ECLI:NL:GHSHE:2016:1492
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.114.931/01
arrest van 19 april 2016
in de zaak van
[de vennootschap 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
tegen
1
[de vennootschap 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de holding] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[architecten 1] Architecten B.V.,
voorheen [architecten 2] Architecten B.V.,
laatstelijk gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat [NAAM]1, 2 en 4: mr. P.W.F. Kostons te Maastricht;
ten aanzien van geïntimeerde sub 3 is de procedure geschorst;
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juni 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 157136/HA ZA 10-1381 gewezen vonnis van 15 augustus 2012.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 16 juni 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 15 september 2015;
de memorie na tussenarrest en enquête van [de vennootschap 2] c.s. met producties;
de memorie na enquête van [de vennootschap 1] met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [de vennootschap 2] c.s. toegelaten tegenbewijs te leveren als nader omschreven in rov. 3.22 onder (I) en (II), en bepaald dat partijen in hun memorie na enquête tevens ingaan op in rov. 3.22 onder (III) en (IV) omschreven doeleinden. [de vennootschap 2] c.s. heeft één getuige doen horen. [de vennootschap 1] heeft afgezien van het voorbrengen van getuigen.
6.2.
bewijsopdrachten I a en b
6.2.1	Deze bewijsopdrachten hebben betrekking op de vraag hoe § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst moet worden geïnterpreteerd.
[de vennootschap 2] c.s. heeft inzake de bewijsopdrachten (I) a en (I) b geen getuigen doen horen. In de memorie na tussenarrest en enquête heeft [de vennootschap 2] c.s. verklaard dat zij haar primaire en subsidiaire standpunt omtrent de uitleg van § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst laat vallen. Een beslissing van het hof over deze bewijsopdrachten is daarom niet meer aan de orde.
6.2.2	[de vennootschap 2] c.s. handhaaft slechts haar meer subsidiaire standpunt, dat overeenkomt met het gewijzigde standpunt van [de vennootschap 1] , zoals weergegeven in rov. 3.8 van het tussenarrest.
Dit betekent dat § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst volgens beide partijen aldus moet worden uitgelegd dat alle uren van de lopende opdrachten die vanaf de aanvang van het desbetreffende project zijn gemaakt tot en met 31 december 2008, derhalve ook eventuele uren gemaakt in de jaren vóór 2008, worden geboekt als Onderhanden Werk (in de zin van § 2.2.5), en dat de overnamevergoeding moet worden berekend over Onderhanden Werk minus het bedrag dat op deze opdracht reeds ultimo 31 december 2008 aan de klant is gefactureerd.
6.3.
bewijsopdracht II
6.3.1
Bewijsopdracht II heeft betrekking op het door [de vennootschap 2] c.s. te leveren tegenbewijs tegen de in rov. 3.19 van het tussenarrest voorshands bewezen geachte stelling van [de vennootschap 1] dat [de vennootschap 2] c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van [de vennootschap 2] door [de vennootschap 1] onmogelijk te maken.
Het hof heeft daartoe in het tussenarrest geoordeeld dat de niet door [de vennootschap 2] c.s. weersproken opmerking van [de vennootschap 2] (haar middellijk bestuurder [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] )
“je denkt toch niet zeker dat ik ooit nog een cent aan GS
[de bestuurder van [de vennootschap 1] , hof]
zal betalen”
een indicatie is voor de beweegredenen waarom de activiteiten die voordien door [de vennootschap 2] in de VOF werden uitgevoerd onmiddellijk na de (voorgenomen) beëindiging van de VOF door [de vennootschap 2] ( [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] ) zijn ondergebracht in (thans) [architecten 1] Architecten. Het hof heeft in het tussenarrest voorts geoordeeld dat de door [de vennootschap 2] c.s. gestelde redenen voor het overhevelen van de activiteiten naar de nieuwe vennootschap, te weten het feit dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] met een schone lei wilde beginnen en dat dit de enige manier was om de benodigde financiering te verkrijgen, bevestigen dat het de bedoeling van [de vennootschap 2] ( [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] ) was dat [de vennootschap 1] geen verhaal kon nemen op [de vennootschap 2] .
6.3.2
Vooropgesteld dient te worden dat het ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1995 (NJ 1996, 215) moet gaan om de voorzetting van de activiteiten in een andere vennootschap
met geen ander doel
dan het onmogelijk maken van verhaal, terwijl dit handelen een daadwerkelijke vermindering van de verhaalsmogelijkheden inhoudt en de schuldeiser van de vennootschap die deze activiteiten voorheen verrichtte, is benadeeld.
