ECLI:NL:GHSHE:2017:1463
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.138.824/01
arrest van 4 april 2017
in de zaak van
Euretco B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Euretco,
advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,
tegen
[Holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Holding] Holding,
advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 december 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 3 oktober 2012 en 4 september 2013, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen Euretco als gedaagde en [Holding] Holding als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/235395/HA ZA 11-883)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de tussenvonnissen van 7 december 2011 en 1 februari 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties (blz. 33 van de dagvaarding ontbreekt);
de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte in principaal hoger beroep met producties (productie 34, zijnde blz. 33 van de dagvaarding, ontbreekt;
de antwoordakte in principaal hoger beroep van [Holding] Holding met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door ieder van partijen toegezonden producties, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft het hof de bezwaren van [Holding] Holding tegen het toelaten van de door Euretco ten behoeve van het pleidooi toegezonden producties, verworpen.
Het hof heeft na afloop van het pleidooi een datum voor arrest bepaald. Die datum is vervolgens nader bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
De vereniging Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) houdt zich onder andere en
voor zover in deze zaak van belang, bezig met de ten behoeve van haar leden gezamenlijke inkoop van meubels. Tot de oprichting van de hierna te noemen vennootschap MKB B.V. in 2001 hield IMG zich ook bezig met de gezamenlijke inkoop van keukens ten behoeve van haar leden.
IMG is met ingang van 1 maart 1993 als zogenaamde stille vennoot toegetreden tot een
grote Duitse inkoopcombinatie, de rechtspersoon naar Duits recht Firma Mondial
Einrichtungs-Grosseinkaufs-Gesellschaft mbH (hierna: Mondial GmbH). Namens IMG heeft
haar toenmalige voorzitter, de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] , de onderliggende schriftelijke
overeenkomst ondertekend.
Ingevolge deze overeenkomst konden de leden van IMG vanaf 1 maart 1993 tegen de
door Mondial bedongen scherpe inkoopcondities meubels en keukens inkopen bij de bij Mondial  aangesloten leveranciers.
3.1.2.
Enige jaren later besloot IMG op initiatief van haar voorzitter, de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] , om twee
keukenformules, waaronder de formule “Superkeukens”, in Nederland te ontwikkelen en
op de markt te brengen, zulks naar het voorbeeld van Mondial GmbH. Kenmerkend voor de
Superkeukensformule was dat complete keukens op de Nederlandse markt werden
aangeboden.
Euretco, althans haar rechtsvoorganger Euretco Wonen BV, hierna eveneens aangeduid
als Euretco, verklaarde zich in haar brief van 4 maart 1999 aan IMG bereid om de
centrale betaling voor haar rekening te nemen in die zin dat zij de betalingen garandeerde
aan de leveranciers die aan leden van IMG leverden op basis van de Mondial GmbH-
voorwaarden. Euretco zou dit doen tegen een functievergoeding, te berekenen over de inkoopwaarde;  de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] zou als oprichter c.q. initiatiefnemer een zogenaamde oprichtersfee ontvangen.
3.1.3.
In 2001 werd Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB B.V.) opgericht met als
bestuurder de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] .
[Holding] Holding werd voor 60 %, Euretco voor 20 % en IMG voor 20 % aandeelhouder in het
aandelenkapitaal van MKB B.V.
MKB B.V. exploiteerde een franchiseorganisatie waarbij zij aan franchisenemers het exclusieve recht verleende om “Superkeukens” te verkopen binnen een bepaald verkoopgebied. Deze franchisenemers konden via IMG eveneens gebruik maken van de inkoopcondities van Mondial GmbH.
Euretco faciliteerde het betalingsverkeer van MKB B.V. en haar franchisenemers op dezelfde
wijze als zij dit deed voor de leden van IMG, zulks met als tegenprestatie een functievergoeding, te betalen door de leveranciers van de keukens; Euretco betaalde op haar beurt een oprichtersfee aan [Holding] Holding.
3.1.4.
Enige tijd later werd, in overleg tussen alle betrokkenen, besloten om de aandelen van [Holding] Holding in MKB B.V. te verkopen aan Euretco.
