ECLI:NL:GHARL:2018:9857
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.236.860/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/121904 / KG ZA 18-32)
arrest in kort geding van 13 november 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudend te Paterswolde,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. H.J. Berends, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
28 februari 2018 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 maart 2018,
- de memorie van grieven (met productie),
- de memorie van antwoord (met producties).
Nu [appellant] niet op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties heeft kunnen reageren, zullen deze buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van het geschil.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Zowel in het door [appellant] als in het door [geïntimeerde] overlegde procesdossier ontbreekt productie 3 bij de inleidende dagvaarding. [geïntimeerde] heeft het hof desgevraagd laten weten dat productie 3 ook in eerste aanleg niet in het geding is gebracht. Gelet hierop zal het hof de zaak afdoen op de overgelegde procesdossiers en derhalve zonder productie 3 bij inleidende dagvaarding.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
3.2
[geïntimeerde] is de halfzus van [appellant] .
3.3
[C] en [D] zijn de ouders van [geïntimeerde] . [D] is de moeder van [appellant] en [C] is de stiefvader van [appellant] .
3.4
Bij notariële akte van 18 februari 2004 heeft [geïntimeerde] van [C] en [D] , een woning met stookhut, schuur, loods en onder- en bijgelegen grond aan de [a-straat 1] te [B] (hierna de woning) en een naastgelegen perceel bouwland (hierna het perceel) geleverd gekregen.
3.5
In de leveringsakte is ten behoeve van [C] en [D] een recht van gebruik en bewoning gevestigd. De leveringsakte bevat in dit verband – voor zover van belang – de navolgende bepalingen:
“Koper heeft verleend aan de comparanten sub 1., gezamenlijk en ten behoeve van de langstlevende hunner alleen, (…). De comparanten sub 1. worden hierna aangeduid als “de gebruiker”, het recht van gebruik en bewoning wordt hierna aangeduid als “het recht”.
(…)
2. De rechten van gebruik en van bewoning kunnen niet worden vervreemd of bezwaard. De beperkt gerechtigde mag de zaak niet door een ander laten gebruiken of de woning door een ander laten bewonen.
(…)”
3.6
Na levering van de woning en het perceel aan [geïntimeerde] zijn [C] en [D] in de woning blijven wonen op basis van het gevestigde recht van gebruik en bewoning. [C] is eind 2004 overleden. In augustus 2008 is [geïntimeerde] met haar gezin, na een verbouwing, ook in de woning gaan wonen.
3.7
[D] is medio december 2013 ernstig ziek geworden. Vanaf dat moment heeft [appellant] , in verband met de begeleiding van [D] , veelvuldig in de woning verbleven.
3.8
[appellant] heeft aan hem toebehorende roerende zaken op het perceel gestald.
3.9
[geïntimeerde] heeft [appellant] in ieder geval vanaf medio 2017 aangemaand en gesommeerd om tot verwijdering van de gestalde roerende zaken over te gaan.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om de door hem op het perceel van [geïntimeerde] gestalde zaken te verwijderen en verwijderd te houden, binnen 7 dagen na betekening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding waaronder de nakosten.
4.2
[appellant] heeft verweer gevoerd.
4.3
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 28 februari 2018 de vordering van [geïntimeerde] tot ontruiming en het ontruimd houden toegewezen met dien verstande dat de voorzieningenrechter nader heeft bepaald welke zaken verwijderd dienen te worden, te weten: 4 houten bakken voor opslag kloofhout; 3 ijzeren bakken voor opslag, alsmede 1 (ijzeren) bak op een bult stenen; gekloofd hout; 1 houtklover; 1 tractor van het merk Massey Ferguson; 1 tractorvelg en 1 aanhanger. De gevorderde dwangsom heeft de voorzieningenrechter ook (deels) toegewezen en de voorzieningenrechter heeft [appellant] in de proceskosten en de nakosten veroordeeld.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
[appellant] vordert in het hoger beroep, kort gezegd, vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 februari 2018 en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en primair een verklaring voor recht dat [appellant] door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van het stuk grond waar de roerende zaken zoals omschreven in het vonnis van 28 februari 2018 opgeslagen stonden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] om binnen één dag na betekening van het in deze te wijzen arrest [appellant] in de gelegenheid te stellen om gebruik te maken van het stuk grond waar de roerende zaken zoals omschreven in het vonnis van 28 februari 2018 opgeslagen stonden op basis van de tussen hen gemaakte afspraken dan wel op grond van verjaring dan wel op grond van misbruik van recht, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis van 28 februari 2018 heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
Reconventionele vordering
5.2
[appellant] formuleert in de appeldagvaarding, herhaald in de memorie van grieven, een vordering in reconventie. [appellant] heeft in eerste aanleg geen reconventionele vordering ingesteld. In artikel 353 lid 1 Rv is bepaald dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. De strekking van deze bepaling is het voorkomen van het ontnemen van een instantie aan de verweerder in reconventie. Nu [appellant] in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld, is hij in zijn eis in reconventie in hoger beroep niet ontvankelijk.
