ECLI:NL:GHSHE:2018:5070
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.198.554/01
arrest van 4 december 2018
in de zaak van
Stichting [stichting]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.A.L. van Emden te 's-Gravenhage,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 31 januari 2017 en 19 september 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/293819 / HA ZA 15-360 gewezen vonnis van
23 maart 2016 tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
Het hof zal hierna de nummering uit het laatste tussenarrest voortzetten.
8
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 31 januari 2017 en de daarin genoemde stukken; in dit arrest is de incidentele vordering van [appellante] ex artikel 843a Rv afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het incident;
het tussenarrest van 19 september 2017, waarbij een datum voor pleidooi is bepaald;
het pleidooi van 19 maart 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door mr. [NAAM]1 maart 2018 toegezonden productie AB en de door mr. [NAAM](fax)brief van 5 maart 2018 toegezonden productie 37, die worden geacht te zijn overgelegd tijdens het pleidooi.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
9
De verdere beoordeling (in de hoofdzaak)
9.1.
In de overwegingen 2.1 t/m 2.4  heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast.
Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a. [appellante] is een woningstichting die zich richt op de verhuur van woningen in de sociale sector. [appellante] komt voort uit een fusie (in 2003) tussen een [woningstichting 1] woningstichting en een [woningstichting 2] woningstichting. [appellante] maakt deel uit van het [stichting] concern waar ongeveer 400 medewerkers werken.
[geïntimeerde] is een gerechtsdeurwaarderskantoor. [geïntimeerde] is de rechtsopvolger van, onder meer, Deurwaarderkantoor [deurwaarderkantoor] in [plaats 1] (hierna: [deurwaarderkantoor] ).
Vanaf de jaren ’80 van de vorige eeuw heeft [deurwaarderkantoor] eerst incassowerkzaamheden verricht in opdracht van de [woningstichting 1] woningstichting en vervolgens, na de fusie, in opdracht van [appellante] . Na de rechtsopvolging van [deurwaarderkantoor] door [geïntimeerde] , heeft [geïntimeerde] incassowerkzaamheden verricht in opdracht van [appellante] .
De door [deurwaarderkantoor] en [geïntimeerde] verrichte incassowerkzaamheden zagen op het incasseren van achterstallige huur (en andere kosten) bij (ex-)huurders van de [woningstichting 1] woningstichting respectievelijk [appellante] .
Tot 1 maart 2012 heeft [geïntimeerde] de rente die zij heeft geïncasseerd bij (ex-)huurders van [appellante] , niet afgedragen aan [appellante] . [deurwaarderkantoor] heeft de door haar geïncasseerde rente voorheen ook niet afgedragen aan [appellante] respectievelijk de [woningstichting 1] woningstichting.
[geïntimeerde] heeft de geïncasseerde rente vanaf 1 maart 2012 wel aan [appellante] afgedragen op grond van een daartoe gemaakte afspraak. Uit e-mails die onderdeel zijn van productie 9 bij de inleidende dagvaarding, blijkt dat die afspraak is gemaakt tijdens een overleg van 1 maart 2012.
Bij dit overleg is ook afgesproken dat [appellante] , ter controle van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden, een steekproef mocht houden onder de door [geïntimeerde] behandelde dossiers. [appellante] heeft deze steekproef laten uitvoeren door de heer [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ) van incassobureau [incassobureau] (hierna: [incassobureau] ). De uitgevoerde steekproef zag op 102 dossiers.
De resultaten van de steekproef en de daarop volgende gesprekken met [geïntimeerde] zijn voor [appellante] aanleiding geweest om vanaf medio mei 2012 geen nieuwe incassozaken meer te geven aan [geïntimeerde] .
i. Daarna heeft [appellante] nog 38 dossiers laten onderzoeken door de heer [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2] ), die toen (feitelijk) werkte voor [incassobureau] . Hij is als incassomedewerker in dienst (geweest) van [appellante] .
Van de in totaal 140 dossiers die zijn onderzocht door [medewerker 1] en [medewerker 2] , heeft [appellante] in juli 2013 zes dossiers nader onderzocht. Het betreft de dossiers [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] .
9.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat:
voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante] ;
[geïntimeerde] te veroordelen tot (i) vergoeding van de daardoor door [appellante] geleden schade van € 2.330.718,10, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van
€ 6.775,- en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans tot (ii) vergoeding van een door de rechtbank in redelijke justitie te bepalen bedrag, althans tot (iii) schadevergoeding, nader op te maken bij staat,
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
9.2.2.
In eerste aanleg heeft [appellante] aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellante] incassowerkzaamheden verricht. [geïntimeerde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de incasso-opdrachten, waardoor [appellante] schade heeft geleden. Naar het hof begrijpt stelt [appellante] dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten doordat zij de rente die zij ontving van debiteuren van [appellante] heeft behouden, terwijl [geïntimeerde] die rente diende af te dragen aan [appellante] . Naar aanleiding van het overleg van 1 maart 2012 is [geïntimeerde] met ingang van die datum overgegaan tot het afdragen van rente. Zij heeft echter de rente behouden die zij tot die datum heeft geïncasseerd. In verband met het bepaalde in artikel 3:307 BW (over verjaring) maakt [appellante] aanspraak op vergoeding van gederfde rente over de jaren 2010 en 2011 en over de maanden januari en februari van 2012. Hoe hoog de rentederving over die periode precies is, kan [appellante] naar eigen zeggen niet meer nagaan. Zij schat de schade die zij over die periode heeft geleden op € 72.775,66.
Daarnaast verwijt [appellante] [geïntimeerde] in de kern dat zij beroepsfouten heeft gemaakt. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de incasso-opdrachten, doordat zij (i) in strijd met artikel 7:401 BW bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, en (ii) in strijd met artikel 7:403 lid 1 BW [appellante] niet op de hoogte heeft gehouden van die werkzaamheden. Volgens [appellante] heeft zij daardoor schade geleden. Wat betreft het niet in acht nemen van de zorg van een goed opdrachtnemer, stelt [appellante] dat in veruit de meeste dossiers die [geïntimeerde] heeft behandeld, geen consequente en behoorlijke dossierbehandeling heeft plaatsgevonden. Volgens [appellante] blijkt uit de steekproeven die [medewerker 1] en [medewerker 2] hebben uitgevoerd dat in 80,66% van de 140 onderzochte dossiers sprake was van een tekortschietende dossierbehandeling. Voorts stelt [appellante] dat bij de door [medewerker 2] onderzochte dossiers sprake was van een gemiddelde huurderving per dossier van € 2.398,40. [appellante] verbindt aan dit een en ander kennelijk de conclusie dat:
in 80,66% van de 1162 dossiers die op 12 juli 2012 nog bij [geïntimeerde] liepen, geen adequate dossierbehandeling heeft plaatsgevonden, en dat:
[appellante] daardoor in totaal € 2.247.946,45 aan schade heeft geleden (1162 x 80,66% x gemiddelde huurderving per dossier van € 2.398,40).
Daarnaast stelt [appellante] voor € 9.996,- aan schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder a en b BW te hebben geleden. Daarbij gaat het volgens [appellante] om de kosten van de door haar ingehuurde externen [medewerker 1] en [medewerker 2] , die werkzaamheden hebben verricht om de door [geïntimeerde] gemaakte fouten vast te stellen en verdere fouten te voorkomen.
