiddels waren partijen ook in overleg getreden over de voorwaarden van Work Order 3, de daadwerkelijke SAP-implementatie. Naar aanleiding van de eerste ervaringen in de samenwerking ontstond daarbij tussen partijen een discussie over de manier waarop de vergoeding voor deze werkzaamheden moest worden overeengekomen. Op 26 mei 2016 stuurde LeaseWeb een eerste concept voor Work Order 3 aan Ctac. In haar reactie op het concept heeft Ctac de bepaling over de vergoeding aangepast. Bij deze wijziging staat in de kantlijn de volgende opmerking van Ctac: “
De opdracht wordt uitgevoerd op basis van time material. Er is dus geen sprake van een fixed. Ik zou hier niet kiezen voor een bedrag op te nemen omdat de opdracht time material is
.”
2.9.
In een e-mail aan Ctac van 8 juni 2016 over Work Order 3 heeft LeaseWeb hier onder meer als volgt op gereageerd: “
Het contract voorziet wel in het middel KWALITEIT, we hebben natuurlijk de boete clausule als middel om op het element TIJD te sturen, maar hoe gaan we met elkaar zorgen dat het middel GELD ons niet nog een keer verrast. Met fixed price was het element GELD gefixeerd, maar dit hebben we op jullie verzoek los gelaten. Ik verwacht alleen wel dat jullie achter de inschatting staan, dus wat kunnen we hier in doen?
”
2.10.
Uiteindelijk is Work Order 3 op 7 juli 2016 overeengekomen. Partijen hebben daarin, voor zover relevant, het volgende afgesproken:
“
3. 	Fees
3.1.
In full consideration for the performance of Services and provision of the Deliverables hereunder, and for any rights granted by Service provider hereunder, Ocom GS shall (subject always to clause 3.2) pay to Service Provider a Fee (the “Implementation Fee”) of EUR 1,266,696.- excluding VAT. This Implementation Fee is time material based and the Implementation Fee is based on the number of working days that are show in Appendix A and the activities that are shown in Appendix B connected to this Work Order. Any and all deviations on the defined work will need to be submitted to Ocom GS according to clause 14.6 and 29 of the Agreement
. (…)
4
Methodology and Planning
(…)
4.5
The delivery dates for the following Phases will be:
(a) Realization phase; not later than 14-10-2016
(b) Integration testing phase; not later than 04-11-2016
(c) User acceptance testing phase; not later than 02-12-2016
(d) Final preparation phase; not later than 31-12-2016
(e) Go-live; not later than 01-01-2017 (…)
8
Delivery Dates / Service Commencement Dates
8.1. 	(…)
For Ocom GS the Go-live date of 1 January 2017 is of the essence. Service Provider acknowledges and is aware that Ocom GS suffers damage of the fatal term of 1 January 2017 will not be met. In the event Service Provider fails to deliver on or before 1 February 2017, Service Provider will forfeit immediately, without prior notice or any juridical intervention being required, a penalty of twenty-five thousand Euro (€ 25,000. =) to Ocom GS. In the event Service Provider fails to deliver on or before 1 March 2017, Service Provider will forfeit immediately, without prior written notice or any juridical intervention being required, an extra penalty of twenty-five thousand Euro (€ 25,000. =) to Ocom GS, leading to a total penalty of fifty thousand Euro (€ 50,000. =).”
2.11.
Op respectievelijk 10 en 29 augustus 2016 hebben LeaseWeb en Ctac Work Order SUP1 ondertekend. Dit betrof een Work Order die zag op werkzaamheden betreffende de ‘
collection management
’ functionaliteit van het Project tegen een vaste vergoeding van € 3.776,00.
De voortgang van het Project
2.12.
Voor de dagelijkse leiding van het project was één medewerker van Ctac en één medewerker van LeaseWeb, beide projectmanagers, aangewezen. Deze medewerkers hadden veel informeel onderling overleg en op wekelijkse basis een formeel overleg in het overleg van het Project Management Team (PMT). Dit PMT rapporteerde aan de hiervoor onder 2.5. vermelde Stuurgroep. De Stuurgroep kwam eens per maand bijeen om aan de hand van een presentatie van LeaseWeb en door Ctac maandelijks opgestelde hoofdpuntenrapporten (hierna ook: Highlight rapporten) de belangrijkste ontwikkelingen van het Project te bespreken.
2.13.
Op 20 juni 2016 is Ctac begonnen met de realisatiefase. Deze realisatiefase had op grond van Work Order 3 een deadline van 14 oktober 2016. Uit de presentaties en rapporten over de voortgang van de werkzaamheden blijkt van de volgende relevante ontwikkelingen van het Project binnen deze realisatiefase.
2.14.
In het Highlight rapport van Ctac van 7 juli 2016 over de ontwikkelingen in de maand juni 2016 staat onder andere het volgende: “
Nu de Blauwdruk (op een haar na) afgerond is, is ook de scope helder en zullen wijzigingen de formele RFC procedure
[“request for change” via artikel 29 van de MSA, rechtbank]
moeten volgen.”
2.15.
In een e-mail van 29 juli 2016 van de projectmanager van LeaseWeb aan de Stuurgroep staat onder andere het volgende: “
Development
[ontwikkelafdeling van LeaseWeb, rechtbank]
has made their estimations (…). [W]e will not Go Live the January 1st and we now aim to Go Live April 1st (…). I want to emphasize that shifting the Go Live towards next year does not mean all deadlines will shift. The deadline for the delivery of a ready to test SAP system will remain October 2016.
”
2.16.
In het Highlight rapport van Ctac van 4 augustus 2016 over de ontwikkelingen in de maand juli 2016 staat onder andere het volgende: “
De planning van de Interfaces met de legacy systemen door de Leaseweb ontwikkelaars is ondanks optimalisatie pogingen niet significant bijgesteld. Daarom is besloten om de Go Live datum te verschuiven van 1 januari naar 1 april. Omdat we met een goed team de voortgang er nu goed in hebben is besloten om de oplevering van de Realisatiefase te handhaven op 14 oktober.
”
2.17.
In het Highlight report van week 33 (15 – 21 augustus 2016) staat onder andere het volgende:
“
Project Issues (High, Medium, Low)
 (…)
(…) Availability Key Persons (…)
PLANNING OF DEVELOPMENT MISALIGNMENT
 (…)
(…) Development ready April 21st will lead to Go Live June at earliest.
”
2.18.
In het Highlight report van week 37 (12 – 18 september 2016) wordt de in 2.17. genoemde ‘
Project Issue
’ herhaald.
2.19.
In een rapport van Ctac van 3 oktober 2016 over de ontwikkelingen in de maand september 2016 staat onder andere het volgende: “
Oktober staat in het teken van 2 weken eindsprint van de Realisatie (…).”
2.20.
In het Highlight report van week 41 (10 – 16 oktober 2016) wordt de in 2.17. genoemde ‘
Project Issue
’ herhaald en staat onder andere het volgende: “
Close of realization phase should be 14-10-2016. Estimated delay +-2 weeks”
Ontwikkelingen na de deadline van de realisatiefase: 14 oktober 2016
2.21.
In een ongedateerde brief, kennelijk verzonden op 2 november 2016, schrijft LeaseWeb dat Ctac op 14 oktober 2016 de realisatiefase niet heeft opgeleverd en dat partijen daarom gezamenlijk hebben besloten de deadline te verschuiven naar 28 oktober 2016. Ook schrijft LeaseWeb dat Ctac niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de MSA en uit Work Order 3 door de realisatiefase ook op de aangepaste deadline niet op te leveren. Verder verzoekt LeaseWeb om de realisatiefase uiterlijk op 11 november 2016 op te leveren. De brief is afgesloten met:
“This letter is without prejudice to LeaseWeb’s rights and remedies, all of which are expressly reserved.”
2.22.
Bij brief van 7 november 2016 erkent Ctac de urgentie van de voortgang van het Project en benadrukt zij dat partijen moeten samenwerken om het Project zo spoedig mogelijk af te kunnen ronden. Ook schrijft Ctac dat uiterlijk 8 november 2016 de projectmanagers van beide partijen in kaart brengen wat de exacte status is van het Project.
2.23.
In het Highlight rapport van week 45 (7 – 13 november 2016) wordt de in 2.17. genoemde ‘
Project Issue
’ herhaald en wordt geschat dat de vertraging ten opzichte van de initiële deadline van de realisatiefase van 14 oktober 2016 vier tot zes weken bedraagt.
2.24.
In een e-mail van Ctac van 30 november 2016 aan de projectmanager van LeaseWeb staat onder andere het volgende: “
In aansluiting op de ontwikkelingen zoals we die via Joran en Erik gehoord hebben schorten we onze werkzaamheden voor change
[Work Order 4a, rechtbank]
op. (…) Natuurlijk houden wij nauw contact om te bepalen wanneer er weer ruimte is om change weer op te pakken
.”
