ECLI:NL:GHDHA:2018:2489
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-003704-17
Parketnummer:		09-837224-15
Datum uitspraak:	25 september 2018
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 augustus 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 11 september 2018.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen, waarvan 118 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, alsmede een taakstraf voor de duur van 180 uur, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis. Voorts is een beslissing genomen omtrent de in beslag genomen en niet teruggegeven goederen, een en ander zoals verwoord in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 6 augustus 2013 tot en met 6 maart 2015 te Naaldwijk, gemeente Westland,, in elk geval in Nederland,
meermalen, althans eenmaal telkens een (aantal) afbeelding(en), te weten (een) foto('s) en/of (een) gegevensdrager(s), bevattende afbeeldingen, te weten een notebook (Asus) en/of een desktop computer (Dell) en/of een harde schijf (LG) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
Foto 1 Naam: [NTFS_00]\foto\pictures 1\ [bestandsnaam 1]
Foto van een poserende jongen, geschatte leeftijd tussen de 14 en 16 jaar oud. De jongen is geheel naakt en zit op zijn billen op een bed. De jongen steunt op zijn handen welke achter zijn lichaam zijn geplaatst. Het camerastandpunt is recht voor de jongen. De jongen heeft zijn benen wijd gespreid en heeft een erecte penis.
Foto 2 Naam: [NTFS_00]\foto\pictures 1\ [bestandsnaam 2]
Foto van twee jongens, geschatte leeftijd van beide jongens is tussen de 13 en 16 jaar oud. De jongens zijn beiden geheel naakt en bevinden zich in een slaapkamer. Jongen 1 staat voor het bed met zijn linkerhand in zijn zij geplaatst. Jongen 2 zit op zijn knieen op het bed met zijn gezicht gericht naar het lichaam van jongen 1. Te zien is dat jongen 2 de penis van jongen 1 in zijn mond heeft.
Foto 3 Naam: [NTFS_00]\foto\foto 2\[bestandsnaam 3]
Foto van een volwassen man en een jongen, geschatte leeftijd tussen de 6 en 10 jaar oud. De man en de jongen bevinden zich op een bed. Van de man is alleen zijn penis, zijn blote buik en benen in beeld. De man heeft zijn benen gespreid. De jongen is geheel naakt en ligt op zijn buik met zijn lichaam tussen de benen van de man in. Met zijn rechterhand houdt de jongen de erecte penis van de man vast.
Foto 4 Naam: [NTFS_00]\foto\foto 2\[bestandsnaam 4]
Foto van twee jongens, geschatte leeftijd tussen de 12 en 16 jaar oud. De beide jongens zijn geheel naakt en liggen op een bank. Jongen 1 ligt op de voorgrond van de foto op zijn linkerzij en heeft zijn benen wijd gespreid. Jongen 2 ligt achter jongen 1 en houdt jongen 1 met zijn linker hand ter hoogte van de buik van jongen 1 vast. Te zien is ook dat de penis van jongen 2 de anus van jongen 1 penetreert.
Foto 5 Naam: [NTFS_03]\Users\[voornaam verdachte]\Skydrive\Documenten\
[bestandsnaam 5]
Foto van twee jongens, geschatte leeftijd van jongen 1 is tussen de 4 en 6 jaar oud. De leeftijd van jongen 2 is niet vast te stellen maar vermoedelijk onder de 10 jaar oud. Van jongen 2 is alleen een gedeelte van zijn gezicht en zijn beide handen in beeld. Jongen 2 ligt op zijn rug op een bed. Jongen 1 is geheel in beeld en geheel naakt. Jongen 1 zit met zijn billen op de mond van jongen 2. Jongen 1 is met de voorzijde van zijn lichaam gericht naar jongen 2 en zit met zijn benen wijd gespreid. Jongen 2 heeft jongen 1 met beide handen ter hoogte van zijn borstkast vast.
