ECLI:NL:GHARL:2018:9661
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.099.810/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 146208/HA ZA 08-702)
arrest van 6 november 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. M. van Leeuwen, kantoorhoudend te Doetinchem,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2015 hier over.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
 het definitieve verslag van het deskundigenonderzoek van mr. [NAAM]. [C]
d.d. 4 april 2018;
 de  memorie na deskundigenbericht zijdens [geïntimeerden] c.s. d.d. 19 juni 2018;
 de antwoordmemorie na deskundigenbericht zijdens [appellant] d.d. 28 augustus 2018.
1.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof heeft bij tussenarrest van 15 september 2015 een deskundigenbericht gelast ter beantwoording van de volgende vragen:
- wat is de vermoedelijke oorzaak van de ziekteverschijnselen van de geiten die door [appellant] ten behoeve van [geïntimeerden] c.s. zijn opgefokt?
- Heeft het handelen van [appellant] invloed gehad op (het verloop) van de ziekte van deze geiten?
Indien het antwoord op de tweede vraag bevestigend luidde, heeft het hof de deskundige verzocht zich ook uit te laten over de schade die [geïntimeerden] c.s. dientengevolge hebben geleden.
Toerekenbare tekortkoming van [appellant] ?
2.2
De deskundige [C] heeft in zijn verslag de vraag naar de oorzaak van de ziekteverschijnselen als volgt beantwoord:
Er is sprake van een brede range van beschreven ziekteverschijnselen (diarree door Cryptosporidium, longontsteking, gewrichtsontsteking, meningitis etc.) zonder dat mij duidelijk geworden is hoeveel en in welke periode deze ziekteverschijnselen precies optraden. Uit de stukken en de aanvullend aangeleverde documentatie ben ik niet overtuigd geraakt dat er voldoende en voldoende vaak diergeneeskundige expertise is ingeroepen ten tijde van de problemen. Noch is gebleken dat er aanvullende diagnostiek is uitgevoerd. Zeker het niet laten uitvoeren van sectie op enkele gestorven lammeren wanneer de uitval zo hoog is als in de onderhavige casus is de houder van de dieren aan te rekenen. Zonder juiste diagnose kan immers geen gerichte therapie ingezet worden om verdere uitval te beperken.
De vraag is echter in hoeverre één of meerdere infectieuze oorzaken van de ziekteverschijnselen de problemen en de uitval kunnen verklaren, omdat de klaarblijkelijk waargenomen ziekteverschijnselen zeer waarschijnlijk secundair zijn. Uit mijn onderzoek is duidelijk geworden dat de vermoedelijke primaire oorzaak van de ziekteverschijnselen niet-infectieus is. Deze niet-infectieuze oorzaak ligt in een ernstige ondervoeding van de lammeren. De hoeveelheid gevoerde melkpoeder (op basis van de objectieve data uit inkoopfacturen) was naar schatting 26% lager dan de minimale behoefte van de lammeren (in maart, toen het uitvalspercentage ten opzichte van februari steeg van 7,9% naar 19,8%). De schatting is gebaseerd op een melkperiode van 42 dagen na aankomst van de lammeren op het bedrijf van [appellant] , en op basis van een op dat moment gangbaar voerschema. Een dergelijke sterke mate van ondervoeding maakt een lam zeer kwetsbaar voor een breed scala aan infectieuze aandoeningen, die vervolgens als secundaire oorzaak voor ziekteverschijnselen kunnen zorgen.
Dat de lammeren ondervoed waren wordt ondersteund door de bevindingen bij of kort na aankomst op het bedrijf van [geïntimeerden] waarbij bleek dat 76% van de gewogen lammeren meer dan 15% onder het normgewicht voor de betreffende leeftijd zaten.
