ECLI:NL:GHAMS:2018:1391
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	           : 200.217.240/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/626295/KG ZA 17-365
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 april 2018
inzake
1
CAFFÈ TOSCANINI B.V.,
2. TOSCANINI BEHEER B.V.,
3. VERENIGING VAN EIGENAARS LINDENGRACHT 79 TE AMSTERDAM,
allen gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
advocaat: mr. G.C.M. Schipper te Hoofddorp,
tegen
. ,
1. LINDENGRACHT 83-85 V.O.F.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. KLAESER IMMOBILIEN B.V.,
gevestigd te  Amsterdam,
3. DE VENDELIER B.V.,
gevestigd te Soest,
4. HEROGEMA MANAGEMENT EN BEHEER B.V.,
gevestigd te Diemen,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna gezamenlijk Toscanini c.s. (enkelvoud) en Lindengracht c.s. (enkelvoud)  genoemd.
Toscanini c.s. is bij dagvaarding van 31 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam  van 3 mei 2017, in kort geding gewezen tussen Lindengracht c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie, en Toscanini c.s. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
De dagvaarding in hoger beroep bevat de grieven. Bij het aanbrengen van deze dagvaarding zijn producties in het geding gebracht.
Lindengracht c.s. heeft een memorie van antwoord met producties in het geding gebracht.
Toscanini c.s. heeft geconcludeerd als in de memorie vermeld.
Lindengracht c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 november 2017 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1.
Op 27 juli 2016 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen Lindengracht c.s., Caffè Toscanini B.V. en Stichting Ymere ter beslechting van het tussen hen gerezen geschil ter zake van de overhelling en overbolling van (de zijgevel van)  het pand aan de Lindengracht 79 te Amsterdam op het perceel Lindengracht 83-85, alsmede ter zake van de (afstand tot het pand op nummer 79 van de) toekomstige bebouwing op het perceel Lindengracht 83-85. In de vaststellingsovereenkomst is – voor zover van belang – het navolgende opgenomen:
“ (…)
- Dat VOF Lindengracht de intentie heeft om de bebouwing van haar perceel te realiseren binnen een afstand van 2 meter van de te slopen bebouwing op het perceel Lindengracht 79.
(…)
- dat VOF Lindengracht en Ymere ter compensatie aan Toscanini een bedrag zullen voldoen van totaal vijftigduizend euro (€ 50.000,00), zulks onder de voorwaarde dat Toscanini en Ymere per datum van ondertekening van de onderhavige overeenkomst afstand doen van de haar (eventueel) toekomende rechten en aanspraken op grond van het bepaalde in artikel 50 lid 4, boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, en dat partijen het dulden van de bebouwing van LG 83 binnen een afstand van 2 meter van de ramen in de zijgevel van de te slopen bebouwing Lindengracht 79 middels erfdienstbaarheid ten gunste van Lindengracht 83 in de registers zullen vastleggen, zulks uiterlijk binnen twee weken na het ondertekenen van de onderhavige overeenkomst. Het hiervoor vermelde bedrag zal in zijn geheel worden voldaan per de datum van eigendomsoverdracht (door levering bij notariële akte) van het perceel Lindengracht 79 door Ymere aan Toscanini, mits de sloopwerkzaamheden aan het perceel Lindengracht 79 alsdan zijn afgerond.
(…)
- dat Toscanini en Ymere beide aansprakelijk zijn en zullen worden gehouden voor alle schade welke VOF Lindengracht zal ondervinden in de uitvoering van haar werkzaamheden, indien de sloopwerkzaamheden aan het perceel 79 te Amsterdam niet uiterlijk 15 oktober 2016 geheel zijn afgerond.
(…)”
2.2.
Partijen hebben ieder afzonderlijk een omgevingsvergunning aangevraagd en vergund gekregen ter zake van de voorgenomen sloop- en wederopbouwwerkzaamheden.
2.3.
Het pand aan de Lindengracht 70 is een zogeheten ‘orde 2-pand’, waarbij de eis geldt dat de voorgevel bij sloop gehandhaafd dient te blijven.
2.4.
Lindengracht c.s. heeft een bedrag van € 40.000,-- in depot gestort bij notaris mr. B. Buma te Amsterdam (hierna: de notaris) ter zekerheid van voldoening van de aan Toscanini c.s. toekomende compensatie uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst.
2.5.
Vervolgens zijn in het kader van de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst geschillen gerezen tussen Lindengracht c.s. en Toscanini c.s., onder meer ter zake van het moment van het verrichten van de prestaties.
2.6.
