ECLI:NL:GHDHA:2018:2469
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.234.022/01
Zaak/rolnummer rechtbank	: C/09/543169/KG ZA 17/1476
Arrest d.d. 24 juli 2018
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FASTNED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MISTERGREEN FAST CHARGING NETWORK B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als Fastned c.s. (vrouwelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk als Fastned respectievelijk MisterGreen,
advocaat: mr. L.P.W. Mensink te Amsterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN
(Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. T.W. Franssen te Den Haag,
in welke zaak zich aan de zijde van de Staat hebben gevoegd:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING PARTICULIERE RIJKSWEGVERGUNNINGEN VAN TANKSTATIONS
,
gevestigd te Rijswijk,
2. de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid
FEDERATIE WEGVERZORGENDE HORECABEDRIJVEN
,
gevestigd te Zaltbommel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENVIEM RETAIL NEDERLAND BV
,
gevestigd te Harderwijk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EG RETAIL (NETHERLANDS) B.V.
,
gevestigd te Breda,
gevoegde partijen,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: VPR c.s. (vrouwelijk enkelvoud),
advocaat: mr. J.Ph. van Lochem te Amsterdam.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot aan 17 april 2018 verwijst het hof naar het arrest in het incident tot voeging van die datum. Hierna heeft de Staat een memorie van antwoord (met producties) genomen, waarin hij de grieven van Fastned c.s. tegen het vonnis van 24 januari 2018 heeft bestreden. Vervolgens heeft VPR c.s. bij memorie van antwoord op de appeldagvaarding gereageerd.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 11 juni 2018, waarbij Fastned c.s. gebruik heeft gemaakt van pleitnotities.
Hierna is arrest bepaald. Arrest wordt gewezen op het ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.
Beoordeling van het hoger beroep
Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter onder 3. van het bestreden vonnis, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
Met het oog op de verbetering van het milieu en de bescherming van het klimaat moedigt de Staat het gebruik van hybride stekkerauto’s en volledig elektrische auto’s aan, als alternatief voor auto’s die rijden op benzine of diesel. Het op 10 oktober 2017 gepubliceerde regeerakkoord bevat het streven dat in 2030 alle nieuwe auto’s volledig elektrisch zijn. Om het mogelijk te maken elektrische auto’s ook onderweg van nieuwe energie te voorzien, is een netwerk van elektrische laadpalen noodzakelijk.
1.2.
De Staat voert beleid – neergelegd in een zogeheten Kennisgeving – bij het verlenen van toestemmingen voor het mogen realiseren en exploiteren van voorzieningen op verzorgingsplaatsen langs de snelweg. Dat beleid maakt onderscheid tussen basisvoorzieningen en aanvullende voorzieningen. Alleen zogenoemde basisvoorzieningen mogen zelfstandig worden gevestigd. Aanvullende voorzieningen zijn alle andere voorzieningen dan de basisvoorzieningen. Deze aanvullende voorzieningen mogen uitsluitend bij een bestaande basisvoorziening komen en niet zelfstandig op de verzorgingsplaats worden aangeboden.
1.3.
Tot december 2011 waren er slechts drie soorten basisvoorziening: het benzinestation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen), het wegrestaurant (met als hoofdactiviteit het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten) en het servicestation (met als hoofdactiviteit de verkoop van motorbrandstoffen én het verlenen van uitgebreide restauratieve diensten).
1.4.
In de periode vóór december 2011 heeft de Staat aan de exploitanten van de benzinestations en wegrestaurants op de verzorgingsplaatsen naast de rijkswegen verzocht om als aanvullende voorziening elektrische laadpalen te realiseren. Die exploitanten zijn daar toen niet of nauwelijks toe overgegaan.
1.5.
Dit heeft geleid tot de Kennisgeving van 20 december 2011, waarbij het beleid in die zin werd gewijzigd dat met ingang van 10 januari 2012 een energielaadpunt ook als basisvoorziening werd toegestaan op de verzorgingsplaatsen naast rijkswegen. Daarmee werd het mogelijk om een energielaadpunt te realiseren als een zelfstandige voorziening op een verzorgingsplaats. In de toelichting op de Kennisgeving van 20 december 2011 staat vermeld (onderstrepingen hof):
“De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft bij Kennisgeving van 22 maart 2004 het ‘Voorzieningenbeleid op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen’ vastgesteld. In afwachting van een algehele herziening wordt het voorzieningenbeleid spoedheidshalve
op één onderdeel gewijzigd
. Dit beleid onderscheidt drie basisvoorzieningen op verzorgingsplaatsen: het benzinestation, het wegrestaurant en het servicestation (deze laatste voorziening biedt de mogelijkheid van exploitatie van een benzinestation en een wegrestaurant). Omdat alleen deze drie typen voorzieningen zijn toegestaan is zelfstandige exploitatie van een solitair energielaadpunt niet mogelijk. Het plaatsen en exploiteren van energielaadpunten als aanvullende voorziening door de huidige exploitant van een basisvoorziening is overigens wel toegelaten.
