ECLI:NL:RBNHO:2018:11590
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 23 januari 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/269658 / HA ZA 18-66 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUBINA INVEST B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P-H. Boekel te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.] MARINE HOLDING B.V.
,
gevestigd te IJmuiden,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.J. van Deventer te Haarlem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/275130 / HA ZA 18-402 (vrijwaring) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.] MARINE HOLDING B.V.
,
gevestigd te IJmuiden,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. J.J. van Deventer te Haarlem,
tegen
1. de maatschap
BANNINK ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS
,
gevestigd te IJmuiden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BANNINK CORPORATE FINANCE B.V.
,
gevestigd te IJmuiden,
3.
[gedaagde3]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. S. Hossaini te Velsen-Zuid.
Partijen zullen hierna Lubina, HMH en Bannink c.s. worden genoemd. De drie gedaagden in de vrijwaringszaak zullen afzonderlijk BAB, BCF en Bannink worden genoemd.
1
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 juni 2018
het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 augustus 2018
het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2018.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3
De feiten
3.1.
Lubina houdt zich bezig met handel in onroerend goed. De heer [A.] (hierna [A.]) is (via de vennootschap Estrada Vastgoed Beheer B.V.) indirect bestuurder van Lubina.
3.2.
HMH is een financiële holding. De heer [B.] (hierna [B.] junior) is bestuurder van HMH. [B.] junior is tevens bestuurder van Hermans Marine B.V. Hermans Marine B.V. is een dochtervennootschap van HMH.
3.3.
BAB is de voormalige accountant van HMH en Hermans Marine B.V. en heeft tot september 2017 werkzaamheden voor HMH en Hermans Marine B.V. verricht. Bannink (tot 31 maart 2010 maat bij BAB) heeft per 1 januari 2014 zijn werkzaamheden als openbaar accountant beëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
3.4.
BCF is op 16 oktober 2014 opgericht. De besloten vennootschap J. Bannink Accountancy B.V. is sedertdien enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. Bannink is enig aandeelhouder en bestuurder van J. Bannink Accountancy B.V.
3.5.
De vennootschappen van [B.] junior kampten in ieder geval vanaf 2016 met financiële problemen.
3.6.
Bij e-mail van 10 januari 2017 heeft Bannink het volgende aan de advocaat [NAAM](hierna mr. [NAAM]) en aan de vader van [B.] junior (hierna [B.] senior) geschreven, met c.c. aan [B.] junior:
"(…)
ik moet wel op korte termijn een schuldsaneringsoperatie voor Hermans Marine Holding BV / Hermans Marine BV starten om een dreigend faillissement te voorkomen.
Om deze schuldsaneringsoperatie richting concurrente schuldeisers en vooral richting de belastingdienst te doen slagen, zou het zeer gewenst zijn als we de schuldeisers (incl. de belastingdienst) ook echt iets kunnen aanbieden.
Zou een mogelijk - beperkt - voorschot op de uit te betalen claim door ABN bespreekbaar kunnen zijn? Als ABN het centraal compromis zou volgen inzake de renteswapclaims, dan zou in ieder geval zo'n € 100.000 voorschot kunnen worden uitbetaald.
(…)"
Onder deze e-mail afkomstig van Bannink ([emailadres]) staat het logo van BAB.
3.7.
[C.], Senior Restructurer van de afdeling Bijzonder Beheer van ABN AMRO Bank, heeft bij e-mail van 1 mei 2017 aan [B.] junior en Bannink de inhoud van het gesprek bevestigd dat hij op 24 april 2017 met hen voerde over de financiële situatie van het bedrijf van [B.] junior; bij dit gesprek was ook [B.] senior aanwezig. In deze e-mail staat het volgende:
"(…)
Wij hebben gesproken over de ontwikkelingen in uw branche en de gevolgen hiervan op uw exploitatie. Daarbij was uw conclusie dat deze ontwikkelingen in combinatie met de (te) hoge financiële verplichtingen de oorzaak zijn van de negatieve exploitatie. Hierdoor is er achterstand ontstaan bij de fiscus die door uw accountant wordt geraamd op ca. EUR 250.000,= en ook een achterstand bij uw accountant van ca. EUR 55.000,=. (…)
Om tot een oplossing te komen heeft uw accountant voorgesteld om een schuld-reductieplan op te stellen.
Wij bespraken de kaders van het voornoemde plan en waren het erover eens dat het plan onder meer het volgende dient te bevatten:
* betalingsvoorstel belastingdienst (tegen finale kwijting);
* betalingsvoorstel accountant (tegen finale kwijting);
* vanuit verkoop onroerend goed i.c.m. oplossing van de bancaire financiering.
