ECLI:NL:GHARL:2019:65
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.211.255/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/111216 / HA ZA 15-168)
arrest van 8 januari 2019
in de zaak van
1
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant1]
,
2. [appellant2]
,
wonende te [B] ,
hierna:
[appellant2]
,
3. Besabo B.V.
,
gevestigd te Assen,
hierna:
Besabo
,
4. Berobo B.V.
,
gevestigd te Assen,
hierna
: Berobo,
5. RSB Vries B.V.
,
gevestigd te Assen,
hierna:
RSB
,
6. Hoveniersbedrijf [appellant1] B.V.
,
gevestigd te Assen,
hierna:
Hoveniersbedrijf
,
7. Mennega Groenvoorziening B.V.
,
gevestigd te Assen,
hierna:
Mennenga
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1
Parate Service B.V.,
gevestigd te Assen,
hierna:
Parate Service
,
advocaat: mr. P.G.H van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,
2. Vrieling Westerbork B.V.
,
gevestigd te Westerbork,
hierna:
Vrieling
,
advocaat: mr. L. Schuurs te 's-Gravenhage,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Parate Service c.s.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 mei 2018 hier over. Ter uitvoering daarvan heeft op 6 december 2018 een comparitie van partijen plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.2
Vervolgens hebben partijen arrest verzocht op basis van het comparitiedossier en genoemd proces-verbaal.
1.3
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep gevorderd het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 7 december 2016 te vernietigen en alsnog Parate Service c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 70.785,- (inclusief btw), vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.928,14, wettelijke rente en de proceskosten van beide instanties.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis, voor zover van belang in hoger beroep en voor zover daartegen geen bezwaren zijn geuit, aangevuld met wat overigens nog is komen vast te staan en van belang is. Daarbij is betrokken wat Parate Service (memorie van antwoord, pagina 2) en Vrieling (memorie van antwoord, pagina 7) tegen die feitenvaststelling hebben ingebracht.
2.2
[appellant1] en [appellant2] hebben een hoveniersbedrijf. Tot 2007 oefenden zij dat uit in de vorm van een vennootschap onder firma, genaamd Hoveniersbedrijf [appellant1] v.o.f. (verder: de vof). In opdracht van [appellanten] c.s. heeft mr. R.W.P. Bakker, fiscalist, geadviseerd over een nieuwe, passende, (fiscale) constructie. Dat heeft per 1 januari 2007 geleid tot een structuur die voorziet in een holdingvennootschap voor zowel [appellant1] als [appellant2] . Die holdings zijn samen aandeelhouder in RSB en RSB is aandeelhouder van de werkmaatschappijen Hoveniersbedrijf en Mennenga.
2.3
Parate Service voerde een administratiekantoor. Vanaf 1996 heeft zij administratieve diensten verleend aan, eerst de vof, later (vanaf 1 januari 2007) [appellanten] c.s. Die dienstverlening bestond uit het (in)voeren van de loonadministratie, het opstellen van de jaarstukken en het doen van aangiften loonbelasting, omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. De onderliggende bescheiden werden telkens door de vof en [appellanten] c.s. aangeleverd. De werkzaamheden van Parate Service zijn per 1 juli 2009 overgenomen door Vrieling. De jaarstukken over 2007 tot en met 2010 zijn door Parate Service en/of Vrieling opgesteld. Door hen zijn ook de belastingaangiften gedurende die jaren gedaan.
2.4
In de loop van 2011 hebben [appellanten] c.s. zich gewend tot accountantskantoor Flynth (verder: Flynth) in Emmen. Omdat [appellant1] en [appellant2] twijfels hadden over de juistheid en volledigheid van de jaarrekeningen over 2007 tot en met 2010 is door hen aan Flynth opdracht gegeven
"om de jaarrekeningen, aangiften vennootschapsbelasting, aangiften inkomstenbelasting en aangiften omzetbelasting over de jaren 2007 tot en met 2010 opnieuw op te stellen en afhankelijk hiervan de uitkomsten met de Belastingdienst en eventuele andere derden te overleggen".
