ECLI:NL:GHARL:2018:9487
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.207.689/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/401834 / HL ZA 15-299)
arrest van 30 oktober 2018
in de zaak van
Lutra Beheer B.V.,
gevestigd te Dronten,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Lutra Beheer
,
advocaat: mr. M. Koudstaal, kantoorhoudend te Haarlem,
tegen
JMC Accountants en Belasting Adviseurs B.V.,
gevestigd te Dronten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
JMC
,
advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudend te Dronten.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 maart 2018 hier over. De in dat tussenarrest bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 27 september 2018. Een afschrift van het van de zitting opgemaakte proces-verbaal is toegevoegd aan het ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde procesdossier. Het hof heeft arrest bepaald op basis van die stukken.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 31 augustus 2016, nu deze feiten tussen partijen niet in geschil zijn. Aangevuld met een enkel feit dat in hoger beroep is komen vast te staan gaat het om het volgende.
2.2
Lutra Beheer en de aan haar gelieerde vennootschappen Lutra Milieusystemen B.V.
(hierna: Lutra Milieu) en Lutra Can Beheer B.V. "in liquidatie" (hierna: Lutra Can),
(hierna gezamenlijk: Lutra c.s. ) zijn eind 2006 in contact gekomen met JMC en hebben haar verzocht offertes uit te brengen voor het voeren van de administratie over 2006 en 2007.
2.3
In drie offertes van 13 december 2006 heeft JMC per vennootschap
de prijzen vermeld voor de werkzaamheden in 2006 en 2007. Het totaal geoffreerde bedrag  was € 3.700,- (exclusief btw) voor 2006 en  € 5.220,- (exclusief btw) voor 2007.
2.4
De offertes zijn door Lutra c.s. geaccepteerd.  Op de overeenkomst van partijen zijn algemene voorwaarden van JMC van toepassing, zoals die golden in 2006. Met ingang van
1 januari 2014 gelden gewijzigde algemene voorwaarden. In de algemene voorwaarden, versie 2006, is in artikel 10 het volgende bepaald:
“
Een reclame of klacht met betrekking tot de verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag
dient schriftelijk binnen veertien dagen na de verzenddatum van de factuur, de stukken of de
informatie waarover cliënt reclameert, dan wel binnen veertien dagen na de ontdekking van het
gebrek, mits cliënt aantoont dat hij het gebrek niet eerder kon ontdekken, aan opdrachtnemer te
worden kenbaar gemaakt, op straffe van verval van rechtsvordering.”
2.5
JMC heeft de overeengekomen werkzaamheden over de jaren 2006 en 2007 verricht. Ook in de jaren 2008 tot en met 2014 is JMC de administratie van Lutra c.s. blijven
verzorgen. Tot 2014 zijn alle door JMC aan Lutra c.s. verzonden facturen voldaan.
2.6
De heer [A] , (indirect) bestuurder van Lutra c.s., heeft in een e-mailbericht van
26 september 2014 aan [B] , directeur van JMC, geschreven:
“• Ter verduidelijking het volgende overzichtje
Berekende kosten door JMC aan Lutra Milieusystemen, Lutra beheer en Lutra Can.
Bedragen zijn in €, excl. btw
2009 12868,-
2010 16841,25
2011, 12114,90
2012 15143,65
2013 7184,66
In je offerte van 13 december 2006 is een bedrag afgesproken van 5220,- per jaar, met de opmerking dat wanneer de kosten lager uitvallen, dit lagere bedrag wordt gefactureerd.
Dit bedrag is inclusief de werkzaamheden van Bram.
Graag zie ik zsm je antwoord omtrent dit, extreme, verschil tussen offerte en gefactureerde bedrag tegemoet.”
