ECLI:NL:GHSHE:2018:4492
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.208.819/01
arrest van 30 oktober 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 25 januari 2017 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerden - [geïntimeerde 1] c.s. - als eisers.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/314653/ HA ZA 16-299)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 17 augustus 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met een productie;
- de aktes van beide partijen van 14 maart 2017;
- de memorie van grieven van [appellant] van 23 mei 2017 met een productie;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] c.s. van 1 augustus 2017;
- de akte van [appellant] van 19 september 2017 met een productie;
- de antwoordakte van [geïntimeerde 1] c.s. van 17 oktober 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 25 januari 2017 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
Partijen zijn buren van elkaar. [geïntimeerde 1] c.s. woont aan de [adres 1] in [plaats] en [appellant] aan de [adres 2] in [plaats] .
De bouw van de woning van [geïntimeerde 1] c.s. is gestart in 2015. In april 2016 is [geïntimeerde 1] c.s. in de woning komen wonen. De woning van [appellant] is ouder.
Op een deel van de feitelijke grens tussen de percelen van partijen staat een rij coniferen. Deze coniferen zijn in 1984 of 1985 door de rechtsvoorganger van [appellant] geplant. Inmiddels zijn de bomen zo hoog dat ze boven de woning van [geïntimeerde 1] c.s. uitsteken.
In de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [plaats] staat onder meer het volgende:
“Artikel 4:12b Afstand van de erfgrens
De afstand als bedoeld in artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek wordt vastgesteld op 0.5 meter voor bomen en nihil voor heesters en heggen.”
5) Bij brief van 2 juni 2015 heeft [geïntimeerde 1] c.s. het volgende aan [appellant] bericht:
“Zoals eerder aangegeven hebben wij hinder van de coniferen die over de erfgrens groeien. Wij willen u vragen alles wat overhangt te snoeien en de hoogte op de wettelijke 2 meter te brengen.[...] Wij vragen u dit voor het einde van deze maand te verwezenlijken.”
6) Bij brief van 20 juli 2015 heeft (de gemachtigde van) [appellant] het volgende aan de heer [geïntimeerde 1] bericht:
“Ondanks de feiten dat de door u gestelde termijn nog niet was verstreken, heeft u de coniferen aan uw zijde, lelijk en tot op de stam, opgesnoeid. U heeft daarmee ernstige schade toegebracht aan de eigendommen (coniferen) van cliënt. Voor deze schade stel ik u middels deze brief aansprakelijk.”
7) Op 30 november 2016 is er door het Kadaster een grensreconstructie gedaan in aanwezigheid van de heer [geïntimeerde 1] en [appellant] . In het relaas van bevindingen staat onder meer het volgende:
“De grens is onzichtbaar en aangegeven met een steen en drie ijzeren buizen”
3.2
Bij dagvaarding van 13 april 2016 heeft [geïntimeerde 1] c.s. de procedure in eerste aanleg tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde 1] c.s. dat de coniferen te dicht op of over de erfgrens staan en naar zijn perceel overhellen, terwijl de takken meters boven zijn perceel overhangen. Ook ondervindt [geïntimeerde 1] c.s. hinder van de coniferen doordat zij vuiligheid meebrengen en licht wegnemen. Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg, samengevat:
I. veroordeling van [appellant] tot het verwijderen van de coniferen, althans het verwijderen van de overhangende begroeiing op straffe van een dwangsom van € 500,= per (gedeelte van een) dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,=, althans te bepalen dat [geïntimeerde 1] c.s. de overhangende begroeiing mag verwijderen op kosten van [appellant] ;
II. te bepalen dat [appellant] de coniferen moet terugsnoeien tot een hoogte van maximaal twee meter;
III. te bepalen dat [appellant] mee moet werken aan het plaatsen van een scheidsmuur van twee meter hoogte, waarbij partijen voor gelijke delen bijdragen in de kosten in het geval uitvoering van het onder I en II gevorderde ertoe zou leiden dat handhaving van de coniferen in redelijkheid niet wenselijk is;
IV. met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
[appellant] heeft de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd bestreden.
