ECLI:NL:PHR:2018:618
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/01792
mr. B.J. Drijber
Zitting:	 8 juni 2018
Conclusie inzake:
Het Land Curaçao
,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering
tegen
United Telecommunications Services N.V
.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma
Deze zaak draait om de reikwijdte van de onderzoeksbevoegdheden van de Algemene Rekenkamer van Curaçao (hierna:
ARC
). Aanleiding voor het geschil is een verzoek van de Staten van Curaçao aan de ARC om onderzoek te doen naar het beleid van telecombedrijf United Telecommunications Services N.V. (hierna:
UTS
), waarvan de aandelen voor het grootste deel in handen zijn van het Land Curaçao (hierna:
het Land
). UTS is een procedure gestart om te voorkomen dat een dergelijk onderzoek wordt uitgevoerd, omdat dit volgens haar buiten de taken van de ARC valt. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna:
het hof
) heeft UTS in het gelijk gesteld. Tegen die beslissing komt het Land in cassatie op.
1.	Feiten
1.1 UTS is een in 1999 opgerichte naamloze vennootschap die actief is op het gebied van telecommunicatiediensten. Het Land houdt 87,5 % van de geplaatste aandelen in het kapitaal van UTS. De overige 12,5% van de aandelen wordt gehouden door het Land Sint Maarten.
1.2 Op 9 december 2014 hebben de Staten van Curaçao een motie aangenomen waarin aan de ARC wordt verzocht een diepgaand onderzoek te doen naar het gevoerde beleid van UTS en haar dochterondernemingen vanaf het jaar 2010.
1.3 Bij brief van 9 januari 2015 heeft de ondervoorzitter van de Staten aan de voorzitter van de ARC het volgende bericht:
“In de media zijn herhaaldelijk verschillende negatieve berichten naar buiten gekomen over het functioneren van de United Telecommunication Services (UTS) en haar dochterondernemingen. Deze zijn aanleiding geweest om een motie in de Staten aan de orde te stellen om de Algemene Rekenkamer Curaçao een diepgaand onderzoek te laten instellen naar het gevoerde beleid van de UTS en haar dochterondernemingen, vanaf het jaar 2010. Thans bieden de Staten u een afschrift aan van de motie welke unaniem is aangenomen in hun openbare vergadering van 9 december 2014. Tevens wensen de Staten op korte termijn van u te vernemen wanneer het onderzoek kan worden aangevangen.”
1.4	Bij brief van 1 april 2015 heeft de secretaris van de ARC aan de voorzitter van de raad van commissarissen van UTS het volgende bericht gestuurd:
“(…)
De Rekenkamer heeft besloten gevolg te geven aan de motie [van de Staten] en zal een onderzoek gaan starten naar het gevoerde beleid door het bestuur, de Raad van Commissarissen en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van UTS N.V. en haar dochterondernemingen. De centrale vraag van het onderzoek luidt:
Is het beleid van het bestuur, de Raad van Commissarissen en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van UTS N.V. inclusief de daaronder vallende dochterondernemingen vanaf 2010 rechtmatig, transparant en doelmatig geweest?
Met dit onderzoek wil de Rekenkamer de volgende vragen beantwoorden:
a. Rechtmatigheid
Hebben het bestuur, de RVC en de AVA gehandeld in overeenstemming met wet- en regelgeving (waaronder de Code of Corporate Governance, het bestuursreglement, het reglement voor de RVC en interne procedures en richtlijnen)?
b. Transparantie
Hebben het bestuur, de RVC en de AVA verantwoording afgelegd over hun handelen en heeft dat geleid tot informatie voor belanghebbenden?
c. Doelmatigheid
Is het bestuur zorgvuldig omgegaan met de ter beschikking staande middelen?”
1.5	UTS heeft zich op het standpunt gesteld dat de ARC niet bevoegd is het aangekondigde onderzoek uit te voeren.
2
Wettelijk kader
2.1
De Staatsregeling van Curaçao (hierna:
Streg
)
houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Artikel 68
1. 	Er is een Algemene Rekenkamer.
2. 	De Algemene Rekenkamer is belast met het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Land.
(…)
Artikel 70
1. 	Bij landsverordening worden de inrichting, samenstelling en de bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer geregeld.
2. 	Bij landsverordening kunnen aan de Algemene Rekenkamer andere dan in dit hoofdstuk genoemde taken worden opgedragen.”
2.2
In de toelichting bij beide bepalingen wordt onder meer het volgende opgemerkt:
“Artikel 68
In dit artikel wordt de taak van de Algemene Rekenkamer constitutioneel vastgelegd. Als hoofdtaak van de Algemene Rekenkamer wordt vastgelegd dat de Rekenkamer de ontvangsten en uitgaven van het Land onderzoekt. De Rekenkamer is belast met het toezicht op de uitvoering van de begroting en zij zal de rekeningen van ontvangsten en uitgaven moeten goedkeuren. De Rekenkamer zal moeten nagaan of bewijsstukken in overeenstemming met de waarheid zijn en of uitgaven rechtmatig en doelmatig zijn. Nadere uitwerking geschiedt in de in artikel 68 bedoelde landsverordening.
(…)
Artikel 70
Het eerste lid draagt de regering op bij landsverordening de inrichting, samenstelling en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer te regelen. (…)
Het tweede lid van dit artikel opent de mogelijkheid voor de wetgever de Algemene Rekenkamer nog andere taken toe te delen dan de in deze Staatsregeling genoemde. Te denken valt hierbij aan zaken als het toezicht op en de jurisdictie over de comptabelen, de controle op het beheer van ’s-Lands eigendommen en van semi-overheidsinstellingen.”
2.3
Ter uitvoering van art. 70 Streg is de Landsverordening betreffende de taken, de inrichting en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer Curaçao (hierna:
Lv ARC
) vastgesteld.
Daarin worden de samenstelling, de taken, de bevoegdheden en de werkwijze van de ARC vastgelegd.
2.4
De Lv ARC vertoont grote gelijkenis met haar voorlopers, de Landsverordening Algemene Rekenkamer Nederlandse Antillen 2002 (Lv ARNA 2002)
en, daarvoor, de Lv ARNA 1956.
Deze landsverordeningen waren in sterke mate gegrond op de Nederlandse Comptabiliteitswet, waarin de taken, bevoegdheden en inrichting van de Algemene Rekenkamer zijn geregeld.
Ook werden aan het Nederlandse recht begrippen ontleend, die terugkomen in de latere landsverordeningen.
2.5
Art. 1 Lv ARC luidt:
“De controle op het geldelijk en materieel beheer in de ruimste zin geschiedt - ongeacht welke vorm aan dat beheer is gegeven - door de Algemene Rekenkamer.”
Uit de toelichting bij deze bepaling volgt dat de woorden ‘in de ruimste zin’ erop duiden dat de controlebevoegdheid van de ARC op het geldelijk en materieel beheer van de overheidsadministratie niet aan enige beperking is onderworpen. De voorlopers van de Lv ARC kenden eenzelfde bepaling. Volgens de toelichting op de Lv ARNA 2002
“mag
[het]
niet mogelijk zijn, dat enig deel van het overheidsbeheer aan de controle van het hoogste controle-orgaan kan worden onttrokken, ongeacht ook of dit beheer in publiek- of privaatrechtelijke organisaties geschiedt.”
2.6
Het beheer van gelden en goederen van het Land is onderworpen aan een rechtmatigheids- en een doelmatigheidsonderzoek van de ARC.
2.7
Hoofdstuk III Lv ARC regelt het rechtmatigheidsonderzoek. De volgende bepalingen zijn hier van belang:
“Art. 19. Alle personen die gelden, geldswaarden of goederen aan het Land toebehorend, dan wel gelden in 's landskas gedeponeerd onder zich hebben of die het beheer voeren over tot ‘s landskas behorende geldmiddelen, zijn rekenplichtig aan de Algemene Rekenkamer.
(...)
Art. 22. 1. De Algemene Rekenkamer onderzoekt:
a. het door de Ministers gevoerde financiële beheer en de jaarlijkse financiële verantwoording daarover;
b. de administraties die ten behoeve van dat beheer en die verantwoordingen worden gevoerd.
(...)
Art. 25. 1. De Algemene Rekenkamer is bevoegd voor zover zij zulks nodig acht voor het uitoefenen van haar taak door één of meer van haar leden of plaatsvervangende leden, door haar secretaris of door haar personeel, desgewenst met medewerking van door haar aangewezen deskundigen, bij alle Ministeries van het Land informatie op door haar aan te geven wijze te vorderen. (...) Zij is tevens bevoegd om aanvullende informatie te vorderen.
2. De in het eerste lid genoemde bevoegdheid geldt zowel ten aanzien van alle rekenplichtigen als bedoeld in artikel 19 als ten aanzien van de instellingen en rechtspersonen, bedoeld in artikel 41.
(…).”
2.8
Art. 41 Lv ARC, waarnaar art. 25 lid 2 verwijst, luidt als volgt:
“1. Alle instellingen en rechtspersonen, in het genot van subsidie ten laste van het Land of het beheer voerend over gelden of goederen, vanwege het Land verstrekt, doen aan de Algemene Rekenkamer periodieke overzichten van het gehele geldelijk beheer en van de vermogenstoestand, zodra deze ter beschikking zijn, toekomen. Andere ter zake van beheer of de organisatie uitgebrachte rapporten, memoranda, en eventueel andere stukken welke voor de beoordeling van het functioneren der vorenbedoelde lichamen van belang zijn, worden op eerste vordering van de Algemene Rekenkamer overgelegd.
2. Dezelfde verplichting bestaat eveneens voor instellingen en rechtspersonen, bij het beheer waarvan het geldelijk belang van het Land rechtstreeks of zijdelings is betrokken.”
2.9
Hieruit blijkt dat de regeling een onderscheid maakt tussen ‘rekenplichtigen’ en ‘informatieplichtigen’. Rekenplichtig zijn alle personen die - kort gezegd - geld of goederen aan het Land toebehorend onder zich hebben (art. 19 Lv ARC). Rekenplichtigen zijn tevens informatieplichtig (art. 25 lid 2 Lv ARC). In art. 25 jo. 41 lid 2 Lv ARC worden de instellingen en rechtspersonen, bij het beheer waarvan het geldelijk belang van het Land rechtstreeks of zijdelings is betrokken, aangemerkt als informatieplichtig. Daaronder vallen onder meer vennootschappen in het kapitaal waarvan het Land deelneemt. De ARC heeft de bevoegdheid bij en met betrekking tot deze vennootschappen de informatie te vorderen “
voor zover zij zulks nodig acht voor het uitoefenen van haar taak”
.
