ECLI:NL:GHARL:2018:9703
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.193.918
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 278632)
arrest van 6 november 2018
in de zaak van
1
[appellant sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf A]
,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie tevens verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant sub 1] en [bedrijf A] ,
advocaat: mr. A.P. Maes,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2
[De Curator]
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf B]
, voorheen
[bedrijf C]
,
kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,
3
mr. I.J.M. Willems
, in haar hoedanigheid van vereffenaar van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf D]
,
kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, van wie mr. [NAAM],
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1] , [De Curator] c.q. [bedrijf C] en de vereffenaar c.q. [bedrijf D] ,
advocaten respectievelijk: mr. B.J.H.L. Brouwer, mr. F.F. Knaapen en mr. I.J.M. Willems.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 maart 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- hetgeen verhandeld is ter comparitie van partijen van 29 augustus 2018.
1.3
Vervolgens hebben partijen op de eerder overgelegde stukken arrest gevraagd, tenzij zij binnen twee weken na 29 augustus 2018 een schikkingsbericht aan het hof zouden hebben gezonden. Bij brief van 14 september 2018 heeft mr. [NAAM][appellanten] . aan het hof bericht dat partijen geen vergelijk hebben kunnen treffen en arrest verzocht. Het hof heeft arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het Hof verwijst naar zijn tussenarrest van 20 maart 2018. Daarin heeft het in rov. 5.13 overwogen dat het al met al nog steeds twijfelachtig was of de provisionele regeling aldus moet worden begrepen dat het depotbedrag ook strekt tot verhaal van vorderingen op andere [geïntimeerde sub 1] -vennootschappen dan [bedrijf C] , hetgeen voor het hof aanleiding vormde om een comparitie van partijen te beleggen met het doel om nadere inlichtingen in te winnen. Mede naar aanleiding van de daar door partijen verstrekte inlichtingen oordeelt het hof als volgt.
2.2
Het wettelijk vertrekpunt vanuit artikel 3:276 BW is dat een schuldeiser zijn vordering in beginsel slechts kan verhalen op de goederen van zijn schuldenaar (hier ingevolge het arrest van 15 september 2009 [bedrijf C] ). Het gaat dan om de vraag of meer schuldenaren (dan [bedrijf C] en met name [bedrijf D] ) dezelfde prestatie verschuldigd zijn. Zo ja, dan zijn zij, nu de prestatie (tot betaling van een geldsom) deelbaar is, ieder voor gelijke delen verbonden, tenzij hoofdelijke verbondenheid voortvloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling (zie artikel 6:6 leden 1 en 2 BW). Vanwege de ingrijpende gevolgen van hoofdelijke verbondenheid, met name wanneer de schuld in de onderlinge verhouding slechts een andere medeschuldenaar aangaat, moet het bestaan van hoofdelijkheid niet te snel worden aangenomen. Dit sluit echter ook in dit geval niet uit dat een rechtshandeling strekt tot hoofdelijke verbondenheid. Voor de totstandkoming van zo’n rechtshandeling geldt dat verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm kunnen geschieden en in een of meer gedragingen besloten kunnen liggen (zie artikel 3:37 lid 1 BW).
2.3
De voorliggende vraag naar hoofdelijke verbondenheid moet wordend beantwoord volgens de Haviltex-maatstaf, ingezet met HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635:
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2.4
De concept ontvlechtingsovereenkomst uit het najaar van 1994, die in het arrest van 15 september 2009 tot uitgangspunt werd genomen, wordt, zoals blijkt uit de door [appellanten] . in de memorie van grieven sub 17 aangehaalde artikelen, gekenmerkt door een denken in twee groepen (van [appellant sub 1] en van [geïntimeerde sub 1] die samenwerkten via hun vennootschappen), voorzag erin dat de aandelen van bepaalde vennootschappen van de ene groep naar de andere groep zouden overgaan en bepaalde in de artikelen IV lid 1 en VI lid 10 dat het restsaldo van de provisies en van banksaldi tussen partijen bij helfte zou worden verdeeld tussen de twee groepen, zonder onderscheid tussen de (rechts)personen binnen die groepen. Dit alles wordt niet anders doordat er, zoals door [bedrijf D] bij memorie van antwoord onder 2.4 aangevoerd, ook sommige ontvangsten worden verdeeld tussen wel specifiek aangeduide (rechts)personen binnen de groepen, noch doordat, zoals bij memorie van antwoord onder 2.9 is aangevoerd, de ontvlechtingsovereenkomst ook enkele verplichtingen oplegt aan specifieke vennootschappen, zoals tot levering van aandelen en het voeren van administratie (welke verplichtingen uiteraard niet hoofdelijk zijn).
