ECLI:NL:PHR:2018:645
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/06069
Zitting: 26 juni 2018
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 2 december 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaak onder nummer 17/00452. In deze zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.
Mr. A.C. Huisman, advocaat [NAAM], heeft namens de verdachte één middel van cassatie voorgesteld.
5
Bewezenverklaring en bewijsvoering
5.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“zij op 31 oktober 2015 te Borculo, gemeente Berkelland, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aanhangwagen en een springkussen en een opblaasapparaat en/of meerdere dekzeil(en) en/of meerdere parasolvoet(en) en een haspel, toebehorend aan [betrokkene 1] .”
5.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0600-2015549525, gesloten en getekend op 10 november 2015 door [verbalisant 1] , agent van de politie Eenheid Oost-Nederland.
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 5-6 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2015530723) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [betrokkene 1] :
Bij mijn woning aan de [a-straat 1] te Borculo stond afgelopen nacht een aanhangwagen op de oprit van de woning. De aanhangwagen stond gekoppeld achter mijn bedrijfsauto en stond strak tegen een schutting aan. Ik heb nog gezien dat de aanhangwagen afgelopen nacht, zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 01:00 uur, op de oprit stond. Ik ben op de bank in slaap gevallen afgelopen nacht en heb niets bijzonders gehoord. Ik werd vanmorgen omstreeks 08:00 uur wakker en toen zag ik dat de aanhangwagen was weggenomen, inclusief inhoud.
In de aanhangwagen lagen een springkussen, een opblaasapparaat, wat dekzeilen en enkele parasolvoeten. Ik kan de aanhangwagen als volgt omschrijven: grijs van kleur, smerig, enkelassig, voorzien van een huif, afmeting 300 bij 120 centimeter. De aanhangwagen was niet voorzien van een kentekenplaat. Opvallend aan deze aanhangwagen is dat aan de binnenzijde van het dak diverse kunststof schrootjes zaten. Deze zaten daar zodat het dak niet door kon buigen. Op het zeil bij het reservewiel bij de dissel zit een bobbel. Dit komt omdat het zeil daar niet helemaal goed achter past. De verlichting van een van de achterkanten deed het niet. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. U toont mij de aanhangwagen die door de politie afgelopen nacht is aangetroffen. Ik herken deze aanhangwagen als zijnde mijn eigendom.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 12-14 van het proces-verbaal genummerd PL0600-2015530631) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland:
Op zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 04:45 uur stond ik met mijn collega [verbalisant 3] met een opvallend dienstvoertuig op de parallelweg die naast de Ruurloseweg, N315, ligt. Het was die nacht erg mistig en donker. Vanuit de richting Ruurlo kwam een personenauto met aanhangwagen gereden. Deze reed in de richting van Borculo. Terwijl het voertuig ons passeerde viel het mij onmiddellijk op dat de aanhangwagen geen verlichting voerde. Ik hoorde dat mijn collega hetzelfde bemerkte en dat zei. Wij besloten om ten aanzien van het betreffende voertuig en aanhangwagen ingevolge de Wegenverkeerswet 1994 een verkeerscontrole uit te voeren.
Ik zag dat de personenauto een Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] betrof. Op de aanhangwagen zat een witte kentekenplaat met kenteken [AA-00-BB] . Terwijl wij achter het voertuig reden, heb ik het kenteken bevraagd in de politie- informatiesystemen. Ik zag dat de tenaamgestelde van het kenteken uit Deventer kwam. Nadat wij de bestuurder een stopteken hadden gegeven, ben ik uitgestapt en heb ik de bestuurder benaderd. Gezien het tijdstip en de woonplaats van de tenaamgestelde vroeg ik de bestuurder waar hij zo laat nog vandaan kwam. De bestuurder zei dat hij daarop geen antwoord wenste te geven. Desgevraagd toonde de bestuurder mij zijn rijbewijs. Ik zag dat de bestuurder betrof:
[medeverdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] .
Wonende te: [woonplaats] .