6.3.3
De door [de vennootschap 2] c.s. voorgebrachte getuige [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] heeft verklaard dat 11 van de 14 werknemers van de VOF na de beëindiging van de VOF met hem zouden meegaan en dat hij zonder aanvullende financiering deze werknemers niet kon betalen. [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] heeft erop gewezen dat [de vennootschap 2] (ultimo 2008) een negatief balanstotaal had. [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] heeft voorts verklaard dat de bank, naar het hof begrijpt gezien de precaire financiële positie van [de vennootschap 2] , niet bereid was een aanvullende financiering aan [de vennootschap 2] te verstrekken, maar wel als de activiteiten van [de vennootschap 2] zouden worden voortgezet in een nieuwe vennootschap. De bank heeft vervolgens aan de nieuwe vennootschap, (thans) [architecten 1] Architecten, een financiering verstrekt van € 200.000,-. [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] heeft verder verklaard dat hij ervan is uitgegaan dat [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] met gesloten beurzen uiteen zouden gaan en dat hij er nooit aan heeft gedacht dat sprake zou kunnen zijn van benadeling.
[de vennootschap 2] c.s. heeft ten bewijze van de precaire financiële situatie van [de vennootschap 2] ultimo 2008 de door accountant samengestelde jaarrekening van [de vennootschap 2] over het boekjaar 2008 overgelegd (prod. 18 memorie na tussenarrest en enquête).
6.3.4
[de vennootschap 1] heeft niet betwist dat voor de voortzetting van de voorheen door [de vennootschap 2] in de VOF gedreven onderneming en het overnemen van het merendeel van de werknemers van de VOF een aanvullende financiering was vereist. [de vennootschap 1] heeft voorts niet betwist dat blijkens de jaarrekening 2008 van [de vennootschap 2] ultimo 2008 sprake was van een negatief balanstotaal (van € 51.674) en een negatief eigen vermogen (van € 52.661). In het jaarverslag 2008 (op blz. 3) is vermeld dat het voortbestaan van de huishouding onzeker is en (op blz. 11) onder het kopje “Continuïteitsveronderstelling” dat het afhankelijk is van de uitkomst van het geschil van [de vennootschap 2] met de andere 50% firmant in Buro [buro] VOF ( [de vennootschap 1] ) over de afwikkeling van de split-up of [de vennootschap 2] zal kunnen blijven voortbestaan. [de vennootschap 1] heeft de juistheid van deze passages in het jaarverslag 2008 evenmin betwist.
Naar het oordeel van het hof staat derhalve als niet betwist vast dat de financiële positie van [de vennootschap 2] ultimo 2008 precair was, dat voor de overname door [de vennootschap 2] van 11 van de 14 bij de VOF werkzame personen (aanzienlijke) financiële middelen nodig waren, dat [de vennootschap 2] ultimo 2008 niet over de daartoe noodzakelijke liquide middelen beschikte, en dat voorzetting van de vennootschap zonder aanvullende financiering niet mogelijk was.
Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 2] c.s. hiermee de voorshands bewezen geachte stelling dat (thans) [architecten 1] Architecten is opgericht
met geen ander doel
dan het onmogelijk maken van verhaal door [de vennootschap 1] ontzenuwd.
6.3.5
[de vennootschap 1] betwist echter dat de bank niet bereid zou zijn geweest [de vennootschap 2] een aanvullende financiering te verstrekken en dat daartoe een nieuwe vennootschap moest worden opgericht. [de vennootschap 1] heeft daartoe aangevoerd dat ook zij de activiteiten heeft voorgezet in de bestaande vennootschap en dat zij daartoe een extra financiering van de bank heeft gekregen.
Het feit dat de bank kennelijk wel genegen was [de vennootschap 1] (aanvullend) te financieren betekent, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet dat de bank ook bereid was [de vennootschap 2] een (aanvullende) financiering te verstrekken. Vaststaat immers dat [de vennootschap 2] ultimo 2008 een negatief balanstotaal had, terwijl over de financiële positie of de balanspositie van [de vennootschap 1] ultimo 2008 niets is gesteld.
6.3.6.
[de vennootschap 1] heeft voorts aangevoerd dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] ook op andere wijze heeft geprobeerd gelden aan het verhaal door [de vennootschap 1] te onttrekken, en wel door het oprichten van een nieuwe bv met de naam Beheer [beheer] , en dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] deze onderneming zo had ingericht dat geen namen van bestuurders of aandeelhouders vermeld hoefden te worden in het handelsregister. Over dit laatste heeft [de vennootschap 2] c.s. opgemerkt dat de bedoeling van deze constructie was omleiding van opdrachten door [architecten 1] Architecten ter voorkoming van het leggen van derdenbeslagen door [de vennootschap 1] onder opdrachtgevers van [architecten 1] Architecten en dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] dit enkel deed in reactie op de poging van [de vennootschap 1] om [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] het werken in [architecten 1] Architecten onmogelijk te maken.
