ECLI:NL:RBAMS:2016:9981
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
Zaaknummers: 	AMS 16/281 (verzoek) en AMS 16/282 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 februari 2016 in de zaken tussen
[verzoeker] , gevestigd te Amsterdam, verzoeker
(gemachtigde: mr. J.A. Tuinman),
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum
, verweerder
(gemachtigde: mr. R.M.P. Klarijs).
Procesverloop
Bij besluit van 20 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom van € 10.000,- per week met een maximum van € 40.000,- opgelegd wegens het overtreden van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Verzoeker dient het horecagebruik op het adres [adres] te Amsterdam (hierna: [verzoeker] ) te staken en gestaakt te houden.
Bij besluit van 21 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2016. Van verzoeker is verschenen de heer [naam 1] en de heer [naam 2] als exploitanten van [verzoeker] , bijgestaan door mr. T.Q. de Booys, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1
Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
1.2
Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Partijen zijn op deze bevoegdheid gewezen. De voorzieningenrechter ziet in deze zaak aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken.
2.1
Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet, in verbinding met artikel 5:21 van de Awb, heeft het gemeentebestuur de bevoegdheid met bestuursdwang op te treden tegen hetgeen in strijd met, bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
2.2
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2.3
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
2.4
Op grond van artikel 3.9, eerste lid, van de Wabo beslist het bevoegd gezag op de aanvraag om een omgevingsvergunning binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag. Het derde lid, voor zover van belang, bepaalt dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb van toepassing is op de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag.
3.1
Verzoeker heeft op 20 april 2012 voor het gebouw op het adres [adres] te Amsterdam een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor een mengformule. Het gaat om een delicatessenzaak/traiteur in huiskamerstijl. Er zullen tevens vintage design meubelen te koop zijn. Daarnaast wil verzoeker het mogelijk maken voor de gast om zijn of haar maaltijd ter plekke te nuttigen. In de aanvraag is aangekruist dat het gaat om het gebruiken van een gebouw in strijd met het bestemmingsplan ( [naam 3] ). Onder het kopje ‘Handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening’ staat: “Het pand in de [adres] heeft een winkelbestemming. Het ter plekke nuttigen van eten en drinken (geen alcohol en geen terras) is niet toegestaan in winkelpand. Het doel is om een
minimaal
(cursivering voorzieningenrechter) aantal tafels (4) niet in het zicht van de voorgevel te plaatsen in de winkel, voor losse verkoop maar tevens om een kop koffie te drinken. De hoofdactiviteit blijft een winkel voor de losse verkoop van etenswaren en meubels.”
3.2
Verweerder heeft deze aanvraag op 21 maart 2013 buiten behandeling gesteld. De datum waarop uiterlijk een beslissing had moeten zijn genomen was toen echter al verstreken. De vergunning is daarom op 15 juni 2012 van rechtswege verleend. Op 25 september 2015 is de vergunning gepubliceerd en heeft de vergunning formele rechtskracht gekregen.
4.1
Verweerder heeft op 15 januari 2015 een controle uitgevoerd. Een toezichthouder heeft geconstateerd dat op de begane grond en op de eerste verdieping van het adres [adres] te Amsterdam horeca-activiteiten plaatsvinden. Dit is in strijd met het bestemmingsplan [naam 3] . Uit het rapport van bevindingen van 15 januari 2015 blijkt, voor zover van belang, het volgende: “(…) het bedrijf was ingericht om gelegenheid te bieden in de vorm van zitplaatsen om ter plaatse etenswaren en/of dranken te kunnen nuttigen. (…) Ik zag een salade-bar en zag aan de bewoordingen dat men daar inderdaad kan eten en drinken. Ik zag 5 tafels en ongeveer 20 stoelen op de begane grond en eveneens 5 tafels en ongeveer 20 stoelen op de eerste verdieping. (…) Verder stonden 3 stoelen aan de raamzijde. (…) De 20 procentnorm is eerder 80 procent en verder zijn er 3 zitplaatsen aan de raamzijde.”
4.2
Verweerder heeft op basis van het onderzoek van de toezichthouder geconcludeerd dat op het adres [adres] te Amsterdam sprake is van een horecabedrijf. De van rechtswege verleende omgevingsvergunning betekent dat de mengformule is toegestaan conform artikel 1.45 van het bestemmingsplan [naam 3] . Er wordt echter niet voldaan aan het criterium dat het netto deel van het vloeroppervlak van het eet- en/of drinkgedeelte ten hoogste 20% bedraagt, met een maximum van 20 m². Hoewel tijdens de controle geen meting is uitgevoerd is de schatting van de netto vloeroppervlakte gelet op de bouwtekening, 100 m². Dit betekent dat er
maximaal
(cursivering voorzieningenrechter) ruimte is voor 4 vierpersoonstafeltjes. Verder is de inrichting van het pand in strijd met het criterium dat het eet- en/of drinkgedeelte niet geplaatst mag worden aan de gevel waar de ingang van de detailhandel zich bevindt. Ten tijde van de controle stonden direct bij de ingang van de winkel aan de straatkant tafels met stoelen opgesteld. Het bestemmingsplan staat horeca-activiteiten niet toe. Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoeker in strijd handelt met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo en op grond daarvan een last onder dwangsom opgelegd. Er komt verzoeker geen (geslaagd) beroep op het vertrouwensbeginsel toe. Tot slot wegen verzoekers (economische) belangen niet op tegen de algemene belangen zoals weergegeven in het bestemmingsplan.
