ECLI:NL:RBROT:2018:11067
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/513032 / HA ZA 16-1057 (voorheen: C/10/274710 / HA ZA 06-3446)
Vonnis van 24 oktober 2018
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2.
[eiser 2]
,
gezamenlijk handelend in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
DSB BANK N.V.
, gevestigd te Wognum,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. B. Bos te Hoorn (Noord-Holland),
tegen
1
[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2]
,
voor deze zaak woonplaats gekozen hebbende ten kantore van hun voormalig advocaat [NAAM]. B. Parmentier te Rotterdam, die zich heeft onttrokken,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie.
Partijen zullen hierna “de curatoren van DSB” enerzijds en “ [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ” anderzijds genoemd worden.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 14 januari 2009 (gewezen onder het oude zaak- en rolnummer) en de aan dat vonnis ten grondslag liggende processtukken;
de akte na tussenvonnis van de zijde van (de toen nog niet in staat van faillissement verklaarde) DSB Bank N.V. (hierna: DSB);
de antwoordakte na tussenvonnis van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ;
de akte uitlating van 26 oktober 2016 van de zijde van de curatoren van DSB;
de akte uitlating tevens akte vermindering eis van 18 oktober 2017 van de zijde van de curatoren van DSB.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
De onderhavige zaak ziet op een vordering van (de curatoren van) DSB strekkende tot betaling door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van bedragen die zij verschuldigd zijn op basis van een met (een rechtsvoorganger van) DSB in 2000 gesloten overeenkomst tot aankoop van effecten en de belening daarvan (Overeenkomst Hollands Welvaren Select, hierna: de HWS-overeenkomst) en een eveneens in 2000 gesloten overeenkomst van doorlopend krediet (hierna: de kredietovereenkomst).
2.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering en vorderingen in reconventie ingesteld strekkende tot, kort samengevat, een verklaring voor recht dat de overeenkomsten nietig of buitengerechtelijk vernietigd zijn, althans de overeenkomsten te vernietigen, met veroordeling van DSB tot terugbetaling van reeds betaalde bedragen met betrekking tot voormelde overeenkomsten alsmede tot vergoeding van de (gevolg)schade, dan wel een verklaring voor recht dat de overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden zijn, althans de overeenkomsten te ontbinden, danwel een verklaring voor recht dat DSB onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van DSB tot vergoeding van de (gevolg)schade. Voorts vorderen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat DSB zal worden veroordeeld tot het (laten) verwijderen van de registratie van [gedaagde 1] bij het BKR te Tiel. DSB heeft op haar beurt verweer gevoerd tegen deze reconventionele vorderingen.
2.3.
Bij het tussenvonnis van 14 januari 2009 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank overwogen dat moet worden bezien of het onderhavige geschil een zaak betreffende een overeenkomst van huurkoop is, in welk geval de zaak op grond van artikel 93 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) naar de kantonrechter moet worden verwezen, en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over die vraag uit te laten.
Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank voorts overwogen dat het geraden voorkwam om vanwege de actuele ontwikkelingen in de jurisprudentie en een verwachte uitspraak van de Hoge Raad over met de onderhavige zaak vergelijkbare materie, de procedure aan te houden totdat die uitspraak was gewezen.
Nadat partijen zich over beide punten bij akte hebben uitgelaten, heeft de rechtbank de zaak naar de parkeerrol verwezen.
2.4.
Op 19 oktober 2009 is DSB in staat van faillissement verklaard.
2.4.1.
De curatoren van DSB, de betrokken verzekeraars en organisaties van klanten van DSB hebben afspraken gemaakt over de oplossing van de klachten over en claims tegen DSB. Deze regeling (hierna: de compensatieregeling) is door het Gerechtshof Amsterdam bij beslissing van 4 november 2014 op de voet van artikel 7:907 BW op gezamenlijk verzoek van de genoemde betrokken partijen verbindend verklaard voor de in artikel 2 van die regeling genoemde groep:
“2. Gerechtigden
2.1. Onder het bereik van de Overeenkomst vallen alle Klanten aan wie DSB Bank in Nederland Diensten heeft verleend en/of met wie DSB Bank Kredieten is aangegaan (de “Gerechtigden”).”
2.5.
