ECLI:NL:PHR:2018:748
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/02714
mr. L. Timmerman
Zitting:	 29 juni 2018
Conclusie inzake:
Skyscanner Ltd.
tegen
Stichting Reclame Code
Skyscanner Ltd. wordt in het vervolg als Skyscanner aangeduid, Stichting Reclame Code als SRC.
1
De feiten
1.1.
Het hof Amsterdam (hierna: het hof) is in zijn arrest van 7 maart 2017 uitgegaan van de hiernavolgende feiten.
1.2.
Skyscanner exploiteert onder meer een vergelijkingswebsite voor vliegtickets. Bezoekers van de website kunnen de door hen gewenste luchthaven van vertrek, de beoogde eindbestemming en de datum waarop men wil reizen, alsmede een aantal aanvullende gegevens, invoeren waarna op de website een overzicht van het aanbod van vliegtickets wordt getoond dat aansluit op de ingevulde voorkeuren.
1.3.
Skyscanner verkrijgt de op haar website gepresenteerde gegevens deels op basis van met aanbieders van vliegtickets gesloten overeenkomsten en deels op basis van een licentieovereenkomst met een onderneming die wereldwijd een computerreserveringssysteem beheert ten behoeve van vliegmaatschappijen.
1.4.
SRC is opgericht op initiatief van een aantal bij het verzorgen van reclame betrokken partijen (adverteerders, communicatieadviesbureaus en de media). SRC heeft de Nederlandse Reclame Code (NRC) opgesteld, waarin de regels zijn vastgelegd die naar de mening van SRC bij reclame-uitingen in acht moeten worden genomen. De NRC bestaat uit een algemeen deel en uit onderdelen die op specifieke reclame-uitingen betrekking hebben, waaronder de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR). In artikel III van de RR is onder meer het volgende bepaald:
“Aanbieders zijn gehouden tot het hanteren van correcte en duidelijke prijzen in hun reclame-uitingen. Zij publiceren hun prijzen, al of niet gespecificeerd, inclusief de hen op het moment van publicatie bekende vast onvermijdbare (= bijkomende onlosmakelijk aan de dienst verbonden) kosten die voor de aangeboden diensten aan de aanbieder moeten worden betaald”
1.5.
Bij SRC kunnen klachten in verband met overtreding van de NRC worden ingediend. Deze klachten worden behandeld door de Reclame Code Commissie (RCC). Tegen de beslissing van de RCC kan in beroep worden gegaan bij het College van Beroep (CvB). De RCC en het CvB nemen ook klachten in behandeling die zijn gericht tegen reclame-uitingen van adverteerders die zich niet op enigerlei wijze aan naleving van de NRC hebben verbonden.
1.6.
De uitspraken van de RCC en het CvB zijn niet in rechte afdwingbaar. Teneinde zich te vergewissen van naleving is bij SRC een afdeling Compliance actief. Deze afdeling vraagt na een uitspraak waarin een bepaalde reclame-uiting in strijd met de RCC wordt geoordeeld aan de betrokken adverteerder schriftelijk, door middel van het invullen van een ‘compliance-verklaring’, te bevestigen dat hij de betreffende reclame-uiting niet meer openbaar zal maken dan wel niet meer op dezelfde wijze zal verspreiden.
1.7.
Ingeval de compliance-verklaring niet wordt afgelegd, wordt het op de uitspraak betrekking hebbende dossier als ‘non-compliant’ op de website van SRC gepubliceerd. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) wordt van een dergelijke melding op de hoogte gesteld. Daarnaast hebben de bij SRC aangesloten partijen zich verplicht om hun mediakanalen niet open te stellen voor als ‘non-compliant’ aangemerkte reclame-uitingen.
1.8.
In september 2013 is Skyscanner ervan op de hoogte gesteld dat de Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen (ANVR) een klacht had ingediend tegen zowel Skyscanner als reisorganisator Go Voyages (hierna te noemen Govolo). De klacht hield in dat vliegtickets werden aangeboden voor een bepaalde prijs, zonder dat daarbij werd vermeld dat behalve de prijs voor de vliegtickets ook een bedrag van € 25,- aan boekingskosten en een variabel bedrag voor betaalkosten in rekening wordt gebracht. Een dergelijke wijze van aanbieden is in strijd met artikel III van de RR.
1.9.
Skyscanner heeft Govolo aangesproken op de geconstateerde overtreding en, nadat was gebleken dat deze een stelselmatig karakter had, Govolo verwijderd uit haar aanbod, dat wil zeggen dat door Govolo te koop aangeboden tickets geen deel meer uitmaken van de vergelijking die op de website van Skyscanner wordt gemaakt.
1.10.
De RCC heeft op 21 november 2013 op de klacht tegen Govolo beslist en deze gegrond geoordeeld. Daarbij overwoog de RCC onder meer:
“Klager heeft onweersproken gesteld dat het niet mogelijk is om het door adverteerder voor € 585,31 naar Miami aangeboden ticket voor die prijs bij adverteerder te boeken. Bij de op de webpagina vermelde ticketprijs komen nog boekingskosten en, afhankelijk van de voor de boeking gebruikte betaalkaart, ook nog betaalkosten.
Alleen indien de reis betaald wordt door middel van een Franse Carte Bleue betaalkaart, hetgeen in Nederland een incourant betaalmiddel is, worden geen betaalkosten en boekingskosten in rekening gebracht. Voor de Nederlandse consument zijn betaalkosten derhalve in feite niet te vermijden kosten. Nu eerdergenoemde boekings- en betaalkosten dienen te worden aangemerkt als vaste en onvermijdbare kosten hadden deze bij de geadverteerde prijs moeten zijn inbegrepen. Nu dat niet het geval is, is de uiting in strijd met het bepaalde onder III sub 1 van de Reclamecode Reisaanbiedingen (RR).
(...)
De beslissing
Op grond van het vorenstaande acht de Commissie de uiting in strijd met het bepaalde onder III sub I RR en beveelt zij adverteerder aan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.”
1.11.
Eveneens op 21 november 2013 heeft de RCC beslist op de klacht die was ingediend tegen Skyscanner. In die beslissing is in gelijke zin als hiervoor voor Govolo overwogen, waarna de RCC vervolgt:
“De Commissie is van oordeel dat verweerders bemoeienis niet sec beperkt is gebleven tot het op zijn website plaatsen van de aan hem door derden verstrekte informatie. Zij overweegt daartoe dat deze informatie niet in de oorspronkelijke vorm openbaar wordt gemaakt of wordt opgeslagen. De verschillende aanbiedingen zijn door verweerder op uniforme wijze, passend in de door hem voor zijn website gekozen opmaak, tot één geheel getransformeerd. Aldus is de aanbieding van Govolo op verweerders website verwerkt. Het is verweerder die meedeelt dat Govolo het goedkoopst is. Om deze reden, kan verweerder niet met succes een beroep doen op het bepaalde in artikel 6:196c lid 3 en 4 BW en dient hij verantwoordelijk te worden gehouden voor de inhoud van de uiting.
Verweerders beroep op het arrest van het Hof Leeuwarden (22 mei 2012 IEPT20120522) kan evenmin slagen. Anders dan in het betrokken arrest speelt verweerder geen neutrale rol. De bestreden webpagina maakt het voor een in een bepaalde reis geïnteresseerde consument mogelijk om op eenvoudige wijze na te gaan welke aanbieder voor hetzelfde product het goedkoopst is. De reizen zijn door verweerder daartoe reeds gerangschikt naar prijs. Hierdoor is verweerder behulpzaam bij het vinden van een aantrekkelijke aanbieding, is hij geen neutraal doorgeefluik en beïnvloedt hij door zijn handelen zelfstandig en direct de keuze van de consument.
Verweerder heeft terecht aangevoerd dat hij geen aanbieder is in de zin van de RR. Dat neemt echter niet weg dat verweerder verantwoordelijk dient te worden gehouden voor het op zijn website staande aanbod en hij er zorg voor dient te dragen dat dit niet in strijd is met de NRC. Nu het bewuste ticket naar Miami ook volgens verweerder niet is te boeken voor het op verweerders website staande bedrag van € 587,-, is de Commissie van oordeel dat onjuiste informatie is verstrekt ten aanzien van de prijs als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d NRC. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
De Commissie heeft kennis genomen van de mededeling dat verweerder uitingen van Govolo sinds augustus 2013 niet meer op zijn website opneemt. Dit neemt echter de onjuistheid, gelegen in de eerdere onjuiste prijsvermelding, niet weg.
De beslissing van de Reclame Code Commissie:
Op grond van het vorenstaande acht de Commissie de uiting in strijd artikel 7 NRC en beveelt zij verweerder aan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.”
1.12.
Skyscanner is tegen de beslissing van de RCC in beroep gegaan bij het CvB. ANVR heeft incidenteel beroep ingesteld. Het CvB heeft op 20 mei 2014 uitspraak gedaan en daarbij wat betreft het (principale) appel van Skyscanner het volgende overwogen:
“6.2.
Appellante exploiteert een professionele vergelijkingssite die in de eerste plaats is gericht op het vergelijken van prijzen die vliegtuigmaatschappijen rekenen, waarbij ook aspecten zoals vertrektijd, tussenstops en reistijd kunnen worden vergeleken. Appellante stelt dat zij hierbij een onafhankelijke positie inneemt, in deze zin dat zij zelf geen vliegtickets verkoopt. Appellante maakt reclame voor haar diensten en prijst, naar uit de inleidende klacht blijkt, haar vergelijkingssite aldus aan dat via deze website met behulp van “geweldige aanbiedingen” de “goedkoopste” vliegtickets kunnen worden gevonden. Het bedrijfsmatig exploiteren van een dergelijke website dient naar het oordeel van het College als een zelfstandige handelspraktijk te worden beschouwd. Het College verwijst in dit verband naar hoofdstuk 1.2 van het op 3 december 2009 gepubliceerde Werkdocument van de diensten van de Commissie (“Leidraad voor de tenuitvoerlegging/ toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken”), waar onder meer staat: “In geval van professionele, maar onafhankelijke prijsvergelijkingssites bestaat de activiteit van de handelaar in het verkrijgen van prijzen van detailhandelsbedrijven en het doorgeven van deze informatie aan de consument. Dergelijke dienstverleners moeten daarom eveneens worden beschouwd als handelaren en zijn derhalve gebonden aan de bepalingen van de richtlijn.” Het College leidt overigens uit de door ANVR overgelegde e-mail van de Autoriteit Consument [&] Markt d.d. 10 januari 2014 af dat deze instantie eveneens van oordeel is dat het exploiteren van een vergelijkingssite als de onderhavige een zelfstandige handelspraktijk in de zin van Richtlijn 2005/29/EG is. De brief bevat immers, kort weergegeven, de mededeling dat volgens de Autoriteit Consument & Markt de regels inzake prijstransparantie ook voor vergelijkingssites gelden en dat zij bij de handhaving van die regels de exploitanten van die websites aan die regels zal houden.
6.3.