Ik zag en hoorde dat de vrouwelijke passagier en verdachte [medeverdachte] samen probeerden om de verlichting te repareren. Ik hoorde dat zij niet het juiste gereedschap hadden om dit uit te voeren. Daarop heb ik besloten om, voor onderzoek en in het kader van de verkeersveiligheid, de aanhangwagen uit het verkeer te nemen. We hebben de aanhangwagen ter plaatse afgekoppeld en naar het politiebureau in Borculo gebracht.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 15-17 van het proces-verbaal genummerd PL0600-2015530631) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 3] , agent van politie Eenheid Oost-Nederland:
Ik zag dat er op de bijrijdersstoel een jonge dame zat met blond haar. Ik vroeg de vrouwelijke inzittende om mij een identiteitsbewijs te overhandigen. Ik zag dat de vrouw was genaamd:
[verdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats]
Wonende te: [woonplaats] .
Op zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 22:30 uur was ik weer in dienst en aanwezig in het politiebureau te Borculo.
Ik hoorde van collega [verbalisant 2] dat er die ochtend een aantal uren na het einde van onze dienst aangifte was gedaan van diefstal van onder meer een aanhangwagen die voldeed aan de omschrijving van de aanhangwagen die wij uit het verkeer hadden genomen.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 7 van het proces-verbaal genummerd PL0600-2015530723) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 4] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland en [verbalisant 5] , brigadier van politie Eenheid Oost-Nederland:
Op zaterdag 31 oktober 2015 waren wij, verbalisanten, belast met de incidentenafhandeling in de gemeente Berkelland. Omstreeks 07:10 uur kregen wij van de meldkamer de melding dat er diverse goederen waren aangetroffen op de Spoordijk in Borculo. Wij begaven ons ter plaatse en troffen op de Spoordijk, buiten de bebouwde kom, in de berm diverse goederen aan. Hier lagen onder andere een springkussen, een opblaasapparaat, een grote haspel, diverse parasolvoeten en stukken blauw afdekzeil.
Aan het politiebureau in Borculo staats sinds zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 06:00 uur een aanhangwagen gestald. Deze aanhangwagen was door de collega’s rijdend aangetroffen, echter zonder verlichting. Wij, verbalisanten, zagen dat in de betreffende aanhangwagen een rood stuk zeil lag. Wij hadden het vermoeden dat dit stuk zeil overeenkomstig het stuk zeil van het springkussen was.
Omstreeks 10:13 uur verscheen aan het politiebureau in Borculo de eigenaar van de betreffende aanhangwagen. Dit betrof [betrokkene 1] . Hij deed aangifte van diefstal van zijn aanhangwagen met daarin een springkussen, een opblaasapparaat, een haspel, dekzeilen en drie parasolvoeten.
De goederen die door ons eerder vandaag waren aangetroffen aan de Spoordijk, zijn teruggegeven aan aangever [betrokkene 1] (hof: kennelijk bedoeld [betrokkene 1] ).”
5.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat de aanhangwagen de bewuste nacht omstreeks 01.00 uur nog op het erf van aangever stond. In de aanhangwagen lagen een springkussen, een opblaasapparaat, wat dekzeilen en enkele parasolvoeten. Kenmerkend aan de aanhangwagen was onder meer, zo verklaart aangever, dat de verlichting aan de achterzijde niet naar behoren werkte.
Omstreeks 04.50 uur werden verdachte en haar broer (hierna te noemen: medeverdachte) staande gehouden door de politie omdat de aanhangwagen die zij achter hun voertuig hadden geen goede verlichting voerde.
Naar het oordeel van het hof staat op basis van de bewijsmiddelen vast dat de aanhangwagen op enig onbekend tijdstip tussen 01.00 uur (tijdstip waarop aangever de aanhangwagen nog had gezien) en 04.50 uur (tijdstip staande houding van verdachten door de politie) is weggenomen.
Verdachte is samen met medeverdachte aangetroffen met de aanhangwagen. Verdachte heeft zich bij elk verhoor terzake het feit waarvan zij en haar medeverdachte verdacht werden en op elke zitting, beroepen op haar zwijgrecht, terwijl het bewijs en de omstandigheden waarin zij en de medeverdachte werden aangetroffen en het verwijt dat hun wordt gemaakt, om uitleg schreeuwt. (EHRM, 08-02-1996, NJ 1996, 725; Murray vs. UK).