Tot slot maakt [appellante] aanspraak op een vergoeding van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten ter zake van door haarzelf en haar advocaat [NAAM].
9.2.3.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellante] gemotiveerd betwist. Voor zover de vorderingen zien op de door [geïntimeerde] geïncasseerde rente, beroept [geïntimeerde] zich onder meer op een afspraak op grond waarvan zij de rente mag behouden.
9.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. De vordering strekkende tot afdracht van rente is niet toewijsbaar, omdat [appellante] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de al sinds de jaren ’80 van de vorige eeuw bestaande werkwijze waarbij de geïncasseerde rente door [geïntimeerde] en haar rechtsvoorganger niet werd afgedragen aan [appellante] . Zij heeft daardoor haar recht verwerkt ex artikel 6:89 BW om alsnog afdracht van de geïncasseerde rente te eisen. De vordering strekkende tot schadevergoeding wegens gemaakte beroepsfouten is evenmin toewijsbaar, omdat [geïntimeerde] een beroep toekomt op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden waarbij zij haar aansprakelijkheid voor fouten heeft uitgesloten, behoudens in geval van opzet of grove schuld.
9.3.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] 16 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, haar eis gewijzigd en gevorderd, samengevat:
voor recht te verklaren dat zij ter zake van de rente over 2010 en 2011 en over januari en februari 2012 onverschuldigd heeft betaald, althans dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt;
[geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 72.775,56 aan rente, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] ;
[geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellante] hierdoor heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van [geïntimeerde] in kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
[appellante] heeft daarbij de grondslag van haar vorderingen ter zake de niet afgedragen rente (vorderingen 1 en 2) gewijzigd, door die vorderingen primair te gronden op nakoming, subsidiair op onverschuldigde betaling en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.
De vorderingen 3 en 4 zien op de vermeende beroepsfouten van [geïntimeerde] .
[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van haar vorderingen zoals gewijzigd bij memorie van grieven.
9.4.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven en de gewijzigde vorderingen van [appellante] gemotiveerd bestreden.
9.5.1.
Bij pleidooi heeft [appellante] haar eis als volgt gewijzigd. In haar pleitnota heeft [appellante] aangevoerd (naar het hof begrijpt) dat, indien de door [geïntimeerde] gestelde rente-afspraak komt vast te staan, zij op grond van die afspraak de geïncasseerde rente alleen mag behouden in geval van een procedure op tegenspraak. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] in strijd met die afspraak gehandeld door de rente ook te behouden in geval van een minnelijk traject en een verstekzaak. [appellante] stelt dat zij daardoor € 18.193,91 aan schade heeft geleden. Tijdens het pleidooi heeft de advocaat [NAAM][appellante] toegelicht dat het hier gaat om een nieuwe, subsidiaire grondslag voor de rentevordering van [appellante] . Volgens de advocaat [NAAM]betaling van € 72.775,56 aan rente, en wordt het bedrag van € 18.193,91 subsidiair gevorderd.
9.5.2.
[geïntimeerde] heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.
9.5.3.
Het hof overweegt hierover als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Deze doen zich in deze zaak echter niet voor. Het hof laat de eiswijziging c.q. aanvullende grondslag voor de rentevordering onder 2 daarom buiten beschouwing.
Geïncasseerde rente / vorderingen 1 en 2
9.6.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] de bedragen die zij in opdracht van [appellante] incasseert bij (ex-)huurders van [appellante] , aan haar dient af te dragen, behoudens voor zover partijen hierover andere afspraken met elkaar hebben gemaakt. Partijen gaan daar kennelijk ook van uit.
9.7.
[geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat tussen partijen en hun rechtsvoorgangers decennialang een mondelinge afspraak heeft bestaan op grond waarvan [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers de bij de (ex-)huurders geïncasseerde rente mochten behouden, onder meer als, kort gezegd, (aanvullende) vergoeding voor de juridische werkzaamheden die worden verricht in procedures op tegenspraak. Volgens [geïntimeerde] is deze afspraak in de jaren ’70 of ’80 van de vorige eeuw gemaakt door wijlen deurwaarder [wijlen deurwaarder] , wiens kantoor is opgegaan in dat van deurwaarder [deurwaarderkantoor] , wiens kantoor weer is opgegaan in [geïntimeerde] . De afspraak heeft sindsdien gegolden tot 1 maart 2012, toen tussen [geïntimeerde] en [appellante] een nieuwe afspraak voor de toekomst is gemaakt, aldus [geïntimeerde] .
9.8.
Het verweer van [geïntimeerde] dat zij de rente op grond van een gemaakte afspraak mocht behouden is een bevrijdend verweer, waarvan de stelplicht en – in geval van voldoende gemotiveerde betwisting door [appellante] – de bewijslast op [geïntimeerde] rusten.
Afspraak rente behouden?
9.9.
Bij de beoordeling van dit bevrijdend verweer slaat het hof acht op de volgende feiten en omstandigheden, die als gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaan:
[appellante] is een grote organisatie die eigen juristen en incassomedewerkers in dienst heeft. [geïntimeerde] verzorgde niet het gehele incassotraject voor [appellante] . De eerste fase van dit traject werd gedaan door de eigen incassomedewerkers van [appellante] . Daarnaast werd een bij [geïntimeerde] lopend incassotraject soms onderbroken omdat [appellante] tussentijds zelf handelde, bijvoorbeeld in de vorm van een gesprek met een huurder waarbij (nieuwe) betalingsafspraken werden gemaakt door [appellante] zelf.
[appellante] wist dat haar (ex-)huurders in beginsel rente waren verschuldigd over de onbetaald gelaten huur. [appellante] wist ook dat [geïntimeerde] namens haar aanspraak maakte op betaling van die rente. Zij wist dit onder meer door (i) aan haar toegezonden dagvaardingen waarin aanspraak werd gemaakt op betaling van die rente, (ii) aan haar toegezonden vonnissen waarin (ex-)huurders werden veroordeeld tot betaling van die rente, en (iii) zittingen die regelmatig door medewerkers van [appellante] werden bijgewoond.
Aanvankelijk hield [geïntimeerde] [appellante] schriftelijk op de hoogte van het verloop van een zaak. Sinds ongeveer 2000 heeft [geïntimeerde] haar klanten, waaronder [appellante] , geïnformeerd via haar digitale systemen; eerst via Infonet, en vanaf ongeveer 2007 via het systeem [geïntimeerde] -net/mijn [geïntimeerde] . Klanten, waaronder [appellante] , kunnen inloggen in de systemen van [geïntimeerde] en daarin de actuele status van hun dossier(s) en de relevante stukken inzien. Via de systemen van [geïntimeerde] hebben haar klanten, waaronder [appellante] , een nagenoeg ‘real time’ overzicht van de stand van zaken. [geïntimeerde] heeft de inloggegevens voor haar systemen verstrekt aan diverse medewerkers van [appellante] . Een aantal medewerkers van de incasso-afdeling van [appellante] heeft de systemen van [geïntimeerde] ook regelmatig geraadpleegd. In de systemen van [geïntimeerde] konden de incassomedewerkers van [appellante] zien wat de hoofdvordering was en welk bedrag aan rente en kosten werd gevorderd. De hoofdsom, rente en kosten worden in die systemen als aparte posten benoemd. De incassomedewerkers van [appellante] konden hieruit opmaken dat uitsluitend de hoofdsom werd afgedragen en niet de rente (en de kosten), ook in gevallen waarin de volledige schuld, dus inclusief rente, door de debiteur werd betaald.