In de compensatieregeling is voorts opgenomen:
“[…]
DSB Bank, Curatoren en de aanbieders van door DSB Bank geadviseerde en/of bemiddelde financiële producten zijn met een groot aantal klachten dan wel aanspraken en/of vorderingen (waaronder ook worden begrepen eventuele toekomstige klachten, aanspraken en vorderingen), van welke aard dan ook, van Klanten die naar hun oordeel schade hebben geleden of zullen lijden ten gevolge van handelen of nalaten van DSB Bank en/of de aanbieders, waaronder de Verzekeraars, van door DSB Bank geadviseerde en/of bemiddelde financiële producten, geconfronteerd (de “
Claims
”).
[…]
1.
Karakter van de overeenkomst
1.1
De Overeenkomst strekt ter afwikkeling van schade die door gelijksoortige gebeurtenissen is veroorzaakt (zoals bedoeld in artikel 7:907 lid 1 BW) en die verband houdt met de Claims.
[…]
11. Kwijting
11.1
De Belangenorganisaties en de Gerechtigden verlenen algehele en finale kwijting aan Curatoren en aan DSB Bank en alle direct en indirect aan haar verbonden vennootschappen. […]”
2.6.
Bij akte van 26 oktober 2016 hebben de curatoren van DSB verzocht de procedure weer op te brengen en een comparitie van partijen te gelasten. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn in de gelegenheid gesteld op dat verzoek te reageren. Van hen zijn geen berichten ontvangen. Wel werd van hun voormalig advocaat, mr. [NAAM], het bericht ontvangen dat hij zich aan de zaak had onttrokken. Daarop volgend is de zaak weer op de rol geplaatst en zijn de curatoren van DSB in de gelegenheid gesteld een akte te nemen. Bij deze akte hebben zij hun vordering verminderd.
2.7.
Na vermindering van eis luidt de vordering van de curatoren van DSB (de vordering in conventie) als volgt:
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curatoren van DSB van € 35.688,95, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2015 tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling voorts van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van het geding.
2.8.
Aan deze verminderde vordering leggen de curatoren van DSB het volgende ten grondslag.
2.8.1.
De vordering op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit hoofde van de HWS-overeenkomst bedroeg op 10 september 2015 € 12.845,00. De vordering op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit hoofde van de kredietovereenkomst bedroeg op 10 september 2015 € 35.938,36.
2.8.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] behoren tot de in artikel 2 van de compensatieregeling gedefinieerde groep. De compensatieregeling is een definitieve regeling als tegemoetkoming voor gebreken in de door DSB geleverde diensten en/of (beleggings)producten. De compensatieregeling is van toepassing op de kredietovereenkomst en de HWS-overeenkomst en incorporeert de reeds in 2010 voor HWS-klanten getroffen HWS-regeling; de huidige compensatieregeling bevat een aanvulling op de eerdere HWS-regeling.
2.8.3.
In de verbindendverklaring door het Gerechtshof Amsterdam is de opt-outtermijn als bedoeld in artikel 7:907 lid 2 BW bepaald op zes maanden na de dag van de aankondiging van de beschikking in de landelijke dagbladen en op de website www.dsbcompensatie.nl. Deze aankondiging heeft plaatsgevonden op 8 november 2014, zodat de opt-outperiode is verstreken op 8 mei 2015.
2.8.4.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de opt-outtermijn laten verstrijken en zich niet aangemeld voor de compensatieregeling. Aan hen is een compensatieaanbod voorgelegd, doch ook daarop is door hen niet gereageerd. De compensatieregeling strekt tot vergoeding van de schade die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen te hebben geleden. Volgens de curatoren van DSB hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als gevolg van het laten verstrijken van de opt-outtermijn en het uitblijven van aanmelding voor de compensatieregeling, niet langer het recht om een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De vordering in reconventie moet volgens de curatoren van DSB daarom worden afgewezen. De vorderingen in conventie zijn verminderd met de door de curatoren van DSB op grond van de compensatieregeling berekende compensatiebedragen van € 12.405,30 voor de HWS-overeenkomst en € 689,11 voor de beleggingsverzekering, in totaal neerkomend op een vermindering van afgerond
€ 13.095,-, zodat er thans nog € 35.688,95 in hoofdsom wordt gevorderd.
2.9.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.10.
In haar akte na tussenvonnis heeft DSB zich op het standpunt gesteld dat de HWS-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop en er ook overigens geen aanleiding bestaat de onderhavige zaak naar de kantonrechter te verwijzen.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in hun antwoordakte na tussenvonnis aangegeven er - om proceseconomische redenen - de voorkeur aan te geven de zaak niet door te verwijzen naar de kantonrechter.