2.10
Hoofdstuk IV, met als opschrift ‘Doelmatigheidsonderzoek’, bevat het volgende artikel:
“Art. 29. 1. De Algemene Rekenkamer wijdt aandacht aan de doelmatigheid van het beheer van gelden en goederen, de organisatie en de functionering van de diensten van het Land.
2. De ministers stellen de Algemene Rekenkamer tijdig op de hoogte van de doelmatigheidsonderzoeken die zij doen instellen en van de resultaten daarvan.
3. De artikelen 24 en 25 zijn van overeenkomstige toepassing.”
2.11
Hoofdstuk V heeft als opschrift ‘Overige taken en bevoegdheden’. Art. 30 luidt:
“1. De Staten kunnen de Algemene Rekenkamer verzoeken om bepaalde onderzoeken in te stellen, voor zover de aard van de werkzaamheden van de Algemene Rekenkamer dit toelaat.
2. Indien de Algemene Rekenkamer voldoet aan het verzoek, bedoeld in het eerste lid, vermeldt zij haar bevindingen en haar oordeel als resultaat van het onderzoek in een rapport, alsmede in het in artikel 37 bedoelde verslag.
(…)”
In de Memorie van Toelichting wordt, waar het dit artikel betreft, volstaan met de volgende beknopte toelichting:
“Artikel 30 biedt de mogelijkheid aan de Staten om de Algemene Rekenkamer te verzoeken bepaalde onderzoeken te verrichten.”
Art. 30 Lv ARNA 2002 was gelijkluidend. De memorie van toelichting bij die bepaling was al even beknopt als de toelichting op het huidige art. 30 Lv ARC.
2.12
Art. 35 Lv ARC luidt:
“Indien de zorg voor de administratie aan een derde wordt uitbesteed, is de Algemene Rekenkamer bevoegd mede aan de hand van de administratie van de betrokken derde dan wel bij degene die de administratie in opdracht van die derde voert een onderzoek in te stellen, waarbij het bepaalde in artikel 25, eerste en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing is.
(...)”
2.13
Ook het in 2.8 geciteerde art. 41 staat in hoofdstuk V.
2.14
Hoofdstuk VI van de Lv ARC heeft als opschrift ‘Toezicht’. Art. 48 luidt:
“1. De Algemene Rekenkamer is bevoegd door één of meer van haar leden respectievelijk plaatsvervangende leden, door haar secretaris of door haar personeel, alle plaatsen, niet zijnde woningen, te doen betreden, waarvan betreding naar haar oordeel voor het uitoefenen van haar taak nodig is.
2. Zo nodig, wordt de toegang tot een plaats als bedoeld in het eerste lid, verschaft met behulp van de sterke arm.”
3
Procesverloop
3.1
UTS heeft in een spoedeisende bodemzaak tegen zowel het Land als de ARC,
samengevat, het volgende gevorderd:
a. 	voor recht te verklaren dat de ARC buiten haar wettelijke bevoegdheid, althans onrechtmatig, handelt door het onderzoek te initiëren en/of (laten) uitvoeren zoals aangekondigd in de brief van 1 april 2015;
b. 	het Land (en de ARC) te verbieden het onderzoek te initiëren of voort te zetten, althans daartoe binnen te treden, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
c. 	het Land te bevelen de ARC te instrueren het onderzoek niet uit te voeren dan wel te staken, op straffe van verbeurte van dwangsommen, en;
d. 	het Land te verbieden de ARC met de sterke arm bij te staan indien deze in het kader van het onderzoek bij UTS of haar dochterondernemingen wil binnentreden.
3.2
Voor het geval UTS ontvankelijk wordt geacht in de vordering tegen het Land, heeft het Land in voorwaardelijke reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven:
a. 	voor recht te verklaren dat UTS verplicht is zonder enige beperking medewerking te verlenen aan het onderzoek, zoals aangekondigd in de brief van 1 april 2015, en dat alle bij UTS werkzame personen verplicht zijn de inlichtingen en stukken te verschaffen die de ARC en haar deskundigen voor het onderzoek nodig achten;
b. 	UTS te bevelen de onderzoekers van de ARC toe te laten tot al haar lokalen, haar medewerkers op te dragen aan het onderzoek mee te werken en te dulden dat de onderzoekers stukken en elektronische informatie zullen inzien, downloaden en kopiëren, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
3.3
Het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna:
het GEA
) heeft bij vonnis van 21 maart 2016 voor recht verklaard dat het Land, althans de ARC, buiten de wettelijke bevoegdheid van de ARC, althans onrechtmatig handelt, indien het aangekondigde onderzoek wordt uitgevoerd en het Land, althans de ARC, verboden het onderzoek voort te zetten of uit te voeren. Het GEA heeft de reconventionele vordering afgewezen.
3.4
Het Land is in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis bij het hof. UTS heeft zich onder andere beroepen op een opinie van 24 november 2012 van prof. L.J.J. Rogier, hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Curaçao.
3.5
Bij vonnis van 10 januari 2017
heeft het hof het vonnis waarvan beroep bevestigd. Na een uitvoerige weergave van de relevante bepalingen en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis heeft het hof het volgende overwogen:
“2.7 Bij de beoordeling van het geschil stelt het Hof het volgende voorop. Mede gelet op het ingrijpende karakter van de door het Land gepretendeerde bevoegdheid van de Rekenkamer om bij UTS het onderzoek zoals aangekondigd in te stellen, komt aan het in art. 70 Streg tot uitdrukking gebrachte legaliteitsbeginsel ten aanzien van de bevoegdheden van de Rekenkamer een bijzonder gewicht toe, in die zin dat het bestaan van de bevoegdheid niet kan worden aangenomen, voor zover die bevoegdheid niet voldoende duidelijk blijkt uit de tekst van de Lv ARC. Hieraan doet niet af dat ook aan de strekking van de Lv ARC betekenis toekomt, en daarom ook aan hetgeen uit de totstandkomingsgeschiedenis van de landsverordening en haar voorgangers over de strekking blijkt. Ook het concordantiebeginsel kan een rol spelen bij de uitleg van de Lv ARC.
2.8
Een tweede vooropstelling is dat de indeling van de Lv ARC in hoofdstukken, met name in de hoofdstukken “III. Rechtmatigheidsonderzoek”, “IV. Doelmatigheidsonderzoek” en “V. Overige taken en bevoegdheden” verband lijkt te houden met de Streg, in die zin dat de hoofdstukken III en IV de in art. 68 lid 2 Streg omschreven taak lijken te regelen (het onderzoek van de ontvangsten en de uitgaven van het Land) en hoofdstuk V de in art. 70 lid 2 Streg bedoelde taken (de andere taken). Deze indruk wordt bevestigd doordat in de Comptabiliteitswet 2001 van (Europees) Nederland (hierna: Cw 2001) een vergelijkbare indeling is gehanteerd. (…)
2.9
Een derde vooropstelling is de volgende. Het is van principieel belang het onderscheid tussen de private en publieke sector voor ogen te houden. Wat de private sector betreft is geboden dat de eigen sfeer, dat wil zeggen de zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private sector werkzaam zijn, wordt gerespecteerd. Zo dient er bijvoorbeeld vanuit een oogpunt van concurrentie tussen onderneming in de wetgeving voor gewaakt te worden dat op enigerlei wijze de vertrouwelijkheid van het interne functioneren van het bedrijfsleven wordt geschonden. De controle op bedrijven binnen de private sector wordt uitgeoefend krachtens de regels van het ondernemingsrecht, waarvoor de wetgever het kader heeft gegeven.
Tegenover de private sector staat de publieke sector, waar met collectieve gelden wordt gewerkt en waarin de parlementair-democratische controle op de besteding van deze gelden altijd mogelijk moet zijn.
Dit heeft tot gevolg dat in deze sector in zoverre onderscheid met de private sector bestaat, dat openbaarheid van gegevens en controle op de activiteiten door de gemeenschap en verantwoording aan de gemeenschap regel zijn.
Het voornoemde onderscheid houdt ook in dat bij de beoordeling van de reikwijdte van publiekrechtelijke bevoegdheden steeds moet worden gelet op het doel waarvoor zij zijn toegekend (vergelijk voor een en ander de brief van Raad van State van 2 maart 1995, no. W06.95.0022, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 456, nr. 3, p. 12-13).
In verband hiermee moet worden aangenomen dat het systeem van de comptabiliteitswetgeving ook in Curaçao tot op zekere hoogte is gebaseerd op scheiding van uitgaven van publieke en private aard.
De (toegenomen) verwevenheid tussen de beide sectoren kan de wetgever ertoe hebben doen besluiten bepaalde categorieën, die strikt genomen niet tot de publieke sector behoren, toch tot die sector te rekenen, indien en voor zover deze enigerlei financiële relatie met het Land hebben in de zin van subsidie, deelneming, garantie of heffing. In dat geval zal bij de uitleg van de wettelijke regeling een gezichtspunt dienen te zijn dat de grondslag van de aan de Rekenkamer toegekende bevoegdheden (nog steeds) de besteding van publiek geld is, en dat er een goede balans moet blijven bestaan tussen het belang van de adequate controle op de besteding van publieke middelen en het respecteren van de zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private sector werkzaam zijn (zie ook hierover het advies van de Raad van State van 21 april 2011, W06.11.0037/III).
2.10
Met inachtneming van het voorgaande zal het Hof de verschillende bepalingen van de Lv ARC waarop een beroep is gedaan, langslopen.
2.11
Art. 1 Lv ARC biedt op zichzelf een onvoldoende concrete grondslag om er de gepretendeerde bevoegdheid op te kunnen baseren. Dit artikel bepaalt immers slechts in algemene zin dat de Rekenkamer het geldelijk en materieel beheer voor het Land controleert. Dit is onvoldoende concreet om er met enige precisie uit te kunnen afleiden welke bevoegdheden de Rekenkamer ten opzichte van UTS heeft. Overigens laten de woorden “in de ruimste zin” onverlet dat de reikwijdte van de bevoegdheid om de hier omschreven controle uit te voeren niet onbegrensd kan zijn.
