ECLI:NL:OGEAM:2018:108
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: 	SXM201801360 / KG00281/2018
Datum: 		30 november 2018
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[de vereniging van eigenaren]
gevestigd te Sint Maarten,
eiseres,
gemachtigden:  mr. S.W. van KASBERGEN en mr. F.N. JANSEN
tegen
[A]  en [de verzekeraar] ,
gevestigd en kantoorhoudende te Aruba,
gedaagden,
gemachtigde: mr. P.R.C. BROWN
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met bijlagen van 30 oktober 2018,
brief van 15 november 2018 met bijlage namens eiseres,
pleitaantekeningen met bijlagen namens gedaagden,
akte overlegging nadere producties tevens aktevermeerdering van eis namens eiseres,
aanvullende pleitaantekeningen van gedaagden met bijlagen,
pleitnota namens eiseres,
aanvullende pleitaantekeningen namens gedaagden.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 november 2018 in aanwezigheid van mrs. Van Kasbergen en Brown. Namens eiseres zijn twee bestuursleden verschenen. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
De uitspraak wordt vandaag gedaan.
2
De feiten
2.1.
Eiseres is een vereniging van eigenaren. Deze bestaat uit de eigenaren van de villa’s en gemeenschappelijke faciliteiten op het terrein van eiseres op Sint Maarten. Deze eigenaren gebruiken de villa’s voor verhuur of timeshare.
2.2.
Eiseres heeft de villa’s en de gemeenschappelijke faciliteiten verzekerd bij “[de verzekeraar]”. Vast is komen te staan dat gedaagde sub 2 de verzekeraar als bedoeld in de polis is. Zij wordt hierna aangeduid als [de verzekeraar]. De verzekerde som bedraagt US$ 12.365.000.
2.3.
Op 6 september 2017 heeft orkaan Irma over Sint Maarten geraasd en enorme schade toegebracht. Ook aan de villa’s en de gemeenschappelijke faciliteiten is forse schade toegebracht. Door [de verzekeraar] is Cunningham Lindsey, thans geheten: Sedgwick (hierna: CL), conform de polis als deskundige ingeschakeld om de verzekerde objecten te inspecteren en een voorlopig schadebedrag vast te stellen. Uit haar voorlopige rapport van 6 oktober 2017 volgt een  schadevaststelling van US$ 7.000.000. Op 7 september 2018 heeft CL, nadat eiseres uitvoerige gegevens aan haar heeft toegezonden en overleg met haar heeft gevoerd, het schadebedrag definitief vastgesteld op US$ 8.852.401,06. CL heeft aan eiseres op die datum haar
“final calculation sheet”
gemaild, waarin per verzekerde zaak (villa’s, generator, zwembad enz.) de schade cijfermatig wordt vastgesteld. CL laat weten dat deze cijfers zullen worden gebruikt in
“the final report”
dat zij aan [de verzekeraar] heeft  toegezonden.
2.4.
Na verschillende offertes te hebben beoordeeld heeft eiseres op 22 juni 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten met ………. (hierna: de aannemer) voor een aanneemsom van US$ 9.134.024,55 (inclusief 5% TOT). Dat is veruit het laagst geoffreerde bedrag. In de aannemingsovereenkomst is een betalingsschema vermeld. Met de selectie van de aannemer heeft CL bemoeienis gehad. In juli 2018 is de aannemer met de herbouwwerkzaamheden begonnen. Reeds daarvoor, namelijk in november 2017 en kort voor de start van de herbouw, hebben opruimwerkzaamheden plaatsgevonden. Beoogde datum van oplevering is juli 2019. De aanneemsom is in termijnen verschuldigd. Inmiddels heeft eiseres aan de aannemer US $ 1.397.431,97 betaald.
2.5.
Op 17 november 2017 heeft [de verzekeraar] US $ 500.000 en op 6 april 2018 US $ 1.500.000 aan eiseres uitgekeerd bij wijze van voorschot op de uitbetaling van de volledige verzekeringsuitkering. Op 13 september 2018 heeft [de verzekeraar] nog een voorschot van US $ 1.000.000 aan eiseres uitgekeerd, dit na ingebrekestelling door eiseres. Totaal is aan voorschotten dus US $ 3.000.000 ontvangen.
2.6. [
de verzekeraar] weigert om nadere voorschotten te betalen. Per e-mail van 22 oktober 2018 heeft eiseres  aanspraak gemaakt op ten minste US $ 3.000.000, maar zij heeft daarop geen inhoudelijke reactie ontvangen van [de verzekeraar]. Ter zitting heeft [de verzekeraar] een aanvullend voorschot van US $ 1.000.000,00 aangeboden. Dat is door eiseres geweigerd.