Dat het elektrische rijden momenteel sterk toeneemt en gestimuleerd wordt op grond van rijksbeleid is een omstandigheid die bij het opstellen van het beleid in 2004 niet voorzien was. Om het elektrisch rijden te faciliteren is het wenselijk dat er zelfstandig geëxploiteerde elektrische laadstations beschikbaar komen op de verzorgingsplaatsen langs rijkswegen. Immers, dan is de plaatsing
niet alleen
afhankelijk van de exploitant van al aanwezige basisvoorzieningen. Daarom is het wenselijk om naast het benzinestation, het wegrestaurant en het servicestation ook het energielaadpunt als basisvoorziening aan te merken. Om andere toekomstige motorenergievoorzieningen op verzorgingsplaatsen mogelijk te maken, voor zover niet in strijd met de Benzinewet, wordt in plaats van het beperktere begrip ‘elektrisch laadpunt’, de meer algemene term ‘energielaadpunt’ gebruikt. Hieronder wordt bijvoorbeeld ook begrepen een station voor het verwisselen van accu’s.
Een verzoek om vergunning kan alleen gehonoreerd worden indien er voldoende ruimte op de verzorgingsplaats beschikbaar is. Deze veelal beperkte ruimte dient zo doelmatig mogelijk te worden gebruikt. Deze doelmatigheid wordt bevorderd door het stellen van technische eisen, een beperkte concessieduur en korte termijnen, en door een heldere procedure. ”
1.6.
Marktpartijen die een energielaadpunt willen realiseren, hebben een publiekrechtelijke vergunning nodig van de minister van Infrastructuur en Waterstaat als beheerder van het snelwegstelsel. Op grond van artikel 3 Wet beheer rijkswaterstaatwerken (Wbr) wordt een gevraagde vergunning verleend, tenzij weigering noodzakelijk is ter verzekering van veilig en doelmatig gebruik van het waterstaatswerk. Daarnaast dienen marktpartijen die een energielaadpunt willen realiseren privaatrechtelijke toestemming te krijgen van de Staat als grondeigenaar van alle verzorgingsplaatsen gelegen langs de Nederlandse snelweg. Daartoe wordt een huurovereenkomst gesloten. Een verleende publiekrechtelijke vergunning betekent niet dat de Staat gehouden is ook privaatrechtelijke toestemming te verlenen voor het beoogde gebruik.
1.7.
Na de Kennisgeving van 20 december 2011 is een getrapte verdeelprocedure gevolgd voor die verzorgingsplaatsen waarvoor meer aanvragen voor een laadstation waren dan te verlenen toestemmingen: (i) voor de aanvragen tot aan 16 januari 2012 werd de volgorde vastgesteld door loting en (ii) aanvragen ná die datum werden op volgorde van binnenkomst behandeld.
1.8.
Fastned en MisterGreen zijn ondernemingen die laadinfrastructuur aanleggen en exploiteren ten behoeve van het snel kunnen opladen van elektrische auto’s. Zij hebben deelgenomen aan de verdeelprocedure en hebben allebei voor meerdere verzorgingsplaatsen langs de snelweg een publiekrechtelijke vergunning en privaatrechtelijke toestemming verkregen om een laadstation te vestigen en te exploiteren. Zij hebben vervolgens ook daadwerkelijk energielaadpunten gerealiseerd.
1.9.
De zittende benzinestationhouders en wegrestaurants hebben niet deelgenomen aan de verdeelprocedure. Enkele benzinestationhouders hebben echter inmiddels aangekondigd snellaadvoorzieningen te willen plaatsen als aanvullende voorziening bij een aantal van hun benzinestations op verzorgingsplaatsen langs de snelweg. Zij hebben daartoe vergunningaanvragen ingediend. De minister van Infrastructuur en Milieu heeft voor de aanwezigheid van een aantal laadpunten bij benzinestations een Wbr-vergunning verleend. Op sommige van die verzorgingsplaatsen hebben Fastned of MisterGreen reeds een laadstation als basisvoorziening geplaatst. Fastned heeft tegen twee van de besluiten van de minister tot verlening van Wbr-vergunningen beroep aangetekend. Die beroepen zijn door de rechtbank Amsterdam ongegrond verklaard.
1.10.
De Staat is voornemens ook de verdere benodigde medewerking te verlenen aan de benzinestationhouders of wegrestaurants om hen in staat te stellen snellaadvoorzieningen te plaatsen bij hun benzinestations.
