ECLI:NL:GHSHE:2018:4603
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.184.305/01
arrest van 6 november 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
endrikx
advocaat: mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,
advocaat: mr. B. Nijman te Wageningen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 januari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/04/122297/HA ZA 13-122 gewezen vonnis van 22 juli 2015. Als vervolg op voormeld tussenarrest zullen de hoofdstukken hierna worden doorgenummerd.
9
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 23 januari 2018;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 maart 2018;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 13 juni 2018;
de memorie na enquête van [appellante] met producties;
de memorie na enquête van [geintimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
10.1.
Bij genoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten te bewijzen dat door [geintimeerde] op 14 november 2012 geleverde biggen ten tijde van die levering de ziekte van Glässer hadden, namelijk besmet waren met de kwaadaardige variant van haemophilus parasuis.
Bewijswaardering
1) Diagnose
10.2.
Als getuige heeft [dierenarts 1] , dierenarts, verklaard dat zijn diagnose, dat de biggen ten tijde van de levering besmet waren met de kwaadaardige variant van haemophilus parasuis, is gebaseerd op klinische klachten die hij gezien heeft, een OPPA-test en een sectie en dat die combinatie voor hem de diagnose zeer zeker maakte.
In het stellen van de juiste diagnose ligt voor de dierenarts de grootste uitdaging, zo houdt [dierenarts 1] voor in zijn schriftelijke verklaring (brief van mr. [NAAM]1 april 2014 ten behoeve van de comparitie, productie 20). Enkelvoudige aandoeningen waarbij een (hof: kennelijk is bedoeld één) kiem de veroorzaker is komen minder vaak voor, dat zij (het hof leest: de dierenartsen) veel meer te maken hebben met multifactoriële aandoeningen (ook wel syndromen genoemd) van de luchtwegen of darmen en dat het uitmaken welke ziektekiem primair is en welke secundair daarbij van groot belang maar ook complex is, aldus [dierenarts 1] in voornoemde verklaring.
Gezien de door [dierenarts 1] aangeduide complexiteit van de diagnose van de primaire ziektekiem gaat het hof er van uit dat alle drie de onderdelen, dus a) klinische klachten, b) sectie en c) OPPA-test in samenhang bezien van belang zijn voor de zekerheid van de diagnose ten tijde van de levering.
a) klinische klachten
10.3.
Ter zake van klinische klachten, dat wil zeggen klachten die direct waarneembaar zijn, heeft [dierenarts 1] verklaard dat de biggen met lichte hoestklachten binnenkwamen, dat een normaal breed werkend middel weinig effect had, dat hij toen een sterker middel heeft gebruikt tegen longontsteking dat wel effect had, maar dat de klachten terugkwamen.
10.4.
In een visitebrief van 28 november 2012 (conclusie van antwoord/eis, productie 5) ten name van [de patholoog van de dierenartspraktijk] met betrekking tot de locatie [locatie 1] is opgetekend dat de biggen in [locatie 2] hoest bij opleg hadden, dat is gekuurd met trimsulfa gedurende vijf dagen, dat dit weinig verbetering gaf, dat de hoest bleef, dat daarna nog 5 dagen is gekuurd met doxy, dat dit wel verbetering gaf, maar dat de hoest weer erger werd en er ook slijters (hof: dieren waarbij antibioticum niet meer werkt, hetgeen tot groeiachterstand of overlijden leidt) tussenkwamen nadat de biggen vier dagen van de antibiotica af waren en dat dieren met buikslag individueel behandeld zijn met florkem en voreen.
[dierenarts 1] heeft omtrent deze visite verklaard dat mevrouw [de patholoog van de dierenartspraktijk] de patholoog van de dierenartspraktijk is, dat hij aanneemt dat zij, mevrouw [de patholoog van de dierenartspraktijk] , toen dus op het bedrijf is geweest en dat hij, [dierenarts 1] , er toen niet is geweest.
10.5.
In een visitebrief van 28 november 2012 ten name van [de patholoog van de dierenartspraktijk] (memorie na enqûete van [appellante] , productie 5) is ten aanzien van de locatie [locatie 2] hetzelfde neergelegd als in voormelde visitebrief met betrekking tot de locatie [locatie 1] .
10.6.
