ECLI:NL:GHSHE:2018:4667
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.209.915/01
arrest van 13 november 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.P.H. Jacobs te Utrecht,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T. Stouten te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/309918/HA ZA 16-9 gewezen vonnis van 26 oktober 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 april 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 3 oktober 2018;
de brief van 24 oktober 2018 van mr. [NAAM];
de fax van 26 oktober 2018 van mrs. Stouten en IJsseldijk in reactie op de brief van mr. [NAAM];
de fax van 30 oktober 2018 van mr. [NAAM]. Stouten en IJsseldijk.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het proces-verbaal zal niet worden aangepast. Het bevat een zakelijke weergave van het verhandelde ter zitting. De opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal van mr. [NAAM]beoordeling van deze zaak.
6
De beoordeling
6.1.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld.
“2.1.	Tussen [de vennootschap 3] (rechtsvoorganger van [appellante] ) als koper en [de vennootschap 4] Groep Retail B.V. (rechtsvoorganger van [geïntimeerde] ) als verkoper is op 23 december 2006 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [de vennootschap 5] (hierna: ‘koopovereenkomst [plaats 1] ’).
2.2.
De facto betekende de aandelentransactie dat [appellante] de exploitatie van een twintigtal tankstations, welke exploitatie zich in [de vennootschap 5] bevond, kocht. Eén van de bij de koopovereenkomst betrokken tankstations is het tankstation aan de [laan] te [plaats 1] . Dat tankstation werd door [de vennootschap 5] gehuurd van (onder)verhuurder [de vennootschap 6] Beleggingen B.V., welke vennootschap op haar beurt een (hoofd)huurovereenkomst had met (eigenaar) de gemeente [plaats 1] .
2.3.
[de vennootschap 4] Groep B.V. is op 6 september 2010 gefuseerd met [de vennootschap 7] , thans [geïntimeerde] .
2.4.
[de vennootschap 5] is door een juridische fusie onderdeel gaan uitmaken van [appellante] .
2.5.
In artikel 1 ‘definities’ van de koopovereenkomst staat – onder meer en voor zover hier relevant – het navolgende:
“ “Garanties”	de garanties zoals bedoeld in Artikel 5 en opgenomen in
Bijlage 3
bij deze overeenkomst; (…)
“Inbreuk”	een inbreuk op één of meer Garanties;”
2.6.
In artikel 5.1. van de koopovereenkomst is bepaald:
“verkoper garandeert aan Koper dat de in
Bijlage 3
opgenomen verklaringen (de
“Garanties”)
op de datum van ondertekening van deze Overeenkomst en op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend zijn.”
2.7.
In artikel 6 “Aansprakelijkheid voor Inbreuken” van de koopovereenkomst staat onder meer en voor zover hier relevant het navolgende:
“6.1	In geval van een Inbreuk, zal Verkoper Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit
Artikel 6.
(…)
6.8
Indien Koper bekend wordt met enige Inbreuk zal Koper Verkoper daarvan binnen vier (4) weken schriftelijk op de hoogte stellen, onder korte vermelding van de grond van de aanspraak en de hoogte van het bedrag, voor zover op dat moment redelijkerwijs in te schatten, bij gebreke waarvan de aansprakelijkheid van Verkoper terzake de desbetreffende Inbreuk zal zijn vervallen. (…)”
2.8.
In Bijlage 3 onder J. “Onroerende Zaken, Huurovereenkomsten en Gehuurde Onroerende Zaken” bij de koopovereenkomst staat in artikel 3:
“De Huurovereenkomsten zijn aangehecht als
Annex J.3.
Deze overeenkomsten zijn volledig van kracht en de Vennootschap heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten. (…)”
2.9.
In Annex J.3. bevindt zich een brief van [de vennootschap 5] aan [de vennootschap 6] Beleggingen B.V. van 30 mei 2006 waarin – onder meer en voor zover hier relevant – staat:
“Zoals reeds telefonisch besproken bevestigen wij hierbij de gemaakte principe afspraak met betrekking tot het verlengen van de huurovereenkomst van het tankstation aan de [laan] in [plaats 1] ( [plaats 1] I).
