ECLI:NL:GHSHE:2018:4787
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.223.555/01
arrest van 20 november 2018
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. K.G.A.P. Boemaars te Zundert,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 18 januari 2017 en 31 mei 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/300857 / HA ZA 15-401)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met productie;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen zijn op 12 juli 1996 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 27 september 2011 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts is in deze beschikking bepaald dat de onderlinge regelingen uit het door partijen op 19 augustus 2011 ondertekende echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) als in die beschikking overgenomen en herhaald dienen te worden beschouwd. Het convenant is aan de echtscheidingsbeschikking gehecht.
3.1.2.
De echtscheidingsbeschikking is op 26 oktober 2011 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
3.1.3.
In het convenant hebben partijen onder meer regelingen getroffen voor de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie, de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en de onderlinge draagplicht van de kosten voor de gemeenschappelijke onroerende zaken en de lease-auto (een auto van het merk Mini). Het convenant bevat, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende bepalingen:
“Artikel 1. Partneralimentatie
1.1.
De man zal met ingang van de ontbinding van hun huwelijk aan de vrouw een alimentatie van € 1.100,= bruto per maand betalen.
(…)
1.4. 	(…)
In afwijking hiervan zijn partijen overeengekomen dat de man niet langer dan gedurende vier jaar (48 maanden) na datum echtscheiding een bijdrage verschuldigd zal zijn. Van deze termijn kan geen verlenging worden gevraagd. (…)
1.5.
Aangaande het betaalmoment zijn partijen overeengekomen dat de man het verschuldigde voor de eerste 24 maanden na datum echtscheiding, zijnde het bedrag van € 26.400,= aan de vrouw zal voldoen uiterlijk ter gelegenheid van het verlijden van de notariële akte tot verdeling. De man zal het verschuldigde over de laatste 24 maanden voldoen, uiterlijk op het moment dat de totale termijn van 48 maanden is verstreken, (…).
Artikel 2. Niet-wijzigingsbeding
2.1.
Het in artikel 1 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald.
Artikel 3. Verdeling huwelijksgemeenschap
(…)
3.7.
Partijen komen overeen dat de man zal bevorderen dat de auto van het merk Mini, met kenteken     [kenteken] , door [holding] Holding BV in eigendom zal worden overgedragen aan de vrouw.
3.8.
Partijen komen overeen dat alle baten en lasten ten aanzien van de aan hem of haar toe te delen vermogensbestanddelen (…) per 1 april 2011 voor rekening komen van diegene aan wie het goed zal worden toebedeeld conform het in dit convenant bepaalde. Partijen houden er rekening mee dat het in verband hiermee nodig zal zijn zekere vergoedingen aan elkaar over en weer te voldoen doordat de een lasten heeft voldaan die op grond van deze afspraak voor rekening dienen te komen van de ander. Partijen hebben hierbij het oog op (…), de premie voor de autoverzekering van de Mini, de wegenbelasting voor de Mini en de leasetermijnen ter zake de Mini. (…)
3.9.
Uit hoofde van de bovenstaande verdeling is de man aan de vrouw verschuldigd een bedrag van € 19.000,- te vermeerderen met de helft van de waarde per 31 december 2010 van de levensverzekering aangehouden bij Interpolis. (…)”
3.1.4.
Nadien hebben partijen op 16 juli 2012 een aanvullend echtscheidingsconvenant (hierna: het aanvullend convenant) gesloten. In dit aanvullend convenant hebben partijen een aantal artikelen in het convenant vervallen verklaard. Daarvoor in de plaats zijn nieuwe regelingen opgenomen. Voor het overige is het convenant gehandhaafd.
Het aanvullend convenant bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“ (…) dat voortschrijdend inzicht partijen ertoe heeft gebracht gewijzigde afspraken te maken over de gevolgen van de echtscheiding, welke nadere, gewijzigde afspraken zij in dit aanvullend echtscheidingsconvenant wensen vast te leggen.
Artikel 1. Vervallen bepalingen
1.1.
Partijen komen overeen dat de afspraken als vervat in de artikelen 1, 2 en 3 van het door hen op 19 augustus 2011 ondertekende echtscheidingsconvenant, komen te vervallen. Het hierna bepaalde komt hiervoor in de plaats.
1.2.
Hetgeen is bepaald in de overige artikelen van het op 19 augustus 2011 ondertekende echtscheidingsconvenant wordt niet gewijzigd en blijft derhalve tussen partijen gelden.
Artikel 2. Partneralimentatie
2.1.