Uw accountant deelde ons mede dat het plan vanwege uw gespannen liquiditeitspositie binnen enkele weken gereed dient te zijn. Derhalve stellen wij als deadline
1 juni 2017.
In het gesprek hebben we ook gesproken over het scenario als er geen overeenstemming komt met schuldeisers en er geen investeerder wordt gevonden. Dit zal mogelijk leiden tot een discontinuïteit-scenario. (…) Dit kan inhouden dat de bank kan overgaan tot het opzeggen van de kredietfaciliteit. (…)"
3.8.
Bannink heeft op 22 mei 2017 het volgende aan mr. [NAAM][B.] senior (met c.c. aan [B.] junior) gemaild:
"(…)
Afgelopen vrijdag heb ik op uitdrukkelijk verzoek van de afd. Bijzonder Krediet van de ABNAMRO bank samen met [B.] [rechtbank: [B.] senior] (als gevolmachtigde van [B.]) [rechtbank: [B.] junior] een gesprek gevoerd over de huidige financiële situatie bij Hermans Marine Holding BV / Hermans Marine B.V.
Ik heb aangegeven dat de zaak in mijn ogen bij het huidige kostenniveau (incl. hoge bankrente) niet in staat is om nog veel langer voort te ploeteren en meegedeeld, dat wij verkoop van het onroerend goed en terughuur van een gedeelte van het pand door Hermans Marine B.V. tegen een aanzienlijk lagere huur (…) als enige mogelijkheid zien.
Om dit waar te maken, zou bovendien een schuldsaneringsoperatie moeten worden uitgevoerd, waarbij de grootste schuldeisers (Bannink en Broekhof, vuurwerk) alsmede de belastingdienst dienen te worden afgekocht tegen finale kwijting. Ik heb meegedeeld dat deze saneringsoperatie voor € 100.000 kan worden afgerond.
Wij hebben de bank meegedeeld een schriftelijk bod op het onroerend goed te hebben ontvangen van een mij bekende belegger, die bereid is het onroerend goed aan te kopen voor € 700.000. (...) [B.] gaf aan de claim richting ABNAMRO te laten vervallen indien de bank zich in het bod van € 700.000 (minus € 100.000 schuldsanering) zou kunnen vinden.
De heer [C.] van de Afd. Bijzonder Beheer ABNAMRO heeft geantwoord dat hij in principe bereid is aan deze totaaloplossing mee te werken (...).
Als we er met de bank op deze wijze mochten uitkomen, dan wordt ons een faillissement van twee BV's bespaard. (…)"
Onder deze e-mail afkomstig van Bannink ([emailadres]) staat het logo van BAB.
3.9.
Na eerdere aanmaning heeft Eneco Services B.V. HMH op 1 juli 2017 gesommeerd om een bij Eneco nog openstaand bedrag van € 12.134,53 vóór 10 juli 2017 aan haar te betalen.
3.10.
Op 6 juli 2017 is een intentieovereenkomst gesloten met de volgende inhoud:
"(…)
Intentieovereenkomst
[A.] is bereid het totale bedrijfspand van Hermans Marine Holding B.V. te kopen voor de prijs van € 800.000 k.k., (derhalve € 100.000 boven het tegenover ABN-AMRO uitgebrachte bod), waarbij ABN-AMRO bank heeft bepaald van dit bedrag een bedrag te willen ontvangen van € 700.000,-- tegen finale kwijting richting Hermans Marine Holding B.V. / Hermans Marine B.V. en onder gelijktijdige intrekking van de renteswapclaim door [B.].
De restantbetaling van € 100.000 zal door koper [A.] (of nader te noemen meester) worden gestort op de bankrekening van Bannink Corporate Finance B.V., die genoemd bedrag uitsluitend zal aanwenden voor de algehele schuldsanering van Hermans Marine Holding B.V. en Hermans Marine B.V.
Pas als deze schuldsanering incl. sanering belastingschuld volledig zal zijn afgerond, zal de daadwerkelijke aankoop en levering van het bedrijfsonroerend goed door Hermans Marine Holding B.V. aan partij [A.] plaatsvinden. Als de schuldsanering niet binnen uiterlijk 30 dagen na betaling door [A.] aan Bannink Corporate Finance B.V. kan worden opgelost, dan zal deze aanbetaling terstond door BCF B.V. worden terugbetaald aan [A.] en zal de koop geen doorgang vinden.
Als de schuldsanering succesvol verloopt en koop door [A.] heeft plaatsgevonden, dan wordt door [A.] met Hermans Marine B.V. een huurcontract gesloten tegen een aanzienlijk lagere huur dan de huidige jaarhuur.