Onder voorbehoud van de inhoudelijke bepalingen zoals die nog met de gemeente [plaats 1] moeten worden overeengekomen, hebben wij in beginsel de volgende huurafspraak gemaakt:
Huurperiode: 		10 jaar
(…)
Het voorbehoud zoals bovengenoemd heeft betrekking op voor [de vennootschap 5] kosten verhogende bepalingen en maatregelen die niet door de te betalen precario rechten worden afgedekt. Voor een definitieve ondertekening willen wij dus inzage in de gemaakte afspraken tussen [de vennootschap 6] en de gemeente [plaats 1] die [de vennootschap 5] direct treffen.”
2.10.
Op 31 juli 2006 is tussen de [de vennootschap 6] Beleggingen B.V. en [de vennootschap 5] een huur/beëindigingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het tankstation. In artikel 1 “Huurperiode” van die overeenkomst staat – onder meer en voor zover hier relevant – het volgende:
“Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 29 februari 2016.
De huurder stemt uitdrukkelijk in met de huurbeëindiging na de periode van 10 jaar, zijnde 29 februari 2016. (…)”
2.11.
Begin 2008 heeft [appellante] voor het eerst kennisgenomen van voornoemde huur/beëindigingsovereenkomst van 31 juli 2006. Deze overeenkomst bevindt zich niet in Annex J.3 van de koopovereenkomst [plaats 1] , althans in de ten behoeve van de onderhandelingen tussen partijen ingerichte ‘dataroom’.
2.12.
Bij brief van 26 juni 2008 heeft [appellante] [geïntimeerde] aangekondigd dat zij van mening was een claim te kunnen indienen bij [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] de huur/beëindigingsovereenkomst niet bij Annex J.3. had gevoegd, althans dat [geïntimeerde] die overeenkomst niet in de dataroom had ingebracht.
Kwestie [plaats 2]
2.13.
Tussen de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] als verkoper en de rechtsvoorganger van [appellante] als koper is op 22 mei 2006 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het benzinestation met opstallen en (ondergronds) tanks en leidingen, winkel en verdere aanhorigheden te [postcode plaats 2]  , [adres] (hierna: ‘koopovereenkomst [plaats 2] ’).
2.14.
In artikel 5 ‘Informatieplicht Verkoper, onderzoeksplicht Koper’ van de koopovereenkomst [plaats 2] staat – onder meer en voor zover hier relevant – het navolgende:
“Verkoper staat ervoor in aan Koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door haar ter kennis van Koper behoort te worden gebracht. (…) de erfpacht, welke is afgekocht volgens verkoper tot 2021 en waaraan geen verplichtingen kleven jegens de grondeigenaar tot aan dat jaar, (…)”
2.15.
In de brief van 14 april 2015 van [appellante] aan (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] staat – onder meer en voor zover hier relevant – het navolgende:
“Bij de onderhandelingen met betrekking tot de overname van het tankstation [tankstation] in [plaats 2] zijn de exploitatiegegevens verstrekt door [de vennootschap 7] ( [naam 1] )
[rechtbank: de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] ]
aan [appellante] . Op basis hiervan is uiteindelijk de koopsom bepaald, waarbij er geen kosten voor huur of precariorechten benoemd. (…)
Het eerste bericht over deze verplichting aan de provincie
[rechtbank: met betrekking tot de verschuldigdheid van precariobelasting inzake het tankstation te [plaats 2] ]
van [de vennootschap 7] ontving [appellante] pas op 23 november 2010, vier jaar na dato (…) De jaarlijkse precario-verplichting is een substantieel bedrag, waardoor de koopsom destijds veel lager zou zijn uitgekomen indien de juiste informatie was verstrekt. (…)
Hierdoor stelt [appellante] [de vennootschap 7] aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade, voortvloeiende uit het feit dat [de vennootschap 7] [appellante] ten tijde van de overname niet juist en/of onvolledig heeft geïnformeerd over de verplichting tot het betalen van precariorechten aan de provincie, terwijl [de vennootschap 7] bovendien een garantie heeft gegeven dat de door haar verstrekte informatie juist en volledig was.
[appellante] behoudt zich ten aanzien van het voorgaande ondubbelzinnig het recht voor om – al dan niet in rechte – vergoeding van [de vennootschap 7] te vorderen van de door haar geleden en nog te lijden schade met betrekking tot het voornoemde. Deze brief dient u dan ook te beschouwen als een stuiting van de verjaring van de vordering(en) op [de vennootschap 7] die voortvloeien uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, in het bijzonder met betrekking tot de verplichting tot het betalen van precariorechten, op alle mogelijke manieren en in ieder geval zoals bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW.”
