ECLI:NL:GHAMS:2018:824
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.169.325/01
zaak/-rolnummer rechtbank Amsterdam	: 2871434\CV EXPL 14-7071
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 maart 2018
inzake
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam,
tegen
TAF B.V.
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [appellant] en Taf genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 12 juli 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft op 26 januari 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waar Taf aan de hand van overgelegde pleitnotities haar standpunt heeft toegelicht. [appellant] is bij die zitting niet in persoon verschenen, doch namens hem wel mr. [NAAM]. In overleg met partijen is geen proces-verbaal opgemaakt.
2
Beoordeling
In principaal en incidenteel appel
2.1
In eerste aanleg heeft Taf gevorderd dat de kantonrechter [appellant] zal veroordelen haar het in het tussenarrest onder 2 (vi) genoemde bedrag van € 3.292,68, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, te betalen. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering van Taf toegewezen voor zover het de termijnen augustus 2011 tot en met januari 2012 betreft (een bedrag van in totaal
€ 1.646,34), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2014, met afwijzing van de gevorderde  rente voor het overige en buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Hiertoe overweegt de kantonrechter, kort weergegeven, dat [appellant] na juli 2011 weliswaar gehouden gebleven is tot betaling van de premies, maar dat de omstandigheid dat Taf [appellant] pas na meer dan een jaar van mislukte incasso’s weer is gaan aanschrijven aanleiding is om de vordering te matigen, en wel tot het bedrag dat [appellant] verschuldigd was op het moment dat [appellant] (in eerste aanleg onbestreden) zijn werkzaamheden heeft beëindigd en de inschrijving van zijn bedrijf in het handelsregister heeft doorgehaald, te weten in januari 2012.  Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in het principaal appel met twee ongenummerde grieven op. In incidenteel appel komt Taf met drie grieven tegen het vonnis op.
2.2
In principaal appel betoogt [appellant] in zijn eerste grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat [appellant] de overeenkomst niet heeft opgezegd.
In het incidenteel appel betoogt Taf in haar eerste grief dat de kantonrechter haar (hoofd)vordering ten onrechte heeft gematigd. De overeenkomst heeft tot 1 augustus 2012 voortgeduurd, zodat tot die datum premie verschuldigd is. Het had op de weg van [appellant] gelegen om de overeenkomst eerder te beëindigen.
2.3
In het tussenarrest is overwogen dat de vraag of en wanneer de overeenkomst tussen partijen tussentijds is beëindigd aldus in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voorligt en dat na bestudering van het dossier (ambtshalve) de vraag gerezen is of [appellant] in de onderhavige relatie wellicht dient te worden beschouwd als consument in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: richtlijn 93/13) en zo ja, in hoeverre de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van die richtlijn bevatten. Een bevestigend antwoord op die vraag zou er in beginsel toe leiden dat de betreffende bepaling (art. 3.4 aanhef en onder h jo. art. 3.5) ingevolge art. 6:233 BW (dat strekt ter implementatie van richtlijn 93/13) ambtshalve vernietigd moet worden. Daarbij kan nog van belang zijn de regeling van art. 7:938 BW, die kort gezegd inhoudt dat geen premie is verschuldigd indien een vol jaar geen risico gelopen is. Daarom is een comparitie gelast.
2.4
Ter comparitie heeft Taf zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen consument in de zin van richtlijn 93/13 is. De verzekering was louter gesloten in verband met de bedrijfsvoering van [appellant] als zelfstandig directeur horeca-groothandel en dus zakelijk van aard. Subsidiair meent [appellant] dat de opzeggingsbepaling als vervat in art. 3.4 aanhef en onder h van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding is, omdat deze het evenwicht tussen de rechten en plichten aan beide zijden niet verstoort.
Wat art. 7:938 BW betreft wijst [appellant] erop dat de onderneming van Taf tot 1 januari 2012 in het handelsregister ingeschreven is geweest. Tot de beëindigingsdatum op 1 augustus 2012 is dus geen vol jaar verstreken waarin geen risico is gelopen, maar zijn slechts 7 maanden verstreken. Daarnaast is in de polisvoorwaarden (3.5 en 3.7) van de wettelijke regeling, die van regelend recht is, afgeweken.
2.5
Van de kant van [appellant] is de stelling betrokken dat de uitkomst dat [appellant], hoewel hij zijn onderneming al lang had beëindigd, nog premie zou moeten betalen voor een verzekering waaraan hij per definitie niets meer had, niet eerlijk kan zijn.