Ter uitvoering daarvan hebben [Holding] Holding en Euretco een overeenkomst, genaamd “koopovereenkomst aandelen” gesloten op 13 oktober 2004. Bij notariële akte van 12 november 2004 heeft [Holding] Holding al haar aandelen in het kapitaal van MKB B.V. aan Euretco geleverd, tegen een koopsom van € 2.700.000,--. Vanaf dat moment bezat Euretco 80% en IMG 20% van de aandelen in MKB B.V.
In voormelde koopovereenkomst, en herhaald in de notariële akte, zijn partijen voorts het
navolgende overeengekomen (waarbij met “ [de toenmalige voorzitter van IMG] ” wordt bedoeld: [Holding] Holding, terwijl met de geciteerde termen “Vennootschap” en “Mondial” wordt bedoeld: MKB B.V.):
“5.3. Na het sluiten van de hierboven genoemde koopovereenkomst en de notariële akte van levering van de aandelen, verplicht Euretco zich ten opzichte van [Holding] om ten behoeve van de Vennootschap (en haar franchisenemers) alle keukens te blijven inkopen en om 1/3de deel van de vergoeding die Euretco van de fabrikant ontvangt (=0,5% van de totale inkoopwaarde), aan [Holding] te vergoeden op dezelfde wijze als thans geschiedt, partijen wel bekend.
5.4.
Euretco verplicht zich zowel jegens [Holding] alsmede jegens diens bestuurder, de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] om, direct na notariële overdracht van de aandelen, conform de voorschriften als vermeld in de Oprichtingsakte van Mondial d.d. 16 januari 2001, een Algemene Vergadering van Aandeelhouders uit te schrijven met (onder andere) als agendapunt de benoeming van de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] tot (thans: derde) Commissaris van Mondial voor de in artikel 15 lid 7 van de Oprichtingsakte genoemde periode van (tenminste) vier jaar en vervolgens:
a. te stemmen voor deze benoeming en
b. deze benoeming gedurende deze periode niet te herroepen.
5.5.
Euretco verplicht zich eveneens jegens [Holding] om, op eerste verzoek van [Holding] er voor zorg te dragen dat Mondial met (een) door [Holding] aan te wijzen derde(n) een franchiseovereenkomst aangaat (met als formule: “Superkeukens”) voor de verzorgingsgebieden “ [verzorgingsgebied 1] “en “ [verzorgingsgebied 2] “, zulks conform de gangbare franchiseovereenkomsten die Mondial thans ook sluit of heeft gesloten met
haar franchisenemers en zulks mits de voorgedragen derde voldoet aan de financiële criteria die Euretco Finance B. V. stelt. Deze verplichting vervalt op het moment dat er een periode van drie jaar — te rekenen vanaf het moment van de overdracht van de aandelen — is verstreken.”
3.1.5.
Bij brief van 10 maart 2009 heeft Euretco aan [Holding] Holding te kennen gegeven dat de leden van IMG met ingang van 1 januari 2008 zijn overgegaan naar een nieuwe inkooporganisatie als gevolg van de liquidatie van Mondial GmbH. Dientengevolge, zo schreef Euretco, ontving zij geen functievergoeding meer en, voor zover er aan haar zijde nog enige verplichting zou bestaan tot betaling van oprichtersfee aan [Holding] Holding, heeft zij met ingang van 2009 de regeling met [Holding] Holding opgezegd.
3.2.
[Holding] Holding vorderde in eerste aanleg bij inleidende dagvaarding de veroordeling van Euretco om aan haar de volgende bedragen te betalen:
- ter zake van schade wegens niet aan [Holding] Holding betaalde oprichtersfee: primair
€ 2.400.956,16 inclusief wettelijke rente tot 1 juni 2010 en subsidiair € 1.663.624,- met
wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2009;
- ter zake van schade als gevolg van de weigering van Euretco om [Holding] Holding te
benoemen tot commissaris bij MKB B.V.: € 95.425,- per ultimo 2012;
- ter zake van schade als gevolg van de weigering van Euretco en MKD B.V. om [Holding]
Holding althans een derde een MKB-franchiseovereenkomst aan te bieden voor de
exclusieve verzorgingsgebieden [verzorgingsgebied 1] en [verzorgingsgebied 2] : € 4.305.126,- per 1 april
2006.
