ECLI:NL:RBOVE:2019:211
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer	: C/08/226566 / KG ZA 18-351
Vonnis in kort geding van 11 januari 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [plaats 1] ,
eisende partij, hierna te noemen de vrouw,
advocaat: mr. K.M. Kuipers-Ten Voorde te Hengelo Ov (toegevoegd onder nummer 2FU1994),
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [plaats 1] ,
advocaat: mr. H.W. Bongers te Ommen,
2.	[gedaagde 2] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
advocaat: mr. [X]
gedaagde partij, hierna te noemen de man respectievelijk [gedaagde 2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 3
een schriftelijk verweer met producties 1 tot en met 5 van de zijde van [gedaagde 2]
de mondelinge behandeling, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden
de pleitnota van de vrouw
de pleitnota van de man
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
De man en de vrouw zijn gescheiden. De echtscheidingsbeschikking is op 24 augustus 2015 ingeschreven in de daartoe beschreven registers van de burgerlijke stand.
2.2.
Tussen de man en de vrouw zijn meerdere gerechtelijke procedures gevoerd in verband met de afwikkeling van de echtscheiding. In die procedures is de man bijgestaan door mr. [X] .
2.3.
In een notariële akte van schuldbekentenis van 20 juni 2017 is vastgelegd dat de man een schuld heeft aan [gedaagde 2] . Die schuld bestaat uit onbetaald gebleven nota’s voor juridische werkzaamheden van [gedaagde 2] ten behoeve van de man en bedraagt een hoofdsom van € 60.000,=. De grosse van deze akte van schuldbekentenis is op 8 januari 2018 aan de man betekend.
2.4.
Op naam van de man staan de volgende onroerende zaken geregistreerd:
- de woning (met bedrijvigheid) aan [adres 1] te [plaats 1] (bewoond door de vrouw);
- de woning aan [adres 2] te [plaats 1] (bewoond door de man);
- het bedrijfspand aan [adres 3] te [plaats 1] (gelegen achter de woning aan [straat] ).
2.5.
Op 15 januari 2018 is op verzoek van [gedaagde 2] executoriaal beslag gelegd op het registergoed staande en gelegen te [plaats 1] aan [adres 1] in verband met de schuld van de man aan [gedaagde 2] .
2.6.
Uit een brief van 3 augustus 2018 van de deurwaarder aan de Bank of Scotland volgt dat [gedaagde 2] tot daadwerkelijke uitwinning van het beslag wenst over te gaan.
2.7.
Bij beschikking van 27 november 2018 (onder zaaknummers 200.198.964/01 en 200.212.272/01) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan (hierna te noemen: de uitspraak) in het hoger beroep van de man tegen de eerder gewezen beschikkingen van de rechtbank Overijssel van 5 oktober 2016 en 3 maart 2017 met betrekking tot de afwikkeling van de echtscheiding van de man en de vrouw.
2.8.
In deze uitspraak heeft het hof onder meer overwogen:
5.44
Er is voldoende gebleken dat de vrouw er een groot belang bij heeft dat in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling een regeling tot stand komt die haar in staat stelt de woning over te nemen, zodat zij daarin kan blijven wonen. Er is tevens voldoende gebleken dat de vrouw, (…), de hypothecaire lening op [adres 1] niet kan overnemen op een wijze dat de man wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, indien zij daarnaast niet ook nog over vermogen beschikt. Dit geldt te meer nu zij thans 60 jaar is en het niet aannemelijk is dat er voor haar reële mogelijkheden zijn om haar inkomsten door middel van arbeid substantieel te vergroten.