De toelichting bij dit artikel in de Memorie van Toelichting, die enerzijds het woord “overheidsadministratie” gebruikt, maar anderzijds ook verwijst naar art. 41 Lv ARC, leidt niet tot een ander oordeel over de vraag of de gepretendeerde bevoegdheid rechtstreeks op art. 1 Lv ARC kan worden gebaseerd.
2.12
Ter beoordeling staat of een naamloze vennootschap als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC kan worden aangemerkt, en zo ja, onder welke voorwaarden.
Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat in alle gevallen waarin het Land aandeelhouder is van een naamloze vennootschap, de naamloze vennootschap reeds op die grond rekenplichtige is, met als gevolg dat het Land in alle gevallen een grotere controlebevoegdheid zou hebben dan de andere aandeelhouders (zie ook het advies van de Raad van State van 17 mei 1985, Kamerstukken 1984-1985, 19 062, B, p. 4).
Voorts is bij deze beoordeling van belang dat een naamloze vennootschap een eigen vermogen heeft, dat afgescheiden is van het vermogen van de aandeelhouders. De aandelen behoren tot het vermogen van de aandeelhouder en worden (in beginsel) ook door de aandeelhouder beheerd. De aard van de rechtsverhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap brengt niet mee dat de vennootschap per definitie gelden van de aandeelhouder in beheer heeft. Ook de omstandigheid dat een aandeelhouder (in beginsel) recht heeft op winstuitkeringen (op de voet van art. 2:118 BW), brengt dit niet mee.
Hieraan doet niet af dat in economische zin gezegd kan worden dat de door de vennootschap geëxploiteerde onderneming gefinancierd is met gelden die door de aandeelhouder zijn verschaft, en dat onsuccesvol beleid van de vennootschap ertoe kan leiden dat de aandelen minder waard worden en uiteindelijk dat de aandeelhouder de in de vennootschap geïnvesteerde gelden verliest.
Gelet op het voorgaande kan een naamloze vennootschap niet als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC worden aangemerkt op de enkele grond dat het Land aandeelhouder van haar is. Ook is niet voldoende dat het Land meerderheidsaandeelhouder is, zoals in dit geval. Dat maakt immers nog niet dat gezegd kan worden dat de vennootschap gelden, geldswaarden of goederen onder zich heeft die aan het Land toebehoren, of dat zij gelden onder zich heeft die in 's Lands kas zijn gedeponeerd, of dat zij het beheer voert over geldmiddelen die tot 's Lands kas behoren.
2.13
Het voorgaande wil niet zeggen dat een naamloze vennootschap nooit als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC zou kunnen worden aangemerkt. Het is mogelijk dat de aard van de feitelijke activiteiten van een naamloze vennootschap meebrengt dat gezegd moet worden zij het beheer voert over publieke middelen. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, kan ook de statutaire doelstelling van de naamloze vennootschap van belang zijn. In het geval van UTS heeft het Land niet alleen aangevoerd dat zij meerderheidsaandeelhouder is, maar ook dat alle aandelen in handen van een overheid zijn, en dat in de kern sprake is van behartiging van het publieke belang dat de beschikbaarheid en toegankelijkheid van een complete telecommunicatie-infrastructuur in Curaçao gewaarborgd is. In het licht van de eigen stelling van het Land dat op de Curaçaose telecommunicatiemarkt sinds geruime tijd sprake is van een situatie van vrije concurrentie (en het feit van algemene bekendheid in Curaçao dat UTS in Curaçao inderdaad concurrentie ondervindt van andere bedrijven), en van de onbetwiste stelling van UTS dat zij een commercieel bedrijf met winstoogmerk is, is hetgeen het Land heeft aangevoerd echter onvoldoende om uit de aard van de feitelijke activiteiten van UTS en/of haar statutaire doelstelling te kunnen afleiden dat zij het beheer voert over publieke middelen en uit dien hoofde als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC moet worden aangemerkt.
2.14
Art. 22 Lv ARC biedt op zichzelf geen voldoende grondslag om aan te nemen dat de Rekenkamer bevoegd is een rechtmatigheidsonderzoek bij UTS uit te voeren. Het door UTS gevoerde financiële beheer kan immers niet worden gelijkgesteld aan het door de ministers gevoerde financiële beheer. UTS legt ook niet jaarlijkse financiële verantwoording af over het door enige minister gevoerde financiële beheer en zij voert ten behoeve van dat beheer en die verantwoordingen ook geen administraties. Haar administraties voert zij ten behoeve van haar eigen administratie- en boekhoudplicht (zie art. 2:15 BW). Het GEA heeft in rov. 5.10 van het bestreden vonnis nog een overweging ten overvloede gegeven over de onderlinge verhouding tussen de artikelen 19 en 22 Lv ARC. Deze overweging komt het Hof juist voor, maar dat kan verder in het midden blijven.
(…)
2.16
Aangenomen moet worden dat art. 29 Lv ARC beoogt te regelen dat de Rekenkamer de in art. 22 Lv ARC omschreven onderzoeksobjecten niet alleen dient te onderwerpen aan een rechtmatigheidsonderzoek, maar ook aan een doelmatigheidsonderzoek, anders gezegd: art. 29 Lv ARC kent aan de Rekenkamer niet de bevoegdheid toe andere onderzoeksobjecten aan een onderzoek te onderwerpen dan in art. 22 Lv ARC zijn genoemd. Dit volgt uit de verwijzing naar “het Land” in art. 29 lid 1 Lv ARC en uit de verwijzing naar “de ministers” in art. 29 lid 2 Lv ARC. Een verdere aanwijzing wordt gevormd door de hoofdstukindeling van de Lv ARC, zoals hiervoor in rov. 2.8 omschreven.”
3.6
Vervolgens komt het hof toe aan (de uitleg van) art. 30 lid 1 Lv ARC, dat in cassatie centraal staat:
“2.17 Art. 30 Lv ARC is in de Memorie van Toelichting van de Lv ARC nauwelijks toegelicht.
Art. 90 Cw 2001 is een met art. 30 lid 1 Lv ARC vergelijkbare bepaling voor Nederland. Deze Nederlandse wetsbepaling is als volgt toegelicht:
“Het laten vervallen van de beperking tot doelmatigheidsonderzoeken is een vastlegging van de praktijk. Het artikel omvat thans in principe alle typen onderzoeken binnen het taakgebied van de Rekenkamer als rechtmatigheid, financieel beheer, informatievoorziening aan de Staten-Generaal, doelmatigheid en doeltreffendheid. Het artikel waarborgt dat de Rekenkamer altijd vanuit haar eigen onafhankelijke positie kan beoordelen of zij aan een verzoek van de Staten-Generaal tot het doen van onderzoek op welk gebied tegemoet kan komen.”
(Kamerstukken II, 1989-1990, 21 471, nr. 3, p. 23).
Over deze bepaling heeft de Raad van State in zijn advies van 21 april 2011, W06.11.0037/III opgemerkt:
“Deze bepaling (...) heeft de mogelijkheid geopend dat de Staten-Generaal zich voor het instellen van zowel rechtmatigheidsonderzoek als doelmatigheidsonderzoek rechtstreeks tot de AR kunnen wenden zonder tussenkomst van de minister.”
Verder is voor de uitleg van art. 30 Lv ARC van belang dat de ministers als leden van de regering een inlichtingenplicht hebben jegens de Staten als volksvertegenwoordiging (zie art. 39 en 57 Streg).
2.18
De zinsnede “voor zover de aard van de werkzaamheden van de Algemene Rekenkamer dit toelaat” moet aldus worden uitgelegd dat art. 30 Lv ARC geen zelfstandige bevoegdheden aan de Rekenkamer toekent. Anders gezegd: indien de Staten aan de Rekenkamer verzoeken om een onderzoek te doen, vloeien uit dat verzoek geen aanvullende bevoegdheden voor de Rekenkamer voort. Deze uitleg vindt steun in de woorden “binnen het taakgebied” in de zojuist geciteerde toelichting op de Nederlandse wetsbepaling. Een ruimere uitleg (zoals de door het Land voorgestane uitleg dat art. 30 Lv ARC de Rekenkamer de bevoegdheid toekent elk onderzoek uit te voeren, mits zij over de daarvoor vereiste deskundigheid beschikt, of (anderszins) een zo ruime uitleg dat art. 30 Lv ARC de Rekenkamer zonder meer de bevoegdheid toekent om het aangekondigde onderzoek uit te voeren) zou ook strijd opleveren met de hiervoor in rov. 2.7 en 2.9 genoemde uitgangspunten (betreffende respectievelijk het legaliteitsbeginsel en het onderscheid tussen de private en de publieke sector). Dit betekent dat ook art. 30 Lv ARC geen voldoende grondslag biedt om aan te nemen dat de Rekenkamer bevoegd is het aangekondigde onderzoek uit te voeren.
Hieraan doet niet af dat de Lv ARC in zoverre afwijkt van de Cw 2001 dat zij geen met art. 91 Cw 2001 vergelijkbare regeling kent.
(…).”
3.7
Tot slot stelt het hof vast dat UTS op grond van art. 41 lid 2 Lv ARC een ‘informatieplichtige’ is (rov. 2.20). Tegelijkertijd overweegt het dat de uit art. 25 en 41 voortvloeiende bevoegdheden ten aanzien van informatieverplichtingen  minder ver gaan dan de onderzoeksbevoegdheden die de ARC in deze zaak pretendeert te hebben:
“2.22 De art. 25 en 41 Lv ARC dragen de Rekenkamer geen aanvullende taken op. De in die bepalingen aan de Rekenkamer toegekende bevoegdheden bevatten geen verwijzing naar een bepaalde taak van de Rekenkamer. Ook de toelichting op art. 25 Lv ARC in de Memorie van Toelichting verwijst slechts naar informatie die de Rekenkamer behoeft “voor de uitoefening van haar taak”. Daarom moet worden aangenomen dat de Rekenkamer deze bevoegdheden slechts kan uitoefenen ter vervulling van de haar bij art. 68 lid 2 Streg opgedragen taak: het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Land. Voorts moet worden aangenomen dat de Rekenkamer bij de uitoefening van deze bevoegdheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. Het kan bijvoorbeeld niet worden aanvaard dat de Rekenkamer van een (denkbeeldige) informatieplichtige die vrijwel uitsluitend in de private sector werkzaam is en bij wiens beheer het geldelijk belang van het Land slechts zeer zijdelings betrokken is, verlangt dat deze alle stukken aan haar overlegt die voor het functioneren van die informatieplichtige van belang zijn. Het valt ook niet in te zien waarom dit nodig zou zijn voor een goede uitoefening van de taak van de Rekenkamer om de ontvangsten en uitgaven van het Land te onderzoeken.