Gelet op het voorgaande, het tijdsverloop en het niet geven van een aannemelijke verklaring voor het onder zich hebben van de aanhangwagen, kan het navolgende wettig en overtuigend worden bewezen.”
6
Bespreking van het middel
6.1.
Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van in het bijzonder het medeplegen en bestaat uit twee deelklachten, die beide betrekking hebben op de vraag of het hof in dit geval het uitblijven van een aannemelijke verklaring mocht betrekken bij de bewijsvoering.
6.2.
Zeer recent nog heeft de Hoge Raad enkele algemene overwegingen geformuleerd inzake het medeplegen en in het bijzonder de mogelijkheid om het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte mee te wegen in de bewijsvoering indien niet is vastgesteld dat het strafbare feit door medeplegers is begaan:
“2.3.1. In de arresten HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015: 718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
De vraag of aan de bovenstaande eisen is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarbij kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen.
2.3.2.
Ten aanzien van die procesopstelling is voor zaken als de onderhavige in HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412 onder meer het volgende overwogen:
"4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet mede het volgende worden betrokken. Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.
4.2.2.
Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).
4.2.3.
In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen."
2.3.3.
Hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is weergegeven, kan ook van belang zijn in een geval als het onderhavige waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan (zoals wel het geval was in HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1319, NJ 2016/414).”
6.3.
Het kan ervoor gehouden worden dat deze jurisprudentie in overeenstemming is met de Europese rechtspraak van het EHRM. In de zaak Murray,
maar ook in latere arresten,
heeft het EHRM erkend dat het zwijgrecht en het daaraan ten grondslag liggende nemo tenetur-beginsel niet absoluut zijn en dat het zwijgrecht mag worden beperkt wanneer de situatie overduidelijk schreeuwt om een verklaring van de verdachte. Het EHRM overwoog in de zaak Murray onder meer:
“The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused “calls” for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation “may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty”.”
Het EHRM eist dat het in een dergelijk geval gaat om een “prima facie case” tegen de verdachte, wat volgens het hof het volgende inhoudt:
“a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved.”
Met andere woorden, wanneer het bewijs schreeuwt om een verklaring maar de verdachte nalaat die (aannemelijke) verklaring te geven en de enige conclusie die daaruit met “common sense” (gezond verstand) kan worden getrokken is dat de verdachte het dus wel moet hebben gedaan, kan het uitblijven van een verklaring in de beoordeling van het bewijs worden betrokken. De rechter mag echter niet te snel oordelen dat sprake is van zo’n “prima facie case” tegen de verdachte. Voorbeelden van zaken waarin de nationale rechter volgens het EHRM te snel tot die conclusie was gekomen, zijn de arresten Telfner en Krumpholz, beide gewezen tegen Oostenrijk.
In die zaken was volgens het hof nog ruimte voor alternatieve scenario’s die ook zonder een verklaring van de verdachte niet zonder meer ongeloofwaardig dan wel onwaarschijnlijk waren. Opgemerkt zij dat het in die zaken telkens ging om de vraag of de verdachte überhaupt bij het strafbare feit betrokken was, niet om de vraag naar de mate van strafbare betrokkenheid.
6.4.
Terug naar de onderhavige zaak. De eerste deelklacht van het middel houdt in dat van bewijs dat “calls for an answer” geen sprake is. In de toelichting daarop wordt onder meer aangevoerd dat met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan. In zoverre is deze klacht ‘ingehaald’ door het onder 6.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 november 2017. In rov. 2.3.3 van dat arrest overweegt de Hoge Raad immers dat ondanks het ontbreken van de bedoelde vaststelling tot een bewezenverklaring van medeplegen kan worden gekomen indien het geval zich kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan. Voor zover het middel bedoelt erover te klagen dat een dergelijk geval zich hier niet voordoet, het volgende.