Op grond van het voorgaande kan de stelling van appellante dat haar activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als een handelspraktijk in de zin van Richtlijn 2005/29/EG niet slagen. Het College verwerpt om dezelfde reden het beroep van appellante op Hof van Justitie EU, 17 oktober 2013, RLvS v Stuttgarter Wochenblatt (C-391/12). De gewraakte uiting zoals deze door de Commissie is omschreven (“goedkoopste tickets Miami” in combinatie met de prijs die Govolo volgens de website van appellante voor dit ticket rekent op basis van de ingevoerde gegevens), is commercieel van aard en houdt onmiskenbaar verband met een zakelijk belang dat appellante erbij heeft dat consumenten gebruik maken van haar vergelijkingssite teneinde daar een keuze voor een vliegtuigmaatschappij te maken en bij die aanbieder vervolgens een vlucht te boeken. De consument die van de vergelijkingssite gebruik maakt, hoeft niet meer zelfstandig aanbieders te vergelijken. De gewraakte uiting beïnvloedt aldus actief en direct de keuze van de consument met een zelfstandig commercieel doel. Daarmee wijkt de onderhavige zaak wezenlijk af van de situatie die aan de orde was in bedoelde uitspraak van het Hof van Justitie EU.
6.4.
Het College verwerpt voorts het beroep van appellante op artikel 6:196c lid 4 BW. Deze bepaling mist toepassing in de situatie dat, zoals in het onderhavige geval, de handelsactiviteiten niet beperkt blijven tot het enkele doorgeleiden van informatie van derden. Appellante oefent immers op basis van die informatie een zelfstandige handelspraktijk uit die in het onderhavige geval tot oneerlijke reclame heeft geleid. De consument die op de door ANVR in haar inleidende klacht omschreven wijze zoekt naar het goedkoopste vliegticket en naar aanleiding van de reclame van appellante haar vergelijkingssite raadpleegt, wordt in de onjuiste veronderstelling gebracht dat Govolo de goedkoopste aanbieder is. Dat de oorzaak van deze fout is gelegen in de onjuiste informatie die Govolo heeft aangeleverd, brengt niet mee dat appellante niet door ANVR hierop zou kunnen worden aangesproken in het kader van de onderhavige klacht. De contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden van Appellante staat daaraan evenmin in de weg; ANVR staat buiten die contractuele relatie.
6.5.
Appellante onderscheidt zich bovendien van een “hosting provider” in de zin van artikel 6:196c lid 4 BW, doordat zij zelfstandig onderzoek doet naar de juistheid van de door derden aangeleverde gegevens. Zij heeft hiertoe, naar zij stelt, een team van zes personen beschikbaar dat dagelijks actief controleert of de aanbieders juiste prijzen opgeven. Voorts beschikt appellante over een team personen dat, naar zij stelt, constant in dialoog is met de aanbieders om deze te wijzen op naleving van de regels. Appellante classificeert, structureert en vergelijkt de gegevens in het kader van een handelspraktijk die specifiek op vergelijking van een algemeen aanbod is gericht. Op grond van het voorgaande is het College tevens van oordeel dat de handelsactiviteiten van appellante wezenlijk verschillen van die van Marktplaats, die immers niet specifiek als een vergelijkingssite kan worden aangemerkt. Dit brengt mee dat het beroep van appellante op het genoemde arrest van het Hof Leeuwarden geen doel treft. Voor analoge toepassing van het bepaalde in artikel 6:196c lid 4 BW is evenmin plaats. Daarbij wijst het College op het volgende.
6.6.
Het College acht het aannemelijk dat de gemiddelde consument die naar aanleiding van de aanprijzing van de vergelijkingssite van appellante van die website gebruik zal maken en zal zien welke aanbieder het goedkoopst is, erop zal vertrouwen dat die aanbieder ook daadwerkelijk het voordeligst is. Appellante is immers een professionele vergelijker die stelt onafhankelijk te zijn en in dat kader classificeert, structureert en vergelijkt. De consument zal zich daarom door dit resultaat laten leiden bij het nemen van een besluit over een transactie. Dit brengt mee dat de vermelding als goedkoopste aanbieder direct het economische gedrag van de gemiddelde consument zal (kunnen) beïnvloeden. In het geval van Govolo wordt niet aan de geldende eisen met betrekking tot de prijsvermelding voldaan waardoor zij op de vergelijkingssite van appellante ten onrechte als de goedkoopste aanbieder werd genoemd. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat hierdoor sprake is van misleiding als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d NRC. Zoals vermeld zal de gemiddelde consument ten onrechte op die vermelding vertrouwen en daardoor een besluit over een transactie kunnen nemen dat hij niet had genomen indien hij zou hebben geweten dat Govolo in werkelijkheid niet de voordeligste aanbieder was.
6.7.
Het is aan appellante om voldoende maatregelen te nemen teneinde af te dwingen dat de aanbieders waarvan zij op haar website de prijzen publiceert, deze prijzen aanleveren overeenkomstig de toepasselijke regelgeving, waaronder de Reclamecode Reisaanbiedingen met de daarin opgenomen verplichting alle vaste onvermijdbare kosten in de prijs op te nemen. Deze verplichting volgt overigens ook uit artikel 23 van Verordening (EG) Nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap. Ingevolge dit artikel dienen de voor het publiek beschikbare luchttarieven altijd de geldende passagiers- of luchttarieven en alle toepasselijke belastingen en heffingen, toeslagen en vergoedingen te bevatten die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn. Die verplichting is naar het oordeel van het College ook rechtstreeks op appellante zelf van toepassing. Zij publiceert immers bedoelde tarieven in het kader van een prijsvergelijking en valt daarmee onder de ratio van artikel 23 van Verordening (EG) Nr. 1008/ 2008, zoals toegelicht in nummer 16 van de considerans bij die verordening. Dat appellante maatregelen kan nemen om het aanbod op haar website in overeenstemming met de regelgeving te doen zijn, staat niet ter discussie. Appellante oefent immers controle uit en kan aanbieders, ook naar aanleiding van klachten van derden, op onjuiste prijzen aanspreken en hen zo nodig van haar website uitsluiten.
[…]
7.
De beslissing
Het College bekrachtigt de beslissing van de Commissie, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.”
1.13.
Na de uitspraak van het CvB heeft SRC aan Skyscanner een compliance-formulier toegezonden. Skyscanner heeft in reactie daarop laten weten het principieel oneens te zijn met de uitspraak en daarover een rechterlijk oordeel te zullen vragen. SRC heeft gedurende de loop van deze procedure afgezien van het ‘non-compliant’ verklaren van Skyscanner.
2
Het procesverloop
2.1.
Skyscanner heeft SRC bij dagvaarding van 31 oktober 2014 in rechte betrokken en (in eerste aanleg) gevorderd:
“a) voor recht te verklaren dat de beslissing van het CvB onrechtmatig is jegens Skyscanner;
b) voor recht te verklaren dat Skyscanner, indien zij prijzen van derden op haar website publiceert, een rechtsgeldig beroep toekomt op artikel 6:196c lid 4 BW indien deze prijzen misleidend of anderszins onrechtmatig zijn en Skyscanner deze prijzen prompt verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt zodra zij hiermee bekend raakt of hiermee redelijkerwijs bekend kan zijn,
met veroordeling van SRC in de proceskosten”.
2.2.
Bij vonnis van 7 oktober 2015 heeft de rechtbank uitspraak gedaan.
De rechtbank heeft de vordering van Skyscanner afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
2.3.
De rechtbank is uitgegaan van het volgende juridische toetsingskader:
“4.3. De rechtbank is met SRC van oordeel dat de vrijheid van meningsuiting ook betrekking heeft op het geven van de beslissing. Deze vrijheid van meningsuiting is evenwel niet onbegrensd, maar mag worden beperkt indien daarin is voorzien bij wet en deze beperking in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van, voor zover thans aan de orde, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.
4.4.
Van een beperking die bij wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen van SRC onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW worden geoordeeld. Voor het antwoord op de vraag of hiervan sprake is, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen. SRC heeft een belang om (in het openbaar) een (negatieve) beoordeling te geven over de verenigbaarheid van reclame-uitingen met de in de NRC vervatte normen. Het belang van Skyscanner is erin gelegen dat Skyscanner niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan negatieve publiciteit die haar goede naam aantast. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag behoort te geven, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Bij de vraag of SRC onrechtmatig kan handelen in het kader van het toetsen van de in de NRC vervatte normen is het volgende van belang.
4.5.
De RCC en het CvB zijn weliswaar niet gelijk te stellen met bij wet ingestelde gerechtelijke instanties, maar worden binnen de reclamebranche wel als gezaghebbend beschouwd, hetgeen onder meer blijkt uit de onweersproken stelling van SRC dat 96% van haar aanbevelingen vrijwillig worden opgevolgd. Daarnaast beschikt SRC over een zeker machtsmiddel door een ‘non-compliance’-verklaring af te geven. Deze positie brengt met zich dat van genoemde instanties mag worden verwacht dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het geven van een oordeel.
4.6.
De door de RCC en het CvB te betrachten zorgvuldigheid bestaat onder meer hierin dat zij handelt overeenkomstig haar interne (procedure)regels, waarin de mogelijkheid tot het voeren van verweer in voldoende mate dient te zijn gewaarborgd, en dat zij voor haar oordelen gebruikt maakt van zakelijke bewoordingen die niet onnodig afbreuk doen aan de reputatie van de voor de betreffende reclame-uiting verantwoordelijke. Van onrechtmatig handelen door de RCC en het CvB kan verder sprake zijn ingeval zij komt tot een oordeel dat in redelijkheid niet als juist kan worden aanvaard.
4.7.
In dit geval is tussen partijen niet in geschil dat de RCC en het CvB tot hun oordeel zijn gekomen na een procedure waarin Skyscanner voldoende mogelijkheid tot het geven van een weerwoord op de tegen haar ingediende klacht is gegeven. Ook is niet in geschil dat de RCC en het CvB hun oordeel in zakelijke bewoordingen hebben gesteld, zonder Skyscanner onnodig in diskrediet te brengen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de beslissing van de RCC en het CvB niet aanstonds als onjuist kan worden gekwalificeerd. De redenen hiervoor zullen uit het navolgende blijken.
4.8.
Daarnaast is het volgende van belang. De vraag of een door de RCC of het CvB gegeven beslissing onrechtmatig moet worden geacht kan niet los worden gezien van de vraag of deze beslissing in rechte juist wordt geacht. In de regel zal een beslissing die in rechte juist wordt geacht niet onrechtmatig zijn. Het enkele feit dat een beslissing in rechte onjuist wordt geacht zal, behoudens de in de laatste zin van rechtsoverweging 4.6 bedoelde situatie, echter niet voldoende zijn om te kunnen leiden tot het oordeel dat SRC onrechtmatig heeft gehandeld. Slechts ingeval van bijkomende omstandigheden zal van onrechtmatigheid sprake kunnen zijn.
4.9.