2.5
Flynth heeft het haar opgedragen onderzoek verricht en naar aanleiding daarvan op 8 oktober 2013 een memo uitgebracht. In dit memo komt Flynth tot de volgende conclusie:
"Conclusie:
Er is destijds gekozen voor het inbrengen van [appellant1] Hoveniersbedrijf V.O.F. in een BV-structuur. Daarnaast bestond er al een BV. De gekozen structuur is niet juist, volledig en tijdig uitgevoerd. Hierdoor voldeden de opgestelde jaarrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2010 niet aan de gestelde eisen van de heren [appellant1] en [appellant2] , alsmede niet aan de eisen van derden.
De jaarrekeningen 2007 tot en met 2010 zijn (opnieuw) opgesteld. Dit heeft geleidt tot suppleties omzetbelasting en andere belastbare bedragen vennootschapsbelasting. Deze zijn inmiddels gevolgd door de belastingdienst.
Daarnaast kunnen de nodige kanttekeningen geplaatst worden over het nut en de noodzaak van de gekozen structuur.
De heren [appellant1] en [appellant2] hebben veel kosten moeten maken om genoemde fouten te laten herstellen."
3.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellanten] heeft in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd Parate Service c.s. te veroordelen tot betaling van de factuur van Flynth ad € 70.785,- (inclusief btw), vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.928,14, wettelijke rente en proceskosten. Grondslag van de vordering is dat aan de zijde van Parate Service c.s. sprake is van een zodanige tekortkoming in de nakoming van hun verplichtingen uit de gesloten overeenkomst van opdracht (administratiewerkzaamheden), dat jaarstukken en belastingaangiften over de jaren 2007 tot en met 2010 door Flynth geheel opnieuw moesten worden vervaardigd, wat € 70.785,- (inclusief btw) heeft gekost.
3.2
De rechtbank heeft, na afzonderlijk verweer van Parate Service en Vrieling, bij vonnis van 7 december 2016 de vorderingen van [appellanten] afgewezen, daartoe overwegende dat van tekortkomingen en verzuim aan de zijde van Parate Service c.s. niet is gebleken. [appellanten] c.s. zijn in de kosten van de procedure veroordeeld.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
Omvang hoger beroep
4.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. betaling gevorderd van een tweetal hoofdsommen: € 70.785,- (kosten Flynth) en € 17.500,- (boeterente Rabobank). Beide vorderingen zijn afgewezen door de rechtbank. [appellanten] c.s. hebben geen grieven ontwikkeld tegen de afwijzing van het bedrag van € 17.500,-. In zoverre is het bestreden vonnis dus niet aan hoger beroep onderworpen.
4.2
[appellanten] c.s. hebben vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Met die grieven beogen zij het geschil, voor zover betrekking hebbend op het bedrag van € 70.785,- (kosten Flynth), in volle omvang aan hoger beroep te onderwerpen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Stelplicht: kader
4.3
[appellanten] c.s. hebben gesteld dat sprake is geweest van tekortkomingen in de dienstverlening door Parate Service c.s., dat Parate Service c.s. aldus niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen, dat zij voor de als gevolg daarvan door [appellanten] c.s. geleden schade aansprakelijk zijn en dat die schade bedraagt het gevorderde bedrag van € 70.785,- (kosten Flynth). Tegen die stelling is door Parate Service c.s. in eerste aanleg en opnieuw in hoger beroep ingebracht dat hen niet duidelijk is op welke tekortkomingen [appellanten] c.s. het oog hebben. In hun visie hebben [appellanten] c.s. niet voldaan aan hun stelplicht.
4.4
De partij die zich op een bepaald rechtsgevolg wil beroepen zal feiten moeten stellen die dat rechtsgevolg kunnen dragen. Indien en voor zover die feiten worden betwist rust ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast daarvan op de partij die zich op die feiten beroept . [appellanten] c.s. vorderen schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming door Parate Service c.s. van een met hen gesloten overeenkomsten van opdracht. Dat brengt mee dat [appellanten] c.s. die feiten en omstandigheden hebben te stellen waaruit volgt dat van een dergelijke niet-nakoming sprake is geweest. Daarbij geldt dat een zodanige mate van concretisering moet plaatsvinden dat Parate Service c.s. daaruit redelijkerwijs moeten hebben kunnen opmaken op welke onderdelen van de uitvoering van de gesloten overeenkomst zij in de visie van [appellanten] c.s. zijn tekortgeschoten. Indien aan deze stelplicht niet is voldaan kan aan bewijslevering niet meer worden toegekomen.