In zijn visitebrief van 10 januari 2013 (conclusie van antwoord/eis, productie 11) heeft [dierenarts 1] in [locatie 1] geconstateerd dat de [vermeerderaar] koppels het op dat moment redelijk doen, dat enkele zaken opvallen, namelijk dat de uniformiteit slecht is, dat veel biggen 15 tot 20 kilo te licht zijn dat wil zeggen in elk hok één tot drie dieren, dat er nog steeds meerdere dieren zijn met dikke gewrichten en een enkele met buikslag en dat het medicijngebruik sterk verhoogd is.
10.7.
Een visitebrief van 22 januari 2013 (memorie na enquête van [appellante] , productie 4) van [dierenarts 1] betreffende een bezoek aan [locatie 2] , luidt dat er op dat moment klinisch niet veel aan de hand is, dat er wel veel uitval is geweest, dat er nog veel achterblijvers zijn, dat wil zeggen vijftien tot twintig kilo te licht zijn, dat de klachten op en af gaan en het medicijngebruik hoog is.
10.8.
In een visitebrief van 22 januari 2013 betreffende [locatie 1] (memorie na enquête van [appellante] , productie 3) heeft [dierenarts 1] neergelegd dat de [vermeerderaar] biggen hetzelfde beeld geven als in [locatie 2] .
10.9.
In zijn schriftelijke verklaring van 24 mei 2016 (memorie van grieven, productie 2), heeft [dierenarts 1] aangegeven dat reeds vanaf de opleg (hof: dat is het moment van levering op 14 november 2012) vijf dagen is gekuurd met Trimsulfa vanwege hoest, dat dit weinig of geen verbetering gaf, dat alle dieren vervolgens op een vijfdaagse kuur zijn gezet met doxycycline, dat er enige tijd verbetering optrad, dat enkele dagen nadat de dieren van deze antibiotica af waren, de hoest weer erger werd en er slijters optraden.
[getuige 1] heeft als getuige naar voren gebracht dat de geleverde biggen met een flinke hoest binnenkwamen, dat toen 5 dagen trimsulfa is gegeven, dat dat niet hielp zodat vijf dagen doxy is gegeven. Doxy hielp volgens de getuige wel maar na het stoppen daarvan werden de dieren veel slechter. Ze vraten slechter en er zaten veel pompers (hof: dieren die hoesten en naar adem snakken) tussen. De getuige zegt dat toen is gespoten met florkem en voreen, hetgeen iets hielp, maar bij twintig procent van de dieren kwamen de klachten terug. Het voorgaande heeft de getuige, die toen feitelijk het bedrijf voerde, zelf waargenomen.
10.11.
[getuige 2] heeft verklaard dat hij één of twee dagen na de lossing in de stallen in [locatie 2] en [locatie 1] is gaan kijken, dat de biggen in beide stallen bovenmatig hoestten, dat dat niet normaal was, dat veertig tot vijftig procent van de biggen hoestten dat medicatie is toegediend maar dat het niet beter is geworden, dat daarop doxy werd geadviseerd, dat het enkele dagen iets beter werd maar dat het daarna weer mis was, dat daarna is gespoten met florkem en voreen, dat er slijters kwamen, dat er biggen dood gingen, dat biggen niet groeiden en dat de antibiotica dus niet hielpen.
10.12.
[dierenarts 2] , dierenarts, heeft verklaard dat hij in 2012 de vaste bedrijfsdierenarts van [vermeerderaar] was. Bij een bezoek aan [locatie 2] heeft [dierenarts 2] goede en een aantal wat mindere dieren gezien. De mindere dieren maakten ongeveer 4% uit van het geheel.
Verder heeft [dierenarts 2] verklaard dat de algemene gezondheidstoestand van de dieren bij [vermeerderaar] toen goed was, dat hij een normale gezondheid zag bij de biggen en dat er ongetwijfeld ook wat mindere dieren bij zijn geweest.
10.13.
[getuige 3] , directeur van SelectPorc, dat een onderdeel van [geintimeerde] is, heeft verklaard dat hij vanaf 1997/1998 biggen van [vermeerderaar] verkoopt op wekelijkse basis, dat hij in 2012 niet heeft gezien en niet van andere afnemers heeft gehoord van hoest- of longproblemen bij [vermeerderaar] , dat hij zowel in [locatie 1] als in [locatie 2] is geweest, dat hij toen hoest heeft geconstateerd, dat er sprake was van lichte hoest bij de biggen een paar dagen na de levering, dat in [locatie 1] de dieren iets meer last hadden van hoest dan in [locatie 2] , dat er meer uitval was dan bij een doorsnee koppel en dat het niet florissant ging.