[appellante] wist wat de totale vordering (inclusief rente) in elk individueel dossier was en welk bedrag [geïntimeerde] aan haar afdroeg.
9.10.
Het hof leidt uit deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, af dat [appellante] – die zelf ter zake kundig is op het gebied van huurincasso – niet alleen wist dat [geïntimeerde] bij de (ex-)huurders van [appellante] aanspraak maakte op betaling van rente over de achterstallige huur, maar ook dat als [geïntimeerde] die rente incasseerde, zij die niet afdroeg aan [appellante] . Overigens mag dit ook wel blijken uit een e-mail van
21 september 2010 waarin een medewerker huurincasso van [appellante] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] heeft geschreven:
‘Als wij afrekeningen van [geïntimeerde] ontvangen gaat het altijd precies om de hoofdsom die openstaat. Nu wordt er bij jullie wel wettelijke rente berekend over de hoofdsom, maar die zien wij nooit terug in de afrekening.’
9.11.
Als gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist staat voorts vast dat het ook de rechtsvoorgangers van [appellante] niet kan zijn ontgaan dat de geïncasseerde rente niet aan hen werd afgedragen door [geïntimeerde] of haar rechtsvoorgangers.
9.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers over een zeer lange periode van ten minste 30 jaar – te weten in ieder geval vanaf de jaren ’80 van de vorige eeuw tot 1 maart 2012 – de door hen geïncasseerde rente niet hebben afgedragen aan [appellante] en haar rechtsvoorgangers.
9.13.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellante] pas tijdens een bespreking in december 2012 voor het eerst bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over het niet afdragen van de rente, zo staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast. Daarbij passeert het hof de stelling van [appellante] dat zij hierover eind 2011 ook heeft geklaagd, omdat zij die stelling niet feitelijk heeft onderbouwd, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Overigens maakt het voor de beoordeling verder geen verschil indien [appellante] hierover eind 2011 ook zou hebben geklaagd, omdat het dan nog steeds zo is dat [appellante] , en haar rechtsvoorgangers (zie hierna 9.14), dit decennialang niet hebben gedaan.
9.14.
Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat vóór december 2012 ook de rechtsvoorgangers van [appellante] niet hebben geklaagd over het feit dat [geïntimeerde] dan wel haar rechtsvoorgangers de geïncasseerde rente niet afdroegen. Dat de rechtsvoorgangers van [appellante] hierover destijds wel hebben geklaagd, is door [appellante] niet aangevoerd en daarvan is ook niet gebleken. Het hof houdt het er daarom voor dat de rechtsvoorgangers van [appellante] hierover destijds niet hebben geklaagd.
9.15.
Aldus staat vast dat decennialang door [appellante] en haar rechtsvoorgangers niet is geklaagd over het niet afdragen van de rente, waarvan zij wisten dat die door [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers werd geïncasseerd. Gegeven haar standpunt dat de rente steeds ten onrechte niet is afgedragen, heeft [appellante] geen (afdoende) verklaring gegeven waarom hierover zo lang niet is geklaagd.
9.16.
In het licht van al het voorgaande heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd de stelling van [geïntimeerde] betwist dat tussen partijen en hun rechtsvoorgangers decennialang een afspraak heeft gegolden (tot 1 maart 2012), op grond waarvan [geïntimeerde] en haar rechtsvoorgangers de rente mochten behouden die zij incasseerden bij (ex-)huurders van [appellante] en haar rechtsvoorgangers. Het hof betrekt hierbij dat de rente-afspraak waarop [geïntimeerde] zich beroept – en die naar het hof begrijpt is gemaakt tussen een rechtsvoorganger van [geïntimeerde] en de [woningstichting 1] woningstichting, zijnde een rechtsvoorganger van [appellante] (zie 9.1 onder a) – kennelijk geen ongebruikelijke afspraak was. [appellante] heeft immers erkend dat een andere rechtsvoorganger van haar, de [woningstichting 2] woningstichting, in het verleden met een deurwaarderskantoor in [plaats 2] een vergelijkbare afspraak heeft gemaakt over het behouden van de geïncasseerde rente.
9.17.
Het hof merkt nog op dat de verwijzing door [appellante] naar schriftelijke verklaringen van de heren [voormalig directeur] en [voormalig coördinator huurincasso] (voormalig directeur respectievelijk voormalig coördinator huurincasso van [appellante] en haar rechtsvoorgangers), niet maakt dat haar betwisting van de gestelde rente-afspraak wel voldoende is gemotiveerd. De verklaringen van [voormalig directeur] en [voormalig coördinator huurincasso] houden geen ontkenning van die afspraak in, maar slechts dat deze afspraak niet met hen is gemaakt. Bovendien houdt [voormalig directeur] in zijn verklaring kennelijk rekening met de mogelijkheid dat deurwaarder [deurwaarderkantoor] de rente-afspraak heeft gemaakt met de heer [derde] (die naar het hof begrijpt eveneens betrokken was bij een of meer rechtsvoorgangers van [appellante] ).
9.18.
[appellante] heeft verder verwezen naar een door [geïntimeerde] in juli 2009 aan [appellante] gedaan voorstel voor een Service Level Agreement (hierna: concept-SLA). Volgens [appellante] had het voor de hand gelegen dat als de rente-afspraak had bestaan, deze afspraak in de concept-SLA was opgenomen. Ook dit levert geen voldoende gemotiveerde betwisting van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak op. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als onbetwist vaststaat dat de concept-SLA ziet op een voorstel van [geïntimeerde] aan [appellante] voor een te sluiten raamovereenkomst. [appellante] heeft dit voorstel
– waarover partijen gedurende een lange periode hebben gesproken – uiteindelijk echter niet geaccepteerd. Bovendien heeft [appellante] tegenover de concrete stellingen van [geïntimeerde] dat de concept-SLA uit 2009 een voorstel voor de toekomst is en geen weergave behelst van de destijds tussen partijen geldende afspraken, onvoldoende onderbouwd gesteld dat dit anders is.
9.19.
Op grond van het bovenstaande staat vast dat tot 1 maart 2012 tussen partijen een afspraak heeft gegolden op grond waarvan [geïntimeerde] de door haar geïncasseerde rente mocht behouden en dus niet hoefde af te dragen aan [appellante] . Het bevrijdende verweer van [geïntimeerde] slaagt.
Grondslagen vorderingen geïncasseerde rente
9.20.
Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [appellante] tot terugbetaling van € 72.555,56 aan geïncasseerde rente (zie 9.3, vordering 2) niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag, die kort gezegd inhoudt dat [geïntimeerde] de afspraak moet nakomen om de rente af te dragen.
9.21.