6.5.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging van het hof kan het volgende worden afgeleid. Op 31 oktober 2015 tussen 01:00 uur en 04:45 uur is te Borculo een aanhangwagen toebehorende aan [betrokkene 1] gestolen. In de aanhangwagen lagen op het moment van de diefstal een springkussen, een opblaasapparaat, dekzeilen, parasolvoeten en een haspel. De aanhangwagen was niet voorzien van een nummerplaat en de verlichting aan één van de achterkanten deed het niet. Diezelfde nacht omstreeks 04:45 uur zijn de verdachte en haar medeverdachte naar aanleiding van een verkeerscontrole staande gehouden terwijl zij op de Ruurloseweg in de richting van Borculo reden. De medeverdachte bestuurde een personenauto met aanhangwagen waarvan de verlichting het niet deed, terwijl het op dat moment erg mistig en donker was. De verdachte zat als bijrijder naast hem. De personenauto en de aanhangwagen droegen hetzelfde kenteken. Nadat de verdachte en haar medeverdachte door verbalisanten werden gewezen op het feit dat de verlichting van de aanhangwagen niet naar behoren functioneerde, hebben zij gezamenlijk ter plekke tevergeefs getracht de verlichting te repareren. De aanhangwagen is vervolgens afgekoppeld en naar het politiebureau vervoerd. Daar bleek dat het ging om de gestolen aanhangwagen van aangever [betrokkene 1] . Diezelfde ochtend werd de inhoud van de aanhangwagen vlak buiten de bebouwde kom van Borculo in de berm aangetroffen. De verdachte en haar medeverdachte zijn woonachtig in Deventer. Gelet op dit alles deed zich een geval voor waarin het hof bij zijn waardering van het bewijs kon betrekken dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij en haar broer kort na de diefstal in het bezit waren van de gestolen aanhangwagen. Het oordeel van het hof dat de verdachte als medepleger moet worden aangemerkt (en niet als medeplichtige of heler) kan ik daarbij niet onbegrijpelijk vinden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte en haar medeverdachte in het holst van de nacht staande zijn gehouden terwijl zij de gestolen aanhangwagen met zich meevoerden. Zij bevonden zich op dat moment relatief ver van hun woonplaats.
Op de aanhangwagen was een nummerplaat bevestigd die overeenkwam met het kenteken van de personenauto waarin zij op dat moment reden, terwijl de aanhangwagen op het moment van de diefstal niet was voorzien van een nummerplaat. Tot slot hebben de verdachte en haar medeverdachte, door verbalisanten daarop gewezen, gezamenlijk de verlichting van de aanhangwagen geprobeerd te repareren en zodoende actief de illegale herkomst van de aanhangwagen geprobeerd te verhullen. Gelet hierop faalt de eerste deelklacht.
6.6.
Dat brengt mij bij de tweede in het middel vervatte deelklacht, inhoudende dat het hof, ook als aangenomen zou moeten worden dat het tegen de verdachte ingebrachte bewijs om een antwoord schreeuwde, toch ten onrechte in de bewijsvoering heeft betrokken dat de verdachte zich op haar zwijgrecht heeft beroepen en wel omdat haar een verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 lid 2 Sv toekwam.
6.7.
Ik stel het volgende voorop. Het familiaire verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 Sv komt enkel toe aan getuigen die door de rechter-commissaris worden gehoord. Conform art. 290, vijfde lid jo. 415 Sv is dit artikel van overeenkomstige toepassing op het getuigenverhoor door de rechter ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep. In dit geval is de verdachte nimmer als getuige in de strafzaak tegen haar medeverdachte (en broer) gehoord. Zij werd zowel in het vooronderzoek door de politie als tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep door de rechter telkens als verdachte in haar eigen strafzaak gehoord. De aan de deelklacht ten grondslag liggende opvatting dat de verdachte een beroep toekwam op het familiaire verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 lid 2 Sv is dan ook onjuist. Juist is mijns inziens dat, als de verdachte als getuige zou zijn gehoord in de zaak van haar broer, en als zij in die hoedanigheid een beroep had gedaan op haar verschoningsrecht, dit stilzwijgen noch in de zaak van haar broer, noch in haar eigen zaak bij de bewijsvoering mag worden betrokken. Dat geval doet zich hier niet voor. Voor zover het middel op een andere opvatting berust, faalt het dan ook.