10.14.
[getuige 4] heeft als getuige verklaard dat hij bij [geintimeerde] heeft gewerkt tot 2013, dat hij naar het bedrijf van [appellante] is geweest met de heer [getuige 3] , dat zij toen de stallen zijn doorgegaan en dat hij toen alleen een paar slijters heeft gezien.
10.15.
[getuige 5] heeft naar voren gebracht in zijn getuigenverhoor dat op zijn bedrijf, [vermeerderaar] , nooit de ziekte van Glässer is geconstateerd, dat hij dit bedrijf als   biggenvermeerderaar vanaf 1990 voert, dat de biggen die hij heeft geleverd in orde waren, dat er op het moment van levering geen probleem was met hoest, dat hij op het bedrijf in [locatie 2] heeft gezien –hij denkt dat dit zes tot acht weken na de levering was- dat er een beetje groeiverschil was tussen de varkens, namelijk dat ze tussen zestig en tachtig kilo wogen.
10.16.
Uit voorgaande verklaringen, voormelde schriftelijke stukken en overige –hierboven niet genoemde- overgelegde bescheiden, volgt geen eenduidig beeld van de klinische klachten bij de biggen bij levering op 14 november 2012.
De getuigen lopen in hun verklaringen namelijk uiteen wat betreft de aanwezigheid en de mate van hoest ten tijde van de levering ( [getuige 5] : geen probleem met hoest, [dierenarts 2] : normale gezondheid bij biggen [vermeerderaar] ; [dierenarts 1] : lichte hoest; [getuige 3] : lichte hoest; [getuige 1] : flinke hoest; [getuige 2] : bovenmatige hoest).
Ook ten aanzien van de omvang van hoest is geen voldoende duidelijkheid verkregen ( [getuige 2] : 40-50%; [dierenarts 2] : 4%).
Ook wat wwatwaat betreft de omvang van de terugkeer van hoest na medicatie is onvoldoende zekerheid verkregen. Immers, alleen [getuige 1] heeft kwantitatief aangegeven dat bij 20% van de dieren de klachten terugkwamen, maar aangezien deze getuige niets heeft verklaard over de kwantitatieve omvang van de hoest voordat medicatie werd toegediend, kan daar geen conclusie aan verbonden worden.
[dierenarts 1] heeft verder nog verklaard dat hoest een algemeen symptoom is dat niet op Glässer hoeft te wijzen.
Tenslotte is onvoldoende duidelijk geworden over het achterblijven in de ontwikkeling van de varkens. Slechts [getuige 5] (groeiverschil tussen 60 en 80 kg) en [dierenarts 1] (15 tot 20 kg te licht) hebben concreet aangegeven wat het verschil in groei en achterblijven in groei is, maar ook zij hebben niet verklaard omtrent de omvang van dit verschil en achterblijven.
Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat aangaande de eerste van de drie pijlers waarop de diagnose kan rusten, te weten de klinische klachten, die niet voldoende duidelijk en eenduidig zijn aangetoond door [appellante] .
b) sectie
10.17.
[dierenarts 1] heeft verklaard dat hij sectie heeft verricht op een aantal dieren en dat hij heeft gezien dat de borstvliezen, het hartzakje, het buikvlies en de gewrichten geïnfecteerd waren.
Na sectie was duidelijk dat geen sprake was van streptokokken omdat die geen buik- of longvliesontsteking veroorzaken, aldus [dierenarts 1] .
10.18.
In de visitebrief van 28 november 2012 betreffende het bedrijf in [locatie 1] (conclusie van antwoord/eis, productie 5), welke brief de naam van [de patholoog van de dierenartspraktijk] vermeldt, worden voormelde sectie en geconstateerde verklevingen bevestigd. In die brief wordt geconcludeerd dat dit proces dus al enige tijd aan de gang is en dat de besmetting met de biggen meegekomen moet zijn omdat de biggen in een schone stal, die drie maanden heeft leeggestaan, zijn opgelegd en omdat hoest bij opleg hier ook op wijst.
10.19.
De visitebrief  van 28 november 2012 (memorie na enquête van [appellante] , productie 5) ter zake van [locatie 2] , vermeldt dat op twee biggen sectie is verricht.
10.20.