(…)
Voor akkoord:
[handtekening]
[A.], namens koper
[handtekening]
[B.] , namens verkoper
[handtekening]
[B.] , mede namens verkoper
[handtekening]
m.b.t. de afwikkeling van de schuldsanering:
[gedaagde3], namens Bannink Corporate Finance B.V.”
3.11.
Broekhoff Vuurwerk International B.V. (hierna: Broekhoff) heeft bij e-mail van 11 augustus 2017 op verzoek van Bannink aan [B.] junior doorgegeven dat Broekhoff in totaal een vordering van € 33.669,86 heeft op HMH.
3.12.
Bannink heeft namens BCF aan de schuldeisers van HMH op 15 augustus 2017 een schuldregeling voorgesteld. In deze brief staat de schuldregeling als volgt omschreven:
"(…)
Onderdeel van de schuldsaneringsoperatie is dat het aan Hermans Marine Holding B.V. toebehorende bedrijfsonroerend goed op last van de bank gedwongen zal worden verkocht, waarbij met de koper van het bedrijfsonroerend goed is overeengekomen dat Hermans Marine B.V. een aanzienlijk kleiner bedrijfsgedeelte zal huren onder zodanige huurvoorwaarden dat de continuïteit van de onderneming kan worden gewaarborgd.
De huisbankier heeft zich bij bovengenoemde gedwongen verkoop van het bedrijfsonroerend goed bereid verklaard om een bedrag van € 100.000.- van de verkoopopbrengst aan [B.] beschikbaar te stellen om de totale schuldsaneringsoperatie mogelijk te maken.
E.e.a. houdt in dat na betaling aan dwangcrediteuren en belastingdienst (25%) voor concurrente crediteuren een percentage van 12,5% uit te betalen resteert tegen finale kwijting. Het percentage van 12,5% van de openstaande schuld per crediteur zal uitsluitend worden voldaan indien alle concurrente crediteuren zich kunnen vinden in deze betalingsregeling.
(…)"
3.13.
De belastingdienst heeft aan BAB (ter attentie van Bannink) op 21 augustus 2017 geschreven dat zij na betaling van € 67.500,00 zal afzien van verdere invorderingsmaatregelen voor de openstaande belastingschuld van HMH en Hermans Marine B.V. De concurrente schuldeisers [D.] en BAB hebben de schuldregeling eveneens geaccepteerd.
3.14.
Bij koopovereenkomst van 29 augustus 2017 heeft HMH haar bedrijfspand te IJmuiden verkocht aan Lubina. In de koopovereenkomst is het volgende bepaald:
"(…)
- De koopprijs van het gekochte is € 800.000,-- (...) k.k.
- Van de koopprijs wordt door koper een bedrag van € 100.000 aanbetaald, uiterlijk op 29 augustus 2017 door bijschrijving op bankrekening nr. (...) van Bannink Corporate Finance B.V., welk bedrag volledig wordt aangewend voor de afwikkeling van een algehele schuldsaneringsoperatie bij verkoper.
- Het restantbedrag ad € 700.000, verhoogd met kosten koper, zal voor de levering van het onroerend goed door koper worden overgemaakt aan Roeda Netwerknotarissen te Velsen-Zuid, die vervolgens een bedrag van € 700.000 zullen overmaken naar ABN-AMRO bank, welke bank na ontvangst van deze betaling finale kwijting heeft toegezegd aan verkoper.
- De notariële overdracht van het onroerend goed en de algehele financiële afwikkeling van deze transactie staat gepland op 12 september 2017 om 11 uur 's morgens.
- De op 6 juli 2017 tussen koper en verkoper ondertekende intentieovereenkomst maakt onverbrekelijk deel uit van deze koopovereenkomst.
(…)
- Boeteclausule:
Indien één van beide partijen voor de leveringsdatum mocht afzien van koop of verkoop van het onroerend goed, dan verbeurt de nalatige partij een boete van 10% aan de benadeelde partij. Deze boete kan door de benadeelde partij, zonder rechterlijke tussenkomst, onmiddellijk worden opgeëist. (...)
"
3.15.
Lubina heeft de overeengekomen aanbetaling van € 100.000,00 op 29 augustus 2017 op de bankrekening van BCF doen bijschrijven. Op 30 augustus 2017 heeft BCF van dit bedrag € 67.500,00 op de schuld van HMH aan de belastingdienst betaald, € 15.125,00 voor saneringswerkzaamheden aan zichzelf, en € 5.495,00 op de schuld van HMH aan BAB.
3.16.