”
6.1.2.
In hoger beroep zal van de feitenvaststelling van de rechtbank worden uitgegaan, nu die door partijen niet is betwist, met uitzondering van de eerste zin van rov. 2.11. Bij grief I bestrijdt [appellante] namelijk dat zij begin 2008 voor het eerst heeft kennisgenomen van de huur/beëindigingsovereenkomst van 31 juli 2006. Hierop zal het hof hierna in rov. 6.5 ingaan.
6.2.1.
In eerste aanleg vorderde [appellante]
ter zake de kwestie [plaats 1]
– samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar op grond van de koopovereenkomst [plaats 1] rustende verplichtingen en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 230.000,00, te vermeerderen met  € 90.000,00 indien het tankstation in [plaats 1] per 2022 verwijderd zou moeten worden, althans tot betaling van een door de rechtbank vast te stellen bedrag aan schadevergoeding, te betalen binnen een week na dagtekening van het vonnis, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] de wettelijke rente verschuldigd is vanaf een week na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
Subsidiair: de gevolgen van de koopovereenkomst [plaats 1] zodanig te wijzigen dat de in die koopovereenkomst opgenomen koopsom wordt verminderd met een bedrag van € 230.000,00, te vermeerderen met € 90.000,00 indien het tankstation in [plaats 1] per 2022 verwijderd zou moeten worden, althans de koopsom te verminderen met een door de rechtbank vast te stellen bedrag en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dit bedrag binnen een week na dagtekening van het vonnis, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] de wettelijke rente verschuldigd is vanaf een week na dagtekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
[appellante] vorderde
ter zake de kwestie [plaats 2]
– samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de op haar rustende informatieplicht als bedoeld in artikel 5 van de koopovereenkomst [plaats 2] ;
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van alle precarioheffingen die [appellante] aan de provincie Zuid-Holland dient te voldoen in verband met de exploitatie van het tankstation te [plaats 2] over de periode 2006-2022.
6.2.2.
Hetgeen [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen en de door [geïntimeerde] gevoerde verweren zal hierna, voor zover relevant in hoger beroep, aan de orde komen.
6.3.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de kosten van de procedure veroordeeld.
De rechtbank overwoog hiertoe
ter zake de kwestie [plaats 1]
, kort gezegd, dat het beroep van [geïntimeerde] op de vervaltermijn van artikel 6.8 van de koopovereenkomst slaagt. Het beroep van [appellante] op rechtsverwerking van het recht van [geïntimeerde] om zich op de gevolgen van het niet naleven van de vervaltermijn door [appellante] te beroepen, slaagt niet, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft het betoog van [appellante] gepasseerd dat de (bestuurder van) (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] heeft erkend dat [geïntimeerde] aansprakelijk zou zijn voor de (gevolgen van de) betreffende inbreuk. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ter zake de desbetreffende inbreuk is vervallen.
De rechtbank is
ter zake de kwestie [plaats 2]
tot de conclusie gekomen dat de vordering van [appellante] verjaard is op grond van artikel 7:23 lid 2 BW, nu [appellante] vanaf het moment van ontdekking van de vermeende non-conformiteit gedurende (meer dan) 2 jaar geen rechtsvordering heeft ingesteld of stuitingshandeling heeft verricht. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat daarom de vordering van [appellante] ter zake deze kwestie voor afwijzing gereed ligt.
6.4.1.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen zoals gewijzigd bij memorie van grieven (het hof verwijst voor de weergave hiervan naar het petitum van de memorie van grieven, pagina’s 51 tot en met 53).
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal dan ook worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
ter zake de kwestie [plaats 1]
6.5.
Grief I strekt ten betoge dat, anders dan waar de rechtbank in het vonnis waarvan beroep is uitgegaan, [appellante] binnen de vervaltermijn van artikel 6.8 van de koopovereenkomst heeft geklaagd.
6.6.