In haar petitum in de inleidende dagvaarding heeft [Holding] Holding het in totaal primair gevorderde bedrag berekend op € 7.704.039,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2010. Het hof heeft niet kunnen achterhalen op welke wijze voornoemd totaalbedrag door [Holding] Holding is berekend.
Het subsidiair gevorderde bedrag van € 7.053.990,- is gebaseerd op de berekening in het rapport Horatio (productie 7 bij inleidende dagvaarding).
Holding vorderde in eerste aanleg tevens een bedrag van € 18.263,50 aan buitengerechtelijke incassokosten.
3.3.
De rechtbank heeft in het eindvonnis waarvan beroep de vordering van [Holding] Holding, voor zover betrekking hebbend op ten onrechte niet aan [Holding] Holding betaalde oprichtersfee toegewezen tot een bedrag van € 1.663.624,- met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 1 juni 2010.
Wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank de vordering van [Holding] Holding toegewezen tot een bedrag van € 15.645,38 met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 1 juni 2010.
De vorderingen van [Holding] Holding, betrekking hebbend op de gemiste inkomsten uit het commissariaat bij MKB B.V. en op de gemiste franchise-inkomsten, zijn door de rechtbank afgewezen.
Euretco is in de kosten van de procedure bij de rechtbank veroordeeld.
3.4.
Euretco kan zich niet verenigen met de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van  [Holding] Holding en is in zoverre in hoger beroep gekomen tegen het eindvonnis d.d. 4 september 2013 en het tussenvonnis d.d. 3 oktober 2012. Zij heeft geconcludeerd tot volledige afwijzing van de vorderingen van [Holding] Holding en voorts tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [Holding] Holding heeft betaald met wettelijke rente, alsmede tot veroordeling van [Holding] Holding in de proceskosten in beide instanties.
Euretco stelt in haar appeldagvaarding weliswaar dat zij met haar grieven beoogt het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen, maar naar het oordeel van het hof blijkt die omvang van het appel niet uit de door haar geformuleerde grieven. Het hof gaat er van uit dat het principaal appel is beperkt tot hetgeen Euretco in haar grieven op een voor het hof en voor de wederpartij behoorlijk kenbare wijze naar voren heeft gebracht.
[Holding] Holding heeft incidenteel appel ingesteld. Zij  heeft geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen ter zake van de gemiste inkomsten uit het commissariaat bij MKB B.V. en ter zake van de gemiste franchise-inkomsten. In haar petitum in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep vordert zij dat Euretco wordt veroordeeld om aan haar te betalen: € 95.425,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 ter zake van gemiste commissariaatinkomsten, alsmede een bedrag van € 4.305.126,- althans het bedrag dat het hof in goede justitie  bepaalt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 2006 ter zake van gemiste franchise-inkomsten. Zij vordert verder de veroordeling van Euretco in alle kosten die zij heeft gemaakt ter vaststelling van voornoemde schade, nader te specificeren, alsmede de veroordeling van Euretco in de kosten van het incidenteel appel.
3.5.
[Holding] Holding heeft in haar eerste incidentele grief bezwaar gemaakt tegen hetgeen de rechtbank onder 3.1 sub a) van het vonnis d.d. 3 oktober 2012 als vaststaand tussen partijen heeft aangemerkt.
Ook Euretco heeft bezwaar gemaakt tegen (een onderdeel van) de vastgestelde feiten, namelijk tegen hetgeen in het vonnis van 3 oktober 20112 onder 3.1 sub h) is vastgesteld.
Het hof heeft, rekening houdend met deze bezwaren, de tussen partijen vaststaande feiten (voor zover in hoger beroep van belang) hiervoor onder 3.1 opnieuw vastgesteld.
3.6.
De grieven I tot en met VI van Euretco zijn gericht tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van [Holding] Holding ter zake van schade wegens niet aan [Holding] Holding betaalde oprichtersfee en tegen de overwegingen van de rechtbank die aan deze beslissing ten grondslag liggen. De grieven richten zich in het bijzonder tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan artikel 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot (60% van) de aandelen in MKB B.V. (zie hierboven 3.1.4.).