Bij e-mail van 7 september 2017 heeft mr. [NAAM](c.c. aan Bannink) geschreven dat [B.] junior en senior het vertrouwen in Bannink als saneerder en accountant hebben verloren, en heeft hij namens hen alle aan Bannink verleende volmachten ingetrokken. In de e-mail staat onder meer:
“Cliënten worden opeens geconfronteerd met een uitvoering van een akkoord met de fiscus, via een besteding door Bannink van € 67.500,- uit een op rekening van de vennootschap Bannink Corporate Finance BV ontvangen vooruit betaalde koopsom van € 100.000,- terwijl de regeling met de fiscus met cliënten niet is besproken en het cliënten ook niet duidelijk is of er een akkoord met andere schuldeisers is en wat de – voorgestelde – inhoud daarvan is. (…) Voorts is op 6 juli 2017 een document – intentie – overeenkomst opgesteld door jou en getekend door cliënten op basis waarvan het slagen van de sanering
een voorwaarde
is voor het verkopen en overdragen van de onroerende zaak. Inmiddels is duidelijk dat in strijd daarmee (er is nog helemaal geen geslaagde sanering) de onvoorwaardelijke overdracht van het onroerend goed is voorbereid en gepland.”
3.17.
Bij e-mail van 11 september 2017 heeft mr. [NAAM][A.] geschreven dat op 12 september 2017 geen overdracht van het bedrijfspand aan Lubina zal plaatsvinden. In de e-mail staat onder meer het volgende:
"(…)
De koopovereenkomst is gesloten onder de voorwaarde dat de sanering van schulden van Hermans Marine Holding BV en Hermans Marine BV zou zijn geslaagd. (...)
Afgelopen woensdag is het cliënten duidelijk geworden dat de heer Bannink is tekortgeschoten in zijn rol als saneerder door cliënten niet te informeren over bereikte akkoorden met schuldeisers. Aldus was onduidelijk of de sanering was geslaagd, terwijl gericht tegen 12 september a.s. een onvoorwaardelijke overdracht van het onroerend goed werd voorbereid. Inmiddels is duidelijk dat er geen informatie is over – naar zeggen van Bannink – bereikte akkoorden, en is ook duidelijk dat een crediteur niet akkoord is, en voorts dat de heer Bannink als saneerder een eigen – andersluidende visie heeft over het wel of niet bestaan van een vordering van de heer A. [B.] (blijkens jaarrekening 2015 had hij een vordering). Voorts is er nog een lopend dispuut met een energiemaatschappij over een vordering.
Kortom, van een geslaagde sanering is allerminst sprake.
(…) een feit is dat de voorwaarde voor het kopen en overdragen van het onroerend goed niet is vervuld. (…)"
3.18.
Bij e-mail van 12 september 2017 heeft Bannink onder meer het volgende aan mr. [NAAM]:
"(…)
Totaal betaald € 88.120
Gereserveerd:
Betaling aan mw. [D.] i.v.m. afkoop lening (12,5%) = € 8.125
Afkoop Broekhoff 12,5% van € 45.000 minus retourzending p.m.
De post Broekhoff kan in overleg met Broekhoff vandaag nog worden vastgesteld en betaald, evenals uiteraard de betaling aan mw. [D.], waarmee de totale schuldsanering zal zijn afgerond.
Wat de vordering van de heer [B.]  betreft: De vordering per 31-12-2015 van de heer [B.] is per 31-12-2016 gewijzigd in een vordering van de heer [B.] op de op jouw advies opgerichte BV: Hermans Hengelsport B.V.
(…)"
Onder deze e-mail afkomstig van Bannink ([emailadres]) staat het logo van BAB.
3.19.
Bij brief van 13 september 2017 heeft Bannink namens BCF onder meer het volgende aan mr. [NAAM]:
"(…)
Het bedrag van € 8.125 aan mw. [D.] is door mij in opdracht van de heren [B.] nog niet voldaan, omdat zij alsnog menen een tegenvordering op mw. [D.] te hebben. De regeling met mr. [D.] kan vandaag nog geeffectueerd worden, maar u hebt gemeend mij verdere saneringshandelingen te verbieden.
Uit telefonisch overleg met Broekhoff is mij gebleken dat ook deze bereid is met de sanering akkoord te gaan, maar u mij niet langer toestaat de sanering te effectueren met alle schadelijke gevolgen van dien.
Omtrent de vermeende vordering van de heer [B.]  op Hermans Marine Holding B.V. heb ik u gisteren al uiteengezet dat er geen sprake is van een vordering van de heer [B.]  op Hermans Marine Holding B.V.
Ik concludeer hierbij onverkort dat de totale schuldsanering rond is, maar door uw optreden onnodig wordt vertraagd. (…)"
3.20.