Het hof begrijpt dat de subsidiaire grondslag voor deze vordering onder meer inhoudt dat [geïntimeerde] de geïncasseerde rente als onverschuldigd betaald aan [appellante] moet terugbetalen, omdat niet is afgesproken dat [geïntimeerde] die rente mocht behouden. Nu hierboven is beslist dat die afspraak wel is gemaakt, is voormelde vordering ook niet op deze subsidiaire grondslag toewijsbaar.
9.22.
De subsidiaire grondslag houdt verder in dat [geïntimeerde] de geïncasseerde rente als onverschuldigd betaald aan [appellante] moet terugbetalen, omdat de rente-afspraak nietig is op grond van, zo begrijpt het hof, het tweede lid van artikel 3:40 BW. [appellante] heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de rente-afspraak in strijd is met een enige dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in genoemd artikellid. Zij heeft verwezen naar artikel 1 van de Regeling rente bijzondere rekeningen gerechtsdeurwaarders. Aan die regeling komt in dit verband echter geen betekenis toe, reeds omdat deze regeling ziet op de rente die de bank vergoedt op de kwaliteitsrekening van een deurwaarder. De regeling ziet niet op afspraken tussen een incassobureau en haar opdrachtgever – in het kader van de beloning van het incassobureau door de opdrachtgever –  over het al dan niet afdragen van rente die door het incassobureau is geïncasseerd bij een debiteur van de opdrachtgever. Ook de artikelen uit twee verordeningen en de Gerechtsdeurwaarderswet, waarnaar [appellante] verwijst, zijn niet relevant. De verplichtingen die volgens [appellante] uit die artikelen zouden voortvloeien voor [geïntimeerde] , zeggen niets over de vraag of [geïntimeerde] (als incassobureau) met haar opdrachtgever mag afspreken dat [geïntimeerde] de rente die zij incasseert bij debiteuren van de opdrachtgever, mag behouden als beloning voor door haar verrichte werkzaamheden.
Nu niet geoordeeld kan worden dat de rente-afspraak nietig is op de voet van artikel 3:40
lid 2 BW, kan de vordering tot betaling van € 72.755,56 ook niet op die subsidiaire grondslag worden toegewezen.
9.23.
Meer subsidiair heeft [appellante] deze vordering gegrond op ongerechtvaardigde verrijking. In aanmerking genomen dat [geïntimeerde] de rente op grond van een daartoe gemaakte afspraak mocht behouden, wordt deze grondslag als onvoldoende onderbouwd verworpen.
Conclusie m.b.t. geïncasseerde rente
9.24.
De conclusie luidt dat de vordering van [appellante] tot betaling van
€ 72.755,56 aan rente dient te worden afgewezen. Verder volgt uit het voorgaande dat de vordering van [appellante] om voor recht te verklaren, kort gezegd, dat zij de rente onverschuldigd heeft betaald althans dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt (zie 9.3, vordering 1), eveneens dient te worden afgewezen.
9.25.
Op grond van het bovenstaande falen de grieven 1 en 2. Gezien het voorgaande behoeven de grieven 3 en 4 (die zien op het door de rechtbank gehonoreerde beroep op de klachtplicht ex artikel 6:89 BW), wat daarvan verder ook moge zijn, geen bespreking meer.
Beroepsfouten / vorderingen 3 en 4
9.26.
De grieven 5 t/m 15 strekken tot toewijzing van de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding, op te maken bij staat, ter zake de beweerdelijke beroepsfouten van [geïntimeerde] (zie 9.3, vorderingen 3 en 4). Zoals hierna zal blijken, slaagt grief 5 ten dele. Dit kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, omdat een aantal verweren van [geïntimeerde] slaagt.
Het hof zal de grieven 5 t/m 15 hierna gezamenlijk behandelen.
Grondslag vorderingen
9.27.
Het hof begrijpt dat [appellante] haar vorderingen ter zake beroepsfouten van [geïntimeerde] in hoger beroep alleen nog baseert op schending van de zorgplicht uit artikel 7:401 BW, en niet meer mede op schending van de informatieverplichting uit artikel 7:403 lid 1 BW. In de toelichting op voormelde grieven noemt [appellante] alleen de zorg die [geïntimeerde] op grond van eerstgenoemd artikel in acht moet nemen (zie memorie van grieven, nr. 98). [appellante] stelt in hoger beroep niet dat [geïntimeerde] ook beroepsfouten heeft gemaakt door haar informatieverplichting uit artikel 7:403 lid 1 BW te schenden, en dat [appellante] daardoor schade heeft geleden. Zij heeft op dit punt ook geen grief geformuleerd tegen het vonnis van de rechtbank.
Zorg goed opdrachtnemer
9.28.
Op grond van artikel 7:401 BW was [geïntimeerde] gehouden om bij de uitvoering van de door [appellante] verstrekte incasso-opdrachten, de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De maatstaf om te beoordelen of [geïntimeerde] die zorg heeft betracht, is of zij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Onder die vakgenoot dient in dit geval een incassobureau en niet een deurwaarder te worden verstaan, zo staat als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist vast. De vraag of [geïntimeerde] conform deze maatstaf heeft gehandeld moet worden beantwoord in het licht van de tussen partijen gemaakte afspraken over de uitvoering van de incasso-opdrachten. Op grond van artikel 7:402 lid 1 BW was [geïntimeerde] immers verplicht om, kort gezegd, instructies van [appellante] op te volgen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de concept-SLA niet de instructies c.q. werkafspraken bevat die [geïntimeerde] in acht moest nemen bij de uitvoering van de incasso-opdrachten die in deze zaak centraal staan. Vast staat immers dat de concept-SLA ziet op een voorstel voor de toekomst, dat niet door [appellante] is geaccepteerd en dat geen weergave behelst van de ten tijde van het opstellen van de concept-SLA tussen partijen geldende afspraken (zie hiervoor 9.18).
Stelplicht en bewijslast
9.29.
Op [appellante] rust de stelplicht en – bij voldoende betwisting – de bewijslast van haar stelling dat [geïntimeerde] bij de behandeling van 80,66% van 1162 dossiers – dus bij in totaal 937 dossiers – niet de vereiste zorg in acht heeft genomen en dus niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend incassobureau te werk zou zijn gegaan. Voorts geldt dat voor toewijzing van de door [appellante] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat [appellante] de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk maakt.
9.30.
Zowel in eerste aanleg als bij memorie van grieven is [appellante] slechts concreet ingegaan op zes dossiers waarin volgens haar beroepsfouten zijn gemaakt die tot schade hebben geleid. Het gaat hier om bovengenoemde dossiers [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] (zie 9.1 onder j).
Onvoldoende concrete stellingen t.a.v. 931 dossiers
9.31.