Partijen komen overeen dat na de ontbinding van hun huwelijk de één tegenover de ander niet tot alimentatie gehouden zal zijn.
2.2.
Het nihilbeding, zoals opgenomen in artikel 2.1 is gebaseerd op het feit dat op het tijdstip van ondertekening van het aanvullend convenant de beide partijen in staat zijn om in het eigen levensonderhoud te voorzien.
Artikel 3. Niet wijzigingsbeding
3.1.
Het in artikel 2 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald.
Artikel 4. Verdeling huwelijksgemeenschap
(…)
4.7.1.
Partijen komen overeen dat de auto van het merk Mini per eerst mogelijke datum door de holding van de man aan de vrouw in eigendom wordt overgedragen. Ongeacht de tenaamstelling van het kenteken van de auto, zal de vrouw vanaf 1 mei 2012 het uitsluitend gebruik van de auto hebben.
4.7.2.
Met ingang van 1 mei 2012 is de vrouw gehouden de premie voor de autoverzekering, de wegenbelasting en de kosten van het onderhoud van de auto voor eigen rekening nemen.
4.7.3.
De holding van de man zal de leasetermijnen terzake de autofinanciering voor eigen rekening nemen tot datum overschrijving van het kenteken van de auto op naam van de vrouw. De fiscale consequentie van deze overschrijving wordt door de man, althans zijn holding gedragen.
4.8.
Partijen stellen vast dat geen van hen is over- of onderbedeeld.
(…)”
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de vrouw in conventie, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
1. een verklaring voor recht dat de man gehouden is tot het verlenen van zijn volledige medewerking om de eigendomsoverdracht van de auto van het merk Mini (hierna: de Mini) aan de vrouw te effectueren conform het convenant, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
2. veroordeling van de man tot betaling ten titel van alimentatie van primair € 26.400,--, subsidiair € 12.110,--, meer subsidiair € 9.900,--;
3. veroordeling van de man wegens overbedeling tot betaling van € 19.000,--;
4. veroordeling van de man tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.815,--;
5. veroordeling van de man in de proceskosten.
De vordering sub 1 is gebaseerd op art. 4.7 van het aanvullend convenant. De vorderingen ter zake de partneralimentatie en overbedeling zijn gebaseerd op art. 1 en art. 3.9 van het convenant. Die bepalingen van het convenant zijn volgens de vrouw in stand gebleven ondanks het feit dat partijen een aanvullend convenant hebben gesloten.
Op verzoek van de man en zijn accountant is het aanvullend convenant gesloten. De bank wilde de man geen financiering verstrekken voor de hypotheek en de in het convenant overeengekomen alimentatie. Voor partijen was duidelijk dat het aanvullend convenant niets afdeed aan de eerder gemaakte afspraken over alimentatie en overbedeling. Buiten medeweten van de bank zou een sideletter worden opgesteld waarin zou worden opgenomen dat de man de alimentatie en overbedelingsvordering verschuldigd bleef. Die sideletter is nooit opgesteld.
De vrouw heeft haar aanspraken niet prijsgegeven (zij verwijst hierbij naar e-mailberichten van de voormalige advocaat [NAAM], mr. [NAAM], d.d. 21 juni 2012 (prod. 4 bij memorie van grieven) en van de fiscalist van partijen, de heer [de fiscalist van partijen] d.d. 2 juli 2012 (prod. 20 bij conclusie van dupliek in reconventie)). Bovendien heeft de man eind september 2013 in een gesprek met de vrouw erkend dat hij haar vanwege overbedeling nog € 19.000,-- was verschuldigd (de vrouw verwijst hiervoor naar een door haar als prod. 19 bij conclusie van repliek in conventie overgelegd geluidsfragment).
3.2.2.
De man heeft de vorderingen van de vrouw betwist. Hij stelt – samengevat – dat op grond van art. 1 van het aanvullend convenant, de bepalingen uit het convenant over de partneralimentatie en de overbedeling niet meer van toepassing zijn. Het aanvullend convenant bindt partijen. Hij betwist dat het aanvullend convenant is gesloten vanwege, kort gezegd, zijn financiële belangen. Het aanvullend convenant is gesloten omdat bij hem alle kosten (onder meer de leasetermijnen voor de Mini) werden afgeschreven, terwijl partijen hadden afgesproken dat zij ieder de eigen kosten zouden voldoen.