2.7
In een door [A] opgesteld verslag van een gesprek tussen [A] en [B]
("R") van 29 oktober 2014 staat onder meer;
R. stelt dat de offerte van een tijd geleden is en alleen geldt voor 2006 en 2007 De offerte is gedateerd (… )"
2.8
In een Rapport van bevindingen van [C] , Accountant
Administratieconsulent, dat op 12 mei 2015 aan DAS Rechtsbijstand, de rechtsbijstandsverzekeraar van Lutra, is gezonden, is onder meer te lezen:
“Opdracht
Onze werkzaamheden bestonden uit het beoordelen van de offertes opgesteld door JMC Accountants & Belastingadviseurs B V. te Dronten in relatie tot de door de accountant gefactureerde bedragen en de hiervoor verrichte werkzaamheden
(… )
Bevindingen
2. Boekjaren na 2007
a  Offerte periode na 2007
Er is geen offerte afgegeven.
In de door de ondernemer ondertekende bevestiging bij de conceptjaarrekening 2007 m.b.t. 2012 (.) tekent de cliënt dat hij de opdracht voor het samenstellen van de jaarrekening ook voor het volgende jaar door JMC Accountants & Belastingadviseurs zal verstrekken.
In de ondertekende bevestiging.) is tevens vermeld dat de algemene voorwaarden (… ) van toepassing zullen zijn. Conform artikel 8 van deze voorwaarden zal er gefactureerd worden conform uurtarief maal gewerkte uren
Afwijking kan mits uitdrukkelijk overeengekomen
(…)
Samenvatting
(…)
Periode 2008 en later
De accountant stelt dat de administratie in omvang zou zijn toegenomen. Wij hebben een forse afwijking in de omvang van de administratie niet kunnen vaststellen Hierbij hebben wij een beoordeling gemaakt aan de hand de mutaties die geboekt zijn in de administratie Hierbij zijn wij uitgegaan van de jaren 2006 en 2007 als basis. De berekende kosten over de jaren zijn wel toegenomen.
Tenslotte hebben wij niet kunnen vaststellen dat de uurtarieven niet marktconform zijn zodat de vraagstelling zich zou moeten beperken tot bovenstaande of voor de werkzaamheden een redelijk tijdsbesteding is verantwoord.
Hierin zijn wij in ons rapport met name ingegaan op de vergelijking met de offertes 2006-2007 waarbij wij vaststellen dat de verantwoorde kosten volgens de offerte een redelijke basis vormen voor de genoemde werkzaamheden (.. .) "
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Lutra Beheer heeft in eerste aanleg (in conventie) kort gezegd gevorderd dat de rechtbank primair JMC veroordeelt tot betaling aan Lutra Beheer van een bedrag van
€ 41.302,98, te vermeerderen met btw en wettelijke rente, subsidiair een redelijke vergoeding bepaalt die Lutra Beheer aan JMC verschuldigd is en JMC veroordeelt het op basis van die vergoeding teveel betaalde aan Lutra Beheer terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
JMC heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort gezegd gevorderd veroordeling van Lutra Beheer tot betaling van € 7.875,18, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten.
3.3.
De rechtbank heeft bij vonnis van 31 augustus 2018 de vorderingen van Lutra Beheer afgewezen en de vorderingen van JMC toegewezen, met veroordeling van Lutra Beheer in de proceskosten van JMC in conventie en in reconventie.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Lutra Beheer heeft in hoger beroep haar subsidiaire vordering gewijzigd: zij vordert immers nu aanwijzing van een deskundige die dient te bepalen wat een redelijke vergoeding is die Lutra uit hoofde van de verrichte werkzaamheden aan JMC verschuldigd is etc., terwijl zij eerst nog vorderde dat de rechtbank die vergoeding zou moeten bepalen. Tegen deze eiswijziging als zodanig heeft JMC geen bezwaar gemaakt. Ook het hof ziet ambtshalve geen gronden om die eiswijziging niet toe te staan, zodat op deze gewijzigde eis zal worden beslist.
4.2
Lutra Beheer heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 31 augustus 2016 twee als zodanig aangeduide grieven geformuleerd, waarbij de eerste grief is onderverdeeld in drie subgrieven. Verder heeft Lutra Beheer in randnummer 76 aangegeven in hoger beroep ook op te komen tegen de toewijzing van de vordering van JMC in de oorspronkelijke reconventie, hetgeen ook als een grief moet worden aangemerkt; JMC heeft dat ook als zodanig opgevat.