Lubina heeft zich bij brieven van 14 september 2017 en 2 oktober 2017 aan de advocaat [NAAM]schuldsanering tijdig is geslaagd en heeft HMH gesommeerd om mee te werken aan het passeren van de akte van levering.
3.21.
Bij e-mail van 18 september 2017 heeft Broekhoff aan [B.] senior bericht “dat we niet akkoord gaan met het door Bannink opgestelde schuldsaneringsvoorstel”.
3.22.
HMH heeft het bedrijfspand eind december 2017 verkocht aan Westbaken B.V. voor een koopsom van € 650.000,00.
3.23.
Bij ongedateerde brief heeft schuldeiser [D.] aan [B.] junior en senior geschreven dat zij haar akkoord op een saneringsvoorstel van de heer Bannink intrekt, omdat er niet een akkoord met alle crediteuren blijkt te zijn.
3.24.
Eneco Services B.V. heeft op 23 december 2017 een creditnota aan HMH gestuurd voor de bij aanmaning van 1 juli 2017 in rekening gebrachte bedragen.
4
Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
Lubina vordert – na vermeerdering van eis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
Hermans Marine Holding B.V. te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis alle medewerking te verlenen die nodig is om de verkoop van de in paragraaf 2.5 van de inleidende dagvaarding gespecificeerde Onroerende Zaak aan de derde ongedaan te maken en vervolgens te leveren aan Lubina Invest B.V., onder bepaling dat wanneer Hermans Marine Holding B.V. niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan, zij een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 50.000,- verbeurt per dag dat Hermans Marine Holding B.V. deze veroordeling niet nakomt, tot een maximum van EUR 800.000,-;
Hermans Marine Holding B.V. te veroordelen om aan Lubina Invest B.V. te voldoen het bedrag aan gemiste huurinkomsten zoals gespecificeerd in paragraaf 3.3 vanaf 12 september 2017, althans 22 september 2017, althans vanaf 13 oktober 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 12 september 2017, althans 22 september 2017, althans vanaf 13 oktober 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
Subsidiair:
3.
Hermans Marine Holding B.V. te veroordelen om aan Lubina Invest B.V. te voldoen de aanbetaling van EUR 100.000 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf vanaf 11 september 2017, althans 22 september 2017, althans vanaf 13 oktober 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
4.
Hermans Marine Holding B.V. te veroordelen om aan Lubina Invest B.V. te voldoen het bedrag van EUR 80.000 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 11 september 2017, althans 22 september 2017, althans vanaf 13 oktober 2017, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
Primair en subsidiair:
5.	Hermans Marine Holding B.V. te veroordelen om aan Lubina Invest B.V. te voldoen de buitengerechtelijke kosten van EUR 925, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele betaling;
6.	Hermans Marine Holding B.V. te veroordelen om de kosten van dit geding te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131, te vermeerderen met EUR 68 in het geval het vonnis moet worden betekend, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
4.2.
HMH voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.4.
HMH vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat Bannink c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld om aan HMH te betalen al hetgeen waartoe HMH in de hoofdzaak jegens Lubina mocht worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijkte rente, alsmede dat BCF wordt veroordeeld tot betaling van € 15.125,00 aan HMH, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2017, met veroordeling van Bannink c.s. in de proceskosten van onderhavige procedure.
4.5.
Bannink c.s. voert verweer en heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, waarin zij – samengevat – veroordeling van HMH vordert tot betaling aan BAB van € 43.975,-, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, tot betaling aan BCF van € 15.125,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van € 67.500,00 aan BCF en/of Bannink, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van HMH in de (na)kosten, met rente.
4.6.
HMH voert verweer tegen de voorwaardelijke eis in reconventie.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
Met de primaire vordering tot veroordeling van HMH om mee te werken aan de ongedaanmaking van de verkoop van het bedrijfspand aan de derde vordert Lubina de facto vernietiging van de tussen HMH en Westbaken B.V. gesloten koopovereenkomst. Hoewel Lubina ter zitting heeft aangegeven zich te realiseren dat deze koopovereenkomst moeilijk zal zijn terug te draaien, uitgaande van de goede trouw van Westbaken B.V. (de derde), heeft Lubina niet onderbouwd op grond waarvan die koopovereenkomst in deze procedure kan worden aangetast. De primaire vordering onder 1. ligt daarom voor afwijzing gereed.
5.2.
De subsidiaire vorderingen onder 3. en 4. zijn ingesteld voor zover de rechtbank van oordeel is dat HMH niet gehouden is de verkoop terug te draaien. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, komt de rechtbank dus toe aan beoordeling van de subsidiaire vorderingen. Dit brengt met zich dat de primaire vordering onder 2. geen bespreking behoeft.