3
De  vorderingen
3.1.
Na eisvermeerdering vordert eiseres dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, gedaagden, hoofdelijk, als volgt veroordeelt:
tot betaling aan eiseres van US $ 5.852.401,06, althans $ 4.000.000, althans $ 3.000.000, althans een bedrag door de rechter in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2018, althans vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift,
tot het verstrekken van een afschrift van het schaderapport dat door CL is opgesteld en in september 2018 aan gedaagden is toegezonden,
tot betaling van de proceskosten.
3.2.
Gedaagden verzoeken het Gerecht om eiseres in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van eiseres in de proceskosten.
4
De beoordeling in kort geding
Ontvankelijkheid
4.1.
Door gedaagden wordt aangevoerd dat gedaagde sub 1 niet de verzekeraar is en dus onterecht in deze procedure is betrokken. Daarom moet eiseres in haar vorderingen tegen gedaagde sub 1 niet-ontvankelijk worden verklaard en in de proceskosten worden veroordeeld. Eiseres erkent dat gedaagde sub 1 niet de verzekeraar is en dat zij dus niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens gedaagde sub 1. Zij wijst er echter op dat er nogal wat onduidelijkheid bestond over wie nu de verzekeraar was, zodat zij genoodzaakt was beide gedaagden in rechte te betrekken. Dit wordt door gedaagden betwist.
4.2.
Het Gerecht overweegt dat door eiseres wordt erkend dat zij geen vorderingen heeft op gedaagde sub 1. Daarom zal zij in haar vorderingen jegens haar niet-ontvankelijk worden verklaard. Het Gerecht ziet geen noodzaak om in te gaan op de argumenten van partijen hierover, temeer nu het Gerecht van oordeel is dat niet is gebleken dat door gedaagden extra kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Eiseres zal in de proceskosten worden veroordeeld, maar deze worden door het Gerecht begroot op nihil.
Spoedeisend belang
4.3.
Door [de verzekeraar] wordt aangevoerd dat eiseres bij haar vorderingen geen voldoende spoedeisend belang heeft. Dit wordt door eiseres gemotiveerd betwist. Het Gerecht overweegt dat wel sprake is van een voldoende spoedeisend belang. De schade is op 6 september 2017 veroorzaakt en einde 2018 is deze schade nog niet afgewikkeld en is eiseres nog doende de villa’s en gemeenschappelijke faciliteiten te herstellen. Dat is voldoende om de vorderingen aan de rechter in kort geding voor te leggen, met name tegen de achtergrond van het ervaringsfeit dat bodemprocedures heel veel tijd in beslag nemen.
Verzoek op grond van artikel 843a Rv
4.4.
Bij wijze van eisvermeerdering heeft eiseres gevraagd om [de verzekeraar] te veroordelen het schaderapport van CL aan haar te geven. Eiseres motiveert dit verzoek als volgt. Bij e-mail van 7 november 2018 heeft [de verzekeraar] medegedeeld dat het haar niet vrij staat het rapport te delen omdat het gaat om een
“work product”
van CL. CL heeft medegedeeld dat het niet aan haar is het rapport te verstrekken, maar dat opdrachtgever [de verzekeraar] daarover gaat. Eiseres wijst erop dat CL zelf spreekt van een eindrapport en dat dit rapport is opgesteld door de in de polisvoorwaarden genoemde deskundige. Daarom heeft zij een rechtmatig belang om het rapport te mogen ontvangen.
4.5.
Hiertegen voert [de verzekeraar] aan dat er sprake is van een concept-rapport, dat de cijfers bij dit rapport al sinds 7 september 2018 bekend zijn bij eiseres terwijl duidelijk is dat het rapport pas definitief is na goedkeuring door haar.
4.6.
Het Gerecht overweegt dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen in de zin van artikel 843a Rv. Er geldt immers een verzekeringsovereenkomst tussen hen. Niettemin oordeelt het Gerecht dat niet gebleken is van een rechtmatig belang van eiseres. Duidelijk is immers dat CL de opdrachtnemer van [de verzekeraar] is. CL heeft op grond van die rechtsverhouding gesteld dat zij een eindrapport heeft opgesteld. Daar was opdrachtgever [de verzekeraar] niet mee akkoord omdat zij aan CL opdracht heeft gegeven om herberekeningen te doen. Naar voorlopig oordeel heeft te gelden dat de verzekerde pas recht heeft op het rapport van de expert als de verzekeraar hiermee akkoord is; beter gezegd als de  gedachtewisseling tussen verzekeraar en expert volledig is voltooid. Het zou de schadeafwikkeling niet ten goede komen als de verzekerde zich op grond van een door de verzekeraar nog niet als definitief aangemerkt rapport van de expert kan mengen in de discussie tussen verzekeraar en expert. Mede in aanmerking genomen dat eiseres niet betwist dat zij alle cijfers die aan het rapport ten grondslag liggen heeft ontvangen, zal het Gerecht het verzoek van eiseres afwijzen. Eiseres wordt veroordeeld in de proceskosten die worden begroot op NAf. 500,00 aan salaris gemachtigde.