3.3
Bij tussenvonnis van 17 augustus 2016 heeft de rechtbank een plaatsopneming en een comparitie van partijen bepaald, die op 15 december 2016 hebben plaatsgevonden. Daarbij is betrokken het relaas van bevindingen van het Kadaster van 30 november 2016          dat hiervoor in 3.1 onder 7) is vermeld. Bij eindvonnis van 25 januari 2017 heeft de rechtbank vastgesteld dat de coniferen op één na aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. van de kadastrale grens staan. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond waarop de coniferen staan (r.o. 3.7) en dat ook geen sprake is van de verkrijging door [appellant] van een erfdienstbaarheid door verjaring (r.o. 3.8). Omdat de coniferen (op één na) op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. staan, is hij en niet [appellant] eigenaar van de coniferen, zodat de vorderingen I en II niet toewijsbaar zijn (r.o. 3.9). Met betrekking tot die ene conifeer heeft de rechtbank vastgesteld dat deze op het perceel van [appellant] staat zodat van die conifeer [appellant] de eigenaar is (r.o. 3.11). Ten aanzien van deze conifeer heeft de rechtbank heeft de rechtbank vordering II in zoverre toegewezen dat [appellant] is veroordeeld tot verwijdering van de overhangende begroeiing (r.o. 3.12-14). Voor het overige zijn de vorderingen I en II ook ten aanzien van deze conifeer afgewezen. Omdat aan de voorwaarde voor vordering III niet is voldaan, is deze door de rechtbank niet beoordeeld (r.o. 3.16). [geïntimeerde 1] c.s. is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
3.4
[geïntimeerde 1] c.s. heeft tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vorderingen niet (incidenteel) geappelleerd, zodat toewijzing daarvan in dit hoger beroep niet aan de orde is.
3.5
[appellant] heeft twee grieven aangevoerd. De eerste grief betreft het oordeel van de rechtbank dat hij niet door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond waarop de coniferen (op één na) staan en dat de vorderingen I en II ten aanzien van die coniferen om die reden afgewezen dienen te worden (r.o. 3.7 en 3.9). [appellant] kan zich wel vinden in de afwijzing maar niet in de gronden daarvoor. Grief II betreft de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. (r.o. 3.12-14). Bij deze veroordeling heeft [geïntimeerde 1] c.s. volgens [appellant] geen belang omdat [geïntimeerde 1] c.s. bij akte van 14 maart 2017 te kennen heeft gegeven van die veroordeling geen gebruik te zullen maken en daarvan afstand te doen. Voor het overige handhaaft [appellant] zijn verweer in eerste aanleg. Daarnaast stelt hij nog in zijn laatste akte dat de koopovereenkomst waarbij [geïntimeerde 1] c.s. zijn perceel heeft gekocht nietig is omdat deze niet schriftelijk is aangegaan.
3.6
In zijn toelichting op zijn eerste grief heeft [appellant] aangevoerd dat de desbetreffende coniferen door de rechtsvoorganger zijn geplant als onderdeel van een U-vormige hoge en groene omheining voor een daar aanwezige tennisbaan. [geïntimeerde 1] c.s. was al voor de aankoop van het perceel waarop in 2016 zijn woning is gebouwd bekend met de situatie ter plaatse en ging er van uit dat de coniferen alle op het perceel van [appellant] stonden. Dat blijkt ook uit de wijze waarop [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg zijn vordering heeft geformuleerd, aldus [appellant] . De machtsuitoefening over de strook grond waarop de coniferen zijn geplant is volgens hem zodanig dat het bezit van de oorspronkelijke bezitter daardoor teniet is gegaan. Het bezit van [appellant] en zijn rechtsvoorganger was openbaar, voortdurend en ondubbelzinnig en uiting van de pretentie van eigendom.
3.7
[geïntimeerde 1] c.s. heeft een en ander betwist. Volgens hem heeft de rechtsvoorganger van [appellant] de strook grond niet in bezit genomen door er coniferen op te planten. Op de perceelgrens staat een hoog net om tennisballen op te vangen en daarachter, op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. zijn de coniferen geplant. Verdere handelingen die op het in bezit nemen van de strook kunnen wijzen, zijn er niet geweest. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. hebben hijzelf en andere buren niet aangenomen dat de strook eigendom van [appellant] was. De discussie daarover is eerst onlangs ontstaan toen [geïntimeerde 1] c.s. aandrong op het snoeien van de bomen en [appellant] daaraan niet wilde meewerken. Van de voor bezit vereiste machtsuitoefening is volgens [geïntimeerde 1] geen sprake geweest.