(…)
5.45
Het hof heeft daarom gezocht naar een oplossing waarbij beide partijen de door hen bewoonde woning kunnen behouden. Dit zal niet kunnen worden bereikt op een wijze dat de financiële aanspraken van partijen over en weer eindigen, wat overigens ook al niet mogelijk is gezien de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw. Het hof komt dan tot de conclusie dat de vrouw de woning aan [adres 1] zal moeten kunnen overnemen, onder de ontbindende voorwaarde dat zij er voor zorgt dat aan het einde van de resterende looptijd van de hypothecaire lening bij de Bank of Scotland de nog resterende hoofdsom van die lening wordt voldaan. (…) De man zal tot het einde van die looptijd de over die lening verschuldigde hypothecaire rente, thans € 816,45 per maand, voor zijn rekening moeten nemen, in die zin dat hij het bedrag van de rente telkens op de eerste dag van een maand aan de vrouw zal doen toekomen. (…) Beide partijen kunnen op die wijze in de door hen bewoonde woning blijven wonen. De vrouw ontvangt daardoor de overwaarde in de woning in [adres 1] te [plaats 1] (…)
2.9.
In de uitspraak heeft het hof onder meer beslist:
(…)
Veroordeelt partijen in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling na echtscheiding over en weer hun medewerking te verlenen aan de eigendomslevering door de man aan de vrouw van de (verhypothekeerde) onroerende zaak, [adres 1] te [plaats 1] , onder de ontbindende voorwaarde dat de vrouw de resterende hoofdsom van de hypothecaire lening, ad € 174.955,- bij de Bank of Scotland voor haar rekening zal nemen en als eigen schuld zal voldoen onder vrijwaring van de man, in die zin dat zij die resterende hoofdsom moet hebben voldaan op het moment dat de dertigjarige looptijd van die hypothecaire lening afloopt; (…)
3
De vordering in kort geding
3.1.
De vrouw vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
(1) [gedaagde 2] te veroordelen om het executoriale beslag, dat [gedaagde 2] heeft doen leggen op de onroerende zaak gelegen aan [adres 1] te [plaats 1] binnen twee (2) dagen na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis in kort geding op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of dagdeel dat [gedaagde 2] in gebreke blijft;
(2) de man te veroordelen om binnen vijf (5) dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in kort geding, ter uitvoering van de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden van 27 november 2018 (zaaknummer: 200.198.964/01), zijn medewerking te verlenen aan het verlijden van een daartoe strekkende akte van levering van de woning aan de vrouw bij notaris mr. [NAAM]7701 NP Dedemsvaart aan de Egelantier 61, waarbij de kosten voor de akte voor rekening van partijen bij helfte komt;
(3) te bepalen dat, indien de man niet op eerste verzoek van notaris mr. [NAAM], aan de vrouw vervangende toestemming wordt verleend zodat, zonder medewerking van de man, levering van de woning plaatsvindt alsmede te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis in kort geding op grond van artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene
die tot de rechtshandeling gehouden is, dan wel dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de akte of een deel daarvan zodat notaris mr. [NAAM], gevestigd te (7701 NP)
Dedemsvaart aan de Egelantier 61, zonder toestemming en medewerking van de man, tot
levering van de woning gelegen aan [adres 1] te [plaats 1] aan de vrouw kan overgaan, nu dit vonnis in de plaats treedt van de ontbrekende wilsverklaring van de heer [gedaagde 1] ;
(4) gedaagden sub 1 en sub 2, de man en [gedaagde 2] , hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf twee weken na de dag waarop in deze vonnis wordt gewezen tot de dag der algehele voldoening.
3.2.
De vrouw legt aan haar vordering ten grondslag dat op de woning waarin zij woont ( [adres 1] te [plaats 1] ), door [gedaagde 2] beslag is gelegd. Deze woning is echter aan haar toegewezen in de beschikking van het hof van 27 november 2018. Uitwinning van het beslag leidt tot executieverkoop van de woning, zodat de vrouw de woning zal moeten verlaten. De vrouw stelt dat dit gevolg van het beslag, gelet op de uitspraak van het hof, jegens haar onrechtmatig is. Bovendien is het beslag gelegd op basis van een schuld van de man aan [gedaagde 2] . [gedaagde 2] weigert echter het beslag op te heffen, zodat zij zich genoodzaakt ziet deze procedure te voeren. De vrouw vordert tevens levering van de woning aan [adres 1] aan haar zoals bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing is uitsproken door het hof op 27 november 2018, aangezien de man aan de uitvoering van die beslissing tot op heden niet heeft meegewerkt. De vrouw heeft vernomen dat de man van plan is om op 29 december 2018 voor een periode uit Nederland te vertrekken. Daarom heeft de vrouw nog vóór die tijd dit kort geding aanhangig gemaakt.
