ECLI:NL:RBAMS:2018:9089
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/643128 / HA ZA 18-147
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] , [Land] ; en,
2.	de vennootschap naar Spaans recht
[eiser sub 2]
;
eisers,
advocaat: mr. R.M.R. van Leeuwen te Amsterdam,
t e g e n
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat: mr. P.H. Bos te Den Haag.
Partijen worden hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd. Eisers worden hierna afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 januari 2018, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 18 juli 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de akte houdende overlegging aanvullende producties van de zijde van [eisers] ;
de akte wijziging eis;
de akte houdende overlegging producties van de zijde van [gedaagde] ;
het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2018 met de daarin vermelde (proces)stukken; en,
- de brief van de raadsman van [gedaagde] van 21 november 2018 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam 1] (hierna: [naam 1] ), geboren op [datum 1] en overleden op [datum 2] , was onder andere een [naam beroep] . Zijn vrouw [naam 2] en hun kinderen [eiser sub 1] , [naam kind 1] en [naam kind 2] zijn de nabestaanden van [naam 1] (hierna: Nabestaanden).
2.2.
De Nabestaanden hebben [eiser sub 2] de exclusieve rechten verleend voor de exploitatie en handhaving in en buiten rechte van het portretrecht van [naam 1] .
2.3.
[gedaagde] is een uitgeverij van boeken . In januari 2017 heeft zij het boek ‘
[Titel 1]
’ van de auteur [naam auteur] uitgegeven (hierna: Boek). Het Boek gaat over de beginjaren van [naam 1] en is te kwalificeren als een biografie. Op de omslag van het Boek staat de volgende niet in opdracht van [naam 1] tijdens zijn actieve [periode] op het [plaats] gemaakte foto (hierna: Foto). Van andere foto’s in het Boek is geen sprake.
Foto verwijderd.
2.4.
Het Boek is met een andere omslag maar een min of meer vergelijkbare inhoud in januari 1996 eerder uitgegeven onder de titel [Titel 2] ’.
2.5.
[eisers] hebben voor het gebruik van de Foto geen toestemming verleend aan [gedaagde] . [gedaagde] heeft daar ook niet om verzocht.
2.6.
Op 2 maart 2017 sommeert de advocaat [NAAM][eisers] [gedaagde] om een vergoeding te betalen voor de openbaarmaking van de Foto. In een brief van 22 december 2017 biedt [gedaagde] , onder voorbehoud van rechten en zonder erkenning van de rechten van [eisers] , aan om een vergoeding te betalen van 10% over de netto omzet van het Boek.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
:
voor recht verklaart dat de Nabestaanden een redelijk belang hebben om zich te verzetten tegen de publicatie en verspreiding van het Boek met de Foto op de omslag en dat dit Boek inbreuk maakt op de portretrechten van [naam 1] en daardoor onrechtmatig is jegens de Nabestaanden;
[gedaagde] veroordeelt om de inbreuk op de portretrechten van [naam 1] te staken en gestaakt te houden; en,
[gedaagde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 15.000,00 en 14% van de tot nu toe met de verkoop van het boek behaalde bruto omzet.
Daarnaast hebben [eisers] een aantal nevenvorderingen ingesteld.
subsidiair
:
- [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 15.000,00 en een bedrag van 14% van de met de verkoop van het Boek behaalde bruto omzet, te betalen in halfjaarlijkse termijnen te rekenen vanaf de eerste publicatiedatum.
primair en subsidiair:
- [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[eisers] doen – kort weergegeven – een beroep op het portretrecht van [naam 1] . Het belang van [eisers] bij eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van [naam 1] weegt zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij de openbaarmaking van de Foto. Daarom voeren [eisers] aan dat zij een redelijk belang hebben zich tegen de verspreiding van het portret te verzetten, met name gelegen in de verzilverbare populariteit van [naam 1] . Hierbij geldt dat [gedaagde] voorafgaande aan de openbaarmaking geen redelijke vergoeding heeft aangeboden. De vergoeding van 10% van de netto omzet die [gedaagde] na sommatie heeft aangeboden, doet geen recht aan de grote mate van populariteit en wereldwijde bekendheid van [naam 1] . Er is dus sprake van een onrechtmatige openbaarmaking en er wordt daarom onder meer een verbod op de verdere openbaarmaking en een schadevergoeding van € 15.000,00 en 14% van de bruto omzet gevorderd, aldus [eisers]
3.3.