De belangrijkste oorzaak van de ondervoeding is in mijn ogen niet het bewust onthouden of verkorten van de melkperiode geweest, maar een sterke overbezetting in de stal waarin de dieren melk kregen. Een van de gevolgen van een (forse) overbezetting is dat de capaciteit van drinkautomaten of drinkemmers niet meer voldoende is om te garanderen dat de lammeren de juiste hoeveelheid melk per dag op kunnen nemen. Deze situatie lijkt zich op het bedrijf van [appellant] te hebben voorgedaan. Dit kan daarmee ook de zeer hoge correlatie tussen overbezetting en uitval (0,95) verklaren die in deze casus valt te berekenen.
2.3
De vraag naar de invloed van [appellant] op het beloop van de ziekte van de geiten beantwoordt de deskundige als volgt:
Voor de beantwoording van deze vraag heb ik niet alleen het handelen, maar ook het nalaten van [appellant] beoordeeld. Het is in mijn ogen kwalijk dat ondanks de hoge uitval er geen dierenarts lijkt te zijn geraadpleegd en er geen aanvullend onderzoek is uitgevoerd. Gezien de zeer hoge uitval was pathologisch onderzoek (sectie) op enkele lammeren zeker op zijn plaats geweest. Dit had bijvoorbeeld kunnen aantonen dat er sprake was van ernstige ondervoeding.
Wel is mij duidelijk dat [appellant] handelend, althans geprobeerd heeft handelend op te treden, door met name in de periode met de hoogste uitval (maart en april 2006) injectiepreparaten (antibiotica) te kopen.(…) Gelet op de beantwoording van vraag 1 is het echter de vraag in hoeverre dit de uitval echt heeft weten te stoppen ofte beperken, omdat de daadwerkelijke primaire oorzaak (ondervoeding) niet met antibiotica injecties kon worden aangepakt.
De keuze voor het binnen een half jaar samenwerken met maar liefst drie dierenartsenpraktijken (Dierenartsenpraktijk Doetinchem-Bergh, Dierenartsenpraktijk Ell BV en Dierenartsenpraktijk Midden Nederland') kan ook als handelen van [appellant] gezien worden. Nergens in de stukken is mij althans duidelijk geworden dat deze dierenartsenpraktijken op voorspraak van of namens [geïntimeerden] zijn ingeschakeld. Daarmee is, al dan niet bewust, een situatie gecreëerd waarbij geen enkele dierenartsenpraktijk een regierol kon verrichten om een dergelijke situatie zoals de onderhavige casus juist handelend op te treden.
Tot slot kan gesteld worden dat er klaarblijkelijk niet of onvoldoende is geanticipeerd op de onregelmatige toelevering van de lammeren, bijvoorbeeld door de aanpassing of het beschikbaar maken van andere stallen op het erf. Doordat de aanvoer in het begin traag op gang kwam, had het [appellant] al vroeg duidelijk moeten en kunnen zijn dat er een piek aan zou komen, omdat anders het gewenste aantal lammeren dat in totaal opgefokt zou moeten worden niet gehaald zou worden. Dit inzicht had van een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot wel verwacht mogen worden.
2.4
[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht de conclusies van de deskundige over de oorzaak van de ziekteverschijnselen en de dientengevolge hoge uitval bij de geiten niet gemotiveerd bestreden. Het hof acht op grond van de het deskundigenrapport dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de hoge ziekteuitval het gevolg is van ondervoeding van de geiten die [appellant] moest opfokken voor [geïntimeerden] c.s. waardoor deze geiten vatbaar voor ziekten werden en, secundair, het niet geven van voldoende veterinaire zorg.
2.5
[appellant] heeft evenmin de conclusies van de deskundige aangevochten dat hij onvoldoende heeft geanticipeerd op de piek aan aanvoer van lammeren en dat hij is  tekortgeschoten bij het bieden veterinaire zorg. Wel heeft hij gesteld dat een en ander niet uitsluitend hem kan worden toegerekend. Daarop zal het hof ingaan bij het bespreken van het beroep op eigen schuld.
