ECLI:NL:GHDHA:2018:3528
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-001313-13
Parketnummer:		09-720877-12
Datum uitspraak:	19 december 2018
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 22 augustus 2017, 21 november en 5 december 2018.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, onder algemene en bijzondere voorwaarden.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2011 tot en met 28 maart 2012 te Noordwijkerhout, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) (een) afbeelding(en) en/of (een) filmfragment(en) en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten één of meer laptop(s) en/of computer(s) en/of harde schijf/schijven bevattende een groot aantal, te weten ongeveer 414 filmfragment(en) en/of ongeveel 375 afbeeldingen,
heeft verspreid (door het verzenden van email en/of het plaatsen op een forum en/of een nieuwgroep en/of het verzenden van een chat en/of aangeboden (door te plaatsen in een openstaande P2Pmap en/of in bezit gehad en/of in voorraad gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeelding(en) en/of film(s) één of meer seksuele gedraging(en) zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele handelingen bestonden uit:
- het door een (ongeveer 7-9 jarig) jongen in de mond nemen/houden van een penis van een (ongeveer 10-13 jarig) jongen. Beide jongen houden de stijve penis van een kennelijk volwassen man vast (onder meer: [bestandsnaam 1].jpg) en/of
- het poseren door drie (ongeveer 9-13 jarige) meisjes in bad. Een meisje houdt haar benen wijd (onder meer [bestandsnaam 2].jpg) en/of
- het houden van een stijve penis in/tegen de anus van een (ongeveer 1-4 jarig) jongetje (onder meer [bestandsnaam 3].jpg) en/of
- het in de mond nemen/houden van een stijve penis van een (ongeveer 14-17 jarig) jongen door een (ongeveer 4-6 jarig) meisje (onder meer [bestandsnaam 4].jpg) en/of
- het houden van het gezicht van een (ongeveer een half - 2 jarig) kind voor/bij een stijve penis van een man (onder meer [bestandsnaam 5].jpg) en/of
- het duwen/houden van een stijve penis tegen de vagina van een (ongeveer 4-9 jarig) meisje (onder meer [bestandsnaam 6].jpg) en/of
- het naakt poseren door 8 liggende (ongeveer 6-9 jarige) meisjes die hun benen omhoog houden waardoor hun vagina en/of anus en/of borsten duidelijk zichtbaar zijn (onder meer [bestandsnaam 7].jpg) en/of
- het naakt poseren door een vastgebonden (ongeveer 7-10 jarig) meisje. Door haar gespreide benen is haar vagina duidelijk zichtbaar (onder meer [bestandsnaam 8].JPG) en/of
- het naakt poseren door een vastgebonden (ongeveer 3-5 jarig) meisje. In haar mond heeft zij een bal die met een band is vastgemaakt aan haar hoofd. Op haar buik staat de tekst "Lick me please" met daaronder een pijl die in de richting van haar vagina wijst (onder meer [bestandsnaam 9].jpg) en/of
- het naakt poseren door een aan een tafel/voorwerp vastgebonden (ongeveer 6-10 jarig) meisje. Achter het meisje zit een hond op zijn kont (onder meer [bestandsnaam 10].jpg) en/of - het naakt poseren door een aan een tafel/voorwerp vastgebonden (ongeveer 6-10 jarig) meisje. Een hond zit met zijn snuit tussen de billen en de vagina van het meisje (onder meer [bestandsnaam 11].jpg) en/of
- het in de mond nemen/houden van een stijve penis van een hond door een (ongeveer 6-10 jarig) meisje (onder meer [bestandsnaam 12].jpg) en/of
- het masseren van de vagina van een (9-12 jarig) meisje door een volwassen man en/of (vervolgens) laat die volwassen man zich door een (9-12 jarig) meisje pijpen (onder meer [bestandsnaam 13].mpg) en/of
- het masseren van de vagina van een (3-5 jarig) meisje door een volwassen man en/of het likken van de vagina van dat meisje door die man en/of het duwen van zijn stijve penis tegen de vagina van dat meisje (onder meer [bestandsnaam 14].mpg) en/of
- het masseren van de vagina van een (6-9 jarig) meisje door een volwassen man. Die man duwt zijn stijve penis tegen de vagina van het meisje (onder meer [bestandsnaam 15].avi)
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden zal worden vernietigd en de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, onder algemene en bijzondere voorwaarden.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewijsoverwegingen
1. Bespreking van het verweer tot bewijsuitsluiting
1.1.
De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de inhoud van zijn pleitnotities, onder meer op het standpunt gesteld dat het proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina’s 66-67) van het bewijs dient te worden uitgesloten. Daartoe is aangevoerd dat het proces-verbaal, waarin een verklaring van de verdachte kort na de doorzoeking in zijn woning zou zijn opgetekend, materieel onvoldoende betrouwbaar zijn. Gelet op de aanhoudende en volhardende weerlegging van de inhoud van de opgetekende verklaring door de verdachte moet worden getwijfeld aan de juistheid van het proces-verbaal. Om die reden moet dat proces-verbaal van het bewijs worden uitgesloten, aldus de raadsman.
1.2.
Het hof overweegt hiertoe als volgt. Nu het bedoelde proces-verbaal van bevindingen door het hof niet zal worden gebruikt voor het bewijs, behoeft het verweer van de raadsman geen bespreking.