Vordering advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Ten aanzien van de in beslag genomen en niet teruggegeven gegevensdragers heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze dienen te worden onttrokken aan het verkeer.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Het onderzoek naar de verdachte is gestart na ontvangst van een melding van de cybertipline van het Amerikaanse National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC). Deze melding hield in dat er door Microsoft werd geconstateerd dat op 20 juli 2014 door de gebruiker van het emailadres [email-adres] en gebruikmakend van het IP-adres [IP-adres] een tweetal (identieke) kinderpornografische afbeeldingen waren geüpload naar de Microsoft Skydrive omgeving. Op 14 oktober 2014 zijn de gebruikersgegevens gevorderd bij de internet provider Caiway, waarna deze de abonneegegevens van verdachte heeft verstrekt. De afbeelding betrof bestandsnaam
[bestandsnaam 5].
Deze afbeelding staat als foto 5 genoemd op de tenlastelegging.
Naar aanleiding van deze melding zijn op 6 maart 2015 drie gegevensdragers onder de verdachte in beslag genomen. Uit digitaal forensisch onderzoek is gebleken dat:
op een Dell desktop computer 3 kinderpornografische afbeeldingen staan, alle drie voor de gebruiker van deze computer benaderbaar;
op een Asus laptop 6 kinderpornografische afbeeldingen staan, 1 daarvan is voor de gebruiker van deze laptop benaderbaar, 5 zijn
deleted
;
op een LG externe harde schijf staan 128 kinderpornografische afbeeldingen, daarvan zijn 93 afbeeldingen voor de gebruiker van de externe harde schijf benaderbaar, 35 zijn
deleted
.
De op de tenlastelegging genoemde kinderpornografische foto’s 1 tot en met 4 zijn aangetroffen op de LG externe harde schijf. Foto 5 is aangetroffen op de Asus laptop.
Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte de in de tenlastelegging genoemde foto’s van kinderpornografische aard heeft verspreid, aangeboden, openlijk tentoongesteld, verworven, of zich daartoe de toegang heeft geschaft.
Daarmee komt de beoordeling van de tenlastelegging feitelijk neer op de beantwoording van de vraag of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte deze kinderpornografische foto’s in bezit had en het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke vorm, daarop was gericht.
De verdachte heeft elke wetenschap van de aanwezigheid van deze foto’s op zijn externe harde schijf en laptop ontkend. De verdachte heeft verklaard dat hij pornografisch materiaal heeft gedownload. Hij ontkent daarbij te hebben gezocht op zoektermen die verband kunnen houden met kinderporno. Evenmin zou de verdachte zulk materiaal ooit gezien hebben.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het onderzoek is gebleken dat de verdachte – afgezien van het aangetroffen kinderpornografisch materiaal – in het bezit was van veel homoseksuele porno (mannen) waarbij de leeftijd van de in beeld gebrachte personen wordt geschat tussen de 18 jaar en jong volwassen. Er is uit onderzoek specifiek naar onder meer cookies en gebruikte zoektermen niet gebleken dat de verdachte bewust heeft gezocht naar kinderpornografisch materiaal. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat alleen de verdachte gebruik maakte van de in beslag genomen gegevensdragers.
Met betrekking tot foto 1 tot 4 overweegt het hof als volgt.
Blijkens het dossier gaat het om afbeeldingen die zijn aangetroffen op de externe harde schijf van de verdachte. De afbeeldingen bevinden zich in twee mappen, met in de map '\foto\pictures 1\' in totaal 3134 bestanden en in de map '\foto\foto 2\' in totaal 590 bestanden. Blijkens onderzoek naar de metadata van de bestanden in deze map zijn deze bestanden in één bewerking naar de betreffende map gekopieerd. Uit dit onderzoek is niet naar voren gekomen dat de gebruiker van de externe harde schijf andere handelingen heeft verricht met betrekking tot de op de tenlastelegging genoemde foto’s 1 tot 4.