Het hof acht het dienstig om dit artikel op deze plaats nogmaals weer te geven. Dit artikel luidt:
Indien Koper bekend wordt met enige Inbreuk zal Koper Verkoper daarvan binnen vier (4) weken schriftelijk op de hoogte stellen, onder korte vermelding van de grond van de aanspraak en de hoogte van het bedrag, voor zover op dat moment redelijkerwijs in te schatten, bij gebreke waarvan de aansprakelijkheid van Verkoper terzake de desbetreffende Inbreuk zal zijn vervallen. (…)
. Dit artikel houdt aldus een contractuele klachtplicht in, waarbij het aanvangsmoment van de klachttermijn is bepaald op het moment dat koper, hier [appellante] , bekend wordt met een inbreuk.
6.7.
[geïntimeerde] heeft zich in het kader van haar beroep op artikel 6.8 van de koopovereenkomst op het standpunt gesteld dat [appellante] begin 2008 bekend is geworden met de onderverhuurovereenkomst van juli 2006 en de vermeende inbreuk op de garantie. Daarbij heeft [appellante] verwezen naar het debat in eerste aanleg, waar [appellante] zelf heeft gesteld dat zij de vermeende inbreuk begin 2008 heeft ontdekt (inleidende dagvaarding, nrs. 8 en 26). Ook heeft [geïntimeerde] gewezen op een brief van 14 april 2015 van [appellante] waarin is vermeld: “(…) Begin 2008 is ons gebleken dat de aanwezig documenten in de dataroom niet de laatste versie betrof van het huurcontract. Dit kwam onder onze aandacht doordat de verhuurder aan [appellante] de beëindigingsovereenkomst verstrekte welke was getekend door de heer [medewerker 1] . (…)”.
6.8.
[appellante] wil in hoger beroep ingang doen vinden dat zij later dan begin 2008 bekend is geworden met de vermeende inbreuk. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij de beëindigingsovereenkomst begin juni/2 juni 2008 heeft ontvangen. Ten bewijze daarvan heeft zij een print uit de digitale administratie van [appellante] overgelegd waaruit de datum van inscannen van deze overeenkomst blijkt (2 juni 2008). Dat [appellante] pas begin juni 2008 heeft kennis genomen van de beëindigingsovereenkomst, wordt volgens haar ook ondersteund door de brief van 26 juni 2008 waarin zij aangeeft dat het haar
recentelijk
is gebleken dat ter zake het tankstation [plaats 1] een beëindigingsovereenkomst is gesloten. Ten overvloede heeft [appellante] verwezen naar de gespreksnotities van [medewerker 2] van [appellante] inzake de bespreking met [geïntimeerde] op 26 april 2010 (prod. 20 HB). Daaruit blijkt volgens [appellante] dat partijen op 26 april 2010 expliciet hebben besproken dat [appellante] tijdig heeft geklaagd over de inbreuk op de koopovereenkomst met betrekking tot het tankstation [plaats 1] .
Nu [appellante] de beëindigingsovereenkomst begin juni/2 juni 2008 heeft ontvangen, heeft volgens [appellante] de mededeling van de inbreuk binnen de vervaltermijn van vier weken plaatsgevonden bij brief van 26 juni 2008. Bovendien heeft [appellante] [geïntimeerde] binnen een week na ontvangst van de huurbeëindigingsovereenkomst telefonisch op de hoogte gesteld van de inbreuk, aldus [appellante] . [appellante] verwijst voor dat laatste naar de overgelegde schriftelijke verklaringen van [medewerker 2] en [medewerker 3] .
6.9.
Naar het oordeel van het hof is hetgeen [appellante] in dit kader heeft aangevoerd, onvoldoende om van een andere datum dan begin 2008 uit te gaan als moment van bekend worden met de vermeende inbreuk door [appellante] . Gelet op de stellingen van [appellante] is duidelijk dat het exacte moment waarmee zij daarmee bekend is geworden, niet kan worden vastgesteld. Volgens [appellante] is er in de periode 2007-2012 veelvuldig contact geweest tussen [appellante] en [de vennootschap 6] B.V. en heeft [medewerker 4] van [de vennootschap 6] B.V. melding gemaakt van de beëindigingsovereenkomst en deze ook verstrekt aan [appellante] . Wanneer [medewerker 4] precies (voor het eerst) melding heeft gemaakt van de beëindigingsovereenkomst, heeft [appellante] niet gesteld. Uit de brief van 14 april 2015 is evenwel af te leiden dat dit begin 2008 was en [appellante] heeft er geen verklaring voor gegeven dat dit in die brief is terechtgekomen. De schriftelijke verklaringen van [medewerker 2] en [medewerker 3] van [appellante] zijn ook onvoldoende nauwkeurig. Zij verklaren beiden dat zij de beëindigingsovereenkomst in de periode eind mei/begin juni 2008 hard copy kregen overhandigd tijdens een overleg met [medewerker 4] . Mede door het tijdsverloop – de schriftelijke verklaringen dateren van 22 mei 2017 – dienen deze verklaringen bovendien met de nodige behoedzaamheid te worden beoordeeld. Bij deze stand van zaken komt het hof aan (nadere) bewijslevering niet toe.
