ECLI:NL:CBB:2018:686
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/1012
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2018 in de zaak tussen
Clean Fuels B.V. te Enschede, appellante
(gemachtigde: mr. J.G.M. Stassen),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk).
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2016 (primair besluit 1) heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie in de vorm van een innovatiekrediet ambtshalve vastgesteld. Bij dat besluit is een aflossingsschema vastgesteld volgens welke het innovatiekrediet moet worden terugbetaald.
Bij besluit van 25 januari 2017 (primair besluit 2) heeft verweerder het verzoek van appellante om ontheffing van de verplichting tot terugbetaling van het krediet afgewezen.
Bij besluit van 12 mei 2017 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2018. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante is verder nog verschenen [naam] .
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Bij besluit van 16 november 2011 (verleningsbesluit) heeft verweerder aan appellante op haar aanvraag subsidie in de vorm van een innovatiekrediet (krediet) verleend voor het project “Heat buffer carboniser”. Het project heeft tot doel de ontwikkeling van een clean Fuels Carboniser, een milieuvriendelijke installatie voor de productie van houtskool. Het krediet is verstrekt voor de ontwikkelingsactiviteiten tot en met mijlpaal 2. Het krediet bedraagt maximaal € 234.161,-. Op de kredietverlening zijn de bepalingen en verplichtingen van toepassing van het destijds geldende Kaderbesluit EZ-subsidies (met ingang van 20 augustus 2014 geheten Kaderbesluit nationale EZ-subsidies) (Kaderbesluit) en de (met ingang van 20 augustus 2014 vervallen) Subsidieregeling Innoveren, hoofdstuk 3. In het verleningsbesluit is als verplichting opgenomen dat aanvrager het verstrekte krediet en de verschuldigde rente moet terug betalen volgens een in het besluit opgenomen aflossingsschema. De exacte aflossingsbedragen worden berekend na vaststelling van het krediet.
1.2.
Bij besluit van 24 april 2015 heeft verweerder op verzoek van appellante de verleende subsidie gewijzigd. Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellante een technische tegenslag heeft gemeld waardoor het behalen van mijlpaal 2 is vertraagd en dat appellante heeft aangegeven dat zij een ontwerpoplossing heeft gevonden waarmee zij naar verwachting mijlpaal 2 op 30 juni 2015 zal behalen en het project succesvol zal afronden. Het projectplan en de specificaties van mijlpaal 2 zijn aan de nieuwe technische inzichten van appellante aangepast. Ook het aflossingsschema is aangepast. Ingevolge dit besluit moet appellante het project uiterlijk op 30 juni 2015 hebben afgerond. De vaststellingsaanvraag en het eindverslag moeten uiterlijk op 30 september 2015 in het bezit van verweerder zijn.
1.3.
Bij brief van 4 november 2015 heeft verweerder appellante bericht dat appellante op 30 september 2015 haar vaststellingsaanvraag met controleverklaring en eindrapportage had moeten hebben ingediend. Appellante wordt verzocht het gevraagde alsnog uiterlijk 31 december 2015 in te dienen en verweerder wijst er op dat als de stukken niet tijdig zijn ontvangen een vaststellingsbesluit kan worden genomen op basis van de op dat moment ter beschikking staande gegevens.  Bij de brief van 20 januari 2016 is appellante nogmaals in de gelegenheid gesteld de vaststellingsaanvraag, de controleverklaring en de eindrapportage zo spoedig mogelijk in te dienen. In de brief is verder nog vermeld dat als deze op 28 februari 2016 niet (volledig) door verweerder zijn ontvangen, hij een beslissing zal nemen op basis van de beschikbare gegevens.
1.4.
Op 1 juni 2016, bij primair besluit 1, heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie ambtshalve vastgesteld op het bij het verleningsbesluit verleende maximale krediet van € 234.161,-. Het verstrekte krediet en de daarover verschuldigde rente moeten volgens het in dat besluit vermelde aflossingsschema vanaf 30 juni 2017 in drie termijnen worden terugbetaald.
