ECLI:NL:GHAMS:2018:3406
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.234.230/01 GDW
nummer eerste aanleg	: C/13/629565/ DW RK 17/554
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 september 2018
inzake
[naam] ,
voormalig gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellant,
tegen
Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
gemachtigde: [naam] .
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 28 februari 2018 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 30 januari 2018 (ECLI:NL:TGDKG:2018:19). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel tot betaling van een geldboete van € 2.000,
-
en de maatregel van schorsing voor de duur van vier maanden opgelegd.
1.2.
Klaagster heeft op 7 mei 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 juli 2018. De gerechtsdeurwaarder en klaagster, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
2
Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 3 oktober 2016 heeft een toetsing van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder plaatsgevonden, als bedoeld in artikel 21 van de Verordening KBvG Normen voor Kwaliteit (hierna: de Verordening).
3.2.2.
Op 4 oktober 2016 heeft de auditor aan de gerechtsdeurwaarder medegedeeld dat hij tijdens voormelde toetsing een behoorlijk aantal non-conformiteiten heeft gesignaleerd. Hij heeft de gerechtsdeurwaarder een overzicht van de tijdens de toetsing geconstateerde punten en een lijst van zogenoemde ‘onder de grens-practices’ gezonden.
3.2.3.
Op 11 oktober 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder gemotiveerd gereageerd op de constateringen van de auditor.
3.2.4.
Op 21 oktober 2016 heeft de auditor een conceptverslag van de toetsing aan de gerechtsdeurwaarder voorgelegd.
3.2.5.
Op 22 oktober 2016 is de (eerdere) positieve beoordeling van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder verlopen.
3.2.6.
Op 11 november 2016 is het (concept)toetsingsverslag - na gedeeltelijke aanpassing - ter ondertekening voorgelegd aan de gerechtsdeurwaarder.
3.2.7.
Op 16 november 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder het toetsingsverslag ondertekend, onder vermelding van de navolgende opmerking:
“Ik kan mij grotendeels niet vinden in de bevindingen van de auditor. Meer in het bijzonder in de punten:
Norm 8 - best practice 8.2
Norm 7 - best practice 7.4
Norm 3 - best practice 3.4
Norm 6 - best practice 6.1
Norm 9 - best practice 9.2
Norm 3 - best practice 3.1
Norm 10 - best practice 10.3 en 10.4
Norm 12 - best practice 12.2
Norm 6 - best practice 6.7
Norm 13 - best practice 13.2
Norm 17 - best practice 17.4
Norm 14 - best practice 14.1
Om toch te voldoen aan de voorwaarden voor het indienen van een toetsingsrapport wordt/is het toetsingsverslag wel door mij ondertekend en ingediend.”
3.2.8.
Op 17 november 2016 heeft de auditor het toetsingsverslag van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder ingediend bij de Commissie KBvG Normen voor Kwaliteit (hierna: de Commissie).
In het toetsingsverslag is het navolgende advies van de auditor opgenomen:
“De auditor heeft de volgende onder de grens practices geconstateerd:
- Een breed gehanteerde praktijk van mondelinge afspraken
- Ontbreken van meerdere contracten in de top 10 van grootste klanten
- Er zijn structureel geen werkafspraken met de top 10 van grootste opdrachtgevers
- Dossiervorming is niet gestandaardiseerd
- Er is structureel geen feedback van opdrachtgevers
- Veiligheid van medewerkers is niet geborgd
Advies is niet over te gaan tot afgifte van een positief toetsingsverslag.”
Uit het toetsingsverslag blijkt dat op verscheidene normen (3.1, 3.2, 6.1, 6.2, 12.2 en 17.4.) onder de grens is gescoord en dat ook niet is voldaan aan diverse ‘best practices’.
3.2.9.
De Commissie heeft het bestuur van klaagster geadviseerd om in navolging van de auditor een negatieve beoordeling af te geven.
3.2.10.
Bij brief van 20 januari 2017 heeft het bestuur van klaagster de gerechtsdeurwaarder medegedeeld dat is besloten de gerechtsdeurwaarder een negatief toetsingsverslag te verlenen. De gerechtsdeurwaarder heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt.
3.2.11.
Klaagster heeft op 29 mei 2017 de inleidende klacht ingediend, inhoudende dat de gerechtsdeurwaarder in strijd handelde met artikel 21 van de Verordening en met het Reglement KBvG Normen voor Kwaliteit (hierna: het Reglement). Bij tussenbeslissing van de kamer van 10 oktober 2017 is, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de gerechtsdeurwaarder in de gelegenheid gesteld om binnen uiterlijk twee maanden te beschikken over een positief toetsingsverslag. Tevens is bepaald dat hoger beroep tegen deze beslissing slechts kon worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing.