Partijen hebben niet afgesproken, en dit was ook niet hun bedoeling, dat ondanks het bepaalde in art. 1 van het aanvullend convenant de man alimentatie en de overbedelingsvordering aan de vrouw verschuldigd zou blijven. Tegenover het vervallen van de alimentatie en de overbedelingsvordering staat onder meer dat de aanvankelijk door de vrouw te betalen leasetermijnen van de auto (medio mei 2012 € 25.000,--) voor rekening van de holding van de man zouden blijven.
De man betwist dat hij heeft toegezegd dat hij € 19.000,-- aan de vrouw zou betalen.
3.2.3.
De man heeft bovendien een vordering in reconventie ingediend. Hij vordert, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
veroordeling van de vrouw tot betaling van primair € 25.105,44, subsidiair € 41.824,75;
veroordeling van de vrouw in de proceskosten.
De man grondt zijn primaire vordering op het aanvullend convenant en zijn subsidiaire vordering op het convenant.
3.2.4.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.2.6.
In het tussenvonnis van 18 januari 2017 heeft de rechtbank de vrouw opgedragen te bewijzen dat de afspraken uit de artikelen 1 en 3.9 van het convenant van 19 augustus 2011 in stand zijn gebleven, ondanks het feit dat partijen op 16 juli 2012 een aanvullend convenant hebben gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat de afspraken als vervat in de artikelen 1, 2 en 3 van het convenant komen te vervallen.
3.2.7.
De vrouw heeft op 19 april 2017 vier getuigen doen horen, waaronder zij zelf als partijgetuige, de man en alsmede de heer [accountant] , accountant (hierna te noemen [accountant] ) en de heer [de fiscalist van partijen] , fiscalist (hierna te noemen: [de fiscalist van partijen] ). De man heeft afgezien van contra-enquête en partijen hebben de rechtbank verzocht vonnis te wijzen.
3.2.8.
In het eindvonnis van 31 mei 2017 heeft de rechtbank de vrouw niet in de bewijslevering geslaagd geacht.
De rechtbank heeft
in conventie
voor recht verklaard dat de man gehouden is tot het verlenen van zijn volledige medewerking om de eigendomsoverdracht van de Mini aan de vrouw te effectueren. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
In
reconventie
is de vrouw veroordeeld om, vanwege diverse door de man ten gunste van haar verrichte betalingen aan hem € 5.370,26 te voldoen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en dat ieder de helft van de getuigentaxen dient te dragen.
3.3.1.
De
vrouw
heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de vorderingen van haar als eiseres in eerste aanleg in conventie alsnog integraal toe te wijzen en de vorderingen van de man in reconventie alsnog af te wijzen;
de man te veroordelen tot terugbetaling aan de vrouw van hetgeen zij op basis van het vonnis van 31 mei 2017 aan hem heeft voldaan.
De vrouw heeft hiertoe vijf grieven aangevoerd.
De grieven gaan over:
- de bewijswaardering door de rechtbank voor wat betreft:
o de e-mail van de voormalige advocaat [NAAM](grief I)
o het geluidsfragment van een gesprek tussen partijen (grief II)
- het aandeel van de vrouw in de polis levensverzekering (grief IV)
De grieven III en V zijn veeggrieven en behoeven geen afzonderlijke bespreking.
3.3.2.
De
man
heeft de grieven weersproken en tevens incidenteel appel ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen in conventie en in reconventie en, opnieuw rechtdoende:
in het principaal appel
de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar deze vorderingen integraal te ontzeggen;
in het incidenteel appel
primair:
1. de vrouw te veroordelen tot betaling van € 18.648,79 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2015 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie) tot de dag der algehele voldoening;
2. te verklaren voor recht dat de vrouw de aan de gehoorde getuigen toekomende schadeloosstelling van € 1.392,30 volledig dient te dragen;
subsidiair:
1. de vrouw te veroordelen tot betaling van € 23.738,54 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2015 tot de dag der algehele voldoening;
in het principaal en in het incidenteel appel
de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding althans de proceskosten te compenseren.
De man heeft hiertoe twee grieven en één voorwaardelijke grief (grief III) aangevoerd. De grieven hebben betrekking op:
de verrekening van de leasetermijnen van de auto (grief I);
de getuigentaxe (grief II);
de subsidiaire vordering in reconventie (grief III).
bewijswaardering (grieven I en II in het principaal appel)
3.4.1.
De eerste twee grieven van de vrouw richten zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank. De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs.
Bij de beoordeling van die grieven stelt het
hof
het volgende voorop.
3.4.2.