1.5.
Bij primair besluit 2 heeft verweerder het verzoek van appellante om ontheffing van de plicht tot terugbetaling van het krediet (terugbetalingsplicht) afgewezen en voormeld aflossingsschema gehandhaafd.
1.6.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard en die besluiten gehandhaafd.
1.7.
Blijkens het onderzoek ter zitting heeft verweerder appellante inmiddels uitstel verleend voor een eerste (terug)betaling tot eind januari 2019.
2.1.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft daartoe aangevoerd, als hierna meer uitgebreid vermeld, dat verweerder de subsidie ten onrechte ambtshalve heeft vastgesteld, dat verweerder bij die vaststelling onvoldoende rekening heeft gehouden met de over het project beschikbare gegevens waaruit blijkt dat de mijlpalen niet zijn gehaald, en dat verweerder haar verzoek om ontheffing van de terugbetalingsplicht ten onrechte niet heeft gehonoreerd.
2.2.
Appellante heeft ter zitting verklaard dat zij met het beroep beoogt te bereiken dat zij wordt ontheven van de terugbetalingsplicht, dan wel dat haar uitstel wordt verleend voor de terugbetaling.
3.	Het College overweegt als volgt.
ambtshalve vaststelling van de subsidie
3.1.1.
Bij primair besluit 1 heeft verweerder de subsidie ambtshalve vastgesteld. Ambtshalve vaststelling is onder meer mogelijk indien de subsidieontvanger niet een aanvraag tot vaststelling heeft ingediend binnen de termijn die het bestuursorgaan daarvoor heeft gesteld. Dit volgt uit artikel 4:47, aanhef en onder b, in samenhang gelezen met artikel 4:44, derde en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3.1.2.
Het College stelt vast dat verweerder appellante bij brief van 20 januari 2016 een termijn heeft gesteld tot uiterlijk 28 februari 2016 voor het indienen van een vaststellings-aanvraag, de controleverklaring en de eindrapportage. Het College acht deze termijn niet onredelijk, gelet op de haar daarvoor al eerder gestelde termijnen, als hiervoor onder 1.3 vermeld. Op 1 juni 2016, de datum van primair besluit 1, had appellante geen van voormelde stukken ingediend. Verweerder was daarom op die datum bevoegd om met de subsidie ambtshalve vast te stellen. Het College ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het ambtshalve vaststellen van de subsidie gebruik heeft kunnen maken.
3.1.3.
Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat haar brief van 5 februari 2016 en een telefoongesprek van 23 februari 2016 met een medewerker van RVO (verweerder), aan een ambtshalve te nemen vaststellingsbesluit in de weg stonden. De brief van 5 februari 2016 geeft actuele informatie over de activiteiten van het appellante en bevat geen informatie op grond waarvan verweerder niet tot vaststelling van de subsidie over kon gaan. Aan het op de brief gevolgde telefoongesprek van 23 februari 2016 heeft appellante geen in rechte te honoreren vertrouwen kunnen ontlenen dat zij nog met verweerder in gesprek was en uitstel had voor het indienen van de vaststellingsaanvraag. De door appellante ingebrachte transcriptie van het telefoongesprek, waaronder de door appellante aangehaalde mededeling van verweerder “moet ik hier even wat balletjes opgooien over een zinnige aanpak” biedt voor dit standpunt geen steun. Hierin kan geen toezegging worden gelezen dat (nog) een terugkoppeling zou volgen, of dat (nog) geen vaststellingsbesluit zou volgen. Uit de transcriptie kan wel worden afgeleid dat verweerder zich op het standpunt stelt dat het project al afgerond had moeten zijn. Ook blijkt uit de transcriptie dat appellante verweerder nog schriftelijk zal informeren over het project. Appellante heeft dat in de ruim drie maanden die volgden tot het vaststellingsbesluit werd genomen, niet gedaan. Verweerder was niet gehouden appellante nog eens expliciet in de gelegenheid te stellen om te reageren, voordat hij het vaststellingsbesluit nam.  De beroepsgrond dat appellante naar aanleiding van het telefoongesprek erop mocht vertrouwen dat zij met de door haar bij brief van 5 februari 2016 verstrekte informatie had voldaan aan het gevraagde, dan wel dat zij na het telefoongesprek door verweerder nog in de gelegenheid zou worden gesteld die brief aan te vullen, slaagt gelet op het vorenstaande niet.
ontheffing van de terugbetalingsplicht
3.2.1.