Op basis van genoemd artikel heeft Euretco tot 2008 een oprichtersfee betaald zoals is omschreven in het artikel. Ingaande 1 januari 2008 heeft geen betaling op basis van het artikel meer plaatsgevonden.
3.6.1.
Euretco stelt zich op het standpunt dat zij niet meer tot betaling van de oprichtersfee gehouden is, omdat de Duitse inkooporganisatie Mondial GmbH per 1 januari 2008 is geliquideerd. Daarmee verviel de functievergoeding die Euretco ontving van de bij Mondial GmbH aangesloten leveranciers (1,5% van de totale inkoopwaarde van de keukens ten behoeve van de bij MKB B.V. aangesloten franchisenemers). Aangezien Euretco zich jegens [Holding] Holding had verplicht 1/3 deel van de door haar ontvangen functievergoeding als oprichtersfee aan [Holding] Holding te betalen betekende de beëindiging van de functievergoeding – in de visie van Euretco - dat daarmee ook haar verplichting om enige oprichtersfee aan [Holding] Holding te betalen verviel. Ingaande 1 januari 2008 werden ten behoeve van de franchisenemers  die bij MKB B.V. zijn aangesloten, keukens ingekocht via een andere Duitse inkooporganisatie, namelijk EMV. Voor de (ondersteuning van) de inkoop via EMV ontvangt Euretco, volgens haar, géén vergoeding van de fabrikanten, maar een (beperkte) vergoeding van de franchisenemers die bij MKB B.V. zijn aangesloten.
Subsidiair stelt Euretco zich op het standpunt dat zij de met [Holding] Holding gesloten overeenkomst met betrekking tot de oprichtersfee bij brief van 10 maart 2009 (productie 3 inleidende dagvaarding) heeft opgezegd met ingang van 2009, zodat zij in ieder geval vanaf dat moment geen oprichtersfee meer verschuldigd is.
3.6.2.
[Holding] Holding heeft gesteld  dat de verplichting van Euretco tot betaling van oprichtersfee ook vanaf 1 januari 2008  nog steeds bestond. Volgens [Holding] Holding is de oprichtersfee niet afhankelijk van het voortbestaan van Mondial GmbH en van de ontvangst van een functievergoeding van de leveranciers die bij Mondial GmbH waren aangesloten; in de visie van [Holding] Holding is de verplichting tot het betalen van de oprichtersfee afhankelijk van het voortbestaan en de omvang van de inkoopwaarde van de – via Euretco lopende – omzet van de door de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] ontwikkelde keukenformules, met name de formule “Superkeukens”. Aangezien die formules nog steeds bestaan en de omzet nog steeds via Euretco loopt, dient – in de visie van [Holding] Holding - door Euretco onveranderd 0,5% van de inkoopwaarde te worden betaald, zoals vóór 2008.
Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van Euretco dat de verplichting tot betaling van  oprichtersfee in ieder geval is geëindigd doordat Euretco de overeenkomst met [Holding] Holding ingaande 2009 heeft opgezegd, heeft [Holding] Holding aangevoerd dat opzegging niet mogelijk is omdat de inkoop ten behoeve van de door de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] ontwikkelde keukenformules via Euretco onverminderd voortduurt.
De rechtbank heeft- na artikel 5.3. van de overeenkomst te hebben uitgelegd - [Holding] Holding in het gelijk gesteld. De rechtbank heeft in het bijzonder gewezen op doel en strekking van de oprichtersfee, namelijk het toekennen van een vergoeding aan de oprichter c.q. initiatiefnemer van het ontwikkelen en op de Nederlandse markt brengen van (met name) de “Superkeukens”-formule en op de omstandigheid  dat onder de naam ”Superkeukens” nog steeds – via Euretco - keukens worden verkocht door bij MKB B.V. aangesloten franchisenemers.
Het subsidiaire standpunt van Euretco dat de overeenkomst in ieder geval door opzegging is geëindigd, is door de rechtbank verworpen met de overweging (kort gezegd) dat de liquidatie van Mondial GmbH geen rechtsgeldige reden voor opzegging is.