In het thans aan de orde zijnde geval is van belang dat SRC onweersproken heeft gesteld dat zij nog niet is overgegaan tot het ‘non-compliant’ verklaren van Skyscanner. De beslissing heeft daarom nog geen directe gevolgen voor Skyscanner, aldus SRC. Naar de rechtbank begrijpt ligt het geschonden belang van Skyscanner ook niet in de omstandigheid dat zij de bewuste reclame-uiting niet meer mag bezigen – zij heeft immers onweersproken verklaard dat het aanbod van Govolo niet langer deel uitmaakt van de op haar website gepresenteerde vergelijkingen (en in die zin is zij reeds compliant) – maar in het feit dat de beslissing is gegrond op een haars inziens onjuiste uitleg van de van toepasselijke regels. Deze uitleg, die er kort gezegd op neerkomt dat Skyscanner (mede) verantwoordelijk is voor overtredingen die door aanbieders van vliegtickets worden gepleegd, leidt er namelijk toe dat Skyscanner het risico loopt dat zij steeds opnieuw een negatief oordeel van de RCC en het CvB kan verwachten. Ter terechtzitting is door SRC verklaard dat het bij repeterende klachten van dezelfde aard lastiger wordt om niet ‘non-compliant’ te worden verklaard. Skyscanner zal zich daarom bij handhaving van de uitleg van de van toepassing zijnde regels zoals in de beslissing is verwoord, genoodzaakt zien haar bedrijfsvoering aan te passen.
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat het belang van Skyscanner om niet geconfronteerd te worden met een in rechte onjuist geachte beslissing van het CvB die als (voorzienbaar) gevolg heeft dat zij niet slechts een bepaalde reclame-uiting dient te staken maar tevens haar bedrijfsvoering dient aan te passen mee dient te wegen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen.
4.11.
Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen is op dit moment echter nog geen sprake van dergelijke gevolgen voor Skyscanner, nu SRC haar nog niet non-compliant heeft verklaard. Dergelijke gevolgen zouden zich weliswaar binnen afzienbare tijd voor kunnen doen, maar blijkens het petitum van de dagvaarding wordt thans alleen een oordeel gevraagd over de beslissing van het CvB. Skyscanner heeft ook de omvang van deze gevolgen niet nader gepreciseerd. Derhalve dient beoordeeld te worden of het enkel gebruiken van een uitleg van de van toepasselijke regels op een wijze zoals in de beslissing gebeurd, onrechtmatig is.
4.12.
Voor het aannemen van een dergelijke onrechtmatigheid is naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval vereist dat die beoordeling, gelet op hetgeen op het moment van het doen van uitspraak bij het CvB bekend was of had moeten zijn (mede gelet op het overwogene onder 4.5), voorzienbaar in rechte als onjuist zou moeten worden bestempeld. Daarvan kan onder meer sprake zijn ingeval over een verschil van inzicht ter zake de interpretatie van een van toepassing zijnde regel reeds door een relevante rechterlijke instantie een (onherroepelijke) uitspraak is gedaan, maar deze door het CvB is genegeerd.”
2.4.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat (onweersproken is dat) Skyscanner een eigen commercieel belang heeft bij het plaatsvinden van boekingen via haar website (rov. 4.19.) en  heeft rov. 41 van het arrest HvJ EU 17 oktober 2013, C-391/12 (
RLvS Verlagsgesellschaft mbH/Stuttgarter Wochenblatt)
geciteerd
. Zij oordeelt dat het voor het economisch gedrag van een consument van belang is dat op de website van Skyscanner tickets worden aangeboden tegen een (als gevolg van het niet vermelden van onvermijdbare kosten) lage prijs, omdat dit een consument zal stimuleren via de website van Skyscanner tickets te boeken, en dat in ieder geval kan worden gesteld dat de uitspraak van het CvB niet op voorhand als onverenigbaar met het bovengenoemde arrest moet worden beschouwd. Daar komt volgens de rechtbank nog bij dat de tekst van de leidraad een aanwijzing vormt voor de juistheid van de uitleg van het CvB (rov. 4.20). Uit het voorgaande volgt, aldus nog steeds de rechtbank, dat niet kan worden vastgesteld dat op het moment dat het CvB de beslissing nam, het voor haar voorzienbaar was dat de beslissing in rechte als onjuist zou worden bestempeld (rov. 4.21).
2.5.
De rechtbank heeft daarna de door Skyscanner gevraagde verklaring voor recht beooordeeld. Die komt erop neer dat haar, indien zij prijzen van derden op haar website publiceert, een rechtsgeldig beroep toekomt op art. 6:196c lid 4 BW
voor zover deze prijzen misleidend of anderszins onrechtmatig zijn en Skyscanner deze prijzen prompt verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt zodra zij hiermee bekend raakt of hiermee redelijkerwijs bekend kan zijn. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat het CvB heeft kunnen overwegen dat Skyscanner geen beroep op art. 6:196c lid 4 BW toekomt. De rechtbank heeft alle vorderingen van Skyscanner afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
2.6.
Skyscanner is bij appeldagvaarding van 31 december 2015 in hoger beroep gekomen. Skyscanner heeft vervolgens op 22 maart 2016 een memorie van grieven tevens wijziging en vermeerdering van eis ingediend. Skyscanner vordert dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en voor recht verklaart:
“I. dat de beslissing van het College van Beroep onrechtmatig is jegens Skyscanner;
II. dat Skyscanner, indien zij een aanbieding van een derde op haar website publiceert en rangschikt als direct gevolg van een automatisch uitgevoerde zoekopdracht door een gebruiker van haar vergelijkingswebsite en deze aanbieding misleidend of anderszins onrechtmatig blijkt te zijn, een rechtsgeldig beroep toekomt op artikel 6:196e lid 3 althans lid 4 BW, althans niet onrechtmatig handelt, indien Skyscanner deze aanbieding prompt van haar website verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt zodra zij bekend raakt met het misleidende en/of onrechtmatige karakter van de aanbieding, althans zodra zij hiermee redelijkerwijs bekend kan zijn;
III. dat Skyscanner, indien zij een aanbieding van een derde op haar website publiceert en rangschikt als direct gevolg van een automatisch uitgevoerde zoekopdracht door een gebruiker van haar vergelijkingswebsite en deze aanbieding misleidend of anderszins onrechtmatig blijkt te zijn, zich niet schuldig maakt aan een oneerlijke dan wel misleidende handelspraktijk als bedoeld in afdeling 3A van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek;
IV. dat Skyscanner door publicatie van de Govolo-aanbieding als omschreven in de inleidende klacht van de ANVR van 15 augustus 2013 zich niet schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke dan wel misleidende handelspraktijk als bedoeld in afdeling 3A van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, noch anderszins onrechtmatig heeft gehandeld.
en voorts geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide procedures.”
2.7.
In zijn arrest van 7 maart 2017 heeft het hof zich aangesloten bij het door de rechtbank “met juistheid geformuleerde” toetsingskader (rov. 3.3 en 3.4). Hierna heeft het hof de grieven 1 tot en met 6 (gezamenlijk) beoordeeld als volgt:
“3.6 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Skyscanner bestrijdt niet dat de wijze waarop Govolo het onderhavige aanbod presenteert op zichzelf genomen een oneerlijke handelspraktijk oplevert. In geschil is slechts of het handelen van Skyscanner eveneens een oneerlijke handelspraktijk oplevert. In dat verband is van belang dat artikel 2 onder d van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, en overigens ook het op dit onderdeel gelijkluidende artikel 6:193a lid 1 onder d BW, het begrip handelspraktijk aldus definieert dat daaronder wordt verstaan, voor zover van belang, iedere handeling die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering van een product aan consumenten.
3.7
Skyscanner exploiteert een zogenaamde vergelijkingswebsite voor vliegtickets. Bezoekers van de websites kunnen selectiecriteria invoeren, waarna de website een overzicht van zoekresultaten toont, standaard gerangschikt op prijs waarbij de goedkoopste aanbieding bovenaan de lijst wordt getoond. Daaruit kan worden afgeleid dat Skyscanner ervan uit gaat dat bezoekers van haar website de prijs van groot belang vinden voor de keuze van hun vliegticket. Skyscanner stelt in dit verband weliswaar dat haar gebruikers ‘in meer dan de helft van de gevallen’ niet voor de laagste prijs kiezen, maar deze stelling houdt in dat nog steeds een substantieel deel van de bezoekers voor de laagste prijs kiest. Uit een en ander volgt dat het voor de gebruikers van Skyscanner tevens van belang is dat in haar zoekresultaten de goedkoopste aanbieder wordt getoond. Een substantieel deel van de consumenten zal immers voor het goedkoopste aanbod kiezen. In een markt met voor het overige gelijkwaardige spelers impliceert dit dat, in het geval dat het goedkoopste aanbod op een andere vergelijkingssite te vinden is, een substantieel deel van de consumenten na het raadplegen van verschillende vergelijkingswebsites voor het goedkoopste aanbod op die andere vergelijkingswebsite zal kiezen.
3.8
Skyscanner betwist niet dat, zoals het CvB in zijn overweging 6.3 vaststelt, zij er een zakelijk belang bij heeft dat consumenten gebruik maken van haar website teneinde daar een keuze te maken uit het aanbod en vervolgens een vlucht te boeken. Skyscanner voert in dit verband aan dat zij zelf geen vliegtickets verkoopt maar slechts een vergelijkingswebsite exploiteert. Haar website biedt echter de mogelijkheid om vanaf de resultatenlijst rechtstreeks door te klikken naar de website van de gewenste aanbieder waarna de gebruiker, kennelijk met aan die website doorgegeven vluchtgegevens, direct de gekozen vlucht kan boeken. Skyscanner heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij inkomsten genereert uit de boekingen die de gebruikers van haar website na het doorklikken bij de aanbieders doen, en zelfs al uit het enkele doorklikken naar een website van een aanbieder zonder dat een vlucht wordt geboekt. SRC heeft dit reeds in eerste aanleg aangevoerd (conclusie van antwoord onder 2.5) en Skyscanner voert ter betwisting slechts aan dat ‘deze commissies lang niet de enige inkomstenbron zijn’ (memorie van grieven onder 66). Aldus staat vast dat de website van Skyscanner in zekere (technische) zin verweven is met de websites van de aanbieders en tevens dat Skyscanner een zakelijk belang heeft bij het kiezen van een vlucht via haar website.