Spoedeisend belang
5.3
In appel is de spoedeisendheid van de vordering van [geïntimeerde] door partijen niet ter discussie gesteld. Hoewel [geïntimeerde] amper argumenten heeft aangedragen voor het spoedeisend belang bij haar vordering tot het nu verwijderen van de zaken op haar perceel, acht het hof de aard van de vordering zodanig dat het hof geen aanleiding ziet om ambtshalve toetsend in hoger beroep geen spoedeisend belang meer aanwezig te achten.
Het geschil
5.4
Het geschil tussen partijen ziet op de door [appellant] op het perceel gestalde roerende zaken. [appellant] is met
IV grieven
opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu zij allen in de kern zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] onrechtmatig handelt door roerende zaken op het perceel van [geïntimeerde] te stallen. Dit oordeel heeft [appellant] in hoger beroep betwist door, in het kader van de grieven, aan te voeren dat hij een gebruiksrecht heeft, dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar van (een deel van) het perceel is geworden en dat [geïntimeerde] misbruik van haar bevoegdheid maakt door ontruiming te vorderen. Voor zover grief I is gericht tegen de vaststelling van de feiten heeft [appellant] bij die grief geen belang meer, nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld.
5.5
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat er op het perceel de navolgende roerende zaken van [appellant] staan/stonden: 4 houten bakken voor opslag kloofhout; 3 ijzeren bakken voor opslag, alsmede 1 (ijzeren) bak op een bult stenen; gekloofd hout; 1 houtklover; 1 tractor van het merk Massey Ferguson; 1 tractorvelg en 1 aanhanger. Door [appellant] is niet gegriefd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter op dit punt.
Gebruiksrecht
5.6
[appellant] heeft aangevoerd dat hij al jarenlang gebruik maakt van een deel van het perceel ten behoeve van de opslag van roerende zaken, eerst met instemming van zijn moeder en wijlen zijn stiefvader die hem destijds een gebruiksrecht hebben verstrekt en later met impliciete instemming van [geïntimeerde] . Ter onderbouwing is door [appellant] verwezen naar de verklaring van 24 november 2014 van zijn moeder, [D] .
5.7
[geïntimeerde] heeft in dit kader naar voren gebracht dat [appellant] in eerste aanleg heeft erkend dat hij zonder toestemming van [geïntimeerde] roerende zaken op het perceel stalt, zodat sprake is van een gerechtelijke erkentenis. Welke consequenties aan deze constatering in het onderhavige geval verbonden dienen te worden, is door [geïntimeerde] niet nader toegelicht. Maar wat daar verder ook van zij, van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv is sprake wanneer in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij wordt erkend. Er moet sprake zijn van een ondubbelzinnig prijsgeven van een stelling of verweer. De erkenning van [appellant] in eerste aanleg dat hij zonder toestemming van [geïntimeerde] zaken op het perceel stalt, is naar het oordeel van het hof evenwel niet van dien aard dat het in hoger beroep nader uitgewerkte verweer dat er sprake is van impliciete toestemming, ondubbelzinnig is prijsgegeven. Blijkbaar heeft [appellant] met zijn uitlating in eerste aanleg het oog gehad op expliciete instemming.