3.8
Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 3:99 lid 1 BW verkrijgt de persoon die de onroerende zaak tien jaar lang onafgebroken te goeder trouw heeft bezeten, het eigendomsrecht op de grond. Artikel 3:105 lid 1 BW bepaalt dat degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. De in artikel 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (artikel 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus artikel 3:314 lid 2 BW.
Uit artikel 3:107 lid 1 BW in verbinding met artikel 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is moet worden beantwoord naar de verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels inzake het bezit en op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en bestemming van het betrokken goed in aanmerking moet worden genomen. Hoewel in tegenstelling tot het oud BW de vereisten van ‘ondubbelzinnigheid’ en ‘openbaar’ niet meer expliciet worden gesteld, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat ook naar huidig recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen (HR 24 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:309). ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0826). Voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, zijn volgens artikel 3:113 lid 2 BW enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743).
3.9
In dit geval is er kennelijk onduidelijkheid geweest over de juiste grens tussen de percelen van partijen en heeft eerst nadat de onderhavige procedure aanhangig was gemaakt de grensreconstructie door het Kadaster op 30 november 2016 aan die onduidelijkheid een einde gemaakt. Partijen hebben deze reconstructie aanvaard; iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Ook indien de betrokkenen er tot dat moment - ten onrechte - van uit zouden zijn gegaan dat alle coniferen op het perceel van [appellant] stonden, betekent dat niet dat dit ook daadwerkelijk het geval was. In verband met de aanwezige tennisbaan zijn destijds maatregelen getroffen met het doel om de daarmee samenhangende overlast voor omwonenden tegen te gaan door het plaatsen van netten en hoge coniferen op verschillende percelen in een U-vorm rondom de tennisbaan. Nog daargelaten of het destijds plaatsen van de coniferen met dat doel moet worden aangemerkt als machtsuitoefening door [appellant] of diens rechtsvoorganger, wat het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. betreft is niet aannemelijk gemaakt dat afgezien daarvan enige vorm van machtsuitoefening van de kant van [appellant] of diens rechtsvoorganger heeft plaatsgevonden. Alles bij elkaar kan dan ook niet gesproken worden van een machtsuitoefening van diens kant die voldoet aan de hiervoor in 3.8 omschreven maatstaf voor het bereiken van eigendom door bezit na het verstrijken van de daarvoor geldende verjaringstermijn. Dit betekent dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank in de door [appellant] bestreden rechtsoverwegingen, zodat deze grief wordt verworpen.
3.10
Dat geldt ook voor de tweede grief van [appellant] . Uit de toelichting op deze grief blijkt dat volgens [appellant] bij [geïntimeerde 1] c.s. het belang ontbreekt bij de toegewezen vordering en dat die vordering daarom moet worden afgewezen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] c.s. te kennen heeft gegeven dat hij afziet van uitvoering door [appellant] van de veroordeling tot verwijdering van de overhangende begroeiing van de enige conifeer die op diens perceel staat levert op zich nog geen grond op voor vernietiging van de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van deze - in hoger beroep niet ingetrokken - vordering. Die omstandigheid leidt er wel toe dat [appellant] geen belang heeft bij deze grief.
3.11
In zijn akte van 19 september 2017 stelt [appellant] dat de koopovereenkomst waarbij [geïntimeerde 1] c.s. zijn perceel heeft gekocht nietig is. Dit betreft een verweer dat [appellant] niet eerder heeft gevoerd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren. Omstandigheden die in dit geval tot een uitzondering op deze regel nopen zijn niet gesteld of gebleken. Het verweer mist overigens feitelijke grondslag, zodat het verworpen zou zijn. Voor zover [appellant] met deze akte verder nog nieuwe verweren of grieven beoogt aan te voeren, geldt daarvoor hetzelfde.
3.12
Nu beide grieven zijn verworpen, zal het eindvonnis van 25 januari 2017 worden bekrachtigd. Door [appellant] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor levering van (tegen)bewijs als door hem aangeboden geen grond aanwezig is. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. [geïntimeerde 1] c.s. vordert in zijn memorie van antwoord veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, maar wat de eerste aanleg betreft bestaat daarvoor geen grond.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 25 januari 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 313,= aan griffierecht en op € 1.611,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.
griffier						rolraadsheer