2. Fastned c.s. vordert in dit geding (na eiswijziging in appel), kort samengevat:
primair
een verbod aan de Staat om gedurende de looptijd van de reeds aan Fastned of MisterGreen toegekende exploitatierechten medewerking te verlenen aan de komst van laadvoorzieningen ten behoeve van elektrische auto’s bij benzinestations en/of wegrestaurants gelegen op die verzorgingsplaatsen langs de snelweg waarvoor al een exploitatierecht voor een snellaadstation aan Fastned of MisterGreen is verleend,
subsidiair
een verbod als voormeld, voor de duur dat de Staat het Fastned en MisterGreen niet toestaat om aanvullende voorzieningen aan te bieden bij hun snellaadstations op verzorgingsplaatsen langs de snelweg,
meer subsidiair
een voorziening die verhindert dat snellaadvoorzieningen worden toegestaan bij benzinestations of wegrestaurants op verzorgingsplaatsen waarvoor al exploitatierechten voor een snellaadstation aan Fastned of MisterGreen zijn verleend,
meest subsidiair
een zodanige voorziening die het hof in goede justitie geraden acht,
steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
Fastned c.s. heeft expliciet verklaard dat haar vorderingen alléén zien op snellaadstations en niet op reguliere laadvoorzieningen. Hieronder wordt nader ingegaan op hetgeen Fastned c.s. ter onderbouwing van haar vorderingen heeft aangevoerd en op hetgeen de Staat en VPR c.s. daartegen hebben ingebracht.
3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en Fastned c.s. veroordeeld in de proceskosten van de Staat en VPR c.s. (die zich ook in eerste aanleg aan de zijde van de Staat heeft gevoegd).
4. De vijf grieven van Fastned c.s. hangen in vergaande mate met elkaar samen en bouwen voor een groot deel op elkaar voort. Het hof zal de grieven hierna daarom gezamenlijk behandelen en volstaat op deze plaats met een samengevatte, zakelijke weergave van het standpunt van Fastned c.s.
Fastned c.s. betoogt dat sinds de beleidswijziging van december 2011 een snellaadstation alleen nog als basisvoorziening kan worden toegestaan en niet langer als een aanvullende voorziening. Volgens Fastned c.s. gold de verdeelprocedure uit 2012 voor álle kandidaatexploitanten van een snellaadstation, dus ook voor de zittende benzinetankstations en wegrestaurants, en mogen de zittende partijen dus niet buiten de in die procedure vastgestelde volgorde om snellaadstations als aanvullende voorziening gaan exploiteren op de verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. al een station (gepland) heeft. Fastned c.s. stelt dat zij op grond van de verdeelprocedure een concessie heeft gekregen, althans een (daarop gelijkend) exclusief recht, met als consequentie dat zij in staat moet worden gesteld om onder normale exploitatieomstandigheden haar investeringen met een redelijk rendement terug te verdienen. Het verlenen van medewerking aan het exploiteren van een snellaadstation als aanvullende voorziening bij een reeds bestaand tankstation of wegrestaurant zou daarmee in strijd zijn en dus ook om die reden onrechtmatig. Fastned c.s. stelt er in elk geval gerechtvaardigd op te hebben vertrouwd dat het aan haar toegekende recht exclusief was en dat het de zittende partijen niet zou worden toegestaan om buiten de verdeelprocedure om een snellaadstation te gaan exploiteren als aanvullende voorziening. Een voorzichtig handelende en normaal oplettende inschrijver hoefde er niet op bedacht te zijn dat dit wel zou worden toegestaan, aldus Fastned c.s.
Voorts betoogt Fastned c.s. dat het beleid van de Staat, inhoudende dat de zittende tankstations en wegrestaurants steeds de mogelijkheid hebben behouden om een snellaadstation als aanvullende voorziening te gaan exploiteren, ook als aan Fastned c.s. al een exploitatierecht is verstrekt met betrekking tot diezelfde verzorgingsplaats, onrechtmatig is wegens strijd met beginselen die gelden bij de verdeling van schaarse publieke rechten, de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG), artikel 1 Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM), de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de maatschappelijke zorgvuldigheid. Ook wijst Fastned c.s. op de contractuele verplichtingen van de Staat als verhuurder.
Primaire vordering
Laadstation als aanvullende voorziening is steeds mogelijk gebleven; verdeelprocedure zag alleen op laadstation als basisvoorziening
5. Met de Staat en met de voorzieningenrechter (vonnis 5.5.) is het hof van oordeel dat de beleidswijziging van december 2011 slechts tot gevolg had dat voortaan exploitatie van een laadstation als basisvoorziening mogelijk werd en dat het niet zo is dat daarnaast de mogelijkheid van het hebben van een laadstation als aanvullende voorziening is vervallen. Het andersluidende standpunt van Fastned c.s. vindt geen steun in de tekst van de Kennisgeving van december 2011 en evenmin in de toelichting daarop. Integendeel, uit die toelichting volgt expliciet (zie onderstreepte delen in r.o. 1.3. hierboven) dat het beleid slechts
“op één onderdeel”
werd gewijzigd, namelijk in die zin dat het energielaadpunt als nieuwe categorie “basisvoorziening” werd geïntroduceerd, en dat de komst van laadstations daardoor
“niet alleen”
afhankelijk zou zijn van de exploitanten van de reeds aanwezige basisvoorzieningen (tankstations, wegrestaurants en servicestations). Het hof is eerder ook van deze uitleg uitgegaan in zijn arrest van 9 december 2014 in de door VPR c.s. tegen de Staat aanhangig gemaakte procedure, waarin Fastned c.s. zich aan de zijde van de Staat heeft gevoegd (ECLI:NL:GHDHA:2014:4216, r.o. 2.3.). Ook in een aantal bestuursrechtelijke procedures is overigens inmiddels uitgemaakt dat het steeds mogelijk is gebleven om een laadstation als aanvullende voorziening te exploiteren (rechtbank Amsterdam, 8 december 2017 en 22 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9034 resp. 9630).