6.10.
Grief I faalt derhalve.
6.11.
De grieven II en III, waarmee [appellante] betoogt dat er sprake is van rechtsverwerking en dat [geïntimeerde] aansprakelijkheid heeft erkend, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.12.
Het hof stelt voorop dat om rechtsverwerking te kunnen aannemen nodig is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid (vgl. ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2).
6.13.
[appellante] stelt dat de wijze waarop [geïntimeerde] zich heeft gedragen – niet alleen het tijdsverloop maar ook het gedrag en de actieve mededelingen van [geïntimeerde] – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het alsnog beroepen op het vervalbeding uit artikel 6.8 van de koopovereenkomst. [appellante] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geïntimeerde] geen beroep zou doen op dit vervalbeding. Derhalve is er sprake van rechtsverwerking. Voorts heeft [geïntimeerde] aansprakelijkheid voor de inbreuk ter zake de kwestie [plaats 1] erkend. Dit is gebeurd tijdens diverse besprekingen tussen [medewerker 1] ( [geïntimeerde] ) en [medewerker 3] en [medewerker 2] , en blijkt ook uit de briefwisseling tussen partijen. Aldus – steeds – [appellante] .
6.14.
Het hof volgt [appellante] hierin niet. [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat zij steeds heeft aangegeven de vermeende vordering van [appellante] ter zake de kwestie [plaats 1] pas te willen beschouwen als [appellante] ook schade heeft geleden. Dit vindt steun in de brief van [geïntimeerde] van 7 april 2009 (productie E-12, bijlage 4). In deze brief spreekt [geïntimeerde] van een ‘potentieele claim’ en schrijft zij:
“7. Huurcontract [laan] [plaats 1]
Aangezien er zich op 18 juli 2008 geen schade voordeed in samenhang met genoemd contract maar alleen de mogelijkheid bestaat dat er in de toekomst schade op treedt zien wij het als de beste mogelijkheid om deze schade als dan te beoordelen. (…).”.
Ook verder in de door [appellante] aangehaalde briefwisseling ziet het hof geen althans onvoldoende aanwijzingen dat [appellante] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] geen beroep op artikel 6.8 van de koopovereenkomst meer zou doen. Van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld in rov. 6.12 is in elk geval geen sprake.
6.15.
Dat wordt naar het oordeel van het hof niet anders als hierbij de stelling van [appellante] wordt betrokken dat [geïntimeerde] tijdens besprekingen heeft erkend aansprakelijk te zijn voor (eventuele) schade ter zake de kwestie [plaats 1] . [geïntimeerde] heeft dat betwist onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven brief van 7 april 2009, zodat dit niet vast staat. Hier komt bij dat, naar het hof begrijpt, de verhoudingen tussen partijen zodanig waren dat toen uit de twee in deze zaak aan de orde zijnde koopovereenkomsten meerdere geschillen voortkwamen, zij in overleg traden om die geschillen in der minne op te lossen. Als [geïntimeerde] daarbij in het verband van een regeling bereid bleek om (onder omstandigheden) ter zake de kwestie [plaats 1] een vergoeding te betalen aan [appellante] , impliceert dat niet dat als het zou komen tot een rechtszaak [geïntimeerde] zich niet zou kunnen beroepen op artikel 6.8 van de koopovereenkomst. Ook houdt dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet een erkenning van aansprakelijkheid in waaraan [geïntimeerde] in rechte gebonden is.
6.16.
Alles overwegende is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] haar recht heeft verwerkt om een beroep te doen op artikel 6.8 van de koopovereenkomst alsook dat zij aansprakelijkheid heeft erkend. Ook daaromtrent is (verdere) bewijslevering dus niet aan de orde.
6.17.
Hieruit volgt dat de grieven II en III falen. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
ter zake de kwestie [plaats 2]
6.18.