3.9
Zoals hiervoor reeds overwogen kan worden aangenomen dat het opnemen van het aanbod van een op prijs concurrerende aanbieder als Govolo in de resultatenlijst het gebruik van de website van Skyscanner, in de zin van het doorklikken naar een aanbod en het vervolgens eventueel boeken van een vlucht, bevordert. Er is immers een gerede kans dat dit aanbod het goedkoopste blijkt - bij een misleidende prijs mogelijk ten onrechte - en dat een deel van de gebruikers dus voor dit aanbod zal kiezen. Ook staat vast dat Skyscanner een zakelijk belang heeft bij een dergelijke keuze via haar website. Dit betekent dat kan worden gezegd dat het opnemen van een aanbod als dat van Govolo rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering - in de zin van het gebruik én het genereren van omzet - van de website van Skyscanner. Het CvB heeft dan ook voldoende grond kunnen zien om te oordelen dat ook Skyscanner zich bediende van een oneerlijke handelspraktijk. Reeds om deze reden kan geoordeeld worden dat niet voldaan is aan het (veel verdergaande) vereiste dat het voor het CvB ten tijde van het geven van haar beslissing voorzienbaar [was] dat dit oordeel in rechte als onjuist zou worden bestempeld.
3.10
Het voorgaande wordt niet anders doordat gebruikers, zoals Skyscanner stelt, voor haar website zouden kiezen omdat zij een groot bereik heeft en veel technische mogelijkheden biedt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat Skyscanner om deze redenen een betere marktpositie heeft dan andere vergelijkingswebsites voor vliegtickets, dan doet dit er niet aan af dat de keuze van consumenten voor een vergelijkingswebsite naast deze factoren mede wordt beïnvloed door het ordenend aanbod op de betreffende website.
3.11
Skyscanner wijst nog erop dat het weergeven van een aanbod als dat van Govolo, met onverwachte boekingskosten, voor haar gebruikers leidt tot een negatieve gebruikerservaring. De daaruit voortvloeiende reputatieschade heeft een grotere negatieve invloed op haar bedrijfsvoering dan de stimulerende werking van een goedkoop (maar misleidend) aanbod. Zij heeft er dan ook geen commercieel belang bij om een dergelijk aanbod te tonen, aldus Skyscanner. Ook dit legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Het moge zo zijn dat Skyscanner vreest voor reputatieschade die mogelijk tegen haar gaat werken, maar dat neemt niet weg dat wel degelijk kan worden aangenomen dat Skyscanner er nog immer belang bij heeft om een zo goedkoop mogelijk aanbod op haar website weer te geven en zo omzet kan genereren. Het staat Skyscanner in beginsel vrij om daarin strategische keuzes te maken, wettelijke verplichtingen daargelaten. Kennelijk kiest zij er tot heden niet voor om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat zij elk risico op een misleidend aanbod en daarmee op de door haar bedoelde reputatieschade wegneemt. Dat leidt er echter toe dat zij kan worden aangesproken op misleidende aanbiedingen.
3.12
Het hof merkt nog op dat de onderhavige omstandigheden niet zijn te vergelijken met de feiten in het Stuttgarter Wochenblatt-arrest. In dit geval bestaat immers een rechtstreeks verband tussen de gewraakte handeling, het tonen van de misleidende aanbieding van Govolo, en het gedrag van de consument, namelijk zijn beslissing om door te klikken op het goedkoopste resultaat en eventueel een vlucht te boeken. Juist de normovertreding, het tonen van een aanbod met een misleidende prijs en het rangschikken van de aanbiedingen op grond van die misleidende prijs, is aldus rechtstreeks van invloed op het gedrag van de consument. Een dergelijk verband ontbrak in het geval van voornoemd arrest.
3.13
Een en ander brengt mee dat de grieven 1 tot en met 6 falen.”
2.8.
Hierop aansluitend heeft het hof de grieven 7 en 8 beoordeeld als volgt:
“3.16 Het CvB overweegt ter zake dat Skyscanner een zelfstandige handelspraktijk uitoefent en dat de consument die haar website raadpleegt in de onjuiste veronderstelling wordt gebracht dat Govolo de goedkoopste aanbieder is. Skyscanner onderscheidt zich van een ‘hosting provider’ doordat zij zelfstandig onderzoek doet naar de juistheid van de door derden aangeleverde gegevens. Een team van zes personen controleert dagelijks of aanbieders de juiste prijzen opgeven en zij is constant in dialoog met de aanbieders over de naleving van regels. Skyscanner classificeert, structureert en vergelijkt de gegevens in het kader van een handelspraktijk gericht op vergelijking van een algemeen aanbod. Voor analoge toepassing van de uitsluiting van aansprakelijkheid is evenmin plaats omdat Skyscanner een professionele vergelijker is die stelt onafhankelijk te zijn en zij in dat kader gegevens classificeert, structureert en vergelijkt. De consument zal zich daarom laten leiden door het resultaat zoals weergegeven op de website, aldus nog steeds het CvB.
3.17
Skyscanner heeft, overigens in haar toelichting op grief 8, gesteld dat haar activiteiten enkel een technisch, automatisch en passief karakter hebben. Zij heeft daartoe in algemene zin verwezen naar aanbieders van diensten als zoekmachines, online veilingsites en advertentieplatformen zoals marktplaats.nl en naar jurisprudentie waaruit blijkt dat dergelijke aanbieders een beroep kunnen doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid voor internetproviders. Skyscanner heeft met deze algemene verwijzingen echter onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij informatie afkomstig van door haar gepresenteerde aanbieders classificeert en structureert en de aanbiedingen na vergelijking van de resultaten in rangorde zet en dus in zekere zin de door haar verzamelde en in voorgaande gevallen opgeslagen gegevens bewerkt. Zij heeft evenmin weersproken dat de presentatie van de gegevens op haar website is gericht op selectie van de goedkoopste aanbieder(s) door de gebruikers van haar website, dat die gebruikers gelijk kunnen doorklikken en een vlucht kunnen boeken bij de aanbieders en dat zij, Skyscanner, aan dat doorklikken en boeken geld verdiend, zoals hiervoor reeds besproken. Dat betekent dat het CvB voldoende grond had om te oordelen dat Skyscanner meer is dan alleen een neutrale aanbieder van informatie en haar dus niet een beroep op bedoelde vrijstelling toekomt. Er is dan ook geen aanleiding te concluderen dat het voor het CvB voorzienbaar was dat zijn beslissing in rechte als onjuist zou worden bestempeld.
3.18
Skyscanner heeft in haar toelichting op grief 8 nog gesteld dat zij voldoet aan de vereisten van artikel 6:196c lid 4 BW, en met name aan de vereisten omschreven onder a en b in dit artikellid, omdat zij niet wist van de onrechtmatige activiteit of informatie en, zodra zij dat wel wist, die informatie prompt heeft verwijderd. Dit doet echter niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen, namelijk dat er voldoende grond was om te oordelen dat Skyscanner meer is dan een neutrale aanbieder, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Voor zover Skyscanner heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 6:196c lid 3 BW, stuit dit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de neutraliteit van Skyscanner inzake de door haar doorgegeven informatie. Overigens blijkt uit de uitspraak van het CvB niet dat Skyscanner in de procedure bij het CvB een beroep op dit artikellid heeft gedaan.
3.19
Een en ander betekent dat ook grief 7 faalt. Grief 8 faalt eveneens nu deze, voor zover hiervoor nog niet besproken, slechts aanhaakt bij de voorgaande grieven.”
2.9.
Het hof overweegt vervolgens, nadat het heeft geoordeeld dat alle grieven (1 tot en met 8) falen, dat er geen grond is de onder (I, door het hof aangeduid als a) gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen (rov. 3.20). Het hof oordeelt dat de beslissing van het CvB, alle omstandigheden in aanmerking nemend, niet onrechtmatig is jegens Skyscanner. Hierna heeft het hof de vorderingen onder II. en III. (door het hof aangeduid als (b) en (c)) beoordeeld als volgt:
“3.22 Het hof overweegt omtrent de onder (b) en (c) gevorderde verklaringen voor recht het volgende. Voor zover Skyscanner met deze vorderingen heeft bedoeld haar onder (a) gevorderde verklaring voor recht nader uit te werken, is er gelet op het voorgaande geen grond voor toewijzing daarvan. Voor zover Skyscanner met de onderhavige vorderingen beoogt zekerheid te verkrijgen over toekomstige uitspraken van het CvB, overweegt het hof dat de rechtmatigheid van toekomstige uitspraken van het CvB getoetst dient te worden naar de inhoud daarvan en naar de omstandigheden ten tijde van het doen van die uitspraken. Het voert bovendien te ver om op de thans reeds besproken en verworpen gronden daarop vooruit te lopen. Voor zover Skyscanner met de onderhavige vorderingen in algemene zin zekerheid wenst te verkrijgen over de vraag of haar een beroep toekomt op artikel 196c lid 3 en/of lid 4 BW en over de vraag of zij zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken, overweegt het hof dat daarvoor geen plaats is in een procedure tussen Skyscanner en SRC nu die slechts de rechtsbetrekking tussen partijen kan betreffen. Het onder (b) en (c) gevorderde zal worden afgewezen”.
3.23
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor gegeven. Hun bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.”
2.10.
Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. De gewijzigde en vermeerderde vordering heeft het hof afgewezen.
2.11.
Skyscanner is op 7 juni 2017, derhalve tijdig, in cassatie gekomen met een procesinleiding. SRC heeft op 8 september 2017 een verweerschrift ingediend. SRC heeft vervolgens op 1 december 2017 een schriftelijke toelichting ingediend. Vervolgens heeft Skyscanner geconcludeerd tot repliek.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
Alvorens ik de klachten van Skyscanner beoordeel, geef ik een inleiding.
Prijsvergelijkingswebsites
3.2.
Een prijsvergelijkingswebsite is een website waarop een consument
, na bepaalde gegevens te hebben ingevuld, op het beeldscherm een overzicht verkrijgt van potentiële aanbieders van het gezochte product en de prijzen die zij hanteren.
3.3.
In een werkdocument uit 2012 van de Europese Commissie met de naam
Bringing e-commerce benefits to consumers
lees ik dat, hoewel ‘price comparison websites’ veel gebruikt worden door consumenten, zulke websites problematisch presteren. Uit onderzoek zou het volgende zijn gebleken:
“64 A significant percentage of price comparison websites perform sub-optimally in one of their major functions, the presentation of prices. Two out of tested three price comparison websites (68%) did not provide any information about the default ranking of the search results. Even when the mystery shoppers tried to rank results according to the cheapest offer, in one in three cases (33%) they found it difficult or even impossible to do so.
65 Using the default view of the price comparison websites, the first offer was the cheapest only in 38% of trials. Using the lowest price view, the cheapest correct offer was not the first listed offer in one in two trials (53%). The cheapest correct offer was the first product displayed in less than half trials (47%). In 15% of trials, the cheapest correct offer was not even listed at all on the first page of results.”
3.4.
In een werkdocument
uit mei 2016 van de Europese Commissie staat dat de Europese Commissie een groep van belanghebbenden inzake vergelijkingsinstrumenten heeft opgericht, waaraan wordt deelgenomen door vertegenwoordigers van het bedrijfsleven, beheerders van vergelijkingsinstrumenten, ngo’s en nationale autoriteiten. Het doel van deze groep is beginselen te ontwikkelen die er specifiek op gericht zijn om beheerders van vergelijkingsinstrumenten te helpen om aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te voldoen. De min of meer officiële naam van deze groep is ‘Multi-Stakeholder Group on Comparison Tools’.