3.3.
[gedaagde 2] heeft, samengevat, tegen de vordering aangevoerd dat het beslag door hem rechtsgeldig is gelegd. Bij beslaglegging op de andere panden van de man, te weten de [adres 2] en [adres 3] te [plaats 1] zullen die panden bij executieverkoop ongeveer  € 560.000 opbrengen, waarvan de man in dat geval nog € 250.000 aan zijn broer moet voldoen, zodat er na aftrek van de overige lasten die de man moet voldoen te weinig overblijft om de vordering van [gedaagde 2] te kunnen voldoen. Bovendien wordt de man in dat geval ernstig benadeeld omdat de man dan zijn woning en zijn inkomsten uit de panden kwijtraakt. Daarmee wordt dan tevens de vrouw benadeeld omdat de man dan geen alimentatie- en rentebetalingen aan de vrouw zal kunnen voldoen. Er zijn verder geen liquide middelen waaruit de man de schuld aan [gedaagde 2] zal kunnen voldoen. Volgens [gedaagde 2] heeft hij als beslaglegger in voldoende mate zijn zorgplicht in acht genomen. Er bestaat geen meer voor de hand liggende verhaalsmogelijkheid dan de uitwinning van het pand aan [adres 1] . [gedaagde 2] concludeert tot afwijzing van de vordering van de vrouw. Wanneer de vordering eventueel zou worden toegewezen, betwist [gedaagde 2] dat er grond is om een dwangsom op te leggen. Volgens [gedaagde 2] zal hij aan een opgelegde veroordeling vrijwillig voldoen.
3.4.
De man heeft tegen de vordering om medewerking te verlenen aan de levering van [adres 1] aan de vrouw aangevoerd dat hij weliswaar bereid is om die medewerking te verlenen, maar dat het de vrouw zou sieren dat zij zich in dat geval ervoor inspant om de man toe doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de hypothecaire verplichtingen die op die woning rusten.
4
De beoordeling
4.1.
Door [gedaagde 2] (beslaglegger) is opdracht gegeven om de executie door te zetten. Dit betekent dat de vrouw de woning zal moeten verlaten. Daarin ligt het spoedeisend belang bij opheffing van het beslag voldoende besloten. In samenhang daarmee is tevens spoedeisend te achten dat de man meewerkt aan de levering van de woning aan de vrouw volgens de uitspraak van het hof van 27 november 2018.
4.2.
Voor de beoordeling van de vordering overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [gedaagde 2] heeft een vordering op de man, waarvoor door de man bij de notaris een schuldbekentenis is opgemaakt en afgegeven op 12 juni 2017.  De grosse van deze schuldbekentenis is op 8 januari 2018 aan de man betekend. Desondanks heeft de man deze schuld tot op heden onbetaald gelaten. Aangezien de man meerdere onroerende zaken op zijn naam heeft staan, stond het [gedaagde 2] op 15 januari 2018 vrij om op basis van de schuldbekentenis over te gaan tot beslaglegging op één van die onroerende zaken. Het beslag op het pand aan [adres 1] te [plaats 1] is dus op rechtsgeldige wijze tot stand gekomen.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de omstandigheden met betrekking tot het beslag gewijzigd door de uitspraak van het hof van 27 november 2018. Uit de overwegingen en de beslissingen van het hof in die uitspraak volgt dat het hof de woning aan [adres 1] uitdrukkelijk aan de vrouw heeft toebedeeld. Daarbij is niet de voorwaarde gesteld dat de vrouw ervoor moet zorgen dat de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire betalingen aan de bank moet worden ontslagen, nu het hof heeft vastgesteld dat de vrouw daartoe niet in staat is. Door het hof  is daarom aan de man opgelegd om zorg te (blijven) dragen voor de rentebetalingen voor deze woning (met bedrijvigheid). Door het beslag op de woning aan [adres 1] en de daaruit voortvloeiende dreigende executieveiling van deze woning wordt de bedoeling van de uitspraak van het hof om deze woning aan de vrouw toe te delen zodat zij daarin kan blijven wonen, doorkruist en tenietgedaan. Daar komt bij dat het beslag enkel betrekking heeft op een schuld van
de man
aan [gedaagde 2] . In deze omstandigheden wordt het beslag onrechtmatig geacht jegens de vrouw.