Het hof stelt vast dat in de visitebrief van 28 november 2012 ter zake van [locatie 2] , de resultaten van de sectie in andere termen zijn beschreven dan die in de visitebrief van die datum ter zake [locatie 1] . Verklevingen worden daarin namelijk niet genoemd. Evenmin is in die brief een conclusie getrokken ten aanzien van een besmetting. Bovendien wordt bij de sectie op een big vermeld dat er een beeld van APP rijst, hetgeen dus op een ander ziektebeeld dan haemophilus parasuis kan duiden. [appellante] laat dit onverklaard. Wat de biggen in [locatie 2] betreft, is het hof daarom van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat uit de sectie op twee biggen, opgelegd in [locatie 2] , de diagnose van besmetting met de kwaadaardige variant van  heamophilus parasuis kan volgen.
10.21.
Ter zake van de sectie op biggen in [locatie 1] blijkt uit de verklaring van [dierenarts 1] en de visitebrief van 28 november 2012 genoegzaam dat streptokokken als oorzaak van de klachten van de biggen worden uitgesloten. [dierenarts 1] heeft echter niet verklaard dat door uitsluiting van streptokokken alleen haemophilus parasuis moet worden aangenomen.
10.22.
Op grond van al het voorafgaande komt het hof tot de conclusie dat aangaande de tweede van de drie pijlers waarop de diagnose rust, te weten de sectie, voor het oordeel dat aan de bewijsopdracht is voldaan, niet voldoende duidelijkheid en eenduidigheid wordt bijgebracht.
c) OPPA-test
10.23.
Op 19 februari 2013 heeft [dierenarts 1] bloedmonsters genomen, zo getuigt hij. Het bloed heeft hij in buisjes gedaan die hij heeft gemerkt. In het eigen laboratorium is het onderzoek door een laborant verricht. Op 21 februari 2013 kreeg [dierenarts 1] van de laborant de uitslag. Van de tien monsters was er één positief. Dat betekent dat dit varken de ziekte heeft doorgemaakt. Één positief monster is relevant en voldoende omdat het aantoont dat de ziekte in het koppel aanwezig is en het nemen van meer monsters dus niet nodig is, aldus [dierenarts 1] . De test, zo verklaart [dierenarts 1] verder, die is gebruikt toont geïnfecteerde biggen aan. Deze test heeft het kwaadaardige type van Glässer aangetoond, aldus [dierenarts 1] .
10.24.
In het geding zijn gebracht onderzoeksresultaten (conclusie van antwoord/eis, productie 14) van tien buisjes van even zovele vleesvarkens, welke zijn getest op haemophilus parasuis via de Elisa (OppA) test. Hieruit blijkt dat één buisje een positief resultaat heeft.
10.25.
[dierenarts 1] heeft verder verklaard dat hij bij de bloedmonsters geen oornummers heeft genoteerd, maar dat hij wel weet dat hij bloedmonsters heeft genomen van biggen in stal 1, dat in die stal biggen van [geintimeerde] zijn opgelegd, dat hij niet aanneemt dat die biggen op enig moment zijn gewisseld, dat hij er dus vanuit gaat dat de biggen afkomstig zijn van [geintimeerde] maar dat hij de oornummers niet heeft gecontroleerd op herkomst.  [dierenarts 1] heeft ook niet aangegeven welk merkteken hij op de buisjes heeft aangebracht.
Gezien het voorgaande kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat het bloed van het positief geteste varken afkomstig is van een varken dat door [geintimeerde] is geleverd, noch dat het positief geteste varken een varken is dat door [geintimeerde] is geleverd.
10.26.
Als getuige heeft [dierenarts 1] voorts opgemerkt dat hij met de bloedtest zes tot acht weken moest wachten omdat dan pas antistoffen te vinden zijn. Aangezien 19 februari 2013 als datum van bloedafname is vermeld op de OppA-test, is eerst veertien weken na levering van de biggen bloed afgenomen. Bij gebreke van een andere toelichting laat dit tijdsverloop de mogelijkheid open dat zich een besmetting met Glässer na levering heeft voorgedaan, namelijk zes tot acht weken vóór 19 februari 2013. [dierenarts 1] heeft immers verklaard dat er vijftien serotypes van Glässer zijn, dat die normaal gesproken voor komen in de neus van varkens en dat pas als ze migreren naar longen en gewrichten van de ziekte van Glässer gesproken kan worden. Aangezien er geen bewijs is bijgebracht over het moment waarop die migratie heeft plaatsgevonden, kan niet worden vastgesteld dat de migratie al ten tijde van de levering had plaatsgevonden of dat dit na de levering is gebeurd.