2.25.
Op 15 december 2016 heeft de projectmanager van LeaseWeb een e-mail van Ctac ontvangen met een presentatie voor het overleg met de Stuurgroep later die dag. In deze presentatie staat onder andere het volgende: “
Project is
out of control
: The finish of the realization phase keeps on moving and ETC (Estimate To Complete) is unclear; (…) [W]e have found that the configured system, as built and discussed between key users and consultants, does not sufficiently support all business processes;
”. Verder is er een voorgestelde, aangepaste planning in opgenomen volgens welke de realisatiefase in week 3 (16 – 21 januari 2017) kan worden opgeleverd.
2.26.
In een presentatie van Ctac voor de Stuurgroep van 11 januari 2017 staat dat de oplevering van de realisatiefase ten opzichte van de initiële planning met twaalf weken is vertraagd en dat meer vertraging wordt verwacht omdat de realisatiefase nog niet is afgerond. Over de in 2.25. genoemde planning is vermeld dat die planning niet haalbaar blijkt te zijn. Verder is vermeld dat over de vertraging van het project tussen partijen al meerdere gesprekken zijn gevoerd, maar dat ze het niet eens worden over hoe er verder moet worden gegaan.
2.27.
In een e-mail van de projectmanager van LeaseWeb van 3 februari 2017 aan (onder meer) de projectmanager van Ctac staat onder andere het volgende: “
Op basis van de cijfers zoals vandaag besproken, waaruit blijkt dat realisatiefase nog enkele maanden duurt en de Go‑live datum van 1 april 2017 zeer zeker overschreden wordt, zullen wij ook een overzicht maken waarin wij bevestigen dat wij de commitment op de benodigde LeaseWeb resources kunnen invullen. (…) Als afsluiting wil ik nogmaals benadrukken (…) dat LeaseWeb expliciet geen goedkeuring aan de planning heeft gegeven, aangezien dit een stuurgroep aangelegenheid is
.”
2.28.
Op 7 februari 2017 heeft Ctac een concept presentatie toegezonden voor het overleg van de Stuurgroep die een dag later plaatsvindt aan de projectmanager van LeaseWeb met een aangepaste planning (oplevering realisatiefase midden juni 2017 en Go Live op 1 oktober 2017) en budget. De projectmanager van LeaseWeb reageert dezelfde dag per e‑mail als volgt: “
Ik kan mij vinden in de presentatie en het bijbehorende verhaal en ben bereid dit als gezamenlijke presentatie te hanteren. (…) Wel wil ik benadrukken dat de presentatie plaats vindt onder voorbehoud van alle recht voor LeaseWeb, gezien de huidige status van het project
.”
2.29.
Bij brief aan Ctac van 27 juni 2017 heeft LeaseWeb de MSA en Work Orders 3 en 4a ontbonden
.
In een schriftelijke reactie van 10 juli 2017 heeft Ctac de geldigheid van de ontbinding door LeaseWeb betwist. Ook schrijft Ctac dat zij op haar beurt overgaat tot ontbinding van de MSA en Work Orders 3 en 4a.
Facturen, betalingen en opschorting door Ctac
2.30.
Over de periode van juni 2016 tot en met oktober 2016 heeft LeaseWeb een totaalbedrag betaald van € 1.006.969,02 voor werkzaamheden van Ctac in het kader van Work Order 3. Voor de werkzaamheden van Ctac in het kader van Work Order 4a heeft zij over de periode van april tot en met november 2016 in totaal € 108.900,00 voldaan.
2.31.
LeaseWeb heeft de urenstaat van de Ctac consultants bij LeaseWeb over de maand november 2016 voor Work Order 3 op 2 december 2016 voor akkoord ondertekend. Ctac heeft vervolgens op 7 december 2016 een factuur à € 314.598,06 aan LeaseWeb gezonden. Op 3 januari 2017 heeft LeaseWeb een e-mail aan Ctac gestuurd met een verzoek om een creditnota omdat met deze factuur € 936,00 exclusief BTW te veel zou zijn gefactureerd. Na ontvangst van de creditnota schrijft Ctac op 4 januari 2017 het volgende per e-mail aan Ctac: “
Credit facturen in goede orde ontvangen. Wij gaan er direct mee aan de slag. Zal morgen controleren of zowel de facturen als de creditnota’s verwerk zijn en dan zou de betaling snel plaats moeten vinden
.” De factuur is niet betaald.
2.32.
In reactie op de door Ctac toegezonden urenstaat over de maand december 2016 heeft LeaseWeb bezwaar gemaakt tegen bepaalde uren. Naar aanleiding hiervan heeft Ctac een totaalbedrag van € 3.838,12 in mindering gebracht op de facturen voor de werkzaamheden in december 2016 à € 192.724,57 (gedateerd 8 januari 2017) en € 3.542,88 (gedateerd 10 januari 2017). Deze facturen heeft LeaseWeb niet betaald.
2.33.
Ctac heeft de uren voor de in januari 2017 verrichte werkzaamheden ter goedkeuring aan LeaseWeb gezonden. Daar heeft LeaseWeb niet op gereageerd. De daaropvolgende factuur van Ctac van 6 februari 2017 à € 217.446,14 voor de maand januari 2017 is ook niet betaald.
2.34.
Bij brief van 10 februari 2017 heeft LeaseWeb alle facturen voor de werkzaamheden in het kader van Work Order 3 over de maanden november 2016 tot en met januari 2017 betwist.
2.35.
Op 13 maart 2017 heeft Ctac aan LeaseWeb nog een factuur à € 46.428,05 gestuurd voor werkzaamheden in het kader van Work Order 3 over de maand februari 2017. Op 16 maart 2017 heeft LeaseWeb ook deze factuur betwist.
2.36.
LeaseWeb is niet tot betaling van de openstaande facturen overgegaan. In reactie daarop heeft Ctac haar werkzaamheden per 13 februari 2017 opgeschort.
2.37.
Op 6 februari 2017 heeft Ctac een factuur gestuurd à € 2.828,81 voor de werkzaamheden voor Work Order SUP1 voor de maand januari 2017. Op 6 maart 2017 heeft zij voor de werkzaamheden voor Work Order SUP1 over de maand februari 2017 een factuur gestuurd voor € 145,07. Op 23 juni 2017 heeft LeaseWeb deze laatstgenoemde factuur betwist omdat een verkeerd uurtarief zou zijn gehanteerd.
2.38.
Een factuur voor Work Order 4a van 8 december 2016 à € 15.322,23 heeft LeaseWeb op 18 januari 2017 per e-mail betwist. Ook deze factuur heeft LeaseWeb niet betaald.
2.39.
Op 25 april 2017 heeft Ctac een factuur gestuurd à € 12.487,20 voor de kosten voor het gebruik van de uPerform en uAlign software over de periode van 1 april 2017 tot en met 31 maart 2018. Op 28 juni 2017 heeft LeaseWeb deze factuur voldaan.
Aansprakelijkstelling en procedures
2.40.
Bij brief van 3 februari 2017 heeft LeaseWeb Ctac aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden of nog zal lijden doordat Ctac haar verplichtingen uit de MSA en Work Order 3 niet nakomt. Daarnaast is Ctac gesommeerd haar contractuele verplichtingen na te komen, de realisatiefase te voltooien op 1 april 2017 en het Project uiterlijk op 1 juli 2017 op te leveren. Ctac is daarbij tot uiterlijk 8 februari 2017 de gelegenheid gegeven deze afspraken schriftelijk te bevestigen. LeaseWeb heeft er daarbij verder op gewezen dat een vaste vergoeding is overeengekomen voor de werkzaamheden voor Work Order 3 en dat Ctac niet zomaar facturen aan LeaseWeb kan (blijven) sturen.
2.41.
In haar schriftelijke reactie van 7 februari 2017 heeft Ctac aansprakelijkheid van de hand gewezen. Zij schrijft dat voor zover al een fatale termijn is overtreden, die overtreding haar alleen kan worden toegerekend als de vertraging aan haar te wijten is, hetgeen in haar visie niet het geval is. Zij heeft immers meerdere malen gewezen op de onvoldoende medewerking en ondersteuning vanuit LeaseWeb. Verder schrijft Ctac dat het openstaande saldo meer dan € 700.000,00 bedraagt en dat Ctac haar werkzaamheden zal opschorten als op 9 februari 2017 om 15.00 uur nog geen betaling is ontvangen voor het in haar ogen opeisbare deel van voornoemd saldo à € 311.577,90 (de factuur voor de werkzaamheden van november 2016, zie 2.31. en 2.32).
2.42.