4.4.
[gedaagde 2] heeft hiertegen verweren aangevoerd die de voorzieningenrechter hierna zal bespreken. [gedaagde 2] voert aan dat beslag op en verkoop van de andere panden van de man onvoldoende geldelijke middelen zouden opleveren om de schuld van de man aan [gedaagde 2] te kunnen voldoen. Van de eventuele verkoopopbrengst van de andere onroerende zaken ( [adres 2] en [adres 3] ) dient de man volgens [gedaagde 2] een bedrag van € 250.000 aan zijn broer te voldoen. Dit verweer gaat echter niet op. Uit de uitspraak van het hof volgt immers dat de broer van de man recht heeft op een aandeel van 50% in de overwaarde van het bedrijfspand. Bij een lagere overwaarde, is het aan de broer te betalen bedrag dus ook lager. Verder is het verweer dat de waarde van het bedrijfspand lager is geworden door een beleidswijziging bij de [gemeente] , niet nader met bewijsstukken (zoals bijvoorbeeld taxatierapporten) onderbouwd. Het verweer dat verkoop van de andere panden te weinig op zal brengen, is bovendien door de vrouw gemotiveerd betwist. De verweren van [gedaagde 2] kunnen daarom geen standhouden.
4.5.
Het verweer van [gedaagde 2] dat de man bij verkoop van zijn woning en bedrijfspand geen (huur)inkomsten meer kan ontvangen zodat hij geen alimentatie- en rentebetalingen meer aan de vrouw zal kunnen voldoen, is een argument dat eventueel door de vrouw zou kunnen worden aangevoerd. Zij heeft dat echter niet gedaan. De vrouw stelt juist dat de man in het geheel niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens haar voldoet, zodat het voor haar geen verschil zal maken als de situatie van de man met betrekking tot huurinkomsten zou wijzigen.
4.6.
[gedaagde 2] heeft ten slotte nog aangevoerd dat het hof een verkeerde peildatum heeft aangehouden (31 december 2013) en dat de financiële situatie van de man gunstiger zou zijn geweest indien de vrouw in de afgelopen jaren voor haar verblijf in de woning aan [adres 1] huur aan de man zou hebben betaald. De voorzieningenrechter zal echter aan deze verweren voorbij. De uitspraak van het hof en de daarin vastgestelde peildatum heeft in deze kort geding-procedure immers gezag van gewijsde. Dat er sprake zou zijn van een huurovereenkomst tussen de man en de vrouw en van een tekortkoming daarin door de vrouw is verder op geen enkele manier gebleken.
4.7.
Gelet op voorgaande overwegingen, wordt het beslag op [adres 1] te [plaats 1] onrechtmatig geacht. Daarom zal de vordering van de vrouw jegens [gedaagde 2] tot opheffing van het beslag binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, worden toegewezen. Dat geldt tevens voor de vordering tot het opleggen van een dwangsom voor het geval aan het bevel tot opheffing niet wordt voldaan. Deze wordt gesteld op een bedrag van € 500,= per dag met een maximum van € 50.000,=. Van de dwangsom zal [gedaagde 2] geen hinder ondervinden, wanneer hij aan de veroordeling voldoet.
4.8.