10.27.
Wat betreft de biggen betreft die geleverd zijn in [locatie 2] , verklaart [dierenarts 1] dat hij geen bloedmonsters heeft genomen.
10.28.
Op grond van al het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat ook aangaande de derde en laatste van de drie pijlers waarop de diagnose rust, te weten de OppA-test, voor het oordeel dat aan de bewijsopdracht is voldaan, niet voldoende duidelijkheid wordt gegeven.
2) Situatie [vermeerderaar]
10.29.
Voor de beoordeling van de vraag of ten tijde van de levering de biggen aan Glässer leden kan van belang zijn of toentertijd de varkens op het bedrijf van [vermeerderaar] aan Glasser leden. In dit verband heeft [dierenarts 1] verklaard dat [dierenarts 2] of iemand van [vermeerderaar] hem had verteld dat zij aan het vaccineren waren tegen haemophilus parasuis en dat dat vaccineren volgens [dierenarts 2] of iemand van [vermeerderaar] bij de vermeerderaar [vermeerderaar] gebeurde. Nader heeft [dierenarts 1] verklaard dat [dierenarts 2] zelf aan hem heeft verteld dat bij [vermeerderaar] werd gevaccineerd tegen haemophilus parasuis.
10.30.
In zijn schriftelijke verklaring, overgelegd als productie 20 in eerste aanleg, heeft [dierenarts 1] geschreven dat blind vaccineren niet wordt aangeraden omdat dat enkel kostenverhogend is en de gezondheid niet zal verbeteren, dat in een kostengerichte sector zoals de varkenshouderij er alleen gevaccineerd wordt als er aanleiding voor is en er rendement mag worden verwacht en dat het vaccineren van ogenschijnlijk gezonde biggen tegen een aandoening die niet voorkomt/niet is aangetoond, hoogst ongebruikelijk is.
10.31.
[dierenarts 1] heeft in zijn schriftelijke verklaring van 24 mei 2016 (memorie van grieven, productie 2) neergelegd dat hij niet aanwezig is geweest bij de bespreking op het bedrijf van [appellante] waarbij ook [dierenarts 2] aanwezig was, dat aan hem wel per e-mail op 4 december 2012 is medegedeeld dat [dierenarts 2] tijdens die bespreking heeft aangegeven dat op het bedrijf van [vermeerderaar] een proefenting was ingezet tegen haemophilus parasuis, dat hieruit kan worden opgemaakt dat de kwaadaardige variant van die bacterie aanwezig was op het bedrijf van [vermeerderaar] , dat hij het zeer onaannemelijk zou vinden dat het hier zou gaan om proefentingen zonder enige klinische aanwijzing van haemophilus parasuis en dat indien er geen symptomen aanwezig zijn, mede gelet op de omstandigheid dat in de varkenshouderij alles gericht is op kostenbesparing, niet zomaar geënt zal worden.
10.32.
In zijn visitebrief van 22 januari 2013 betreffende [locatie 2] , heeft [dierenarts 1] vermeld dat [getuige 5] , [getuige 3] en [dierenarts 2] aldaar een bezoek hebben gebracht, dat is gediscussieerd over de problemen bij de koppels geleverd door [vermeerderaar] , dat het sectiebeeld passend is bij Glässer en dat [vermeerderaar] hiertegen een proefenting heeft gedaan bij de biggen, dat hij [dierenarts 1] , vermoedt dat er wel degelijk Glässer speelt en dat je niet zo maar gaat enten.
10.33.
In een mail van 6 december 2012 van “ [de vennootschap 1] ” aan [getuige 3] met cc aan [dierenarts 2] (conclusie van antwoord/eis, productie 7), met als onderwerp: “verslag bedrijfsbezoek [locatie 2] d.d. 04/12/2012”  is vermeld dat [vermeerderaar] een aantal weken terug was begonnen met enten tegen Glässer omdat deze ziekte aangetoond zou zijn op het bedrijf van [vermeerderaar] en de groei op de batterij te laag was.
10.34.