Inhoudelijke verweren van [de verzekeraar]; het indemniteitsbeginsel
4.7. [
de verzekeraar] voert twee verweren aan. Het eerste verweer baseert zij op het indemniteitsbeginsel en komt op het volgende neer. Verwijzende naar de polis waarin een Replacement Cost Endorsement is overeengekomen alsmede naar artikel 7:960 BW in verband met artikel 7:944 BW, dat dwingendrechtelijk van aard is, voert [de verzekeraar] het volgende verweer. De verzekering is aangegaan ingaande 30 juni 2017. Kort daarvoor, namelijk op 16 juni 2017, is er een taxatie van de waarde van de gebouwen gedaan; dat is een voortaxatie als bedoeld in artikel 7:960 BW. Deze kwam uit op US $ 12.365.000. De door de aannemer opgegeven bouwkosten, waarop CL zich baseert, bedragen US $ 8.354.782,36. De niet beschadigde gebouwen kennen als waarde volgens CL US $ 6.259.964,01. Dat betekent dat de waarde van de gebouwen op 6 september 2017  US $ 14.614.746,37 moet zijn geweest. Dat is een waardestijging van ruim 15% tussen 16 juni 2017 en 6 september 2017. Dat is niet acceptabel voor [de verzekeraar]. Zij bepleit een, wat zij noemt abstracte, methode van het berekenen van de bouwprijzen ten tijde van de verwezenlijking van het risico. Zij verwijst daartoe naar de wijze van schadeberekening als vermeld in de polis, te weten
“actual cash value at the time of the loss”
. Die methode is toegepast in de meeste andere schadegevallen als gevolg van orkaan Irma die CL heeft behandeld voor [de verzekeraar]. CL baseert haar schadeberekening dan op haar bekende historische bouwprijzen, welke berekening wordt gevoed door een database van eenheidsprijzen voor alle door haar op Sint-Maarten afgehandelde schadegevallen, zowel die van voor als na Irma.
4.8.
Door eiseres wordt er op gewezen dat de reparatiekosten door CL zijn gebaseerd op reële prijzen en dat mede om die reden de aannemer uit de offertes is geselecteerd; die had veruit de laagste offerte. De twee andere aannemers hadden veel hogere bedragen geoffreerd. Daaruit blijkt al dat het niet mogelijk is om de herbouw voor een lager bedrag te plegen. Mogelijk is het zo dat door de orkaan de waarde van de gebouwen als gevolg van de stijging van de materiaalkosten is gestegen. Eiseres betwist dat de schade abstract moet worden berekend. In de eerste plaats omdat concrete schadeberekening uitgangspunt is in het rechtssysteem. In de tweede plaats omdat de polis dekking biedt voor herstel zodat de reparatiekosten concreet moeten en kunnen worden berekend. Verder geldt (dus) dat de aannemer veruit de laagste offerte had en tot slot geldt dat uit de polis
“actual cash value at the time of loss”
juist volgt dat er sprake moet zijn van concrete schadeberekening.
4.9.
Uitgangspunt van schadeverzekering als de onderhavige waarbij de verzekerde objecten moeten worden herbouwd is concrete schadeberekening. Dat is ook het uitgangspunt van de wet (zie artikel 7:958 BW). Het Gerecht gaat er vanuit dat er mogelijk sprake is van begripsverwarring. [de verzekeraar] zal niet bedoelen dat de schade op een abstracte wijze moet worden vastgesteld; namelijk geabstraheerd van de persoon en het object dat de schade heeft ondervonden. [de verzekeraar] bedoelt dat de prijsbepaling van de kosten van materiaal en arbeid historisch moet worden berekend en in die zin wenst zij te abstraheren van de door CL berekende kosten die uitgaan van de dagwaarde per 6 september 2017. Dat is echter geen abstracte schadeberekening maar “gewoon” een concrete, zij het op basis van jaargemiddelde bouwkosten.
4.10.