2. Bewijsmiddelen
2.1.
Het hof neemt uit het vernietigde vonnis over de in paragraaf 3.1. vervatte bewijsmiddelen en maakt die tot de zijne. Daarbij heeft het hof de overgenomen passages genummerd. De bewijsmiddelen luiden derhalve als volgt:
2.1.1.
Op 22 september 2011 heeft de KLPD een rapport ontvangen van de Deense nationale politie, waarin onderzoek is gedaan naar verspreiding van kinderporno via het bestandsuitwisselingsnetwerk ‘eDonkey2000’. Volgens het Deense onderzoek zijn in de periode van 8 tot en met 11 september 2011 vanaf een specifiek IP-adres 86 kinderpornobestanden aangeboden. Dit IP-adres bleek geregistreerd te staan op naam en adres van de verdachte.
Op 28 maart 2012 is in zijn woning een
computerkast van de verdachte in beslag genomen.
Op een harde schijf van die computerkast, in een map van gebruiker “[gebruikersnaam]” genaamd “G\Emule\In”, heeft de recherche 414 videofragmenten en 375 afbeeldingen aangetroffen
, waaronder de in de tenlastelegging omschreven videofragmenten
en afbeeldingen
, die van kinderpornografische aard waren.
2.1.2.
De rechtbank heeft ter terechtzitting uit eigen waarneming vastgesteld dat de in de tenlastelegging opgenomen omschrijvingen van de betreffende afbeeldingen correct zijn.
Tussen de op de computer van verdachte aangetroffen bestanden bevonden zich 75 van de 86 kinderpornobestanden die blijkens het Deense onderzoek in de periode van 8 tot en met 11 september 2011 via het programma Edonkey2000 waren aangeboden.
Het op de computer aangetroffen programma eMule is een zogenoemd
peer2peer
-programma dat gebruik maakt van het eDonkey2000 netwerk om bestanden uit te wisselen.
De voornoemde map was de “in-map” van dit uitwisselingsprogramma, waarin de bestanden automatisch worden opgeslagen en ook weer uitgewisseld via eMule.
2.1.3.
Technisch onderzoek naar de betreffende harde schijf heeft voorts uitgewezen dat in de periode van 12 juni 2011 tot en met 7 maart 2012, met een onderbreking in de periode van 26 november 2011 tot en met 26 februari 2012 waarin de betreffende computer niet online is geweest, met behulp van het programma eMule is gezocht naar bestanden.
Daarbij zijn onder meer de volgende zoekvragen gebruikt: “[zoekvraag]”, “[zoekvraag]”, “[zoekvraag]”, “[zoekvraag]”, “[zoekvraag]”, “[zoekvraag]”, “[zoekvraag]”.
De lijsten van
most recent used
bestanden van verscheidene mediaspelers op de harde schijf, in gebruik bij gebruiker “[gebruikersnaam]”, bevatten titels die wijzen op kinderpornografische videobestanden, zoals “[bestandsnaam 16]”. De laatste videobestanden zijn volgens deze lijsten geopend op 21 maart 20l2.
2.2.
In aanvulling hierop betrekt het hof de volgende feiten en omstandigheden bij zijn oordeel dat het de verdachte was die zich aan het bewezen verklaarde feit schuldig heeft gemaakt.
2.2.1.
De hiervoor genoemde computer van de verdachte betreft een Asus computerkast met drie schijven (hierna genoemd: de computer).
Deze werd gebruikt door de verdachte en via het gastaccount door de dochter van de verdachte. Verdachte maakte gebruikt van het account [gebruikersnaam]. De verdachte en zijn dochter konden niet op elkaars account inloggen. De dochter van verdachte had voor het laatst ingelogd op het gastaccount op 11 september 2011 om 18.59 uur.
2.2.2.
Blijkens onderzoek aan de router van de verdachte is deze beveiligd met de door de fabrikant van de router verstrekte gebruikersnaam en wachtwoord, die op de sticker op de achterzijde van de router zijn aangegeven. Het draadloos netwerk is eveneens beveiligd met hetzelfde wachtwoord. Bij een reset van de router wordt deze standaard beveiligd met het op de sticker genoteerde gebruikersnaam en wachtwoord.
2.2.3.
Met betrekking tot de op de computer van de verdachte aangetroffen afbeeldingen is het volgende gebleken. De 414 videofragmenten van kinderpornografische aard zijn voor 60% videofragmenten van jongens en of meisjes in de leeftijd van 5 tot en met 12 jaar oud, waarbij seksuele handelingen worden verricht door of met volwassen mensen of met elkaar. De seksuele handelingen bestaan onder andere uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals mond, vagina en anus. Bij 10% van de videofragmenten gaat het om jongens of meisjes in de leeftijd van 1 tot 5 jaar oud en in de overige 30% van de videofragmenten gaat het om jongens en of meisjes in de leeftijd van 13 tot 17 jaar oud, waarbij eveneens de hierboven genoemde vergelijkbare seksuele handelingen worden verricht.
2.2.4.
De op de computer van de verdachte aangetroffen 375 afbeeldingen van kinderpornografische aard bevatten afbeeldingen waarop bondage wordt verricht (in totaal 28, waarvan 3 in combinatie met dieren) en waarop seksuele handelingen worden verricht met kinderen.