Ingevolge artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit is verweerder bevoegd ontheffing van de terugbetalingsplicht te verlenen. Ingevolge artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit, is daarvoor vereist dat eerder een ontheffing is verleend voor het vertragen, essentieel wijzigen of stopzetten van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief.
3.2.2.
Appellante heeft in beroep aangevoerd dat verweerder bij de ambtshalve vaststelling onvoldoende rekening heeft gehouden met de bij hem beschikbare gegevens die door haar steeds tijdig zijn verstrekt. Daaruit blijkt dat de in het project ontwikkelde technologie niet werkte, ook niet nadat het project bij besluit van 24 april 2015 was gewijzigd. In juni 2015 bleek dat de technische problemen onoverkomelijk waren. Het project waarvoor haar subsidie is verleend was niet realiseerbaar. Appellante heeft dat project op 30 juni 2015 beëindigd. De technische mijlpalen zijn niet gehaald. Dat zij vervolgens een nieuw project is gestart met een andere financiering waarin zij het beoogde eindresultaat wel heeft behaald, maakt niet dat zij in het project waarvoor haar subsidie is verleend de mijlpalen heeft gehaald. In het bestreden besluit is ten onrechte overwogen dat er geen onoverkomelijke technische problemen waren, dat de technische mijlpalen zijn gehaald en dat het project waarvoor haar subsidie is verleend, is geslaagd. Zij mocht er op grond van de haar op voorhand verschafte informatie op vertrouwen dat, indien de mijlpalen niet gehaald zouden worden, een verzoek om ontheffing zou worden gehonoreerd.
3.2.3.
Het College wil, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en het onderzoek ter zitting, op zich zelf wel aannemen dat het project waarvoor subsidie is verleend niet is gelukt en in juni 2015 is beëindigd. Het College volgt evenwel verweerder in zijn standpunt dat appellante hem dat destijds niet heeft bericht. Dit komt voor rekening en risico van appellante. In het verleningsbesluit van 16 november 2011 is appellante er op gewezen dat zij verweerder onverwijld moet informeren als er onoverkomelijke technische problemen optreden of als het marktperspectief in belangrijke mate is beperkt of verloren is gegaan. Op 24 april 2015 heeft verweerder een wijzigingsbesluit genomen over het project. Dit was, kenbaar, geen ontheffing als bedoeld in artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit. Verweerder heeft terecht gesteld dat aan dit besluit geen onoverkomelijke problemen binnen het project of het verloren gaan van marktperspectief ten grondslag lagen. Het projectplan is aangepast naar aanleiding van nieuwe technologische inzichten van appellante, waarbij het commercieel perspectief volgens de opgave van appellante zelf niet was gewijzigd. Ook de brieven van 22 september 2015 en 5 februari 2016 en de transcriptie van het telefoongesprek van 23 februari 2016, bevatten, anders dan door appellante is betoogd, onvoldoende eenduidige informatie dat het project was mislukt wegens onoverkomelijkheden of een verloren marktperspectief.  In de brief van 22 september 2015 wordt verzocht om verlenging van het project. Er staat onder meer in dat een groot deel van de tijd wordt besteed aan marketing, en dat de activiteiten op dat gebied succesvol zijn. De technologie is voldoende ver ontwikkeld om klanten en hun financiers te overtuigen. In de brief van 5 februari 2016 staat enerzijds dat appellante de beoogde projectresultaten niet heeft bereikt, maar appellante schrijft ook dat wel relevante vooruitgang is geboekt bij de ontwikkeling van een eigen innovatieve verkolingstechniek, waarvoor zij een plek in de markt kan vinden. In deze brieven heeft verweerder geen verzoek om ontheffing als hier bedoeld (artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit) hoeven lezen, laat staan dat deze brieven hadden moeten leiden tot zo een ontheffingsbesluit. Hetzelfde geldt voor het telefoongesprek van 23 februari 2016. Het had op de weg van appellante gelegen om in de situatie dat sprake was van onoverkomelijkheden en/of een verloren marktperspectief, zoals kennelijk het geval was na juni 2015, dit onverwijld en eenduidig schriftelijk bij verweerder te melden met een verzoek om ontheffing, voor het stopzetten van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen, als bedoeld in artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit. Dat appellante dat niet heeft gedaan komt als gezegd in dit geding voor haar rekening en risico.