Die beide groepen hebben in 1995 over en weer conservatoire derdenbeslagen gelegd, waarbij alle betrokkenen van beide groepen werden gepresenteerd als verzoekers respectievelijk beslagdebiteuren (zie de beslagrekesten, producties 3 en 4 bij memorie van grieven). Zo hebben ook alle vier leden van de [geïntimeerde sub 1] -groep in een kort geding dagvaarding d.d. 16 maart 1995 van de gehele, uit drie leden bestaande [appellant sub 1] -groep opheffing van beslagen gevorderd, waarin zij zonder onderscheid slechts uitgingen van beide groepen.
Deze beslagen leidden tot vermogensblokkades en bemoeilijkten in ernstige mate de voortgang van de werkzaamheden van beide partijen, zoals de diverse partijen ter comparitie in hoger beroep onweersproken hebben uiteengezet. Daarom hebben de advocaten vanuit hun groepsdenken ten behoeve van alle betrokkenen in een summiere provisionele regeling (zie de advocatenbrieven van september 1995, aangehaald in het rov. 5.3.1 en 5.3.3 van het tussenarrest) over en weer de beslagen opgeheven tegen deponering van de door de beslagen getroffen gelden (niet op meer afzonderlijke maar) tezamen op één derdengeldrekening. Zoals blijkt uit de getuigenverklaring van mr. [NAAM], in het memo van mr. [NAAM], genuanceerde verklaring van mr. [NAAM], bevestigd in diens e-mail van 17 augustus 2016, hebben mrs. Brandsma en Van Vliet daarbij steeds slechts gedacht in twee groepen. Zij hebben zich daarbij, naar uit die verklaringen valt af te leiden, niet (zozeer) bezig gehouden met de vraag tot wiens vermogen de beslagen vorderingen c.q. gelden behoorden maar wel met de vraag waar de gelden ingevolge een minnelijke regeling of uitspraak heen moesten en of er geld naar de andere “groep” moest. Daaraan doet niet af dat mr. [NAAM]1 september 1995 niet met zoveel woorden van hoofdelijkheid gewaagde.
Ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak over de vraag waar de gelden heen moesten, heeft [bedrijf C] , ter vermindering van het aantal procespartijen tevens als cessionaris van [geïntimeerde sub 1] en van [bedrijf D] , zelf hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellant sub 1] , [bedrijf A] en [bedrijf D] Betalingscentrum, hetgeen de drie partijen uit de [appellant sub 1] -groep hebben beantwoord met een vordering in reconventie, die in deze constellatie natuurlijk alleen kon worden ingesteld tegen [bedrijf C] . Denkbaar was geweest dat mr. [NAAM][appellant sub 1] -groep een afzonderlijke procedure zou hebben ingesteld tegen [geïntimeerde sub 1] en [bedrijf D] en deze nieuwe procedure met de eerste procedure in conventie en in reconventie zou hebben gevoegd, maar dit laatste is in ieder geval niet gebeurd.
Dit kan erop duiden dat mr. [NAAM][bedrijf C] al voor hoofdelijk aansprakelijk hield, zodat deze procesuitbreiding in zijn visie in het licht van de provisionele regeling niet nodig was. Indien mr. [NAAM]tot het einde zou hebben gevolgd dan waren mogelijk andere verweren voor [bedrijf D] denkbaar geweest, maar tegen de achtergrond van het voorgaande en op grond van de verklaringen van [geïntimeerden] . ter comparitie is niet aannemelijk dat zij hoofdelijke aansprakelijkheid op zichzelf zou hebben bestreden.