2.6
Richtlijn 93/13 ziet niet op de verhouding tussen een zakelijke partij en haar verzekeraar. Uit de aard van de verzekering en het partijdebat blijkt, dat hier verzekerd is het risico op arbeidsongeschiktheid. Daarmee is het doel van de verzekering het treffen van een voorziening bij het wegvallen van het inkomen van [appellant] ten gevolge van hem persoonlijk betreffende omstandigheden, te weten ziekte of ongeval, die tot arbeidsongeschiktheid leiden. De definitie van consument in richtlijn 93/13 houdt in:
iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.
Het doel van de richtlijn brengt mee dat deze definitie niet eng wordt uitgelegd. De door [appellant] ontplooide activiteiten in het kader van zijn bedrijf zagen op groothandelsactiviteiten in de horeca-sector. Het zeker stellen van inkomsten bij arbeidsongeschiktheid valt daaronder niet. Hij handelde dus, bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, voor een doel dat buiten zijn bedrijfsactiviteit viel. Daarbij doet niet ter zake dat hij dat inkomen niet genoot als directeur van een besloten vennootschap, maar als zelfstandig ondernemer.
[appellant] was dus in dit verband een consument in de zin van richtlijn 93/13.
2.7.1
Vast staat dat over de betreffende polisbepaling niet is onderhandeld. Deze luidt voor zover van belang:
3.4
De verzekering, en daarmee het recht op een uitkering eindigt voor een verzekerde onverminderd het elders in deze voorwaarden bepaalde over opzegging en beëindiging van de verzekering, wanneer één van de volgende situaties zich voordoet:
(…)
h.	indien de verzekerde de actieve beroepsbezigheden als zelfstandig ondernemer definitief stopzet door een andere oorzaak dan arbeidsongeschiktheid. In dit geval zal de verzekering eindigen op de 1e dag van de maand, volgend op de maand wanneer het verzoek tot beëindiging door de administrateur is ontvangen.
Dat de verzekeringnemer/verzekerde, om te bereiken dat de verzekering tot een einde komt, zelf aan de verzekeraar moet melden dat hij zijn beroepsbezigheden definitief stopzet, zoals volgt uit de tweede zin van onderdeel h, is voorshands redelijk. Dat neemt niet weg dat deze bepaling een obstakel opwerpt -het indienen van een verzoek tot beëindiging-, terwijl in de aanhef van art. 3.4 in combinatie met de eerste zin van onderdeel h het stopzetten van de actieve beroepsbezigheden als zelfstandig ondernemer op zichzelf al als voldoende reden voor het einde van de verzekering wordt genoemd en het Handelsregister een openbare bron vormt waarin een dergelijk einde geregistreerd wordt.
2.7.2
Vastgesteld moet worden dat het verzoek dat ingediend moet worden niet aan enig vormvoorschrift onderworpen is. Het doen van een dergelijk verzoek vormt dus geen grote belasting. Het betreft voorts informatie waarover de verzekeringnemer/verzekerde zonder meer zelf beschikt. In de verhouding tussen verzekeraar en verzekeringnemer/verzekerde ligt deze informatie duidelijk in het domein van verzekeringnemer/verzekerde. De tweede zin van onderdeel h is bovendien in redelijkheid nodig om de exacte dag van het einde van de verzekering op voor beide partijen heldere wijze te bepalen. Per saldo kan van deze bepaling daarom, in het algemeen, niet gezegd worden dat deze het evenwicht tussen partijen verstoort.
2.7.3
In dit geval heeft, volgens [appellant], wel een melding van het einde van zijn onderneming plaatsgevonden, maar heeft de door [appellant] ingeschakelde tussenpersoon ([tussenpersoon] van Melitene Assurantiën), aan wie hij die melding heeft gedaan, om niet nader duidelijk geworden redenen pas op 30 augustus 2012 aan Taf bericht dat [appellant] zijn onderneming heeft stopgezet.