[gedaagde] betwist dat [eiser sub 2] gemachtigd is om tegen haar op te treden. Verder voert [gedaagde] aan dat zij niet gehouden is om enige vergoeding te betalen omdat sprake is van een omslagfoto die ondergeschikt is aan de inhoud van het Boek. De vergelijking met het beeldcitaatrecht gaat in dit geval op. Het commercieel belang van [eisers] moet wijken voor het recht van [gedaagde] van vrije nieuwsgaring en het recht om informatie te verstrekken. Als [eisers] een redelijk belang hebben zich te verzetten tegen de openbaarmaking van de Foto, geldt subsidiair dat [gedaagde] tevergeefs een redelijke vergoeding heeft aangeboden, namelijk 10% van de netto omzet, en dat ook daarom geen sprake is van een onrechtmatige openbaarmaking. Deze vergoeding is redelijk omdat een hogere vergoeding het gevolg heeft dat uitgave van het Boek commercieel niet haalbaar is. Bij een hogere vergoeding zouden [eisers] dan ook kunnen besluiten welke boeken al dan niet op de markt verschijnen, aldus [gedaagde] .
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
[eiser sub 2] is bevoegd om op te treden
4.1.
Uit een door [eisers] overgelegde portretrechtlicentieovereenkomst volgt dat [eiser sub 2] bevoegd is om ten behoeve van de Nabestaanden tegen derden op te treden die onrechtmatig gebruik maken van het portret van [naam 1] . Gelet hierop passeert de rechtbank het formele verweer van [gedaagde] dat onvoldoende is gebleken dat [eiser sub 2] gerechtigd is om op te treden tegen [gedaagde] .
geen analoge toepassing beeldcitaatrecht
4.2.
[gedaagde] voert aan dat het beeldcitaatrecht analoog toegepast moet worden omdat de Foto van ondergeschikt belang is ten opzichte van de inhoud van het Boek. De rechtbank overweegt dat het nog maar de vraag is of inzake het portretrecht het citaatrecht analoog moet worden toegepast. In dit geval kan een beroep hierop in ieder geval niet slagen omdat van een gerechtvaardigd citaat geen sprake is. De opneming van een auteursrechtelijk werk zoals een foto in de vorm van een citaat zal de grenzen van een toelaatbaar citaat te buiten gaan, wanneer op de foto, bijvoorbeeld door de omvang daarvan in vergelijking met de tekst of door de wijze van opmaak van het dagblad of tijdschrift een zodanige nadruk komt te liggen dat zij in overwegende mate de functie van versiering krijgt. In dat geval wordt de omvang van het citaat door het te bereiken doel en door het kwalitatief en kwantitatief gehalte van de tekst niet gerechtvaardigd (vgl. HR 22 juni 1990, LJN:AD1160, [naam partij 1] en HR 26 juni 1992, LJN: ZC0647, [naam partijen 2] ). In onderhavige zaak is de Foto afgedrukt over de volle omslag. Het is ook de enige Foto in het boek. Met deze Foto wordt ook volgens de stellingen van [gedaagde] gecommuniceerd over wie en wat het in deze biografie gaat. Nu verder, anders dan door [gedaagde] is aangevoerd, evident is dat de Foto ook een versiering is die kooplustopwekkend is bedoeld, kan niet worden aangenomen dat deze portretfoto slechts een ondergeschikt onderdeel van het boek vormt. Van een gerechtvaardigd citaat is hier dus geen sprake en al daarom kan dus evenmin sprake zijn van een hiervan afgeleid recht.
is de openbaarmaking onrechtmatig?
4.3.
Tussen partijen staat vast dat het met name gaat om het commerciële belang van de Nabestaanden (en daarmee van [eisers] ), omdat geen persoonlijke privacybelangen in enge zin worden geraakt. Hierdoor heeft deze zaak veel gelijkenissen met het geschil dat heeft geleid tot het [naam partijen 3] arrest van de Hoge Raad ( [datum en nummer arrest] ). In die zaak verzette [naam 1] zich eveneens tegen het gebruik van foto’s in een boek zonder zijn toestemming. De kernoverwegingen uit dat arrest zijn ook hier van toepassing en dienen daarom ook in deze zaak tot uitgangspunt voor de beoordeling. Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in dat arrest niet als een algemeen uitgangspunt heeft aangenomen dat publicatie van een foto niet zou mogen plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven. In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad het standpunt verworpen dat een portretrecht aanspraak zou geven op een exclusief exploitatierecht en te vergelijken zou zijn met een recht van intellectuele eigendom.