2.23
Indien het de Staten er niet om te doen is zelf toezicht te houden op UTS, maar zij het door de Rekenkamer uit te voeren onderzoek slechts willen gebruiken in het kader van hun taak om controle op de regering uit te oefenen, meer in het bijzonder op de minister in wiens portefeuille de taak valt om namens het Land de aan het aandeelhouderschap van UTS verbonden rechten uit te oefenen, dan komt dat niet duidelijk tot uitdrukking in de motie. Voorts komt in de motie (gelet op het woord “instrui” dat “opdragen” betekent) niet duidelijk tot uitdrukking dat de Staten slechts bevoegd zijn verzoeken aan de Rekenkamer te doen en niet om haar opdrachten te geven. Zoals de Rekenkamer in haar brief van 1 april 2015 tot uitdrukking heeft gebracht met de zinsnede “De Rekenkamer heeft besloten gevolg te geven aan de motie”, heeft zij de plicht te beoordelen of zij kan voldoen aan het verzoek van de Staten (art. 30 lid 2 Lv ARC). Zij kan daaraan niet voldoen voor zover de aard van haar werkzaamheden dit niet toelaat (art. 30 lid 1 Lv ARC). Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 2.18 en 2.22 is overwogen, moet worden aangenomen dat zij slechts aan het verzoek kan voldoen, voor zover zij haar bevoegdheden daarbij uitoefent met geen ander doel dan ter vervulling van haar taak de ontvangsten en uitgaven van het Land te onderzoeken.
De motie van de Staten maakt onvoldoende duidelijk dat om een aldus beperkt onderzoek is verzocht en de brief van 1 april 2015 maakt onvoldoende duidelijk dat het aangekondigde onderzoek aldus zal worden beperkt. Op grond hiervan verenigt het Hof zich met het bestreden vonnis, voor zover het de toewijzing van de vorderingen in conventie betreft.
2.24
Ook de afwijzing van de vordering in reconventie, zoals hiervoor in rov. 2.2.2 onder a weergegeven, dient op grond van het voorgaande in stand te blijven. (…).”
3.8
Bij verzoekschrift van 10 april 2017 is het Land tijdig van voornoemd vonnis in cassatie gekomen. UTS heeft geconcludeerd tot verwerping. Het Land heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Het standpunt van UTS is schriftelijk toegelicht, mede door mr. R.L. Bakels. Het Land heeft gerepliceerd.
4
Het cassatiemiddel; algemene opmerkingen
Achtergronden
4.1
In de media is bericht dat het Land voornemens was het onderhavige cassatieberoep in te trekken.
Naar aanleiding van die berichtgeving zijn Kamervragen gesteld met als onderwerp
‘de aantasting van de positie van de Algemene Rekenkamer Curaçao’
. Op 21 november 2017 heeft de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties geantwoord dat de invulling van de onafhankelijkheid en de bevoegdheid van de ARC een aangelegenheid van het Land Curaçao is.
4.2
Het Land heeft besloten de cassatieprocedure alsnog voort te zetten.
Dit geschil over de bevoegdheden van de ARC lijkt voor het Land van grote betekenis. De ARC zelf heeft de uitspraak van het hof in het voorwoord van haar jaarverslag over 2016 aangemerkt als ‘een dieptepunt’.
4.3
Vijf leden van de MFK-fractie hebben een initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Lv ARC ingediend.
Dit voorstel strekt er onder meer toe de informatieplicht van art. 41 Lv ARC te vervangen door een onderzoeksbevoegdheid bij overheidsvennootschappen (art. 42a-f). Die bevoegdheid is echter beperkt tot onderzoek gericht op de wijze waarop het Land het aandeelhouderschap heeft vervuld en het beleid dat ten aanzien van de deelneming is gevoerd. De voorgestelde onderzoeksbevoegdheid strekt zich dus niet uit, zo begrijp ik althans, tot het (algemene) bedrijfsbeleid van de overheidsvennootschap.
4.4
Ik merk verder nog op dat ik uit de gedingstukken van het Land in feitelijke instanties niet kan opmaken in hoeverre gelden van het Land betrokken zijn bij het handelen van UTS, waarnaar de ARC volgens de motie van 9 december 2014 onderzoek zou moeten doen.
Vergelijking met de Nederlandse Comptabiliteitswet (‘Cw’)
4.5
Het Nederlandse equivalent van art. 30 Lv ARC stond tot voor kort in art. 90 Cw 2001:
“Op verzoek van elk van beide kamers van de Staten-Generaal kan de Algemene Rekenkamer bepaalde onderzoeken instellen.”
Deze bepaling stond in hoofdstuk VII, paragraaf 3, ‘De overige taken en bevoegdheden’.
4.6
Voordien gold een gelijkluidende bepaling (art. 58 Cw),
die bij een wetswijziging uit 1992 is opgenomen en toen als volgt is toegelicht:
“Het artikel omvat thans in principe alle typen onderzoeken binnen het taakgebied van de Rekenkamer als rechtmatigheid, financieel beheer, informatievoorziening aan de Staten-Generaal, doelmatigheid en doeltreffendheid. Het artikel waarborgt dat de Rekenkamer altijd vanuit haar eigen onafhankelijke positie kan beoordelen of zij aan een verzoek van de Staten-Generaal tot het doen van onderzoek op welk gebied tegemoet kan komen.”
4.7
In een advies van 2 maart 1995 van de Raad van State staat dat onderzoeken als daar bedoeld worden verricht binnen de context van de overige bepalingen met betrekking tot de taak en bevoegdheid van de Rekenkamer. Met het oog op de toepassing van dat artikel heeft de Rekenkamer
geen extra bevoegdheden
toegekend gekregen.
4.8
De Raad van State heeft in 2011 over art. 90 CW 2001 het volgende opgemerkt:
“Deze bepaling (…) heeft de mogelijkheid geopend dat de Staten-Generaal zich voor het instellen van zowel rechtmatigheidsonderzoek als doelmatigheidsonderzoek rechtstreeks tot de AR kunnen wenden zonder tussenkomst van de minister.”
4.9
Met ingang van 1 januari 2018 is de Cw 2016 in werking getreden.
Art. 7.23 Cw 2016 vervangt art. 90 CW 2001. Het luidt als volgt:
“De Algemene Rekenkamer kan op verzoek van elk van de Kamers der Staten-Generaal of ieder van Onze Ministers een onderzoek instellen.”
Dit artikel is, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht:
“Een onderzoek op verzoek van de Kamers der Staten-Generaal kan zowel gericht zijn op gevoerd beleid, de gerealiseerde bedrijfsvoering als in uitzonderingsgevallen op een voorgenomen besluit. In het eerste geval kan worden gedacht aan een doelmatigheidsonderzoek op een specifiek beleidsterrein. Een onderzoek op verzoek naar voorgenomen besluit kan in specifieke situaties worden gedaan en is vrij uitzonderlijk.”
4.10
Specifiek met betrekking tot staatsdeelnemingen regelen de achtereenvolgende versies van de Comptabiliteitswet het navolgende.
4.11
Reeds in art. 80 Cw 1976 was voorzien in een wettelijke regeling voor de bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer met betrekking tot privaatrechtelijke rechtspersonen in het kapitaal waarvan de Staat deelneemt. De betrokken minister en staatssecretaris plaatsten deze aan de Algemene Rekenkamer toe te kennen controlebevoegdheden in de sleutel van de staatsrechtelijke taak van de Algemene Rekenkamer het door de regering gevoerde beleid te controleren.
Voornoemd artikel is in de Wijzigingswet van 24 juni 1992 met enkele aanpassingen vervangen door art. 59 Cw.
4.12
In zijn advies van 2 maart 1995 merkt de Raad van State omtrent art. 59 Cw het volgende op:
“Uit de parlementaire behandeling blijkt tevens dat het systeem van de Comptabiliteitswet is gebaseerd op scheiding van uitgaven van publieke en private aard. Het onderzoek van de Rekenkamer heeft uitsluitend betrekking op de eerste categorie van uitgaven. Dit onderscheid is naar het oordeel van de Raad terug te leiden tot de aanvankelijk strakke scheiding tussen de sector Rijk en de maatschappelijke sector, anders gezegd, tussen de publieke en de private sector. De in de jaren zeventig en tachtig toenemende verwevenheid tussen beide sectoren heeft de wetgever doen besluiten onder de voorwaarden van artikel 59 bepaalde categorieën, die strikt genomen niet tot de sector Rijk behoren, toch tot die sector te rekenen, indien en voor zover deze enigerlei financiële relatie met het Rijk hebben in de zin van subsidie, deelneming, garantie of heffing. De reikwijdte van de controle varieert in het systeem van artikel 59 per categorie en naar omvang van de financiële relatie, maar gemeenschappelijk in alle gevallen is dat de controle als grondslag de besteding van publiek geld heeft. (…). De controle heeft (…) geen betrekking op activiteiten en daarop betrekking hebbende gegevens bij deze organen, die geen relatie hebben met de besteding van publiek geld.”
4.13
Art. 91 Cw 2001 kende een vergelijkbare regeling. Het luidde als volgt:
“1. Onverminderd het anders bij wet bepaalde heeft de Algemene Rekenkamer de in de volgende leden vermelde bevoegdheden ten aanzien van:
a. naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de Staat het gehele of nagenoeg het gehele geplaatste aandelenkapitaal houdt;
b. naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, andere dan onder a bedoeld, waarvan de Staat ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal houdt, indien daarmede een groter financieel belang is gemoeid dan een door Onze Minister van Financiën vast te stellen bedrag;(…)
2. (…).
3. (…)
Het inwinnen van nadere inlichtingen en het vorderen van bescheiden geschiedt, indien het de vennootschappen betreft, bedoeld in het eerste lid, onder b, door tussenkomst van Onze Minister en heeft wat het vorderen van bescheiden betreft uitsluitend betrekking op de jaarrekeningen en rapporten, bedoeld in het tweede lid.