De rechtbank stelt vast dat indien de zaak (mede) een overeenkomst van huurkoop betreft deze op grond van artikel 93 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) naar de kantonrechter moet worden verwezen, en dat die verwijzing op grond van artikel 71 lid 2 Rv ambtshalve kan plaatsvinden. Van huurkoop is echter geen sprake. Huurkoop is - blijkens de wettelijke bepalingen - een koop op afbetaling, waarbij de verkoper de eigendom van de zaak houdt tot de koper heeft betaald wat hij verschuldigd is. Bij een koop op afbetaling komen partijen overeen dat de koopprijs in termijnen worden betaald.  Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht blijkt dat betaling van de koopprijs van de effecten niet in termijnen plaatsvond, maar ineens. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verkregen de eigendom van de effecten ook niet onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling, maar reeds bij aanvang van de HWS-overeenkomst. Dat er daarbij een pandrecht (ten gunste van DSB) werd gevestigd op de effecten is - anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] lijken te betogen - een bevestiging van dat eigendom. De conclusie is dat de HWS-overeenkomst niet kwalificeert als een overeenkomst van huurkoop en dat er geen aanleiding bestaat tot verwijzing naar de kantonrechter.
2.11.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet gereageerd op de akten van de curatoren van DSB van 26 oktober 2016 en 18 oktober 2017. Zij hebben voor de onderhavige procedure woonplaats gekozen op het kantooradres van die advocaat. Op grond van artikel 79 Rv heeft dat adres tot aan het eindvonnis te gelden als de gekozen woonplaats, tenzij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verklaren een andere woonplaats te hebben gekozen. Van dat laatste is geen sprake. De stukken deze procedure betreffende zijn gestuurd aan de gekozen woonplaats van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kennis hebben kunnen nemen van deze stukken.
2.12.
Van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is, zoals reeds opgemerkt, geen reactie ontvangen op de verminderde eis en de stellingen daaromtrent van de curatoren van DSB. Bij gebreke van betwisting van die stellingen, is komen vast te staan dat de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met DSB gesloten overeenkomsten onder de compensatieregeling vallen. De stukken geven ook geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid daarvan. Dat betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als gevolg van de verbindendverklaring van de compensatieregeling gebonden zijn aan die regeling indien zij geen gebruik maken van de in 908 lid 2 BW geboden mogelijkheid om “uit te stappen”. Nu de curatoren van DSB dat stellen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat niet betwisten, moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de in de compensatieregeling bepaalde termijn van zes maanden om uit te stappen onbenut hebben laten verstrijken. Dat betekent dat zij definitief gebonden zijn aan de compensatieregeling. Voor een nadere discussie over (de omvang van mogelijke) aanspraken van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op schadevergoeding is onder die omstandigheden geen plaats meer. Dat betekent dat aan hen niet meer kan worden toegewezen dan hetgeen op grond van de compensatieregeling aan hen toekomt. Nu de juistheid van de door de curatoren van DSB berekende compensatiebedragen niet is betwist, wordt in rechte uitgegaan van die bedragen.
2.13.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de curatoren van DSB op:
dagvaarding		€	     84,87
griffierecht		€ 	   505,00
salaris advocaat
€	2.432,50
(3,5 punt x tarief € 695,00)
€	3.022,37
2.14.
Voor zover de vorderingen in reconventie vallen onder de reikwijdte van de compensatieregeling moeten deze worden afgewezen, gezien de in die regeling opgenomen kwijting, welke blijkens artikel 1.1 van die regeling in elk geval ziet op schadevergoeding (zie 2.5 hierboven). Ten aanzien van de vorderingen in reconventie die niet zien op schadevergoeding, maar op onverschuldigde betaling (als gevolg van nietigheid of vernietiging van de overeenkomsten) en voor zover ten aanzien daarvan ook overigens geen kwijting kan worden geacht te zijn verleend overweegt de rechtbank als volgt.
2.15.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] baseren hun primaire vordering te verklaren voor recht dat de overeenkomsten nietig, dan wel vernietigbaar of vernietigd, zijn, op strijd met de artikelen 26, 28 en 33 van de Wet op het consumentenkrediet (WCK), danwel - voor zover de WCK niet van toepassing is - strijd met de artikelen 7A:1576c en 1576e BW, alsmede strijd met de Wet op de identificatieplicht (WID).
2.16.
De rechtbank stelt voorop dat - zoals ook door DSB betoogd - de WCK niet van toepassing is op de HWS-overeenkomst, nu deze niet valt aan te merken als een ‘krediettransactie’als bedoeld in artikel 1 van de (destijds geldende) WCK.