Ten aanzien van de overige 931 dossiers heeft [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] bij de behandeling daarvan beroepsfouten heeft gemaakt die tot schade hebben geleid, in eerste aanleg hoofdzakelijk onderbouwd door te verwijzen naar de resultaten van de door [medewerker 1] en [medewerker 2] uitgevoerde steekproeven, waarbij 140 dossiers zijn onderzocht, en door daarop gebaseerde veronderstellingen te uiten. Die veronderstellingen houden het volgende in:
- [appellante] veronderstelt dat [geïntimeerde] in 80,66% van de 1162 dossiers die zij op
12 juli 2012 nog in behandeling had (overigens betwist [geïntimeerde] dit aantal dossiers) beroepsfouten heeft gemaakt, dus in 937 dossiers, omdat volgens [appellante] uit de steekproeven blijkt dat in 80,66% van de 140 onderzochte dossiers beroepsfouten zijn gemaakt door [geïntimeerde] ;
[appellante] veronderstelt dat zij daardoor in al die 937 dossiers schade heeft geleden;
[appellante] veronderstelt dat haar schade in ieder geval bestaat uit een gemiddelde huurderving per dossier van € 2.398,40, omdat volgens haar uit het onderzoek van [medewerker 2] ook een dergelijke gemiddelde huurderving per dossier volgt.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] hier nog aan toegevoegd dat door de handelwijze van [geïntimeerde] meer ontruimingen hebben plaatsgevonden dan nodig was, wat heeft geleid tot extra ontruimingskosten voor [appellante] . Zij heeft ook nog gesteld dat door de fouten van [geïntimeerde] de rente is opgelopen. Bij dit laatste heeft [appellante] kennelijk de door [geïntimeerde] geïncasseerde rente op het oog die [geïntimeerde] mocht behouden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat [appellante] ter zake van die rente in ieder geval geen schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.
9.32.
[appellante] heeft niet aan haar stelplicht voldaan met voormelde veronderstellingen en haar, niet op individuele dossiers toegespitste, stelling dat de handelwijze van [geïntimeerde] heeft geleid tot onnodige ontruimingen en daardoor extra kosten. Dat geldt ook voor de, door [geïntimeerde] betwiste, stelling dat zij buiten rechte heeft erkend beroepsfouten te hebben gemaakt waardoor [appellante] schade heeft geleden. Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , had het op de weg van [appellante] gelegen om
per dossier
aan de hand van concrete feiten en omstandigheden i) te stellen welke beroepsfout(en) [geïntimeerde] bij de behandeling daarvan heeft gemaakt en ii) de mogelijkheid dat [appellante] schade heeft geleden of zal lijden aannemelijk te maken. Zij heeft dat echter nagelaten ten aanzien van bedoelde 931 dossiers. Nu [appellante] wat die dossiers betreft niet heeft voldaan aan haar stelplicht, is er ook geen plaats voor bewijslevering. Dat betekent dat:
er niet van kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] bij de behandeling van deze 931 dossiers beroepsfouten heeft gemaakt, en;
de mogelijkheid dat ter zake die dossiers schade is of zal worden geleden door [appellante] , niet aannemelijk is geworden.
Hieruit volgt al dat de vorderingen 3 en 4 van [appellante] niet toewijsbaar zijn voor zover die zien op de bedoelde 931 dossiers.
9.33.
Bij het voorgaande gaat het hof voorbij aan wat [appellante] in haar memorie van grieven heeft gesteld ter zake een aantal specifieke dossiernummers. Het is het hof niet duidelijk om welke debiteuren het daarbij gaat. Bovendien heeft [appellante] ten aanzien van die dossiers niet, per dossier, gesteld dat zij schade heeft geleden, laat staan dat zij per dossier de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk heeft gemaakt.
9.34.
Verder laat het hof bij het voorgaande buiten beschouwing de stellingen die [appellante] bij het pleidooi in hoger beroep heeft ingenomen over vier andere dossiers (de dossiers [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] ) dan de hierboven in 9.30 genoemde zes dossiers. Daartoe overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft reeds bij conclusie van antwoord (terecht) aangevoerd, samengevat, dat [appellante] per individueel dossier concreet moet stellen welke beroepsfouten [geïntimeerde] heeft gemaakt en dat dit tot schade heeft geleid, en dat [appellante] niet aan deze stelplicht heeft voldaan. Desondanks heeft [appellante] zowel in eerste aanleg als bij memorie van grieven nagelaten om concreet in te gaan op andere individuele dossiers dan voormelde zes dossiers. Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord haar verweer herhaald dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog een rapport naar [appellante] en het hof gestuurd ter nadere onderbouwing van de betwisting van de vorderingen van [appellante] . Dit door [geïntimeerde] opgemaakte rapport bevat een nadere analyse van de 140 dossiers die [appellante] in het kader van de steekproeven heeft laten onderzoeken. In het rapport concludeert [geïntimeerde] dat haar handelen, indien dat al als fout zou kunnen worden bestempeld, niet of nauwelijks tot schade heeft geleid. Vervolgens heeft [appellante] bij pleidooi bestreden dat zij geen schade heeft geleden door de handelwijze van [geïntimeerde] . Daarbij is [appellante] niet alleen ingegaan op enkele van voormelde zes dossiers, maar ook op de vier hiervoor genoemde dossiers [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] . Voor zover [appellante] daarmee al beoogd zou hebben om alsnog de grondslag van haar vorderingen te concretiseren ten aanzien van deze vier dossiers, acht het hof het in strijd met de eisen van een goede procesorde dat [appellante] daartoe pas bij het pleidooi in hoger beroep is overgegaan, terwijl [geïntimeerde] al bij conclusie van antwoord, terecht, (uitgebreid) verweer heeft gevoerd over de stelplicht van [appellante] . De stellingen van [appellante] over genoemde vier dossiers dienen daarom buiten beschouwing te worden gelaten.
9.35.
Overigens is het hof van oordeel dat die stellingen ook niet tot toewijzing van de vorderingen 3 en 4 van [appellante] zouden kunnen leiden voor zover het bedoelde vier dossiers betreft, omdat zij ook hier niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zo heeft [appellante] niet gesteld welke beroepsfout [geïntimeerde] heeft gemaakt bij de behandeling van het dossier [naam 7] . Over de dossiers [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] stelt [appellante] , samengevat, dat deze dossiers enige tijd stil hebben gelegen en dat er daardoor nog bedragen openstaan. Mede in het licht van de al eerder door [geïntimeerde] in eerste aanleg en bij memorie van grieven gevoerde verweren, heeft [appellante] echter onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] bij de behandeling van de dossiers [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] beroepsfouten heeft gemaakt. Die verweren houden onder meer in, samengevat, dat [appellante] regelmatig instructies aan [geïntimeerde] heeft gegeven om de behandeling van een dossier stil te leggen (bijvoorbeeld omdat [appellante] inmiddels zelf met een huurder in overleg was getreden), dat voor het opstarten van een procedure een aparte instructie van [appellante] was vereist, dat het niet steeds aangewezen of mogelijk was om ontbinding van de huurovereenkomst te bewerkstelligen (omdat kantonrechters daarvoor in de regel een huurachterstand van ten minste drie maanden vereisen), en dat [appellante] in een aantal dossiers bewust heeft afgezien van incasso. Overigens heeft [appellante] ten aanzien van de dossiers [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] ook de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk gemaakt, in het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat [appellante] geen schade heeft geleden door de (beweerdelijke) vertraging in de behandeling van dossiers (onder meer omdat veel zaken incassozaken betroffen waarbij de huurder al was vertrokken, en veel huurders sowieso geen verhaal boden).
9.36.
Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat aan het hiervoor in 9.32 gegeven oordeel dat [appellante] ter zake 931 dossiers niet aan haar stelplicht heeft voldaan, niet kan afdoen dat zij tijdens het pleidooi in hoger beroep het dossier [naam 11] nog heeft genoemd. Zij heeft dit dossier slechts genoemd in verband met het beroep van [geïntimeerde] op een exoneratiebeding. [appellante] heeft ten aanzien van dit dossier niets concreets gesteld over een door [geïntimeerde] gemaakte beroepsfout en/of geleden of te lijden schade.
De zes overige dossiers: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6]
9.37.
Dan komt het hof nu toe aan het bespreken van de hierboven in 9.30 genoemde zes dossiers [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . In de kern verwijt [appellante] [geïntimeerde] dat zij deze dossiers niet adequaat en/of onvoldoende voortvarend heeft behandeld en aldus beroepsfouten heeft gemaakt.
9.38.
De rechtbank heeft [geïntimeerde] niet aansprakelijk geacht ter zake van die dossiers, omdat [geïntimeerde] een beroep toekomt op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Kort gezegd houdt dit beding in dat [geïntimeerde] , behoudens opzet of grove schuld, niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van fouten.
Exoneratiebeding in algemene voorwaarden van januari 2012
9.39.
Met grief 5 voert [appellante] onder meer aan dat [geïntimeerde] zich kennelijk van meerdere versies van haar algemene voorwaarden bedient. Voorts voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] de versie van haar algemene voorwaarden van januari 2012 heeft overgelegd, maar dat de dienstverlening van [geïntimeerde] toen al ten einde liep. Het hof begrijpt dat [appellante] hiermee heeft bedoeld aan te voeren dat tussen partijen niet is overeengekomen dat deze versie van de algemene voorwaarden – waarin voormeld exoneratiebeding staat – van toepassing is.
9.40.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich kennelijk op het standpunt gesteld dat zij voor dossiers die vóór 2012 bij haar zijn aangebracht, oudere versies van haar algemene voorwaarden heeft gehanteerd dan de versie van januari 2012. Volgens [geïntimeerde] is bedoeld exoneratiebeding niet opgenomen in die oudere algemene voorwaarden (maar wel een ander exoneratiebeding). Verder heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tijdens het pleidooi verklaard dat bovengenoemde zes dossiers vóór 2012 zijn aangebracht en dat daarop de oudere versies van de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Uit deze eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat voor die zes dossiers niet de algemene voorwaarden van januari 2012 gelden, en dus ook niet het daarin opgenomen exoneratiebeding waaraan de rechtbank heeft getoetst. In zoverre slaagt grief 5 dan ook.
9.41.
Dat grief 5 op dit punt slaagt, kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dit is het geval omdat een aantal andere verweren slaagt die [geïntimeerde] heeft gevoerd met betrekking tot bedoelde zes dossiers. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Dossiers [naam 4] en [naam 2] : exoneratiebeding uit algemene voorwaarden van vóór 2012
9.42.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op een ander exoneratiebeding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden die zij vóór 2012 hanteerde. Dit beroep slaagt ten aanzien van de dossiers [naam 4] en [naam 2] , en wel om de volgende redenen.
9.43.
[appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] steeds heeft bedongen dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op iedere overeenkomst van opdracht. Tussen partijen is niet in geschil dat het bij (onder meer) de dossiers [naam 4] en [naam 2] gaat om de algemene voorwaarden die [geïntimeerde] vóór 2012 hanteerde, en dat in die voorwaarden steeds een exoneratiebeding was opgenomen voor, kort gezegd, niet verzekerde schade. Gelet op dit een en ander neemt het hof tot uitgangspunt dat partijen zijn overeengekomen dat op de opdrachten inzake [naam 4] en [naam 2] algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn, waarin laatstbedoeld exoneratiebeding staat vermeld.
9.44.
Dit exoneratiebeding (dat staat vermeld onder F, artikel 9, van de algemene voorwaarden) luidde als volgt:
‘Enige aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag, dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van het ‘ [geïntimeerde] -kantoor’ wordt uitgekeerd’.
9.45.
Tussen partijen is niet in geschil dat door dit beding aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor schade als gevolg van beroepsfouten wordt uitgesloten, voor zover de schade lager is dan het bedrag van het eigen risico van [geïntimeerde] onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (omdat de verzekeraar het eigen risico niet uitkeert en [geïntimeerde] tot dit bedrag de schade zelf moet dragen). Het hof gaat daar daarom ook van uit.
9.46.
Partijen twisten erover wat het eigen risico van [geïntimeerde] is. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat haar eigen risico € 2.500,- bedraagt en dat dit eigen risico per dossier wordt berekend (omdat er sprake zou zijn van een in elk dossier gemaakte aparte, individuele fout) (mva, nr. 10.6). Bij pleidooi heeft [appellante] dit betwist ‘bij gebrek aan wetenschap en enige onderbouwing’. Deze blote betwisting is echter onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord ook het polisblad heeft overgelegd en heeft gesteld dat daaruit blijkt dat het eigen risico € 2.500,- is en wordt berekend per aanspraak, dus per dossier (mva, nr. 2.3 en productie P). Het hof houdt het er daarom voor dat het eigen risico van [geïntimeerde] € 2.500,- per dossier bedraagt.
9.47.
Het voorgaande brengt mee dat als [geïntimeerde] in een dossier een beroepsfout heeft gemaakt, maar de schade die [appellante] daardoor lijdt lager is dan € 2.500,-, de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor die schade volledig wordt uitgesloten door het exoneratiebeding.
9.48.
Zowel met betrekking tot het dossier [naam 4] als het dossier [naam 2] , kan er naar het oordeel van het hof niet van worden uitgegaan dat de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van (vermeende) beroepsfouten van [geïntimeerde] meer dan € 2.500,- bedraagt. Daartoe overweegt het hof als volgt.
9.49.
Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] de vordering van [appellante] op [naam 4] via een loonbeslag aan het innen is. Bij memorie van grieven heeft [appellante] gesteld dat de openstaande som € 1.924,42 bedraagt. Dat is al minder dan het eigen risico van [geïntimeerde] van € 2.500,-. [appellante] heeft verder gesteld dat zij rente derft en extra kosten heeft moeten maken, maar onduidelijk is om welke rente en kosten het daarbij gaat. Bij memorie van antwoord – waarin [geïntimeerde] voor het eerst een beroep op het onderhavige exoneratiebeding heeft gedaan – heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het openstaande saldo per 25 november 2016 nog maar € 669,96 bedroeg. [appellante] heeft dit vervolgens niet betwist. Evenmin heeft zij in reactie hierop aangevoerd dat haar schade niettemin meer dan € 2.500,- bedraagt. Overigens geldt hetzelfde ten aanzien van het uit het geactualiseerde overzicht van [geïntimeerde]  blijkende openstaande saldo per februari 2018 (inclusief rente en kosten) van € 475,57 (productie AB bij pleidooi, bladzijde 12).
Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat voor zover [geïntimeerde] een beroepsfout zou hebben gemaakt inzake [naam 4] , de schade die [appellante] daardoor heeft geleden lager is dan het bedrag van het eigen risico van [geïntimeerde] ad € 2.500,-.
9.50.