(…)”
4.14
In zijn advies van 21 april 2011 heeft de Raad van State voorlichting gegeven over de bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer onderzoek te doen bij staatsdeelnemingen.
Daarin onderstreept de Raad dat aan de reikwijdte van de onderzoeksbevoegdheden, zoals neergelegd in art. 91 Cw 2001, “
het budgettair uitgangspunt ten grondslag [ligt], waarbij de taak van de AR complementair is aan de ministeriële verantwoordelijkheid
.” In het advies wordt vervolgens opgemerkt: (mijn onderstreping) :
“Uit de parlementaire behandeling blijkt tevens dat het systeem van de comptabiliteitswetgeving is gebaseerd op scheiding van uitgaven van publieke en private aard. Wat de private sector betreft, is het geboden dat de eigen sfeer, dat wil zeggen de zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private sector werkzaam zijn, wordt gerespecteerd. Tegenover de private sector staat de publieke sector, waar met collectieve gelden wordt gewerkt en waar de parlementair-democratische controle op de besteding van deze gelden altijd mogelijk moet zijn. Dit onderscheid is terug te leiden tot de aanvankelijke strakke scheiding tussen de sector Rijk en de maatschappelijke sector, anders gezegd, tussen de publieke en private sector. De sinds de jaren zeventig en tachtig toenemende verwevenheid tussen beide sectoren heeft de wetgever doen besluiten onder de voorwaarden van artikel 91 Cw bepaalde categorieën, die strikt genomen niet tot de sector Rijk behoren, toch tot die sector te rekenen, indien en voor zover deze enigerlei financiële relatie met het Rijk hebben in de zin van subsidie, deelneming, garantie of heffing. De reikwijdte van de controle varieert in het systeem van artikel 91 Cw 2001 per categorie en naar omvang van de financiële relatie, maar gemeenschappelijk is in alle gevallen dat de controle als grondslag de besteding van publiek geld heeft en dat deze bevoegdheid bestaat, zolang als en over de jaren waarin de Staat daarbij belang heeft of (waar het gaat om rechtspersonen met een wettelijke taak) het algemeen belang dit vordert.
(…) Bij het doen van onderzoeken op basis van artikel 91 Cw 2001 is sprake van terughoudendheid ten aanzien van het gebruik maken van controlebevoegdheden ten aanzien van de private ondernemingen zelf. Ingevolge het tweede en derde lid van artikel 91 Cw 2001 dient de AR uit te gaan van de gegevens die op rijksniveau beschikbaar zijn (tweede lid). Pas wanneer er gegevens ontbreken of aanleiding is voor nader onderzoek, kan de AR onderzoek instellen bij de desbetreffende bedrijven en instellingen (derde lid), dan wel door tussenkomst van de Minister van Financiën, voor zover het deelnemingen van minder dan 95% betreft (derde lid, derde volzin).
(…)
Daarbij moet worden bedacht dat niet het functioneren van de desbetreffende onderneming als zodanig object is van het onderzoek door de AR, maar de verantwoording van het beleid van de bevoegde minister ten aanzien van de deelneming
.
(…)
Gelijkheid in het vennootschapsrecht
In het verzoek om voorlichting wordt expliciet gewezen op de gelijkheid tussen aandeelhouders, zoals die is neergelegd in de artikelen 92 en 201 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. In een eerder advies merkte de Raad van State hierover op dat aandeelhouders geen eigen afzonderlijke controlebevoegdheden plegen te hebben en herhaalde hij dat niet valt in te zien waarom de ene aandeelhouder – de Staat – grotere controlebevoegdheden zou hebben dan de andere aandeelhouders, die een minstens even grote deelneming hebben. Daarenboven merkte de Raad op dat de vraag gesteld kan worden of de artikelen 92 en 201 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek de besturen van vennootschappen niet dwingen de andere aandeelhouders de gelegenheid te geven een zelfde controle uit te oefenen als de AR.”
4.15
Ingevolge art. 7.24 aanhef en onder sub e Cw 2016 kan de Algemene Rekenkamer onderzoek verrichten ten aanzien van naamloze of besloten vennootschappen waarvan de Staat 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal houdt. Art. 7.27 Cw 2016 legt de reikwijdte vast van onderzoeken naar staatsdeelnemingen:
“Een onderzoek ten aanzien van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen, bedoeld in artikel 7.24, aanhef en onder e, is gericht op:
a. de oordeelsvorming over de vervulling van het aandeelhouderschap van de Staat met betrekking tot deze naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen;
b. het beleid dat Onze Minister die het aangaat voert met betrekking tot deze naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen.”
4.16
In de Memorie van Toelichting wordt deze bepaling, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht (mijn onderstreping):
“Dit artikel bepaalt waarop het onderzoek is gericht dat door de Algemene Rekenkamer wordt verricht naar deelnemingen in naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen waarvan de staat 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal houdt. Het onderzoek, bedoeld in artikel 7.24. aanhef en onder e, is gericht op hoe de staat het aandeelhouderschap heeft vervuld en het beleid dat ten aanzien van de deelneming heeft gevoerd.
Het betreft dus niet het bedrijfsbeleid in het algemeen van de betreffende vennootschap zelf
.
In de praktijk is de Minister van Financiën of één van de andere Ministers namens de staat verantwoordelijk voor het aandeelhouderschap van de betreffende vennootschappen. Om die reden zal het onderzoek van de Algemene Rekenkamer gericht zijn op de Minister van Financiën of één van zijn ambtgenoten in hun hoedanigheid van aandeelhouder van de betrokken vennootschappen en in hun hoedanigheid van beleidsmaker voor het beleid ten aanzien van de deelnemingen.”
4.17
De Afdeling Advisering van de Raad van State heeft bij de totstandkoming van de Cw 2016 over de bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer ten aanzien van staatsdeelnemingen het volgende opgemerkt:
“(…) Zoals in de adviesaanvraag wordt vermeld heeft de Afdeling over de bevoegdheden van de AR ten aanzien van staatsdeelnemingen in 2011 voorlichting gegeven. Daarbij was in het bijzonder aan de orde de verhouding tussen de Cw 2001 op dit punt en het vennootschapsrecht, dat de gelijkheid van aandeelhouders tot uitgangspunt heeft. De voorlichting kwam er kort gezegd op neer dat tussen deze twee regelgevingscomplexen spanning bestaat. Enerzijds is er het belang van een adequate controle op de besteding van collectieve middelen, anderzijds het belang van het respecteren van de private sector, en – in het bijzonder bij staatsdeelnemingen – de gelijkheid tussen aandeelhouders. (…).
Het voorstel wijzigt de bevoegdheden van de AR op dit punt niet.
(…) In de eerder genoemde voorlichting heeft de Afdeling naar voren gebracht dat er al onderzoek kan worden gedaan aan de hand van de stukken die het ministerie heeft, en er kunnen in vrijwel alle gevallen door tussenkomst van de minister nadere inlichtingen worden ingewonnen.
Voorts is van wezenlijk belang dat niet het functioneren van de desbetreffende onderneming als zodanig object is van het onderzoek door de AR, maar de verantwoording van het beleid van de bevoegde minister ten aanzien van de deelneming
. (…).”
4.18
Het beeld is eenduidig: in de opeenvolgende versies van de Comptabiliteitswet is de onderzoeksbevoegdheid van de Rekenkamer ten aanzien van vennootschappen waarin de Staat deelneemt, gericht op hoe de Staat het aandeelhouderschap heeft vervuld en het beleid ten aanzien van de deelneming heeft gevoerd.
De onderzoeksbevoegdheid betreft niet het bedrijfsbeleid in het algemeen van deze rechtspersonen. Er is m.i. geen goede reden om aan te nemen dat de Curaçaose wetgever bij de totstandkoming van de Lv ARC iets anders heeft beoogd. In feitelijke aanleg is door het Land bepleit dat art. 1 Lv ARC (“
controle op het geldelijk en materieel beheer in de ruimste zin
”) in een andere richting wijst. Deze bepaling betreft echter de controle op het geldelijk en materieel beheer
van de overheidsadministratie
(zie 2.5) en is niet maatgevend voor de bevoegdheden van de ARC ten aanzien van het beleid van overheidsvennootschappen.
4.19
Het gegeven dat het bedrijfsbeleid van een overheidsdeelneming financiële gevolgen kan hebben voor de Staat (bijvoorbeeld tot lagere dividenden kan leiden) vormt, ook in Nederland, op zichzelf geen reden de Rekenkamer bevoegd te achten daar onderzoek naar te doen. Ik acht het voorts onjuist om een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van een of meer publiekrechtelijke lichamen om die reden tot de publieke sector te rekenen. Na de verzelfstandiging van een door de overheid zelf uitgevoerde activiteit in een naamloze of besloten vennootschap ontstaat een onderneming die in beginsel haar activiteiten in concurrentie op de markt uitoefent.
4.20
Tot slot wijs ik erop dat het recht van Curaçao privaatrechtelijke instrumenten kent om onderzoek te doen naar het beleid bij een overheidsvennootschap. Zo kent Curaçao een enquêteregeling, die is geënt op Nederlandse enquêteregeling.
5
Bespreking van het cassatiemiddel
Afbakening van het geschil in cassatie
5.1
Voorafgaand aan de bespreking van de klachten is het nuttig te inventariseren welke rechtsoverwegingen in cassatie
niet
worden bestreden. Dat zijn er nogal wat.
5.2
Het hof heeft bij zijn beoordeling - samengevat - drie vooropstellingen gedaan:
i) 	Aan het
legaliteitsbeginsel
ten aanzien van de bevoegdheden van de ARC komt bijzonder gewicht toe (rov. 2.7). Deze vooropstelling wordt niet bestreden. In
onderdeel 1
wordt slechts geklaagd over de slotzin van deze overweging dat het concordantiebeginsel een rol kan spelen bij de uitleg van de Lv ARC.
ii) 	Bij de uitleg van de Lv ARC komt betekenis toe aan
de indeling van de taken
van de ARC, waarbij het hof onderkent dat de scheiding van taken in de Lv ARC niet steeds consequent is doorgevoerd (rov. 2.8). Tegen deze vooropstelling zijn geen klachten gericht. Evenmin wordt opgekomen tegen rov. 2.8 voor zover daarin een vergelijking wordt gemaakt met de Cw 2001. Gezien de klacht tegen de overweging over het concordantiebeginsel had dat voor de hand gelegen.
iii) 	Het is van principieel belang het
onderscheid tussen de private en publieke sector
voor ogen te houden (rov. 2.9).