6. Meer in het algemeen is niet juist dat een bepaalde voorziening niet zowel in de categorie “basis” als in de categorie “aanvullend” kan vallen. Ook het aanbieden van eten en drinken kan bijvoorbeeld in beide categorieën vallen. Daarbij geldt wel dat de dienst in omvang kan verschillen al naar gelang het gaat om een basisvoorziening of een aanvullende voorziening, dit omdat een aanvullende voorziening ondergeschikt moet zijn aan de basisvoorziening. Ter zitting heeft de Staat verklaard dat dit ook geldt voor het aantal laadpalen; hoewel daarvoor op dit moment nog geen vaste richtlijnen gelden en het afhankelijk is van de situatie ter plaatse, kan op een bepaalde verzorgingsplaats voor een laadstation als basisvoorziening een groter aantal laadpalen worden toegestaan dan voor een laadstation als aanvullende voorziening (zie ook hierna, onder 15).
7. Fastned c.s. voert (subsidiair) nog aan dat een snellaadstation
“logischerwijs”
geen aanvullende voorziening kan zijn aangezien snelladen
“niet als aanvullend (kan) worden gekwalificeerd bij het afnemen van motorbrandstof, omdat snelladen niet kan worden afgenomen in aanvulling op het tanken van motorbrandstof”
. Fastned c.s. wijst er in dit verband op dat slechts volledig elektrische auto’s gebruik kunnen maken van snelladen en dat deze auto’s juist geen fossiele brandstof kunnen tanken (spoedappeldagvaarding onder 86). Ook deze stelling is niet juist. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat de hybride Mitsubishi Outlander zowel kan tanken als snelladen en dat in de toekomst mogelijk meer hybride auto’s de mogelijkheid van snelladen zullen krijgen. Afgezien daarvan is van belang dat, zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, alleen een functionele relatie tussen de voorziening en het weggebruik is vereist en niet ook een functionele relatie tussen de basisvoorziening enerzijds en de aanvullende voorziening anderzijds. Overigens is van belang dat niet alleen tankstations maar ook wegrestaurants toestemming kunnen vragen voor een snellaadstation als aanvullende voorziening.
Geen concessie, geen exclusief recht, geen gerechtvaardigd vertrouwen
8. Naar voorlopig oordeel kan Fastned c.s. evenmin worden gevolgd in haar stelling dat sprake is van een concessie (appeldagvaarding 127), althans van een daarop gelijkend exclusief exploitatierecht (appeldagvaarding 118 ev). De mogelijkheid een laadstation als aanvullende voorziening te exploiteren is afhankelijk van het hebben van een Wbr-vergunning en van privaatrechtelijke toestemming van de Staat als grondeigenaar, in de vorm van – in dit geval – een huurovereenkomst. Noch de vergunning noch de huurovereenkomst heeft de strekking om Fastned c.s. exclusiviteit te verschaffen, in die zin dat Fastned c.s. de zekerheid is gegeven dat op de verzorgingsplaats waar Fastned c.s. een snellaadstation heeft, géén snellaadstation komt als aanvullende voorziening bij een reeds aanwezig tankstation of wegrestaurant. Het was voor de zittende partijen destijds, in januari 2012, niet “nu of nooit” en evenmin “nu of achteraan aansluiten”, in de hoop dat een partij hoger in de rangorde alsnog afhaakt. De verdeelprocedure zag alleen op nieuwe vergunningen voor snellaadstations als basisvoorziening en niet op mogelijke uitbreidingen van bestaande vergunningen voor zittende partijen ten behoeve van een snellaadstation als aanvullende voorziening.
9. Niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan (door daartoe bevoegde personen of organen), met de strekking dat Fastned c.s. zou worden gevrijwaard van concurrentie van de zittende partijen. Fastned c.s. meent dat zij er niettemin gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de verdeelprocedure voor iedereen gold. Zij stelt (appeldagvaarding 42) dat in dit verband slechts relevant is wat zij op het moment van de inschrijfperiode tot 16 januari 2012 op basis van de Kennisgeving van 20 december 2011 kon verwachten. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt echter reeds dat op grond van die Kennisgeving niet in redelijkheid kon worden aangenomen dat een snellaadstation voortaan alleen nog als basisvoorziening mogelijk was en/of dat de verdeelprocedure voor iedereen zou gelden. Dat de term “concessieduur” is gebruikt, is in dat verband onvoldoende. Ook daarna heeft de Staat naar voorlopig oordeel van het hof niets gezegd of gedaan, waaruit Fastned c.s. het door haar gestelde gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen.