Omdat partijen na overleg geen oplossing hadden gevonden voor hun impasse over onder andere de opschorting van de werkzaamheden door Ctac en de vraag of al dan niet een vaste vergoeding voor Work Order 3 is overeengekomen, is het geschil door LeaseWeb voorgelegd aan de civiele voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij vonnis van 19 april 2017 heeft de voorzieningenrechter (hierna: kort gedingvonnis) Ctac onder andere geboden zich maximaal in te spannen om Work Order 3 af te ronden en om voldoende geschikte mensen in te zetten voor het Project. Verder is het Ctac verboden om de betaling van facturen als voorwaarde te stellen voor de voortgang van het Project en mag Ctac geen aanvullende facturen sturen zonder de in de MSA genoemde procedure daarvoor te volgen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag(deel) dat zij in strijd handelt met het kort gedingvonnis met een maximum van € 100.000,00.
2.43.
Partijen hebben in de periode na het kort gedingvonnis per e-mail en via telefonisch overleggen gediscussieerd over onder andere de vragen wie een planning voor het Project moet opstellen (Ctac stelt dat LeaseWeb dat moest doen en LeaseWeb betwist dit), of het ontwerp zoals dat is overeengekomen in Work Order 2 is gewijzigd gedurende de uitvoering van Work Order 3 (Ctac stelt van wel en LeaseWeb betwist dit) en of partijen zijn overeengekomen dat de consultants van Ctac op locatie bij LeaseWeb moeten werken (LeaseWeb stelt van wel en Ctac betwist dit). Verder heeft Ctac laten weten dat zij de status van het Project moest onderzoeken. In een e-mail aan LeaseWeb van 19 mei 2017 schrijft Ctac dat zij verwacht dat de daarvoor bedoelde analysefase nog vijf weken zal duren en in week 24 (12 – 18 juni 2017) afgerond kan worden.
2.44.
Op 13 juni 2017 heeft Ctac de dagvaarding in de onderhavige procedure uitgebracht aan LeaseWeb.
Overige relevante feiten en omstandigheden
2.45.
In een e-mail van 17 augustus 2017 heeft Ctac het volgende aan LeaseWeb geschreven: “
Ancile heeft aangegeven de omgeving weer te kunnen activeren. Echter stopt uAlign eind dit jaar. (…) Ik hoor graag of jullie dit voor 4 maanden willen.
” Op 24 augustus 2017 heeft LeaseWeb als volgt hierop gereageerd: “
Nu begrijp ik vanuit Ancile dat wij per 1 april 2017 al geen toegang meer hebben tot uAlign. Het heractiveren van uAlign heeft weinig zin meer aangezien het product einde jaar toch ophoud te bestaan. Ik zou het redelijk vinden als wij een credit ontvangen voor het tweede jaar uAlgin
.”
2.46.
Op verzoek van Ctac heeft Mazars Paardekooper Hoffman N.V. (hierna: Mazars) onderzoek gedaan naar projectwijzigingen gedurende het Project. In het rapport van Mazars van 7 juni 2018 staat onder andere het volgende: “
In de pre-sale fase en Blueprint fase zijn WRICEF’s opgesteld die wijzigingen in houden op de Business Blueprints. (…) LeaseWeb gaf aan, volgens Ctac, een groot aantal WRICEF’s niet mee te willen nemen. Uiteindelijk zijn de meegenomen WRICEF’s in de realisatie fase in een contract vastgelegd. Wijzigingen die tijdens de realisatie fase naar voren kwamen, zouden via RFC’s gecommuniceerd worden. Dit is volgens Ctac beperkt uitgevoerd. (…) Het is niet mogelijk een duidelijk omschreven en geaccordeerd wijzigingsproces te reconstrueren.
”
2.47.
Op verzoek van LeaseWeb heeft [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) onderzocht in hoeverre de door Ctac reeds gebouwde SAP ontwikkelomgeving te gebruiken is als basis voor een toekomstige LeaseWeb inrichting. In een ongedateerd advies van [naam bedrijf] staat dat verder bouwen geen zin heeft door onder andere het ontbreken van inrichtingsdocumentatie en de gebrekkige en onvolledige bouw. Ook staat in het advies dat een door Ctac ontwikkelde ontwikkelclass is gebruikt die niet zomaar door een nieuwe SAP ontwikkelaar kan worden toegepast en dat uit een eerdere analyse die tijdens een Stuurgroep vergadering van 24 november 2016 is gerapporteerd blijkt dat slechts 3 van de 16 deliverables, oftewel 19 % van het Project, akkoord zijn.
2.48.
LeaseWeb heeft een nieuwe SAP-implementatie (hierna: Nieuw Project) laten bouwen door derden.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Ctac vordert – na wijzing van eis – primair dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. LeaseWeb veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.088.189,28, bestaande uit:
een hoofdsom van € 1.011.958,06, deze te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen dan wel vanaf de dag van de dagvaarding;
€ 70.453,46 aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid;
de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.777,76; en;
de proceskosten te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en de nakosten.
voor recht verklaart dat Ctac haar werkzaamheden voor LeaseWeb op mocht schorten totdat LeaseWeb € 800.552,33 aan Ctac zou hebben voldaan.
Subsidiair vordert Ctac dat de rechtbank verklaart voor recht dat LeaseWeb gehouden is de schade te vergoeding die Ctac als gevolg van de ontbinding heeft geleden, nader op te maken bij staat.
3.2.
Aan deze vordering legt Ctac – samengevat – het volgende ten grondslag. Op grond van de gesloten overeenkomsten was LeaseWeb gehouden de nog openstaande facturen à € 800.552,33 te betalen voor de verleende diensten in het kader van het Project. LeaseWeb heeft dit nagelaten. Ctac vordert dan ook nakoming van de verbintenis tot betaling. Ten aanzien van de factuur voor de Work Order 3 werkzaamheden in november 2016 geldt dat LeaseWeb betaling heeft toegezegd en ook daarom gehouden is de factuur te betalen. Daarnaast heeft Ctac na het kort gedingvonnis onder dreiging van executie van het vonnis voor € 111.946,05 aan werkzaamheden verricht. Ctac maakt aanspraak op dit bedrag als schadevergoeding. Verder heeft Ctac door de ontbinding van Work Order 3 € 99.459,68 aan winst misgelopen. LeaseWeb is op grond van artikel 6:277 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gehouden deze schade te vergoeden. Ook heeft Ctac € 70.453.46 aan redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 BW gemaakt voor het onderzoek van Mazars ter vaststelling van de aansprakelijkheid van LeaseWeb. Ten slotte vordert Ctac een verklaring voor recht dat zij haar werkzaamheden mocht opschorten omdat LeaseWeb op grond van het kort gedingvonnis na toewijzing van deze vordering geen aanspraak kan maken op de opgelegde dwangsommen.
3.3.
LeaseWeb voert verweer. Daartoe voert zij aan dat zij niet gehouden is de facturen te voldoen nu zij de MSA en de Work Orders 3 en 4a rechtsgeldig heeft ontbonden. De waarde van de door Ctac geleverde prestaties is te stellen op nihil, zodat zij ook op grond van een eventuele ongedaanmakingsverplichting niet tot enige betaling is gehouden. Omdat zij rechtsgeldig heeft ontbonden, is zij bovendien niet gehouden tot schadevergoeding.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
LeaseWeb vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ctac veroordeelt tot betaling aan haar binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis van:
€ 1.115.869,02 uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichtingen van Ctac;
€ 4.892.549,62 aan geleden schade;
€ 67.000,00 aan verbeurde dwangsommen;
€ 100.000,00 aan verschuldigde contractuele boetes;
€ 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; en,
de proceskosten in (re)conventie, vermeerderd met de wettelijke rente in het geval deze niet binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis worden betaald.
3.6.
Aan deze vorderingen legt LeaseWeb – samengevat – het volgende ten grondslag. LeaseWeb heeft Work Orders 3 en 4a ontbonden waardoor op grond van artikel 6:271 BW ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Dit betekent dat Ctac gehouden is alle betaalde facturen voor werkzaamheden voor Work Order 3 (€1.006.969,02) en 4a (€ 108.900,00) terug te betalen aan LeaseWeb, omdat de betreffende werkzaamheden geen enkele waarde voor LeaseWeb vertegenwoordigen. Daarnaast is Ctac toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen zoals opgenomen in Work Order 3, door haar informatieverplichting te schenden en fatale termijnen te missen. LeaseWeb heeft hierdoor € 4.892.549,62 aan schade geleden, bestaande uit onder andere het door derden laten bouwen van het Nieuwe Project. Op grond van artikelen 6:74 en 6:277 BW is Ctac gehouden deze schade te vergoeden. Ook heeft Ctac € 67.000,00 aan dwangsommen verbeurd doordat zij zich niet heeft gehouden aan het kort gedingvonnis. Verder is Ctac € 100.00,00 aan boetes verschuldigd doordat zij de in artikel 8, eerste lid, van Work Orders 3 en 4a overeengekomen termijnen heeft gemist.