[getuige 1] heeft verklaard dat in de mail van 6 december 2012 verslag wordt gedaan van het bedrijfsbezoek van 4 december 2012, dat hij die mail heeft geschreven, dat hem wordt voorgehouden de zinsnede dat [vermeerderaar] een aantal weken terug was begonnen met enten tegen Glässer omdat deze ziekte zou zijn aangetoond op het bedrijf van [vermeerderaar] en dat [dierenarts 2] dit heeft gezegd.
10.35.
[dierenarts 2] heeft als getuige verklaard dat hij in 2012 de vaste bedrijfsdierenarts van [vermeerderaar] was en dat er volgens hem in de tijd van levering bij [vermeerderaar] geen probleem was met Glässer bij biggen. Op een later moment, dus na de levering in geschil, zijn biggen bij [vermeerderaar] wel geënt tegen Glässer, maar die vaccinatie betrof een vaccin dat gebruikt kan worden om mycoplasma en Glässer tegen te gaan, dat het een nieuw medicijn van een farmaceut betrof, dat [vermeerderaar] daar in is meegegaan omdat op die manier gratis, althans goedkoop, een enting tegen mycoplasma werd verkregen, dat de enting tegen mycoplasma vrij gangbaar is en dat voor de farmaceut het van belang was om een proef te kunnen doen met het nieuwe medicijn en dat hij bij zijn weten niet met [dierenarts 1] heeft gesproken over deze vaccinatie, aldus [dierenarts 2] .
Nadat [dierenarts 2] de mail van 6 december 2012 is voorgehouden, met als onderwerp “verslag bedrijfsbezoek [locatie 2] op 4 december 2012” heeft hij verklaard dat het niet juist is dat toen gesproken is over Glässer en dat dat aangetoond zou zijn bij [vermeerderaar] .
10.36.
[getuige 3] heeft verklaard dat wat betreft deze levering hem werd medegedeeld door [vermeerderaar] dat de biggen goed gezond waren, dat in die periode in 2012 er geen hoest- of longproblemen waren bij [vermeerderaar] , dat hij dat namelijk niet heeft gezien en dat hij dat ook niet heeft gehoord van andere afnemers. Aan [getuige 3] is voorgehouden een mail van 6 december 2012 over een bedrijfsbezoek op 4 december 2012, dat aan hem is voorgehouden de zinsnede dat [vermeerderaar] een aantal weken terug was begonnen met enten tegen Glässer omdat de ziekte zou zijn aangetoond op het bedrijf van [vermeerderaar] , dat dat niet klopt en dat het ook niet zo is besproken, aldus [getuige 3] . Wel is op een gegeven moment tegen Glässer geënt door [vermeerderaar] , zo verklaart [getuige 3] verder, maar dat hij van [vermeerderaar] heeft gehoord dat dit een commerciële afweging was aangezien het goedkoper was om tegen mycoplasma te enten in combinatie met Glässer.
Tenslotte heeft [getuige 3] verklaard dat, nadat hem een mail van 19 november 2012 is voorgehouden (conclusie van antwoord/eis, productie 4), hij naar aanleiding van het signaal van [appellante] hij of een ander van [geintimeerde] bij [vermeerderaar] is gaan controleren of er sprake was van hoest en dat er geen hoest is geconstateerd bij die controle. In voornoemde mail van 19 november 2012 van [getuige 3] is vermeld dat er iemand door de biggenstal in [locatie 3] is gelopen en dat hoest op dit moment niet (meer) aanwezig is in opfokafdelingen.
10.37.
[getuige 5] heeft als zijn getuigenis laten opnemen dat op zijn bedrijf, [vermeerderaar] , nooit de ziekte van Glässer is geconstateerd. [getuige 5] verklaart verder dat wel eens een combinatie van mycoplasma en Glässer is gebruikt, dat hij toen voor dezelfde prijs een bredere enting kreeg, dat hij dit heeft gedaan omdat het geen kwaad kon en omdat het ter voorkoming van Glässer was, dat hij niet meer weet wanneer hij deze combinatie heeft geprobeerd, dat hij zo’n combi soms uitprobeert en dat het volgens hem in dit geval ook om een proef ging en dat er toen in ieder geval geen probleem was met Glässer op zijn bedrijf. [getuige 5] , voorgehouden de verklaring van [dierenarts 2] dat het een nieuw medicijn betrof van een farmaceut, dat hij, [getuige 5] , daarin is meegegaan omdat op die manier gratis, althans goedkoop een enting tegen mycoplasma werd verkregen, heeft verklaard dat het zou kunnen dat, zoals [dierenarts 2] heeft verklaard, het daarom ging. Op het moment van levering was er geen probleem met hoest, aldus [getuige 5] , die verder verklaart dat hij de biggen regelmatig controleerde en dat hij bij die controles geen problemen heeft gezien.