10. Het moet Fastned c.s. duidelijk zijn geweest dat de toestemming geen exclusiviteit inhield. In dat verband is van belang dat niet (voldoende) betwist is dat meermalen overleg is gevoerd, ook al vóór de loting eind april 2012, en dat Fastned vergeefs heeft geprobeerd de door haar gewenste exclusiviteit te laten vastleggen. Zo heeft Fastned op 4 april 2012 een concept-huurovereenkomst toegestuurd aan Rijkswaterstaat (memorie van antwoord 4.3.5. Staat en productie 5 daarbij) met daarin een exclusiviteitsbepaling (welke bepaling niet is overgenomen) en heeft zij bij mail van 20 april 2012 aan Rijkswaterstaat (memorie van antwoord 4.3.6. Staat en productie 6 daarbij) onder meer geschreven
“Ook kan het niet zo zijn dat andere partijen, zoals benzinestations bevoordeeld worden, terwijl zij geen realisatie plicht binnen 18 maanden hebben. Het kan dan ook niet zo zijn dat FastNed de aanloopverliezen voor haar rekening neemt en vervolgens wordt gehinderd in haar groei. Deze ruimte en recht op groei moet vooraf vastgelegd worden in de overeenkomsten.”
. Ook hierna heeft meermalen overleg plaatsgevonden, in welk kader de Staat expliciet kenbaar heeft gemaakt dat de gewenste exclusiviteit níet kon worden toegezegd en dat het voor de zittende benzinestations en wegrestaurants mogelijk bleef om een aanvraag te doen voor een snellaadstation als aanvullende voorziening (o.a. e-mail van 25 september 2012, memorandum van RWS van 25 november 2012 en verdere correspondentie in november 2012, achtereenvolgens producties 7, 8, 9 en 10 bij memorie van antwoord Staat). Dit is nog eens herhaald in een e-mail van 8 april 2013 (productie 2 bij conclusie van antwoord):
“(…) Houders van een bestaand motorbrandstofverkooppunt kunnen nog steeds een aanvraag doen voor het plaatsen van een laadpaal op het terrein dat ze al huren. Dat valt buiten de procedure die is beschreven in de Kennisgeving van 2011, ze vragen namelijk een aanvulling aan op de bestaande Wbr-vergunning. Een dergelijke aanvraag zal worden bekeken aan de hand van de Wbr-toetsingscriteria, waaronder een doelmatige inrichting van de verzorgingsplaats en verkeersveiligheid (…)”
.
11. Fastned heeft aldus willens en wetens het (bedrijfs)risico aanvaard dat zij de door haar gewraakte concurrentie zou kunnen gaan ondervinden en de gedane investeringen mogelijk niet (althans niet zo snel als gewenst) zou terugverdienen. Dit geldt ook voor MisterGreen. Niet aannemelijk is dat de vergeefse pogingen van Fastned om exclusiviteit te bemachtigen bij MisterGreen onbekend zijn gebleven. Het hof acht gelet op het voorgaande niet overtuigend de stelling van Fastned c.s. dat zij, als zij had geweten dat de verdeelprocedure niet gold voor de zittende partijen, niet bereid zou zijn geweest om grootschalig en voor de marktontwikkelingen uit investeringen te doen en snellaadstations uit te rollen.
12. Daarbij komt dat niet (voldoende onderbouwd) is gesteld dat Fastned c.s. op basis van volgens haar bestaande verwachtingen iets heeft gedaan of nagelaten waarop zij niet meer – zonder in rechte als relevant aan te merken nadeel – kon terugkomen (dispositievereiste). Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de huurovereenkomsten pas vanaf 2015 zijn gesloten en dat niet (gemotiveerd) is betwist dat een groot deel van de voorgenomen snellaadstations van Fastned c.s. ook nu nog niet is gerealiseerd.
