ECLI:NL:CBB:2019:34
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/175
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2019 in de zaak tussen
[naam 1] B.V. te Westland ( [naam 1] ) en
[naam 2] B.V.
te [plaats] ( [naam 2] ), appellanten
(gemachtigden:  mr. W.J.C. van Haren en [naam 3] ),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. W.L.C. Rijk en G.C. Koorn).
Procesverloop
Bij besluiten van 12 oktober 2017, respectievelijk 27 oktober 2017 (de primaire besluiten)  heeft verweerder de aanvragen van appellanten van subsidie op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies (de Regeling) afgewezen.
Bij besluiten van 19 december 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2018. Partijen hebben zich daar laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1.
Appellanten voeren een kaskwekerij en hebben voor 2017 subsidie aangevraagd voor een tweede energiescherm. Zij verbruiken aardgas en elektriciteit, maar wekken beide ook elektriciteit op en leveren dat terug aan het net. [naam 2] heeft een kasoppervlak van 131.200 m2, [naam 1] van 191.000 m2. Hun energieverbruik in het jaar 2016 bedraagt (voor gas in kubieke meters, voor elektriciteit in kilowattuur):
gas (m3)		verbruik elektra (kWh)	teruglevering elektra (kWh)
[naam 2]	8.611.043			421.097			2.379.7452
[naam 1]		7.460.190			416.113			2.048.8270
1.2.
Verweerder heeft de aanvragen afgewezen, omdat appellanten meer dan 20 m3 aardgasequivalent per vierkante meter (aeq) kasoppervlak aan energie verbruiken.
2.1
Appellanten voeren aan dat verweerder bij de omrekening van kWh naar aeq een ongunstiger omrekenfactor hanteert dan hij in het verleden deed. Voor de afgenomen elektriciteit gebruikt verweerder (ongewijzigd) de factor 0,26, maar voor de omrekening van de terug geleverde elektriciteit heeft verweerder de omrekenfactor verlaagd naar 0,11. Die factor is niet in overeenstemming met de Regeling. Bovendien was de wijziging in de omrekenfactor pas kenbaar uit de publicatie van een rekenvoorbeeld op de website van verweerder enkele dagen voor de openstelling van de aanvraagtermijn.
2.2
Verweerder berekent de factor 0,11 als volgt. Gronings aardgas heeft per m3 een energetische waarde van 31,65 megajoule (MJ), een kWh van 3,6 MJ, zodat de energetische waarde van 1 kWh gelijk staat aan 3,6/31,65 = 0,11 aeq. Het College begrijpt het betoog van verweerder aldus dat het rendement van een gasgestookte elektriciteitscentrale zodanig achter blijft bij het rendement dat appellanten behalen bij de terug levering van elektriciteit aan het net, dat dit rechtvaardigt dat hij bij de terug levering een factor 0,11 hanteert en voor de afgenomen elektriciteit 0,26. Het rekenvoorbeeld op de website is inderdaad kort voor de  openstelling aangepast. Dat rekenvoorbeeld draagt een informatief karakter. Hieraan konden appellanten niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat verweerder de omrekenfactor 0,26 net als in voorgaande jaren ook in 2017 zou toepassen.
3.1.
Het College stelt voorop dat artikel 2.3.2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Regeling een dwingende weigeringsgrond bevat voor subsidie van een tweede energiescherm, indien het totale energieverbruik van de aanvragende onderneming meer dan 20 aeq kasoppervlak bedraagt. Deze weigeringsgrond stond vanaf de aanvang in de Regeling.