De enkele bevinding dat kinderpornografisch materiaal is aangetroffen op een benaderbare locatie van een gegevensdrager van een verdachte leidt naar het oordeel van het hof weliswaar tot een zwaarwegend vermoeden inzake bezit in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Sr), maar is in zijn algemeenheid voor het bewijs van dit bezit op zichzelf niet voldoende.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat evenmin reeds het enkele feit dat een persoon op internet naar pornografisch materiaal van volwassenen zoekt en grotere hoeveelheden van dergelijk materiaal downloadt, maakt dat – indien zich daartussen later kinderpornografisch materiaal blijkt te bevinden – ten aanzien van verdachte kan worden gezegd dat hij door c.q. met dit handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaardt dat hij ook kinderpornografisch materiaal binnenhaalt en daarmee in zijn bezit zou krijgen en houden. Hoewel dergelijk internetgedrag vanuit een strafrechtelijk perspectief riskant is, zijn bijkomende omstandigheden nodig om in dergelijke gevallen ook tot het bewijs van voorwaardelijke opzet te komen.
Het hof heeft onderzocht of in het onderhavige geval van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake is. In dat verband kent het hof allereerst betekenis toe aan het feit dat uit het onderzoek niet gebleken is van zoektermen, bezoek van kinderpornowebsites en –chatboxen, mailcontacten of andere, al dan niet digitale activiteiten, waaruit ten aanzien van de verdachte kan blijken van een bijzondere belangstelling voor, of betrokkenheid bij, kinderpornografie.
Voorts constateert het hof dat het verweer van de verdachte dat hij soms grotere hoeveelheden “gewone” porno in een keer downloadde en dat dan pas later bekeek, in ieder geval deels wordt ondersteund door de bevindingen van het digitaal-forensisch onderzoek. Dit onderzoek maakt immers aannemelijk dat de foto’s 1 tot en met 4 in één keer tezamen met een groot aantal niet-kinderpornografische afbeeldingen op de gegevensdrager zijn geplaatst.
Tenslotte constateert het hof dat geen digitaal of ander bewijs voorligt, waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte (een van) de betreffende foto’s 1 tot en met 4 ook daadwerkelijk heeft geopend, dan wel dat hij bijvoorbeeld vanwege map- of bestandsnamen, of eerdere waarnemingen of anderszins wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat zich tussen de niet-kinderpornografisch afbeeldingen ook kinderpornografisch materiaal bevond.
Van dergelijke andere en/of bijkomende omstandigheden, waaruit de wetenschap van de verdachte omtrent de aanwezigheid, en het kinderpornografisch karakter, van de foto’s 1 tot en met 4 zou kunnen worden afgeleid, blijkt uit onderhavig strafdossier niet.
Gezien deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat voor het
opzettelijke
bezit van deze vier foto’s onvoldoende bewijs in het dossier voorhanden is en er aldus ten aanzien van deze foto’s vrijspraak dient te volgen.
Met betrekking tot foto 5 overweegt het hof als volgt.
Blijkens het dossier is deze afbeelding aangetroffen op de Asus laptop van de verdachte, in de map '\Users\[voornaam verdachte]\Skydrive\Documenten'. In deze map bevonden zich in totaal 180 foto’s en bestanden, waaronder persoonlijke documenten van de verdachte. De afbeelding was voor de gebruiker van de laptop benaderbaar. Uit de metadata van de betreffende afbeelding blijkt dat deze op 20 juli 2014 een bewerking heeft ondergaan. Rondom deze datum zijn geen handelingen verricht met betrekking tot de andere 179 foto’s en bestanden in de betreffende map. Hieruit kan volgen dat deze afbeelding, in tegenstelling tot de hierboven genoemde foto’s 1 tot 4, op de betreffende locatie terecht is gekomen door een bewerking die alleen betrekking heeft gehad op deze afbeelding. Dat ook deze afbeelding in het kader van “bijvangst” op de laptop van de verdachte zou zijn beland, acht het hof dan ook onaannemelijk.
Zoals hiervoor is benoemd is foto 5 op 20 juli 2014 tevens geüpload naar de Microsoft Skydrive (een zogenaamde cloudbox) van de verdachte. Verdachte heeft van aanvang af ontkend dit bestand actief te hebben geüpload. Uit het onderzoek kan niet blijken of dit bestand in het kader van een automatische synchronisatie tussen de betreffende laptop en de Skydrive, danwel handmatig, is geüpload.
Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet zonder meer worden aangenomen dat de verdachte het bestand zelf bewust heeft geüpload. Evenmin is vast komen te staan dat de verdachte wist dan wel redelijkerwijs kon vermoeden wat de inhoud was van deze afbeelding.
Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de afbeelding kennelijk bewust als uniek bestand door verdachte op de laptop is geplaatst. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de enkele bevinding dat kinderpornografisch materiaal is aangetroffen op een benaderbare locatie van een gegevensdrager in zijn algemeenheid onvoldoende voor het aannemen van bezit in de zin van artikel 240b Sr.
Ook ten aanzien van foto 5 is het hof niet gebleken van bijkomende feiten en omstandigheden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
Gezien deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat ook voor het
opzettelijke
bezit van foto 5 onvoldoende bewijs in het dossier voorhanden is en er aldus ook ten aanzien van deze foto vrijspraak dient te volgen.
Het hof komt aldus tot de slotsom dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.
Beslag
Namens de verdachte is verzocht tot teruggave van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten twee computers en een externe harde schijf.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat deze gegevensdragers dienen te worden onttrokken aan het verkeer, nu zich op elke gegevensdrager kinderpornografisch materiaal bevindt.
Het hof overweegt hierover het volgende.
De verdachte heeft niet betwist dat zich inderdaad kinderpornografisch materiaal op de betreffende gegevensdragers bevindt en het hof leidt zulks tevens af uit de inhoud van het dossier. Gegevensdragers waarop kinderpornografisch materiaal is opgeslagen zijn voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang, en derhalve ingevolge de artikelen 36b en 36d Sr vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.
Het hof overweegt voorts dat de in deze zaak in beslag genomen gegevensdragers en de zich daarop bevindende bestanden als één geheel dienen te worden gezien. De Nederlandse wetssystematiek biedt vooralsnog geen grondslag om gegevens los te zien van de in beslag genomen gegevensdrager waarop zij zich bevinden. De beslagbeslissing heeft daarom enkel betrekking op de gegevensdrager zelf. Dat betekent dat vanuit het nationale wetssysteem geen andere beslissing zou kunnen worden genomen dan ongeclausuleerde onttrekking aan het verkeer, nu zich op elk van de gegevensdragers kinderpornografisch materiaal bevindt en het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.
Gelet op artikel 8 EVRM en daarmee samenhangende uitspraken van het Europees Hof moet een verdachte evenwel zijn bezwaren tegen c.q. verzoeken t.a.v. een voorgestelde wijze van afdoening met betrekking tot een inbeslaggenomen gegevensdrager en de zich daarop bevindende bestanden aan de strafrechter kunnen voorleggen. Er dient een belangenafweging te volgen, waarbij onder meer de aspecten zoals genoemd in een uitspraak van dit hof van 3 mei 2018 (vindplaats ECLI:NL:GHDHA:2018:1074) kunnen worden betrokken.
Het hof stelt vast dat door de verdachte slechts is verzocht om de ongeclausuleerde teruggave van de gegevensdragers sec. Door of namens hem is ook niet onderbouwd om hoeveel en welke specifiek omgeschreven gegevensbestanden op de gegevensdragers het gaat. Evenmin is aangegeven welk specifieke belangen zijn gemoeid bij het behoud c.q. de verkrijging van de betreffende gegevensdragers dan wel van zich daarop bevindende bestanden.
Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof geen grond om af te wijken van het uitgangspunt dat een gegevensdrager met daarop strafbaar materiaal dient te worden onttrokken aan het verkeer.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
een Dell Dimension 2400 desktop pc (AAHX3252NL);
een ASUS N750J notebook pc (AAHX3253NL);
een LG externe harde schijf (AAHX3329NL).
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. C.H.M. Royakkers, in bijzijn van de griffier mr. S.J. de Vries.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 september 2018.
Mr. C.H.M. Royakkers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.