In dit geval is het effect van de wijze waarop de polisbepaling is opgesteld geweest dat   Taf te laat heeft vernomen dat de beroepsbezigheden waren stopgezet zodat de verzekering langer is doorgelopen dan de onderneming heeft bestaan en dan de bedoeling van [appellant] was. Dat enkele gegeven maakt de regeling als zodanig echter niet tot een oneerlijk beding. Van [appellant] mag verwacht worden dat hij zijn tussenpersoon behoorlijk instrueert. Als er tussen hem en de tussenpersoon sprake is geweest van een communicatiestoornis en/of de tussenpersoon tekortgeschoten is kan dat wellicht in de verhouding tussen [appellant] en die tussenpersoon gevolgen hebben (bijvoorbeeld dat de tussenpersoon aansprakelijk is voor daardoor aangerichte schade), maar dat leidt niet tot het oordeel dat sprake is van oneerlijkheid van het beding.
2.8
Ook de afwijking van de regeling van art. 7:938 BW moet bij het oordeel over de oneerlijkheid van het beding worden betrokken, zoals dit hof in het tussenarrest had overwogen.
2.8.1
Daarbij verdient eerst opmerking dat Taf stelt dat afwijking van een regel van regelend recht zoals artikel 7:938 BW is toegestaan. Dat standpunt is juist, maar gaat eraan voorbij dat deze afwijking van de wettelijke regeling in het nadeel van [appellant] kan werken en daarom van belang kan zijn voor het oordeel over de oneerlijkheid van het beding. Uitgangspunt daarbij is of afwijking van de wettelijke regeling ten nadele van [appellant] een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat de polisvoorwaarden minder gunstig zijn dan de wettelijke regeling is voor die conclusie  niet voldoende.
2.8.2
Vast staat dat [appellant] de rekening waarvan de premie -door middel van automatische incasso- werd geïnd vanaf juli 2011 geblokkeerd had, zodat de premies vanaf augustus 2011 niet geïnd konden worden. Bij brief van 16 augustus 2011 heeft Taf laten weten dat de dekking zou worden geschorst als niet per 1 september 2011 zou zijn betaald. Per 31 augustus 2011 heeft Taf de schorsing per die datum aan [appellant] medegedeeld. Per 1 augustus 2012 -elf maanden later dus- is de verzekering tot een einde gekomen en Taf vordert ook tot die datum de premie.
Als de wettelijke regeling van art. 7:938 BW tussen partijen had gegolden had [appellant] op basis daarvan, uitgaande van de thans vaststaande feiten, niet met vrucht kunnen betogen dat hij geen premie verschuldigd was, omdat er door Taf tussen 1 januari 2012, de datum waarvan vast staat dat de onderneming gestaakt was en 1 augustus 2012, derhalve 7 maanden en nog geen vol jaar, geen risico was gelopen. Zelfs als vanaf 31 augustus 2011 wordt gerekend was nog geen sprake van een vol jaar. Per saldo is de contractuele regeling voor [appellant] dus niet ongunstiger geweest dan de wet zou zijn geweest.
Dat zou anders kunnen zijn als juist is wat hij stelt, te weten dat hij zijn activiteiten in het bedrijf al op 1 juni (dan wel 1 juli) 2011 heeft beëindigd (door verkoop van het bedrijf). In dat geval zou immers de wettelijke regeling ertoe geleid hebben dat een vol jaar geen risico gelopen was en dus geen premie verschuldigd. Die stelling wordt echter, behalve door een door hemzelf geschreven brief  uit 2013 niet door enig bewijsstuk ondersteund; de tussenpersoon meldt, namens [appellant], als datum van beëindiging van het bedrijf 1 januari 2012. De stelling moet dan ook als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Weliswaar doet [appellant] een algemeen bewijsaanbod, maar hij concretiseert dit niet, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan.
Andere omstandigheden die meegewogen moeten worden bij de vraag of sprake is van een oneerlijk beding zijn gesteld noch gebleken. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen is per saldo geen sprake van een oneerlijk beding in  de zin van richtlijn 93/13, zodat dat beding in stand blijft.
Principaal appel voorts
2.9
De grief in principaal appel houdt twee bezwaren in. In de eerste plaats meent [appellant] dat de kantonrechter heeft miskend dat hij wel, reeds in augustus 2011, heeft opgezegd. [appellant] heeft in dat verband gesteld dat het stopzetten van de incasso’s als opzegging heeft te gelden. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Voor Taf was, zonder verdere toelichting, in redelijkheid niet duidelijk dat [appellant] daarmee beoogde de overeenkomst op te zeggen. Dat oordeel wordt als volgt toegelicht. Dat van enige toelichting geen sprake is geweest staat vast. Het enkel stopzetten van automatische incasso kan allerlei achtergronden hebben. Dat [appellant] anders dan door het stopzetten van de incasso heeft opgezegd is niet concreet gesteld. De mededeling van [appellant] aan zijn tussenpersoon is in dit verband zonder belang, nu gesteld noch gebleken is dat deze tussenpersoon (die ten opzichte van Taf als hulppersoon van [appellant] is aan te merken) daaromtrent iets aan Taf heeft laten weten.