Onderdeel 2
is gericht tegen deze overweging, maar bestrijdt dit uitgangspunt niet. Evenmin wordt geklaagd over de aansluiting die het hof zoekt bij adviezen van de Raad van State.
5.3
In cassatie zijn voorts de volgende rechtsoverwegingen onbestreden:
- 	dat
art. 1 Lv ARC
op zichzelf een onvoldoende concrete grondslag biedt om er de gepretendeerde bevoegdheid op te baseren en dat de woorden
“in de ruimste zin”
onverlet laten dat de reikwijdte van de bevoegdheid om controle uit te voeren niet onbegrensd kan zijn (rov. 2.11);
- 	dat een naamloze vennootschap niet als rekenplichtige in de zin van
art. 19 Lv ARC
kan worden aangemerkt op de enkele grond dat het Land (meerderheids)aandeelhouder van haar is (rov. 2.12);
- 	dat hetgeen het Land heeft aangevoerd onvoldoende is om uit de aard van de feitelijke activiteiten van UTS en/of haar statutaire doelstelling te kunnen afleiden dat zij het beheer voert over publieke middelen en daarom als rekenplichtige in de zin van
art. 19 Lv ARC
moet worden aangemerkt (rov. 2.13);
- 	dat
art. 22 Lv ARC
op zichzelf geen voldoende grondslag biedt om aan te nemen dat de ARC bevoegd is een rechtmatigheidsonderzoek bij UTS uit te voeren (rov. 2.14);
- 	dat
art. 29 Lv ARC
aan de ARC niet de bevoegdheid toekent andere onderzoeksobjecten aan een onderzoek te onderwerpen dan in art. 22 Lv ARC zijn genoemd (rov. 2.16);
-	dat
art. 35 Lv ARC
de ARC de bevoegdheid geeft om een onderzoek in te stellen naar administraties in de zin van art. 22 Lv ARC, maar dat UTS dergelijke administraties niet voert en zodanige administraties evenmin aan haar zijn uitbesteed (rov. 2.19);
-	dat
art. 25 en 41 Lv ARC
de bevoegdheden van de ARC ten opzichte van deze informatieplichtigen benoemen (rov. 2.21) en deze bevoegdheden slechts kunnen worden uitgeoefend ter vervulling van de aan de ARC opgedragen taak; geen van beide artikelen draagt de ARC aanvullende taken op (rov. 2.22).
5.4
De discussie spitst zich daarmee toe op de vraag of
art. 30 Lv ARC
voldoende grondslag biedt om aan te nemen dat de ARC bevoegd is het aangekondigde onderzoek uit te voeren. In de
onderdelen 3 en 4
herhaalt het Land in dat verband het in feitelijke instanties ingenomen standpunt dat art. 30 aan de ARC de bevoegdheid toekent om na een daartoe strekkend verzoek van de Staten elk onderzoek uit te voeren, mits zij over de daarvoor vereiste deskundigheid beschikt. Het hof heeft die uitleg gemotiveerd verworpen en overwogen dat art. 30 aan de ARC geen zelfstandige bevoegdheden toekent.
De klachten
5.5
Onderdeel 1
richt zich tegen rov. 2.7, echter alleen voor zover het hof aan het slot daarvan heeft overwogen dat het concordantiebeginsel van art. 39 Statuut Koninkrijk een rol kan spelen bij de uitleg van de Lv ARC.
5.6
Genoemd artikel 39 luidt als volgt:
“1. Het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, zomede bepalingen omtrent maten en gewichten worden in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld.
2. Een voorstel tot ingrijpende wijziging van de bestaande wetgeving op dit stuk wordt niet bij het vertegenwoordigende lichaam ingediend - dan wel door het vertegenwoordigende lichaam in behandeling genomen - alvorens de regeringen in de andere landen in de gelegenheid zijn gesteld van haar zienswijze hieromtrent te doen blijken.”
Er is mee beoogd te bevorderen dat bepaalde delen van de wetgeving in de vier landen zo veel mogelijk met elkaar overeenstemmen.
5.7
Concordantie van wetgeving gaat minder ver dan eenvormigheid van wetgeving.
De in het eerste lid bedoelde wetgeving behoort tot de eigen aangelegenheden van de landen. Uiteenlopende politieke opvattingen of afwijkende omstandigheden kunnen aanleiding zijn bepaalde onderwerpen verschillend te regelen.
De procedurele bepaling in het tweede lid wordt in de praktijk nauwelijks toegepast.
5.8
Concordantie van wetgeving zal ook tot concordantie van rechtspraak leiden.
Op de terreinen waarop het concordantiebeginsel gelding heeft, dient ook de interpretatie van rechtsregels voor zover mogelijk concordant te zijn. Dat neemt niet weg dat ook bij de toepassing van concordante wetgeving met lokale omstandigheden rekening kan worden gehouden.
5.9
De klacht dat het hof heeft miskend dat het concordantiebeginsel niet geldt voor het staats- en bestuursrecht ziet eraan voorbij dat het staats- en bestuursrecht weliswaar niet wordt genoemd in art. 39 Statuut, maar dat in de praktijk zowel het staatsrecht als het bestuurs(proces)recht nauw aansluit bij het Nederlandse staats- en bestuursrecht.
Voor zover sprake is van concordante wetgeving zal ook de interpretatie daarvan concordant moeten zijn, met dien verstande dat met lokale omstandigheden rekening kan worden gehouden.
5.10
Daarbij komt dat het hof slechts overweegt dat het concordantiebeginsel een rol
kan
spelen bij de uitleg van de Lv ARC. Het hof geeft geen toepassing aan dit beginsel. Uit de bestreden overweging kan dan ook niet worden afgeleid dat het hof heeft miskend dat een afwijkende interpretatie mogelijk is indien duidelijk blijkt dat de wetgeving van Curaçao op een bepaald onderdeel bewust van het Nederlandse recht afwijkt. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.
5.11
Voor zover het hof in zijn overige overwegingen al betekenis heeft toegekend aan het concordantiebeginsel en het onderdeel ook beoogt tegen die overwegingen op te komen - hetgeen niet uit het onderdeel kan worden opgemaakt - geldt dat het hof bij zijn beoordeling eveneens betekenis heeft toegekend aan de bedoeling van de Curaçaose wetgever. Het hof heeft immers uitvoerig geciteerd uit de Memorie van Toelichting op de Lv ARC.
5.12
Opmerking verdient nog dat het Land in het onderdeel niet stelt dat in de wetgeving van Curaçao op een bepaald onderdeel bewust van het Nederlandse recht is afgeweken en dat zulks noopt tot een afwijkende interpretatie. Zij volstaat met de opmerking dat de Cw 2001 geen bepaling kent die vergelijkbaar is met art. 1 Lv ARC. Dat heeft het hof in rov. 2.8 echter ook onderkend. In rov. 2.11 heeft het hof toegelicht waarom die bepaling op zichzelf een onvoldoende concrete grondslag biedt om de gepretendeerde bevoegdheid van de ARC op te kunnen baseren. Dat oordeel is niet gegrond op een concordante interpretatie van de Lv ARC, maar op een eigenstandige interpretatie daarvan.
5.13
Onderdeel 2
is gekant tegen rov. 2.9. Het Land klaagt dat het hof in de bestreden overweging ten onrechte geen rekening houdt met de specifieke bedoeling van de wetgever om te voorzien in een integrale controle op het beheer van de overheidsfinanciën van het Land
“in de ruimste zin”
, dat wil zeggen
“ongeacht of dit beheer in publieke- of privaatrechtelijke organisaties geschiedt”
.
Daarmee zou het hof hebben miskend dat de controle van de ARC zich zowel over de publieke als de private sector uitstrekt. Het Land verwijst naar art. 25, 35 en 41 Lv ARC.
5.14
Deze klacht ziet eraan voorbij dat de bestreden overweging enkel een vooropstelling bevat en geen oordeel omtrent de voortvloeiende bevoegdheden van de ARC, anders dan de overweging dat aangenomen moet worden
“dat het systeem van de comptabiliteitswetgeving ook in Curaçao tot op zekere hoogte is gebaseerd op scheiding van uitgaven van publieke en private aard.”
Deze overweging laat gezien de woorden ‘tot op zekere hoogte’ en de daarop volgende overweging dat
“de (toegenomen) verwevenheid tussen de beide sectoren
(…)
de wetgever ertoe
[kan]
hebben doen besluiten bepaalde categorieën die strikt genomen niet tot de publieke sector behoren, toch tot die sector te rekenen, indien en voor zover deze enigerlei financiële relatie met het Land hebben”
, alle ruimte om in de daaropvolgende overwegingen, waarin een beoordeling van de Lv ARC wordt gegeven, rekening te houden met een mogelijk afwijkende bedoeling van de wetgever op Curaçao. Op de art. 25, 35 en 41 Lv ARC, waarnaar het Land in het onderdeel verwijst, is het hof in rov. 2.19 en volgende nader ingegaan. Deze overwegingen worden in cassatie niet bestreden.
5.15
Daarnaast ziet het Land eraan voorbij dat het hof in rov. 2.13 overweegt dat het mogelijk is dat de aard van de feitelijke activiteiten van een naamloze vennootschap meebrengt dat zij beheer voert over publieke middelen en dat bij de beoordeling of daarvan sprake is ook de statutaire doelstelling van belang kan zijn. Het hof oordeelt vervolgens dat hetgeen het Land heeft aangevoerd onvoldoende is om uit de aard van de feitelijke activiteiten van UTS of haar statutaire doelstelling te kunnen afleiden dat zij het beheer voert over publieke middelen en zij uit dien hoofde als rekenplichtige in de zin van art. 19 Lv ARC moet worden aangemerkt. Deze overweging heeft het Land in cassatie onbestreden gelaten. Bij die stand van zaken mist de onderhavige klacht belang.