3.7.
Ctac voert verweer. Volgens haar heeft Leaseweb de MSA en Work Orders 3 en 4a niet rechtsgeldig ontbonden. Zij betwist verder het bestaan en de hoogte van de gevorderde schade, beroept zich op contractuele beperkingen en uitsluitingen en doet een beroep op eigen schuld. Voorts voert zij aan dat contractuele boetes niet verschuldigd zijn geworden en dwangsommen niet zijn verbeurd.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en reconventie
Inleiding
4.1.
In conventie en reconventie stellen beide partijen dat de ander tekort is geschoten in de nakoming van Work Order 3, beroepen beide zich op een eigen ontbindingsverklaring en wordt schadevergoeding gevorderd vanwege de gestelde tekortkomingen. Vanwege de samenhang tussen deze vorderingen zal de rechtbank hierna als eerste ingaan op de vraag of en zo ja, door welke partij rechtsgeldig is ontbonden. Daarna zal worden nagegaan wat de juridische gevolgen van de ontbinding zijn. Vervolgens zal worden overwogen wat een en ander voor gevolg heeft voor de ingestelde vorderingen over en weer. De overige vorderingen in conventie en reconventie worden daarna afzonderlijk besproken.
4.2.
De kern van het geschil tussen partijen is dat de doorlooptijd van het Project en de facturen van Ctac de begrote tijd en kosten in aanzienlijke mate hebben overschreden, terwijl het Project uiteindelijk niet door Ctac is opgeleverd. Het uitgangspunt in Work Order 3 is een begroting van € 743.224,00 voor de realisatiefase en oplevering per 14 oktober 2016. Ctac heeft uiteindelijk € 1.776.738,05 gefactureerd voor de realisatiefase en deze niet opgeleverd. Beide partijen verwijten dit aan de ander en baseren hun vorderingen over en weer op die verwijten.
Rechtsgeldige ontbinding?
4.3.
De rechtbank zal hierna allereerst beoordelen of Work Orders 3 en 4a rechtsgeldig door LeaseWeb dan wel Ctac zijn ontbonden. Indien daarvan sprake is, kan Ctac immers niet meer op grond van nakoming betaling van de facturen vorderen.
4.4.
De rechtbank passeert de stelling van Ctac dat ontbinding contractueel is uitgesloten omdat in artikel 27 van de MSA enkel wordt gesproken over ‘
termination
’ en niet over ontbinding. Volgens Ctac zou dit betekenen dat partijen hiermee ervoor hebben gekozen om ontbinding uit te sluiten. In artikel 27, eerste lid, van de MSA staat echter “
[w]ithout prejudice to any of its other rights and obligations”
. LeaseWeb heeft hierover terecht gesteld dat partijen hiermee enkel afspraken voor het opzeggen/beëindigen van overeenkomsten hebben gemaakt en dat zij juist geen afspraken hebben gemaakt over de ontbinding van overeenkomsten. Anders dan Ctac ter zitting heeft aangevoerd, is een ontbinding wel degelijk een van beëindiging van een overeenkomst te onderscheiden rechtsfiguur. Het gevolg hiervan is dat ontbinding niet contractueel is uitgesloten en dat beide partijen dus rechtsgeldig konden ontbinden, zo lang aan de voorwaarden voor ontbinding was voldaan.
4.5.
LeaseWeb heeft Work Orders 3 en 4a bij brief van 27 juni 2017 ontbonden. Hier heeft Ctac op gereageerd door bij brief van 10 juli 2017 de geldigheid van de ontbinding van LeaseWeb te betwisten en Work Orders 3 en 4a op haar beurt te ontbinden. De rechtbank is van oordeel dat LeaseWeb bij haar brief van 27 juni 2017 rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden omdat Ctac op dat moment op grond van een toerekenbare tekortkoming in verzuim verkeerde. Daartoe is als volgt overwogen.
Verplichtingen opgenomen in Work Order 3
4.6.
In de door LeaseWeb en Ctac gesloten overeenkomsten is bepaald dat de realisatiefase uiterlijk op 14 oktober 2016 opgeleverd moest worden (artikel 4, vijfde lid, aanhef en onder a van Work Order 3). Daarnaast is overeengekomen dat dit een fatale termijn is (artikel 10, eerste lid, van de MSA). Verder is bepaald dat deze termijn wordt verlengd in het geval een vertraging het gevolg is van het niet nakomen van de verplichtingen door LeaseWeb. Hiervoor is echter vereist dat LeaseWeb binnen zeven dagen – nadat zij haar verplichtingen uit de overeenkomsten niet is nagekomen – schriftelijk daarop wordt geattendeerd door Ctac (artikel 10, derde lid, van de MSA). Ook zijn partijen overeengekomen dat Ctac iedere twee weken een update aan LeaseWeb moet geven van potentiële vertragingen (artikel 11, tweede lid, van de MSA). Daarnaast is bepaald dat, behoudens de meerwerkregeling, de beslissingsbevoegdheid over het Project bij de Stuurgroep ligt (artikel 11, zesde lid, van de MSA) en dat de omvang van de werkzaamheden via een schriftelijk verzoek gewijzigd kan worden (artikel 29, eerste lid, van de MSA). Deze voorwaarden vormen dan ook het uitgangspunt voor de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of Ctac toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen zoals opgenomen in Work Order 3.
Standpunt Ctac
4.7.
Ctac neemt het standpunt in dat beide partijen een gelijke verantwoordelijkheid droegen voor het slagen van het Project en dat de oplevering van de realisatiefase is uitgesteld van 14 oktober 2016 naar medio juni 2017. Dit laatste komt doordat LeaseWeb de interfaces niet op tijd afkreeg, terwijl deze interfaces onderdeel zijn van de realisatiefase. Hierdoor kon Ctac de realisatiefase niet opleveren en hebben partijen afgesproken de oplevering uit te stellen. Dat partijen dit hebben afgesproken volgt ook uit de op 7 februari 2017 opgestelde presentatie met de nieuwe planning waar de projectmanager van LeaseWeb zijn akkoord voor heeft gegeven en dit akkoord is voldoende. Verder heeft Ctac haar informatieverplichting niet geschonden omdat zij pas bij het testen enkele dagen vlak voor de initiële deadline voor de oplevering van de realisatiefase erachter is gekomen dat de oplevering vertraging op zou lopen en dit vervolgens ook meteen heeft gemeld aan LeaseWeb. Voor zover Ctac wel termijnen heeft gemist, is dat de schuld van LeaseWeb. Zo heeft LeaseWeb onder andere onvoldoende kerngebruikers ingezet en onvoldoende getest. LeaseWeb is telkens op het probleem van de kerngebruiker gewezen via onder andere de presentaties aan de Stuurgroep van weken 33, 37, 41 en 45. Dat Ctac geen melding in de zin van artikel 10, derde lid, van de MSA aan LeaseWeb heeft gestuurd betekent niet dat LeaseWeb geen vertraging heeft veroorzaakt, het betekent enkel dat de overeengekomen termijnen niet op grond van deze bepaling zijn verlengd. Uit de feiten en omstandigheden, met name de diverse Highlight rapporten, blijkt immers dat in het PMT, in overleg dus met de projectmanager van LeaseWeb, overeenstemming bestond over het verschuiven van de termijn. Ctac heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de projectmanager LeaseWeb rechtsgeldig kon vertegenwoordigen. Daarnaast heeft LeaseWeb de omvang van de werkzaamheden van het Project meerdere malen gewijzigd. Dit wordt ook bevestigd in het rapport van Mazars. Dit houdt in dat Ctac niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit Work Order 3 dan wel dat dit haar niet kan worden toegerekend, aldus – steeds – Ctac.
Standpunt LeaseWeb
4.8.
LeaseWeb voert aan dat fatale termijnen in de zin van artikel 6:83, sub a BW zijn overeengekomen. Voor het geval Ctac van mening zou zijn dat LeaseWeb haar verplichtingen niet is nagekomen en de termijnen daardoor niet gehaald zouden worden, is er een regeling in het leven geroepen in artikel 10, derde lid, van de MSA: een schriftelijke melding binnen zeven dagen nadat LeaseWeb haar verplichtingen niet nakomt. Ctac heeft nooit een dergelijke melding gedaan. Daarnaast was Ctac op grond van artikel 11, tweede lid, van de MSA gehouden om iedere twee weken een update te geven van de voortgang van het Project. Tot twee dagen voor de overeengekomen oplevering van de realisatiefase werd de indruk gewekt dat de voortgang op schema lag. Ctac is dan ook tekortgekomen in de nakoming van haar informatieverplichting. Verder is de omvang van de werkzaamheden na aanvang van de realisatiefase niet gewijzigd, aldus LeaseWeb.