Nog daargelaten het feit dat volgens het faillissementsverslag van 31 mei 2013 (prod. 20 memorie na tussenarrest en enquête, blz. 6) alle debiteuren op de rekening van de pandhouder (de bank van [architecten 1] Architecten) hebben betaald, heeft de omleiding van de facturering blijkens de overgelegde e-mailberichten eerst plaatsgevonden enkele jaren nadat [architecten 1] Architecten werd opgericht, namelijk in 2011. De omleiding van de facturering in 2011 kan derhalve niet bijdragen aan de stelling van [de vennootschap 1] dat de activiteiten van de door [de vennootschap 2] in VOF gedreven onderneming ultimo 2008 zijn overgeheveld naar (thans) [architecten 1] Architecten met geen ander doel dan het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van [de vennootschap 1] .
De conclusie luidt dat de vorderingen van [de vennootschap 1] jegens [de holding] Holding en [middelijk bestuurder van de vennootschap 2]  zullen worden afgewezen.
6.4.
ad III het deskundigenbericht
6.4.1.
Volgens [de vennootschap 2] c.s. kan met benoeming van één deskundige worden volstaan. Met betrekking tot het op te maken deskundigenrapport heeft [de vennootschap 2] c.s. een herberekening overgelegd conform de thans te hanteren interpretatie van § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst. Volgens deze berekening (productie 15, 16 en 17 bij memorie na tussenarrest en enquête) zou [de vennootschap 2] een vordering op [de vennootschap 1] hebben van € 55.503,-. Volgens [de vennootschap 2] c.s. dient de te benoemen deskundige deze berekening te toetsen. Wat betreft het vaststellen van de balans en de winst- en verliesrekening van de VOF over het boekjaar 2008 merkt [de vennootschap 2] c.s. op dat de jaarrekening 2007 van de VOF niet is vastgesteld, en dat voor de aansluiting van de door de deskundige op te stellen jaarrekening 2008 de deskundige eerst de jaarrekening 2007 zal dienen samen te stellen.
[de vennootschap 2] c.s. heeft ingestemd met de door het hof geformuleerde vragen. [de vennootschap 2] c.s. heeft hieraan toegevoegd dat door de deskundige ook moet worden onderzocht of, en zo ja welke, bedragen [de vennootschap 2] voor de VOF heeft betaald.
6.4.2.
[de vennootschap 1] heeft ingestemd met de door het hof geformuleerde vragen en stelt eveneens dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige.
Volgens [de vennootschap 1] is het niet nodig dat de deskundige ook de jaarrekening 2007 opstelt. Ook maakt [de vennootschap 1] er bezwaar tegen dat de deskundige tevens moet onderzoeken welke bedragen [de vennootschap 2] eventueel voor de VOF heeft betaald. Tevens bestrijdt [de vennootschap 1] de juistheid van het door [de vennootschap 2] c.s. thans overgelegde rapport en de berekening van het door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] te betalen bedrag. Volgens [de vennootschap 1] is het ongepast het rapport in het geding te brengen omdat dit vooruitloopt op de werkzaamheden van de deskundige en een dergelijke rapporten de deskundige kan beïnvloeden.
6.4.3
Gelet op de stellingen van partijen zal het hof één deskundige benoemen, en wel na te noemen persoon. Het hof zal de vraagstelling/opdracht aan de deskundige herformuleren.
6.4.4
Indien de deskundige het noodzakelijk acht dat in het kader van het deskundigenonderzoek een jaarrekening 2007 moet worden samengesteld omdat anders geen jaarrekening 2008 kan worden samengesteld, zal de deskundige ook die jaarrekening moeten samenstellen. De beslissing daarover is aan de deskundige. Het spreekt voor zich dat de deskundige bij het samenstellen van de jaarrekening(en) dezelfde waarderingsmethoden moet hanteren als in voorgaande jaren, zoals ook is bepaald in § 2.5.1 van de Beëindigingsovereenkomst.
6.4.5
Het staat partijen vrij om – zoals [de vennootschap 2] c.s. heeft gedaan – zelf een berekening te maken van het op grond van § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst door [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 1] , dan wel door [de vennootschap 1] aan [de vennootschap 2] verschuldigde bedrag. Het hof ziet dan ook geen bezwaar om deze berekening aan de deskundige te doen toekomen. Ook [de vennootschap 1] kan desgewenst op voorhand een eigen berekening aan de deskundige doen toekomen. Uiteraard binden die berekeningen de deskundige niet.