Naar voorlopig oordeel treft dit verweer van [de verzekeraar] geen doel. Weliswaar is inderdaad sprake van 15% stijging van de herbouwwaarde tussen de taxatie van 16 juni 2017 en de kosten van herbouw maar bepaald niet kan worden uitgesloten dat dit van doen heeft met de enorme impact die Orkaan Irma, op allerlei aspecten van het economische leven op Sint Maarten heeft gehad. Nu eiseres een aannemingsovereenkomst is aangegaan met de aannemer die het laagst heeft geoffreerd (de andere aannemers offreerden rond de 13 en 14,6 miljoen US dollar) is daarin al een zekere bescherming tegen onaannemelijke inflatie van bouwkosten te vinden. De stelling van de verzekeraar dat alle andere orkaanschades van haar verzekerden op basis van de jaargemiddelde bouwkosten zijn afgewikkeld illustreert zij niet met concrete voorbeelden, zodat deze stelling niet is komen vast te staan. Als [de verzekeraar] dit verweer verder wil uitdiepen moet zij daarvoor een bodemprocedure aanvangen.
Inhoudelijke verweren van [de verzekeraar]; contingency fee
4.11.
In de pleitnota van [de verzekeraar], die het Gerecht enige dagen voor de zitting heeft ontvangen, wordt gesteld dat de aannemer slechts rekening heeft gehouden met een contingency fee van 10% terwijl dit volgens de polisvoorwaarden 15% moet zijn. In de aanvullende pleitaantekeningen, die ter zitting zijn voorgedragen, wordt dit argument niet herhaald. Eiseres wijst er op, wat door [de verzekeraar] niet wordt weersproken, dat de eerste offerte van de aannemer wel de 15% bevatte zodat haar argument dat de offerte direct had moeten worden afgewezen niet opgaat. Verder wijst eiseres er, onweersproken, op dat de 15% er in latere contractonderhandelingen uit is gehaald omdat de omvang van het werk nader is gespecificeerd en is vastgelegd. Tot slot geldt (wederom) dat de offerte van de aannemer zo concurrerend was dat het zeer onaannemelijk is dat de verzekeraar hierdoor nadeel heeft kunnen ondervinden.
4.12.
Het Gerecht moet uitgaan van de argumenten van eiseres die door [de verzekeraar] aldus onvoldoende zijn weersproken zodat die zijn komen vast te staan. Daarmee treft dit verweer van [de verzekeraar] geen doel.
Overige verweren
4.13. [
de verzekeraar] voert aan dat eiseres momenteel US $ 1.653.137,40 in kas heeft dat nog niet is uitgegeven aan de aannemer. Verder voert zij aan dat niet kan worden afgegaan op de lijsten met gewenste betalingen omdat de
purchase orders
, offertes en bestelbonnen ontbreken. Uit de aannemingsovereenkomst volgt dat de aannemer achteraf wordt betaald aan de hand van betaalstaten. [de verzekeraar] vermoedt verder dat de aannemer achter ligt op schema. Zij twijfelt aan het realiteitsgehalte van het betaalschema. Daarom vindt zij dat er geen spoedeisend belang is. Een en ander wordt door eiseres gemotiveerd betwist.
4.14.
Het Gerecht overweegt dat het spoedeisend belang hiervoor al is aangenomen. Niettemin gaat het Gerecht op deze overige verweren in omdat zij ook een inhoudelijke dimensie hebben. Het Gerecht stelt voorop dat [de verzekeraar] zich niet beroept op de polisvoorwaarden maar op de aannemingsovereenkomst waarbij zij geen partij is. Daarom gaan haar argumenten niet op. Overwogen wordt nog dat door [de verzekeraar] niet wordt gesteld dat eiseres een eigen belang heeft om de herbouw van de villa’s en de gemeenschappelijke faciliteiten te vertragen. Dat komt het Gerecht ook onwaarschijnlijk voor; eiseres heeft er immers alle belang bij de herbouw zo snel mogelijk af te wikkelen zodat haar leden de villa’s weer commercieel kunnen uitbaten door middel van verhuur of timeshare.
Het toe te wijzen bedrag
4.15.
Nu geen van de argumenten van [de verzekeraar] doel treffen zal het Gerecht het primair gevorderde toewijzen; US $ 5.852,401,06, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [de verzekeraar] in de proceskosten omdat zij in het ongelijk is gesteld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
verklaart eiseres in haar vorderingen tegen gedaagde sub 1 niet ontvankelijk en veroordeelt eiseres in de proceskosten van gedaagde sub 1 die worden begroot op nihil,
wijst het verzoek van eiseres op grond van artikel 843a Rv af en veroordeelt eiseres in de proceskosten, begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 500,00 aan salaris gemachtigde,
veroordeelt gedaagde sub 2 aan eiseres te betalen US $ 5.852.401,06, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 28 oktober 2018 tot de dag van algehele betaling,
veroordeelt gedaagde sub 2 in de proceskosten, aan de zijde van eiseres begroot op AWG 335,00 aan oproepingskosten, NAf. 7.500,00 aan griffierecht en op NAf. 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 30 november 2018.