In lijn hiermee zijn partijen in een ander opheffingskortgeding, dat leidde tot een vonnis d.d. 30 november 1995, eveneens uitgegaan van slechts twee partijen; zie de pleitnota van mr. [NAAM][geïntimeerde sub 1] -groep van 29 november 1995 (productie 20 bij memorie van grieven). Hetzelfde geldt voor de partijstandpunten, ook die van [geïntimeerden] , in de aanloop naar en weergegeven in de vonnissen in de bodemzaak van 18 oktober 2001, 10 augustus 2005 en 5 juli 2006 en het in die bodemzaak gewezen arrest van 15 september 2009.
Het komt er dus op neer dat partijen, die tevoren in twee groepen dachten, ter uitvoering van de provisionele regeling tegen elkaar hebben geageerd op grond van hoofdelijke aansprakelijkheden, waaruit blijkt dat zij over en weer de provisionele regeling identiek in die zin hebben opgevat.
Daarin kwam pas verandering toen andere bestuurders [De Curator] als curator in het faillissement van [bedrijf C] en mr. [NAAM][bedrijf D] ) het binnen de [geïntimeerde sub 1] -groep voor het zeggen kregen waarbij uiteenlopende achterliggende belangen van de [geïntimeerde sub 1] vennootschappen en hun bestuurders aan de dag traden. Maar dit kan zoveel jaren later niet meer afdoen aan de door de beide groepen over en weer gevolgde gedragslijn die erop duidt dat alle betrokkenen uitgingen van afrekening tussen de groepen en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de afrekeningsverplichtingen uit ieders groep.
De grieven II, III en IV slagen dus.
2.5
Hieruit vloeit voort dat [appellanten] . zich mogen verhalen op het depot van ƒ 200.000 dat ontstaan is uit het vermogen van de hoofdelijk aansprakelijke [bedrijf D] , zodat ook grief V terecht is voorgedragen.
2.6
Uiteraard geldt dit niet verder dan waartoe de veroordeling in het arrest van het hof van 15 september 2009 strekt: betaling aan [appellanten] . van € 65.714,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 1994 tot de dag der voldoening en de proceskosten, begroot op € 5.264 voor salaris en € 2.965 voor griffierecht.
2.7
Bij gebreke van verdere verweren mogen [appellanten] . zich dus verhalen op het depot van ƒ 200.000 gestort ten gunste van [bedrijf D] . Volgens de onweersproken verklaring van mr. [NAAM][bedrijf D] op de comparitie in hoger beroep heeft zij echter ter uitvoering van het bestreden (en hierna te vernietigen) vonnis van 30 december 2015 de van haar afkomstige hoofdsom van € 90.756 met de gekweekte rente vanaf 1995 naar een boedelrekening van die vennootschap gestort en gaat het om een totaalbedrag van € 142.226,45, te vermeerderen met nog wat rente per juli 2016. Nu daarmee aan de voorwaarde van de in hoger beroep gewijzigde, vervangende, vordering is voldaan, zullen [geïntimeerden] dienovereenkomstig hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [appellanten] . van de onttrokken hoofdsom plus {200:(200+50+85)=} afgerond 60% van alle in het depot gekweekte rente, alles te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de onttrokken gelden vanaf het moment van onttrekking tot het moment van betaling, een en ander voor zover dit het verschuldigde bedrag van € 65.714,98 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten (zie rov. 2.6) niet te boven gaat. Zie voor een en ander na de vernietiging in het dictum de eerste twee alinea’s.