Beleid niet onrechtmatig wegens strijd met beginselen die gelden bij de verdeling van schaarse publieke rechten en/of de Dienstenrichtlijn
13. Vaststaat aldus dat het beleid van de Staat van meet af aan is geweest – en dat dit ook redelijkerwijs kenbaar was – dat het voor de zittende benzinestations en wegrestaurants mogelijk bleef om toestemming te vragen voor een snellaadstation als aanvullende voorziening, ook op de verzorgingsplaatsen waar Fastned c.s. al een snellaadstation (gepland) heeft. Daarbij is uitgangspunt dat aanvullende voorzieningen zijn toegestaan indien daarvoor voldoende ruimte beschikbaar is op de verzorgingsplaats, zij een functionele relatie hebben met het weggebruik, zij geen afbreuk doen aan de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid en zij geen verkeersaantrekkende werking hebben. Indien een benzinestation of wegrestaurant toestemming vraagt voor een snellaadstation als aanvullende voorziening, is het feit dat op dezelfde verzorgingsplaats reeds een snellaadstation als basisvoorziening aanwezig is, als zodanig geen weigeringsgrond. Naast een vergunning op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr) is, zoals reeds overwogen, privaatrechtelijke toestemming nodig. De Staat heeft in dat verband contractsvrijheid, welke vrijheid onder meer wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
14. Op die algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt hieronder (r.o. 15 ev.) teruggekomen. Fastned c.s. heeft ook aangevoerd dat het beleid onrechtmatig is wegens strijd met beginselen die gelden bij de verdeling van schaarse publieke rechten en met de eisen die bij verdeling van schaarse rechten voortvloeien uit de Dienstenrichtlijn. Deze stelling slaagt naar voorlopig oordeel evenmin. Daargelaten in hoeverre sprake is van een publiek recht, is in elk geval geen sprake van een schaars recht. Het gaat immers om een uitbreiding van een bestaande vergunning, waarbij dus steeds maar één gegadigde bestaat per te verlenen recht. Daarom is artikel 12 van de Dienstenrichtlijn ook niet van toepassing. Fastned c.s. heeft ook nog een beroep gedaan op artikel 10 van die Dienstenrichtlijn (memorie van grieven alinea 37 e.v.). Voor zover het hof begrijpt betoogt Fastned c.s. dat na een verdeelprocedure niet nog eens dezelfde soort concurrerende rechten mogen worden toegedeeld aan gevestigde partijen in een andere procedure die niet voldoet aan de eisen van transparantie en gelijkheid. Dat is in beginsel juist, maar het doet niet ter zake nu het in dit geval gaat om toedeling aan gevestigde partijen van een ander recht (aanvullende voorzieningen) dan in de eerdere verdeelprocedure (basisvoorzieningen).
Beleid niet onrechtmatig wegens strijd met abbb en/of artikel 1 EP en/of maatschappelijke zorgvuldigheid
15. In het verlengde van het voorgaande geldt dat evenmin sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Van gelijke gevallen is immers geen sprake. Het gaat enerzijds om een nieuwe vergunning voor een toekomstige basisvoorziening en anderzijds om een uitbreiding van een reeds bestaande vergunning voor een aanvullende voorziening bij een reeds  aanwezige basisvoorziening. Daarbij geldt nog dat een snellaadstation als aanvullende voorziening ondergeschikt moet zijn aan de basisvoorziening, hetgeen van belang is voor het maximum aantal laadpalen dat kan worden toegestaan (zie ook hierboven onder 6). Een aanvullende voorziening heeft in die zin (veel) minder “impact” op de inrichting van een verzorgingsplaats, zoals de Staat het formuleert. De Staat heeft in dit verband ter zitting opgemerkt dat het ook niet zo kan zijn dat als elektrisch rijden in de toekomst veel groter wordt, een benzinestationhouder eigenmachtig alle benzinepompen op één na kan vervangen door laadpalen.
16. Nu geen sprake is van een exclusief recht, is geen sprake van ontneming of regulering van eigendom en is artikel 1 EP dus niet van toepassing. Dat laat onverlet dat de Staat bij zijn beleid het evenredigheidsbeginsel in acht moet nemen. Volgens Fastned c.s. wordt dit beginsel geschonden, maar ook daarin volgt het hof haar niet.
16.1.
Dat de benzinestations en wegrestaurants belang hebben bij inwilliging van hun verzoek om toestemming voor een snellaadstation als aanvullende voorziening, staat buiten kijf. De Staat heeft er daarnaast op gewezen dat een groter aantal laadpalen op verzorgingsplaatsen leidt tot marktwerking en een hoger voorzieningenniveau. Consumenten hebben dan meer aanbod en dus meer zekerheid dat zij hoe dan ook een laadpaal ter beschikking hebben als zij op een verzorgingsplaats arriveren. Zowel de Staat als VPR c.s. heeft in dit verband ook nog opgemerkt dat de aanwezigheid van meer snellaadstations ook kan leiden tot een snellere groei van de markt voor elektrische auto’s en daarmee ook tot meer klanten voor Fastned c.s. Bovendien biedt de aanwezigheid van laadpalen bij een benzinestation de mogelijkheid voor gebruikers van hybride auto’s met snellaadcapaciteit om op één verzorgingsplaats zowel benzine te tanken als energie te laden. Dit is niet altijd mogelijk, ook niet indien er al een snellaadstation als basisvoorziening aanwezig is, omdat de automobilist bij binnenkomst moet kiezen voor ofwel het benzinestation ofwel het laadstation en het vanwege de verkeersveiligheid in de regel niet mogelijk is om later een andere keuze te maken. Aan het voorgaande doet niet af dat de Staat dubbellocaties ondoelmatig acht. Het gaat daarbij om twee basisvoorzieningen op één verzorgingsplaats. Een aanvullende voorziening zal echter minder ruimte innemen (zie ook hierboven onder 6 en onder 15).
16.2.