Grief V is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat de vordering van [appellante] verjaard is op grond van artikel 7:23 lid 2 BW, vanwege het feit dat [appellante] vanaf het moment van ontdekking van de vermeende non-conformiteit gedurende (meer dan) 2 jaar geen rechtsvordering heeft ingesteld of stuitingshandeling heeft verricht.
6.19.
Deze grief slaagt. Met partijen gaat het hof ervan uit dat [appellante] op 23 november 2010 (voor het eerst) kennis heeft genomen van het feit dat zij precariobelastingen diende te betalen aan de provincie Zuid-Holland. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat [appellante] wel stuitingshandelingen heeft verricht.
6.20.
Daarbij heeft volgens vaste rechtspraak het volgende te gelden. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. ECLI:NL:HR:2018:111, rov. 3.4.1).
6.21.
[appellante] heeft gesteld dat zij de verjaring allereerst heeft gestuit door een e-mailbericht van 29 juni 2012 (prod. E12, bijlage 22). Daarin geeft [medewerker 2] puntsgewijs zijn visie op de kwestie [plaats 2] . Zijn visie houdt onder meer in dat ‘ [naam 2] ’ (het hof leest: [geïntimeerde] ) haar mededelingsplicht heeft geschonden voor wat betreft de precarioverplichting aan de provincie en dat een redelijke oplossing ligt in verdiscontering van achtergehouden informatie op de koopsom. Dit e-mailbericht behelst een voldoende duidelijke waarschuwing aan [geïntimeerde] als bedoeld in de hiervoor in rov. 6.20 genoemde rechtspraak. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat door het e-mailbericht van 29 juni 2012 de verjaring is gestuit.
6.22.
Vervolgens heeft [appellante] , naar zij stelt, de verjaring gestuit door de brief van 19 augustus 2013 (prod. E-16). [geïntimeerde] heeft wel betwist dat deze brief kwalificeert als een stuitingshandeling, omdat de brief ziet op een factuur die [geïntimeerde] aan [appellante] had gestuurd ter doorbelasting van de precariobelasting van 2007 en 2008. Het hof overweegt dat dit niet afdoet aan het feit dat het [geïntimeerde] door de brief van 19 augustus 2013 voldoende duidelijk moest zijn dat [appellante] zich haar rechten ter zake de kwestie [plaats 2] voorbehield. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de redenen waarom [appellante] de factuur betwistte vrijwel geheel overeenkomen met de puntsgewijze visie van [medewerker 2] gegeven in het e-mailbericht van 29 juni 2012. In de gegeven omstandigheden mogen deze mededelingen als ‘ondubbelzinnig’ in de zin van art. 3:317 lid 1 BW worden beschouwd.
6.23.
Ten slotte is, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, de verjaring gestuit bij de brief van 14 april 2015, terwijl de inleidende dagvaarding van 30 december 2015 is. De slotsom is dan ook dat de verjaring van de vordering van [appellante] telkens tijdig is gestuit en deze vordering niet is verjaard, op grond van artikel 7:23 lid 2 BW noch enige andere bepaling.
6.24.
Gelet op het voorgaande zal het hof overgaan tot inhoudelijke beoordeling van de vordering van [appellante] ter zake de kwestie [plaats 2] . Daarbij zal, gegeven de devolutieve werking van het appel, al hetgeen [geïntimeerde] ten verwere heeft gesteld (ook in eerste aanleg) worden betrokken.
6.25.
Partijen twisten over de uitleg van artikel 5 van de koopovereenkomst. In dit artikel staat onder het kopje ‘Informatieplicht Verkoper, onderzoeksplicht Koper’ dat verkoper (lees: [geïntimeerde] ) ervoor instaat aan koper (lees: [appellante] ) met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door haar ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Meer specifiek is in dit artikel opgenomen dat de erfpacht volgens verkoper is afgekocht tot 2021 en dat daaraan geen verplichtingen kleven jegens de grondeigenaar tot aan dat jaar.
6.26.
