ECLI:NL:OGEAM:2018:100
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201800936 (KG 2018/217)
Vonnis in kort geding d.d. 2 november 2018
inzake
[de werknemer],
wonende te Sint Maarten,
eiser,
hierna: de werknemer,
gemachtigde: mr. C.H.J. MERX en de heer E.I. MADURO,
tegen
[de werkgever],
wonende te Sint Maarten,
gedaagde,
hierna: de werkgever,
gemachtigde: mr. J.G. SNOW,
1
Verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties van 17 juli 2018,
brief namens de werknemer met producties van 16 oktober 2018,
pleitnota namens de werknemer,
pleitnota namens de werkgever.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2018. De werknemer en de heer Maduro zijn ter zitting verschenen. Namens de werkgever is haar gemachtigde verschenen, vergezeld van de heren … en … van het management. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. Gelijktijdig met de behandeling van dit kort geding heeft ook de behandeling van het door de werkgever ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden.
1.3.
De uitspraak in beide zaken wordt vandaag gedaan.
2
De feiten
2.1.
Sinds 1 december 2008 is de werknemer werkzaam voor de werkgever als Supervisor. Zijn salaris bedraagt NAf. 2.715,21 bruto per maand. Tot en met oktober 2017 was er structureel sprake van 10 uur overwerk per week. Na een aanvaring met de werknemer in oktober 2017 heeft de werkgever hem niet langer in de gelegenheid gesteld deze 10 uur overwerk te verrichten.
2.2.
Op 9 november 2017 heeft de werkgever aan de werknemer een schriftelijke waarschuwing gegeven omdat hij gedurende zeven werkdagen 5 ½ uur absent was.
2.3.
Op 8 juni 2018 is de werknemer op staande voet ontslagen. Hij is toen in een slapende houding aangetroffen in de keukenshowroom van de werkgever net als op 7 juni 2018. De werknemer is uitbetaald tot en met mei 2018.
2.4.
Bij brief namens de werknemer van 14 juni 2018 is aan de werkgever medegedeeld dat de werknemer het niet eens is met het ontslag en heeft hij zich beschikbaar gehouden voor de overeengekomen werkzaamheden.
2.5.
Bij e-mail van 4 oktober 2018 heeft Taliesin Construction N.V. aan de werkgever doorgegeven dat per 2 oktober 2018 de werknemer voltijds bij haar in dienst is.
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
De werknemer vordert dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen zal nemen:
de werkgever te veroordelen om aan de werknemer het achterstallig maandloon van NAf. 2.715,21 bruto, ingaande juni 2018 tot 17 juli 2018 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente tot de dag van de algehele voldoening,
de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 17 juli 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente tot de dag van de algehele voldoening, een en ander tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
de werkgever te veroordelen om de werknemer tot de werkplek toe te laten zodat hij zijn werkzaamheden kan verrichten, een en ander op verbeurte van een dwangsom,
e werkgever te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De werkgever vordert dat de vorderingen van de werknemer zullen worden afgewezen, kosten rechtens.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Inleiding
4.1.
Nu het gaat om een vordering tot doorbetaling loon en wedertewerkstelling is het spoedeisend belang gegeven.
4.2.
De vorderingen van de werknemer kunnen uitsluitend worden toegewezen s als in dit kort geding wordt geoordeeld dat het zeer waarschijnlijk is dat de rechter in de bodemprocedure dat ook zal doen.
Ontslag op staande voet
4.3.
Omdat de werkgever het ontslag op staande voet niet heeft bevestigd in een brief aan de werknemer moet eerst worden vastgesteld welke dringende reden door de werkgever hieraan ten grondslag wordt gelegd. Uit de verklaring van …….. van 19 juni 2018, die in zoverre strookt met de door de rechter ter zitting beluisterde geluidsopname die door de werknemer is gemaakt, is duidelijk dat de reden voor het ontslag op staande voet is werkweigering. De aanleiding daarvan is dat de werkgever de werknemer in een slapende houding in de showroom aantrof. Hem is toen gevraagd om te gaan werken of naar huis te gaan. De werknemer is weggegaan. Het Gerecht heeft tijdens het beluisteren van de geluidsopname namens de werkgever regelmatig de kreet:
“go home!”
beluisterd.