Tekortkoming in de nakoming wegens het niet tijdig opleveren van de realisatiefase
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat Ctac toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit Work Order 3 vanwege het niet tijdig opleveren van de realisatiefase. Het volgende is daartoe redengevend.
4.10.
Ctac kan niet worden gevolgd in haar uitgangspunt dat beide partijen een gelijke verantwoordelijkheid droegen voor het slagen van het Project. Het is aan Ctac als partij die voor haar deskundigheid is ingehuurd, om bij de uitvoering van haar werkzaamheden jegens haar opdrachtgever (LeaseWeb) de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend IT-deskundige kan worden gevergd. Dit houdt onder meer in dat zij de Stuurgroep, en daardoor ook LeaseWeb, op een begrijpelijke en overzichtelijke wijze adequaat diende te informeren over de voortgang van de (deel)projecten en dat zij daarbij ook de redelijke belangen van de opdrachtgever in het oog diende te houden met betrekking tot het bereiken van toegezegde mijlpalen en kostenbeheersing van de uit te voeren taken (zie ook Hof Amsterdam 19 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2044). Meer in het bijzonder was Ctac op grond van de artikel 10, derde lid en 11, tweede lid, van de MSA en de afspraken rond Work Order 3, waarbij na aandringen van LeaseWeb een planning en kostenraming is gegeven, daartoe gehouden. Uit de feiten en omstandigheden blijkt duidelijk, en door Ctac is dit ook meermalen schriftelijk bevestigd, dat LeaseWeb schade zou lijden bij vertragingen in het Project. Indien termijnen niet gehaald konden worden en daarmee ook aanzienlijke extra kosten gepaard zouden gaan, had het op de weg van Ctac als redelijk bekwaam en redelijk handelend IT-deskundige gelegen om LeaseWeb daar tijdig op te wijzen en bij de Stuurgroep op grond van artikel 10, derde lid, van de MSA een wijzigingsvoorstel in te dienen. In plaats daarvan heeft Ctac niet eerder dan twee dagen voor het verlopen van de deadline voor de realisatiefase op 14 oktober 2016 (kennelijk op informele wijze) kenbaar gemaakt dat deze niet gehaald zou worden (zie hiervoor onder 2.20.). Vervolgens heeft zij met LeaseWeb afspraken gemaakt over het verschuiven van de deadline met (slechts) twee weken naar 28 oktober 2016. Ook deze deadline is gepasseerd zonder dat Ctac een met redenen omkleed wijzigingsvoorstel heeft gedaan. Pas op 15 december 2016 heeft Ctac vervolgens voor het eerst duidelijk gewaarschuwd dat het Project niet op schema lag (zie 2.25.). Daarbij is weer niet de in artikel 10, derde lid, van de MSA voorziene procedure gevolgd. Achteraf bezien was de eigen inschatting van Ctac dat op dat moment voor het afronden van de realisatiefase nog vele maanden werk vereist was (in de laatste planning zou de realisatiefase pas in juni 2017 kunnen worden afgerond!), waarbij de oorspronkelijk door Ctac zelf gegeven kostenraming meer dan zou verdubbelen. Tot op heden heeft zij niet toegelicht op basis waarvan zij toen in oktober 2016 de inschatting heeft gemaakt dat afronding van de realisatiefase binnen twee weken mogelijk zou zijn. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam IT-deskundige mag tenminste worden verwacht dat een redelijk overzicht bestaat van de nog te verrichten werkzaamheden. De rechtbank concludeert dan ook dat sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen door Ctac die haar ook is toe te rekenen.
4.11.
Daaraan doet niet af dat uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de projectmanager van LeaseWeb samen met Ctac zich in de periode na 28 oktober 2016 wel heeft willen inspannen voor het opschuiven van de termijn. Dit betekent immers nog niet dat er daarover overeenstemming tussen partijen is bereikt, waaruit Ctac heeft mogen afleiden dat zij de vrije hand had om de deadline onder haar voorwaarden te blijven verschuiven. Uit de brief, kennelijk verzonden op 2 november 2016 (zie 2.21.), bleek immers dat LeaseWeb Ctac wel degelijk hield aan de gestelde termijn. De projectmanager van LeaseWeb heeft in zijn e-mails van 3 en 7 februari 2017 bovendien ook geschreven dat hij zich wel wilde inspannen om een nieuwe planning met een deadline van juni 2017 bij de Stuurgroep geaccepteerd te krijgen, maar onder voorbehoud van alle rechten van LeaseWeb. Van een gerechtvaardigd vertrouwen van Ctac dat LeaseWeb akkoord was gegaan met verder uitstel, is dus geen sprake geweest.
4.12.
Ook doet aan de conclusie dat Ctac toerekenbaar tekort is geschoten niet af dat ook LeaseWeb mogelijk een aandeel heeft gehad in de ontstane vertraging. Het is weliswaar juist dat LeaseWeb heeft aangegeven dat de interfaces later worden opgeleverd, maar in de e-mail van LeaseWeb van 29 juli 2016 staat dat dit enkel invloed heeft op de Go Live-datum en niet op de deadline van de realisatiefase. Ctac heeft dit ook bevestigd in haar eigen rapport van 4 augustus 2016 waarin het volgende staat: “
Omdat we met een goed team de voortgang er nu goed in hebben is besloten om de oplevering van de Realisatiefase te handhaven op 14 oktober.”
De niet onderbouwde stelling dat de interfaces onderdeel zijn van de realisatiefase wordt dan ook gepasseerd. Uit de presentaties aan de Stuurgroep van weken 33, 37, 41 en 45 volgt weliswaar dat Ctac heeft gewezen op eventuele problemen met de kerngebruikers, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat het niet halen van de fatale termijn aan LeaseWeb is te wijten en dat de tekortkoming daarom niet aan Ctac kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor de niet onderbouwde stelling dat LeaseWeb onvoldoende heeft getest. In het geval de deadline door de gestelde problemen met de kerngebruikers en het testen in gevaar kwam, had het op de weg van Ctac gelegen om hier duidelijk voor te waarschuwen door middel van de in artikel 10, derde lid van de MSA overeengekomen regeling voor dergelijke gevallen. De melding in de presentaties aan de Stuurgroep is dan ook onvoldoende. Ten aanzien van de stelling dat de vertraging te wijten is aan de telkens gewijzigde omvang van de werkzaamheden geldt dat Ctac onvoldoende heeft onderbouwd dat hier sprake van is. LeaseWeb betwist dit ook. Op grond van artikel 29 van de MSA kan de omvang van het Project schriftelijk worden gewijzigd. Het staat vast dat een dergelijk verzoek niet tijdens de realisatiefase is ingediend. Ook uit het rapport van Mazars volgt dat het niet mogelijk is om de eventuele wijzigingen die niet via voornoemde procedure zijn doorgegeven te reconstrueren. Zelfs in het geval wel sprake zou zijn geweest van dergelijke wijzigingen, had het op de weg van Ctac gelegen om LeaseWeb te waarschuwen dat de deadline hierdoor in gevaar zou komen. De rechtbank realiseert zich dat het bij dit soort projecten eerder regel dan uitzondering is dat de “scope” van de werkzaamheden gaandeweg steeds verandert en dat daarbij ook vaak aanzienlijke vertraging wordt opgelopen. Ook kan Ctac worden toegegeven dat de IT-deskundige daarbij afhankelijk is van de opdrachtgever en dat ook die kan bijdragen aan de vertraging. Partijen hadden hier echter in voorzien door voor dit soort situaties te regelen dat Ctac op grond van artikel 10, derde lid van de MSA daar melding van zou doen. Zoals hiervoor is overwogen, had van Ctac als redelijk handelend en redelijk bekwaam IT-deskundige mogen worden verwacht dat zij voor de door haar gesignaleerde “Project Issues” die procedure had gevoerd en zelf, zoals in de afgesloten overeenkomsten ook voorzien, op die manier de voortgang van het Project had bewaakt.
Verzuim zonder ingebrekestelling
4.13.
LeaseWeb voert terecht aan dat door overschrijding door Ctac van de fatale termijn van 28 oktober 2016, het verzuim van Ctac op grond van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW ook zonder ingebrekestelling vanaf die datum intreedt. Niettemin heeft LeaseWeb bij brief, verzonden op 2 november 2016 (zie 2.21.) nog tot 11 november 2016 de gelegenheid gegeven om alsnog op te leveren. Daarop heeft Ctac niet anders gereageerd dan door nieuw overleg voor te stellen. Ook bij brief van LeaseWeb van 3 februari 2017 (zie 2.40) is Ctac nog in de gelegenheid gesteld alsnog aan haar verplichtingen te voldoen door uiterlijk 1 april 2017 de realisatiefase te voltooien. Ook binnen die termijn heeft Ctac het verzuim niet gezuiverd. Ctac heeft op deze ingebrekestellingen niet gereageerd door alsnog de procedure van artikel 10, derde lid van de MSA te doorlopen, maar is wel facturen blijven sturen voor werkzaamheden waarvoor nog geen officiële goedkeuring was gegeven.