In rechtsoverweging 4.5 van de tussenbeslissing heeft de kamer de klacht gegrond geoordeeld en daartoe (onder meer) het volgende overwogen:
“Het verweer, alsmede hetgeen aangevoerd ter zitting ten aanzien van de huidige (veranderde) omstandigheden, kunnen er niet toe leiden dat de tekortkoming de gerechtsdeurwaarder niet kan worden aangerekend. De tekortkoming beslaat een behoorlijke periode van bijna 11 maanden, waarin de gerechtsdeurwaarder niet zijn verplichting heeft willen nakomen.”
Voorts achtte de kamer de uitkomst van het door de gerechtsdeurwaarder ingezette traject om op korte termijn alsnog een positieve beoordeling te verkrijgen van doorslaggevend belang voor het vaststellen van de op te leggen maatregel.
3.2.12.
Op 7 november 2017 heeft een nieuwe toetsing van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder plaatsgevonden.
3.2.13.
Bij tussenbeslissing van de kamer van 15 november 2017 is de gerechtsdeurwaarder op verzoek van het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) met ingang van die datum geschorst voor een periode van zes maanden in afwachting van de beslissing op een door het BFT ingediende klacht.
3.2.14.
Op 22 november 2017 heeft de auditor het verslag van de onder 3.2.12 vermelde (tweede) toetsing aan klaagster gezonden en daarbij het bestuur van klaagster geadviseerd over te gaan tot afgifte van een positief toetsingsverslag.
3.2.15.
Op 7 december 2017 heeft de gerechtsdeurwaarder zijn kantoor overgedragen aan [X] .
3.2.16.
Bij brief van 14 december 2017 heeft het bestuur aan de gerechtsdeurwaarder medegedeeld geen positief toetsingsverslag te verlenen.
3.2.17.
Op 15 februari 2018 is aan de gerechtsdeurwaarder op zijn verzoek ontslag verleend.
4
Standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder te handelen in strijd met artikel 21 van de Verordening en met het Reglement.
5
Standpunt van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft in hoger beroep aangevoerd dat de door de kamer opgelegde geldboete van € 2.000,- onevenredig hoog is ten opzichte van de door hem begane overtreding. Hij stelt dat hij eveneens kosten heeft moeten maken om een positief toetsingsverslag te verkrijgen, aangezien tweemaal een audit is uitgevoerd en hij tweemaal de forse nota van de auditor heeft moeten betalen. Hij heeft dan ook geen financieel voordeel behaald in de periode waarin hij niet over een positief toetsingsverslag beschikte, aldus de gerechtsdeurwaarder.
Voorts voert de gerechtsdeurwaarder aan dat de kamer geen rekening heeft gehouden met de ontstane omstandigheden, te weten dat hij is geschorst en hij geen inkomsten meer heeft. Een eventuele betaling van de opgelegde geldboete zou volgens de gerechtsdeurwaarder tot grote financiële problemen leiden. Ook meent hij dat hij door de kamer ten onrechte is geschorst, omdat hij ten tijde van de beslissing van de kamer reeds op andere gronden was geschorst.
6
Beoordeling
6.1.
Teneinde de kwaliteit bij de uitoefening van het ambt van gerechtsdeurwaarder en van de kantoororganisaties van gerechtsdeurwaarders te bevorderen, zijn alle gerechtsdeurwaarders (die van rechtswege lid zijn van de KBvG) op grond van artikel 21 van de Verordening verplicht zorg te dragen voor toetsing van hun gerechtsdeurwaarderskantoor en op grond van die toetsing te beschikken over een positief toetsingsverslag. Wanneer een gerechtsdeurwaarder niet aan deze verplichting voldoet, brengt hij niet alleen de kwaliteit van zijn eigen beroepsuitoefening in gevaar, maar bevoordeelt hij zich ook ten opzichte van andere gerechtsdeurwaarders die wel aan deze verplichting voldoen en hiervoor tijd en middelen ter beschikking dienen te stellen.
6.2.
Vast staat dat de geldigheidsduur van het eerdere positieve toetsingsverslag van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder op 22 oktober 2016 was verstreken en dat de gerechtsdeurwaarder sindsdien niet beschikt over een door het bestuur van klaagster afgegeven positief toetsingsverslag. De gerechtsdeurwaarder heeft aldus in strijd met artikel 21 van de Verordening en daarmee tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. Het hof ziet dan ook geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer wat betreft de gegrondheid van de klacht. De gerechtsdeurwaarder heeft de gegrondheid van de klacht niet betwist. Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarder richt zich uitsluitend tegen de door de kamer opgelegde maatregelen en dan met name tegen de maatregel tot betaling van een geldboete.
Maatregel
6.3.
Op grond van het onherroepelijk geworden besluit van het bestuur van klaagster van 20 januari 2017 moet het hof tot uitgangspunt nemen dat het kantoor van de gerechtsdeurwaarder niet voldeed aan diverse kwaliteitsnormen en ‘best practices’. Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder gedurende een aanzienlijke periode, te weten ten minste een jaar, de kwaliteit van zijn eigen beroepsuitoefening in gevaar gebracht. Eerst op 7 november 2017 heeft een nieuwe toetsing van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder plaatsgevonden. Gelet op de ernst en de duur van de overtreding acht het hof, evenals de kamer, het opleggen van de maatregel tot betaling van een geldboete tezamen met de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van vier maanden passend en geboden.