10.38.
Na afweging van voormelde bewijsmiddelen komt het hof tot de conclusie dat op grond daarvan niet kan worden vastgesteld dat ten tijde van de levering de biggen op het bedrijf van [vermeerderaar] aan Glässer leden.
De verklaringen en bescheiden van [dierenarts 1] en [getuige 1] zijn namelijk niet gebaseerd op eigen waarneming van de situatie bij [vermeerderaar] , maar slechts op grond van hetgeen [dierenarts 2] hen zou hebben medegedeeld. [dierenarts 2] en [getuige 5] daarentegen verklaren wel uit eigen wetenschap over de situatie bij [vermeerderaar] . Hierbij komt dat [dierenarts 2] en [getuige 3] ontkennen dat [dierenarts 2] de door [dierenarts 1] en [getuige 1] bedoelde mededeling, welke erop neerkomt dat [dierenarts 2] zou hebben medegedeeld dat [vermeerderaar] was begonnen met enten tegen Glässer omdat deze ziekte zou zijn aangetoond op het bedrijf van [vermeerderaar] , heeft gedaan. Het enkele feit dat [dierenarts 2] niet heeft gereageerd op de mail van 4 december 2012 van [getuige 1] , maakt niet dat hetgeen daarin is opgenomen voor waar moet worden aangenomen.
[appellante] voert aan dat een proefenting tegen Glässer, waarover [dierenarts 2] en [getuige 5] verklaren, als enige reden moet hebben gehad dat Glässer was uitgebroken omdat anders van een enting geen resultaat valt te verwachten. [appellante] laat hierbij echter in het midden dat het volgens de verklaringen van [dierenarts 2] en [getuige 5] om een combinatie van twee vaccins ging namelijk mycoplasma en Glässer en dat laat de mogelijkheid open dat de farmaceut de combinatie van die twee vaccins wilde testen en de reactie van die combinatie op de dieren.
De mail van [getuige 3] van 19 november 2012, waarop [appellante] zich beroept, bewijst niet dat bij [vermeerderaar] Glässer heerste ten tijde van de levering. Allereerst merkt het hof op dat die mail slechts betrekking heeft op hoest en dat het woordje “meer” tussen haakjes staat, zoals hierboven is weergegeven. Dit laat de mogelijkheid open dat [getuige 3] heeft bedoeld dat hij niet weet of er vóór de controle op 19 november 2012 wel hoestklachten waren geweest, maar dat die hoestklachten er in ieder geval op 19 november 2012 niet waren. In dit verband wijst het hof op de verklaring van [getuige 5] , inhoudende dat er geen hoest was ten tijde van de levering.
Overigens wijst het hof er op dat, indien er wel sprake zou zijn geweest van hoest bij levering, [dierenarts 1] heeft verklaard dat hoest een algemeen symptoom is dat niet op Glässer hoeft te wijzen, zodat, indien er al sprake zou zijn van hoest van de biggen bij [vermeerderaar] , dit niet bewijst dat de dieren bij [vermeerderaar] de ziekte van Glässer onder de leden hadden.
Tenslotte is het hof van oordeel dat het door [appellante] gestelde feit, dat ondanks haar verzoeken geen vervoers- en entdocumenten door [geintimeerde] zijn verschaft, welk feit het hof veronderstellenderwijs als juist aanmerkt, niet tot de conclusie leidt dat de biggen bij levering Glässer hadden. Er is, gezien hetgeen hiervoor omtrent het bijgebrachte bewijs is overwogen, ook geen reden het niet verschaffen van voormelde documenten , voor rekening en risico van [geintimeerde] te laten komen in die zin dat op grond daarvan dient te worden vastgesteld of te worden vermoed dat de varkens Glässer hadden.
Slotsom
10.39.
Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen, het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [geintimeerde] zal moeten dragen.
11
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] op € 1.978,- aan griffierecht, op € 300,- aan vergoeding aan een getuige en op € 5.877,- aan salaris advocaat [NAAM]voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.M. van Oorschot en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2018.
griffier					rolraadsheer