ECLI:NL:GHAMS:2018:4026
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.213.587/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	 	: 5245622 CV EXPL 16-22266
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 oktober 2018
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam,
tegen
1
GAZIANTEP SERIF OGLU v.o.f.,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
3. [geïntimeerde sub 3] ,
4. [geïntimeerde sub 4] ,
allen gevestigd dan wel wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. G.J.A. Wiekart te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] , Gaziantep, [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 4] en laatstgenoemden gezamenlijk als Gaziantep c.s.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 16 januari 2017 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Gaziantep c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Tenslotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - naar het hof begrijpt en hierna nader zal toelichten - gevorderd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Gaziantep c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.
2.2.
Gaziantep huurt sinds 1 september 2014 van [X] (hierna: [X] ) de winkelruimte aan de [adres] (hierna: het gehuurde). Gaziantep exploiteert in het gehuurde een delicatessenzaak voor zoete Turkse deegwaren.
2.3.
[appellant] heeft Gaziantep bij brief van 3 juni 2016 aangemaand voormelde huurovereenkomst tussen haar en [X] (hierna: de huurovereenkomst) aan hem over te dragen.
3
Beoordeling
3.1.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg (letterlijk weergegeven) gevorderd:
“(i) te verklaren dat het te wijzen vonnis, c.q. bij wijze van vonnis ex artikel 3:300 lid 2 BW Eiser wordt gemachtigt om namens Gedaagde de Huurovereenkomst op te zeggen onder de voorwaarde dat Eiser dan wel een door hem aan te wijzen derde een nieuwe huurovereenkomst sluit met de verhuurder, althans een door U.E. in goede justitie nader te bepalen voorwaarden dan wel termijnen;
(ii) bij toewijzing van hetgeen primair is gevorderd, Gedaagde te veroordelen om Eiser tegen kwijting te voldoen de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.
(iii) bij toewijzing van hetgeen primair is gevorderd, Gedaagde te veroordelen om aan Eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag aan nakosten van EUR 399,- voor het geval de Gedaagde niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen na betekening aan het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.”
[appellant] heeft als grondslag voor zijn vordering aangevoerd dat hij en Gaziantep c.s. rond september 2014 zijn overeengekomen dat Gaziantep de huurovereenkomst zou overdragen aan [appellant] dan wel een door hem aan te wijzen derde, tegen een koopsom van € 35.000,00. Terstond nadat deze afspraak was gemaakt, hebben Gaziantep c.s. aangegeven de overeenkomst geen gestand te willen doen en hiervoor excuses aangeboden. In juli 2016 heeft [geïntimeerde sub 2] in een gesprek met [appellant] het bestaan van de gestelde overeenkomst erkend, hetgeen blijkt uit video- en bandopnames die [appellant] van dit gesprek heeft gemaakt. Nu Gaziantep c.s. weigeren de overeenkomst na te komen, dient nakoming door middel van de gevorderde rechterlijke machtiging te worden gerealiseerd, aldus nog steeds [appellant] .
3.1.2.
Gaziantep c.s. hebben onder meer het verweer gevoerd dat partijen weliswaar hebben onderhandeld over een overname door [appellant] van de huurovereenkomst, maar hierover is geen overeenstemming bereikt. Een zekere [Y] heeft daarna namens [appellant] voorstellen gedaan, maar ook die hebben niet tot overeenstemming geleid. [geïntimeerde sub 2] heeft het bestaan van de (gestelde) overeenkomst ook niet erkend in een gesprek met [appellant] in juli 2016. Bovendien heeft [appellant] zijn klachtplicht geschonden dan wel zijn rechten laten verjaren doordat Gaziantep c.s., tot de sommatie door de advocaat [NAAM][appellant] op 3 juli 2016, niet door [appellant] zijn aangemaand de overeenkomst gestand te doen. Tenslotte heeft [X] laten weten geen huurovereenkomst ter zake het gehuurde met [appellant] te willen aangaan, zodat toewijzing van het gevorderde ook om die reden (feitelijk) niet mogelijk is, aldus nog steeds Gaziantep c.s.
3.1.3.
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de door [appellant] gestelde overeenkomst gemotiveerd wordt betwist, zodat het op de weg van [appellant] had gelegen meer te stellen over de totstandkoming en inhoud van overeenkomst. [appellant] heeft dat echter nagelaten. Bovendien heeft [appellant] weliswaar gesteld dat van zijn gesprek met [geïntimeerde sub 2] , waarin deze het bestaan van de overeenkomst zou erkennen, beeld- en geluidsopnames bestaan, maar deze opnames heeft hij niet in het geding gebracht en evenmin transcripties van dit gesprek. [appellant] is ook niet in persoon bij de comparitie verschenen om vragen van de kantonrechter te beantwoorden. Dit alles brengt met zich dat [appellant] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door Gaziantep c.s., onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, op grond waarvan Gaziantep c.s. gehouden zouden zijn een (rechts)handeling te verrichten, zodat aan bewijs niet wordt toegekomen, aldus nog steeds de kantonrechter.
3.2.
In hoger beroep hebben Gaziantep c.s. allereerst gesteld dat het appelpetitum niet tot toewijzing kan leiden, nu vernietiging wordt gevraagd van een vonnis dat niet werd gewezen en bij memorie van grieven de eis niet is gewijzigd. Aan Gaziantep c.s. kan worden toegegeven dat in het petitum in de appeldagvaarding wordt gevorderd dat de vorderingen van ‘geïntimeerde’ op ‘appellante’ alsnog afgewezen dienen te worden, terwijl het bestreden vonnis ziet op vorderingen van [appellant] die door de kantonrechter zijn afgewezen. Naar het oordeel van het hof berust dit evenwel op een kennelijke verschrijving, getuige de verwijzing naar het vonnis van 16  januari 2017 en getuige ook de conclusie in de memorie van grieven, waarin gevorderd wordt dat de vorderingen van appellant alsnog worden toegewezen. Niet gebleken is dat Gaziantep c.s. als gevolg van deze verschrijving op enige wijze in haar verdediging is geschaad.