3.2.4.
De brief van 5 februari 2016 bevat volgens het bestreden besluit ook een verzoek om ontheffing van de terugbetalingsverplichting op grond van artikel 42, derde lid, van het Kaderbesluit. Het College gaat hier ook van uit. Onder bijzondere omstandigheden kan een verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit geacht worden besloten te liggen in het verzoek om ontheffing van de terugbetalingsverplichting (zie de uitspraak van het CBb van 3 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:186). Van zodanige omstandigheden is in dit geval evenwel niet gebleken. Uit het voorgaande bleek al dat de brief geen eenduidige informatie geeft over de mislukking van het project en ook heeft appellante een eerdere ontheffingsaanvraag onverwijld na juni 2015 in kunnen dienen.
3.2.5.
De verwijzing van appellante naar haar brief van 6 juni 2016 leidt evenmin tot het door haar beoogde resultaat. Op dat moment was het (afrondende) vaststellingsbesluit al genomen, zodat een ontheffing als bedoeld in artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit niet meer voor de hand lag.
3.2.6.
Het College volgt verweerder derhalve in zijn standpunt dat in dit geding niet aan het in artikel 42, vierde lid, van het Kaderbesluit, vermelde vereiste voor ontheffing van de terugbetalingsplicht is voldaan. Appellante heeft verweerder niet eerder dan bij brief van 5 februari 2016 verzocht om ontheffing van de terugbetalingsplicht. In de beschikbare gegevens is geen gedingstuk aan te wijzen dat kan worden aangemerkt als een aan dat verzoek voorafgaande, eerder verleende ontheffing voor het vertragen, essentieel wijzigen of stopzetten van de activiteiten in verband met onoverkomelijke problemen of het verloren gaan van het marktperspectief. Gelet hierop was verweerder niet bevoegd om aan appellante op haar verzoek ontheffing van de terugbetalingsplicht te verlenen. De beroepsgrond dat de terugbetalingsplicht voor appellante zodanige financiële problemen met zich zal meebrengen dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt, wat daarvan ook zij, maakt dat niet anders.
aflossingsschema
3.3.
Volgens het aflossingsschema waartegen het beroep zich richt moet appellante per 30 juni 2017, 35 % van het krediet terugbetalen en per 30 juni 2018 de overige 65% en de opgebouwde rente. Het College acht het schema, dat op 1 juni 2016 aan appellante bekend is gemaakt en waarin een jaar uitstel is verleend ten opzichte van het schema dat in het besluit van 24 april 2015 is genoemd, niet onredelijk. Voor zover appellante stelt dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt leidt dat niet tot een ander oordeel. Bovendien is op de zitting gebleken dat verweerder inmiddels uitstel voor terugbetaling aan appellante heeft verleend voor de eerste aflossing, tot eind januari 2019.
slot
3.4.
Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
4.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. T.L. Fernig-Rocour en mr. H.C.P. Venema, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.
w.g. R.R. Winter	w.g. J.W.E. Pinckaers