ECLI:NL:GHAMS:2019:14
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.217.312/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/589187 / HA ZA 15-576
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 januari 2019
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. E. van Meulen te Naarden,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr.  R.V. de Lauwere te Hilversum.
1
Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 12 juni 2018 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar het tussenarrest.
Ingevolge het tussenarrest heeft [appellant] een akte genomen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte genomen.
Tenslotte is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In rov 3.7.1 van het tussenarrest heeft het hof het standpunt van [geïntimeerde] zo uitgelegd dat daarin een beroep op matiging van de verschuldigde boete besloten ligt, zodat het hof moet beoordelen of aan de maatstaf van artikel 6:94 lid 1 BW is voldaan en zo ja,  tot welk bedrag de gevorderde boete gematigd dient te worden. [appellant] is in de gelegenheid gesteld op dit een en ander te reageren, terwijl [geïntimeerde] bij antwoordakte mocht reageren.
2.2
Bij de bespreking van de reacties van partijen dient voorop te staan dat het hof het partijdebat na tussenarrest tot het hierboven omschreven onderwerp heeft beperkt. Partijen (vooral [geïntimeerde] ) hebben de gelegenheid een akte te mogen nemen te baat genomen om ook allerlei andere onderwerpen aan het hof voor te leggen, maar daarop zal het hof geen acht slaan. Deze uitbreiding van de stellingnames van partijen is immers in strijd met de in beginsel strakke een-conclusieregel in hoger beroep en partijen hebben het hof overigens ook niet verzocht om (wegens een onjuiste feitelijke of juridische grondslag) terug te komen van in het tussenarrest gegeven oordelen.
2.3
Tevens dient voorop te staan dat het hof heeft overwogen dat [appellant] een beroep op het concurrentiebeding en het daarvan deel uitmakende boetebeding toekomt, maar dat het hof nog geen beslissing heeft genomen over de omvang van de boete die voor toewijzing in aanmerking komt. [appellant] vordert na eiswijziging in hoger beroep een boetebedrag van € 187.500,=, bestaand uit een bedrag van € 5.000,= vermeerderd met € 250,= per dag gedurende de periode van 6 januari 2014 (de dag waarop [geïntimeerde] is aangevangen met de exploitatie van [X] Oost) tot 6 januari 2016. Uit artikel 12 van de koopovereenkomst volgt echter dat de verplichting waarop de boete ziet slechts geldt voor de periode van twee jaar vanaf de ondertekening van de koopovereenkomst. Dat laatste was op 11 september 2013, zodat [geïntimeerde] vanaf 12 september 2015 niet meer aan het concurrentiebeding is gebonden. [appellant] heeft niet toegelicht op welke grondslag de boete verschuldigd is voor de periode vanaf 12 september 2015 tot 6 januari 2016, de periode waarover hij voor het eerst in hoger beroep de boete vordert, zodat zijn vordering in zoverre als onvoldoende toegelicht moet worden afgewezen. Ten hoogste toewijsbaar is het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 155.500,= over 602 dagen overtreding.
2.4
De door het hof te hanteren maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt naar vaste rechtspraak mee dat pas als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, het hof van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
2.5
In dit verband neemt het hof het volgende in ogenschouw.
2.5.1.
Enerzijds is van belang, zoals in rov. 3.6.2 van het tussenarrest (in een andere context) reeds is opgemerkt, dat de overeenkomst, en dus ook het concurrentiebeding en het boetebeding, aan de zijde van [geïntimeerde] zijn opgesteld en dat [geïntimeerde] , anders dan [appellant] , de Nederlandse taal (waarin het contract is opgesteld) wel machtig was. Zij stelt weliswaar dat het beding per vergissing in de koopovereenkomst was opgenomen, maar kon wel weten dat dit toch was gebeurd; ook door het paraferen van alle bladzijden van het contract kan het beding haar bezwaarlijk zijn ontgaan. Het opnemen van een concurrentiebeding (feitelijk: een non-concurrentiebeding) in een overeenkomst tot overname van een onderneming is ook verre van ongebruikelijk, zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd, zodat ook om die reden zij op de aanwezigheid van het beding bedacht kan kunnen zijn.
2.5.2.
Anderzijds acht het hof het van belang dat het contract niet is opgesteld door [geïntimeerde] zelf maar door haar boekhouder, [A] . Hij heeft daarover als getuige verklaard dat hij het contract heeft gebaseerd op een sjabloon waarin een dergelijk concurrentiebeding voorkomt, dat hij dit beding niet met partijen heeft besproken en dat hij er (vanwege de goede relatie tussen partijen) niet bij stil heeft gestaan dat dit een probleem zou kunnen veroorzaken. Het hof gaat, gelet op de constatering van de rechtbank in rov. 2.19 van het bestreden vonnis (waartegen in zoverre geen grief is gericht) ook ervan uit dat over het concurrentiebeding en het boetebeding door partijen niet is gesproken, laat staan is onderhandeld. Dat [geïntimeerde] welbewust een expliciet uitonderhandeld concurrentie- en boetebeding heeft overtreden kan dan ook niet worden geconstateerd ( [appellant] stelt dat ook niet) en het is de vraag (die in dit geding onbeantwoord is gebleven) wat zou zijn gebeurd als [geïntimeerde] zich ten volle van het concurrentiebeding bewust zou zijn geweest.
2.5.3.
[appellant] mocht, gelet op de tekst van de koopovereenkomst, erop vertrouwen dat het restaurant waarvan hij wist dat [geïntimeerde] het zou gaan exploiteren zich niet binnen een straal van 5 kilometer vanaf [X] Noord zou bevinden en hij hoefde dan ook niet spoorslags te controleren of [geïntimeerde] zich in zoverre aan de koopovereenkomst hield. Anderzijds ligt in de rede dat [appellant] , ervan uitgaande dat hij dat restaurant (nota bene ook onder de naam [X] ) uit een oogpunt van concurrentie bezwaarlijk vond, [geïntimeerde] daarop eerder dan op 23 september 2015 had aangesproken. Het primaire belang van [appellant] , gelet op de strekking van dat beding, is immers niet gelegen in het incasseren van een zo hoog mogelijke boete maar in het doen naleven van het concurrentiebeding. Dat hij dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken; [appellant] heeft ook niet aangevoerd dat hij pas op 23 september 2015 wist dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding overtrad. Door toch pas voor het eerst op 23 september 2015 een beroep te doen op het concurrentiebeding heeft [appellant] [geïntimeerde] de mogelijkheid ontnomen het oplopen van de boetes te beperken.
2.5.4.
Het hof betrekt ook bij de beoordeling dat de beide [X] -restaurants niet zeer dicht bij elkaar waren gelegen (hemelsbreed weliswaar 4,63 kilometer, maar over de weg mogelijk meer dan 5 kilometer) en bovendien door het IJ zijn gescheiden, hetgeen, naar mag worden aangenomen, de vanuit het perspectief van de Amsterdamse restaurantbezoeker ervaren afstand tussen beide restaurants in subjectieve zin alleen maar verder vergroot. Voor zover het boetebeding strekt tot het fixeren van de daadwerkelijk geleden schade plaatst dat de schade die [appellant] door het exploiteren van [X] -Oost daadwerkelijk zal hebben ondervonden (waarvan hij in deze procedure overigens geen schatting heeft verstrekt) in een genuanceerd daglicht. Het hof houdt ten slotte ook rekening met het bedrag van de boete in relatie tot de hoogte van de koopprijs voor [X] -Noord, zijnde € 260.000,=.
2.6
In dit een en ander ziet het hof aanleiding tot matiging van de bedongen boete over te gaan, te weten tot een bedrag van € 50.000,=.
2.7
De slotsom luidt dat, als in het tussenarrest overwogen, de subsidiaire vordering van [appellant] onder III zal worden toegewezen als in het dictum te vermelden en voor het overige zal worden afgewezen, en zijn vordering tot betaling van de contractuele boete ook deels zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen. Het hof zal aldus beslissen. Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren, zowel de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg als de kosten van het hoger beroep.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
gebiedt [geïntimeerde] de naam [X] voor wat betreft de brasserie in Amsterdam-Oost, direct of indirect, in welke vorm of hoedanigheid ook, al dan niet in combinatie met andere aanduidingen, te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,=  per dag vanaf de dag van dit arrest, met een maximum van € 25.000,=;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 50.000,= wegens inbreuk op het concurrentiebeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van het geding in eerste aanleg in reconventie en van het geding in hoger beroep;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.