Bij 10% van de afbeeldingen gaat het om jongens en of meisjes in de leeftijd van een half jaar tot 3 jaar oud, waarbij voornamelijk wordt geposeerd of er een sperma-achtige stof op de geslachtsdelen zit. Bij 60% van de afbeeldingen gaat het om jongens en of meisjes in de leeftijd van 3 tot 12 jaar, waarbij voornamelijk wordt geposeerd. De overige 30% van de afbeeldingen betreft jongens en of meisjes in de leeftijd van 12 tot 15 jaar, eveneens poserend van aard. De afbeeldingen zijn alle zonder meer toegankelijk (
accessible
) voor de gebruiker van de computer.
2.2.5.
Er is een tijdlijn opgesteld van het gebruik van de betreffende computerkast op 21 maart 2012. Hieruit volgt dat de computer is opgestart om 19:01 uur. Om 19:03 uur wordt de webmailbox van de verdachte geopend en wordt vervolgens een e-mailbericht geopend. Het bericht is afkomstig van een collega van de verdachte en is aan de verdachte gericht. Om 19:04 uur wordt de bijlage uit dit e-mailbericht opgeslagen op een dan aangemaakte map op het bureaublad. Om 19:12 uur wordt de internetpagina sexdatingstad.nl bezocht en wordt daarop ingelogd onder de gebruikersnaam ‘[gebruikersnaam]’. Om 19:27 uur wordt gechat via de applicatie ICQ. Vanaf 19.33 uur worden diverse linkfiles (interne verwijzingen in de computer) aangemaakt in de map ‘Onlangs geopend’, waaronder [bestandsnaam 17].avi.lnk om 19.33 uur en [bestandsnaam 18].flv.lnk om 19.44 uur. Om 19:50 uur wordt Microsoft Outlook gebruikt en wordt een bestand aangemaakt om 19:51 uur met de naam [bestandsnaam 20].jpg.
[naam] is familie van de verdachte.
2.2.6.
Uit nader onderzoek blijkt dat de toegang tot het account met de gebruikersnaam ‘[gebruikersnaam]’ op sexdatingstad.nl telkens met gebruikmaking van het ip-adres van de verdachte plaatsvindt. Er is 7 keer een geldbedrag van 20 euro betaald voor credits op deze website. Daarbij is telkens gebruik gemaakt van iDeal, dat is benaderd met het ip-adres van de verdachte. De geldbedragen werden betaald vanaf de bankrekening van de verdachte.
3. Bespreking van het hackverweer
3.1.
Standpunt van de verdediging
3.1.1.
Door en namens de verdachte is vrijspraak bepleit. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte geen handelingen heeft verricht als gevolg waarvan de betreffende kinderpornobestanden op de computer van de verdachte terecht zijn gekomen. Het opzet op de handelingen met betrekking tot kinderpornografisch materiaal ontbreekt derhalve. Volgens de verdediging is aannemelijk dat een ander de computer van de verdachte heeft gehackt en dat deze hacker de strafbare handelingen heeft verricht. Daartoe is aangevoerd dat op de computer van de verdachte malware is aangetroffen en dat door het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) is aangegeven dat bepaalde malware in staat is de antivirussoftware van de computer te omzeilen en de sporen van infectie kan wissen. De bevindingen van het NFI met betrekking tot het gebruik van eMule zijn heel goed verenigbaar met het scenario dat een ander dan de verdachte de computer van de verdachte gebruikte voor het downloaden en aanbieden van kinderpornografisch materiaal. Daarom dient vrijspraak te volgen, aldus de raadsman.
3.1.2.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven te veronderstellen dat de hacker zijn computer is binnengedrongen via de op de computer van de verdachte geïnstalleerde applicatie LogMeIn
of op een andere wijze, en dat daarnaast zijn computer fysiek moet zijn gebruikt door een ander, nu er betalingen zijn verricht via iDeal en verdachte’s portemonnee en de
random reader
die hij gebruikte om transacties te bevestigen, veelal naast de computer op de werkkamer lagen.
3.2.
Algemene beschouwingen betreffende zogenaamde hackverweren
3.2.1.
In onderhavige strafzaak wordt derhalve de inhoud van de feitelijke bevindingen ten aanzien van het digitaal bewijs niet betwist, noch de kwalificatie daarvan als strafbare feit, maar wordt een zogenaamd “hackverweer” gevoerd dat er kort samengevat op neerkomt dat die strafbare handelingen niet door verdachte zelf of met zijn medeweten zijn verricht, maar door een (veelal onbekende) derde die zich toegang tot zijn computer had verschaft. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een dergelijk verweer als maatstaf dient te worden aangelegd of – alle feiten en omstandigheden in ogenschouw nemende – dit verweer al dan niet in meer of mindere mate aannemelijk is geworden (vergelijk HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359). Het is aan de verdachte om die feiten en omstandigheden aan te voeren.  Volgens vaste jurisprudentie mag de rechter, naast de weerlegging in de bewijsmotivering, ook de onwaarschijnlijkheid, onaannemelijkheid en/of de ongeloofwaardigheid van alternatieve scenario’s in zijn oordeelsvorming betrekken.
3.2.2.
Voorts mag de rechter er, behoudens sterke aanwijzingen voor het tegendeel, van uitgaan dat op een computer (of in een beveiligde online omgeving) aangetroffen gedownloade of gekopieerde bestanden daarop zijn geplaatst door de gebruiker van die computer. Evenzo mag de rechter er, behoudens sterke aanwijzingen voor het tegendeel, van uitgaan dat wanneer uit nadere (meta)data blijkt dat bepaalde websites of bepaalde bestanden zijn geopend, die handelingen zijn verricht door de gebruiker van die computer.
3.2.3.
In relatie tot het fenomeen “hacking” dient voorts te worden bedacht dat zelfs indien sprake is geweest van “hacking” daarvan niet altijd ook (traceerbare) digitale sporen achterblijven. Dit maakt dat ook bij vergaand en deskundig onderzoek nimmer zal kunnen worden
uitgesloten
dat in een bepaald geval sprake is geweest van “hacking”. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat een zeer groot aantal computers in aanraking komt met malware en daarom ook (veelal door beveiligingssoftware geneutraliseerde) sporen van malware bevat. Het enkele feit dat op een computer sporen zijn aangetroffen van malware betekent derhalve nog niet noodzakelijkerwijs dat zulks ook een aannemelijke verklaring vormt voor de aanwezigheid van bepaalde (digitale) delictsporen, zoals opgeslagen browser- of communicatieactiviteiten en kinderpornografische afbeeldingen.
3.2.4.
Naar het oordeel van het hof zijn derhalve bij de beoordeling of “hacking” een aannemelijke verklaring vormt voor de bevindingen van het digitaal-forensisch onderzoek niet zozeer de aan- dan wel afwezigheid van sporen van “hacking” van belang, maar veeleer de (specifieke) sporen van het delict. En meer specifiek: of er aanwijzingen zijn of de aangetroffen digitale gegevens door de verdachte dan wel (buiten diens controle) door een ander op de computer van de verdachte zijn vastgelegd.
3.2.5.
Uit het voorgaande volgt allereerst dat, indien een “hackverweer” als hiervoor bedoeld wordt gevoerd, het voor bewezenverklaring niet vereist is dat – al dan niet via wettige bewijsmiddelen – is aangetoond dat kan worden
uitgesloten
dat een bepaalde computer is “gehackt”.
3.2.6.
Voorts volgt uit het voorgaande dat eventuele (deskundigen)verklaringen inhoudende of beschrijvende de algemene en/of theoretische mogelijkheid dat de betreffende computer is gehackt, zonder dat daarbij tevens een specifieke relatie wordt gelegd met de feiten uit de betreffende zaak en het daarin verrichtte (digitaal-forensische) onderzoek, in de regel op zichzelf onvoldoende redengevend zullen (kunnen) zijn voor de conclusie dat min of meer aannemelijk is geworden dat ook in het voorliggende geval de computer is gehackt.
3.2.7.
Bij de beoordeling of een “hackingverweer” in meer of mindere mate aannemelijk is geworden kunnen diverse factoren worden betrokken, waaronder onder meer:
- de aan- dan wel afwezigheid van digitale sporen met 	betrekking tot het daadwerkelijk (kunnen) 	binnendringen door derden in de betreffende 	computer.
Hierbij kan onder meer gedacht worden aan het al dan
niet aantreffen van (sporen van)
hackingsoftware of zogenaamde remote access tools,
en van het ongeautoriseerde gebruik door derden
daarvan, op de betreffende computer;
- het niveau van fysieke en digitale bescherming van 	de computer tegen gebruik door derden/(digitaal) 	binnendringen.
Te denken valt daarbij aan feiten zoals de
feitelijke locatie en de feitelijke
toegankelijkheid voor derden van de betreffende
computer, alsook de aanwezigheid en het niveau
van de op de computer aanwezige toegangsbeveiliging en verdere beveiligingssoftware;
- de aan- dan wel afwezigheid van digitale sporen 	(en/of andere feiten en omstandigheden) waaruit, 	bijvoorbeeld vanwege de inhoud, kan worden afgeleid 	wie (ook) op of omstreeks het moment van plegen van de strafbare gedragingen de gebruiker van de computer 	was.
Bij onderzoek kan bijvoorbeeld blijken dat vanaf de 	computer zeer kort voor of na de strafbare 	handelingen ook communicatie (email, chats) is 	gevoerd, waarvan de inhoud een relatie heeft met de 	verdachte (dan wel een bepaalde derde) of dat 	gegevens zich op bestandslocaties bevinden die 	redelijkerwijs alleen bekend of toegankelijk waren 	voor de verdachte;
- de mate waarin, en het moment waarop, de verdachte 	medewerking heeft verleend aan eventueel nader 	onderzoek naar zijn verweer.
Hierbij kan gedacht wordt aan het al dan niet 	(tijdig) verstrekken door de verdachte van 	bijvoorbeeld wachtwoorden en toegangscodes, welke 	nodig zijn voor het verrichten van (nader) digitaal-	forensisch onderzoek;
- andere feiten en omstandigheden die wijzen op een 	bijzondere (inhoudelijke) betrokkenheid van de 	verdachte of een derde bij de op of via de 	betreffende computer gepleegde gedragingen.
Hierbij valt onder meer te denken aan fysieke sporen 	(bijv. afbeeldingen of valse credit cards) die bij
de verdachte of derden zijn aangetroffen en die
een relatie hebben met de op de computer
aangetroffen digitaal-forensische sporen (bijv.
digitale kinderpornografie; gephishte credit card
gegevens);
- getuigenverklaringen omtrent het gebruik van de 	betreffende computer door verdachte dan wel door 	derden;
- de aan- dan wel afwezigheid van een motief voor 	derden om in de computer van de verdachte binnen te 	dringen.
3.3.
Beoordeling van het hackverweer in het onderhavige geval
3.3.1.
Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak het verweer van de verdediging, dat een onbekende hacker met gebruikmaking van de computer van de verdachte handelingen heeft verricht met kinderpornografisch materiaal, op geen enkele wijze aannemelijk is geworden.
3.3.2.
Daarbij neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat door of namens de verdachte geen enkele feitelijke onderbouwing voor dit verweer is gegeven. Er zijn slechts algemene stellingen betrokken, waarbij wordt gewezen op de mogelijkheden die bestaan voor een kwaadwillende om een Remote Access Tool, zoals de op de computer van de verdachte geïnstalleerde applicatie LogMeIn, te gebruiken om handelingen te verrichten op de computer van de verdachte. Voorts is het gebruikmaken van de bankrekening van de verdachte door hem verklaard door in zijn algemeenheid te stellen dat de hacker tevens fysiek de woning van de verdachte moet zijn betreden, hetgeen ook – wederom volgens verdachte - feitelijk mogelijk zou zijn geweest.
3.3.3.
In het onderhavige onderzoek is ter beoordeling van het door de verdachte gestelde uitvoerig onderzoek gedaan naar de computer van de verdachte. Hieruit is het volgende gebleken.
3.3.4.
Uit digitaal forensisch onderzoek, uitgevoerd door een deskundige van het NFI, blijkt dat op de computer van de verdachte antivirussoftware is geïnstalleerd en dat deze automatisch werd opgestart bij het opstarten van het systeem. Er kan worden geconcludeerd dat de antivirussoftware gedurende de ten laste gelegde periode actief was op de computer. Voorts is gebleken dat de computer van de verdachte niet vrij was van aan malware gerelateerde bestanden. Er zijn sporen aangetroffen van twee verschillende soorten malware, te weten Cycbot en ASF downloader. Uit onderzoek naar deze bestanden is gebleken dat het ten aanzien van Cycbot alleen gaat om configuratiebestanden, de computer op zichzelf is niet met uitvoerbare code van deze malware besmet. Bij ASF Downloader gaat het om een bestand dat zelf geen uitvoerbare code bevat, maar verwijst naar een internetadres dat andere malware bevat. Op de computer zijn geen sporen aangetroffen van het betreffende internetadres. De onderzoeker concludeert dat het, gezien de aanmaaktijdstempels van de als malware bestempelde bestanden en de
up to date
virusscanner op de computer,
waarschijnlijker
is dat de computer gedurende de ten laste gelegde periode
niet
is gehackt dan dat de computer tijdens ten laste gelegde periode wel is gehackt.
3.3.5.
Uit nader digitaal forensisch onderzoek naar op de computer van de verdachte aangetroffen heap dumps
blijkt het volgende. Op de computer van de verdachte bevinden zich in totaal 34 heap dumps van het programma eMule. Het oudste bestand heeft een creatie tijdstempel van 8 augustus 2010 en meest recente bestand heeft een creatie tijdstempel van 8 mei 2011 (derhalve gelegen voor de ten laste gelegde periode). In deze twee heap dumps worden 291 bestandsnamen die eindigen op .avi (zijnde videobestanden) aangetroffen, waarvan het merendeel een kinderporno gerelateerde term zoals [term] bevat.
Het bestand AC_searchStrings.dat op de computer van de verdachte bevat zoekwoorden waarnaar is gezocht met de toepassing eMule. De zoektermen in dit bestand zijn tussen 12 juni 2011 en 7 maart 2012 geregistreerd. In het USN Journal
wordt het oudste gegeven in relatie tot de toepassing eMule aangetroffen met het tijdstempel 19 oktober 2011, het tijdstempel van het meest recente gegeven is 22 maart 2012. De sporen in heap dumps, geïnstalleerde toepassing eMule, zoekgeschiedenis en USN Journal zijn
consistent
met een scenario waarbij de gebruiker van de computer gedurende langere tijd, minstens vanaf 8 augustus 2010, naar kinderpornografische bestanden zoekt en deze downloadt met de toepassing eMule. De periode waarover in dit onderzoek sporen zijn gevonden en de gebruikerssporen
passen slecht
bij een hackingscenario. De gebruikte toepassing eMule is een desktoptoepassing die gezien zijn gedrag niet ontworpen is om heimelijk te werken. De gevonden sporen zijn
veel waarschijnlijker
onder de hypothese dat de betwiste bestanden onder controle van de computergebruiker zijn geplaatst, dan onder de hypothese dat deze buiten de controle van de computergebruiker zijn geplaatst.
3.3.6.
Uit nader digitaal forensisch onderzoek naar het gebruik van de op de computer van de verdachte geïnstalleerde applicatie LogMeIn blijkt het volgende. Indien vanaf afstand succesvol wordt ingelogd op de computer via de applicatie LogMeIn, wordt dit opgeslagen in een logbestand op de computer. Ook wordt in het Windows register onder “Software” een registersleutel opgeslagen. In de logbestanden vanaf 1 januari 2012 is geen registratie opgenomen van een succesvolle login. De afwezigheid van deze registratie is
veel waarschijnlijker
onder de hypothese dat de computer vanaf 1 januari 2012 niet met LogMeIn op afstand is bediend dan onder de alternatieve hypothese. Op basis van de aangetroffen sporen is
veel waarschijnlijker
dat de computer vanaf 5 september 2010 tot en met 4 juli 2011 minstens 9 maal op afstand is bediend met LogMeIn dan dat de computer in deze periode niet bediend is met LogMeIn. De afwezigheid van tijdstempels in registersleutels met betrekking tot succesvolle logins na 4 juli 2011 is
veel waarschijnlijker
onder de hypothese dat de computer na 4 juli 2011 niet met LogMeIn op afstand is bediend dan dat de computer na 4 juli 2011 wel met LogMeIn op afstand is bediend. Hieruit volgt dat na 4 juli 2011 de toepassing eMule evenmin via LogMeIn kan zijn bediend.
Indien LogMeIn wordt gebruikt om op afstand gebruik te maken van de computer en op de computer de applicatie eMule wordt gebruikt, is dit zichtbaar voor een gebruiker als die plaatsneemt achter de computer. Tijdens een actieve sessie verschijnt een window boven aan het scherm van de computer die op afstand wordt bediend. Het is niet mogelijk om dit window uit te zetten.
3.3.7.
De verdachte heeft verklaard dat hij gebruik heeft gemaakt van de applicatie LogMeIn om op afstand op de computer te kunnen werken tot aan de zomervakantie van 2011.
3.3.8.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat het door de verdachte gepresenteerde scenario dat een ander met gebruikmaking van LogMeIn de toepassing eMule heeft gebruikt voor het downloaden en verspreiden van kinderpornografisch materiaal op respectievelijk via zijn computer, niet aannemelijk is geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat andere methoden zijn gebruikt om vanaf afstand dan wel fysiek binnen te dringen in de computer van de verdachte. Dat een onbekend gebleven persoon gedurende langere periode met enige regelmaat de woning van verdachte kon betreden zonder daarvan enig door verdachte of zijn gezinsleden opgemerkt spoor achter te laten is dermate uitzonderlijk dat de enkele – niet onderbouwde – bewering dat de dochter van verdachte de achterdeur niet goed pleegde af te sluiten wanneer zij de woning verliet niet toereikend is om het door verdachte gepresenteerde scenario aannemelijk te achten.
3.3.9.
Hier tegenover staat dat diverse handelingen met betrekking tot kinderpornografisch materiaal, die door de hacker zouden zijn verricht, direct te koppelen zijn aan de verdachte persoonlijk.
3.3.10.
In dit verband wijst het hof op het gebruik van de computer op 21 maart 2012, zoals hierboven is beschreven. Uit die bewijsmiddelen leidt het hof af dat de verdachte enkele minuten voor gedragingen met kinderpornografisch materiaal de computer heeft gebruikt voor zijn werk. Enkele minuten na de gedragingen met kinderpornografisch materiaal wordt door de verdachte gebruik gemaakt van Microsoft Outlook om persoonlijke e-mail te bekijken. Daarnaast is in de tussenliggende periode gebruik gemaakt van de internetpagina sexdatingstad.nl met een account dat op basis van de vanaf zijn betaalrekening betaalde credits aan de verdachte kan worden toegeschreven.
3.3.11.
Gelet op het voorstaande acht het hof het door en namens de verdachte gevoerde hackverweer op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Het verweer wordt daarom verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij
op een of meer tijdstippen
in
of omstreeks
de periode van 1 september 2011 tot en met 28 maart 2012 te Noordwijkerhout
, in elk geval in Nederland, één of
meermalen
(telkens) (een)
afbeelding
(
en
)
en
/of (een)
filmfragment
(
en
) en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten één of meer laptop(s) en/of computer(s) en/of harde schijf/schijven bevattende een groot aantal, te weten ongeveer 414 filmfragment(en) en/of ongeveel 375 afbeeldingen,
heeft verspreid
(door het verzenden van email en/of het plaatsen op een forum en/of een nieuwgroep en/of het verzenden van een chat
en
/of
aangeboden (door te plaatsen in een openstaande P2Pmap en
/of
in bezit gehad
en/of in voorraad gehad
en
/of
zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en
/of
met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeelding
(
en
)
en
/of
film
(
s
)
één of meer seksuele gedraging
(
en
)
zichtbaar zijn, waarbij
(
telkens
)
een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken
of schijnbaar was/waren betrokken
, welke voornoemde seksuele handelingen bestonden uit:
- het door een (ongeveer 7-9 jarig) jongen in de mond nemen/houden van een penis van een (ongeveer 10-13 jarig) jongen. Beide jongen houden de stijve penis van een kennelijk volwassen man vast (onder meer: [bestandsnaam 1].jpg) en/of
- het poseren door drie (ongeveer 9-13 jarige) meisjes in bad. Een meisje houdt haar benen wijd (onder meer [bestandsnaam 2].jpg) en/of
- het houden van een stijve penis in/tegen de anus van een (ongeveer 1-4 jarig) jongetje (onder meer [bestandsnaam 3].jpg) en/of
- het in de mond nemen/houden van een stijve penis van een (ongeveer 14-17 jarig) jongen door een (ongeveer 4-6 jarig) meisje (onder meer [bestandsnaam 4].jpg) en/of