5.16
Voor zover het Land aan het slot van het onderdeel nog klaagt dat het hof in de bestreden overweging tevens uit het oog lijkt te hebben verloren dat de Cw 2001 geen bepaling kent die vergelijkbaar is met art. 1 Lv ARC, zodat een afwijking van het Nederlandse recht reeds daarom is gerechtvaardigd, verwijs ik naar hetgeen hiervoor onder 5.12 is opgemerkt. In rov. 2.9 behoefde het hof niet op art. 1 Lv ARC in te gaan.
5.17
Onderdeel 3
is gericht tegen de in rov. 2.18 gegeven uitleg van de reikwijdte van art. 30 Lv ARC. Volgens het Land biedt dit artikel voldoende grondslag voor de bevoegdheid van de ARC het onderzoek waarom door de Staten is verzocht, te verrichten. Het hof heeft bij zijn andersluidende oordeel aansluiting gezocht bij het tot voor kort geldende art. 90 Cw 2001 (en de toelichting daarop). Het heeft daarbij betekenis toegekend aan het legaliteitsbeginsel en het onderscheid tussen de private en publieke sector. Mogelijk meent het Land dat
onderdeel 1
- met de strekking dat het concordantiebeginsel toepassing mist - en
onderdeel 2
- met de strekking dat het de bedoeling van de wetgever is geweest te voorzien in een integrale controle op het beheer van de overheidsfinanciën van het Land ongeacht of dit beheer in publieke- of privaatrechtelijke organisaties geschiedt - ook gevolgen voor deze motivering moeten hebben. Zoals hiervoor toegelicht, meen ik dat beide onderdelen tevergeefs worden voorgesteld, zodat zij aan de motivering van het oordeel van het hof in rov. 2.18 in zoverre niet kunnen afdoen.
5.18
Het Land stelt dat de clausulering van art. 30 Lv ARC ( “
voor zover de aard van de werkzaamheden van de ARC dit toelaat
”) in die zin moet worden uitgelegd, dat het moet gaan om werkzaamheden die de ARC normaliter binnen haar taakgebied verricht. Het Land stelt dat de ARC met het aangekondigde rechtmatigheids- en doelmatigheidsonderzoek niet buiten haar taakgebied treedt, nu zij krachtens de hoofdstukken III en IV van de Lv ARC tot het verrichten van dergelijke onderzoeken bevoegd is. Indien de Staten om een dergelijk onderzoek verzoeken, geeft art. 30 Lv ARC aan dat de ARC daartoe de bevoegdheid De bevoegdheid van de ARC het gevraagde onderzoek te verrichten zou voldoende duidelijk uit deze wettelijke bepaling blijken.
Het hof zou een en ander hebben miskend en blijk hebben gegeven van een te beperkte en daarmee onjuiste rechtsopvatting van meergenoemd artikel.
5.19
Ook dit onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Niet ter discussie staat dat de ARC bevoegd is tot het doen van rechtmatigheids- en doelmatigheidsonderzoeken. De vraag is echter bij welke entiteiten en onder welke voorwaarden dergelijke onderzoeken kunnen worden verricht. Het hof heeft terecht overwogen dat art. 30 Lv ARC geen zelfstandige bevoegdheden in het leven roept. De bevoegdheid om het door de Staten verzochte onderzoek te verrichten, zal uit andere bepalingen van de Lv ARC moeten volgen. Dit wordt met de clausulering
“voor zover de aard van de werkzaamheden van de Algemene Rekenkamer dit toelaat”
tot uitdrukking gebracht. Zoals het hof heeft overwogen, vindt deze lezing ook steun in de woorden
“binnen het taakgebied”
in de toelichting op de Nederlandse wetsbepaling. De bevoegdheid tot het verrichten van het aangekondigde onderzoek bij UTS kan niet aan de bepalingen in de hoofdstukken III (art. 19 e.v.) en IV (art. 29) van de Lv ARC worden ontleend, zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld.
5.20
Een uitleg waarbij art. 30 Lv ARC aan de ARC de bevoegdheid toekent na een daartoe strekkend verzoek elk onderzoek uit te voeren mits zij daarvoor de deskundigheid heeft, zou, zoals UTS in haar schriftelijke toelichting onder 4.7 terecht opmerkt, ertoe leiden dat de taken van de ARC vrijwel ongelimiteerd kunnen worden uitgebreid, althans dat de ARC het in hoge mate zelf in de hand heeft hoe ver haar bevoegdheden reiken. Met het meermalen door het hof genoemde legaliteitsbeginsel valt dit niet te verenigen. Verder is ‘de aanwezigheid van deskundigheid binnen de ARC’ als criterium voor de bevoegdheid een onderzoek uit te voeren niet goed controleerbaar en daarom een potentiële bron van geschillen.
5.21
Het Land klaagt verder dat het hof heeft miskend dat de wetgever met art. 1 Lv ARC een uitdrukkelijke uitzondering op het onderscheid tussen de publieke en private sector heeft gemaakt. De wetgever heeft een integrale controle op het beheer van de overheidsfinanciën van het Land beoogd
“ongeacht of dit beheer in publieke of privaatrechtelijke organisaties geschiedt”
. Volgens het Land moet de taakuitoefening van de ARC (ook) in het kader van verzoeken van de Staten ingevolge art. 30 Lv ARC in de sleutel van deze integrale controle op het beheer van de overheidsfinanciën door de ARC worden begrepen. Die controle strekt zich mede uit tot de in art. 25 en 41 Lv ARC genoemde privaatrechtelijke entiteiten, waartoe ook UTS behoort, omdat deze entiteiten een onbeperkte informatieplicht jegens de ARC hebben. Afgezien daarvan meent het Land dat art. 35 Lv ARC de ARC de bevoegdheid verschaft om onder omstandigheden zelf een onderzoek in te stellen bij overheidsvennootschappen.
Dit alles zou betekenen dat de onderzoeksbevoegdheid van de ARC op grond van art. 30 Lv ARC zich mede kan uitstrekken tot een overheidsvennootschap als UTS.
5.22
Ook deze klachten worden tevergeefs voorgesteld. Het beroep op art. 1 Lv ARC en de toelichting op de voorloper daarvan kan het Land niet baten. Het Land is niet opgekomen tegen rov. 2.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat dit artikel op zichzelf een onvoldoende concrete grondslag biedt om er de gepretendeerde bevoegdheid op te kunnen baseren, terwijl het oordeel dat UTS niet het beheer voert over publieke middelen (rov. 2.13), in cassatie evenmin wordt bestreden. In het geval van UTS is geen sprake van beheer van overheidsfinanciën binnen een privaatrechtelijke organisatie. Het hof heeft overigens niet geoordeeld dat UTS geen overheidsvennootschap is.
5.23
Voor zover het Land een beroep doet op art. 25 en 41 Lv ARC, geldt weliswaar dat in cassatie vaststaat dat UTS een rechtspersoon is als bedoeld in art. 41 lid 2 Lv ARC en uit dien hoofde informatieplichtig is, maar tevens staat vast - nu in cassatie niet tegen rov. 2.22 wordt opgekomen - dat deze beide artikelen de ARC geen aanvullende taken opdragen en dat de ARC de hieruit voortvloeiende bevoegdheden slechts kan uitoefenen ter vervulling van de haar opgedragen taak. Die taak is hier, zo heeft het hof in rov. 2.23 overwogen, beperkt tot controle op de regering, meer specifiek op de minister in wiens portefeuille de taak valt om namens het Land de aan het aandeelhouderschap van UTS verbonden rechten uit te oefenen. Die taak omvat niet het toezicht op UTS. Hieruit - en ook uit de onbestreden gelaten opsomming van bevoegdheden in rov. 2.21 - volgt dat het standpunt van het Land dat sprake is van een onbeperkte informatieplicht jegens de ARC voor onjuist moet worden gehouden.
5.24
Kortom, het is weliswaar juist dat de onderzoeksbevoegdheid van de ARC op grond van art. 30 Lv ARC zich mede
kan
uitstrekken tot een rechtspersoon als UTS - het oordeel van het hof houdt ook niet iets anders in -, maar dan uitsluitend voor zover het onderzoek gericht is op de wijze waarop het Land het aandeelhouderschap heeft vervuld en het beleid ten aanzien van de deelneming heeft gevoerd.
5.25
Onderdeel 4
heeft betrekking op rov. 2.23. Het Land klaagt andermaal dat het hof is uitgegaan van een te beperkte opvatting omtrent art. 30 Lv ARC en dat het hof heeft miskend dat dit artikel een toereikende wettelijke grondslag biedt voor het aannemen van de bevoegdheid van de ARC om het aangekondigde onderzoek te verrichten, nu dit geen werkzaamheden met zich brengt waarvan de aard niet past bij de taken van de ARC. De klacht bouwt voort op het voorgaande onderdeel en de daarin uitgedragen onjuiste rechtsopvatting. Zij moet in het voetspoor daarvan falen.
5.26
Het Land klaagt voorts dat de bestreden overweging in zoverre onbegrijpelijk is dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de uitoefening van de op art. 30 Lv ARC gegronde - en aan het verzoek van de Staten ontleende - bevoegdheid door de ARC een ander doel zou dienen dan de vervulling van haar taken, zoals het hof kennelijk aanneemt. Daarmee samenhangend klaagt het Land dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is voor zover het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de motie van de Staten en de brief van 1 april 2015 niet duidelijk maken dat het aangekondigde onderzoek zal worden beperkt tot hetgeen binnen het taakgebied van de ARC valt. Uit die motie en genoemde brief kan immers in samenhang gelezen geen andere conclusie worden getrokken dan dat het gaat om een onderzoek naar de rechtmatigheid, de transparantie en de doelmatigheid van het beleid van UTS vanaf 2010. Anders dan het hof aanneemt, is geenszins onduidelijk dat een dergelijk onderzoek tot de taken van de ARC behoort, zo meent het Land.
5.27
Ook deze klachten falen. Zij bouwen voort op de hiervoor bij de bespreking van het derde onderdeel als onjuist aangemerkte rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van art. 30 Lv ARC. Het hof heeft bovendien toereikend gemotiveerd waarom het aangekondigde onderzoek buiten het bestek van de taken van de ARC valt; zie hiervóór 5.23 en de hiervóór onder 4.13 geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting bij art. 7.27 Cw 2016. Het oordeel van het hof dat onvoldoende duidelijk is dat het aangekondigde onderzoek is beperkt tot, kort gezegd, de rol van het Land is in het licht van de inhoud van de motie van de Staten en de brief van de ARC van 1 april 2015 niet onbegrijpelijk.