3.2.1
De beroepsgronden stellen het College allereerst voor de vraag hoe de wettelijke weigeringsgrond, in het bijzonder het element “aardgasequivalenten” moet worden uitgelegd. Naar normaal spraakgebruik gaat het om de factor waarmee kWh wordt herrekend naar een kubieke meter aardgas en de gebruikelijke technische-wetenschappelijk manier om dat te doen is de herrekening van de energetische (ook wel calorische) waarde van een kWh naar de energetische waarde van een kubieke meter aardgas. De energetische waarde is een maat voor de energie-inhoud van een brandstof en wordt ontleend aan de hoeveelheid brandstof die nodig is om bij volledige verbranding een standaardhoeveelheid water één graad Celsius in temperatuur te verhogen. Als de energetische waarde van een kubieke meter gas en een kWh beide bekend zijn is er een gemeenschappelijke factor die omrekening mogelijk maakt. Noch de tekst, noch de toelichting of de systematiek van de Regeling geven aanleiding om aan te nemen dat de (besluit-)wetgever met de term aardgasequivalent iets anders voor ogen heeft gehad dan de omrekening van een kWh naar een kubieke gas via de energetische waarde. Dat is (min of meer, zie hierna) een vaste waarde, die niet varieert naar gelang sprake is van afgenomen of terug geleverde elektriciteit. Gebruikelijk is herrekening via joule (J), de internationale eenheid van energie.
3.2.2
Elektrische energie wordt als regel gemeten in kWh en 1 kWh is 3,6 MJ. De calorische waarde van aardgas representeert de warmte die vrijkomt bij volledige verbranding, en kan worden berekend exclusief of inclusief de condensatiewarmte van de verbrandingsgassen. De berekening zonder condensatiewarmte heet de onderwaarde, die inclusief de bovenwaarde. De bovenwaarde valt (vanzelfsprekend) iets hoger uit dan de onderwaarde en gebruik van de onderwaarde is (iets) gunstiger voor appellanten. Verweerder hanteert de onderwaarde. Een andere complicatie bij de berekening van de calorische waarde is de samenstelling van het aardgas, dat laag calorisch of hoog calorisch kan zijn. Voor de berekening is een lage calorische waarde van het aardgas voor appellanten (iets) gunstiger. Verweerder rekent met laag calorisch (Gronings) aardgas. Appellanten worden hiermee (dus) niet benadeeld. De calorische onderwaarde van Gronings aardgas is per kubieke meter 31,65 MJ en daarmee komt de energetische waarde van één kubieke meter aardgas overeen met 8,79 kWh en is voor de omrekening van kWh naar aeq een factor van 0,11 aangewezen. Er is geen reden om voor de afgenomen elektriciteit een andere omrekenfactor te hanteren. Dat versimpelt ook de omrekening van kWh naar aeq:
verbruikt gas + (afgenomen elektriciteit – terug geleverde elektriciteit) x 0,11
kasoppervlak
Het gasverbruik is daarbij uitgedrukt in kubieke meters, de elektriciteit in kWh en  het kasoppervlak in vierkante meters.
3.3.1
Voor [naam 1] geldt dan als berekening:
7460190 + 0,11 x (416113-20488270)/191000 = 28,5 aeq.
3.3.2
Voor [naam 2] geldt dan als berekening:
8611043 + 0,11 x (421097-23797452)/131200 = 46 aeq.
3.4
Zowel [naam 2] als [naam 1] verbruiken ruimschoots meer dan 20 kubieke meter aardgasequivalent per vierkante meter kasoppervlak. Daarmee staat artikel 2.3.2, tweede lid, aanhef en sub b, van de Regeling aan de toekenning van de door  hen aangevraagde subsidie in de weg. Appellanten kunnen aan de onjuiste voorbeeldberekening in het verleden niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat verweerder in weerwil van deze dwingende wettelijke weigeringsgrond hun aanvragen moet honoreren.
3.5
De rechtsgevolgen van verweerders besluitvorming zijn juist, al is de door hem gevolgde weg niet geheel correct. Omdat appellanten van de ongerechtigheden in de bestreden besluiten geen nadeel hebben ondervonden, ziet het College aanleiding om de gebreken in die besluiten met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht te passeren.
4.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R Eggeraat, mr. R.C. Stam en mr. H.C.P. Venema,
in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. J.W.E. Pinckaers