4.4.
Het toetsingskader voor de beoordeling of een ontslag op staande voet rechtsgeldig is ziet er als volgt uit. Bij de vraag of sprake is van een dringende reden, dienen alle omstandigheden van het geval, bezien in hun verband en samenhang, te worden afgewogen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst Gerechtvaardigd is (HR 20 april 2012, LJN:BV9532). Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden.
Feiten en omstandigheden voorafgaande aan het ontslag op staande voet
4.5.
Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat werkgever en werknemer in oktober 2017 een geschil hebben gehad. De reden van dit geschil doet nu niet ter zake, maar de uitkomst was dat de werkgever de werknemer op een andere plek binnen zijn onderneming te werk stelde. Verder werd hem, zoals hiervoor weergegeven, de 10 extra werkuren aan structureel overwerk ontnomen. De werknemer heeft meerdere malen geprobeerd hierover met de werkgever te praten. Dat wordt ook door de werkgever beaamd, maar partijen konden kennelijk niet goed met elkaar communiceren want de irritatie over en weer bleef bestaan. De werknemer heeft, naar eigen zeggen, de werkgever tevergeefs gevraagd om hem weer in zijn oude functie, plus het overwerk, te herstellen maar de werkgever wilde hem niet eens aanhoren. Dat leidde er toe, naar voorlopig oordeel, dat de werknemer op 7 en 8 juni 2018 min of meer opzettelijk ostentatief een slaaphouding tentoon heeft gespreid in de showroomruimte terwijl hij zijn telefoon in de aanslag hield. Vervolgens vond op 8 juli 2018 een woordenwisseling plaats die de werknemer direct op zijn telefoon wist op te nemen.
4.6.
Tegen de achtergrond van dit conflict over de overuren en de tewerkstelling op een andere werkplek speelt ook de waarschuwing van 9 november 2017; dus daterende kort na het afnemen van de 10 uur overwerk. De werknemer zegt namelijk dat de werkgever ten onrechte deze overuren niet aan hem heeft toegekend; als daarmee wel rekening zou worden gehouden dan zou de waarschuwing onterecht zijn. Het te laat komen namelijk zou dan, zoals te doen gebruikelijk was, worden verrekend met de overuren.
4.7.
Tot slot geldt nog dat de werknemer aan de werkgever pestgedrag verwijt door hem niet de schriftelijke verklaring te geven die hij nodig had om zijn SZV kaart te vernieuwen. Hij heeft een ziekelijk kind en is daardoor genoodzaakt geworden om zelf medische hulp te betalen terwijl dit vergoed had moeten worden door SZV.
Beoordeling rechtsgeldigheid ontslag op staande voet
4.8.
Het Gerecht overweegt het volgende. De kwestie van de SZV kaart is onvoldoende komen vast te staan. De werkgever betwist de door de werknemer geschetste gang van zaken namelijk inhoudelijk en in kort geding ontbreekt het de rechter aan mogelijkheden dit verder te onderzoeken. Wat (dus) wel is komen vast te staan is dat tussen partijen in oktober 2017 een meningsverschil is ontstaan dat nooit is opgelost en dat de werknemer het onrechtvaardig vond dat hij geen overwerk meer kreeg uitbetaald en niet meer op zijn vertrouwde plek mocht werken. Beide partijen stellen dat zij communicatiepogingen hebben gedaan maar het Gerecht stelt vast dat het probleem niet is opgelost maar is blijven voortsudderen.
4.9.