6.8.
Iets anders is dat een rechter die in voorkomende gevallen het uitblijven van een aannemelijke verklaring in zijn waardering van het bewijs betrekt, daarbij behoedzaamheid moet betrachten. De vooronderstelling dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring is toe te schrijven aan het feit dat een verklaring die het tegen de verdachte ingebrachte bewijs kan ontzenuwen er eenvoudig niet is, gaat niet altijd op. Soms zwijgt een onschuldige verdachte omdat de consequenties van een waarheidsgetrouwe verklaring voor hem moeilijker zijn te dragen dan een onjuiste veroordeling. Dat is bijvoorbeeld het geval als de verdachte heeft te vrezen voor represailles als hij vertelt wie de werkelijke dader is. Een ander voorbeeld levert de door Dill en Wilkin geschreven folksong ‘Long black veil’, bekend geworden door de vertolkingen van Johnny Cash en later The Band. Op de vraag van de rechter wat zijn alibi is, doet de verdachte, hoewel hij daarmee zijn doodvonnis tekent, er het zwijgen toe, want “I’d been in the arms of my best friend’s wife”. Zo bespaarde hij zich de schande zijn beste vriend te hebben bedrogen en beschermde hij tegelijk de eer van de overspelige vrouw. De verdachte kan er dus om uiteenlopende redenen voor kiezen om, hoewel hij zich daardoor zou kunnen bevrijden, niet met de waarheid voor de dag te komen. De rechter moet er daarom bij de waardering van het bewijs op bedacht zijn dat het zwijgen van de verdachte door dergelijke redenen kan zijn ingegeven. Het enkele feit dat het bestaan van dergelijke redenen niet is uit te sluiten, rechtvaardigt echter geen absoluut verbod om aan het uitblijven van een aannemelijke, het belastende bewijs ontzenuwende verklaring enige betekenis toe te kennen.
6.9.
De vraag is of dit anders ligt in gevallen waarin het motief van de verdachte om te zwijgen gelegen kan zijn in het feit dat hij een familielid niet wil belasten. Het argument om hier verschil te maken zou gelegen kunnen zijn in het gegeven dat het hier gaat om een belang dat zowel in de wet (art. 217 Sv) als in de rechtspraak van het EHRM
erkenning heeft gevonden. Ik meen dat dit argument niet opgaat. De wettelijke en verdragsrechtelijke bescherming van het familieleven brengt mee dat een getuige niet verplicht kan worden om tegen een naast familielid te getuigen. Het verschoningsrecht heft dus de getuigplicht op. Door die opheffing komt de getuige in dezelfde situatie te verkeren als waarin hij zou hebben verkeerd als er in het geheel geen getuigplicht zou zijn. Die positie is er één van vrijheid. De getuige is niet verplicht te spreken, maar hij mag dat natuurlijk wel.
Wat het verschoningsrecht respecteert, is zo gezien de vrijheid van de getuige om zijn eigen afwegingen te maken. Dat het gebruik dat de getuige van deze vrijheid maakt, voor de getuige zelf nadelen kan hebben, is daarbij in de aard van de zaak begrepen. Zo geeft het slachtoffer dat niet wenst te verklaren over het feit dat zijn vader hem mishandelt, de strafrechtelijke bescherming prijs waarop hij aanspraak heeft. Dat is een consequentie die hij in zijn afwegingen moet betrekken. Een verdachte die er voor kiest om te zwijgen teneinde een familielid te beschermen, wordt door de wet even vrij gelaten als de verdachte die er op grond van andere motieven voor kiest om te zwijgen. Een reden om verschil te maken is er dus niet.
6.10.