5.3.
De rechtbank zal derhalve de subsidiaire vorderingen bespreken.
De rechtbank stelt hierbij voorop dat de zaak in de kern draait om de vraag of HMH een geslaagd beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde, kort gezegd inhoudende dat de levering van het onroerend goed pas zal plaatsvinden als de schuldsanering volledig zal zijn afgerond, zulks uiterlijk binnen 30 dagen na de aanbetaling van € 100.000,00 door Lubina.
5.4.
De rechtbank overweegt dat HMH binnen de termijn van 30 dagen op 7 september 2017 de volmachten van Bannink heeft ingetrokken. De sanering was op dat moment nog niet volledig afgerond. Immers, zo moest in ieder geval schuldeiser [D.] nog worden betaald terwijl er voorts nog geen volledige overeenstemming was bereikt met schuldeiser Broekhoff. Hoewel de schuldsanering dus niet volledig is afgerond, komt HMH naar het oordeel van de rechtbank geen beroep toe op de ontbindende voorwaarde. Immers, de rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat er binnen de termijn van 30 dagen na betaling van de aanbetaling op de koopsom aan BCF geen algehele schuldregeling tot stand is gekomen, zoals HMH aanvoert, een gevolg is van het feit dat HMH op 7 september 2017 – slechts negen dagen nadat Lubina de aanbetaling op de koopsom op de rekening van BCF heeft doen bijschrijven – alle volmachten aan Bannink heeft ingetrokken. Nu Bannink de persoon was die het saneringstraject al maandenlang begeleidde en zou afwikkelen, heeft HMH met het intrekken op 7 september 2017 van de volmachten aan Bannink bewerkstelligd dat er binnen de overeengekomen termijn van 30 dagen geen schuldsanering van de grond kon komen. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat op HMH de verplichting rustte om te trachten een schuldsaneringsregeling te bereiken binnen die termijn en dat dus HMH binnen die termijn in beginsel geen beroep toekomt op de ontbindende voorwaarde, tenzij een regeling redelijkerwijs binnen die termijn niet meer te verwachten was. In het licht hiervan is de rechtbank van oordeel dat HMH in de gegeven omstandigheden geen in rechte te honoreren beroep op ontbinding van de koopovereenkomst toekwam. HMH heeft immers onvoldoende gesteld voor de conclusie dat een algehele schuldsaneringsregeling redelijkerwijs niet meer te verwachten was binnen de resterende termijn. Dit betekent dat de levering van het bedrijfspand van HMH aan Lubina niet heeft plaatsgevonden omdat de koopovereenkomst rechtsgeldig door HMH is ontbonden, zoals HMH stelt, maar omdat HMH vóór de datum van levering heeft afgezien van de koop, zoals Lubina ter comparitie heeft gesteld.
5.5.
Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van Lubina onder 3. en 4. voor toewijzing gereed liggen.
Wat betreft de vordering onder 3. tot terugbetaling van het op 29 augustus 2017 betaalde bedrag van € 100.000,00 geldt dat nu HMH heeft afgezien van de koop het door Lubina aanbetaalde bedrag dient te worden terugbetaald. De rechtbank verwerpt het verweer dat  Lubina haar schade had moeten beperken door BCF tot terugbetaling aan te spreken. Immers, HMH miskent dat Lubina teruggave van het door haar betaalde gedeelte van de koopsom vordert. Overeenkomstig de intentieovereenkomst heeft Lubina weliswaar de aanbetaling op de koopprijs van € 100.000,00 op de bankrekening van BCF gestort, echter de wederpartij van Lubina als koper is HMH, verkoper, en niet BCF, die blijkens de intentieovereenkomst is belast met de afwikkeling van de schuldsanering. Nu HMH heeft afgezien van de koop dient zij derhalve de aanbetaling van € 100.000,00 aan Lubina terug te betalen. De vordering van Lubina tot veroordeling van HMH tot betaling van € 100.000,00 zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
De vordering onder 4. tot betaling van de contractuele boete van € 80.000,00 zal eveneens worden toegewezen. De koopovereenkomst bepaalt immers dat de partij die afziet van de koop een boete verbeurt van 10% aan de benadeelde partij. Ook de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding.
5.6.
Lubina heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Volgens HMH heeft Lubina geen buitengerechtelijke kosten gemaakt, omdat de correspondentie beperkt is gebleven tot een sommatie en uitwisseling van stellingname tussen advocaten, hetgeen niet anders kan worden beschouwd dan ter inleiding van deze procedure.
5.7.
Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank het volgende. Deze vordering moet worden beoordeeld op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. De in die bepaling genoemde kosten komen voor vergoeding in aanmerking indien deze de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en het liquidatietarief daarop geen betrekking heeft. De partij die dergelijke kosten vordert moet stellen en specificeren dat deze kosten zijn gemaakt voor andere verrichtingen dan de verrichtingen waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Het zal daarbij moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (herhaalde) sommatie of het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Uit de stellingen van Lubina  blijkt onvoldoende welke werkzaamheden extra zijn verricht ten opzichte van de werkzaamheden waarvoor het liquidatietarief een vergoeding inhoudt. Bovendien komt uit de onderbouwing onvoldoende naar voren dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Het gevorderde komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
5.8.
HMH zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Lubina op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	81,60
- griffierecht		1.950,00
- salaris advocaat
3.414,00
(2,0 punten × tarief € 1.707,00)
Totaal	€ 	5.445,60
5.9.
Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, te vermeerderen met wettelijke rente.
in de vrijwaringszaak
5.10.
HMH legt aan haar vordering ten grondslag dat BAB op 10 januari 2017 een opdracht tot sanering van schulden van HMH en Hermans Marine B.V. heeft aangenomen en dat zij in haar rol als accountant en saneerder is tekortgeschoten in de uitoefening van haar opdracht. Zo heeft BAB nagelaten om ervoor te zorgen dat voor HMH en Hermans Marine B.V. jaarrekeningen beschikbaar waren over de periode tot en met 2016, zodat er een accuraat overzicht van de schulden van de vennootschappen was en op basis daarvan verifieerbaar kon worden bepaald welke schulden sanering behoefden. Ook overigens heeft BAB onvoldoende gedaan om vast te stellen welke schulden in de sanering betrokken dienden te worden. Voorts heeft BAB nagelaten om van de haar wel bekende schulden ervoor te zorgen dat er voor al deze schulden een akkoord was in overeenstemming met de voorgestelde regeling (12,5% uitkering tegen kwijtschelding). BAB is ook nalatig geweest door toe te laten dat gelden ten behoeve van de sanering door BCF werden uitgegeven zonder medeweten of toestemming van HMH, en in strijd met de voorwaarden voor besteding daarvan. BAB heeft ondanks haar bekendheid met het niet volledig slagen van de sanering een overdracht van het onroerend goed voorbereid op 12 september 2017, terwijl de sanering niet was geslaagd en het vooruitzicht daarop ook niet bestond. Ook nadat de koopovereenkomst door HMH is ontbonden, is BAB nalatig geweest door de indruk voort te laten bestaan [de rechtbank begrijpt: jegens Lubina] dat de schuldsanering was geslaagd en zou zijn betaald. Voor zover niet BAB maar BCF als opdrachtnemer van de sanering zou moeten worden beschouwd, geldt dat BAB medeverantwoordelijk is voor de gang van zaken, omdat de wetenschap van Bannink inzake de sanering niet los gezien mag worden van de rol die hij ook had namens en via BAB. Op grond van de continue rol als accountant had BAB HMH moeten waarschuwen voor de uiterst onvolkomen en a-professionele dienstverlening van de zijde van BCF, middels de persoon Bannink.
Subsidiair geldt dat BAB mede aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. BAB heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam accountant in gelijke omstandigheden mag worden verwacht door na te laten HMH te wijzen op wat redelijke en realistische uitgangspunten waren voor een schuldsaneringstraject en te behoeden voor de a-professionele uitvoering van de saneringsopdracht, die zich onder haar ogen voltrok middels de persoon Bannink.
HMH legt aan haar vordering jegens BCF ten grondslag dat zij als beheerder van derden (sanerings-) gelden ernstig is tekortgeschoten in haar opdracht daartoe althans onrechtmatig heeft gehandeld. BCF heeft zonder overleg en toestemming van HMH geldmiddelen besteed, zonder zich er voldoende van te vergewissen dat de sanering van schulden was geslaagd. Voorts heeft BCF zich zonder recht of titel een beloning toegekend, hetgeen ook in strijd is met het omschreven doel waarvoor de geldmiddelen mochten worden aangewend. BCF heeft nagelaten het geld aan Lubina terug te betalen en zij houdt met haar handelen de waan in stand dat er sprake is van een geslaagde sanering en heeft aldus Lubina draagvlak gegeven om HMH aan te spreken op de onjuiste aanname dat er sprake is van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst.
HMH legt aan haar vordering jegens Bannink ten grondslag dat hij onlosmakelijk is verbonden met BAB en BCF; hij heeft het handelen en nalaten van BAB en BCF bepaald. Het persoonlijk onzorgvuldig handelen van Bannink heeft ertoe geleid dat BAB en BCF zich schuldig hebben gemaakt aan het hen verweten handelen/nalaten.