4.3
Met haar
grief 1 en de subgrieven 1.1 -1.2
en
grief 2
handhaaft Lutra Beheer haar aan haar vorderingen ten grondslag gelegde stelling dat zij het primair door haar gevorderde bedrag, dan wel subsidiair het bedrag dat een redelijke vergoeding te boven gaat, onverschuldigd aan JMC heeft betaald. Daarmee komt zij op tegen de overwegingen van de rechtbank waarin die dat standpunt van Lutra Beheer heeft verworpen (rechtsoverwegingen 4.6, 4.7 en 4.8 en 4.9 en 4.11).
4.4
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de bewijslast voor de stelling dat sprake is van onverschuldigde betaling door Lutra Beheer op grond van de hoofdregel van 150 Rv op  Lutra Beheer rust. Terecht stelt Lutra Beheer dat uitgangspunt niet ter discussie.
4.5
Kern van het betoog van Lutra Beheer is dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij voor de werkzaamheden voor de drie vennootschappen die betrekking hadden op de jaren na 2007 per jaar niet meer dan maximaal € 5.220,- ( exclusief btw) zou hoeven betalen. Het hof kan Lutra Beheer daarin niet volgen. Uit de offertes van
13 december 2006 blijkt dat het ging om specifiek omschreven werkzaamheden enkel voor de jaren 2006 en 2007. Andere jaren, al dan niet in combinatie met het woord maximum of woorden van gelijke strekking, worden daarin niet genoemd. Bovendien heeft JMC in de diverse offertes aangegeven dat de declaratie voor de in die offertes genoemde werkzaamheden was gebaseerd op een inschatting en op mondeling van de heer [A] , de bestuurder van de vennootschappen, verkregen informatie en dat aanvullende werkzaamheden, zoals telefonische besprekingen en adviezen, buiten de offerte vielen en afzonderlijk in rekening werden gebracht. Als de offertes daarom al grond zouden kunnen opleveren voor de stelling dat daarin een maximum bedrag werd geoffreerd voor de jaren 2006 en 2007, dan bieden de offertes gezien deze bewoordingen onvoldoende houvast om aan te nemen dat dit dan ook zou gelden voor de jaren daarna. Lutra beroept zich op de in de offerte voorkomende  “Indien achteraf blijkt dat de kostprijs van onze dienstverlening lager is dan factureren wij het lagere bedrag”, maar die heeft uitsluitend betrekking op de geoffreerde werkzaamheden voor de jaren 2006 en 2007.  Die zin zegt als zodanig niets over een maximum voor de latere jaren en kan niet los worden gezien van de daarvoor opgenomen zin dat wordt gefactureerd volgens het systeem van uren x tarief.
4.6
De stelling van Lutra Beheer dat zij het door haar gestelde vertrouwen mede heeft ontleend aan de tekst van de website van JMC (
“In onze offerte vermelden wij de totale kosten van onze dienstverlening, dit is het bedrag dat u maximaal van ons gefactureerd zult krijgen, dus geen verrassing achteraf. Kunnen wij de werkzaamheden voor u uitvoeren voor een lager bedrag dat factureren wij dit lagere bedrag”)
kan haar niet baten. Onweersproken is immers dat deze tekst niet eerder dan in 2014 op de website van JMC is geplaatst vanwege een andere declaratiemethode. Die tekst kan om die reden niet hebben bijgedragen aan het vertrouwen dat volgens Lutra Beheer is gewekt in combinatie met de offertes van december 2006, nog daargelaten dat de heer [A] ter comparitie bij het hof niet duidelijk heeft
gemaakt of hij toentertijd de website heeft geraadpleegd en welke tekst daar toen op stond.
4.7
Hierbij komt nog dat ter comparitie bij het hof door JMC is gewezen op een groot aantal bijkomende werkzaamheden die zij in de loop der jaren voor de vennootschappen heeft verricht en dat de omzet van de vennootschappen in de jaren na 2007 is gestegen. Dat is door Lutra Beheer niet gemotiveerd weersproken, zodat zij haar stelling dat de aard en omvang van de werkzaamheden voor de vennootschappen in de jaren na 2007 geen hogere vergoeding dan het bedrag dat gold voor 2007 rechtvaardigden, niet voldoende heeft onderbouwd.
4.8
Het hof volgt Lutra Beheer niet in haar in subgrief 1.2 opgenomen stelling dat zij gezien de wijze van factureren van JMC, waarbij telkens per boekjaar deelbedragen werden gefactureerd, er pas in 2014 achter kwam dat meer dat het voor 2007 geldende bedrag werd gefactureerd. JMC heeft onder meer erop gewezen dat de accountskosten telkens zijn opgenomen in de jaarrekening van het betreffende jaar en dat het concept daarvan telkens met de heer [A] is besproken. Dat is als zodanig door Lutra Beheer niet betwist. Het hof acht niet aannemelijk gemaakt door Lutra Beheer dat het de heer [A] niet is opgevallen dat in die jaarrekeningen de accountantskosten voor aanzienlijk hogere bedragen zijn opgenomen dan het door Lutra Beheer gestelde maximum, nu die daarin duidelijk staan vermeld. Bovendien heeft Lutra Beheer er geen plausibele verklaring voor gegeven waarom zij de facturen die zij heeft ontvangen niet heeft opgeteld.
4.9
Uit randnummer 9 van de memorie van grieven heeft het hof afgeleid dat Lutra Beheer zich op het standpunt stelt dat voor de jaren 2006 en 2007 geen hogere bedragen dan het aangegeven maximumbedrag zijn gefactureerd. In zoverre faalt subgrief 1.3 die er kennelijk vanuit gaat dat dit wel het geval is wat betreft het jaar 2007. Om welk bedrag het  gaat heeft Lutra Beheer in het midden gelaten. Op de comparitie van het hof kon zij de vraag van het hof op dat punt niet beantwoorden.
Los daarvan, in hetgeen in de toelichting betreffende
subgrief 1.3
is aangevoerd leest het hof in essentie niet meer of andere stellingen dan die door de rechtbank op goede gronden zijn verworpen. Het hof neemt die overwegingen na eigen onderzoek over en maakt die tot de zijne. Het hof voegt daaraan het volgende toe. Het hof volgt Lutra Beheer niet in haar stelling dat artikel 10 van de algemene voorwaarden zo moet worden uitgelegd dat dit slechts betrekking heeft op de individuele facturen, terwijl de klacht van Lutra betrekking heeft op het totaal in rekening gebrachte bedrag. Die aldus beperkte uitleg volgt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit de tekst van dit artikel.
4.10
Lutra Beheer heeft gesteld dat het onder omstandigheden zo kan zijn dat een betwisting van een factuur niet binnen bekwame tijd na ontvangst hoeft te geschieden. Wat er van die stelling ook zij (de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2011: AB1565,
NJ
2001/410 gaat mank, omdat het hier, anders dan in dat arrest, niet gaat om toepassing van artikel 6:89 BW, maar om een in artikel 10 van de algemene voorwaarden van JMC opgenomen contractuele vervaltermijn), het hof acht de daartoe door Lutra gestelde omstandigheden – dat de facturen niet gespecificeerd zijn en dat er sprake was van een groot aantal deelfacturen – niet toereikend. Zonder nadere onderbouwing van die stelling en toelichting daarop, die ontbreekt, valt niet in te zien in hoeverre deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de artikel 10 van de algemene voorwaarden voorkomende termijn.