Wat betreft de belangen van Fastned c.s. geldt dat appellanten commerciële partijen zijn die, zoals hierboven reeds is overwogen, de risico’s kenden. De Staat is niet gehouden om in afwijking op bestaand beleid de door VPR c.s. gevraagde toestemming te weigeren, alleen om aldus Fastned c.s. te vrijwaren van concurrentie. Deze gehoudenheid bestaat ook niet omdat de Staat de komst van snellaadstations destijds als noodzakelijk beschouwde en Fastned c.s., zoals zij opmerkt, wèl bereid was voor de markt uit te lopen en aanloopverliezen te nemen, terwijl de zittende partijen die bereidheid niet hadden.
i) Ten eerste moet deze stelling worden genuanceerd, in die zin dat VPR c.s. (onweersproken) heeft aangevoerd dat de wegrestaurants al vanaf het begin interesse hadden, maar bang waren dat zij, door een vergunning aan te vragen voor een laadstation, zouden worden gezien als verkoper van motorbrandstof en daarmee als exploitant van een servicestation, met als gevolg dat zij hun erfpachtrechten zouden verliezen in ruil voor een 15-jarige overeenkomst. Volgens VPR c.s. hebben de wegrestaurants hierover pas in een later stadium duidelijkheid gekregen. VPR c.s. heeft er ook nog (onweersproken) op gewezen dat met name de wegrestaurants op bijna al hun locaties langzame laders en snelladers hadden geïnstalleerd voordat Fastned c.s. haar laadstations uitrolde, en dat dit ook voor enkele tankstations het geval was.
ii)  Ten tweede verdient opmerking dat de Staat Fastned c.s. tegemoet is gekomen door van Fastned c.s. geen instapbedrag te vorderen en de eerste drie jaar ook geen gebruiksvergoeding.
16.3.
Het hof volgt Fastned c.s. ook niet in haar stelling dat zij onevenredig in haar belangen wordt geschaad doordat van haar wordt geëist dat zij binnen 18 maanden na vergunningverlening begint met investeren in de aanleg van de stations. Door de Staat is (niet althans onvoldoende weersproken) gesteld dat het gebruikelijk is dat een termijn wordt gesteld waarbinnen de vergunning moet worden gebruikt en dat deze termijn ook aan de exploitanten van wegrestaurants en benzinestations wordt opgelegd in het kader van hun Wbr-vergunningen voor energielaadpunten als aanvullende voorziening. Bovendien staat vast dat door Fastned c.s. nog niet alle investeringen zijn gedaan en dat de vergunningen van Fastned c.s. niettemin niet zijn ingetrokken.
17. De stelling dat de Staat niet alle relevante belangen en omstandigheden afweegt alvorens een beslissing te nemen op de aanvragen (stelling bij appeldagvaarding onder 171) is niet (voldoende) onderbouwd. Door Fastned c.s. zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aangevoerd die los van hetgeen hierboven is besproken zouden moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van handelen in strijd met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of met de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 6:162 BW.
Beleid niet in strijd met contractuele verplichtingen van de Staat als verhuurder
18. Volgens Fastned c.s. handelt de Staat (ook) in strijd met zijn contractuele verplichtingen als verhuurder als hij de zittende wegrestaurants en tankstations toestemming geeft voor een snellaadstation als aanvullende voorzienig op een verzorgingsplaats waar Fastned c.s. reeds een snellaadstation heeft of gepland heeft. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR2768) en wijst erop dat uit dat arrest blijkt dat het antwoord op de vraag of concurrentie is toegestaan met name afhangt van de mate waarin de huurder concurrentie wordt aangedaan en welke belangen van huurder en verhuurder daarmee gemoeid zijn. Fastned c.s. ziet er echter aan voorbij dat het daarbij gaat om de vraag of de verhuurder tekort schiet in de nakoming van zijn verplichting om de huurder het genot van het gehuurde te verschaffen
dat deze bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten
. Hierboven is reeds overwogen dat Fastned c.s. het bedrijfsrisico gelegen in concurrentie van de zittende partijen, heeft onderkend en willens en wetens heeft aanvaard. Ook deze stelling van Fastned c.s. kan dus niet worden aanvaard.
Subconclusie
19. De conclusie luidt dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen.
Subsidiaire vordering
20. Daarmee komt het hof toe aan de behandeling van de subsidiaire vordering. Volgens Fastned c.s. handelt de Staat onrechtmatig doordat zij geen toestemming krijgt om een shop en/of een wachtruimte met wifi en koffie als aanvullende voorziening te exploiteren, dit terwijl de wegrestaurants en benzinestations wel een laadstation als aanvullende voorziening mogen hebben en daarbij de mogelijkheid hebben koffie en dergelijke aan te bieden. De Staat voert ter rechtvaardiging aan dat dit beleid berust op de Benzinewet (de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen) en de daaraan ten grondslag liggende convenanten met benzinestationhouders, die dateren van vóór de datum waarop het Fastned c.s. mogelijk werd gemaakt om energielaadpunten als basisvoorziening te exploiteren.