4.4.
De rechtbank zal beoordelen of [eisers] een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet heeft om zich tegen de openbaarmaking van de Foto te verzetten. Daarbij moet het door artikel 8 EVRM beschermde belang op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, waaronder ook commerciële belangen kunnen vallen, en het door artikel 10 EVRM beschermde belang op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, tegen elkaar worden afgewogen, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt.
4.5.
Uitgangspunt is dat de aan artikel 8 EVRM te ontlenen bescherming niet beperkt is tot privé-activiteiten, maar ook professionele of zakelijke activiteiten kan omvatten. Geportretteerden (of zoals in dit geval hun nabestaanden) hoeven niet toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portret, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen (de verzilverbare populariteit). Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet. Bij de beoordeling van de vraag of een geportretteerde, gelet op zijn verzilverbare populariteit, belang heeft zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret kan daarom een rol spelen of hem een redelijke vergoeding is aangeboden. Of sprake is van een redelijke vergoeding hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] als [naam beroep] grote bekendheid had en nog steeds heeft en daarmee ook als een ‘publieke figuur’ kan worden aangemerkt. De stelling van [gedaagde] dat zijn bekendheid tanende zou zijn, heeft zij niet nader onderbouwd. De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat [naam 1] een verzilverbare populariteit kent.
4.7.
Het standpunt van [eisers] dat het Boek geen nieuwswaarde heeft, wordt niet gevolgd. [gedaagde] heeft namelijk terecht aangevoerd dat een biografie van een dergelijk bekende persoon altijd een zekere nieuwswaarde heeft, ook als, zoals in dit geval, het daarin vertelde verhaal niet nieuw is, maar vooral bestaat uit eerder bekende feiten. Er zijn immers mensen die de [naam beroep] van [naam 1] niet hebben meegemaakt, maar daar wel in geïnteresseerd zijn en via bijvoorbeeld een biografie daarmee bekend kunnen raken. Dat het Boek eigenlijk een heruitgave is van een boek dat al sinds 1996 op de markt is, maakt dat ook niet anders. Het hoeft, als al overwogen, immers niet om actuele of nieuwe informatie te gaan. Verder gaat de rechtbank niet mee in de stelling van [eisers] dat het niet nodig is om een portret van het onderwerp van een biografie op de omslag daarvan te gebruiken. Het ligt immers voor de hand dat een biografie wordt geïllustreerd met een foto van het subject van de biografie. Met het oog op de informatievoorziening zou het daarom een onwenselijke ontwikkeling zijn als het onderwerp van de biografie zich tegen (iedere) openbaarmaking van zijn portret zou kunnen verzetten. [eisers] hebben ter zitting toegelicht dat de Nabestaanden het vervelend vinden dat het Boek zonder overleg met de Nabestaanden enkele maanden voor de eerste gedenkdag van het overlijden van [naam 1] en het zeventigste jubileumjaar van [naam 1] is verschenen. De rechtbank begrijpt deze gevoeligheid. Een eventueel gebrek aan kiesheid maakt het uitgeven van het Boek echter nog niet onrechtmatig. Openbaarmaking van de Foto moet dan ook (in beginsel) toelaatbaar worden geacht.
4.8.
Dat neemt niet weg dat het gebruik van de Foto voor de omslag, tegen de achtergrond van de eerdergenoemde verzilverbare populariteit, zeker ook een kooplustopwekkend vermogen zal hebben. [eisers] kunnen daarom in beginsel aanspraak maken op een redelijke vergoeding voor het gebruik daarvan. Omdat [gedaagde] niet voorafgaand de openbaarmaking een redelijke vergoeding heeft aangeboden, moet worden geconcludeerd dat de openbaarmaking van de Foto onrechtmatig is. Deze onrechtmatigheid is echter, anders dan [eisers] hebben bepleit, onvoldoende grond om verdere openbaarmaking te verbieden. Hiervoor moet namelijk meer aan de hand zijn, zoals dat de openbaarmaking van de Foto afbreuk doet aan of schadelijk is voor de reputatie van [naam 1] . Hier is echter niets van gebleken.