Ter zake het dossier [naam 2] stelt [appellante] dat zij akkoord is gegaan met een schuldregeling. [appellante] verwijt [geïntimeerde] dat de lopende huur niet werd betaald en dat [geïntimeerde] pas op 24 mei 2011 een nieuw dossier heeft aangemaakt voor de nieuwe huurachterstand over de periode van oktober 2010 t/m mei 2011. [appellante] heeft daarbij opgemerkt dat ook nadien betaling van de huur uitbleef, waarna [naam 2] pas op
18 juli 2011 is gedagvaard, en uiteindelijk is ontruimd. Volgens [appellante] stond er een bedrag van € 9.564,83 open.
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd. Los van het feit dat er sinds november 2010 wel degelijk huurbetalingen zijn gedaan, is met [naam 2] een betalingsafspraak gemaakt, die echter niet werd nagekomen. Daarna is een procedure gestart die – omdat verweer werd gevoerd – relatief lang heeft geduurd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] hieraan toegevoegd dat mogelijk sprake is van een relevante vertraging van één maand, en dat de daardoor veroorzaakte schade maximaal één maandhuur ad € 447,- is. [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar het rapport dat zij als productie O tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft overgelegd (en waarin, onder bevinding 4, staat vermeld dat de ontruimingsvordering mogelijk één maand eerder had kunnen worden ingesteld; in dat geval zou de schade bestaan uit één maand huur ad € 431,28, indien [appellante] de woning direct aan een ander had kunnen verhuren).
9.51.
[appellante] lijkt zich op het standpunt te stellen dat de volledige openstaande huurvordering op [naam 2] moet worden beschouwd als schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van een door [geïntimeerde] gemaakte beroepsfout. In het licht van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer heeft [appellante] echter onvoldoende gemotiveerd betwist dat haar schade als gevolg van een beroepsfout van [geïntimeerde] hooguit € 447,- bedraagt. In ieder geval heeft [appellante] tegenover het door [geïntimeerde] gevoerde verweer onvoldoende onderbouwd dat haar schade hoger is dan het bedrag van het eigen risico van [geïntimeerde] van € 2.500,-.
Gelet op het voorgaande houdt het hof het er voor dat voor zover [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt inzake [naam 2] , de daardoor veroorzaakte schade lager is dan € 2.500,-.
9.52.
Nu het hof zowel inzake [naam 4] als inzake [naam 2] ervan uitgaat dat de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van (vermeende) beroepsfouten van [geïntimeerde] lager is dan het eigen risico van [geïntimeerde] van € 2.500,-, is uitgangspunt dat [geïntimeerde] op grond van bovengenoemd exoneratiebeding niet aansprakelijk is voor die schade.
9.53.
Dit is anders indien [appellante] terecht een beroep doet op vernietigbaarheid van dit beding op grond van het bepaalde in artikel 6:233 onder a en b BW (bij memorie van grieven heeft zij hier een beroep op gedaan ten aanzien van het andere exoneratiebeding; het hof begrijpt dat zij hierop ook een beroep wenst te doen ten aanzien van het onderhavige exoneratiebeding). Dit is echter niet het geval. [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onbetwist gesteld dat [appellante] een grote partij is zoals bedoeld in artikel 6:235 BW (naar het hof begrijpt: lid 1 onder b), zodat zij geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden bedoeld in artikel 6:233 BW. Het exoneratiebeding is dus geldig.
9.54.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of het beroep van [geïntimeerde] op dit beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW), zoals [appellante] aanvoert en [geïntimeerde] betwist. Het hof merkt daarbij het volgende op. [appellante] heeft aanvankelijk een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gedaan ten aanzien van het exoneratiebeding waaraan de rechtbank heeft getoetst. Nadat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord een beroep had gedaan op het exoneratiebeding ter zake niet verzekerde schade, heeft [appellante] bij pleidooi ook ten aanzien van dit beding een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gedaan. Bij de beoordeling van dit beroep gaat het hof ervan uit dat partijen bedoeld hebben om al hetgeen zij eerder in de procedure over dit onderwerp hebben aangevoerd, ook aan te voeren ten aanzien van het huidige beroep van [appellante] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
9.55.
Het hof acht het beroep van [geïntimeerde] op het onderhavige exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat dit beding is overeengekomen tussen twee professionele partijen. Voorts is van belang dat als onbetwist vaststaat dat verzekeraars maar beperkt dekking bieden voor fouten van medewerkers van [geïntimeerde] , dat door hen veroorzaakte schade niet is verzekerd tot het bedrag van het eigen risico van [geïntimeerde] ad
€ 2.500,-, en dat een exoneratie als de onderhavige voor niet-verzekerde schade zeer gangbaar is bij beroepsbeoefenaars zoals [geïntimeerde] . Daartegenover heeft [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het beroep op het beding in de gegeven omstandigheden wel onaanvaardbaar is.
De conclusie luidt dat [geïntimeerde] een beroep kan doen op het exoneratiebeding.
9.56.
Het beroep op het exoneratiebeding slaagt dus ten aanzien van de dossiers [naam 4] en [naam 2] . Dat betekent dat de door [appellante] gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat (vordering 4), ook niet toewijsbaar is voor zover deze vordering ziet op die dossiers. Wat betreft de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen (vordering 3), geldt dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] daar afzonderlijk belang bij heeft ten aanzien van de dossiers [naam 4] en [naam 2] . Deze vordering is daarom ook niet toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op die dossiers.
Dossiers [naam 3] , [naam 5] en [naam 6] : mogelijkheid van schade niet aannemelijk
9.57.
Ten aanzien van de dossiers [naam 3] , [naam 5] en [naam 6] kan in het midden blijven of [geïntimeerde] bij de behandeling daarvan beroepsfouten heeft gemaakt. [appellante] heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zij ter zake van die dossiers schade heeft geleden of zal lijden. Als onbetwist staat immers vast dat de vorderingen van [appellante] op [naam 3] , [naam 5] en [naam 6] inmiddels volledig zijn voldaan. Dat was bij [naam 3] en [naam 5] al het geval ten tijde van het voeren van de procedure in eerste aanleg. Op dat moment stond nog een klein bedrag open van de vordering op [naam 6] , maar inmiddels is ook die vordering volledig voldaan. Voorts staat als onbetwist vast dat [geïntimeerde] de door [naam 6] verschuldigde rente heeft geïnd en aan [appellante] heeft afgedragen, omdat de afrekening in dit dossier na maart 2012 is opgemaakt.
[appellante] heeft niet, althans onvoldoende duidelijk, gesteld dat zij, ondanks de volledige voldoening van haar vordering op [naam 6] , toch schade heeft geleden door het optreden van [geïntimeerde] . Het hof gaat er daarom van uit dat [appellante] geen schade heeft geleden in verband met het dossier [naam 6] .
Wat betreft [naam 5] en [naam 3] heeft [appellante] zich in hoger beroep wel op het standpunt gesteld dat zij, ondanks de volledige voldoening van haar vorderingen op hen, toch schade heeft geleden door het optreden van [geïntimeerde] . Kort gezegd stelt [appellante] dat dit optreden heeft geleid tot extra kosten voor haar (dossier [naam 5] ) respectievelijk tot extra kosten en rente die [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht bij de huurder en bij [appellante] (dossier [naam 3] ). [appellante] heeft echter niet onderbouwd om welke extra kosten en rente het gaat, terwijl dat, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde] , wel op de weg van [appellante] had gelegen. De stelling van [appellante] dat zij ter zake [naam 5] en [naam 3] schade heeft geleden, wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen. Voor bewijslevering is geen plaats, omdat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
9.58.