4.14.
Conclusie is dan ook dat Ctac op het moment van de ontbinding door LeaseWeb op 23 juni 2017 in verzuim verkeerde als gevolg van een toerekenbare tekortkoming. De stelling van Ctac dat LeaseWeb zelf op dat moment in verzuim was omdat de in haar ogen opeisbare factuur voor de werkzaamheden van november 2016 niet was betaald, wordt niet door de rechtbank gevolgd. Het verzuim van Ctac is namelijk op dan wel kort na 28 oktober 2016 ingetreden terwijl deze factuur dateert van 7 december 2016. De vervaltermijn van die factuur lag nog weer later. Dit betekent dat op het moment dat de factuur aan LeaseWeb is gestuurd (en dus nog niet opeisbaar was), Ctac zelf al in verzuim was waardoor LeaseWeb niet in verzuim kon raken door die factuur onbetaald te laten.
De ontbinding is gerechtvaardigd
4.15.
De rechtbank is verder van oordeel dat de door LeaseWeb op 27 juni 2017 uitgesproken ontbinding is gerechtvaardigd. Ten tijde van de ontbinding was de deadline voor de oplevering van de realisatiefase immers al acht maanden verstreken, terwijl de realisatiefase binnen vier maanden opgeleverd zou worden (Work Order 3 is op 7 juli 2016 getekend met een initiële deadline van 14 oktober 2016) en nog geen uitzicht bestond op de daadwerkelijke oplevering van de realisatiefase. De stelling van Ctac dat LeaseWeb geen belang heeft bij tijdige oplevering van de realisatiefase omdat dit slechts één van de stappen is bij de uitvoering van het Project en dat LeaseWeb de Go Live-datum zelf heeft opgeschoven naar juni 2017 slaagt niet, alleen al omdat de realisatiefase ten tijde van de ontbinding in juni 2017 nog niet was opgeleverd. Bovendien kan op grond van het voorgaande worden geconcludeerd dat Ctac niet adequaat heeft gereageerd op aanmaningen van LeaseWeb om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen, terwijl Ctac wel hoge rekeningen bleef sturen Ook leverde een veroordeling in kort geding geen bruikbare oplossing. Onder die omstandigheden is een ontbinding om onder de verplichtingen over en weer uit te komen, juist ook een aangewezen middel.
Waarde van de ongedaanmakingsverbintenissen
4.16.
Het gevolg van de ontbinding van Work Orders 3 en 4a is dat op beide partijen een ongedaanmakingsverbintenis rust, oftewel de reeds verrichte prestaties moeten over en weer ongedaan gemaakt worden. Kort en goed betekent dit dat er afgerekend moet worden: LeaseWeb heeft recht op terugbetaling van de door haar betaalde facturen voor Work Orders 3 (€1.006.969,02) en 4a (€ 108.900,00), maar daarop moet de waarde van de prestatie van Ctac in mindering worden gebracht.
Standpunten van partijen
4.17.
LeaseWeb heeft aangevoerd dat de prestatie geen waarde voor haar heeft gehad en verwijst daarbij naar een advies van [naam bedrijf] waarin onder andere staat dat verder bouwen geen zin heeft wegens onder andere et ontbreken van inrichtingsdocumentatie, de gebrekkige en onvolledige bouw, dat slechts 3 van de 16 deliverables zijn afgeleverd, oftewel 19 % van het Project, en dat een door Ctac ontwikkelde ontwikkelclass is gebruikt die niet zomaar door een nieuwe SAP ontwikkelaar kan worden toegepast. Ctac stelt dat zij weliswaar het Project niet heeft afgerond, maar dat zij wel een substantieel deel heeft uitgevoerd en dat een derde verder kon gaan waar Ctac was gebleven omdat duidelijk is welke werkzaamheden nog verricht moesten worden. Hierdoor is de waarde van de prestatie gelijk aan de waarde van de werkzaamheden in het economisch verkeer, oftewel de hoogte van alle gefactureerde bedragen. LeaseWeb is daarom gehouden om de niet betaalde facturen voor Work Orders 3 à € 769.769,02 en 4a à € 15.322,23 te voldoen. Verder zou geen waarde aan de verklaring van [naam bedrijf] gehecht hoeven worden omdat hij werkzaam is voor LeaseWeb en daarmee niet onafhankelijk is. Ook maakt LeaseWeb ten onrechte aanspraak op de betaalde BTW omdat deze BTW ongetwijfeld is teruggevorderd bij de Belastingdienst, aldus Ctac.
LeaseWeb is niet gebaat geweest bij de door Ctac geleverde diensten
4.18.
Nu de ontbinding door LeaseWeb terecht is ingeroepen op grond van een tekortkoming van Ctac, gelegen in het niet opleveren van het Project, is het aan Ctac om gemotiveerd te stellen en eventueel te bewijzen dat LeaseWeb wel gebaat is geweest bij de door Ctac geleverde diensten. Ctac heeft daarvoor echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Voor de begroting van de waarde van de prestatie van Ctac kan namelijk niet zonder meer aangesloten worden bij de hoogte van de gefactureerde bedragen omdat de prestatie (bouwen van een deel van het Project) niet aan de verbintenis (opleveren van het Project) voldoet. Ctac had dan ook moeten onderbouwen wat de status was van het Project en de ‘
change management
’ werkzaamheden ten tijde van de ontbinding, wat het onder normale omstandigheden zou kosten om die status te bereiken en hoe een derde zou kunnen voortborduren op het werk van Ctac. Zo volgt bijvoorbeeld uit de overgelegde stukken dat Ctac over de maanden december 2016 en januari 2017 kosten heeft gefactureerd voor werkzaamheden om in kaart te brengen wat de status is van het Project. Dergelijke kosten zouden onder normale omstandigheden niet gemaakt zijn en zouden buiten beschouwing gelaten moeten worden. Verder geldt dat Ctac op 19 mei 2017 (één maand na het kort gedingvonnis) in een e-mail aan LeaseWeb schrijft dat zij verwacht dat de analysefase nog vijf weken zal duren. Dit houdt in dat de status van het Project onduidelijk is en dat een derde dus niet zomaar verder kon gaan waar Ctac was gebleven. Omdat de door Ctac gestelde waarde nergens uit blijkt en LeaseWeb betwist dat de prestaties waarde voor haar hebben gehad, moet ervan uit worden gegaan dat de stelling van LeaseWeb op dit punt juist is. Dat brengt mee dat LeaseWeb niet gehouden is tot betaling aan Ctac van enig bedrag uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis. De stelling van Ctac dat LeaseWeb ten onrechte aanspraak maakt op de betaalde BTW wordt niet gevolg. Dat is immers een onderwerp dat tussen LeaseWeb en de Belastingdienst speelt: in het geval LeaseWeb de reeds betaalde BTW heeft teruggevorderd van de Belastingdienst, is het aan haar om eventueel teveel ontvangen BTW aan de Belastingdienst terug te betalen. Ctac is dan ook gehouden het volledige door LeaseWeb betaalde bedrag voor werkzaamheden voor Work Order 3 (€1.006.969,02) en 4a (€ 108.900,00) terug te betalen aan LeaseWeb.
Gevolgen voor vorderingen over en weer
in conventie
4.19.
Nu LeaseWeb op 23 juni 2017 de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, kan van de door Ctac gevorderde nakoming van de gestelde verbintenissen tot betaling van de facturen geen sprake zijn. Een ontbonden overeenkomst kan immers niet worden nagekomen. Dit betekent ook dat voor de beoordeling niet langer relevant is of LeaseWeb in november 2016 betaling zou hebben toegezegd van de factuur voor de werkzaamheden, nu die eventuele toezegging immers is gedaan louter in het kader van een toen nog bestaande overeenkomst. De (door LeaseWeb) ontbonden Work Order 3 vormt immers de grondslag van die factuur.
4.20.
Uit 4.18. volgt verder dat Ctac tegenover de gemotiveerde betwisting van LeaseWeb onvoldoende heeft onderbouwd dat enige waarde kan worden toegekend aan haar prestaties onder de overeenkomst. Ook op grond van een ongedaanmakingsverbintenis kan de vordering van Ctac tot betaling van de facturen dus niet slagen. De vorderingen van Ctac tot betaling van € 785.091,25 (bestaande uit de niet betaalde facturen voor Work Orders 3 à € 769.769,02 en 4a à € 15.322,23) en de daarover gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente liggen daarmee voor afwijzing gereed. De rechtbank hoeft daarom niet in te gaan op de vraag of partijen voor Work Order 3 al dan niet een vaste vergoeding zijn overeengekomen.