4.5
Van belang hierbij is voorts nog dat producties kunnen dienen ter ondersteuning van stellingen, maar niet ter vervanging daarvan. Indien een partij producties in het geding brengt betekent dit dat de rechter met daaruit blijkende feiten of omstandigheden slechts rekening kan houden indien uit de processtukken voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die producties mede aan zijn stellingen ten grondslag wil leggen en ook voldoende duidelijk blijkt welke specifieke feiten of omstandigheden dat dan zijn (vergelijk HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE7628).
Stelplicht: feitelijk
4.6
[appellanten] c.s. hebben de volgende feiten en omstandigheden aan hun vordering ten grondslag gelegd:
- Bij inleidende dagvaarding (randnummer 9):
"dat:
a. de oprichting van Hoveniersbedrijf [appellant1] gebrekkig was. De eisers 1 en 2 (hierna: de heren [appellanten] ) waren tot en met 2007 beiden vennoten van [appellant1] Hoveniersbedrijf V.O.F. Middels een activa/passiva transactie hebben de beide vennoten hun aandeel in [appellant1] Hoveniers V.O.F. ingebracht in Hoveniersbedrijf [appellant1] . Thans is nog steeds onduidelijk of:
i. bij de activa/passiva transactie grond is ingebracht in Hoveniersbedrijf [appellant1] ;
ii. waarom fiscaal gekozen is voor een ruisende inbreng;
iii. waarom de lijfrenteverplichtingen zijn ondergebracht in [appellant1] Hoveniersbedrijf;
b. een deugdelijke loonadministratie van eisers ontbreekt;
c. voor de jaren 2007 tot en met 2011 de belastingaangiftes van eisers voor de omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting gebreken vertoonden;
d. de geconstateerde gebreken dermate ernstig waren dat opnieuw aangifte moest worden gedaan door eisers over de jaren 2007 tot en met 2011."
- In hoger beroep (memorie van grieven, pagina 8):
"De boekhouding bevat tal van onzorgvuldigheden zoals met name Vrieling ook heeft erkend en bevestigd.
(…)
De onzorgvuldigheden blijken uit het rapport van Flynth (…). Onder meer noemt Flynth dat:
a. de jaren 2007 t/m 2011 onverklaarbare verschillen vertonen;
b. een deugdelijke loonadministratie van [appellanten] c.s. ontbreekt;
c. voor de jaren 2007 tot en met 2011 de belastingaangiftes van [appellanten] c.s. voor de
omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting gebreken vertoonden;
d. de geconstateerde gebreken dermate ernstig waren dat opnieuw aangifte moest worden gedaan door [appellanten] c.s. over de jaren 2007 tot en met 2011."
- In hoger beroep (memorie van grieven, pagina 7):
'Zij achten Parate Service en Vrieling niet verantwoordelijk voor de invoering van de herstructurering, maar wel voor de wijze waarop de uitvoering van de aan Parate Service en Vrieling opgedragen werkzaamheden vervolgens heeft plaatsgevonden."
Stelplicht: beoordeling
4.7
De bij inleidende dagvaarding betrokken stellingen houden onder andere in dat de oprichting van Hoveniersbedrijf "gebrekkig" was. In het memo van Flynth wordt gesteld dat de nieuwe (fiscale) structuur niet juist, niet volledig en niet tijdig is uitgevoerd. Ook wordt daarin opgemerkt dat de nodige kanttekeningen geplaatst kunnen worden bij nut en noodzaak van die nieuwe structuur.
4.8
Parate Service c.s. hebben aangevoerd dat zij niet verantwoordelijk zijn voor de invoering van de nieuwe structuur. Dat is door [appellanten] c.s. als juist erkend. In het licht van die erkenning was het noodzakelijk concreet te stellen welke feiten geen betrekking hebben op de invoering van de nieuwe structuur en waarom die feiten de conclusie dragen dat sprake is van tekortkomingen aan de zijde van Parate Service c.s.