2.8
In rov. 5.4 van het tussenarrest van 20 maart 2018 was reeds geoordeeld dat de stortingen van ƒ 50.000 en ƒ 85.000 als afkomstig uit hun eigen vermogen toekomen aan [appellanten] . en dat grief VI slaagt. Al het ter zake van deze bedragen gedeponeerde inclusief 40% van alle in het depot gekweekte rente plus alle na mr. [NAAM]’ onttrekking in depot gekweekte rente komt aan [appellanten] . toe. De daartoe strekkende vorderingen inclusief de hierna beperkte dwangsommen zijn dus toewijsbaar. Zie voor een en ander na de vernietiging in het dictum de derde en volgende alinea’s. In rov. 5.5 van het tussenarrest was al geoordeeld dat grief I slaagt.
2.9
Nu [geïntimeerden] geen voldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de door hen gedane bewijsaanbiedingen.
3
De slotsom
3.1
Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De gewijzigde vorderingen in conventie zullen worden toegewezen en die in reconventie worden afgewezen.
3.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen zullen [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] . in conventie en in reconventie zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€   96,16
- griffierecht
€ 285,00
totaal verschotten		€ 381,16
- salaris advocaat			€ 1.130,00 (2,5 punten x oude tarief II).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] . zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 233,25
- griffierecht
€ 314,00
totaal verschotten		€ 547,25
- salaris advocaat			€ 6.322,00 (2 punten x nieuwe appeltarief V).
3.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 30 december 2015 en doet opnieuw recht:
veroordeelt (op grond van rov. 2.7) [geïntimeerden] hoofdelijk om aan [appellanten] . te betalen al de in rov. 2.7 bedoelde onttrokken gelden, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de onttrokken gelden vanaf het moment van onttrekking tot het moment van betaling aan [appellanten] .;
bepaalt dat deze veroordeling slechts geldt voor zover zij het door [geïntimeerden] verschuldigde bedrag van € 65.714,98 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten (ad € 5.264 en € 2.965) niet te boven gaat;
veroordeelt (op grond van rov. 2.8.) [geïntimeerden] . om binnen vier weken na betekening van dit arrest Stichting Derdengelden Nysingh advocaten en Stichting Beheer Derdengelden AVIO advocaten B.V. per aangetekende brief, onder gelijktijdige toezending van een kopie van deze brief aan [appellanten] ., hun onvoorwaardelijke instemming te verlenen met en opdracht te geven tot de betaling door de genoemde stichtingen aan [appellanten] . van € 22.689.01 (ƒ 50.000) en € 38.571.32 (ƒ 85.000) plus 40% van alle in depot gekweekte rente plus alle na mr. [NAAM]’ onttrekking in depot gekweekte rente van de Derdengeldrekening bij ABN AMRO Bank (met rekeningnummers 51.98.81.516 en 61.55.84.136) ten name van de genoemde stichtingen;
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] . van een dwangsom van € 10.000 voor elke dag, een dagdeel daaronder gerekend, dat [geïntimeerden] in gebreke blijven in de nakoming van deze hoofdveroordeling;
bepaalt dat boven € 150.000 geen dwangsom meer verbeurd wordt;
veroordeelt (eveneens op grond van rov. 2.8) [geïntimeerden] om te gehengen en te gedogen dat [appellanten] . vrijelijk beschikken over het (door UAP en Levob) ten gunste van hen betaalde saldo van de Derdengeldrekening bij ABN AMRO Bank (met rekeningnummers 51.98.81.516 en 61.55.84.136) ten name van de genoemde stichtingen;
verbiedt [geïntimeerden] de (door)betaling daarvan op enigerlei wijze te blokkeren door het leggen van verhaalsbeslag, het voeren van een kort gedingprocedure, het uitoefenen van aandeelhoudersrechten in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf D] Betalingscentrum B.V., of anderszins;
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellanten] . van een dwangsom van € 10.000 voor elke dag, een dagdeel daaronder gerekend, dat [geïntimeerden] in gebreke blijven in de nakoming van een of beide van deze twee voorafgaande hoofdveroordelingen;
bepaalt dat boven € 150.000 geen dwangsom meer verbeurd wordt;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] . wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 381,16 voor verschotten en op € 1.130 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 547,25 voor verschotten en op € 6.322 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in conventie en reconventie meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en L.M. Croes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.