4.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen, die immers zijn gebaseerd op het verworpen uitgangspunt dat openbaarmaking van de Foto ontoelaatbaar is, zullen worden afgewezen.
redelijke vergoeding?
4.10.
Omdat de openbaarmaking van de Foto onrechtmatig is, is [gedaagde] schadeplichtig. Voor de vaststelling van de omvang van de schade is het volgende van belang. De Hoge Raad heeft in het [naam partijen 3] -arrest overwogen dat een redelijke vergoeding zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit deze rechtspraak volgt dat de vergoeding in ieder geval recht zal moeten doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde ( [naam 1] ) en in overeenstemming zal moeten zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economische verkeer. Hierbij moet aansluiting worden gezocht bij de hoogte van de vergoeding die [eisers] hadden kunnen vragen als zij hadden ingestemd met het gebruik van de verzilverbare populariteit van [naam 1] (zie ook het [naam partij 4] -arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6461). Hieruit leidt de rechtbank af dat in een geval als het onderhavige de schade moet worden gewaardeerd aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen als [eisers] zouden hebben ingestemd met de uitgave van het Boek met de Foto.
4.11.
[eisers] stellen dat de schade bestaat uit een vaste vergoeding van € 15.000,00 en een variabele vergoeding van 14% van de bruto omzet exclusief BTW omdat deze vergoeding normaliter wordt betaald voor een dergelijke openbaarmaking van het portret van [naam 1] . Ter onderbouwing van de gevorderde schade hebben [eisers] een rapport overgelegd met een overzicht van eerder overeengekomen vergoedingen. De rechtbank kan uit het rapport echter niet opmaken dat een vergoeding van € 15.000,00 en 14% van de bruto omzet exclusief BTW eerder is overeengekomen. Er is immers geen geval te vinden waarin zowel een vaste als een variabele vergoeding is overeengekomen. Verder staat in het rapport dat één keer eerder 14% van de bruto omzet als vergoeding is overeengekomen ‘
voor de afkoop van de portretrechten in en op de voorkant van een boek en alle uitingen ter promotie van het boek, inclusief alle advertenties
’. Het is echter onduidelijk om hoeveel foto’s het toen ging. Eveneens is onduidelijk of dit ook een biografie betreft. Zo is het voorstelbaar dat voor een biografie met een bepaalde nieuwswaarde een andere vergoeding wordt betaald dan voor een boek waarbij de nieuwswaarde minder op de voorgrond staat. Daarnaast is het de rechtbank onduidelijk onder welke omstandigheden de gestelde overeengekomen vergoeding van 14% van de bruto omzet is overeengekomen. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat dreigende gerechtelijke procedures en gelegde beslagen tot geheel andere prijsafspraken kunnen leiden dan de werkelijke marktwaarde. Hier komt bij dat [gedaagde] op basis van een exploitatieoverzicht heeft aangevoerd dat de uitgave van het Boek verliesgevend zou zijn in het geval een vaste vergoeding van € 15.000,00 en een variabele vergoeding van 14% van de bruto omzet exclusief btw zou moeten worden betaald. Verder is het relevant dat voor publicatie van een foto geen toestemming nodig is van de daarop afgebeelde persoon. Dit betekent dat een redelijke vergoeding daadwerkelijk redelijk moet zijn en niet een omvang moet kennen die publicatie de facto alsnog onmogelijk maakt.
4.12.
De rechtbank komt tot de conclusie dat het debat over de omvang van de door [eisers] gestelde schade nog onvoldoende is gevoerd. [eisers] wordt daarom in de gelegenheid gesteld haar standpunten hieromtrent nader te onderbouwen. Vervolgens wordt [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren waarbij het opmerking verdient dat haar stelling dat 10% van de netto omzet aan te merken zou zijn als een redelijke vergoeding niet nader is onderbouwd.
4.13.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van [roldatum] voor akte aan de zijde van [eisers] zoals bedoeld in 4.12., met vervolgens gelegenheid voor [gedaagde] voor antwoordakte; en,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.T. Beuving, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.