5.8
Een gebruiksrecht is een persoonlijk recht, waaraan rechtsopvolgers onder bijzondere titel, zoals [geïntimeerde] , in beginsel niet gebonden zijn. Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat hem een gebruiksrecht toekomt. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uit de door [appellant] overgelegde verklaring van [D] volgt op generlei wijze dat [D] en [C] hem een gebruiksrecht hebben verleend. Ook uit de notariële akte blijkt niet dat aan [appellant] een gebruiksrecht is verleend, terwijl daarin wel is opgenomen dat [D] en [C] na de verkoop aan [geïntimeerde] niet meer bevoegd zijn om de zaak aan derden in gebruik te geven. Door [appellant] zijn verder ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] aan een eventueel gebruiksrecht gebonden zou zijn. Het feit dat [geïntimeerde] gedurende enige tijd niet zou hebben geprotesteerd tegen de door [appellant] gestalde zaken waaruit een impliciete toestemming van [geïntimeerde] met het gebruiksrecht zou volgen, is in ieder geval, mede gelet op de betwisting van [geïntimeerde] op dit punt, onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] aan een eventueel gebruiksrecht is gebonden.
Verjaring
5.9
[appellant] heeft verder een beroep gedaan op verkrijgende verjaring.
5.10
Op grond van artikel 3:99 BW worden (onder meer) rechten op onroerende zaken verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit van tien jaren (verkrijgende verjaring). Voor het verkrijgen van een goed door verkrijgende verjaring is derhalve bezit – gedurende 10 jaar – vereist.
5.11
Volgens artikel 3:107 BW is bezit het houden van een goed voor zichzelf. Of er sprake is van bezit wordt beoordeeld naar de verkeersopvattingen met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van de uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Dit is een kwestie van feitelijke aard. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.
Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden, dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden  (zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743 alsook HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).
5.12
Het hof zal thans beoordelen of aan de vereisten voor verkrijgende verjaring, in het bijzonder het vereiste van bezit, is voldaan. Bij de beoordeling van de vraag of aan het bezitsvereiste is voldaan gaat het er, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, om of [appellant] zich zodanig heeft gedragen, dat [geïntimeerde] daaruit niet anders kon afleiden, dan dat [appellant] pretendeerde rechthebbende te zijn van (een deel van) het perceel. [appellant] heeft in dit kader aangevoerd dat er sprake is van een jarenlang gebruik met toestemming van [D] en [C] dan wel (stilzwijgende toestemming) van [geïntimeerde] . [appellant] miskent hiermee dat gebruik niet gelijk is aan bezit. Uit het enkele gebruik van een zaak is geen bezitspretentie af te leiden. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden vereist, die in het geheel niet zijn gesteld. [appellant] beroept zich immers op een hem (stilzwijgend) verleend gebruiksrecht. Een dergelijke stelling is niet verenigbaar met de stelling dat men bezitter is; pretendeert rechthebbende te zijn. Het gebruik van het perceel wordt dan immers gebaseerd op een overeenkomst en niet op een gepretendeerd eigendomsrecht.
5.13
Hetgeen door [appellant] is gesteld kan dan ook niet tot de gevolgtrekking leiden dat hij, [appellant] , (een deel van) het perceel voor zichzelf hield en dat door zijn inbezitneming het bezit van [geïntimeerde] is geëindigd. Van bezit is derhalve geen sprake. Hierop stuit ook een eventueel beroep op verkrijging door bevrijdende verjaring af.
Misbruik van bevoegdheid
5.14
Door [appellant] is ten slotte aangevoerd dat nu er sprake is van een jarenlang gebruik door [appellant] en een toezegging, terwijl [geïntimeerde] geen last heeft van de gestalde roerende zaken nu deze zich slechts op een klein deel van het perceel bevinden, [geïntimeerde] misbruik maakt van haar bevoegdheid door ontruiming te vorderen.
5.15
Van misbruik van bevoegdheid kan sprake zijn in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW).
5.16
Hetgeen door [appellant] is aangevoerd komt er in de kern op neer dat [geïntimeerde] geen redelijk belang heeft bij de vordering tot verwijderen. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat haar zoon het perceel wil gaan gebruiken voor zijn hoveniersbedrijf. Hieruit volgt het belang van [geïntimeerde] bij verwijdering. Nu verder niet is gebleken dat het belang van [appellant] dusdanig onevenredig wordt geschaad door de vordering tot verwijdering – onbetwist is ook gesteld dat [appellant] zelf een woning met grond heeft – dat [geïntimeerde] , gelet op haar belang, in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid kan overgaan, dient ook dit verweer van [appellant] te worden verworpen.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   318,-
- salaris advocaat		€ 1.074,- (1punt x tarief II € 1.074,-)
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 28 februari 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
13 november 2018.