Voor zover mij bekend, is er (in maart 2013) één rapport vervaardigd door deze groep, getiteld ‘Comparison Tools’. Op p. 26 van dit rapport staat het volgende:
“Finding the best price remains the number one reason for consumers using CTs [comparison tools, A-G], with many of them using price comparison websites as an information source to find the best deal even if making the final purchase offline. For comparisons to be meaningful however, it is important to ensure that the price featured on the CT is indeed the final total price that the consumers will have to pay if they decide to purchase the product or service.
Consumers tend to focus on the initial price of what appears to be the cheapest offer. As a result, businesses often deliberately exclude add-on costs from the initial offer and only display additional costs at a later stage. A study by the UK Office of Fair Trading showed that this practice of "drip pricing" (also referred to as "partitioned pricing") – where the consumers see only part of the full price upfront and price increments are dripped through the buying process – accounted for significant losses in consumer welfare. Consumers find it very difficult to choose meaningfully between different products, since many of the initial offers do not reveal the end price that they will have to pay. Once they have selected what appeared to be the cheapest offer, they are often inclined to complete the transaction even if the end price does not represent the best deal for them, since they have already invested time in completing several steps in the online purchasing process. Drip pricing practices applied by sellers also create difficulties for diligent CT operators who aim at comparing and displaying the final prices to their users.
The mystery shopping exercise conducted as part of the 2011 e-Commerce study found that in fact, price comparison websites provided the final price including VAT and other taxes in just 36% of the trials. In 51% of cases details of the delivery costs were not provided. In the course of the MSDCT, operators of CTs noted that calculating and displaying the final price inclusive of all costs was often not possible, since sellers do not always provide them with the necessary information on all applicable charges.”
Vanaf p. 41 van het rapport worden (uiteraard niet wettelijke bindende)
Core principles
opgesomd, waar prijsvergelijkingswebsites zich aan zouden moeten houden. Op p. 42 staat het volgende:
“Full price: CTs should provide consumers, in accordance with existing legal obligations – and where such obligations do not apply, to the extent possible – with the final product price, including applicable taxes, charges, surcharges, additional fees and delivery costs, and with a detailed breakdown of these charges.”
3.5.
De Europese Commissie heeft vervolgens nader onderzoek naar prijsvergelijkingswebsites laten verrichten, hetgeen resulteerde in een onderzoeksrapport vervaardigd door Ipsos, London Economics en Deloitte.
Aanbeveling 12 van dit rapport luidt als volgt:
“Information on prices: Comparison tools should publish the full and final purchase price including any applicable charges, taxes etc. in accordance with existing legal obligations – and where such obligations do not apply, to the extent possible. Full prices, particularly those which may enter into force for services after any discounts, should also be clearly stated with full prominence.”
3.6.
Op de website van de Europese Commissie vond ik voorts de
Key principles for comparison tools
, welke de Europese Commissie kennelijk onderschrijft als bedoeld voor ‘operators of comparison websites’.
Key principle 3 luidt als volgt:
“3. Accuracy of the information provided, including price and availability Comparison tools should ensure that all the information they provide is accurate and in particular that information regarding price and availability corresponds exactly to the offer as made available by the seller of the product or service. In no case should availability information give a false impression of scarcity. CTs should provide consumers, in accordance with existing legal obligations – and where such obligations do not apply, to the extent possible – with the final product price, including applicable taxes, charges, surcharges, additional fees and delivery costs, and with a detailed breakdown of these charges.
In practice:
 Comparison tools should ensure that the information is updated regularly and frequently, to reflect the changes in the offers as made available by the seller of the product or service. They should act promptly to correct inaccuracies once they become aware or are notified of them.
 Prices, particularly those which may enter into force for long term contracts after initial discounts, as well as conditions applicable for loyalty periods, have to be clearly stated. Consumers should be informed about the differences between a promotional offer and the normal price.
 When offers are ranked by ascending prices, then final prices should serve as the criteria for such a ranking.
 It is to be clearly indicated whether availability information reflects availability on the comparison tool itself or overall availability. Additionally, this could be completed with the time of the last update on the search result page.
 Since delivery costs may not always be known to the comparison tool operator, the operator should undertake best efforts and provide, to the extent possible, indicative information by mentioning, for example, the standard shipping costs applicable.”
3.7.
In oktober 2016 hebben de Europese Commissie en de EU-instanties voor consumentenbescherming nogmaals een onderzoek verricht naar het functioneren van 532 prijsvergelijkings- en reisboekingswebsites. Een persbericht van de Europese commissie over dit onderzoek vermeldt dat de prijzen op 235 (twee derde) van die websites onbetrouwbaar bleken te zijn.
De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
3.8.
De
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
gaat uit van maximumharmonisatie.
Art. 6:193b BW bepaalt het volgende:
‘1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.
2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:
a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en
b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:
a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of
b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i.
4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk.’
Een
oneerlijke
‘handelspraktijk’ van een ‘handelaar’ is dus, ingevolge lid 1,
onrechtmatig
, zodat een consument die hierdoor schade lijdt, een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen jegens de betrokken handelaar.
Lid 3 geeft vervolgens aan wanneer een handelspraktijk van een handelaar
in het bijzonder oneerlijk
is. Lid 3 verwijst daarbij onder meer naar art. 6:193c BW.
3.9.
Art. 6:193c lid 1, onder d, BW bepaalt het volgende:
‘1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:
[…]
d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;
[…]
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.’
Dit betekent dat, voor zover sprake is van een handelspraktijk, het verstrekken van feitelijk onjuiste of misleidende informatie aan een consument ten aanzien van de prijs, misleidend en dus onrechtmatig is, indien daardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Het begrip handelaar
3.10.
Art. 6:193a lid 1, onder b, BW geeft een definitie van het begrip ‘handelaar’: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt. Deze bepaling correspondeert met art. 2 aanhef, onder b, van de
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
, waarin het begrip handelaar als volgt wordt gedefinieerd: ‘een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt’. De Europese Commissie gaat ervan uit dat een professionele prijsvergelijkingswebsite als een handelaar in de zin van de richtlijn moet worden aangemerkt.
Het begrip handelspraktijk
3.11.
Onder een handelspraktijk moet ingevolge art. 6:193a lid 1, onder d, BW worden verstaan: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Deze bepaling heeft de wetgever letterlijk overgenomen uit art. 2 aanhef, onder d, van de
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
.
3.12.
In nr. 7 van de considerans van de
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
staat het volgende:
“Deze richtlijn betreft handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de consument over transacties met betrekking tot producten.
Deze richtlijn is niet van toepassing op handelspraktijken die hoofdzakelijk voor andere doeleinden bedoeld zijn, bijvoorbeeld commerciële communicatie gericht op beleggers, zoals jaarverslagen en promotiemateriaal over bedrijven
[cursivering A-G].”
De Europese wetgever heeft kennelijk beoogd om met de frase ‘die rechtstreeks verband houdt met’ uit te drukken dat de
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
niet van toepassing is op een handelspraktijk die hoofdzakelijk een ander doel heeft dan ‘verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten’.
Het HvJ EU heeft in diverse arresten expliciet overwogen “dat artikel 2, sub d, van de richtlijn het begrip ‘handelspraktijk’ bijzonder ruim definieert”.
3.13.
Ik wijs op de definitie van het begrip handelspraktijk in art. 6:193a lid 1, onder d, BW (hiervoor randnummer 3.11.): ‘die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van
een
product aan consumenten’. Hier staat dus ‘een’ product en niet, meer beperkt, ‘het eigen product’. Ik merk voorts op dat de Europese wetgever in art. 1 van de
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
het doel van de richtlijn heeft benoemd:
Het Good News-arrest van het HvJ EU
3.14.
Ik wijs op het arrest HvJ EU 17 oktober 2013, C-391/12, ECLI:EU:C:2013:669 (
Good News
), door het hof aangeduid met ‘Stuttgarter Wochenblatt’ (rov. 3.12).
Het ging in deze zaak om een geschil tussen twee ondernemers: de uitgever van het
Stuttgarter Wochenblatt
en RLvS, de uitgever van het gratis blad
Good News
, waarin door derden gesponsorde stukken waren verschenen zonder dat de vermelding Anzeige (advertentie) was gebruikt. Dit laatste was in strijd met, een in alle Duitse deelstaten vergelijkbare wettelijke bepaling betreffende activiteiten van de pers (§ 10 LPresseG). De uitgever van het
Stuttgarter Wochenblatt
stelde daarom een verbodsactie in, kennelijk vanuit de gedachte dat RLvS op oneerlijke wijze concurreerde. Aan de orde was de vraag of de betrokken praktijk, te weten de publicatie van redactionele inhoud door een krantenuitgever, binnen de werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt.
Het HvJ EU overwoog het volgende:
“34.  In omstandigheden als thans aan de orde zijn dergelijke overwegingen echter slechts relevant voor zover de betrokken handelspraktijk, te weten de publicatie van redactionele inhoud door een krantenuitgever, daadwerkelijk binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt.
35.  In dit verband moet worden opgemerkt dat ook indien een nationale bepaling daadwerkelijk de bescherming van consumenten beoogt, waarbij het aan de nationale rechter staat om dit vast te stellen om zo na te gaan of deze bepaling binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 kan vallen, verder vereist is dat de door deze nationale bepaling beoogde handelingen handelspraktijken in de zin van artikel 2, sub d, van deze richtlijn vormen (zie in die zin arrest van 14 januari 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C‑304/08, Jurispr. blz. I‑217, punt 35; reeds aangehaald arrest Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punt 16, en beschikking van 27 mei 2011, Wamo, C‑288/10, Jurispr. blz. I‑5835, punten 28‑29).
36.  Dit is het geval wanneer de beoogde praktijken deel uitmaken van de commerciële strategie van een ondernemer en rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering en de afzet van zijn producten of diensten en daardoor handelspraktijken in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29 vormen en dus binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen (zie arrest van 23 april 2009, VTB-VAB en Galatea, C‑261/07 en C‑299/07, Jurispr. blz. I‑2949, punt 50, en reeds aangehaald arrest Plus Warengesellschaft, punt 37).
37.  In deze richtlijn wordt het begrip ‘handelspraktijk’ weliswaar bijzonder ruim gedefinieerd (zie arrest Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punt 17, en reeds aangehaalde beschikking Wamo, punt 30), maar dit neemt niet weg dat de aldus beoogde praktijken van commerciële aard moeten zijn, namelijk van handelaars moeten uitgaan, en bovendien rechtstreeks verband moeten houden met de verkoopbevordering, het verkopen of het leveren van hun producten aan consumenten.
38.  Het is juist dat gelet op de definitie van het begrip ‘handelaar’ in artikel 2, sub b, van richtlijn 2005/29, deze richtlijn van toepassing kan zijn in een situatie waarin een andere onderneming dan de ondernemer, die in naam en/of voor rekening van laatstgenoemde optreedt, tot de handelspraktijken overgaat, zodat de bepalingen van deze richtlijn in bepaalde situaties tegen zowel deze ondernemer als deze onderneming kunnen worden ingeroepen, aangezien beide onder de definitie van ‘handelaar’ vallen.