5.28
Tot slot klaagt het Land dat het oordeel van het hof onjuist is, voor zover daarin ervan wordt uitgegaan dat de taken van de ARC zijn beperkt tot het controleren van de ontvangsten en uitgaven van het Land. Ingevolge art. 68 lid 2 Streg is de ARC daarmee belast, maar art. 70 Streg voegt daaraan toe dat de bevoegdheid van de ARC bij landsverordening wordt geregeld en dat aan de ARC ook andere taken kunnen worden opgedragen. Het hof heeft dat miskend, aldus de klacht.
5.29
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Met de bestreden overweging heeft het hof niet iets anders tot uitdrukking willen brengen dan hiervoor onder 5.27 is weergegeven. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de taak van de ARC volgens het hof beperkt is tot het bepaalde in art. 68 lid 2 Streg. Dat het hof heeft onderkend dat ingevolge art. 70 lid 2 Streg aan de ARC ook andere taken kunnen worden opgedragen, blijkt ook uit de vooropstelling in rov. 2.8 dat de indeling van de Lv ARC verband lijkt te houden met de Streg en het daarin gemaakte onderscheid tussen het onderzoek van de ontvangsten en uitgaven van het Land
en de andere taken
van de ARC. Een verzoek in de zin van art. 30 Lv ARC kan ook een dergelijke andere aan de ARC opgedragen taak betreffen, terwijl de ARC de uit art. 25 en 41 Lv ARC voortvloeiende bevoegdheden ook ter vervulling daarvan kan uitoefenen.
5.30
Tot slot merk ik op dat het Land er aan voorbij ziet dat de hoofdstukken III en IV Lv ARC betreffende het rechtmatigheids- en doelmatigheidsonderzoek een uitwerking vormen van art. 68 lid 2 Streg en dat het daarbij niet gaat om zogenaamde overige taken en bevoegdheden van de ARC, die zijn opgenomen in Hoofdstuk V van de Lv ARC.
Slotsom
5.31
Uit het voorgaande volgt dat alle klachten tevergeefs zijn voorgesteld.
6
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vgl. rov. 2.1.1-2.1.4 van het vonnis van het hof van 10 januari 2017.
AB 2010/86.
Memorie van Toelichting behorende bij de Staatsregeling van Curaçao.
AB 2010/87.
PB 2002/135.
PB 1956/35.
De taken zijn ingedeeld in rechtmatigheidsonderzoeken, doelmatigheidsonderzoeken en overige taken, net als in de Nederlandse Comptabiliteitswet.
Vgl. H.F. Munneke,
Ambtsuitoefening en onafhankelijke controle in de Nederlandse Antillen en Aruba
, (diss. Leiden), Ars Aequi Libri: Nijmegen 1994, p. 189.
Vgl. Staten van de Nederlandse Antillen, 1951-1952-37, no. 3, p. 2.
Vgl. de weergave door het hof van het gevorderde in rov. 2.2.1 van het vonnis van 10 januari 2017. In eerste aanleg heeft UTS ook de ARC in het geding betrokken. Zij is in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Vgl. rov. 5.1 en 5.2 van het vonnis in eerste aanleg van 21 maart 2016. Tegen die beslissing is UTS niet in hoger beroep gekomen.
Vgl. de weergave van het gevorderde in reconventie in rov. 2.2.2 van het vonnis van 10 januari 2017.
De opinie is overgelegd met de pleitnotitie van UTS voor de zitting van 29 november 2012.
ECLI:NL:OGHACMB:2017:2.
“Kabinet-Rhuggenaath trekt cassatieverzoek Rekenkamer in”, Amigoe, 3 oktober 2017.
Kamerstukken II
, 2017-2018, 473 (Aanhangsel van de Handelingen).
“Algemene Rekenkamer kan verder procederen”, Antilliaans Dagblad, 2 december 2017.
Jaarverslag 2016, p. 2. Het vonnis dateert van januari 2017 maar is meegenomen in het jaarverslag 2016.
Landsverordening tot wijziging van de Landsverordening Algemene Rekenkamer Curaçao, Staten van Curaçao, Zittingsjaar 2017-2018, 121, no. 2 (Ontwerp).
Zie de Memorie van Toelichting op p. 6.
Wet van 13 juli 2002 tot vaststelling van de Wet inzake het beheer van de financiën van het Rijk (Comptabiliteitswet 2001),
Stb
. 2002, 413.
Wet van 8 december 1976,
Stb.
1976, 671, nadien gewijzigd bij Wet van 8 december 1988,
Stb.
1998, 596 en bij Wet van 24 juni 1992,
Stb.
1992, 350.
Kamerstukken II
, 1989-1990, 21 471, nr. 3, p. 23.
Advies W06.95.0022 van 2 maart 1995, bijlage I bij Kamerstukken II 1995-1996, 24 456, nr. 3 (MvT)
Advies W06.11.0037/III,
Stcrt.
2012/26086. Het hof verwijst daarnaar in rov. 2.17. Zie ook
Kamerstukken II
2015-2016, 34 426, nr. 4, p. 9.
Wet van 22 maart 2017, houdende regels inzake het beheer, de informatievoorziening, de controle en de verantwoording van de financiën van het Rijk, inzake het beheer van publieke liquide middelen buiten het Rijk en inzake het toezicht op het beheer van publieke liquide middelen en publieke financiële middelen buiten het Rijk (Comptabiliteitswet 2016),
Stb.
2017, 139. Zie Stb. 2017, 253 voor het Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.
Kamerstukken II,
2015-2016, 34 426, nr. 3, p. 151.
Kamerstukken II
, 1985-1986, 19 062, nr. 7, p. 1-2.
Stb
. 1992, 350.
Advies W06.95.0022 van 2 maart 1995, bijlage I bij
Kamerstukken II,
1995-1996, 24 456, nr. 3, p. 15.
Advies W06.11.0037/III,
Stcrt
. 2012/26086.
Kamerstukken II
, 2015-2016, 34 426, nr. 3, p. 157.
Kamerstukken II
, 2015/16, 34 426, nr. 4, p. 16-17.
Zie bijv. ook Algemene Rekenkamer,
De Staat als aandeelhouder. Over het beheer van staatsdeelnemingen
, 2015, p. 43 e.v. (
Kamerstukken II
2014-2015, 28 165, nr. 183).
Boek 2 BWC bevat een titel 8, “Het recht van enquête”. Zie de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:513) bij HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (
Bab Al-Mustaqbal /Cordial e.a.
), onder 3.2 - 3.4. Vgl. K. Frielink en J.B. Wezeman, ‘Caribisch rechtspersonenrecht’,
WPNR
2011/6898, p. 705-708 en R.P. Jager, ‘Het enquêterecht in rechtsvergelijkend perspectief: Nederland, Curaçao, Aruba, de BES-eilanden, Sint-Maarten en Suriname’,
Ondernemingsrecht
2015/64, p. 325 e.v. Zie verder de lopende zaak 17/04397,
Van der Dijs / Openbaar Ministerie
, waarin A-G Timmerman op 20 april 2018 zijn conclusie heeft genomen.
Vgl. C. Borman, Het Statuut voor het Koninkrijk (MM SBR), 2012/10.3.2.
Vgl. P.P.T. Bovend’Eert in: T&C Grondwet, commentaar op art. 39 Statuut Koninkrijk.
Vgl. C. Borman, Het Statuut voor het Koninkrijk (MM SBR), 2012/10.3.2, P.P.T. Bovend’Eert, in: T&C Grondwet, commentaar op art. 39 Statuut Koninkrijk, L.J.J. Rogier, ‘Het einde van het concordantiebeginsel?’,
RM Themis
2016-3, p. 125-126.
Vgl. C. Borman, Het Statuut voor het Koninkrijk (MM SBR), 2012/10.3.2, L.J.J. Rogier, ‘Het einde van het concordantiebeginsel?’,
RM Themis
2016-3, p. 126.
L.J.J. Rogier, Het einde van het concordantiebeginsel?,
RM Themis
2016-3, p. 124 en 126-127.
Vgl. C. Borman, Het Statuut voor het Koninkrijk (MM SBR), 2012/10.3.2.
Vgl. L.J.J. Rogier, ‘Het einde van het concordantiebeginsel?’,
RM Themis
2016-3, p. 131 e.v., met verdere verwijzingen.
Zij verwijst in dit verband naar haar memorie van grieven op pagina 3-6 en haar pleitnotitie ten behoeve van de mondelinge behandeling d.d. 29 november 2016 onder 12.
Het Land verwijst naar haar memorie van grieven, p. 9, en naar haar pleitnotitie ten behoeve van de mondelinge behandeling d.d. 29 november 2016, onder 19.
Het Land verwijst in dit verband naar haar pleitnotitie ten behoeve van de mondelinge behandeling d.d. 29 november 2016, onder 21-23.
De term overheidsvennootschap wordt gebezigd in de toelichting op art. 35 Lv ARC en is daarbij - zoals het hof ten overvloede heeft overwogen - niet nader omlijnd.. In de literatuur wordt wel aangenomen dat van een overheidsvennootschap kan worden gesproken als de overheid 50% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap houdt. Zie F.J. van Ommeren, ‘Van de overheidsvennootschap en de overheidsstichting. De publiekbelangbenadering’,
RM Themis
2018-2, p. 39-57, onder verwijzing naar onder andere J.W.H. van Wijk, ‘Beleid inzake staatsdeelnemingen. Een optimale positie voor de Staat als aandeelhouder’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a.,
Overheid en Onderneming. Tussen Publiek en Privaat Ondernemen
, 1998, p. 9. Van Ommeren wijst erop dat de Nederlandse Staat ten aanzien van overheidsvennootschappen een min of meer vast beleid voert en dat de Algemene Rekenkamer dit beleid voor haar beoordeling tot uitgangspunt neemt; zij beoordeelt het beheer van de staatsdeelnemingen in het bijzonder in het licht van de beoogde realisatie van publieke belangen. Zie op p. 42-43, onder verwijzing naar Algemene Rekenkamer, ‘De Staat als aandeelhouder. Over het beheer van staatsdeelnemingen’, 2015, p. 43 e.v. (
Kamerstukken II
, 2014-2015, 28 165, nr. 183).