Op 21 november 2016 zijn partijen ter gelegenheid van een toen gehouden terechtzitting in kort geding opnieuw een (aanvullende) vaststellingsovereenkomst/-
schikking overeengekomen, die is opgenomen in een proces-verbaal. Partijen zijn hierbij in afwijking van de onder 2.1. opgenomen vaststellingsovereenkomst ook nog overeengekomen dat Lindengracht c.s. een extra bedrag van € 5.000,-- aan compensatie aan Toscanini c.s. dient te voldoen. In het proces-verbaal is onder meer het navolgende opgenomen:
“(…)
1. De sloopwerkzaamheden over het eigen terrein van Lindengracht 79 zullen zijn afgerond uiterlijk op 22 februari 2017.
2. De bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst blijven voor het overige gelden tussen partijen inclusief de overmachtbepaling.
(…)
5. Nadat uitvoering is gegeven aan de onder 1 tot en met 4 genoemde afspraken zal VOF Lindengracht 83-85 opdracht geven het depot van € 40.000, te betalen aan Caffè Toscanini B.V. (…)”
2.7.
Vervolgens is Toscanini c.s. aangevangen met de sloop van de zijgevel van het pand Lindengracht 79. Op 6 maart 2017 zijn de sloopwerkzaamheden volgens haar afgerond. Een deel van de zijgevel is in stand gelaten evenals de fundering.
2.8.
Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft Toscanini c.s. de notaris bericht dat zij de sloopwerkzaamheden heeft uitgevoerd en verzocht om betaling van het in depot gestelde bedrag van € 40.000,--.
2.9.
Bij e-mail van 6 april 2017 heeft constructeur Duyts Bouwconstructies B.V. aan Lindengracht c.s. onder meer het navolgende meegedeeld:
“Het bouwplan Lindengracht 83 zoals getekend en vergund, kan dus op dit moment niet worden uitgevoerd (bovengronds en ondergronds) omdat LG 79 niet gesloopt is (los van de voorgevel).”
3
Beoordeling
3.1.
In deze procedure vordert Lindengracht c.s. in conventie bij wege van voorlopige voorziening onder meer veroordeling van Toscanini c.s. om het pand Lindengracht 79 volledig te slopen, op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Toscanini c.s. vordert in reconventie onder meer veroordeling van Lindengracht c.s. tot betaling (deels uit het depot bij de notaris) van € 55.000,-- . Deze vordering is afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen komt Toscanini c.s. op met haar grieven I tot en met V.
3.2.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst meebrengt dat Toscanini c.s. ook de fundering en de (volledige) zijgevel van het pand Lindengracht 79 dient te slopen. Toscanini c.s. stelt dat zij mocht volstaan met sloop van de overhellende delen van de zijgevel van het pand. Lindengracht c.s. stelt dat ook de fundering en de volledige zijgevel dienen te worden gesloopt.
3.3.
Partijen strijden aldus over de uitleg van de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst(en). Bij deze uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan die vaststellingsovereenkomst(en) en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.4.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het begrip sloop(werkzaamheden) in de vaststellingsovereenkomst(en) ruim dient te worden uitgelegd, in die zin dat Toscanini c.s. ervoor zorgt dient te dragen dat alle bouwwerken, zowel boven- als ondergronds worden gesloopt om de voorgenomen bouwplannen van Lindengracht c.s. te kunnen realiseren en voorts dat daarom ook de fundering en de volledige zijgevel door Toscanini c.s. dienden te worden gesloopt.
Het hof volgt deze uitleg. Net als de voorzieningenrechter acht het hof daarbij van belang dat Toscanini c.s. er bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 27 juli 2016 reeds mee bekend was dat Lindengracht c.s. voornemens was tot aan de erfgrens van het perceel Lindengracht 79 bouwwerken te realiseren, zodat zij om praktische redenen belang had bij volledige sloop, en voorts dat Toscanini c.s. zelf een bouwvergunning heeft aangevraagd voor de sloop van alle bouwwerken achter de voorgevel van Lindengracht 79. Ook in hoger beroep heeft Toscanini c.s. onvoldoende weersproken dat de fundering en het restant van de voorgevel van Lindengracht 79 een belemmering vormen voor de realisatie van de bouwplannen van Lindengracht c.s.. De ‘orde 2-status’ van Lindengracht 79 maakt dit niet anders, omdat het ook mogelijk is om de voorgevel zodanig te stutten dat de overige bovengrondse en ondergrondse bebouwing volledig kan worden verwijderd.
3.5.
Dat Toscanini c.s. niet tijdig over een goedkeuring dan wel vergunning voor dit stutten beschikte, doet aan haar verplichting om volledig te slopen niet af. De in verband hiermee opgetreden vertraging komt voor haar rekening nu aannemelijk is dat Toscanini c.s. die problemen had kunnen voorkomen door daartoe tijdig een aanvraag in te dienen.
3.6.