39.  In omstandigheden als aan de orde in het hoofdgeding staat echter vast dat de betrokken publicaties, te weten twee artikelen met informatieve en beschrijvende redactionele inhoud, niet dienen ter verkoopbevordering van het product van de krantenuitgever, in casu een gratis krant, maar wel ter verkoopbevordering van producten en diensten van ondernemingen die geen partij in het hoofdgeding zijn.
40.  Dergelijke commerciële mededelingen kunnen weliswaar eveneens als handelspraktijken worden aangemerkt, maar voor zover een rechtstreeks verband kan worden aangetoond, bestaat dat verband met de producten en diensten van deze ondernemingen, in casu, in het hoofdgeding, Scharr en Germanwings. Voorts staat vast dat RLvS niet in naam en/of voor rekening van deze ondernemingen is opgetreden, in de zin van artikel 2, sub b, van richtlijn 2005/29. Indien dit wel zo zou zijn, zou richtlijn 2005/29, rekening houdend met de personele werkingssfeer ervan, stellig bescherming bieden aan de consumenten van de producten en diensten van niet enkel deze twee ondernemingen, maar ook van hun legitieme concurrenten.
41.  Aangezien de publicatie door de krantenuitgever van dergelijke artikelen, die – in voorkomend geval indirect – de producten en diensten van derden kunnen promoten, geen wezenlijke verstoring vormt van het economisch gedrag van de consument bij diens beslissing zich de betrokken krant – die overigens gratis verschijnt – te verwerven of mee te nemen (zie over dit aspect arrest Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punten 44 en 45), kan een dergelijke uitgeverspraktijk op zich echter niet als een ‘handelspraktijk’, in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29, van deze uitgever worden aangemerkt.
42.  In die omstandigheden beoogt de richtlijn niet een concurrent van de betrokken krantenuitgever te beschermen op grond dat laatstgenoemde artikelen heeft gepubliceerd waarin reclame wordt gemaakt voor producten of diensten van adverteerders die deze publicaties sponsoren, en waarbij deze publicaties, in strijd met § 10 LPresseG, niet met het woord ‘advertentie’ zijn aangeduid.
43.  Voor deze afbakening van de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 is steun te vinden in, ten eerste, punt 11 van bijlage I bij deze richtlijn. Onverminderd het bepaalde in richtlijn 89/552, kwalificeert dit punt 11 namelijk als een handelspraktijk die onder alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd: het gebruik door een handelaar van redactionele inhoud in de media om reclame te maken voor een product, zonder dat daarbij duidelijk uit de inhoud of uit door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt dat de handelaar voor deze redactionele inhoud heeft betaald (doorgaans ‘advertorials’ genoemd).
44.  In dit verband is het stellig niet uitgesloten dat een krantenuitgever zelf, in zijn producten of in andere media, een handelspraktijk hanteert die ten aanzien van de betrokken consument, in casu de lezer, als oneerlijk kan worden aangemerkt, bijvoorbeeld door middel van spelletjes, raadsels of wedstrijden waarmee prijzen kunnen worden gewonnen waardoor de consument ertoe kan worden aangezet het betrokken product, namelijk een krant, te kopen (zie in dit verband, in de context van artikel 30 EG, thans artikel 36 VWEU, arrest van 26 juni 1997, Familiapress, C‑368/95, Jurispr. blz. I‑3689, punt 28). Daarbij moet echter worden benadrukt dat punt 11 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 op zich krantenuitgevers niet verplicht eventuele oneerlijke handelspraktijken van adverteerders te verhinderen, handelspraktijken waarvoor als zodanig mogelijkerwijs een rechtstreeks verband kan worden vastgesteld met de verkoopbevordering, de verkoop of de levering aan consumenten van producten of diensten van deze adverteerders.”
Oneerlijkheid
3.15.
In het arrest
CHS/Team4 Travel
heeft het HvJ EU het volgende overwogen:
“Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt
zonder dat hoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn
[cursivering A-G].”
Dit betekent dat, indien vaststaat dat de handelaar in kwestie heeft gehandeld in strijd met art. 6:193c lid 1, onder d, BW, niet van belang is of de handelaar in kwestie heeft gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding (art. 6:193b lid 2, onder a, BW). Wél moet dan nog worden nagegaan of voldaan is aan de slotzin van art. 6:193c lid 1 BW.
3.16.
In het arrest
UPC Hongarije
ging het om een vergissing van UPC oftewel, in de woorden van Verkade, een “onopzettelijk, incidenteel helpdeskfoutje”.
Hierbij was slechts één consument,  een abonnee van UPC, betrokken. Het HvJ EU oordeelde dat, ook al was sprake van een eenmalige gedraging die slechts één consument betrof, er toch sprake was van een handelspraktijk (rov. 37)
.  De omstandigheid dat het om een niet-opzettelijke gedraging gaat, is volgens het HvJ EU “geheel irrelevant” (rov. 47-49):
“47 Voorts is ook de omstandigheid dat een gedraging als die in het hoofdgeding beweerdelijk niet opzettelijk was, geheel irrelevant.
48 Artikel 11 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt immers uitdrukkelijk dat aan de handhaving van de door de lidstaten genomen maatregelen om dergelijke praktijken te bestrijden niet de voorwaarde is verbonden dat bewijs wordt geleverd van opzet of zelfs onachtzaamheid van de handelaar en van door de consument daadwerkelijk geleden schade.
49 In elk geval heeft artikel 6 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals blijkt uit het gebruik van het woord „kan”, in wezen een preventief karakter, zodat het voor de toepassing van dit artikel voldoende is dat de handelaar objectief onjuiste informatie heeft verstrekt die van nadelige invloed kan zijn op het besluit van de consument over een transactie.”
Verder oordeelde het hof in dit arrest dat de omstandigheid dat de aan de consument in rekening gebrachte extra kosten verwaarloosbaar waren, ook niet van belang is (rov. 50-53). De omstandigheid dat de consument in het onderhavige geval zelf de juiste informatie kon verkrijgen, is ten slotte ook irrelevant (rov. 54).
De aansprakelijkheidsvrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW
3.17.
Voor deze procedure is (de aansprakelijkheidsvrijstelling van) art. 6:196c lid 4 BW. A-G Langemeijer heeft de betekenis van dit artikel(lid) besproken in zijn conclusie bij HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2844. Hij schrijft het volgende:
“2.7. Volgens het HvJ EU moet − om te bepalen of een dienstverlener een beroep kan doen op deze aansprakelijkheidsbeperking − worden nagegaan of de rol van deze dienstverlener neutraal is door de louter technische, automatische en passieve aard van de handelingen. Dit impliceert dat de
provider
geen kennis heeft van, noch controle heeft over de gegevens die hij opslaat. Een
user-generated platform
, waarmee de dienstverlener geen andere dan technische bemoeienis heeft, valt in beginsel in deze categorie. Niet iedere betrokkenheid in het kader van de aangeboden dienst ontneemt de dienstverlener de mogelijkheid van een beroep op deze aansprakelijkheidsbeperking
.
Wanneer de dienstverlener actief tussenkomt, bijvoorbeeld door de op de website te plaatsen informatie vooraf te selecteren of door gebruikers bij te staan bij het opstellen van de informatie en hierdoor kennis heeft van hetgeen vervolgens op het door hem in stand gehouden platform wordt geplaatst, is er reden om hem een beroep op deze aansprakelijkheidsbeperking te ontzeggen.
2.8.
De considerans van de richtlijn, punt 43, hiervoor geciteerd, maakt duidelijk dat een
provider
geen beroep toekomt op de aansprakelijkheidsbeperking wanneer hij de doorgegeven informatie wijzigt of anderszins bij de inhoud betrokken is. Dit criterium kan leiden tot grensafbakeningsproblemen. In de zaak SABAM/Netlog stond vast dat de exploitant van een sociaal netwerk-site die de door gebruikers van die site verstrekte profielinformatie opslaat op zijn servers, een
hosting
-
provider
is in de zin van art. 14 van richtlijn 2000/31/EG. In de zaak Google/Louis Vutton besliste het HvJ EU dat de aansprakelijkheidsbeperking in art. 14 van richtlijn 2000/31/EG ook geldt voor een zoekmachine-advertentiedienst, mits de dienstverlener
“geen actieve rol heeft gehad waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de opgeslagen gegevens. Indien dat het geval is, kan de dienstverlener niet aansprakelijk worden gesteld voor de gegevens die hij op verzoek van een adverteerder heeft opgeslagen, tenzij hij niet snel die gegevens verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt nadat hij kennis heeft gekregen van het onwettige karakter van die gegevens of van activiteiten van die adverteerder.”
De beoordeling van het middel
3.18.
Het cassatiemiddel van Skyscanner bestaat uit drie onderdelen (I tot en met III). Onderdeel II bevat een hoofdklacht (II.A), die is aangevuld met een aantal sub-klachten (II.A.1 tot en met II.A.7). Daarnaast bevat onderdeel II een klacht onder II.B. Onderdeel III betreft een veegklacht.
Onderdeel I van het middel
3.19.
Onderdeel I klaagt dat het hof, door te oordelen zoals het in rov. 3.5 t/m 3.13 heeft gedaan, ten onrechte essentiële stellingen van Skyscanner met betrekking tot de (voorzienbare) onjuistheid van het oordeel van het CvB onbehandeld heeft gelaten, waardoor zijn oordeel zowel rechtens onjuist als ontoereikend gemotiveerd is.
Skyscanner voert daartoe aan dat zij, in de procedures bij de rechtbank en het hof, heeft toegelicht dat de beslissing van het CvB ook ten tijde van het nemen daarvan voorzienbaar onjuist was, omdat het CvB bij het nemen daarvan is uitgegaan van de onjuiste, niet aan de inleidende klacht ten grondslag gelegde “uiting” (bedoeld wordt: reclame-uiting) van Skyscanner.
Skyscanner stelt dat zij er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat het CvB het debat tussen partijen verkeerd heeft geïnterpreteerd.
Het CvB zou er in randnummer 6.3 van zijn beslissing ten onrechte van zijn uitgegaan dat Skyscanner zelfstandig zou hebben geadverteerd met de slogan ‘goedkoopste tickets Miami’. En daarmee was volgens Skyscanner wel degelijk voorzienbaar dat de uitspraak in rechte als onjuist zou worden beoordeeld.
3.20.