Naar voorlopig oordeel geldt dat het structurele overwerk als een primaire loonvoorwaarde heeft te gelden (zie HR 22 juni 2018,  ECLI:NL:HR:2018:976). De werkgever mag dit niet eenzijdig wijzigen. Dat is alleen mogelijk als de werknemer daarmee instemt. Duidelijk is dat dit niet het geval is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Verder verwijst het Gerecht naar de wettelijke bepalingen over de contractuele boete (7A:1613s BW). Niet zonder reden is deze door de wetgever ter bescherming van de belangen van de werknemer aan banden gelegd. Deze beschermingsbepalingen worden omzeild als structureel overwerk (dus een primaire loonvoorwaarde) eenzijdig door de werkgever aan de werknemer kan worden ontnomen. De werknemer wordt dan immers financieel veel zwaarder gestraft dan de wetgever heeft beoogd. De werkgever heeft dus ontoelaatbaar het loon van de werknemer verminderd en daarmee de escalatie richting het ontslag op staande voet bevorderd. Verder vindt het Gerecht de schriftelijke waarschuwing voor het te weinig werken, waartegen de werknemer overigens plausibel verweer voert, niet voldoende doorslaggevend om mee te kunnen tellen voor het geldig verklaren van het ontslag op staande voet.
4.10.
Natuurlijk kan aan de werkgever worden toegegeven dat het geen pas geeft als de werknemer in de keukenshowroom voor het oog van het winkelend publiek een slaaphouding aanneemt. Tegen voormelde achtergrond en toetsingskader echter, is dit onvoldoende reden om tot ontslag op staande voet te kunnen besluiten. De werkgever had moeten volstaan met een mindere sanctie, maar nog veel beter had een goed gesprek met de werknemer moeten voeren om het conflict op te lossen. Gelet op de lange duur van het dienstverband en de overigens onberispelijke staat van dienst van de werknemer had dat van de werkgever mogen worden verwacht. Het is dus zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter het ontslag op staande voet nietig zal oordelen en daarop mag in dit vonnis op vooruit worden gelopen.
Ter beschikking houden voor de overeengekomen werkzaamheden
4.11.
In het kader van de beoordeling van de loonvordering acht het Gerecht het niet van belang dat de werknemer inmiddels een andere baan zou hebben gevonden. Het gaat er namelijk om dat de werknemer zich ter beschikking heeft gehouden om de overeengekomen arbeid te verrichten en, zolang hij maar bereid is zijn nieuwe baan op te geven om weer aan de slag te gaan bij de werkgever, mankeert er aan die bereidheid niets. Het is uiteindelijk aan de werknemer om te beslissen of hij bij zijn nieuwe werkgever blijft of terugkeert naar de werkgever met gebruikmaking van dit vonnis.
Recapitulerend
4.12.
De loonvordering is cijfermatig niet weersproken. De wettelijke rente kan worden toegewezen terwijl het Gerecht de wettelijke verhogingen, zoals te doen gebruikelijk, zal maximeren op 10%.
4.13.
De wedertewerkstelling zal eveneens worden toegewezen, doch ingaande op onder vermelde datum, zodat partijen zich hierop deugdelijk kunnen voorbereiden.
4.14.
Als in het ongelijk gestelde partij moet de werkgever in de proceskosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding:
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen het overeengekomen loon van NAf. 2.715,21 vanaf 8 juni 2018 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met de wettelijke rente en de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen hierover tot de dag van de algehele voldoening,
veroordeelt de werkgever om de werknemer, ingaande 12 november 2018, weer toe te laten tot de werkplek om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, zulks op verbeurte van een dwangsom van $ 200 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat de werkgever in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en maximeert de te verbeuren dwangsommen op $ 50.000,00,
veroordeelt de werkgever  in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer tot op heden begroot op NAf 296,50 aan oproepingskosten, NAf 450 ,00 aan griffierecht en op NAf 1.000,00 aan gemachtigdensalaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 2 november 2018 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.