Voor zover Toscanini c.s. in hoger beroep heeft willen stellen dat deze complicaties meebrengen dat Lindengracht c.s. er bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op bedacht diende te zijn dat ‘sloop’ beperkter zou moeten  worden uitgelegd, heeft zij dit onvoldoende toegelicht. Ook is niet aannemelijk geworden dat de mogelijkheid van een beperkte sloop tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst is besproken, noch dat een gedeeltelijke sloop zo gebruikelijk is dat partijen geacht moeten worden dat te zijn overeengekomen. Hetgeen Toscanini c.s. in verband met de uitleg van de overeenkomst(en) overigens nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel omtrent de uitleg van de vaststellingsovereenkomst(en). Indien Toscanini c.s. niettemin een deel van het boven- en ondergrondse bouwwerk had willen  handhaven, had het  op haar weg gelegen  er op aan te dringen dat daartoe in de gesloten overeenkomsten een specifieke definitie van ‘slopen’ dan wel uitzondering voor de fundering en een deel van de zijgevel zou worden opgenomen.
3.7.
Ten aanzien van de termijn waarbinnen de sloop na ontvangst van de in het vonnis onder 7.1. van het dictum bedoelde goedkeuring dan wel vergunning diende aan te vangen, overweegt het hof als volgt. Toscanini c.s. heeft onvoldoende bestreden dat, indien zij tijdig met voorbereiding van de werkzaamheden zou zijn begonnen, sloop binnen een week (zoals bepaald in 7.2. van het vonnis) mogelijk zou zijn geweest.
De
grieven I en II
stuiten op het voorgaande af.
3.8.
Toscanini c.s. heeft met
grief III
aangevoerd dat de voorzieningenrechter meer heeft toegewezen dan Lindengracht c.s. had gevorderd: (1) sloop inclusief fundering en zijgevel en (2) afronden van de sloop binnen een week in plaats van (zoals gevorderd) aan te vangen de sloop van het pand binnen een week volledig af te ronden. Het is echter voldoende aannemelijk geworden dat deze verdergaande uitleg van de vordering van Lindengracht c.s. ter zitting in eerste aanleg uitvoerig aan de orde is gekomen, waarbij debat heeft plaatsgevonden over zowel hetgeen in het licht van deze vordering van Lindengracht c.s. onder sloop zou moeten worden verstaan als over de termijn waarbinnen de sloop kon worden afgerond. In het licht daarvan kon de voorzieningenrechter de vordering toewijzen zoals zij bij het bestreden vonnis heeft gedaan, zodat de grief faalt.
3.9.
Het hof overweegt dat ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk is geworden de stelling van Toscanini c.s. dat, zoals besloten ligt in
grief IV
, haar een beroep op overmacht toekomt. Voor zover Toscanini c.s. zich in dat verband beroept op (haar) afhankelijkheid van derden en externe factoren, heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt  dat deze factoren in dit geval een grotere hindernis opleverden dan bij de uitvoering van een dergelijk project normaal gesproken mag worden verwacht. Reeds daarop stuit de grief af.
3.10.
Ten aanzien van de door Toscanini c.s. in reconventie gevorderde en in eerste aanleg afgewezen betaling van € 55.000,-- oordeelt het hof als volgt. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de omstreden sloopwerkzaamheden na de veroordeling daartoe door de voorzieningenrechter volledig zijn uitgevoerd. Toscanini c.s. heeft op grond daarvan bij pleidooi toewijzing van haar reconventionele vordering summier bepleit. Daargelaten dat Toscanini c.s. daarmee in een zeer laat stadium een nieuwe grief opwerpt, ziet het hof geen aanleiding deze vordering toe wijzen. Allereerst weegt het hof mee dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het toewijzen van een geldvordering in kort geding, terwijl Toscanini c.s. haar spoedeisend belang bij toewijzing onvoldoende heeft toegelicht. Lindengracht c.s. heeft bij pleidooi bovendien gewezen op haar recht op vergoeding van (vertragings-)schade. Dat Toscanini c.s. aan Lindengracht c.s. schade zal dienen te vergoeden vanwege te late afronding van de sloopwerkzaamheden is naar het oordeel van het hof op voorhand geenszins uit te sluiten. Partijen zullen hetgeen zij over en weer nog van elkaar te vorderen menen te hebben in een bodemprocedure aan de rechter kunnen voorleggen.
3.11.
De door Lindengracht c.s. gemotiveerd bestreden grief V is, voor zover deze al zelfstandige betekenis heeft, slechts zeer summier onderbouwd en deze grief leidt niet tot een ander oordeel.
3.12.
De slotsom is dat de grieven falen. Toscanini c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep
veroordeelt Toscanini c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Lindengracht c.s. begroot op € 716,-- aan verschotten en € 2.682,--voor salaris en  op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, L.R van Harinxma thoe Slooten, en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.