4.21.
Omdat er geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van LeaseWeb is die een grond voor ontbinding van Work Order 3 heeft opgeleverd, wijst de rechtbank de vordering van Ctac tot betaling van € 99.459,68 aan schadevergoeding eveneens af.
in reconventie
4.22.
Uit 4.18. volgt dat de vordering van LeaseWeb tot betaling van een bedrag van € 1.115.869,02 uit hoofde van de ongedaanmakingsverplichtingen van Ctac voor toewijzing gereed ligt. Nu daarnaast een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Ctac wel een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, is zij eveneens gehouden de schade van LeaseWeb te vergoeden. De omvang van de schadevergoeding van LeaseWeb moet worden vastgesteld door de volgende twee situaties met elkaar te vergelijken: enerzijds, de hypothetische situatie waarin LeaseWeb zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijds nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin LeaseWeb na ontbinding van Work Order 3 verkeert na afwikkeling van de ongedaanmakingsverbintenissen.
Standpunt LeaseWeb
4.23.
LeaseWeb vordert € 4.890.173,62 aan schadevergoeding wegens de ontbinding van Work Order 3. Dit bedrag is opgebouwd uit de kosten van interne en externe projectleden die vanaf 14 oktober 2016 tot en met de ontbinding aan het Project hebben gewerkt (€ 821.852,94), kosten om het Nieuwe Project te laten uitvoeren door interne en externe projectleden in een nieuwe ontwikkelomgeving (€ 3.988.595,58), kosten om de periode te overbruggen tussen 1 januari 2017 en 6 juni 2018 (€ 922.980,10) en nodeloos gemaakte licentiekosten doordat het Project niet op 1 januari 2017 is opgeleverd (€ 419.041,00) minus het door Ctac geoffreerde bedrag voor het Project van € 1.266.696,00 (zoals opgenomen in artikel 3 van Work Order 3). LeaseWeb stelt dat zij deze schade niet zou hebben geleden als Ctac Work Order 3 correct was nagekomen. Het exoneratiebeding staat de toewijzing van deze schade niet in de weg. Zo is vermogensschade niet uitgesloten, omdat met ‘
economic loss’
gedoeld wordt op gederfde winsten. Daarnaast bestaat de gevorderde schade vrijwel volledig uit vertragings- en vervangende schade. Verder zijn alle gemiste oplevertermijnen, het niet beschikbaar maken van voldoende gekwalificeerd personeel en het niet nakomen van de verplichtingen uit Work Order 4a ieder op zichzelf als een schadeveroorzakende gebeurtenis aan te merken waarvoor een maximale schade van € 1.250.000,00 gevorderd kan worden gevorderd. Ook doet zij een beroep op eigen schuld van LeaseWeb. Met artikel 23, vijfde lid, van de MSA is een nadere invulling gegeven aan de klachtplicht uit artikel 6:89 BW en LeaseWeb heeft tijdig geklaagd. Ten slotte geldt dat de boetebedingen niet in plaats treden van het recht om schadevergoeding te vorderen, aldus LeaseWeb.
Standpunt Ctac
4.24.
Ctac voert aan dat de aansprakelijkheid voor alle vormen van vermogensschade is uitgesloten, terwijl de gevorderde schade aan te merken is als vermogensschade. Subsidiair voert Ctac aan dat artikel 23 van de MSA aansprakelijkheid voor indirecte- en gevolgschade uitsluit. Enkel de schade voor het Nieuwe Project is niet aan te merken als indirecte- en gevolgschade. Verder geldt dat de vordering van LeaseWeb tot schadevergoeding niet kan slagen omdat zij deze niet heeft ingesteld binnen de contractueel overeengekomen vervaltermijn van twaalf maanden zoals opgenomen in artikel 23, tweede lid, van de MSA. De schadeveroorzakende gebeurtenis is het missen van de termijn voor de oplevering van de realisatiefase. LeaseWeb heeft pas op 22 november 2017 een reconventionele vordering ingesteld, dit is meer dan een jaar nadat de realisatiefase opgeleverd had moeten worden en de vordering is dan ook vervallen. Verder geldt dat op grond van artikel 6:92, tweede lid, BW een boetebeding in plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet, tenzij daar contractueel van wordt afgeweken. In de overeenkomsten wordt niet afgeweken van voornoemde bepaling, hierdoor kan LeaseWeb naast de gevorderde boete geen aanspraak maken op schadevergoeding.
Klachtplicht?
4.25.
LeaseWeb heeft Ctac bij brief van 3 februari 2017 reeds aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden of nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ctac. Dit is ruim binnen de termijn van een jaar die artikel 23 van de MSA stelt. Los van de vraag hoe deze termijn juridisch geduid moet worden, kan dus worden geconcludeerd dat LeaseWeb tijdig haar rechten heeft veilig gesteld.
boetebedingen treden niet in plaats van het recht op schadevergoeding
4.26.
De rechtbank is verder van oordeel dat de boetebedingen niet in de plaats treden van het recht op schadevergoeding en overweegt daartoe als volgt. Partijen zijn in artikel 23, tweede lid, van de MSA een beperking van de aansprakelijkheid overeengekomen van € 1.250.000,00 per schadeveroorzakende gebeurtenis. Hieruit volgt al dat partijen niet voor ogen hadden dat naast boetes geen mogelijkheid meer zou bestaan voor vorderingen tot schadevergoeding. Verder volgt uit artikel 2, tweede lid, van de MSA dat bepalingen in de MSA prevaleren boven bepalingen in Work Orders, tenzij daar expliciet van wordt afgeweken. In de boetebedingen van artikel 8, eerste lid, van Work Orders 3 en 4a is niet afgeweken van artikel 23, tweede lid, van de MSA. Verder blijkt uit de onderhandelingen van partijen bij de totstandkoming van de diverse boetebedingen dat deze vooral bedoeld waren als prikkel voor nakoming van de gestelde deadlines door Ctac. Hieruit volgt dat partijen de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding naast de boetebedingen hebben opengelaten en daarmee zijn afgeweken van artikel 92, tweede lid, BW (zie ook ECLI:NL:PHR:2017:1330).
Geen eigen schuld
4.27.
Het beroep van Ctac op eigen schuld wordt gepasseerd. Op grond van de in 4.12. gegeven overwegingen moet immers worden geoordeeld dat het aan Ctac was om, ook bij vertragingen die mogelijk aan LeaseWeb waren te wijten, de voortgang van het project in de gaten te houden en bij dergelijke vertragingen op de in de MSA voorziene wijze bij te sturen.
Exoneratiebeding: aktewisseling wegens onduidelijkheden
4.28.
Verder overweegt de rechtbank dat tijdens de zitting nieuwe stellingen zijn aangevoerd over het exoneratiebeding van artikel 23 van de MSA. Partijen hebben niet op alle stellingen kunnen reageren. Het debat over het beding is dan ook niet volledig tot wasdom gekomen en daardoor is het de rechtbank onduidelijk op welke wijze partijen de aansprakelijkheid hebben willen beperken met het exoneratiebeding. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte, eerst aan de kant van Ctac en vervolgens aan de kant van LeaseWeb. Partijen dienen zich uit te laten over de vragen welke schade niet wordt uitgesloten in artikel 23, derde lid, van de MSA en wat aangemerkt kan worden als schadeveroorzakende gebeurtenis. Ten aanzien van de eerste vraag geeft de rechtbank partijen het volgende mee. LeaseWeb stelt dat met ‘
economic loss’
wordt gedoeld op gederfde winsten. Dit lijkt niet juist te zijn nu ‘
loss for profit
’ expliciet wordt genoemd in artikel 23, derde lid, van de MSA. Nu de maximale aansprakelijkheid per schadeveroorzakende gebeurtenis beperkt is tot € 1.250.000,00, lijkt het standpunt van Ctac dat alle vermogensschade is uitgesloten ook onjuist te zijn. Uit de beperking volgt immers dat partijen niet alle schade hebben willen uitsluiten, het is de rechtbank echter onduidelijk welke schade hieronder valt.
uAlign licentievergoeding
in conventie
4.29.
Ctac vordert betaling van de in 2.39. bedoelde licentievergoedingen. Op 28 juni 2017 heeft LeaseWeb deze vergoeding betaald. Ctac heeft niet toegelicht op grond van welke feiten of omstandigheden met die betaling de volledige vordering niet zou zijn voldaan. De vordering van Ctac kan dan ook niet worden toegewezen.
in reconventie
4.30.