6.4.
Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt het hof als volgt. Weliswaar heeft de gerechtsdeurwaarder kosten bespaard, doordat hij - anders dan collega‑gerechtsdeurwaarders - gedurende een langere periode onvoldoende investeringen in de bedrijfsvoering van zijn kantoor heeft gedaan teneinde aan de kwaliteitsnormen te voldoen, maar de gerechtsdeurwaarder heeft alsnog kosten gemaakt voor een extra audit met de bedoeling een positief toetsingsverslag te verkrijgen. Bovendien heeft de gerechtsdeurwaarder inspanningen verricht en kosten gemaakt om de ‘onder de norm-practices’ op orde te krijgen. Het door de gerechtsdeurwaarder behaalde financieel voordeel ten opzichte van collega‑deurwaarders is naar het oordeel van het hof dan ook beperkt. Daarnaast acht het hof voldoende aannemelijk dat de gerechtsdeurwaarder thans geen inkomsten heeft. Het hof ziet in voormelde omstandigheden aanleiding om de door de kamer opgelegde geldboete te beperken tot € 1.500,-.
6.5.
Het feit dat de gerechtsdeurwaarder in een andere klachtprocedure reeds was geschorst, heeft de kamer terecht niet ervan weerhouden om in de onderhavige klachtprocedure de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op te leggen. Nu de gerechtsdeurwaarder nadien - op zijn verzoek - ontslag is verleend, sorteert deze maatregel thans echter geen effect. Het hof zal daarom bepalen dat de (door de kamer opgelegde) maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van vier maanden zal ingaan zodra de gerechtsdeurwaarder weer in het ambt van gerechtsdeurwaarder wordt benoemd. Dat aan de gerechtsdeurwaarder inmiddels ontslag is verleend, doet niet af aan het opleggen van de maatregel van schorsing, omdat de mogelijkheid bestaat dat de gerechtsdeurwaarder op enig moment te kennen kan geven zijn beroep weer te willen uitoefenen.
6.6.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.7.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de bestreden beslissing niet geheel in stand kan blijven. Omwille van de duidelijkheid zal zij in haar geheel worden vernietigd.
Kostenveroordeling
6.8.
Per 1 januari 2018 is de Gerechtsdeurwaarderswet gewijzigd (Wet van 7 december 2016, houdende wijziging van (..) de Gerechtsdeurwaarderswet (..) in verband met het doorberekenen van de kosten van toezicht en tuchtrechtspraak aan de beroepsgroepen, Staatsblad 2016, 500). In verband met deze wijziging van de Gerechtsdeurwaarderswet heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam vastgesteld (Staatscourant 2017 nr. 75085).
Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 28 februari 2018), derhalve na de wijziging van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw).
6.9.
Ingevolge het bepaalde in artikel 43a lid 1 Gdw kan in het geval de inleidende klacht door de KBvG is ingediend, de uitspraak tevens inhouden een veroordeling van de gerechtsdeurwaarder in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt, indien de klacht geheel of gedeeltelijk gegrond wordt verklaard en een maatregel wordt opgelegd als bedoeld in artikel 43, tweede lid.
6.10.
Op grond van voormelde richtlijn is het uitgangspunt hierbij dat een kostenveroordeling wordt opgelegd, tenzij er bijzondere redenen zijn om dat niet te doen. Dat betekent dat als aan de wettelijke voorwaarde is voldaan dat de klacht (gedeeltelijk) gegrond is en aan de gerechtsdeurwaarder een maatregel is opgelegd, het hof in beginsel een kostenveroordeling oplegt, ook in het geval de klager daarom niet heeft gevraagd (dus ook ambtshalve). Het hof kan echter uit eigen beweging en/of op verzoek van de gerechtsdeurwaarder afzien van een kostenveroordeling of een lagere kostenveroordeling opleggen als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.
6.11.
Het hof ziet in het onderhavige geval aanleiding af te zien van een kostenveroordeling. De gerechtsdeurwaarder heeft in hoger beroep immers uitsluitend een strafmaatverweer gevoerd, dat gedeeltelijk slaagt.
6.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel op tot betaling van een geldboete van € 1.500,- (vijftienhonderd euro). De wijze waarop de gerechtsdeurwaarder deze geldboete dient te voldoen, zal per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder worden medegedeeld. De termijn waarbinnen deze geldboete moet zijn voldaan, wordt bepaald op vier weken na dagtekening van voormelde aangetekende brief;
- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel op van schorsing voor de duur van vier maanden, met dien verstande dat de schorsing zal ingaan zodra de gerechtsdeurwaarder weer in het ambt van gerechtsdeurwaarder wordt benoemd.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018 door de rolraadsheer.