ECLI:NL:GHAMS:2018:3984
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-004260-17 (ontneming)
Datum uitspraak: 29 oktober 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 21 november 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer
13-112758-16 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1977,
adres: [adres 1].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 55.605,95.
De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 april 2017 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het telen van hennep en diefstal door middel van verbreking, gepleegd op 29 december 2015.
Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 november 2017 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 36.133,03 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 53.990,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft hierbij het standpunt ingenomen dat in ruimte 1 moet worden uitgegaan van 130 planten en in ruimte 2 van 80 planten en dat de veroordeelde drie eerdere oogsten heeft gehad. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de aangetroffen ernstig vervuilde koolstoffilters en oude assimilatielampen aantonen dat er langere tijd is gekweekt, omdat deze lampen drie à vier oogsten meegaan. Daarnaast bevatten de bankafschriften van de rekening van de veroordeelde een aanwijzing voor eerdere oogsten. Op 1 juni 2015 is een bedrag van € 2.210,00 gestort op de rekening, hetgeen zou betekenen dat er dan al een oogst is geweest.
De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van twee oogsten. Daarnaast blijkt uit de foto’s in het dossier dat de kwaliteit van de planten niet optimaal is geweest, omdat de planten niet groot zijn en kleine toppen hebben. Voorts bevat het dossier aanwijzingen dat er rond de € 20.000,00 à € 25.000,00 aan voordeel is genoten.
Het hof overweegt als volgt.
Opbrengst
De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 april 2017 veroordeeld ter zake van hennepteelt op 29 december 2015. Uit het proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ blijkt dat op 29 december 2015 op het adres [adres 2], waar de veroordeelde stond ingeschreven, 130 planten in kweekruimte 1 zijn aangetroffen, met 14 planten per m². In kweekruimte 2 zijn 210 kweekplanten aangetroffen, met 30 planten per m².
Het hof is van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat door de veroordeelde in de periode voorafgaand aan 29 december 2015 andere strafbare feiten zijn begaan, te weten het telen van hennepplanten.
Het hof is met de raadsvrouw, in tegenstelling tot de advocaat-generaal, van oordeel dat dient te worden uitgegaan van twee eerdere oogsten. De fraudespecialist van Liander N.V. en verbalisant [verbalisant 1] gaan, gelet op onder meer sporen van stof, kalkafzetting en hennepresten, uit van twee oogsten.
Op 1 juni 2015 is weliswaar een contante storting van € 2.210,00 gedaan op de betaalrekening van de veroordeelde, maar het hof acht dit, zonder nadere onderbouwing dat deze storting alleen verband kan houden met de opbrengst van de verkoop van hennep, onvoldoende om uit te gaan van drie oogsten. Het hof acht aannemelijk geworden dat sprake is geweest van twee oogsten. Dat daarbij sprake is geweest van een eerdere mislukte oogst, zoals door de verdediging is gesteld, is niet aannemelijk geworden.
Met de raadsvrouw en de advocaat-generaal acht het hof aannemelijk dat een deel van de aangetroffen kweekplanten in kweekruimte 2 zouden worden verpot en verplaatst naar kweekruimte 1 nadat de planten in kweekruimte 1 zouden zijn geoogst. Ervan uitgaande dat dit ook bij eerdere oogsten zo is gegaan, zijn in kweekruimte 2  210 - 130 = 80 planten geoogst. Het hof ontleent met betrekking tot kweekruimte 2 de opbrengst hennep in grammen aan de algemene uitgangspunten die zijn opgenomen in het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zoals herzien per 1 november 2010 (hierna: het BOOM-rapport). Indien het aantal planten per m² niet bekend is, zal worden uitgegaan van 15 planten per m².
Kosten
Elektriciteitskosten worden in mindering gebracht indien aannemelijk is geworden dat deze kosten daadwerkelijk zijn betaald. Uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] blijkt dat de veroordeelde de nota van Liander N.V. op 14 januari 2016 volledig had voldaan.
Uit de aangifte van Liander N.V. blijkt dat bij de berekening van de nota is uitgegaan van een kweekperiode van juni 2015 tot en met 29 december 2015 en dat de aangetroffen teelt tenminste acht weken oud was.
De kweek die op 29 december 2015 is aangetroffen, heeft geen voordeel opgeleverd, waardoor het netverlies over die weken buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het netverlies over 2015 bedraagt € 2.730,05.
De periode van 1 juni 2015 tot en met 29 december 2015 bedraagt 212 dagen. Het netverlies bedraagt dan € 2.730,05 / 212 = € 12,88 per dag. Voor de oogsten die voordeel hebben opgeleverd, uitgaande van een kweekcyclus van tien weken (70 dagen), betekent dit een bedrag van € 12,88 x 140 = € 1.803,20 aan netverlies/elektriciteitskosten.
Het hof zal met betrekking tot de inkoopprijs van de stekken, overige variabele kosten en afschrijvingskosten uitgaan van hetgeen in het BOOM-rapport is opgenomen.
Gelet op het voorgaande wordt de berekening als volgt.
Opbrengst
Kweekruimte 1
130 planten x 28,6 (14 planten per m²)		3.718 gram hennep
Opbrengst: 3.718 gram hennep x € 3,28
€  12.195,04
Kweekruimte 2
80 planten x 28,20 (15 planten per m²)		2.256 gram hennep
Opbrengst: 2.256 gram hennep x € 3,28
€    7.399,68
Totale opbrengst				€  19.594,72
Kosten
Kweekruimte 1
Inkoopprijs stekken (130 x € 2,85)		€      370,50
Overige variabele kosten (130 x € 3,33)		€      432,90
Afschrijvingskosten (130 planten)		€      150,00
Kweekruimte 2
Inkoopprijs stekken (80 x € 2,85)		€      228,00
Overige variabele kosten (80 x € 3,33)		€      266,40
Afschrijvingskosten (80 planten)		€      150,00
Totale kosten					€   1.597,80
Twee oogsten
Opbrengst: € 19.594,72 x 2			€ 39.189,44
Kosten: € 1.597,80 x 2				€   3.195,60
Elektriciteitskosten				€   1.803,20
Het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt naar het oordeel van het hof:
€ 39.189,44 - € 3.195,60 - € 1.803,20 = (afgerond)
€ 34.190,00.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat, omdat het dossier aanwijzingen bevat dat er rond de € 20.000,00 à € 25.000,00 aan voordeel is genoten, dat bedrag het maximale is dat bij de veroordeelde kan worden teruggevorderd. Een bedrag van € 10.000,00 is redelijker in verband met het ontbreken van draagkracht bij de veroordeelde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de veroordeelde de financiële zorg heeft voor vier minderjarige kinderen en vaak meer dan 70 uren per week werkt. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat hij in de toekomst meer kan gaan verdienen dan hij nu verdient.
Het hof overweegt als volgt. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de veroordeelde op grond van artikel 557b, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om reeds nu op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 34.190,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 34.190,00 (vierendertigduizend honderdnegentig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 34.190,00 (vierendertigduizend honderdnegentig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. A.P.M. van Rijn en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 oktober 2018.
Proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1300-2015290128-1, op 29 december 2015 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], pagina’s 29 en 31.
Aangifte Liander N.V., pagina 12 en proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1300-2015290128-1, op 29 december 2015 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], pagina’s 33 en 34.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 21.
Aangifte Liander N.V., pagina 2.
Nota Liander N.V., pagina 14.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 6.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, pagina 6.