5. Verzoeker voert aan dat verweerder er ten onrechte van uit is gegaan dat [verzoeker] in strijd met de geldende omgevingsvergunning horeca-activiteiten in de bedrijfsruimte drijft. De omgevingsvergunning die aan [verzoeker] van rechtswege is verleend, is verleend voor een mengformule volgens de definitie zoals opgenomen in de notitie ‘Beleidsregels voor Mengformules’. Op grond van het toepasselijke beleid is sprake van een ‘mengformule’ wanneer tegen betaling etenswaren en/of dranken worden verstrekt voor gebruik ter plaatse in een zaak die geen (planologische) hoofdbestemming horeca heeft. De activiteiten van [verzoeker] zoals zij zijn aangevraagd en zoals zij nu worden uitgevoerd, passen binnen deze definitie. Het is immers een traiteur/delicatessenzaak waar ook ter plaatse kan worden gegeten. In het beleid worden voor mengformules voorts oppervlakte- en omvangscriteria gesteld.  Deze criteria gelden echter niet voor [verzoeker] . Uit de vergunningsaanvraag blijkt dat de vergunning wordt aangevraagd voor een project dat niet (zonder meer) volledig aan het bestemmingsplan en de beleidsvoorwaarden voldoet: het aantal zitplaatsen wordt als minimaal 4 tafels aangeduid, zonder oppervlakte vermelding. Indien de omgevingsvergunning inhoudelijk was beoordeeld, had dit wellicht tot een weigering kunnen leiden. Maar nu aan [verzoeker] van rechtswege een omgevingsvergunning, heeft zij het recht een mengformule overeenkomstig hetgeen is aangevraagd, te drijven. De omvang is door de vergunning niet begrensd. Daarom heeft verweerder ten onrechte gesteld dat [verzoeker] niet overeenkomstig de omgevingsvergunning handelt omdat niet aan de criteria van het beleid is voldaan dan wel omdat er maximaal vier vierpersoonstafels aanwezig mogen zijn. De motivering van het bestreden besluit kan daarom geen stand houden.
6. Niet langer in geschil is dat de tafels op grond van de omgevingsvergunning niet in het zicht van de voorgevel geplaatst mogen worden. In de aanvraag is namelijk aangeven dat de tafels niet in het zicht van de voorgevel geplaatst zullen worden. Ter zitting is voorts gebleken dat de zitplaatsen aan het raam zijn weggehaald en dat de toonbank is opgeschoven in de richting van raam.
7.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat in de aanvraag om een omgevingsvergunning is aangekruist dat de voorgenomen activiteiten in strijd zijn met regels uit het bestemmingsplan ( [naam 3] ). Verder is bij de toelichting beschreven dat het
minimaal
(cursivering voorzieningenrechter) 4 tafels betreft. Verzoeker heeft dus een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het drijven van een mengformule ingediend, waarbij wordt afgeweken van de in het bestemmingsplan en de ‘Beleidsregels voor Mengformules 2006’ van stadsdeel Centrum opgenomen oppervlakte en criteria.
7.2
De voorzieningenrechter overweegt dat omdat de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend, het verweerder niet (langer) vrijstaat om te beoordelen of al dan niet aan de regels van het bestemmingsplan en de ‘Beleidsregels voor Mengformules 2016’ wordt voldaan. Het systeem van de Wabo, in samenhang met afdeling 4.1.3.3 van de Awb (Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen), biedt geen ruimte om na afloop van de termijn van de reguliere voorbereidingstermijn – op welk moment een vergunning van rechtswege is verleend – nog te beoordelen of de vergunning eigenlijk wel had kunnen dan wel mogen worden verleend.
7.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich in dit geval ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van horeca-activiteiten in strijd met het bestemmingsplan. Er is daarom geen sprake van een overtreding. Derhalve was verweerder niet bevoegd was om wegens een met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo strijdige situatie handhavend op te treden. Verweerder was dan ook niet bevoegd om verzoeker een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
7.4
De voorzieningenrechter ziet verder aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Het gebrek dat kleeft aan het bestreden besluit kleeft namelijk ook aan het primaire besluit en kan in de bezwaarfase niet meer worden hersteld.
8. Omdat op het beroep wordt beslist, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook af.
9.1
De voorzieningenrechter bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.
9.2
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.480,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
in de zaak geregistreerd onder nummer: AMS 16/282,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
in de zaak geregistreerd onder nummer: AMS 16/281,
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
in beide zaken,
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 668,-- (zegge: zeshonderdachtenzestig euro) aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 2.480,-- (zegge: tweeduizendvierhonderdtachtig euro).
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.K. Williams, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll: GL
D: B
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Tegen deze uitspraak staat voor zover daarbij is beslist op het verzoek geen hoger beroep open.