2.6
Het hof acht op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] bij de uitvoering van de opfokovereenkomst niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en in de hem verleende opdracht toerekenbaar tekortgeschoten is op de punten vermeld in rechtsoverweging 4.1 onder c. en d. van het tussenarrest van
27 augustus 2013 (onvoldoende verzorging van de lammeren en tekortschietende gezondheidszorg).
schade en causaal verband
2.7
De deskundige heeft ter beantwoording van de derde vraag betreffende de uit de tekortkoming voortvloeiende schade het volgende opgemerkt:
Allereerst zijn er door de uitval minder geiten geleverd dan [appellant] en [geïntimeerden] voor de start van de overeenkomst voor ogen hadden. Uiteraard is het niet realistisch om te veronderstellen dat de uitval 0% had meten zijn. De uitval in de maanden november, december, januari en februari (tussen de 5 en 8%) lijkt reëel.  De schade hiervan is al uitgewerkt en in mijn ogen voldoende onderbouwd in het schaderapport van dhr. [D] .
Gelet op de in dit rapport beschreven reconstructie van de gang van zaken is het aannemelijk dat er buiten deze schade extra schade is geleden door het handelen van [appellant] . Tegenwoordig weten we dat ondervoeding in de melkperiode leidt tot een verminderde aanmaak van melkklierweefsel in het juveniele uier. Dit heeft een negatief effect op de melkproductie op volwassen leeftijd. Hoe groot dit effect is, is bij geiten voor zover mij bekend nog niet onderzocht. Bij melkkoeien (net als een geit een herkauwer, wat deze diersoorten redelijk vergelijkbaar maakt) is bekend dat een toename in de melkgift van geboorte tot speenleeftijd zorgt voor een stijging in de melkproductie gedurende de eerste lactatie van het dier van + 300 tot + 1300 kg vergeleken met controle kalveren. Daarbij moet worden opgemerkt dat in deze onderzoeken de controle kalveren op of boven de minimale behoefte gevoerd worden. Het effect lijkt ook in volgende lactaties terug te komen. Over wat het effect is tussen ondervoeding en op of boven de minimale behoefte voeren kan slechts gespeculeerd worden. Het lijkt niet onaannemelijk dat dit vergelijkbaar is met het verschil tussen op en fors boven de norm voeren.
Als deze onderzoeksresultaten doorgetrokken zouden worden naar melkgeiten, dan zou een forse ondervoeding wellicht 30 tot 130 kg elk per geit per lactatie kunnen kosten. Bij 828 dieren die gemiddeld 3 lactaties melk produceerden, zou dit - wanneer voornoemde aannames juist zijn en ook gelden voor geiten - uitkomen op 74.520 tot 322.920 kg melk productieverlies. Een productieverlies wat te wijten zou zijn aan de ondervoeding in de melkperiode op het bedrijf van [appellant] . Bij een gemiddelde melkprijs van € 5 per 100 kg melk zou het schadebedrag uit melkproductiederving uitkomen op een bedrag tussen € 33.534 en € 145.314 (exclusief BTW).
2.8
Het hof acht op grond van het deskundigenrapport en het partijdeskundigenrapport van [D] voldoende aangetoond dat er sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van [appellant] en de verhoogde uitval van de opgefokte lammeren. Deze schade is door [D] begroot op € 24.060,-. Daarbij heeft de deskundige [C] zich aangesloten.  [appellant] heeft de hoogte van deze schadepost uitsluitend bestreden zover hij stelt (toelichting op grief X) dat het bij de berekening van de schade niet gaat om de waarde van de lammeren op het moment van uitval, maar om de vergeefs gemaakte kosten (aanschaf- en opfokkosten) die volgens hem lager waren dan de (verkoop)waarde van de geiten.
Het hof verwerpt onder verwijzing naar artikel 6:96 BW dit standpunt nu voor de beperking van de schade tot uitsluitend de tevergeefs gemaakte kosten geen wettelijke grondslag aanwezig is. Het hof zal op dit punt uitgaan van een geschatte schade van € 24.000,-.
