ECLI:NL:GHAMS:2018:3311
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001688-17
datum uitspraak: 12 september 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2017 in de strafzaak onder de parketnummers 13-684135-17 en 13-702343-15 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1981,
adres: [adres 1].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
29 augustus 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het
Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1 primair:
hij op of omstreeks 16 maart 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen in/uit de woning (gelegen aan de [adres 2]) een of meer goederen van zijn/hunner gading, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of
een valse sleutel, te weten door de voordeur met gereedschappen open te breken en/of door de voordeur open te flipperen met een stuk plastic;
1 subsidiair:
[medeverdachte] op of omstreeks 16 maart 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland,
ter uitvoering van het door [medeverdachte] voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning (gelegen aan de [adres 2]) weg te nemen een of meer goederen van zijn/hunner gading, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan die [medeverdachte] en/of verdachte, en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of een valse sleutel, te weten door met gereedschappen de voordeur open te breken en/of met een stuk plastic de voordeur open te flipperen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, bij en/of tot het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 16 maart 2017 te Amsterdam in elk geval
in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door op de uitkijk te staan.
2:
hij op of omstreeks 16 maart 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, voorhanden heeft gehad een busje pepperspray, zijnde een voorwerp dat bestemd is voor het treffen van personen met (een) verstikkende, weerloosmakende en/of traanverwekkende stof(fen).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
Vrijspraak feit 1
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bewezenverklaring van het onder feit 1 primair ten laste gelegde. De advocaat-generaal heeft erop gewezen dat de getuige [getuige] heeft verklaard dat hij twee mannen (de verdachte en de medeverdachte) zag die met de rug naar elkaar toe stonden bij een woning, dat een van de mannen aan het slot morrelde, terwijl de andere man schichtig om zich heen keek, en dat  [getuige] ervan overtuigd was dat deze mannen in voornoemde woning probeerden in te breken. Deze gedragingen in combinatie met de omstandigheden dat de verdachte en de medeverdachte in de nabije omgeving van de woning zijn aangetroffen en bij de verdachte pasjes zijn aangetroffen die plegen te worden gebruikt bij het open flipperen van deuren, kunnen in onderlinge samenhang bezien naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet anders worden opgevat dan een poging tot inbraak bij voornoemde woning, aldus de advocaat-generaal.
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het onder feit 1 primair en subsidiair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Het hof is van oordeel dat het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat waaruit blijkt dat de verdachte zich – al dan niet in de vorm van medeplichtigheid – schuldig heeft gemaakt aan een poging tot inbraak. Uit de verklaring van [getuige] kan hoogstens worden afgeleid dat hij twee mannen heeft gezien die zich verdacht ophielden bij de woning. Hij heeft verklaard dat hij niet kon zien wat de persoon die voor het slot bukte met zijn handen deed. Dat daadwerkelijk aan het slot is gemorreld, kan aldus niet op grond van deze verklaring worden vastgesteld. Aangezien evenmin braakschade is geconstateerd en het dossier, naast de enkele verklaring van [getuige], overigens geen technisch of ander bewijs bevat dat de verdachte in verband brengt met een poging tot inbraak, moet de verdachte worden vrijgesproken van het onder feit 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Dat bij de verdachte spullen zijn aangetroffen
die gebruikt kunnen worden voor een inbraak doet aan het vorenstaande niet af.
Nadere overweging ten aanzien van feit 2
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig is geweest, omdat de opsporingsambtenaren zonder wettelijke bevoegdheid en zonder toestemming de auto hebben doorzocht. De goederen die bij de doorzoeking zijn aangetroffen, moeten daarom worden uitgesloten van het bewijs, aldus de raadsman, die heeft betoogd dat de verdachte deshalve wegens het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs moet worden vrijgesproken van hetgeen hem onder feit 2 is ten laste gelegd.
Het hof verwerpt het verweer overweegt daartoe het volgende.
Opsporingsambtenaren zijn op grond van artikel 96b van het Wetboek van Stafvordering (Sv) bevoegd ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot het vervoermiddel
te verschaffen in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv.
Uit het proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2017 van opsporingsambtenaar Vroom (dossierpagina 4 e.v.) blijkt dat op 16 maart 2017 een melding is ontvangen van een poging tot inbraak in een woning aan de [adres 3] te Amsterdam. De melder had gezien dat twee jongens bij het slot van een woning aan het morrelen waren. Het ging om twee vermoedelijk Marokkaanse jongens. Een van de twee jongens droeg een blauwe jas en een blauw petje. De andere jongen zou een lichtblauwe bodywarmer dragen. Blijkens het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 6 april 2017, opgemaakt door opsporingsambtenaar [naam], is de melding binnengekomen op 16 maart 2017
om 18:12 uur. De opsporingsambtenaren waren 18:20 uur ter plaatse. Zij zagen in de binnentuin twee jongens die aan het signalement voldeden en hebben deze personen aangehouden. Het bleek te gaan om de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte]. Als bijlagen bij het proces-verbaal van bevindingen van opsporingsambtenaar Vroom zijn foto’s gehecht van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] in de kleding die zij bij hun aanhouding droegen. Op dossierpagina 11 is een foto van de verdachte te zien waarop hij een blauwe jas en een donkerkleurig petje draagt. Op dossierpagina 10 is een foto van de medeverdachte [medeverdachte] te zien waarop hij een blauwe jas zonder mouwen van lichtblauwe spijkerstof draagt.
Het hof constateert dat de in de melding opgegeven signalementen sterke overeenkomsten vertonen
met het signalement van de aangehouden verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zoals deze blijken
uit de fotobijlagen op de pagina’s 10 en 11 van het dossier. Dit levert, mede gelet op de in de melding omschreven waargenomen handelingen en het tijdsverloop tussen de melding en de aanhouding, voldoende aanwijzingen op voor een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, zodat de opsporingsambtenaren op grond van het bepaalde in artikel 96b Sv bevoegd waren zich de toegang tot de auto te verschaffen en de auto te doorzoeken. Ten overvloede overweegt het hof dat voor een geslaagd beroep op artikel 359a Sv is vereist dat sprake is van een schending van een norm die strekt tot bescherming van een belang van de verdachte en dat ook daadwerkelijk sprake is van een schending van die norm jegens de verdachte. Aangezien het in de onderhavige zaak niet de auto van de verdachte betreft, maar de auto van zijn vader, is aan het voornoemde Schutsnormvereiste niet voldaan, zodat het verweer ook om die reden wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2:
hij op 16 maart 2017 te Amsterdam, voorhanden heeft gehad een busje pepperspray, zijnde een voorwerp dat bestemd is voor het treffen van personen met een verstikkende, weerloosmakende en traanverwekkende stof.
Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1 primair en feit 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft een busje pepperspray voorhanden gehad. Het ongecontroleerde bezit van wapens kan in zijn algemeenheid een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen met zich meebrengen en een gevoel van onveiligheid in de samenleving veroorzaken. Daarnaast heeft de verdachte door het bezit van een busje pepperspray een potentieel gevaarlijke situatie gecreëerd, omdat het voorhanden hebben daarvan al te gemakkelijk leidt tot het gebruik ervan.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 13 augustus 2018 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2015 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een (1) maand. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Het hof acht termen aanwezig de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Wijst af
de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 24 maart 2017, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2015, parketnummer 13-702343-15, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van een (1) maand.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Clement, mr. N.A. Schimmel en mr. P. Volker, in tegenwoordigheid van mr. M. Gieske, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 september 2018.
Mr. P. Volker is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[naam]
.