Deze klacht dient mijns inziens niet te slagen. In de rov. 3.9-3.12 van het bestreden arrest heeft het hof de kernvraag die in deze procedure voorligt beantwoord. Die kernvraag is of het handelen van Skyscanner een oneerlijke handelspraktijk oplevert. Bij de beantwoording van die vraag heeft het hof geen uitdrukkelijke aandacht besteed aan de vraag of Skyscanner al of niet heeft geadverteerd met de frase “goedkoopste tickets Miami”. Mijns inziens is die door het CvB in overweging 6.3 gebruikte frase niet doorslaggevend voor de beantwoording van de kernvraag. Deze   glijdt heen langs de kernvraag die het hof heeft beantwoord. Daarom vind ik het begrijpelijk dat het hof die omstandigheid niet in zijn analyse heeft betrokken. Wel heeft het hof in rov. 3.8 en 3.9 de werkwijze van Skyscanner uiteengezet. Die uiteenzetting van het hof is relevant om uit maken of Skyscanner zich aan een oneerlijke handelspraktijk heeft schuldig gemaakt. Ik vind de benadering van het hof alles afwegende goed te volgen en ook begrijpelijk.
Onderdeel II
II.A
3.21.
Onderdeel II bevat een hoofdklacht (II.A), die is aangevuld met een aantal sub-klachten (II.A.1 tot en met II.A.7). De hoofdklacht is, blijkens de titel die aan onderdeel II is gegeven, (met name) gericht tegen het volgende oordeel van het hof in rov. 3.9: “Dit betekent dat kan worden gezegd dat het opnemen van een aanbod als dat van Govolo rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering - in de zin van het gebruik én het genereren van omzet - van de website van Skyscanner.” De hoofdklacht wordt als volgt ingeleid door Skyscanner: het oordeel van het hof in rov. 3.5 t/m 3.13 over de onrechtmatigheid van de CvB-uitspraak getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over de geldende juridische normen en/of is onbegrijpelijk gemotiveerd indachtig de door Skyscanner ingenomen juridische en feitelijke stellingen.
3.22.
De hoofdklacht treft geen doel. Het hof heeft mijns inziens op goede gronden in rov. 3.9 van het bestreden arrest overwogen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen  het opnemen van een (oneerlijk) aanbod als dat van Govolo en het gebruikmaken door de consument van de website van Skyscanner om op dit aanbod in te gaan, waarmee Skyscanner omzet genereert. In het onderdeel noemt Skyscanner een aantal factoren die het hof volgens Skyscanner in aanmerking had moeten nemen. Mijns inziens heeft het hof aandacht besteed aan die factoren. Ik verwijs voor randnummer 2.39 van het onderdeel naar rov. 3.8, rov. 3.16 en rov. 3.17 en voor randnummer 2.40 naar rov. 3.11.
Sub-klacht II.A.1
3.23.
Deze sub-klacht houdt in dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn gemotiveerd in het licht van de stellingen van Skyscanner die duidelijk maken dat het hier
niet
gaat om een
rechtstreeks
verband zoals vereist om haar handelen als een (oneerlijke) handelspraktijk te kunnen kwalificeren, maar in feite om een uiterst
indirect
verband. Skyscanner voert aan te hebben duidelijk gemaakt dat het aanbod van Govolo (of van enige andere, vergelijkbare individuele aanbieding) geenszins door haar als reclame-uiting wordt ingezet om potentiële klanten tot een boeking via haar website te verleiden. Het is evenmin zo dat op passieve wijze door Skycanner van dezelfde 'verleiding' gebruik wordt gemaakt. Het oordeel van het hof dat het opnemen van de Govolo-aanbieding in de zoekresultaten op website van Skyscanner een rechtstreeks en positief verband houdt met de verkoopbevordering van de website van Skyscanner is volgens het onderdeel onbegrijpelijk.
3.24.
Het onderdeel raakt niet de kern van hetgeen het hof heeft overwogen over het rechtstreekse verband tussen het opnemen van het aanbod van Govolo op de website en de verkoopbevordering van website. De kern van de redenering van het hof is dat telkens wanneer Skyscanner een aanbod als goedkoopste aanmerkt er een rechtstreeks verband is met de verkoopbevordering van de website van Skyscanner. Hierbij heeft het hof van belang geacht dat een substantieel deel van de consumenten voor het goedkoopste aanbod kiest en dat Skyscanner een zakelijk belang heeft bij de keuze van de consumenten via haar website voor het goedkoopste aanbod. Deze redenering van het hof is mijns inziens noch onjuist noch onbegrijpelijk. De klacht dient mijns inziens niet te slagen.
Sub-klacht II.A.2
3.25.
Deze sub-klacht houdt in dat het
enkele
opnemen van het aanbod van Govolo op Skyscanner's eigen website, bij wege van zoekresultaat, niet door het hof, oordelend over de rechtmatigheid van de beslissing van het CvB, als zelfstandige grond had kunnen worden aangemerkt voor enige rechtstreekse verkoopbevordering door Skyscanner van haar website. Skyscanner voert aan dat het CvB alleen een rechtstreeks verband heeft kunnen leggen met de verkoopbevordering
"van”
de website van Skyscanner voor zover sprake is van een
combinatie van een externe uiting van Skyscanner
met de weergegeven prijzen van Govolo. Skyscanner stelt dat naar het eigen oordeel van het CvB
twee 'stappen'
nodig zouden zijn voor deze verkoopbevordering. Er kan derhalve ook volgens het CvB, aldus nog steeds Skyscanner, geen sprake zijn van een
rechtstreeks
verband met de verkoopbevordering van Skyscanners vergelijkingssite, indien slechts aan één van beide stappen is voldaan.
3.26.
De klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Het hof heeft voor het aannemen van het rechtstreekse verband meer omstandigheden in aanmerking genomen dan het opnemen op haar website van het misleidende aanbod van Govolo. Ik wijs bijvoorbeeld op de door het hof genoemde doorklikmogelijkheid. Daarbij komt dat het hof heeft geoordeeld dat het CvB
voldoende
grond had om te oordelen dat Skyscanner zich van een oneerlijke handelspraktijk bediende. Het hof heeft daarmee geoordeeld dat het de eigen redenering die het rechtstreekse verband onderbouwt in voldoende mate in de uitspraak van de CvB terugvindt. Dit brengt mee dat het hof daarmee voorbij heeft willen gaan aan de door Skyscanner geëntameerde discussie over de in de uitspraak van het CvB voorkomende frase “goedkoopste tickets Miami”. Ik vind dat gerechtvaardigd omdat die frase mijns inziens niet relevant is om het rechtstreekse verband aan te nemen. De door het hof gevolgde benadering is mijns inziens goed te begrijpen.
Sub-klacht II.A.3
3.27.
Deze sub-klacht houdt in dat het bestreden oordeel van het hof in (met name) rov. 3.9 en 3.12 dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen het opnemen van het aanbod van Govolo en de verkoopbevordering van de website van Skyscanner, eens temeer/althans onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Skyscanner dat de keuze voor haar vergelijkingswebsite grotendeels (namelijk: in meer dan de helft van de gevallen) op andere gronden wordt gemaakt dan op basis van prijs (namelijk vanwege het grote bereik van de website van Skyscanner en de vele technische mogelijkheden die zij biedt) waardoor Skyscanner een betere marktpositie heeft dan andere vergelijkingswebsites voor vliegtickets.
3.28.
De klacht dient mijns inziens te falen. Het hof heeft de in het onderdeel aangevoerde argument van Skyscanner weerlegd door in rov. 3.7 te overwegen dat een substantieel deel van de bezoekers van de consumenten voor het laagste aanbod kiest en het voor hen van belang is dat in Skyscanners zoekresultaten de goedkoopste aanbieder wordt getoond. Dit betekent dat het hof in rov. 3.7 expliciet is ingaan op de stelling van Skyscanner dat de keuze voor haar website grotendeels op andere gronden wordt gemaakt dan op basis van de prijs. Ik wijs ook op rov. 3.10, waarin het hof oordeelt dat de keuze voor een website wordt beïnvloed door het ordenend aanbod d.w.z. door het rangschikken van de aanbiedingen op prijs waarbij de goedkoopste aanbieding bovenaan de lijst wordt getoond.
Sub-klacht II.A.4
3.29.
Deze sub-klacht is gericht tegen de volgende (onderstreepte) overweging van het hof in rov. 3.7:
“Uit een en ander volgt dat het voor de gebruikers van Skyscanner tevens van belang is dat in haar zoekresultaten de goedkoopste aanbieder wordt getoond. Een substantieel deel van de consumenten zal immers voor het goedkoopste aanbod kiezen.
In een markt met voor het overige gelijkwaardige spelers impliceert dit dat, in het geval dat het goedkoopste aanbod op een andere vergelijkingssite te vinden is, een substantieel deel van de consumenten na het raadplegen van verschillende vergelijkingswebsites voor het goedkoopste aanbod op die andere vergelijkingswebsite zal kiezen
.”
3.30.
De sub-klacht houdt in dat de redenering van het hof – uitgaande van gelijkwaardigheid van de diverse marktspelers
,
waardoor de weergegeven prijzen wél een doorslaggevende factor kunnen vormen – innerlijk tegenstrijdig en (in ieder geval) onnavolgbaar is, omdat in cassatie vaststaat dat de gebruikers van Skyscanner in meer dan de helft van de gevallen niet voor de laagste prijs kiezen zoals vermeld in de zoekresultaten. De sub-klacht verwijst hierbij naar rov. 3.7, 3e volzin.
3.31.
De klacht dient mijns inziens te falen. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof is geen sprake. Het hof stelt vast dat Skyscanner op haar website de zoekresultaten op prijs rangschikt (rov. 3.7). Hiermee geeft Skyscanner mijns inziens zelf aan dat de prijs voor haar gebruikers belangrijk is. Anders zou Skyscanner toch voor een andere rangschikking kiezen. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat een substantieel deel van de gebruikers van de website van Skyscanner voor het goedkoopste aanbod kiest. Ik vind het goed verdedigbaar dat die omstandigheden aan het oordeel van het hof bijdragen dat in geval van een misleidende prijs er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De in de sub-klacht genoemde omstandigheden, zoals de onvermijdelijke onnauwkeurigheid van een website en de omstandigheid dat andere websites ook het onjuiste aanbod van Govolo tonen, doen hieraan niet af.
Sub-klacht II.A.5
3.32.
Deze sub-klacht houdt in dat het bestreden oordeel verder/in ieder geval onjuist en/of onbegrijpelijk is, aangezien uit een ervaringsregel voortvloeit dat
ook andere websites
het gewraakte, als misleidend aangemerkte aanbod van Govolo zullen hebben getoond. Hieruit volgt volgens Skyscanner dat het aanbod van Govolo niet
op zichzelf
een rechtstreeks verband kan opleveren met de verkoopbevordering van de website van Skyscanner. Indien meerdere vergelijkingswebsites hetzelfde aanbod tonen, moet er ergens immers toch nog een keuze voor de website van Skyscanner worden gemaakt. In cassatie staat volgens Skyscanner vast dat die keuze voor Skyscanner ten minste gedeeltelijk wordt bepaald door andere elementen dan door de op de site aan te treffen prijzen. Ook staat volgens Skyscanner vast dat Skyscanner
juist door die andere elementen
(in de woorden van het hof in rov. 3.10:
"om deze redenen")
een betere concurrentiepositie heeft dan haar concurrenten.