Met inachtneming van de Haviltex-maatstaf overweegt het hof dienaangaande als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de grond waarop het tankstation in [plaats 2] is gevestigd eigendom is van de provincie Zuid-Holland. Onomstreden is ook dat daarop geen recht van erfpacht, maar een recht van opstal rust. Voorts staat voldoende vast dat de provincie de mogelijkheid heeft om wegens het gebruik van de grond precariobelasting te heffen en dat zij dit ook doet. Dit zo zijnde is het hof van oordeel dat [appellante] redelijkerwijs mocht verwachten dat als er betalingsverplichtingen jegens de provincie zouden zijn wegens het gebruik van de grond, [geïntimeerde] haar daarover zou informeren. [geïntimeerde] heeft [appellante] echter niet geïnformeerd over de voor deze kwestie relevante precarioheffingen. Hierbij is ook van belang dat dit een aanmerkelijke kostenpost oplevert. Feiten en omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat [appellante] navraag had behoren te doen naar de eventuele verschuldigdheid van precariobelastingen, zijn onvoldoende gebleken.
6.27.
Dit betekent dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de op haar rustende informatieplicht als bedoeld in artikel 5 van de koopovereenkomst. De daartoe strekkende verklaring voor recht ligt daarmee voor toewijzing gereed. [appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen dragen dat [geïntimeerde] daarnaast onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] . Ook ter zake de kwestie [plaats 2] kan aan de bewijsaanbiedingen van partijen worden voorbij worden gegaan.
6.28.
Het vorenstaande brengt mee dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:74 BW gehouden is de schade die [appellante] lijdt doordat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de op haar rustende informatieplicht als bedoeld in artikel 5 van de koopovereenkomst te vergoeden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.26 over de mededelingsplicht van [geïntimeerde] en de onderzoeksplicht van [appellante] is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW van [appellante] geen sprake. In de gegeven omstandigheden kan niet gezegd kan worden dat de onjuiste voorstelling van zaken over de verschuldigdheid van precariobelastingen mede te wijten was aan [appellante] door gebrek aan onderzoek aan haar zijde.
6.29.
[appellante] heeft gesteld dat haar schade vanaf 2007 tot en met 2016 € 107.062,84 bedraagt. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat [geïntimeerde] voor de jaren 2007, 2008 en 2009 de precarioheffingen van de provincie van in totaal € 40.797,07 heeft voldaan en dat de vordering dus in ieder geval met dit bedrag dient te worden verminderd. [appellante] heeft dat niet weersproken. Dit betekent dat de vordering van [appellante] tot een bedrag van (€ 107.062,84 – € 40.797,07 =) € 66.265,77 toewijsbaar is. De door [appellante] gevorderde rente kan, nu die door [geïntimeerde] niet is betwist, worden toegewezen. Voorts kan ook de vordering van [appellante] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de precarioheffingen die [appellante] aan de provincie dient te voldoen over de jaren 2017, 2018, 2019 en 2020 worden toegewezen als hierna vermeld in het dictum.
6.30.
Ten slotte zal het hof de vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter zake beide kwesties ten bedrage van € 3.375,- incl. BTW beoordelen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat deze vordering betrekking heeft op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding wordt geacht in te sluiten (conclusie van antwoord, 5.1). [appellante] heeft niet nader toegelicht waarom deze vordering wel voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof zal de onderhavige vordering wegens gebrek aan voldoende onderbouwing afwijzen. Dit daargelaten dat de (hoofd)vordering ter zake de kwestie [plaats 1] zal worden afgewezen zodat reeds daarom de ter zake daarvan gevorderde buitengerechtelijke kosten niet (volledig) kunnen worden toegewezen.
6.31.
Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, is het hof van oordeel dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de proceskosten tussen partijen dienen te worden gecompenseerd.
6.32.
Op grond van voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Bijgevolg is ook de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft betaald, zoals opgenomen in het petitum van de memorie van grieven, toewijsbaar. Mitsdien is ook beslist op de slotgrief, grief VI.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de op haar rustende informatieplicht als bedoeld in artikel 5 van de koopovereenkomst d.d. mei 2006 (ter zake de kwestie [plaats 2] );
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een schadebedrag van € 66.265,77, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf datum indiening memorie van grieven tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de precarioheffingen die [appellante] aan de Provincie Zuid-Holland dient te voldoen in verband met de exploitatie van het tankstation te [plaats 2] over de jaren 2017, 2018, 2019 en 2020, telkens binnen veertien dagen na toezending van de precarioheffing door [appellante] aan [geïntimeerde] ;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van hetgeen [appellante] aan [geïntimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.E. Smorenburg en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2018.
griffier					rolraadsheer