3.7.
Met betrekking tot de door Euretco tegen het oordeel van de rechtbank opgeworpen grieven I tot en met VI overweegt het hof het volgende.
Partijen zijn het niet eens over de vraag wat de inhoud is van de tussen hen gesloten overeenkomst, in het bijzonder op het punt van de verplichting van Euretco om aan [Holding] Holding een oprichtersfee als bedoeld in artikel 5.3. van de tussen hen gesloten overeenkomst te betalen.
Bij de beantwoording van deze vraag dient uitleg plaats te vinden van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, met toepassing van de Haviltexmaatstaf, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Dit brengt mee dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar dat het steeds aankomt – overeenkomstig de artikel 3:33 en 3:35 BW – op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.8.
Euretco heeft betoogd dat in dit geval aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van artikel 5.3 een doorslaggevende betekenis moet worden toegekend omdat het artikel is opgenomen in een notariële akte (namelijk: de notariële leveringsakte van de aandelen in MKB B.V.). Euretco verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2000, NJ 2001,350.
Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt niet worden aanvaard. Het door Euretco aangehaalde arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op de betekenis die moet worden toegekend aan de omschrijving in de notariële akte van een verkochte en (notarieel) geleverde onroerende zaak. Met betrekking tot een dergelijke situatie geldt volgens AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voorafgaande aan dit arrest het volgende:
In verband met het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit en het specialiteitsbeginsel is voor de beantwoording van de vraag op welke onroerende zaak de levering betrekking heeft (wat het voorwerp van de levering is) uitsluitend beslissend - zoals het middelonderdeel terecht betoogt - de in de transportakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, dat wil zeggen de in de transportakte opgenomen omschrijving van het desbetreffende perceel. Daarbij komt het aan op de uitleg van de in de transportakte neergelegde omschrijving in het licht van de gehele inhoud van die akte; uitgangspunt is een uitleg naar objectieve maatstaven. De in de transportakte opgenomen perceelsomschrijving, die vanzelfsprekend de weerslag van de werkelijke partijbedoeling behoort te zijn, prevaleert derhalve boven de niet in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, althans voor zover het gaat om de vraag op welk perceel de levering ziet en wat de omvang van dat perceel is.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 december 2000 de AG op dit punt gevolgd.
Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor. Het beding in artikel 5.3 is opgenomen in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot (60% van) de aandelen in MKB B.V. De notariële leveringsakte bevat op dit punt niet meer dan een verwijzing naar hetgeen partijen in de koopovereenkomst zijn overeengekomen.
3.9.1.
Het voorgaande neemt niet weg dat Euretco er terecht op heeft gewezen dat het geschil betrekking heeft op een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professionele partijen die bij de totstandkoming werden bijgestaan door (juridische) adviseurs. Dit betekent, in het licht van onder meer HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, dat in de onderhavige zaak groot gewicht toekomt aan de (meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de) gekozen bewoordingen. Daartoe bestaat in dit geval temeer aanleiding nu de in artikel 5.3 gebruikte bewoordingen aansluiten bij de formulering in de considerans van de overeenkomst en in stukken die aan de totstandkoming van de overeenkomst zijn voorafgegaan. Desondanks kunnen de concrete omstandigheden van deze zaak meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht, zoals hierna aan het slot van 3.9.2. aan de orde zal komen.
3.9.2.
In de considerans van de overeenkomst is vermeld (waarbij ook hier met “Mondial” wordt gedoeld op MKB B.V en met “ [Holding] ” op [Holding] Holding):
Op dit moment wordt de inkoop van de keukens van Mondial (ten behoeve van haar franchisenemers) door Euretco verzorgd. Euretco krijgt van de inkoopprijs van iedere keuken die zij nu ten behoeve van de franchisenemers  bij Mondial inkoopt van de fabrikant een vergoeding van 1,5% waarvan Euretco 1/3de deel (0,5%) aan [Holding] betaalt. Partijen willen dat deze regeling ook na de verkoop ongewijzigd in stand blijft.