6.4.6
De in het tussenarrest onder (3) genoemde vraag of de inbreng in [architecten 1] Architecten niet anders dan negatief kon zijn behoeft gelet op de afwijzing van de vorderingen van [de vennootschap 1] jegens [de holding] Holding en [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] geen beantwoording.
6.4.7
[de vennootschap 2] c.s. heeft in § 6 van de memorie na tussenarrest en enquête aangevoerd dat zij al eerder heeft gesteld dat ook [de vennootschap 2] schulden van de VOF voor haar rekening heeft genomen en betaald. Naar haar mening dient de deskundige daarom eveneens te onderzoeken of en zo ja welke bedragen [de vennootschap 2] voor de VOF heeft betaald.
Het hof zal de opdracht aan de deskundige niet uitbreiden met een onderzoek naar eventuele betalingen die [de vennootschap 2] zou hebben gedaan aan crediteuren van de VOF. Het had op de weg van [de vennootschap 2] c.s. gelegen om concreet aan te geven welke crediteuren en welke bedragen [de vennootschap 2] (blijkens haar administratie) al dan niet aan crediteuren van de VOF  heeft betaald. Nu zij zulks heeft nagelaten wordt aan de stelling van [de vennootschap 2] c.s. dat ook [de vennootschap 2] crediteuren van de VOF heeft betaald als onvoldoende onderbouwd voorbijgegaan evenals aan haar niet onderbouwde verzoek tot uitbreiding van het deskundigenbericht met een onderzoek naar de beweerde betalingen door [de vennootschap 2] aan crediteuren van de VOF.
6.4.8
Aan de deskundige zal derhalve opdracht worden verstrekt tot het vaststellen van de kapitaalrekeningen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] in de VOF op de wijze als is bepaald in § 2.2 tot en met § 2.5.4 van de Beëindigingsovereenkomst van 19 december 2008 (prod. 3 memorie van grieven) en het berekenen van de vordering (de helft van het verschil van de resterende hoogte van de vastgestelde kapitaalrekeningen) van de ene partij op de andere partij als is bepaald in § 2.5.5 van de Beëindigingsovereenkomst.
Bij het vaststellen van de kapitaalrekeningen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] in de VOF en de vordering van de ene partij op de andere partij dient (in elk geval) het volgende in aanmerking te worden genomen:
voor de waardering van de lopende opdrachten als bedoeld in § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst dienen alle uren van de lopende opdrachten die vanaf de aanvang van het desbetreffende project zijn gemaakt tot en met 31 december 2008, derhalve ook eventuele uren gemaakt in de jaren vóór 2008, te worden geboekt als Onderhanden Werk. De overnamevergoeding waarvoor [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] in hun kapitaalrekeningen moeten worden gedebiteerd moet worden berekend over het Onderhanden Werk minus het bedrag dat op deze opdracht reeds ultimo 31 december 2008 aan de respectieve klant is gefactureerd;
de deskundige zal over het boekjaar 2008 en zo nodig over het boekjaar 2007 een balans en winst- en verliesrekening van de VOF moeten samenstellen overeenkomstig de in voorgaande jaren gehanteerde waarderingsmethoden. Het saldo van het resultaat over de boekjaren 2007 en 2008 moet worden toegevoegd aan of in mindering worden gebracht op de kapitaalrekeningen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] in de VOF (§ 2.5.1 en  2.5.2 van de Beëindigingsovereenkomst);
de deskundige zal moeten onderzoeken of [de vennootschap 1] crediteuren van de VOF heeft betaald tot een bedrag van € 61.629,77 (prod. 8. akte overlegging producties) en of het banksaldo van de VOF daartoe niet toereikend was. Het (eventuele) door [de vennootschap 1] betaalde bedrag aan crediteuren dat niet van de bankrekening van de VOF kon worden betaald, zal moeten worden toegevoegd aan de kapitaalrekening van [de vennootschap 1] in de VOF.
De kosten van het deskundigenrapport zullen moeten worden voorgeschoten door [de vennootschap 1] als eisende partij als bedoeld in artikel 195 Rv.
7
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 6.4.8 van dit arrest vermelde opdracht:
benoemt tot deskundige ter uitvoering van deze opdracht:
mr. [NAAM]. P.A. van Steensel RA,
verbonden aan Adviesburo [adviesburo] ,
Postbus [postbus] ,
[postcode]  [kantoorplaats] ,
Tel. [telefoonnummer]
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
drie maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 14.500,- inclusief 21% btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof
met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat partij [de vennootschap 1] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
benoemt mr. S. Riemens tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
verwijst de zaak naar de rol van 10 augustus 2016 in afwachting van het deskundigenbericht;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [de vennootschap 1] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en H.E. Goedegebuur, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2016.
griffier					rolraadsheer