3.3.
Het hof begrijpt de (ongenummerde) grieven dan ook aldus dat deze zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen van [appellant] en de motivering die hieraan ten grondslag wordt gelegd. [appellant] legt ter onderbouwing van zijn grieven een productie over, waarvan hij stelt dat het een transcriptie is van het gesprek dat hij in juli 2016 met [geïntimeerde sub 2] heeft gevoerd. Uit de transcriptie blijkt volgens hem onder meer dat [geïntimeerde sub 2] tijdens dit gesprek heeft erkend dat de overeenkomst is gesloten, en dat Gaziantep c.s. terstond na het sluiten van de overeenkomst hebben aangegeven hierop terug te willen komen. Verder blijkt uit de transcriptie dat volgens [geïntimeerde sub 2] excuses op zijn plaats zijn en informeert [geïntimeerde sub 2] wanneer Gaziantep c.s. het gehuurde moeten hebben verlaten om plaats te maken voor [appellant] , aldus nog steeds [appellant] .
3.4
Vooropgesteld dient te worden dat de kantonrechter in eerste aanleg met Gaziantep c.s. heeft geoordeeld dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt wat hij wilde: een machtiging tot opzegging van de huur of dat wordt bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van een akte tot opzegging van de huur. De kantonrechter heeft overwogen dat de vraag of het petitum onder deze omstandigheden voldoende bepaalbaar is om tot een veroordeling te kunnen leiden daargelaten, op grond van artikel 3:300 lid 2 of 3:299 BW geldt dat voor een veroordeling vast dient te komen staan dat Gaziantep c.s. jegens [appellant] verplicht zijn een (rechts)handeling te verrichten. Het hof oordeelt dat, de vraag of het appelpetitum voldoende bepaalbaar is om tot toewijzing te kunnen leiden daargelaten, ook in hoger beroep geldt dat voor een toewijzing eerst vast dient te komen staan dat Gaziantep c.s. jegens [appellant] verplicht zijn een (rechts)handeling te verrichten.
3.5.
Hoewel de kantonrechter [appellant] uitdrukkelijk erop had gewezen dat hij meer details had moeten aanvoeren over de totstandkoming en inhoud van de gestelde overeenkomst, zoals op welke datum partijen de overeenkomst hebben gesloten, in welke bewoordingen, welke personen daarbij aanwezig waren en wat precies inhoud van deze overeenkomst was, is hij hiermee in hoger beroep opnieuw in gebreke gebleven. In aanvulling hierop overweegt het hof dat [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) heeft gereageerd op het (al in eerste aanleg gevoerde) verweer dat [X] hoe dan ook geen huurovereenkomst ter zake het gehuurde wil aangaan met [appellant] , zodat een toewijzing van de vordering niet mogelijk/zinloos is. Voorts is [appellant] - hoewel daarop door de kantonrechter expliciet gewezen - ook in hoger beroep niet ertoe overgegaan de video- en/of geluidsopnames waarover hij stelt te beschikken, over te leggen. Hierdoor valt voor Gaziantep c.s. (en het hof) niet te verifiëren of de opnames echt bestaan, en - zo ja - of de stemmen op deze opnames inderdaad die van [geïntimeerde sub 2] en [appellant] zijn en of de door [appellant] overgelegde transcriptie een juiste (vertaalde) weergave van het gesprek bevat. Het overleggen van de opnames was des te meer geboden omdat in de inleidende dagvaarding wordt vermeld dat [appellant] de voor de zaak relevante stukken heeft overgelegd en de advocaat [NAAM][appellant] naar zijn zeggen eerst kort voor de comparitie in eerste aanleg ineens van [appellant] van het bestaan van de opnames had vernomen. Deze feiten, in combinatie met het niet overleggen van opnames in hoger beroep, doen twijfels rijzen over het daadwerkelijk bestaan hiervan.
3.6.
Overigens kan uit het als transcriptie overgelegde stuk, anders dan [appellant] stelt, niet  de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde sub 2] de gestelde overeenkomst - hoe deze ook luidt - heeft erkend, nu de transcriptie niet rept over een overeenkomst of huur. Uit de transcriptie blijkt slechts dat [appellant] zegt: “Geschil gehad. Je zei we spreken voor de zaak af voor 35 duizend Euro”, waarop [geïntimeerde sub 2] antwoordt: “We hebben afgesproken, dat klopt je zegt de waarheid”. Uit de transcriptie blijkt niet waarop ‘de zaak’ ziet. [appellant] heeft derhalve onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, en welke verbintenis voor Gaziantep c.s. (jegens wie en per wanneer) uit die overeenkomst zou voortvloeien, zodat alle overige verweren daarmee onbesproken kunnen blijven. De grieven worden verworpen. Het voorgaande brengt tevens mee dat het hof niet toekomt aan het in hoger beroep gevoerde verweer van Gaziantep c.s. dat de betreffende huurovereenkomst inmiddels niet meer bestaat, zodat reeds om die reden de vordering niet toewijsbaar zou zijn.
3.7.
Nu [appellant] de grondslag van zijn vordering onvoldoende heeft toegelicht, wordt niet toegekomen aan zijn bewijsaanbiedingen, daargelaten of deze voldoende specifiek en relevant zijn.
3.8.
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen. Het falen van de grieven brengt met zich dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gaziantep c.s. begroot op € 716,00 aan voorschotten en € 1.074,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, L.R. van Harinxma thoe Slooten en I.A. Haanappel-van der Burg, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.