In een brief van Euretco aan de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] als bestuursvoorzitter van IMG d.d. 4 maart 1999 (productie 3 conclusie van antwoord), welke brief door de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] voor akkoord is ondertekend,  is onder meer het volgende vermeld:
Hiermede bevestigen wij de afspraken die in de afgelopen maanden in diverse bijeenkomsten met de I.M.G. werden gemaakt.
(…)
Keukentraject
Op initiatief van de voorzitter heeft het bestuur van de I.M.G. besloten om in Nederland 2 keukenformules te ontwikkelen en op de markt te zetten naar voorbeeld van Mondial Duitsland.
(…)
Euretco is bereid de centrale betaling voor haar rekening te nemen tegen een functievergoeding van 1%. Het meerdere aan functievergoeding (
+
0,5%) gaat naar de oprichter c.q. initiatiefnemer, de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] .
Naar het oordeel van het hof dient, gelet op het voorgaande (waaronder de passage in de considerans waaruit blijkt dat partijen “willen dat deze regeling (…) ongewijzigd in stand blijft”) , vooralsnog te worden geoordeeld dat de verplichting van Euretco zoals omschreven in artikel 5.3 van de overeenkomst, betrekking heeft op de situatie zoals deze bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in 2004. Deze situatie hield het volgende in: de inkoop van keukens ten behoeve van de franchisenemers van MKB B.V. vond plaats bij fabrikanten die waren aangesloten bij Mondial GmbH en van wie was bedongen dat aan Euretco een functievergoeding ter grootte van 1,5% over de inkoopwaarde werd betaald en waarbij [Holding] Holding recht had op 1/3 deel van die functievergoeding.
[Holding] beroept zich op een andere, hierboven in 3.6.2. weergegeven uitleg. Hierop baseert zij haar vordering inzake de oprichtingsfee over 2008 en de jaren erna. Daarom rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [Holding] de bewijslast van die uitleg. [Holding] heeft naar het oordeel van het hof voldoende gesteld om op dit punt tot bewijs te worden toegelaten. Het hof zal dan ook  – eveneens in het licht van het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 - [Holding] Holding in de gelegenheid stellen te bewijzen
dat artikel 5.3. van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens, ongeacht of die keukens van Mondial of van andere leveranciers/fabrikanten worden afgenomen, aan [Holding] 0,5% te betalen van de inkoopwaarde van de bewuste keukens.
3.10
Het oordeel omtrent de overige stellingen van partijen omtrent de hier bedoelde oprichtersfee zal het hof aanhouden tot ná de fase van de bewijslevering.
Dit geldt ook voor de beslissing op de grieven VII tot en met X van Euretco.
3.11.
De tweede incidentele grief van [Holding] Holding is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering ten bedrage van € 95.425,- per ultimo 2012 ter zake van gederfde commissariaatinkomsten.
In eerste aanleg legde zij aan deze vordering ten grondslag (randnummer 3.11 van de inleidende dagvaarding) dat Euretco - ondanks sommaties – heeft geweigerd om [Holding] Holding te benoemen tot commissaris van MKB B.V. voor een periode van ten minste vier jaar, terwijl Euretco hiertoe was verplicht ingevolge artikel 5.4 van de tussen partijen gesloten (koop)overeenkomst.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen na te hebben overwogen (samengevat):
- dat er op grond van het bepaalde in artikel 5.4. van de overeenkomst van uit moet worden
gegaan dat de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] in persoon diende te worden voorgedragen en niet [Holding]
Holding;
- dat [Holding] Holding haar stelling dat zij schade lijdt als gevolg van het niet benoemen van de
heer [de toenmalige voorzitter van IMG] als commissaris onvoldoende heeft onderbouwd.
3.12.
In hoger beroep stelt [Holding] Holding (in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep) dat zij de hier bedoelde vordering (thans) instelt als lasthebber van de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] , op basis van een zogenaamde cessie ter incasso.
3.13.
Euretco stelt zich op het standpunt dat het voor [Holding] Holding niet mogelijk is om, hangende de procedure, haar hoedanigheid van materiële procespartij te wijzigen in gevolmachtigd lasthebber.