2.9
Het hof acht voorts op grond van het deskundigenbericht voldoende aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van de tekortkomingen van [appellant] ook bij de geiten die aan het einde van de opfokovereenkomst wel nog in leven waren schade is opgetreden door ondervoeding. De deskundige benaderd deze schade vanuit een schatting van de verminderde melkgift.  [geïntimeerden] c.s. hebben de hoogte van deze schade, in navolging van hun deskundige  [D] , berekend aan de hand van het mindere gewicht van de resterende geiten, die tot een verlaging van de waarde van de melkgeiten leidt ten opzichte van de prijs van een gemiddelde melkgeit. [geïntimeerden] c.s. hebben de schade aan de resterende geiten begroot op afgerond € 50.000,-. Dit bedrag valt binnen de benadering van de schade aan dit deel van de veestapel zoals geschat door de deskundige. Ook de partijdeskundige van [appellant] in eerste aanleg, ir. [E] , heeft, zoals in het vonnis in eerste aanleg geciteerd, verklaard dit schadebedrag als zodanig  reëel te vinden. Het hof zal ook van dit bedrag uitgaan en passeert de in appel opgeworpen bezwaren van [geïntimeerden] c.s. dat deze schade te hoog zou zijn omdat de ondervoedingsschade herstelbaar is. Uit hetgeen de deskundige heeft gemeld over blijvende lactatieschade leidt het hof acht dat dit maar zeer de vraag is. De deskundige acht het immers aannemelijk dat de gevolgen van ondervoeding in de opgroeifase blijvend zijn.
Het beroep op eigen schuld
2.10
[appellant] stelt dat de schade voortvloeiende uit de tekortschietende uitvoering van de opfokovereenkomst niet alleen aan hem moet worden toegerekend, maar dat [geïntimeerden] c.s. daaraan ook zelf schuld hebben. Hij stelt daartoe in de eerste plaats dat [geïntimeerden] c.s. zich niet hebben gehouden aan het afgesproken aanleverschema voor de aanlevering van 50 jonge lammeren per week, maar dat de lammeren in onregelmatige, veel grotere hoeveelheden binnenkwamen. Op deze aantallen jonge lammeren waren zijn stallen niet toegerust.
2.11
[geïntimeerden] c.s. hebben erkend dat de lammeren niet conform het aanleverschema zijn aangevoerd, zij het dat zij ontkennen dat een schema van 50 lammeren per week is overeengekomen. Het hof oordeelt dat voor een dergelijk aanvoerschema bewijs ontbreekt; in de opfokovereenkomst is alleen sprake van regelmatige wekelijkse leveringen van lammeren. [geïntimeerden] c.s. hebben voldoende onderbouwd gesteld dat er ook in het oorspronkelijke schema sprake was van een piek van aan te leveren lammeren in de periode februari-maart. Dat de piek is vergroot doordat aanvankelijk te weinig lammeren werden aangevoerd en er een inhaalslag heeft plaatsgevonden, heeft - zoals blijkt uit het deskundigenrapport -  de verzorgingstoestand van de lammeren geen goed gedaan. [appellant] heeft volgens zijn stellingen bij [geïntimeerden] c.s. gewaarschuwd voor het aanleveren van lammeren vanuit verschillende opfokbedrijven. Dit is echter volgens de deskundige [C] niet een van de hoofdoorzaken van de sterfte en achterblijvende groei geweest. Daarnaast stelt [appellant] [geïntimeerden] c.s. ook te hebben gewaarschuwd voor de grote piekhoeveelheid jonge lammeren in relatie tot de beschikbaarheid van specifiek daarvoor geschikte stallen op zijn bedrijf. [geïntimeerden] c.s. betwisten dat dergelijke waarschuwingen zijn gegeven. Een daarop toegesneden bewijsaanbod van [appellant] ontbreekt, zodat het hof het ervoor houdt dat een dergelijke expliciete waarschuwing door hem niet is gegeven. Het hof acht het eigen aandeel van [geïntimeerden] c.s. aan de ondervoedingsproblemen doordat de lammeren minder regelmatig zijn aangevoerd dan was afgesproken en zij zelf als geitenhouders hadden moeten onderkennen dat daardoor problemen bij de opfok konden ontstaan, dan ook zeer beperkt en schat dit aandeel op 10% van de schade.