Het is niet zo dat de consequenties van de gekozen procesopstelling zonder meer voor rekening van de verdachte komen. De rechter moet er als gezegd op bedacht zijn dat de verdachte een hem ontlastende verklaring wel kan, maar om hem moverende redenen niet wenst te geven. Het is daarbij niet zo dat de verdachte zich steeds voor een lastig dilemma ziet geplaatst als zijn medeverdachte een familielid is. Van een dilemma is alleen sprake als de verdachte zich door het afleggen van een verklaring geheel of gedeeltelijk kan vrijpleiten, maar dat niet doet omdat hij daardoor zijn medeverdachte zou belasten. In veel gevallen zal van een dergelijk dilemma geen sprake zijn. Het zwijgen kan heel goed zowel het eigen belang als dat van de medeverdachte dienen. Dat is het geval als het afleggen van een verklaring voor beiden belastend zou zijn. Van een dilemma waarop de rechter bedacht moet zijn, is dus alleen sprake als het zwijgen van de verdachte uitsluitend is ingegeven door de wens de medeverdachte niet te belasten.
6.11.
De tweede deelklacht berust op de opvatting dat het enkele feit dat de verdachte een familielid is van de medeverdachte, meebrengt dat het hof haar proceshouding buiten de bewijswaardering diende te houden. De klacht faalt omdat die opvatting onjuist is. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft gedurende de gehele procedure geweigerd antwoord te geven op vragen met betrekking tot het haar tenlastegelegde. Tijdens de politieverhoren heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen en, daarop door verbalisanten gewezen, ten aanzien van vragen omtrent haar medeverdachte (en broer) op het verschoningsrecht.
Dat wijst er bepaald niet op dat de verdachte uitsluitend zweeg om haar broer niet te belasten. In feitelijke aanleg is voorts door of namens de verdachte nimmer een beroep gedaan op wat thans in cassatie haar verschoningsrecht wordt genoemd. Door de verdediging is op geen enkele wijze onder de aandacht van de rechtbank of het hof gebracht dat het zwijgen van de verdachte mogelijk uitsluitend voortkwam uit haar wens haar broer te beschermen.
Dat maakt dat van het hof bezwaarlijk gevergd kan worden dat het zijn oordeel op dit punt nader motiveerde.
6.12.
Het middel faalt. Gelet op de aan de tweede deelklacht ten grondslag gelegde rechtsopvatting lijkt mij een afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO niet aangewezen.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022.
EHRM 8 februari 1996, LJN AC0232, NJ 1996/725 (Murray/Verenigd Koninkrijk).
Zie bijv. EHRM 7 april 2015, nr. 16667/10 (O’Donnell/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 20 maart 2001, 33501/96 (Telfner/Oostenrijk) en EHRM 18 maart 2010, 13201/05 (Krumpholz/Oostenrijk).
Zie met betrekking tot dit onderwerp ook G.H. Meijer en R. ter Haar, ‘Zwijgrecht en procesopstelling: het toenemende belang van het uitblijven van een aannemelijke verklaring op de bewijsbeslissing’, TPWS 2018/23.
Na raadpleging van de website
www.google.nl/maps
is gebleken dat de Ruurloseweg zich op een afstand van tenminste 37 kilometer van de Enkdwarsstraat bevindt, de straat waar zowel de verdachte als de medeverdachte ten tijde van het bewezenverklaarde woonachtig waren.
De plicht om tegen een familielid te getuigen vormt een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde family life. Zie o.m. EHRM 3 april 2012, nr. 42857/05 (Van der Heijden tegen Nederland).
Hierin ligt een verschil met het professionele verschoningsrecht, waarbij het verschoningsrecht is gekoppeld aan een geheimhoudingsplicht.
Doorgenummerde pagina’s 41 – 45 van het politiedossier.
Blijkens de processen-verbaal ter terechtzitting zijn de strafzaken tegen de verdachte en haar broer niet gevoegd (en in hoger beroep ook niet gelijktijdig) behandeld. De hoofdregel van art. 341 lid 3 Sv, te weten dat ‘de verklaringen van medeverdachten niet als zodanig tegen elkaar mogen worden gebruikt’ geldt enkel wanneer medeverdachten samen op dezelfde aanklacht in dezelfde instantie tegelijk in gevoegde zaken terecht staan, vgl. HR 27 mei 1929, NJ 1929, p. 1329 en zie ook A.C. Diesfeldt en M.J.A. Duker, ‘Artikel 341 lid 3 Sv: behouden, schrappen of vervangen?’, DD 2013/73.