Hieromtrent overweegt het hof dat deze stelling in zoverre juist is dat in het geval [Holding] Holding thans de positie in zou nemen van onmiddellijk vertegenwoordiger op grond van volmacht, dit in dit stadium van de procedure niet mogelijk is (onder meer: HR 20 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435).
Het hof begrijpt de stellingen van [Holding] Holding, en dan met name de verwijzing naar “cessie ter incasso” aldus dat de hier bedoelde lastgeving uitsluitend betrekking heeft op het innen van de vordering van de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] . Een dergelijke lastgeving is ook in dit stadium van de procedure mogelijk (HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2462).
3.14.
Het voorgaande kan [Holding] Holding echter niet baten gelet op het volgende.
Zoals overwogen heeft [Holding] Holding in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Euretco, in strijd met haar verplichting, geweigerd heeft om [Holding] Holding te benoemen tot commissaris van MKB B.V. Deze grondslag heeft de rechtbank verwoord  in rechtsoverweging 2.27 van het eindvonnis waarvan beroep:
2.27.
[Holding] heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het de bedoeling was dat zij tot commissaris zou worden benoemd. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat, ook al zou de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] benoemd worden, zij in haar hoedanigheid van holding het door hem verrichte werk bij MKB zou gaan factureren. Zij is dan ook degene die schade lijdt.
Het hof heeft in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep van [Holding] Holding niet kunnen lezen dat zij de grondslag van haar vordering heeft gewijzigd. Integendeel: onder randnummer 17.5 van haar memorie vermeldt zij:
Omdat Euretco niet heeft gegriefd tegen en derhalve heeft berust in de overwegingen 3.17 t/m 3.23 uit het tussenvonnis van 3 oktober 2012 alsmede de overwegingen 2.26 t/m 2.34 uit het eindvonnis van 4 september 2013, hebben deze overwegingen alsook de daarin vervatte beslissingen in deze appelprocedure tot (vaststaand) uitgangspunt te dienen.
Naar het oordeel van het hof kan de hier bedoelde grondslag de thans ten behoeve van de heer [de toenmalige voorzitter van IMG] ingestelde vordering niet dragen. Reeds om die reden is de hier bedoelde vordering niet toewijsbaar.
3.15.
Bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof heeft [Holding] Holding aangevoerd dat de hier bedoelde vordering subsidiair wordt gehandhaafd ten behoeve van [Holding] Holding zelf.
Met betrekking tot deze subsidiaire vordering overweegt het hof dat deze alleen al niet toewijsbaar is omdat door [Holding] Holding géén grieven zijn aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank die ten grondslag liggen aan de afwijzende beslissing.
3.16.
Het voorgaande betekent dat de tweede incidentele grief van [Holding] Holding faalt.
3.17.
De derde incidentele grief van [Holding] Holding is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering ten bedrage van € 4.305.126,- ter zake van gederfde franchise-inkomsten.
In eerste aanleg legde zij aan haar vordering ten grondslag (randnummer 3.14 van de inleidende dagvaarding) dat zij aanvankelijk mondeling (op 22 september 2005) en later schriftelijk (bij brief van haar advocaat [NAAM]4 mei 2006) MKB B.V. en Euretco tezamen heeft verzocht aan [Holding] Holding, althans aan een derde, een MKB-franchise-overeenkomst aan te bieden voor de exclusieve verzorgingsgebieden [verzorgingsgebied 1] en [verzorgingsgebied 2] , welke verzoeken zowel MKB B.V. als Euretco heeft afgewezen.
De rechtbank heeft afwijzend beslist op deze vordering met de overweging (samengevat) dat door [Holding] Holding onvoldoende is onderbouwd dat zij recht zou hebben op schadevergoeding wegens misgelopen franchiserechten aangezien het immers gaat om rechten die aan Mondial Keukens B.V. in Terneuzen toekomen.
3.18.
In hoger beroep stelt [Holding] Holding (in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep) dat zij de hier bedoelde vordering (thans) instelt als lasthebber van Mondial keukens B.V. in Terneuzen op basis van een cessie ter incasso.
3.19.
Met betrekking tot deze vordering heeft Euretco eveneens bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de procespositie van [Holding] Holding in hoger beroep.