21. Kort samengevat is de achtergrond van deze convenanten de volgende. Uit onderzoek was gebleken dat de benzinemarkt gebrekkig functioneerde. De benzinestationhouders beschikten over eeuwigdurende rechten, waardoor toetreding van nieuwe partijen vrijwel was uitgesloten. De Staat achtte dat ongewenst en niet in het algemeen belang en wilde de benzinemarkt openbreken. In overleg met de marktpartijen zijn afspraken gemaakt waarbij de huurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn omgezet in 15-jarige huurovereenkomsten. In het Convenant Alternatief Traject “MDW Benzine Hoofdwegennet” van 13 april 2000 is vastgelegd dat over een periode van 22 jaar de 15-jarige huurrechten van alle (circa 250) motorbrandstofverkooppunten langs het rijkswegennet geveild zullen worden. Ter (eenmalige) compensatie voor het afstaan van hun eeuwigdurende rechten is voorts afgesproken dat de opbrengst van de eerste veiling aan de zittende huurder toevalt en niet aan de Staat. Om te voorkomen dat die opbrengst – en daarmee de compensatie – zou dalen is in de Benzinewet en de onderliggende convenanten opgenomen dat de Staat tot 1 januari 2024 geen nieuwe locaties op verzorgingsplaatsen zal creëren en in gebruik zal geven. Nieuwe locaties zouden immers leiden tot verdergaande concurrentie. De Staat en VPR c.s. leggen deze afspraken aldus uit dat ook geen shops als aanvullende voorziening bij een snellaadstation mogen worden toegestaan, omdat de opbrengst van een benzinestation in belangrijke mate afhankelijk is van de opbrengst van de bijbehorende shop.
22. Voorop staat dat deze afspraken strikt genomen alleen gelden voor de benzinestations en niet voor de wegrestaurants. Tijdens de zitting heeft de Staat echter verklaard dat er naar zijn weten geen verzorgingsplaatsen zijn waarbij alleen een wegrestaurant aanwezig is en geen tankstation, ook niet binnen een bepaalde afstand. Daarbij heeft de Staat opgemerkt dat het niet alleen gaat om elke afzonderlijke verzorgingsplaats afzonderlijk, maar dat de afspraken breder gelden aangezien ook nieuwe tankstations dan wel shops bij laadstations binnen een bepaalde afstand van de bestaande tankstations leiden tot verdergaande concurrentie en dus tot vermindering van de veilingopbrengst.
23. Of dit laatste juist is, kan in het midden blijven, gelet op het volgende. Dat de afspraken met de benzinestationhouders destijds zijn gemaakt met het algemeen belang voor ogen, acht het hof voldoende aangetoond. Kernvraag is of de
gevolgen
van die afspraken tussen de Staat en de tankstations mogen worden
afgewenteld op nieuwkomers
, niet zijnde exploitanten van benzinetankstations, maar exploitanten van snellaadstations en of de Staat zich
in relatie tot laatstgenoemden
dus op die afspraken kan beroepen ter rechtvaardiging van de weigering om shops als aanvullende voorziening toe te staan. Ook indien het hof deze vraag in het voordeel van Fastned c.s. zou beantwoorden, leidt dit echter nog niet tot toewijzing van de subsidiaire vordering. Er is immers geen verklaring voor recht gevorderd dat de weigering van toestemming voor shops onrechtmatig is, maar een verbod aan de Staat om mee te werken aan de komst van laadstations als aanvullende voorziening bij benzinestations en/of wegrestaurants gelegen op die verzorgingsplaatsen waarvoor al een exploitatierecht voor een snellaadstation aan Fastned c.s. is verleend, dit zolang het Fastned c.s. niet is toegestaan om aanvullende voorzieningen aan te bieden bij hun snellaadstations. Dat de Staat
in zijn relatie tot Fastned c.s.
mogelijk onrechtmatig handelt door een stelselmatige weigering tot het toestaan van shops en andere (restauratieve) voorzieningen bij hun snellaadstations, betekent naar voorlopig oordeel echter niet dat de Staat
in zijn relatie tot de benzinestations en wegrestaurants
een
algemeen
verbod moet worden opgelegd zoals gevorderd.
24. Daarmee stranden ook de meer en meest subsidiaire vordering, die immers moeten worden bezien in het licht van de primaire en subsidiaire vorderingen.
Eindconclusie
25. Uit het voorgaande volgt dat alle grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat Fastned c.s. zal worden veroordeeld in de proceskosten in appel aan de kant van de Staat en aan de kant van VPR c.s. Tot die kosten behoren de kosten van het incident, waarover in het arrest in het incident nog niet was beslist. Deze kosten bepaalt het hof op nihil.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Fastned c.s. in de proceskosten in appel, tot op heden aan de kant van de Staat begroot op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat [NAAM]c.s. eveneens begroot op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.P.J. Ruijpers en B.J. Schueler en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.