Voorts heeft de vrouw jegens de man gevorderd om medewerking te verlenen aan de levering van de woning aan [adres 1] te [plaats 1] , zoals bedoeld in de uitspraak van het hof van 27 november 2018, dan wel tot vervangende toestemming daartoe.
4.9.
Ten aanzien van deze vordering overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De man heeft weliswaar aangevoerd bereid te zijn om zijn medewerking te verlenen, maar voert daarbij aan dat het de vrouw zou sieren om moeite te doen om hem uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire verplichtingen aangaande die woning te ontslaan. Verder voert de man aan dat de vrouw geen conceptakte heeft overgelegd, zodat nu niet duidelijk is waar de vervangende toestemming precies betrekking op heeft. Dat levert volgens de man een onduidelijkheid op waar de vrouw misbruik van kan maken.
4.10.
De voorzieningenrechter overweegt dat het hof in de uitspraak van 27 november 2018 reeds heeft overwogen dat de vrouw niet in staat kan worden geacht de man te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betalingsverplichtingen aan de bank. De voorzieningenrechter gaat daarom voorbij aan het verweer van de man op dit punt. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de leveringsakte onder het professionele toezicht van de notaris tot stand komt. De man heeft tegen die achtergrond niet concreet aangevoerd op welk onderdeel misbruik door de vrouw valt te verwachten bij het opstellen van de akte van levering van het pand aan [adres 1] . Dit verweer kan daarom niet standhouden. Dat leidt ertoe dat de vorderingen van de vrouw jegens de man die zien op de levering van het pand aan [adres 1] aan haar, toewijsbaar zijn.
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de vrouw zullen worden toegewezen. Als in het ongelijk gestelde partijen dienen gedaagden daarom hoofdelijk (zoals gevorderd) te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Aangezien aan de vrouw een toevoeging is verleend zijn de kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding (exclusief verschotten zoals informatiekosten) in debet gesteld. Deze kosten komen daarom niet voor vergoeding aan de vrouw in aanmerking. De kosten aan de zijde van de vrouw worden begroot op:
- dagvaarding(en)	€ 	0,00
- verschotten (incl. btw)		19,16 (2 x € 9,58)
- griffierecht		79,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.078,16
4.12.
Daarnaast zijn de mede gevorderde nakosten toewijsbaar als hierna te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagde 2] om het executoriale beslag dat zij heeft doen leggen op de onroerende zaak (wonen met bedrijvigheid) gelegen aan [adres 1] te [plaats 1] binnen twee (2) dagen na de betekening van dit vonnis op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor elke dag of dagdeel dat [gedaagde 2] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 50.000,=;
5.2.
veroordeelt de man om binnen vijf (5) dagen na betekening van dit vonnis, ter uitvoering van de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden van 27 november 2018 onder zaaknummer 200.198.964/01, zijn medewerking te verlenen aan het verlijden van een daartoe strekkende akte van levering van de onroerende zaak (wonen met bedrijvigheid) aan [adres 1] te [plaats 1] aan de vrouw bij notaris mr. [NAAM]61 (7701 NP), waarbij de kosten voor die akte voor rekening van de man en de vrouw bij helfte komt;
5.3.
bepaalt dat, indien de man niet op eerste verzoek van notaris mr. [NAAM], aan de vrouw vervangende toestemming wordt verleend zodat, -  zonder medewerking van de man -, levering van de onroerende zaak plaatsvindt onder de bepaling dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is dan wel dat dit vonnis in de plaats treedt van de akte of een deel daarvan zodat notaris mr. [NAAM], gevestigd te Dedemsvaart aan de Egelantier 61, zonder toestemming en medewerking van de man, tot levering van de onroerende zaak (wonen met bedrijvigheid) gelegen aan [adres 1] te [plaats 1] aan de vrouw kan overgaan, nu dit vonnis in de plaats treedt van de ontbrekende wilsverklaring van de man;
5.4.
veroordeelt de man en [gedaagde 2] hoofdelijk, - des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd - , in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op € 1.078,16, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagden daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, - des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd -,  in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de vrouw begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagden daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2019.
(AP)