Weliswaar heeft [appellant] aangeboden te bewijzen dat hij de verzekering al in augustus 2011 heeft opgezegd, maar nu zijn daaraan ten grondslag gelegde stellingen niet nader zijn uitgewerkt dan hiervoor genoemd kunnen zij die conclusie niet dragen en is voor een bewijsopdracht geen ruimte.
2.10
Wat betreft het tweede bezwaar stelt [appellant] in zijn memorie van grieven (onder 11) dat Taf haar rechten heeft verspeeld doordat zij [appellant] pas na een jaar is gaan aanschrijven en doet daarmee dus een beroep op rechtsverwerking. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is echter louter stilzitten niet voldoende. Dat hier sprake is geweest van bijkomende omstandigheden is gesteld noch gebleken.
De grief in principaal appel faalt dus in beide opzichten.
Incidenteel appel voorts
2.11
In incidenteel appel heeft Taf als eerste gegriefd tegen de matiging; zij meent, dat [appellant] niet slechts de premietermijnen over augustus 2011 tot januari 2012, doch ook die over januari 2012 tot en met juli 2012 verschuldigd was. [appellant] heeft immers niet opgezegd en evenmin, zoals voorzien in art. 3.4 sub h, de polis tussentijds doen beëindigen door te melden dat hij zijn onderneming had gestaakt.
De grief slaagt. Het was aan [appellant] om de polis op te zeggen dan wel aan Taf de beëindiging van het bedrijf mee te delen, bijvoorbeeld door mee te delen dat hij zijn inschrijving in het Handelsregister had doen doorhalen. Dat was eenvoudig mogelijk en viel ook van hem te vergen, zonder dat van Taf eigen onderzoek of (na de berichtgeving omtrent de schorsing) nadere actie verwacht mocht worden. Zo lang de overeenkomst doorliep kwam Taf ook de overeengekomen premie toe. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de betalingsplicht beperkt zou moeten worden tot 1 januari 2012; met name is de omstandigheid dat in januari 2012 de inschrijving in het Handelsregister is doorgehaald daartoe niet voldoende. Dat, mogelijk, de tussenpersoon van [appellant] tekortgeschoten is regardeert Taf ook in dit verband niet.
2.12
De tweede grief ziet op de ingangsdatum van de wettelijke rente. Ook die slaagt, op grond van art. 17.1 van de polis diende elke premie de dertigste dag nadat deze verschuldigd was betaald te zijn, zodat vanaf 30 dagen na vervaldatum rente verschuldigd is.
2.13
De derde grief ziet op de buitengerechtelijke incassokosten en slaagt niet, want . aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW, als uitgelegd in het arrest van de Hoge Raad HR 25-11-2016, ECLI:NL:HR:2016:2704 is niet voldaan. Bij de aanmaning van 25 januari 2013 zijn buitengerechtelijke kosten van € 450,= aangekondigd, maar is een betalingstermijn van 14 dagen gegeven
na dagtekening van deze brief
. Uit voormeld arrest, dat de betekenis van de wettelijke bepaling zoals die steeds geweest is duidelijk maakt en dus ook geldt voor een brief van voor het wijzen van dat arrest, blijkt dat in een dergelijk geval de schuldenaar geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. Brieven waarin een korte extra betalingstermijn is gegund zoals die in dit geval later zijn verstuurd, helen dat gebrek niet.  De vordering op dit punt is dus niet toewijsbaar.
2.14
Het vonnis zal gelet op het voorgaande vernietigd worden, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zowel in principaal als in incidenteel appel in de kosten worden veroordeeld. Nu het incidenteel appel en het principaal appel sterk samenhangen worden voor het incidenteel appel niet separaat salariskosten gerekend.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Taf, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van
€ 3.292,68 (drieduizend tweehonderd tweeënnegentig Euro en achtenzestig cent)  te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 januari 2014;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Taf begroot op € 405,19 aan verschotten en € 1.264,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.F. Aalders en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.