4.11
Bovendien valt niet in te zien waarom Lutra Beheer niet binnen een termijn van 14 dagen heeft geklaagd toen zij op de hoogte is geraakt van het totaalbedrag van de facturen die betrekking hebben op het jaar 2007. De totaalbedragen zijn opgenomen in de jaarrekening van dat jaar en die is eind 2008, zoals ter comparitie bij het hof oneersproken door JMC is gesteld, en dus veel eerder dan in september 2014 – het eerste moment waarop Lutra Beheer heeft geklaagd – met Lutra Beheer besproken. Dat dit anders is, is niet van een deugdelijke onderbouwing van de zijde van Lutra Beheer voorzien, net zo min als de stelling dat het beroep van JMC op deze contractuele vervaltermijn “niet redelijk” is (waarbij zij kennelijk het oog heeft gehad op artikel 6:248 lid 2 BW).
4.12
Uit het voorgaande volgt dat het door Lutra Beheer gestelde, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende grond voor toewijsbaarheid van haar primaire vordering. De daarop gerichte grieven falen.
4.13
Voor het antwoord op de vraag of JMC een redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden in rekening heeft gebracht heeft te gelden dat Lutra Beheer ook in verband met haar subsidiaire vordering dient te stellen en zonodig te bewijzen (zie hiervoor, r.o.4.4) dat daarvan geen sprake is. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat uit het rapport van [C] niet kan worden afgeleid dat en of, hoeveel, JMC teveel in rekening heeft gebracht, Lutra Beheer niet heeft gewezen op passages uit het rapport waaruit dit blijkt en dat het rapport niet beschouwd kan worden als een rapport van een onafhankelijke deskundige omdat het niet is opgesteld op verzoek van beide partijen of de rechtbank en de inhoud ervan door JMC gemotiveerd is betwist.
4.14
Tegen deze overwegingen van de rechtbank komt Lutra Beheer op met haar
grief 2
. In haar toelichting op deze grief heeft Lutra Beheer gewezen op het verschil dat zou bestaan tussen het als productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde concept-rapport van [C] en het als productie 12 bij die dagvaarding overgelegde definitieve rapport van [C] en dat de rechtbank heeft geciteerd uit het definitieve rapport. Op grond waarvan het concept-rapport een onderbouwing zou kunnen vormen voor de stelling dat JMC geen redelijke vergoeding in rekening heeft gebracht heeft Lutra Beheer echter niet toegelicht, net zo min dat dit uit het definitieve rapport zou volgen. Volgens Lutra Beheer zelf kan het concept-rapport ook niet als uitgangspunt daarvoor dienen, hoogstens als indicatie. Gelet op wat hiervoor in 4.8 is overwogen over aanvullende werkzaamheden en in aanmerking nemend dat het bedrag dat de huidige administrateur aan Lutra Beheer in rekening brengt niet nader is onderbouwd met een vergelijking met de werkzaamheden van JMC – het enkele feit dat die huidige administrateur een lager bedrag in rekening brengt zegt als zodanig niets over de (on)redelijkheid van de tarieven van JMC - is door Lutra Beheer onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat JMC geen redelijke vergoeding in rekening heeft gebracht. Ook grief 2 is vergeefs voorgesteld.
4.15
Het bezwaar dat Lutra Beheer heeft tegen toewijzing van de (oorspronkelijk reconventionele) vordering van JMC bouwt enkel voort op de hiervoor verworpen grieven, zodat ook dit bezwaar niet gehonoreerd kan worden.
4.16
Nu de grieven falen behoeven andere verweren van JMC tegen de vorderingen (waaronder het verweer dat Lutra Beheer de vordering van Lutra Can Beheer B.V. niet rechtsgeldig overgedragen heeft kunnen krijgen) niet te worden beoordeeld.
5
De slotsom
5.1
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Lutra Beheer in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van JMC veroordelen. Die kosten worden vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten (griffierecht) en op € 3.918,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief IV). Het hof zal Lutra Beheer daarnaast veroordelen in de nakosten, zoals in het dictum zal worden bepaald, zoals onweersproken door JMC is gevorderd.
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van
31 augustus 2016;
veroordeelt Lutra Beheer in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JMC vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Lutra Beheer in de kosten van betekening van dit arrest en in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Lutra Beheer niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proces –en nakostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
30 oktober 2018.