Hetgeen door het hof in rechtsoverweging 3.13 is overwogen met betrekking tot de vordering ter zake van gederfde commissariaatinkomsten is van overeenkomstige toepassing op de hier aan de orde zijnde vordering.
3.20.
Ook voor deze vordering geldt dat het voorgaande [Holding] Holding niet kan baten, dit gelet op het volgende.
[Holding] Holding vordert vergoeding van de schade die Mondial Keukens B.V. in [vestigingsplaats] zou  hebben geleden doordat geen franchiseovereenkomst is tot stand gekomen tussen laatstgenoemde vennootschap en MKB B.V. met  betrekking tot de verzorgingsgebieden [verzorgingsgebied 1] en [verzorgingsgebied 2] .
Weliswaar is juist dat een dergelijke franchiseovereenkomst niet is tot stand gekomen, maar dat betekent niet zonder meer dat Euretco jegens Mondial keukens B.V. in [vestigingsplaats] schadeplichtig is. Niet gesteld of gebleken is immers dat Euretco jegens Mondial keukens B.V. in [vestigingsplaats] een contractuele verplichting is aangegaan waarin zij tekort is geschoten.
Van belang in dit verband is hetgeen [Holding] Holding heeft vermeld in haar nadere conclusie d.d. 28 november 2012 onder randnummer 4.8:
Euretco verliest uit het oog dat zij niet alleen het eerste maar ook de opvolgende verzoeken van [Holding] tot toewijzing van beide verzorgingsgebieden steeds categorisch heeft afgewezen met een beroep op het bekende opschortingsverweer, gepaard met de ongefundeerde edoch kwetsende aantijging dat [Holding] bedrog had gepleegd door de jaarrekening MKB te manipuleren. Aldus heeft Euretco haar wanprestatie voor zichzelf alsook voor de markt geprobeerd te rechtvaardigen. Deze handelwijze heeft tot gevolg gehad dat partijen niet in overleg zijn geraakt over de modaliteiten ter zake de invulling van de beide verzorgingsgebieden. Hierdoor heeft [Holding] in concreto geen derde, te weten een door [Holding] op te richten keukenvennootschap in wier kapitaal [Holding] voor 100% zal deelnemen, aangewezen.
Het hof leidt hieruit af dat een concreet verzoek van [Holding] Holding aan Euretco om met Mondial Keukens B.V. in [vestigingsplaats]  een franchiseovereenkomst aan te gaan, niet is gedaan. Een dergelijk verzoek is – blijkens de overgelegde stukken (met name: de brief van de advocaat [NAAM][Holding] Holding aan MKB B.V. d.d. 4 mei 2006, productie 23 van [Holding] Holding, en de brief van de advocaat [NAAM][Holding] Holding aan de advocaat [NAAM]d.d. 12 juni 2006, productie 26 van [Holding] Holding) wél door [Holding] Holding gedaan aan MKB B.V.; uit de genoemde stukken blijkt dat dit verzoek door MKB B.V. van de hand is gewezen.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de voormelde gang van zaken niet de conclusie dat een contractuele relatie tussen Euretco en Mondial Keukens B.V. in Terneuzen is tot stand gekomen.
Voor zover [Holding] Holding bedoeld heeft te stellen dat (ook) sprake is van schadeplichtigheid op andere gronden, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd.
3.21.
Bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof heeft [Holding] Holding aangevoerd dat de hier bedoelde vordering subsidiair wordt gehandhaafd ten behoeve van [Holding] Holding zelf.
Met betrekking tot deze subsidiaire vordering is hetgeen onder 3.15 is overwogen van overeenkomstige toepassing.
3.22.
De conclusie is dat ook de derde incidentele grief van [Holding] Holding faalt.
3.23.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep:
laat [Holding] toe te bewijzen dat artikel 5.3. van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [Holding] 0,5% te betalen van de inkoopwaarde van de bewuste keukens, ongeacht of die keukens van Mondial of van andere leveranciers/fabrikanten worden afgenomen;
bepaalt, voor het geval [Holding] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 2 mei 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][Holding] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
op het principaal en incidenteel hoger beroep
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, P.M. Arnoldus-Smit en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.
griffier					rolraadsheer