Reeds op grond van het voorgaande is de door [appellante] gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat (vordering 4), niet toewijsbaar voor zover die vordering ziet op de dossiers [naam 3] , [naam 5] en [naam 6] . Verder geldt ook hier dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] afzonderlijk belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (vordering 3). Deze vordering is daarom evenmin toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de dossiers [naam 3] , [naam 5] en [naam 6] .
Dossier [naam 1] : geen beroepsfout
9.59.
Ten aanzien van het dossier [naam 1] verwijt [appellante] [geïntimeerde] dat zij dit dossier niet adequaat heeft behandeld. Dit zou het geval zijn omdat [naam 1] , na een eerder tegen haar verkregen vonnis, vanaf mei 2011 geen huur betaalde, waarna [geïntimeerde] pas in september 2011 een nieuwe zaak heeft aangemaakt en in december 2011 een dagvaarding (naar het hof begrijpt: strekkende tot ontbinding en ontruiming) heeft opgesteld. Daarbij verwijt [appellante] [geïntimeerde] dat zij tussen mei en juli 2011 niet heeft gecontroleerd of er werd afgelost; dit is volgens [appellante] in strijd met de strikte termijnen die in de concept-SLA staan vermeld, waarbij in ieder geval binnen één maand moet worden gedagvaard.
9.60.
[geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist dat zij het dossier [naam 1] niet adequaat heeft behandeld en aldus een beroepsfout heeft gemaakt. Daartoe heeft zij, samengevat, onder meer het volgende aangevoerd. Bij [naam 1] is sprake van twee dossiers. In het eerste dossier heeft [geïntimeerde] in 2008 op verzoek van [appellante] een titel gehaald voor de op dat moment openstaande huur (van bescheiden omvang). In 2008 kreeg [naam 1] schuldhulpverlening, wat leidde tot een coulantere opstelling van [appellante] . In april/mei 2011 is met [naam 1] een betalingsregeling getroffen. In mei 2011 heeft zij een groot deel van de openstaande vordering voldaan. Op 13 juli 2011 heeft [naam 1] laten weten dat zij de huur wilde gaan opzeggen en vroeg zij uitstel tot augustus 2011. Deze mededeling is (naar het hof begrijpt: door [geïntimeerde] ) doorgegeven aan [appellante] . Gelet op deze mededeling is juist niet direct ontbinding en ontruiming gevorderd, omdat dit relatief hoge kosten met zich zou meebrengen. Het opzeggen van de huur door [naam 1] was voor [appellante] uiteraard goedkoper dan het voeren van een procedure. Het dossier is daarom toen stilgelegd. De per juli 2011 geplande verhuizing bleef echter uit. In september 2011 heeft [appellante] [geïntimeerde] gevraagd om de zaak weer in behandeling te nemen; [geïntimeerde] heeft toen een tweede dossier aangemaakt. [geïntimeerde] heeft vervolgens in september 2011 een sommatie naar [naam 1] gestuurd, gevolgd door een tweede sommatie in oktober 2011. In november 2011 hebben [appellante] en [geïntimeerde] met elkaar overleg gevoerd over een eventuele ontruimingsprocedure. [appellante] heeft [geïntimeerde] toen geïnstrueerd om daar nog mee te wachten tot in december 2011, vanwege een (nieuw) schuldhulptraject van [naam 1] . Op 8 december 2011 liet [appellante] weten dat zij toch wilde dat [naam 1] werd gedagvaard. [geïntimeerde] heeft die dagvaarding kort daarop uitgebracht en op 11 januari 2012 is vonnis gewezen.
9.61.
In het licht van dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde] inzake [naam 1] niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend incassobureau tewerk zou zijn gegaan. Daarbij merkt het hof nog op dat geen betekenis toekomt aan de volgens [appellante] in de concept-SLA vermelde termijn van één maand om tot dagvaarding over te gaan. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellante] immers niet ingestemd met de concept-SLA en bevat dit concept geen weergave van de destijds tussen partijen geldende afspraken. Bovendien heeft [appellante] naar aanleiding van de mededeling van [naam 1] in juli 2011 er kennelijk zelf mee ingestemd dat [geïntimeerde] nog niet zou gaan dagvaarden. Daarbij komt dat [appellante] [geïntimeerde] in november 2011 zelf heeft geïnstrueerd om te wachten met dagvaarden.
9.62.
Nu [appellante] niet heeft voldaan aan haar stelplicht, is er ook geen plaats voor bewijslevering. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij de behandeling van het dossier [naam 1] een beroepsfout heeft gemaakt. De vorderingen 3 en 4 zijn daarom evenmin toewijsbaar voor zover die dit dossier betreffen.
Buitengerechtelijke kosten
9.63.
Zoals gezegd, vordert [appellante] met vordering 4 een vergoeding van haar schade, op te maken bij staat. Met deze vordering maakt [appellante] kennelijk mede aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten die samenhangen met de vermeende beroepsfouten. Het hof leidt dit af uit de toelichting op grief 13 en uit het feit dat vordering 4, gezien de formulering ervan, alleen ziet op schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de gestelde beroepsfouten.
9.64.
Voor zover het hier gaat om buitengerechtelijke incassokosten, geldt dat [appellante] hierop geen aanspraak kan maken, omdat [geïntimeerde] niet schadeplichtig is. Vordering 4 is dus ook niet toewijsbaar voor zover deze ziet op deze kosten.
9.65.
Voor zover het gaat om buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid geldt dat [appellante] , gezien het daartegen door [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gevoerde, uitgebreide verweer, onvoldoende heeft onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt en/of redelijk zijn in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Dit laatste geldt temeer nu uit het bovenstaande volgt dat er in ten hoogste vijf dossiers sprake zou kunnen zijn van een beroepsfout (en in nog minder dossiers voor zover [geïntimeerde] heeft betwist dat zij in het betreffende dossier een beroepsfout heeft gemaakt en dit verweer zou slagen). Een en ander betekent dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden ter zake buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Vordering 4 is daarom ook op dit punt niet toewijsbaar.
9.66.
Voor zover de vordering van [appellante] ziet op buitengerechtelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder a BW, geldt eveneens dat [appellante] , gezien het daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt en/of redelijk zijn. Aldus heeft [appellante] ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden ter zake buitengerechtelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade.
Conclusie m.b.t. beroepsfouten
9.67.
De conclusie luidt dat de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht ter zake beroepsfouten, en de door haar gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat, volledig dient te worden afgewezen. De grieven 6 t/m 15 falen. Grief 5 is deels gegrond, maar dit kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor het overige faalt deze grief.
Slotconclusie
9.68.
Grief 16 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
9.69.
Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (in de hoofdzaak). De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. Het meer of anders in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen.
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch, van 23 maart 2016;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep (in de hoofdzaak), en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.957,- aan griffierecht en op € 5.877,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A.E.M. Hulskes, W.J.J. Beurskens en G. van der Wal en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2018.
griffier					rolraadsheer