3.33.
Deze klacht kan mijns inziens niet slagen. De omstandigheid dat ook andere websites het misleidende aanbod van Govolo hebben getoond kan niet tot gevolg hebben dat Skyscanner zich niet heeft bezondigd aan een oneerlijke handelspraktijk, omdat, zoals het hof heeft vastgesteld, een substantieel deel van de consumenten het goedkoopste aanbod kiest. Dat goedkoopste, maar in dit geval misleidende aanbod was in ieder geval ook bij Skyscanner te vinden.
Sub-klacht II.A.6
3.34.
Deze sub-klacht houdt in dat het oordeel van het hof eens temeer/althans onbegrijpelijk (gemotiveerd) is in het licht van de stellingen van Skyscanner dat bij het tonen van een onjuiste aanbieding juist eerder sprake is van verkoop-benadeling voor zover het gaat om klanten die in de toekomst niet meer de keuze voor Skyscanner zullen maken, waarvan de juistheid blijkens rov. 3.11 ook nog eens in cassatie vaststaat.
3.35.
Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Wat het lange termijn effect van het tonen van een misleidende prijs voor Skyscanner is doet niet af aan het tonen van een misleidende prijs.
Sub-klacht II.A.7
3.36.
De klacht voert aan dat het hof had moeten onderzoeken of het plaatsen van de aanbieding Govolo in de resultatenlijst op de Skyscanner website een rechtstreeks verband houdt met de bevordering van de vergelijkingssite van Skyscanner als zodanig. Dat heeft het hof ten onrechte niet gedaan.
3.37.
Het middelonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Het mist feitelijke grondslag. Het hof heeft uitvoerig aandacht besteed aan het handelen van Skyscanner zelf. Ik wijs bij voorbeeld op rov. 3.6, waarin het hof het handelen van Govolo en dat van Skyscanner duidelijk onderscheidt, op rov. 3.9, waarin het hof wijst op de verkoopbevordering van de website van Skyscanner in de zin van het gebruik en het genereren van omzet en op rov. 3.11, waarin het hof wijst op de strategische keuzes die Skyscanner kan maken.
Sub-klacht II.B
3.38.
Het onderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van Skyscanner dat het voor haar onmogelijk is om te garanderen dat er nooit een misleidende aanbieding op haar website terecht komt.
3.39.
Het hof heeft die stelling op een goed verdedigbare wijze aan het slot van rov. 3.11 gepareerd. Overigens merk ik nog op dat als sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193 lid 1 onder d BW, het niet van belang is of de handelaar ook heeft gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding (het arrest UPC/Hongarije, zie hierboven onder 3.16.). Het middelonderdeel faalt.
3.40.
Nu naar mijn mening alle onderdelen dienen te falen, slaagt ook de veegklacht van onderdeel III niet.
4
De conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:739, rov. 3.1 tot en met 3.1.12. Het hof heeft de door de rechtbank Amsterdam (vonnis van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6507) in eerste aanleg vastgestelde feiten als uitgangspunt genomen. De rov. 3.1.1 tot en met 3.1.12 van het hof-arrest corresponderen met de rov. 2.1. tot en met 2.12. van het vonnis van de rechtbank.
Art. III sub I van de Reclamecode Reisaanbiedingen 2009 bepaalt het volgende: ‘Aanbieders zijn gehouden tot het hanteren van correcte en duidelijke prijzen in hun reclame-uitingen. Zij publiceren hun prijzen, al of niet gespecificeerd, inclusief de hen op het moment van publicatie bekende vaste onvermijdbare (= bijkomende onlosmakelijk aan de dienst verbonden) kosten die voor de aangeboden diensten aan de aanbieder moeten worden betaald. In gevallen waarin een bemiddelaar reisdiensten via het internet aanbiedt, vermeldt deze bij de aanbieding of deze incl. of excl. boekings-/reserveringskosten is.’
De afkorting NRC staat voor Nederlandse Reclame Code. Art. 7 van de NRC 2014 bepaalt het volgende: ‘Reclame mag niet oneerlijk zijn. Reclame is oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Misleidende reclame en agressieve reclame zijn in ieder geval oneerlijk.’ Art. 8.2 aanhef en onder d van de NRC 2014 bepaalt het volgende: ‘Misleidend is elke reclame die gepaard gaat met onjuiste informatie of voor de gemiddelde consument onduidelijk of dubbelzinnig is ten aanzien van bijvoorbeeld een of meer van de onder a t/m g genoemde elementen, en de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel’.
Zie rov. 3.1. van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 oktober 2015 en rov. 3.2 van het arrest van het hof, alsmede p. 43 van de dagvaarding in eerste aanleg.
Rb. Amsterdam 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6507.
Rov. 3.2 van het arrest.
In rov. 41 van het arrest HvJ EU 17 oktober 2013, C-391/12 (
RLvS Verlagsgesellschaft mbH/Stuttgarter Wochenblatt
overweegt het HvJ EU het volgende: “Aangezien de publicatie door de krantenuitgever van dergelijke artikelen, die – in voorkomend geval indirect – de producten en diensten van derden kunnen promoten, geen wezenlijke verstoring vormt van het economisch gedrag van de consument bij diens beslissing zich de betrokken krant – die overigens gratis verschijnt – te verwerven of mee te nemen (zie over dit aspect arrest Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punten 44 en 45), kan een dergelijke uitgeverspraktijk op zich echter niet als een „handelspraktijk”, in de zin van artikel 2, sub d, van richtlijn 2005/29, van deze uitgever worden aangemerkt.”
Art. 6:196c lid 4 BW bepaalt het volgende: ‘Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij: a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.’ A-G Langemeijer heeft de betekenis van dit artikel(lid) besproken in zijn conclusie voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2844.
Memorie van grieven, p. 78-79.
Ik beperk mij vanwege de onderhavige zaak tot consumenten.
European Commission, Commission Staff working Document,
Bringing e-commerce benefits to consumers
, Brussel 11 januari 2012, SEC (2011) 1640, final.
Idem, p. 22.
Europese Commissie, Werkdocument van de diensten van de Commissie,
Een brede aanpak voor het stimuleren van grensoverschrijdende elektronische handel voor Europese burgers en bedrijven
, Brussel 25 mei 2016, SWD (2016) 163, final, p. 149.
Zie het Register van deskundigengroepen van de commissie en andere adviesorganen.
Dit rapport is te vinden op de volgende webpagina: https://ec.europa.eu/info/files/report-multi-stakeholder-dialogue-comparison-tools_nl.
Study on the coverage, functioning and consumer use of comparis tools and third-party verification schemes for such tools, EAHC/FWC/2013 85 07.
Idem, p. xxii.
Op de webpagina van de Europese Commissie staat het volgende: “Key principles for comparison tools aims to guide operators of comparison websites towards better compliance (notably with the unfair commercial practices directive) and more transparency and user-friendliness.”
Persbericht van de Europese Commissie van 7 april 2017 getiteld ‘Online vakanties boeken: Commissie en instanties voor consumentenbescherming pakken misleidende boekingswebsites aan’.
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken).
Art. 4 van de
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
bepaalt het volgende: ‘De lidstaten mogen geen beperkingen opleggen aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrije verkeer van goederen om redenen die vallen binnen het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied.’
Kamerstukken II
2006/07, 30928, 3, p. 5: “Deze regeling sluit aan bij de systematiek zoals die nu onder meer geldt voor misleidende en vergelijkende reclame. Het gevolg van deze wijze van implementatie is dat een individuele consument een actie uit onrechtmatige daad kan starten en hierbij eventueel de schade kan vorderen die hij lijdt als gevolg van een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken of rectificatie kan eisen van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard.”
Zie ook Commission Staff Working Document, Brussel 4 december 2009, SEC 2009, 1666 final, p. 7: “In the case of professional but independent price comparison websites, the trader's activity consists of sourcing prices from retailers and passing this information on to consumer[s]. Such service providers should therefore also be considered as traders and they would therefore be bound by the Directive's provisions. In such cases the criteria and methodology used by the services providers and any contractual links with certain traders would have to be disclosed to the sites' users.” Zie ook p. 150 van het in voetnoot 20 vermelde werkdocument van de Europese Commissie.
Zie ook D.W.F. Verkade,
Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten
(Monografieën BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 24: “Van deze bepaling, letterlijk overgenomen uit art. 2 onder
d
van de Richtlijn OHP – kan in ieder geval gezegd worden dat zij klaarblijkelijk beoogt zéér ruim te zijn.”
Zie ook D.W.F. Verkade,
Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten
(Monografieën BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 25.
Zie HvJ EG 23 april 2009, C-261/07 en C-299/07, ECLI:EU:C:2009:244,
NJ
2009/373, m.nt. M.R. Mok, rov. 49: “In dit verband zij erop gewezen dat artikel 2, sub d, van de richtlijn het begrip ‘handelspraktijk’ in bijzonder ruime bewoordingen definieert als ‘iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten’.” In die zin ook HvJ EU 14 januari 2010, C-304/08, ECLI:EU:C:2010:12,
IER
2010/42, m.nt. P.G.F.A. Geerts, rov. 35-37 en HvJ EU 17 januari 2013, C-206/11, ECLI:EU:C:2013:14,
NJ
2013/301,
TvC
2013/5, m.nt. J. Stuyck, rov. 26.
Zie hierover de annotatie van W.H. van Boom in
TvC
2014, afl. 3, p. 141-150.
G. Anagnostaras & A. Pliakos, ‘Delimiting the Harmonisation Scope of the Unfair Commercial Practices Directive: Towards a Specific Competitive Intent Requirement? Comment on
Anzeige
’,
ELR
2014, 39, p. 703: “When legal proceedings were instituted against it by a local competitor, the newspaper argued that the relevant legislation violated EU law by unilaterally extending the list of commercial practices that could be considered unfair in all circumstances.”
HvJ EU 19 september 2013, C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574.
D.W.F. Verkade,
Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten
(Monografieën BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 27.
HvJ EU 16 april 2015, C-388/13, ECLI:EU:C:2015:225,
NJ
2015/436, m.nt. D.W.F. Verkade (
UPC Hongarije
), alsmede
IER
2015/33, m.nt. P.G.F.A. Geerts. Het arrest is ook bekend als
UPC Magyarország
.
Zie de noot van D.W.F. Verkade onder
NJ
2015/436 en de noot van P.G.F.A. Geerts onder
IER
2015/33.
Rov. 37 luidt als volgt: “Gelet op het voorgaande moet de verstrekking van informatie die, zoals in het hoofdgeding, geschiedt door de klantenservice van een onderneming met betrekking tot een kabeltelevisieabonnement van een particulier worden geacht te vallen onder het begrip „handelspraktijk” in de zin van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.”
Zie de noot van P.G.F.A. Geerts onder
IER
2015/33.
Procesinleiding, randnummer 2.5.
Procesinleiding, randnummer 2.20.
Procesinleiding, randnummer 2.20.