5.11.
BAB heeft zich er vóór alle weren op beroepen dat HMH de verkeerde partij heeft gedagvaard: BAB heeft geen opdracht tot sanering op zich genomen. De opdracht is door BCF aangenomen en uitgevoerd door Bannink. Bannink maakt – als voormalig accountant – nog sporadisch gebruik van zijn e-mailadres van BAB in zijn communicatie met oude relaties, zoals HMH. Het enkel gebruik maken van het e-mailadres van BAB maakt echter niet dat BAB opdrachtnemer is.
5.12.
Wat betreft de vordering van HMH Bannink c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan haar te betalen al hetgeen waartoe HMH in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, overweegt de rechtbank voor zover deze vordering is gericht tegen BAB als volgt. Zowel de intentieovereenkomst als de koopovereenkomst vermeldt dat de aanbetaling van € 100.000,00 op de bankrekening van BCF zal worden gestort, en dat BCF dit bedrag zou gebruiken voor de schuldsanering van HMH en Hermans Marine B.V. Daar komt bij dat in de intentieovereenkomst is benadrukt dat Bannink deze overeenkomst namens BCF heeft ondertekend, gezien de vermelding '[gedaagde3], namens Bannink Corporate Finance B.V.' bij de handtekening van Bannink. Zowel in de intentieovereenkomst als in de koopovereenkomst wordt BAB niet genoemd.
5.13.
De rechtbank verwerpt de stelling van HMH dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bannink namens BAB met HMH een overeenkomst van opdracht tot schuldsanering had gesloten. Van een verklaring of gedraging van BAB zelf op grond waarvan HMH ervan kon uitgaan dat BAB haar wederpartij ten aanzien van de opdracht tot schuldsanering was, is immers niet gebleken. Anders dan BAB heeft gesteld, leidt deze conclusie niet tot niet-ontvankelijkheid van HMH in haar vordering jegens BAB maar tot afwijzing van de vordering jegens haar.
5.14.
De rechtbank heeft in de hoofdzaak geoordeeld dat HMH schadeplichtig is omdat zij in strijd met de koopovereenkomst prematuur is gestaakt met het trachten te bereiken van een schuldsaneringsregeling. Dit betekent dat in de vrijwaringszaak dient te worden beoordeeld of BCF en/of Bannink in de onderlinge verhouding met HMH die schade dient/dienen te dragen. Het gaat er dus niet in zijn algemeenheid om, anders dan HMH kennelijk veronderstelt, of BCF en/of Bannink schadeplichtig is/zijn uit hoofde van enige tekortkoming bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht of uit onrechtmatige daad. HMH heeft aan haar vorderingen in de vrijwaringszaak ten grondslag gelegd dat BCF en/of Bannink tekort is/zijn geschoten in de nakoming van de haar/hen verstrekte opdracht. HMH heeft niet gesteld dat en waarom - al aangenomen dat BCF en/of Bannink ten onrechte zonder voorafgaand overleg met HMH geldmiddelen heeft/hebben besteed - dit de tekortkoming van HMH in de hoofdzaak teweeg zou hebben gebracht. Dit geldt eveneens voor enige uitlatingen van Bannink en/of BCF jegens Lubina wat betreft het slagen van de schuldsaneringsregeling. Het gaat er immers om dat HMH vroegtijdig is gestopt met het proberen te bereiken van een schuldsaneringsregeling en niet om de vraag of die regeling al bereikt was. Reeds hierom zullen de vorderingen in de vrijwaringszaak worden afgewezen.
5.15.
HMH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. De kosten aan de zijde van Bannink c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€	1.996,00
- salaris advocaat
1.086,00
(2,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal	€ 	3.082,00.
in voorwaardelijke reconventie
5.16.
Nu de vordering in conventie wordt afgewezen, is de vordering in reconventie, gelet op haar voorwaardelijke karakter, niet aan de orde en hoeft daarop niet te worden beslist.
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
veroordeelt HMH om aan Lubina te betalen een bedrag van € 180.000,00 (éénhonderdtachtig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 januari 2018 tot de dag van volledige betaling,
6.2.
veroordeelt HMH in de proceskosten, aan de zijde van Lubina tot op heden begroot op € 5.445,60,
6.3.
veroordeelt HMH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HMH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.4.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
6.6.
wijst de vorderingen van HMH af,
6.7.
veroordeelt HMH in de proceskosten, aan de zijde van Bannink c.s. tot op heden begroot op € 3.082,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.8.
veroordeelt HMH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HMH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.9.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op
23 januari 2019.
type:
coll: