ECLI:NL:GHARL:2018:9476
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.188.205/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3425548 \ CV EXPL 14-10822)
arrest van 30 oktober 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
MediPower International B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Medipower
,
advocaat: mr. W.H.J. Luijer, kantoorhoudend te Loosdrecht.
1
1.	Het verloop van de procedure in eerste instantie
1.1
Het hof verwijst voor de procedure in eerste instantie naar de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling civiel. locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter) van 12 december 2014 en 9 december 2015.
2
2.	Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende processtukken:
- 	de appeldagvaarding d.d. 9 maart 2016;
-	de memorie van grieven, tevens akte tot vermeerdering van eis;
-	de memorie van antwoord.
2.2
Partijen hebben het procesdossier ingediend, waarna arrest is bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] in hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van
9 december 2015 wordt vernietigd en dat Medipower alsnog veroordeeld wordt om aan hem te betalen een bedrag van € 300,10 aan onbetaald gebleven huurverhoging over de jaren 2011 en 2012 (a), een bedrag van € 5.887,74 aan onbetaald gebleven huurverhoging en huurtermijnen over 2012 en 2013 (b), een bedrag van € 26.231,35 aan servicekosten (c), een bedrag van € 1.019,19 aan buitengerechtelijke kosten (d), een bedrag van € 7.800,- aan contractuele boetes (e), de bedragen onder a tot en met d te vermeerderen met wettelijke handelsrente en om Medipower, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen tot afgifte van alle aan haar verstrekte sleutels (f), een en ander met veroordeling van Medipower in de kosten van het geding in hoger beroep.
3
3.	De vermeerdering van eis
3.1
Medipower heeft bij memorie van eis haar eis vermeerderd met de hiervoor als e aangeduide vordering tot betaling van contractuele boetes. Medipower heeft zich niet tegen deze vermeerdering van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden om de eisvermeerdering, die gelet op de zogenaamde tweeconclusieregel tijdig in de procedure in hoger beroep heeft plaatsgevonden, ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis.
4
De vaststaande feiten
4.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
4.2
Medipower heeft van 1 december 2007 tot en met 30 november 2013 de derde verdieping van het kantoorpand aan de Elzenstraat 7 te Leeuwarden van [appellant] gehuurd. De laatst geldende huurprijs bedroeg € 1.746,31 per maand.
4.3
Partijen hebben op 9 november 2007 de "huurovereenkomst kantoorruimte" ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd:
"1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte gelegen op de derde verdieping ter grootte van circa 100 m2, en berging naast de lift
[...].
2.2	De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.
4.7
De betalingsverplichting van huurder bestaat uit:
- de huurprijs; [… ]
- het voorschot op de vergoeding voor de door, of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten [...]
5 Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen:
- gas verbruik inclusief vastrecht (voor bemetering is een aparte tussenmeter geplaatst)
- waterverbruik en elektriciteitsverbruik, inclusief vastrecht ten behoeve van de installaties en de verlichting van het gehuurde en de gemeenschappelijke ruimtes (het verbruik wordt toegerekend naar rato van het gehuurde aantal m2 in het gebouw); [...]
- onderhoud en periodieke controle van technische installaties en voorzieningen, waaronder onder andere de centrale verwarming- en liftinstallatie); [...]
- onderhoud groenvoorziening; [...]
8.1.4
De kosten voor het gebruik van elektra, verwarming en water en andere servicekosten zijn niet bij de huurprijs inbegrepen.
8.1.5
De huurder verplicht zich om maandelijks aan de medehuurder zijnde Buro 360 [...] een bedrag van € 150,00 over te maken zijnde het voorschot op de service- en overige kosten.
8.1.6
De huurder verplicht zich, indien de servicekosten het totaal betaalde voorschotbedrag overtreft, dit te voldoen aan de genoemde medehuurder na ontvangst van een door de medehuurder opgesteld gespecificeerd overzicht. [...]"
4.4
In de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde "Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW" (hierna: algemene bepalingen) is opgenomen, voor zover van belang:
" 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie [...]
12.2
Huurder heeft geen aanspraak op verrekening van enig bedrag met de bankgarantie.
[...]
13.1
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de hierna in 13.3 weergegeven onderhands-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde. Voor rekening van huurder zijn de kosten van de overige onderhands-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden, waaronder begrepen de kosten van inspecties en keuringen, aan het gehuurde.
Indien het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex, geldt het bovenstaande eveneens voor de kosten van de bedoelde werkzaamheden aan gemeenschappelijke installaties, ruimten en andere gemeenschappelijke voorzieningen. [...]
13.3
Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van:
[...]
c. vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties; [...]
13.4
Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 13.1 zijn voor rekening van huurder:
[...]
f. onderhoud, herstel en vernieuwing van erfafscheidingen, tuin en erf waaronder de bestrating;
g. het periodiek en correctief onderhoud, alsmede de periodieke keuringen en het
afstandsbeheer van de tot het gehuurde behorende elektrische installaties, waaronder mede begrepen vernieuwing van kleine onderdelen [...]
h. al dan niet van overheidswege voorgeschreven en andere redelijkerwijs noodzakelijk geachte (zowel periodieke als incidentele) keuringen en inspecties op het gebied van deugdelijkheid en veiligheid of ter controle van de goede werking van tot het gehuurde of zijn onroerende aanhorig heden behorende (al dan niet technische) installaties
[...]
16.1
Boven de huurprijs zijn voor rekening van huurder de kosten van levering, transport, de meting en het verbruik van water en energie ten behoeve van het gehuurde, waaronder begrepen de kosten van het aangaan van de betreffende overeenkomsten en de meterhuur, alsmede eventuele andere kosten en boetes die door de nutsbedrijven in rekening worden gebracht.
[...].
16.3
Indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de levering en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de levering en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt de verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. [...] Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex volledig in gebruik zou zijn.
16.4
Verhuurder verstrekt huurder over elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de kosten van leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van, voor zover van toepassing, het aandeel van huurder in die kosten.
[…]
18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalenderjaar vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand."
4.5
Medehuurder Buro 360 is in oktober 2009 vertrokken.
4.6
Op elke etage van het kantoorpand zijn ten behoeve van gas en elektriciteit tussenmeters geplaatst. Deze tussenmeters voor de elektriciteit hebben in 2013 niet gefunctioneerd.
4.7
Bij brief van 12 april 2011 heeft Medipower aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
"Volgens onze berekening betrekken wij op de Elzenstraat 7 10% van het kantoorpand. Wij vinden het dan ook terecht om voor 10% belast te worden met de kosten voor onderhoud aan uw kantoorpand. Met de 25% die u van ons vraagt zijn wij niet akkoord.
De energiekosten voor een kantoor van maximaal 100 m2 kunnen logischerwijs nooit meer bedragen dan € 100,- per maand. Met de door u berekende energiekosten kunnen wij niet akkoord gaan, aangezien deze berekening niet gebaseerd kunnen zijn op enige realistische grond.
De € 150 euro die wij in 2008 en 2009 maandelijks aan medehuurder Buro 360 betaalde, dekte de kosten [...]
Resumé, wij zijn bereid om u € 150,0 per maand te betalen voor service en overige kosten."
4.8
In een e-mailbericht van 27 juni 2011 aan de incassogemachtigde van [appellant] heeft Medipower onder meer het volgende geschreven:
“
We hebben telefonisch ook afgesproken dat we op locatie naar de meters zouden kijken. Ik weet niet wat de heer [appellant] meet en ik wil weten wat ons huidige maandelijkse verbruik is. Wij begrijpen de eerdere berekeningen van de heer [appellant] niet.
”
4.9
Er is een achterstand in de betaling van de huur ontstaan.
5
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[appellant] heeft Medipower gedagvaard voor de kantonrechter. Zij heeft de in rechtsoverweging 2.3 onder a tot en met d en f aangeduide vorderingen ingesteld. Medipower heeft verweer gevoerd.
5.2
Nadat de kantonrechter in het tussenvonnis van 12 december 2014 een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie had plaatsgevonden, hebben partijen nog een akte genomen. In het eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen betreffende de huurachterstand (vorderingen a en b) en buitengerechtelijke kosten (vordering d) toegewezen. De vordering betreffende de servicekosten (vordering c) is toegewezen tot een bedrag van € 5.946,07 en de vordering tot afgifte van de sleutels (vordering f) is afgewezen. De kantonrechter heeft Medipower veroordeeld in de proceskosten.
6
De bespreking van de grieven
6.1
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] betreffende de servicekosten slechts gedeeltelijk - voor zover deze betrekking heeft op de liftinstallatie en het tuinonderhoud en een deel van de in rekening gebrachte kosten voor watergebruik - toegewezen. De grieven I tot en met IV betreffende de afwijzing van de andere onderdelen van de servicekosten.
6.2
Voordat het hof inhoudelijk ingaat op deze grieven, zal het hof eerst een door de kantonrechter verworpen verweer van Medipower tegen de vordering betreffende de servicekosten bespreken. Indien dit verweer zouden slagen, heeft [appellant] immers geen belang meer bij de bespreking van zijn grieven, omdat het slagen ervan niet tot toewijzing van zijn vordering zou leiden.
6.3
Medipower heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [appellant] afstand heeft gedaan van zijn recht betaling van de servicekosten te vorderen van Medipower aangezien in de huurovereenkomst is bepaald dat Medipower het voorschot op de servicekosten aan Buro 360 dient te betalen. Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat het verweer niet slaagt. Het maakt de overwegingen die de kantonrechter aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd tot de zijne. Dat betekent dat het hof de grieven over de servicekosten dient te bespreken.
6.4
Met
grief I
komt [appellant] op tegen afwijzing van de in de vordering servicekosten begrepen kosten voor het gebruik van elektra. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] deze kosten onvoldoende onderbouwd, doordat in de door hem opgestelde afrekeningen ten onrechte niet is uitgegaan van de overeengekomen verdeelsleutel voor de kosten van elektriciteit - 10% voor rekening van Medipower - en de overgelegde stukken onvoldoende basis bieden voor een herberekening op basis van de geldende verdeelsleutel.
6.5
[appellant] meent dat de kantonrechter ten onrechte uitgaat van een verdeelsleutel waarbij 10% van de kosten van het elektraverbruik voor rekening van Medipower komt. [appellant] hanteert een andere verdeelsleutel, die erop neerkomt dat Medipower aanzienlijk meer dan 10% van de kosten van het elektriciteitsverbruik voor haar rekening dient te nemen. Volgens hem is deze verdeling, die zij uitvoerig heeft toegelicht, redelijk.
Op grond van artikel 16.3 van de algemene voorwaarden dient de verhuurder jaarlijks het redelijkerwijs voor rekening van de huurder komende aandeel in de kosten van leveringen en diensten vast te stellen.
6.6
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [appellant] ziet eraan voorbij dat in artikel 5 van de huurovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald op welke wijze de kosten van het elektriciteitsverbruik tussen de verschillende huurders/gebruikers van het gebouw moeten worden verdeeld, te weten naar rato van de gehuurde oppervlakte. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat artikel 16.3 van de algemene voorwaarden de verhuurder een zekere vrijheid biedt om de kosten van leveringen en diensten (waaronder elektriciteit) onder de afnemers van die diensten te verdelen. Dat moet naar redelijkheid gebeuren. De regeling van artikel 16.3 van de algemene voorwaarden verschilt in zoverre van de in artikel 5 van de huurovereenkomst neergelegde regeling, waarop Medipower zich heeft beroepen. Volgens Medipower hebben partijen daarmee een afwijkende afspraak over de verdeling van de kosten van de geleverde elektriciteit gemaakt, zodat de in de algemene voorwaarden vastgelegde regeling niet van toepassing is. Het hof volgt Medipower in dit betoog, dat erop neerkomt dat een specifieke afspraak tussen partijen over een onderwerp dat ook is geregeld in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden derogeert aan de in de algemene voorwaarden vastgelegde regeling over dat onderwerp. Dat volgt trouwens ook uit artikel 2.2 van de huurovereenkomst.
6.7
De door [appellant] aan zijn vordering betreffende de kosten van elektriciteit ten grondslag gelegde verdeelsleutel verschilt, wat er verder ook zij van de redelijkheid van die verdeelsleutel, van de overeengekomen verdeelsleutel, zodat de op die verdeelsleutel gebaseerde vordering niet toewijsbaar is. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Medipower [appellant] aan die verdeelsleutel houdt.
6.8
Subsidiair maakt [appellant] aanspraak op 10% van het bedrag dat verschuldigd zou zijn op grond van de door hem gehanteerde verdeelsleutel. Tussen partijen is niet in geschil dat op basis van de in artikel 5 van de huurovereenkomst neergelegde verdeelsleutel Medipower 10% van de kosten van het elektriciteitsverbruik voor haar rekening dient te nemen. [appellant] heeft een aanzienlijk groter aandeel van het gebruik aan Medipower toegerekend, maar alleen indien [appellant] meer dan 100% van het verbruik aan Medipower zou hebben toegerekend, komt Medipower in de subsidiaire variant van [appellant] uit op een aandeel van 10% van het totaal.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met de door hem in eerste aanleg overgelegde facturen en daarop gebaseerde berekeningen voldoende onderbouwd wat de totale kosten van het elektriciteitsverbruik is in de periode waarop de vordering betrekking heeft, de jaren 2009 tot en met 2013. In het licht daarvan heeft Medipower haar verweer dat onduidelijk is hoeveel de kosten van het elektriciteitsverbruik hebben bedragen, onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat voor deze jaren kan worden uitgegaan van 10% van het aan Medipower in de primaire variant toegerekende bedrag, te weten € 1.151,48 (incl. BTW). In zoverre slaagt de grief.
6.9
Grief II
betreft de kosten van het watergebruik. [appellant] bepleit ook hier een andere verdeelsleutel dan is vastgelegd in artikel 5 van de huurovereenkomst, die ook voor het watergebruik een verdeling naar rato van de oppervlakte van het gehuurde inhoudt. Zoals hiervoor bij de bespreking van grief I is overwogen, derogeert de regeling van artikel 5 aan de in de algemene voorwaarden vastgelegde regeling, waarop [appellant] zijn vordering baseert.
Nu [appellant] niet aanvoert dat hij bij een toerekening van 10% van de kosten van het waterverbruik aan Medipower aanspraak heeft op meer dan het door de kantonrechter al toegewezen bedrag, faalt de grief.
6.10
Met
grief III
komt Medipower op tegen de afwijzing door de kantonrechter van het onderdeel gasverbruik van de servicekosten. De kantonrechter heeft overwogen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat het gasverbruik wordt afgerekend op basis van de meterstanden van de tussenmeter. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] , in het licht van de kritiek van Medipower op de door [appellant] verstrekte verstrekte opgaven van het gasverbruik onvoldoende inzichtelijk gemaakt op basis van welke berekening de kosten voor gas aan Medipower in rekening zijn gebracht. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat [appellant] geen document in het geding heeft gebracht waaruit de meterstanden van de tussenmeter blijken en dat niet valt in te zien waarom het aan Medipower toegerekende gebruik veel hoger is dan, gelet op het totale gasverbruik in het gebouw, op grond van het vloeroppervlak van de door Medipower gehuurde ruimte verwacht mag worden.
6.11
Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat partijen het er ook in hoger beroep over eens zijn dat [appellant] aan Medipower het gasverbruik in rekening mag brengen op basis van de meterstanden van de tussenmeter. Deze wijze van doorberekening is ook in artikel 5 van de huurovereenkomst vastgelegd. Bij dit uitgangspunt dient [appellant] te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat de door haar in rekening gebrachte kosten betreffende het gasverbruik zijn gebaseerd op de meterstanden van de tussenmeter.
heeft, hoewel dat op zijn weg had gelegen, niet onderbouwd (bijvoorbeeld door foto’s van de tussenmeter) dat hij in zijn berekeningen van het gasverbruik is uitgegaan van de juiste stand van de tussenmeter. Dat had wel op zijn weg gelegen, zeker toen Medipower al in juni 2011 (vgl. het in rechtsoverweging 4.8 aangehaalde e-mailbericht) had aangegeven niet te kunnen instemmen met de (enkele) opgave van [appellant] , maar zelf de tussenmeter te willen controleren. [appellant] had in elk geval vanaf dat moment de hem bekende twijfels bij Medipower kunnen wegnemen door de door hem waargenomen, en in zijn berekening van het gasverbruik tot uitgangspunt genomen, standen van de tussenmeter vast te leggen, zeker toen het niet lukte om een afspraak te maken over het door Medipower inspecteren van de tussenmeter. [appellant] heeft dat nagelaten en heeft zelfs in appel geen foto of andere vastlegging van de stand van de tussenmeter op dat moment in het geding gebracht, waaruit volgt dat de stand inmiddels hoger is dan de op de laatste afrekeningen vermelde stand.
6.12
In dit verband merkt het hof op dat de op de diverse afrekeningen vermelde standen van de tussenmeter vragen oproept. In de afrekening over 2009/2010 wordt melding gemaakt van een beginstand van 18.871 per 1 oktober 2009 en een stand per 1 januari 2011 van 31.770 (een verbruik van 12.889 m3, dat overigens hoger is dan het in de afrekening voor het hele pand opgegeven verbruik, te weten 11.068 m3). De afrekening over 2011 maakt melding van een beginstand van 31.770 (die stand komt overeen met de eindstand in de afrekening over 2010) en een eindstand van 37.204 (een verbruik van 5.434 m3 op een totaal verbruik van 10.748 m3). De eindafrekening over 2012 heeft een beginstand van 26.537. Die stand is aanzienlijk lager dan de in de eindafrekening over 2011 opgegeven eindstand en zelfs dan de in de eindafrekening over 2010 opgegeven eindstand. De eindstand zou in 2012 28.658 (overigens nog altijd lager dan de eerder opgegeven eindstand over 2010), zodat het verbruik over dat jaar 2.121 m3 zou zijn, bij een gebruik voor het hele pand van 10.217 m3.  De afrekening over 2013, ten slotte, begint met de eindstand van 2012 en eindigt met een eindstand van 31.401, een eindstand die dus lager is dan de eindstand in 2010 en 2011. Het door [appellant] berekende verbruik over dat jaar is 2.743 m3, bij een totaalverbruik van 11.529 m3. Uit deze gegevens volgt dat over de jaren 2009 tot en met 2013 van het totale verbruik in het gebouw van 43.562 m3, 23.187 m3, iets meer dan de helft, aan Medipower, dat 10% van het gebouw gebruikte, is toegerekend. Waar het totale gasverbruik volgens de berekeningen van [appellant] fluctueerde van 10.271 m3 tot 11.529 m3, fluctueerde het aan Medipower toegeschreven gebruik van 2.121 m3 tot 12.889 m3. [appellant] heeft geen enkele verklaring gegeven voor het feit dat de door hem in de afrekeningen opgegeven standen van de tussenmeter niet op elkaar aansluiten. Ook heeft hij geen bevredigende verklaring gegeven voor het feit dat ruim de helft van het gasverbruik aan Medipower, die maar 10% van het gebouw huurde, is toegerekend.
6.13
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , gelet op wat hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd dat de door hem in rekening gebrachte bedragen zijn gebaseerd op de standen van de tussenmeter. Het hof volgt [appellant] niet in diens op artikel 6:89 BW gebaseerde betoog dat Medipower te laat heeft geklaagd. [appellant] miskent dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op een gebrek in de prestatie, niet op de prijs van de prestatie. Bovendien volgt uit de door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie tussen partijen dat Medipower al begin 2011, kort na ontvangst van de afrekening over 2009/2010 heeft laten weten niet te kunnen instemmen met de door [appellant] toegepaste wijze van berekening van de servicekosten.
6.14
[appellant] vordert subsidiair dat Medipower de kosten van 10% van het totale gasverbruik dient te voldoen. Die vordering is niet toewijsbaar, omdat in het contract is vastgelegd dat de kosten van het gasverbruik (anders dan de kosten van het elektriciteitsverbruik) dienen te worden vastgesteld aan de hand van de tussenmeter. Het contract biedt dan ook geen grondslag voor deze berekening.
6.15
De slotsom is dat de vordering betreffende het gasverbruik niet toewijsbaar is, zodat de grief faalt.
6.16
Grief IV
heeft, zoals in de toelichting op de grief is vermeld, geen zelfstandige betekenis naast de grieven I tot en met III. De grief faalt dan ook bij gebrek aan belang.
6.17
De kantonrechter heeft de vordering tot afgifte van de sleutels afgewezen. Met
grief V
komt [appellant] op tegen deze afwijzing. In de toelichting op de grief stelt hij (onder nr. 141):
“
Anno 2017 heeft [appellant] geen enkel processueel belang meer bij afgifte van de sleutels, omdat hij inmiddels de sleutels al lang en breed heeft vervangen.
”
Nu [appellant] geen belang meer heeft bij afgifte van de sleutels is zijn vordering niet toewijsbaar. De grief faalt om die reden.
6.18
Met
grief VI
betoogt [appellant] dat Medipower op grond van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden een boete van € 7.800,- (26 maal € 300,-) verschuldigd is vanwege de te late betaling van de huur. [appellant] voert daartoe aan dat de achterstallige huur uiteindelijk pas op 2 februari 2016 is voldaan.
6.19
Medipower voert verweer tegen deze vordering. Zij wijst erop dat artikel 6:92 BW in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Op grond van die bepaling komt een contractuele boete in plaats van schadevergoeding op grond van de wet. In eerste aanleg heeft [appellant] al schadevergoeding (wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten) gevorderd. Die vordering is toegewezen en staat in hoger beroep niet ter discussie.
Indien de boetevordering nu ook wordt toegewezen, ontvangt [appellant] boete èn schadevergoeding, een combinatie waaraan artikel 6:92 lid 2 BW juist in de weg staat, aldus Medipower.
6.20
Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat artikel 6:92 lid 2 BW van regelend recht is. Partijen kunnen van deze bepaling afwijken. Dat zij dat in dit geval gedaan hebben, is gesteld noch gebleken. Het volgt in elk geval niet uit de tekst van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden. Op grond van artikel 6:92 lid 2 BW volgt dat de partij die een boetebeding inroept geen aanspraak meer heeft op schadevergoeding op grond van de wet. Als de vordering betreffende de boete wordt toegewezen, heeft die partij geen aanspraak meer op schadevergoeding op grond van de wet. Op die manier wordt een cumulatie van boete en schadevergoeding voorkomen.
6.21
Uit het voorgaande volgt dat wanneer een contractpartij, in een situatie waarin niet is afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW, de boete en schadevergoeding vordert, de vordering betreffende de schadevergoeding niet toewijsbaar is. Wanneer hij eerst de boete vordert, de boete is toegewezen en hij daarna schadevergoeding vordert, strandt de laatste vordering ook op artikel 6:92 lid 2 BW. In dit geval doet de spiegelbeeldsituatie zich voor, waarin eerst schadevergoeding is gevorderd en toegewezen - en deze beslissing vaststaat - en vervolgens ook aanspraak wordt gemaakt op de boete. De boete kan dan niet meer in plaats van de schadevergoeding komen, omdat de schadevergoeding al is toegewezen. Naar het oordeel van het hof brengt de ratio van artikel 6:92 lid 2 BW - geen cumulatie van boete en schadevergoeding - dan met zich mee dat de boete niet toewijsbaar is. Dat is ook redelijk, omdat deze consequentie het gevolg is van de keuze van de partij die (alsnog) aanspraak maakt op de boete om dat pas te doen nadat eerst aanspraak is gemaakt op schadevergoeding en deze keuze niet meer ongedaan kan worden gemaakt.
6.22
De slotsom is dat het verweer van Medipower slaagt. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] ook in hoger beroep aanspraak is blijven maken op schadevergoeding en aldus, in strijd met artikel 6:92 BW aanspraak maakt op boete èn schadevergoeding, terwijl hij nog de mogelijkheid had om door het verminderen van zijn vordering met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke kosten de combinatie van boete en schadevergoeding had kunnen voorkomen. De grief faalt.
6.23
Alleen grief I slaagt gedeeltelijk. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter (alleen) vernietigen voor zover de kantonrechter de vordering betreffende de verschuldigde servicekosten heeft beperkt tot € 5.946,07 en in zoverre opnieuw rechtdoende Medipower veroordelen om betreffende de servicekosten een bedrag van € 5.946,70 + € 1.151,48 =
€ 7.098,18 (te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, waarbij het hof voor wat betreft de begindata zal aansluiten bij de niet aangevochten formulering van de kantonrechter) en het vonnis voor het overige bekrachtigen.
6.24
In hoger beroep is Medipower grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof zal [appellant] dan ook verwijzen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief III).
7
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 9 december 2015, uitgezonderd voor wat betreft het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan servicekosten;
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 9 december 2015 voor wat betreft het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan servicekosten,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Medipower om aan [appellant] aan servicekosten te betalen een bedrag van
€ 7.098,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Medipower gevallen op € 1.957,- aan verschotten en op € 1.391,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. M. Willemse en is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018, in aanwezigheid van de griffier.