LeaseWeb vordert op haar beurt de betaalde licentievergoeding voor de uAlign software à € 6.776,00 als schadevergoeding terug wegens een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Ctac. De rechtbank zal deze vordering toewijzen en overweegt daartoe als volgt. LeaseWeb heeft een licentievergoeding betaald om van 1 april 2017 tot en met 31 maart 2018 gebruik te kunnen maken van de uAlign software. Uit de overgelegde e‑mails volgt dat LeaseWeb in deze periode geen toegang heeft gehad tot de uAlign software en dat deze software vanaf eind 2017 niet meer leverbaar zou zijn. Gelet hierop is Ctac tekortgekomen in de nakoming van de verbintenis tot levering van de uAlign software in de overeengekomen periode en was nakoming blijvend onmogelijk. Ctac is dan ook op grond van artikel 6:74 BW gehouden om de door LeaseWeb geleden schade te vergoeden ter hoogte van de betaalde licentievergoeding. Ctac kan niet worden gevolgd in haar stelling dat LeaseWeb geen recht heeft op enige vergoeding omdat zij heeft aangegeven geen toegang meer te willen hebben tot de uAlign software. Uit de e-mail van 24 augustus 2017 volgt namelijk dat LeaseWeb heeft gevraagd om creditering van de betaalde licentievergoeding omdat zij geen toegang tot de software kon krijgen gedurende de overeengekomen periode. De stelling dat geen causaal verband bestaat tussen de schade en de tekortkoming omdat LeaseWeb de licentievergoeding ook had moeten betalen als zij wel toegang had tot de software is onbegrijpelijk. LeaseWeb heeft namelijk schade geleden omdat zij heeft betaald voor gebruik van software en die software heeft zij uiteindelijk niet kunnen gebruiken.
in conventie voorts
Facturen voor Work Order SUP1
4.31.
De Work Order SUP1 is niet door partijen ontbonden. Ctac vordert een bedrag van € 2.973,88 voor de ‘
collection management
’ werkzaamheden verricht op grond van deze Work Order. LeaseWeb voert aan dat Ctac een onjuist uurtarief heeft gehanteerd en dat Ctac op grond van Work Order SUP1 recht heeft op een totaal bedrag € 2.926,99. Ctac heeft dit erkend en de vordering van Ctac wordt dan ook toegewezen tot dit bedrag.
Schadevergoeding wegens dreiging met executie van kort gedingvonnis
4.32.
De vordering van Ctac tot betaling van een schadevergoeding van € 111.946,05 omdat LeaseWeb onrechtmatig zou hebben gehandeld door na het kort gedingvonnis te dreigen met executie daarvan wordt afgewezen vanwege het volgende. Vooropgesteld wordt dat een kort geding bij uitstek het middel is voor een partij om bij wijze van voorlopige voorziening een wederpartij tot actie aan te sporen. Een dergelijke voorziening zou zinledig zijn als deze in zijn algemeenheid niet geëxecuteerd zou kunnen worden. Daarbij geldt wel dat achteraf bezien toch kan blijken dat onrechtmatig is gehandeld door degene die een kort gedingvonnis executeert of daarmee dreigt, bijvoorbeeld als vervolgens in een bodemprocedure anders wordt beslist. Ctac heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat sprake is van een dergelijke situatie. Zo is geen sprake van een andersluidende beslissing in een bodemprocedure.
Verklaring voor recht dat Ctac haar werkzaamheden mocht opschorten
4.33.
Ctac vordert een verklaring voor recht dat zij haar werkzaamheden voor LeaseWeb mocht opschorten totdat LeaseWeb de in haar ogen opstaande facturen van € 800.552,33 had voldaan. Ctac stelt dat na toewijzing van deze vordering LeaseWeb geen aanspraak kan maken op de bij het kort gedingvonnis opgelegde dwangsommen. De rechtbank is van oordeel dat aan de vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht geen zelfstandige betekenis toekomt, omdat uit 4.36. volgt dat de door LeaseWeb gevorderde dwangsommen niet worden toegewezen. Deze vordering van Ctac wordt daarom wegens het ontbreken van belang eveneens afgewezen.
Redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid / buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente
4.34.
Ctac heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 70.453.46 aan kosten en daarnaast van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke (handels)rente. Nu de vorderingen van Ctac grotendeels worden afgewezen, ontvalt de grondslag aan deze vorderingen.
in reconventie voorts
Vordering tot betaling van € 100.000,00 aan boetes
4.35.
LeaseWeb vordert € 100.000,00 aan boetes op grond van artikel 8, eerste lid, van Work Orders 3 en 4a omdat de verplichtingen in de Work Orders niet zijn nagekomen. De rechtbank wijst deze vordering af. Uit de brief van Ctac aan LeaseWeb van 8 december 2015 volgt dat partijen de verschuldigdheid van de boetes afhankelijk hebben gesteld van het door toedoen van Ctac niet halen van de in de boetebedingen overeengekomen termijnen. In artikel 8, eerste lid, van Work Order 3 is weliswaar overeengekomen dat een boete van € 50.000,00 is verschuldigd als de werkzaamheden (waaronder Go Live) niet voor 1 maart 2017 zijn afgerond, maar uit de e-mail van 29 juli 2016 van de projectmanager van LeaseWeb aan de Stuurgroep volgt dat LeaseWeb ervoor heeft gekozen om de Go Live‑datum te schuiven naar in ieder geval 1 april 2017 omdat haar eigen development afdeling de benodigde interfaces niet op tijd afkreeg. Verder is weliswaar in artikel 8, eerste lid, van Work Order 4a overeengekomen dat een boete van € 50.000,00 is verschuldigd als de werkzaamheden niet voor 1 december 2016 zijn afgerond, maar uit de e-mail van 28 november 2016 van de projectmanager van LeaseWeb volgt dat de werkzaamheden voor Work Order 4a op verzoek van LeaseWeb zijn stilgelegd om alle aandacht op het afronden van de realisatiefase te richten. Aan de termijnen die zijn overeengekomen in de boetebedingen in Work Orders 3 en 4a is vanwege de ontbinding niet meer toegekomen. Door (ongedaanmaking als gevolg van) de ontbinding kan immers achteraf niet worden geoordeeld dat Ctac nog gehouden was tot enige prestatie onder de overeenkomst na 28 oktober 2016. Nu niet is gebleken dat partijen nieuwe termijnen zijn overeengekomen voor de boetebedingen, komt de rechtbank tot de conclusie dat aan de voorwaarden voor het opeisbaar worden van enige boete niet is voldaan. Ctac is dan ook geen boetes verschuldigd.
Dwangsommen uit hoofde van het kort gedingvonnis
4.36.
De rechtbank wijst de vordering tot betaling van € 67.000,00 aan dwangsommen af vanwege het volgende. In het kort gedingvonnis is Ctac op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00 – kort weergegeven – geboden om zich maximaal in te spannen om Work Order 3 af te ronden en om voldoende geschikte mensen in te zetten. De rechtbank stelt voorop dat het gebod van de voorzieningenrechter weinig concreet is. Zo is het onduidelijk wanneer sprake is van maximale inspanning en wanneer er voldoende geschikte mensen zijn ingezet. Uit de overgelegde stukken volgt dat Ctac inspanningen heeft verricht en mensen heeft ingezet. Gelet hierop is de omstandigheid dat na het vonnis geen concrete vooruitgang is geboekt omdat de status van het Project volgens Ctac onderzocht moest worden, dat partijen discussieerden over wat precies verwacht mocht worden op basis van het vonnis en dat een medewerker van Ctac onderzoek heeft gedaan naar gestelde wijzigingen in de omvang van de werkzaamheden gedurende de realisatiefase, onvoldoende om te concluderen dat Ctac in strijd met het vonnis heeft gehandeld. De vraag is namelijk of Ctac meer had kunnen doen en meer mensen had moeten inzetten dan zij heeft gedaan. LeaseWeb heeft dit onvoldoende onderbouwd.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.37.
Ten aanzien van de door LeaseWeb gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 over de – naar de rechtbank begrijpt – vordering van € 1.115.869,02 uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenissen, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 1 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is het Besluit van toepassing op een uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom en een verbintenis tot vergoeding van schade voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank stelt vast dat de toegewezen vordering van LeaseWeb geen betrekking heeft op één van voornoemde situaties waarop het Besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, daarom toetsen aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten moet het daarbij gaan om verrichtingen die méér omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Omdat niet is gebleken dat dergelijke meeromvattende andere verrichtingen zijn gedaan ten aanzien van de vordering van € 1.115.869,02 uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenissen, worden de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen.
4.38.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
in reconventie
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 26 september 2018 voor akte aan de zijde van Ctac zoals bedoeld in 4.28, met vervolgens gelegenheid voor LeaseWeb voor antwoordakte,
in conventie en in reconventie
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, voorzitter, en mrs. J. Thomas en Y. Moussaoui, leden, en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2018.