- het houden van het gezicht van een (ongeveer een half - 2 jarig) kind voor/bij een stijve penis van een man (onder meer [bestandsnaam 5].jpg) en/of
- het duwen/houden van een stijve penis tegen de vagina van een (ongeveer 4-9 jarig) meisje (onder meer [bestandsnaam 6].jpg) en/of
- het naakt poseren door 8 liggende (ongeveer 6-9 jarige) meisjes die hun benen omhoog houden waardoor hun vagina en/of anus en/of borsten duidelijk zichtbaar zijn (onder meer [bestandsnaam 7].jpg) en/of
- het naakt poseren door een vastgebonden (ongeveer 7-10 jarig) meisje. Door haar gespreide benen is haar vagina duidelijk zichtbaar (onder meer [bestandsnaam 8].JPG) en/of
- het naakt poseren door een vastgebonden (ongeveer 3-5 jarig) meisje. In haar mond heeft zij een bal die met een band is vastgemaakt aan haar hoofd. Op haar buik staat de tekst "Lick me please" met daaronder een pijl die in de richting van haar vagina wijst (onder meer [bestandsnaam 9].jpg) en/of
- het naakt poseren door een aan een tafel/voorwerp vastgebonden (ongeveer 6-10 jarig) meisje. Achter het meisje zit een hond op zijn kont (onder meer [bestandsnaam 10].jpg) en/of - het naakt poseren door een aan een tafel/voorwerp vastgebonden (ongeveer 6-10 jarig) meisje. Een hond zit met zijn snuit tussen de billen en de vagina van het meisje (onder meer [bestandsnaam 11].jpg) en/of
- het in de mond nemen/houden van een stijve penis van een hond door een (ongeveer 6-10 jarig) meisje (onder meer [bestandsnaam 12].jpg) en/of
- het masseren van de vagina van een (9-12 jarig) meisje door een volwassen man en/of (vervolgens) laat die volwassen man zich door een (9-12 jarig) meisje pijpen (onder meer [bestandsnaam 13].mpg) en/of
- het masseren van de vagina van een (3-5 jarig) meisje door een volwassen man en/of het likken van de vagina van dat meisje door die man en/of het duwen van zijn stijve penis tegen de vagina van dat meisje (onder meer [bestandsnaam 14].mpg) en/of
- het masseren van de vagina van een (6-9 jarig) meisje door een volwassen man. Die man duwt zijn stijve penis tegen de vagina van het meisje (onder meer [bestandsnaam 15].avi)
van welk
(e)
misdrijf
/misdrijven
hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, in bezit hebben en zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, meermalen gepleegd, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
De verdachte heeft zich gedurende een periode van ongeveer 7 maanden schuldig gemaakt aan het in bezit hebben van, verspreiden, aanbieden van en het zich de toegang verschaffen tot kinderporno. Kinderporno is bijzonder ongewenst, met name omdat bij de vervaardiging ervan kinderen seksueel worden misbruikt en geëxploiteerd. Door kinderporno te verzamelen, heeft verdachte bijgedragen aan de instandhouding van het vervaardigen en verspreiden van kinderporno. Het handelen van verdachte is bovendien verder gegaan dan enkel verzamelen. Verdachte heeft een hoeveelheid kinderpornografische afbeeldingen ter beschikking gesteld via een bestandsuitwisselingsprogramma. Aldus heeft hij ook – minst genomen potentieel - bijgedragen aan het vergroten van de markt voor dit strafbare materiaal. Daarnaast blijkt dat het kinderpornografisch materiaal waar het in deze zaak om gaat deels erg jonge (zelfs vanaf een half jaar oud) kinderen betreft. Ook gaat het deels om materiaal waarin geweld wordt gebruikt jegens de kinderen en is de verdachte blijkens de door hem gebruikte zoektermen bewust naar dergelijk materiaal op zoek geweest.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 2 november 2018, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor een strafbaar feit.
Gelet op de ernst van de feiten acht het hof oplegging van een gevangenisstraf van een aanzienlijke duur gerechtvaardigd. Wel zal het hof een groter deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen dan de rechtbank heeft opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd. Aan dit voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf wordt een proeftijd van twee jaren verbonden, om de verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw strafbare feiten te plegen. Gelet op het verstrijken van de tijd en het ontbreken van recente rapportage die een eventuele hulpvraag inzichtelijk kan maken, is het hof met de raadsman van oordeel dat thans geen grond meer aanwezig is voor het verbinden van bijzondere voorwaarden aan het voorwaardelijk deel van de straf.
In de door de raadsman naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden met betrekking tot de gevolgen die de strafzaak voor de verdachte heeft gehad, ziet het hof geen aanleiding de op te leggen straf te minderen.
Het hof stelt vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. De termijn als bedoeld in voornoemd artikel is op 28 maart 2012 aangevangen. Op 7 maart 2013 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Op 15 maart 2013 is namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is bij het hof binnengekomen op 6 februari 2014 en op 19 december 2018 is arrest gewezen. De behandeling in hoger beroep heeft niet binnen de daarvoor geldende termijn plaatsgevonden. Het hoger beroep heeft ongeveer 5,5 jaar geduurd, hetgeen ondanks de ingewikkeldheid van het dossier en het herhaalde, diepgaande deskundigenonderzoek, een schending van de redelijke termijn oplevert. Het hof heeft dit in aanmerking genomen en zal in plaats van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 12 maanden voorwaardelijk een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 15 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, opleggen.
Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Beslag
Gebleken is dat thans nog beslag rust op de computer van de verdachte (een ASUS computerkast met drie harde schijven met SIN-nummer 12-0107-001), een externe harde schijf (merk Targa met SIN-nummer 12-0107-003B) en een router.
Namens de verdachte is verzocht tot teruggave van de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven gegevensdragers, te weten de computer van de verdachte en een externe harde schijf.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de computer van de verdachte en de externe harde schijf dienen te worden onttrokken aan het verkeer, nu zich op elke gegevensdrager kinderpornografisch materiaal bevindt.
Het hof overweegt hierover het volgende.
De verdachte heeft niet betwist dat zich  kinderpornografisch materiaal op zijn computer bevindt en het hof leidt zulks tevens af uit de inhoud van het dossier. Uit het onderzoek is niet gebleken dat zich op de externe harde schijf kinderpornografisch materieel bevindt. De externe harde schijf werd door de verdachte incidenteel gebruikt om backups te maken van de foto’s op de computer
. Uit het digitaal onderzoek in de strafzaak is niet duidelijk geworden of dit betekent dat een integrale één op één kopie werd gemaakt, of dat specifiek aangewezen foto’s werden gekopieerd door de verdachte. Gelet op de aard van het bewezenverklaarde en de relatie die deze twee gegevensdragers ten opzichte van elkaar hebben, beschouwt het hof de computer, de externe hard disk evenals de router waarmee de computer toegang had tot het internet als een gezamenlijkheid van voorwerpen, waarmee het strafbare feit is begaan. Derhalve zullen deze voorwerpen verbeurd worden verklaard.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Het hof stelt overigens vast dat door de verdachte is verzocht om de ongeclausuleerde teruggave van de gegevensdragers sec zonder dat door of namens hem is onderbouwd om hoeveel en welke specifiek omschreven gegevensbestanden op de gegevensdragers het gaat en zonder dat is aangegeven welk specifieke belangen zijn gemoeid bij het behoud c.q. de verkrijging van de betreffende gegevensdragers dan wel van zich daarop bevindende bestanden. Voor zover het verzoek zou moeten worden verstaan als een verzoek tot teruggave c.q. behoud van op in beslag genomen gegevensdragers aanwezige bestanden, wijst het hof dat verzoek af.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
24 (vierentwintig) maanden
;
bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
15 (vijftien) maanden
,
niet
ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;
verklaart verbeurd
de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een ASUS computerkast met drie harde schijven (SIN-nummer 12-0107-001);
- een Targa v1000 externe harde schijf (SIN-nummer 12-0107-003B);
- Router (Sitecom).
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].A. Baardman, mr. A. Kuijer en mr. J.W. van den Hurk, in bijzijn van de griffier mr. S.J. de Vries.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 december 2018.
Proces-verbaal met bijlagen p. 44 t/m 59.
Proces-verbaal p. 62-63.
Proces-verbaal p. 70-71, proces-verbaal p. 80-82, proces-verbaal met bijlage p. 83-180.
Proces-verbaal met bijlage p. 157, 164 en 168.
Proces-verbaal met bijlage p. 88-90.
Proces-verbaal p. 83-85.
Waarneming van de rechtbank ter terechtzitting van 21 februari 2013 bij bestudering van de door de officier van justitie van justitie getoonde map met de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen.
Proces-verbaal p. 80-82.
Proces-verbaal p. 81.
Proces-verbaal van relaas, p. 185.
Proces-verbaal van relaas, p. 185.
Proces-verbaal, p 82.
Proces-verbaal, p. 181-182.
Proces-verbaal van bevindingen, p. 70-71.
Proces-verbaal van verhoor van de verdachte, p. 34 en 36.
Proces-verbaal van bevindingen, p. 280.
Proces-verbaal van bevindingen, p. 84.
Proces-verbaal van bevindingen, p. 283-288 en Proces-verbaal van verhoor van de verdachte, p. 237.
Proces-verbaal van verhoor van de verdachte, p. 239.
Proces-verbaal van bevindingen, p. 381-383 en  Proces-verbaal van bevindingen p. 44-45.
Een software applicatie (een Remote Access Tool), waarmee een computer op afstand kan worden benaderd en bestuurd.
NFI rapport 20 januari 2015 (2014.10.24.077, 001).
Een heap is de benaming voor een gedeelte van het werkgeheugen (RAM) van een actieve toepassing. Heap dumps bevatten een kopie van de inhoud van dit geheugen. Dit type bestand wordt geschreven door het Windows besturingssysteem op de harde schijf als een toepassing onverwacht stopt (crasht).
Het bestandssysteem legt wijzigingen vast in het zogenaamde Update Sequence Number Journal (USN Journal). Dit bestand bevat onder andere sporen van het maken, verwijderen en hernoemen van bestanden.
NFI rapport 20 januari 2017 (2014.10.24.077, 002).
NFI rapport 25 mei 2018 (2014.10.24.077, 003).
Proces-verbaal van verhoor van de verdachte, p. 68.
Proces-verbaal van verhoor van de verdachte, p. 35.