4.9
Die concretisering ontbreekt. In de stellingen van [appellanten] c.s. ontbreken feiten en omstandigheden
- die kunnen onderbouwen dat Parate service c.s., ook al houden [appellanten] c.s. hen voor de invoering van de nieuwe (fiscale) structuur niet verantwoordelijk, toch tekortgeschoten zijn bij de activa/passiva-transactie inzake de inbreng van grond in Hoveniersbedrijf, de keuze voor een fiscaal ruisende inbreng en de inbreng van lijfrenteverplichtingen in Hoveniersbedrijf;
- waaruit kan volgen dat Parate Service c.s. verantwoordelijk zijn voor het gestelde ontbreken van de loonadministratie;
- waaruit kan volgen dat in de door Parate Service c.s. opgestelde belastingaangiftes gebreken zaten en, als die er al waren, welke dat dan zijn;
- die inzichtelijk maken om welke "onverklaarbare verschillen" het gaat en in welk opzicht van een tekortkoming sprake is;
- waaruit kan blijken dat de wijze waarop Parate Service c.s. de administratie van [appellanten] c.s. hebben gevoerd, nadat hun de nieuwe (fiscale) structuur was meegedeeld, ondeugdelijk is geweest.
4.10
[appellanten] c.s. verwijzen telkens naar het memo van Flynth. Dat is onvoldoende omdat die verwijzing niet gepaard gaat met benoeming in de processtukken van concrete feiten en omstandigheden die op een tekortkoming aan de zijde van Parate Service c.s. kunnen wijzen. Daarnaast geldt dat het memo ook overigens niet kan gelden als voldoende feitelijke basis voor de feiten en omstandigheden waarop tekortkomingen van Parate Service c.s. (kunnen) worden gebaseerd. Het memo legt, om te beginnen, niet vast welke (fiscale) uitgangspunten golden voor de onderscheiden administraties van [appellanten] c.s. vanaf het moment van invoering van de nieuwe structuur en al evenmin of Parate Service c.s. die uitgangspunten hebben overgenomen van de fiscalist Bakker dan wel of zij naar eigen inzicht (fiscale) keuzes hebben gemaakt. Daarnaast bevat het memo niet of nauwelijks een systematische feitelijke uiteenzetting van de door Parate Service c.s. verrichte werkzaamheden, van de criteria waaraan die werkzaamheden moesten voldoen, van een toetsing van de feitelijk gedane werkzaamheden aan die criteria en van een inzichtelijke conclusie over het niveau ervan.
4.11
Aan deze constatering doet niet af dat Parate Service c.s. op de comparitie van partijen in eerste aanleg wel hebben erkend dat op onderdelen sprake is geweest van onjuiste boekingen. Van die onjuistheden is immers ook gezegd dat deze door Parate Service c.s. zelf zijn hersteld dan wel door het door hen ingeschakelde accountantskantoor Priore. Bovendien is daarvan gezegd dat de onzorgvuldigheden het gevolg waren van wat was aangeleverd en niet van door Parate Service c.s. zelf gemaakte fouten.
4.12
De stellingen van [appellanten] c.s. zijn, zo moet worden geconcludeerd, in algemeenheden blijven steken ("gebreken", "ontbreken loonadministratie", "onverklaarbare verschillen" en "ondeugdelijk") en bieden daardoor zo weinig concreet houvast voor het voeren van verweer dat de conclusie gerechtvaardigd is dat [appellanten] c.s. niet aan hun plicht hebben voldaan hun stellingen voldoende te concretiseren. Dit betekent dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de stelling van [appellanten] c.s. dat Parate Service c.s. in hun werkzaamheden tekort zijn geschoten en dat de vordering daarmee als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar is. Bij die stand van zaken wordt aan bewijslevering (die is aangeboden) niet toegekomen. De grieven falen.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Parate Service zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.952,-
- salaris advocaat		€ 3.918,- (2 punten  x tarief IV à € 1.959,- per punt)
De kosten aan de zijde van Vrieling worden op hetzelfde bedrag vastgesteld.
5.3
Parate Service heeft wel, Vrieling heeft niet uitvoerbaarverklaring bij voorraad met betrekking tot de proceskostenveroordeling gevraagd. Dat verklaart het hierna te formuleren dictum op dat punt.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van
7 december 2016;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak
- aan de zijde van Parate Service vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
en
- aan de zijde van Vrieling vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling tot betaling van proceskosten aan Parate Service uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. W.F. Boele en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
8 januari 2019.