Van een 'geldkrediet' in de zin van artikel 1 WCK is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij de HWS-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.
Van een 'goederenkrediet' in de zin van artikel 1 WCK is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in artikel 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in artikel 3:6 BW, die niet onder de werking van de WCK zijn gebracht (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH2822).
2.17.
De HWS-overeenkomst kwalificeert niet als een overeenkomst van huurkoop (zie 2.10 hierboven) zodat strijd met hetgeen bepaald in de artikelen 7A:1576c en 1576e BW evenmin aan de orde is.
2.18.
Ten aanzien van de schending van de artikelen 26 en 28 van de WCK, welke wet wel van toepassing was op de kredietovereenkomst, oordeelt de rechtbank dat - los van de vraag of schending van deze artikelen zou leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de kredietovereenkomst - [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te weinig hebben gesteld om een dergelijke schending te onderbouwen.
In artikel 26 WCK, zoals dit ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst gold, is onder andere opgenomen de verplichting van kredietgevers, leveranciers en kredietbemiddelaars tot ‘vermelding van het effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis in prospectussen en in andere aanbiedingen waarin melding wordt gemaakt van kredietvergoeding of van betalingen, te verrichten door de kredietnemer’. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen dat DSB hen niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft geïnformeerd over het effectieve kredietvergoedingspercentage. In het door beide partijen overgelegde exemplaar van de kredietovereenkomst is echter een ‘effectieve rente op jaarbasis’ opgenomen, zodat de gestelde schending van artikel 26 WCK niet is komen vast te staan.
In reactie op de stelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat DSB in strijd heeft gehandeld met  artikel 28 WCK door niet voorafgaand aan het sluiten van de (krediet)overeenkomst voldoende inlichtingen in te winnen omtrent de kredietwaardigheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , heeft DSB verscheidene documenten overgelegd (producties E4 en E17) waaruit onder andere de huur en salarissen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] blijken en waaruit blijkt dat DSB die informatie ten tijde van het tekenen van de overeenkomsten in haar bezit had. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet hebben aangegeven waarom dit - ten aanzien van de kredietovereenkomst - niet voldoende zou zijn, is strijd met artikel 28 WCK evenmin vast komen te staan.
2.19.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] verwijzen ter onderbouwing van hun stelling dat artikel 33 WCK is geschonden naar de (onderdelen van de) HWS-overeenkomst. Nu de WCK - zoals hiervoor (onder 2.16) is aangegeven - niet van toepassing is, kan er in zoverre geen sprake zijn van schending van de WCK. Voor zover [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben willen betogen dat zij zich bij de kredietovereenkomst verplichtten tot het aangaan van de HWS-overeenkomst, zonder dat aan hen uitdrukkelijk het recht werd toegekend te bepalen met welke wederpartij die overeenkomst zou worden aangegaan (artikel 33b WCK), hebben zij daartoe te weinig gesteld. DSB heeft betwist dat het afsluiten van een HWS overeenkomst een voorwaarde was voor het verkrijgen van een doorlopend krediet. In dat licht had het op de weg van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegen aan te geven waaruit genoemde verplichting tevens de HWS-overeenkomst aan te gaan, blijkt. Nu zij dit niet hebben gedaan, is schending van artikel 33 WCK niet komen vast te staan.
2.20.
Ook voor een schending van de WID hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te weinig gesteld. Nu DSB betwist heeft de WID geschonden te hebben en kopieën van de paspoorten en verblijfsvergunningen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft overgelegd, had het op de weg van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegen om (nader) te onderbouwen waaruit de schending van de WID bestond. Nu zij dit hebben nagelaten, is ook een schending van de WID niet komen vast te staan.
2.21.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben tot slot gevorderd dat DSB zal worden veroordeeld de BKR-registratie te (laten) verwijderen. Reeds gezien de toewijzing van de vorderingen van de curatoren van DSB is voor een dergelijke veroordeling geen plaats.
2.22.
De rechtbank ziet in de bijzondere omstandigheden van deze zaak, te weten het toekennen van compensatie aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op basis van de compensatieregeling, aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie:
3.1.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curatoren van DSB van € 35.688,95 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
3.2.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren van DSB tot op heden begroot op € 3.022,37.
3.3.
wijst af het meer of anders gevorderde;
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
wijst de vorderingen af;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.
2221/1861