2.12
[appellant] heeft voorts nog aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. zich zelf intensiever met de gezondheid van de geiten hadden moeten bemoeien en een te passieve houding aan de dag hebben gelegd, waartoe hij zich beroept op een passage uit het deskundigenrapport van de deskundige [C] dat [geïntimeerden] c.s. zich niet met de keuze van de dierenartsen hebben bemoeid. Het hof overweegt dat de deskundige kritiek heeft op de veelvuldige wisseling van veearts door [appellant] en heeft opgemerkt dat niet is gebleken dat [geïntimeerden] c.s. daarin de hand heeft gehad. Het hof kan daaruit niet de gevolgtrekking maken dat [geïntimeerden] c.s. op dit punt eigen schuld verweten kan worden, immers de wijzigingen vloeiden voort uit eigen initiatief van [appellant] en niet uit aanwijzingen van [geïntimeerden] c.s. Ook anderszins acht het hof niet gebleken dat [geïntimeerden] c.s. zelf een verwijt valt te maken van de suboptimale veterinaire begeleiding van [appellant] . Het hof acht daarin dan ook geen redenen aanwezig om het eigen schuldpercentage voor [geïntimeerden] c.s. op een hoger percentage te stellen dan hiervoor is geschat op 10%.
De voor rekening van [appellant] komende schade
2.13
Het hof gaat uit van een geschat schadebedrag van € 74.000,-  (€ 24.000 + € 50.000). [geïntimeerden] c.s. hebben ook aanspraak gemaakt op extra arbeidskosten van € 2.500,- doch die schadepost is door [appellant] betwist en [geïntimeerden] c.s. hebben deze post verder onvoldoende onderbouwd.
2.14
Van deze schade komt 10% voor rekening van [geïntimeerden] c.s. zelf, zodat resteert  een schadebedrag van € 66.600,-. Op dit bedrag strekt in mindering de verder onbetwiste vordering van [appellant] tot nakoming van de opfokovereenkomst tot een bedrag van € 34.759,48, zodat [appellant] per saldo aan [geïntimeerden] c.s. schuldig is een bedrag van € 31.240,52. Voor zover de rechtbank een hoger bedrag heeft toegewezen, slaagt het hoger beroep. Nu dit bedrag een schadevergoeding betreft, treft het hoger beroep eveneens doel voor zover de rechtbank de wettelijke handelsrente heeft toegewezen. Het hof zal de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijzen.
3
De slotsom
3.1.
De grieven slagen deels, zodat  zodat het vonnis moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] c.s. tot een hoger bedrag dan € 31,240,52 heeft toegewezen. Het hof zal [appellant] , als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Het hof zal op de kosten van het deskundigenbericht dezelfde verdelingsmaatstaf toepassen als op de schadevordering. Het hof begroot de kosten, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. op
- griffierecht				€      666,00
- kosten deskundigenbericht (90%)
€ 12.310,06
subtotaal verschotten				€ 12.976,06
- salaris advocaat
€   9.795,00
( 5 punten x tarief IV à € 1.959 per punt)
Totaal				€ 22.771,06
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 augustus 2011 uitsluitend voor zover daarbij in [appellant] is veroordeeld om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen een bedrag van € 42.624,71 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
In zoverre opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof [appellant] om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen de somma van € 31.240,52 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 12.976,06 voor verschotten en op € 9.795,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. K.E. Mollema en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
6 november 2018.