Tegen het oordeel van de rechtbank dat op de vrouw de stelplicht en bewijslast rust voor wat betreft haar stelling dat de afspraken uit de artikelen 1 en 3.9 van het convenant, ondanks het aanvullend convenant, in stand zijn gebleven, is geen grief gericht.
3.4.3.
De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten (art. 152 lid 2 Rv). Een uitzondering hierop vormt de dwingende bewijskracht van bepaalde stukken (zoals onderhandse en authentieke aktes (art. 156 e.v. Rv) en strafvonnissen (art. 161 Rv)). Hiervan is in deze zaken geen sprake. Verder komt aan de verklaring van een partijgetuige (in dit geval de vrouw nu de bewijslast op haar rust) beperkte bewijskracht toe krachtens het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv.
Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
3.4.4.
De vrouw heeft zichzelf als getuige doen horen in de op haar rustende bewijsopdracht. Haar verklaring is daarmee een partijgetuigenverklaring waaraan beperkte bewijskracht toekomt, in die zin dat het oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring kan worden gebaseerd. Aanvullende bewijsmiddelen zijn noodzakelijk.
3.5.
Het hof komt, met inachtneming van het voorgaande, thans toe aan de beoordeling van de bewijswaardering van de (aanvullende) bewijsmiddelen van de vrouw (te weten i) de e-mail van mr. [NAAM], ii) het geluidsfragment en iii) de overige bewijsmiddelen) en de daarmee verbonden grieven. Uit die bewijsmiddelen, op zichzelf beschouwd en in onderling verband bezien, volgt naar het oordeel van het hof dat de vrouw niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Het hof overweegt daartoe als volgt.
bewijswaardering e-mail mr. [NAAM](grief I in het principaal appel)
3.5.1.
De eerste grief richt zich tegen rov. 3.8 van het vonnis van 18 januari 2017. De
rechtbank
overwoog:
“In dat kader overweegt de rechtbank dat door de vrouw nog geen begin van bewijs is geleverd met het overgelegde e-mailbericht d.d. 12 juni 2012 van mr. [NAAM], noch met het overleggen van de geluidsdrager. Immers, in het e-mailbericht van mr. [NAAM]: “
Het komt erop neer dat jullie zijn overeengekomen dat toch geen partneralimentatie betaald zal gaan worden. Jullie hebben afwijkende afspraken gemaakt ten aanzien van de Mini en jullie hebben afgesproken dat er geen bedrag wegens overbedeling betaald zal hoeven worden. Jullie hebben me daarbij wel verzekerd dat jullie dit op een andere manier naar elkaar toe hebben opgelost. Vastlegging daarvan kon achterwege blijven
.” Welke afspraken zijn gemaakt blijkt uit dit e-mailbericht niet. De geluidsdrager bevat slechts een zeer kort fragment van een gesprek tussen de man en de vrouw, waarvan de context geheel ongewis blijft.
De rechtbank zal de vrouw dan ook opdragen bewijs te leveren van haar stelling, hetgeen leidt tot de hierna te melden bewijsopdracht.”
3.5.2.
De
vrouw
betoogt dat de strekking van de e-mail van mr. [NAAM]. De man is volledig op de hoogte van de inhoud van de e-mail; allereerst omdat mr. [NAAM]tweede omdat de inhoud van de e-mail een schriftelijke bevestiging is van afspraken van partijen die zij “voor de vorm” en voor de besluitvorming van de bank maakten.
Uit de e-mail blijkt i) waarom partijen van het convenant afwijkende afspraken hebben gemaakt (het uit het gezichtsveld van de bank houden van de alimentatieverplichting) en ii) dat de vorderingen in het kader van de partneralimentatie en overbedeling niet werden prijsgegeven. De vrouw verwijst daartoe naar de volgende passage uit de e-mail:
“Op 31 mei jl. bespraken we met elkaar dat de bank op basis van de eerder gemaakte afspraken niet bereid blijkt te zijn om de ander te ontslaan uit de aansprakelijkheid voor de schulden die er zijn en waarvoor een hypotheekrecht is verleend.
Het is de verwachting dat die mogelijkheid er wel zal zijn indien het convenant wordt aangepast. Jullie hebben in verband hiermee nader onderhandeld en nadere afspraken gemaakt. Ik heb geadviseerd een aanvullend convenant op te stellen. Nu er namelijk een echtscheidingsbeschikking ligt met daaraan vast het oude convenant, gaan jullie alleen maar vragen krijgen indien je nu net gaat doen of dit convenant niet heeft bestaan. Ik heb jullie geadviseerd een aanvullend convenant op te laten maken waarin deze nieuwe afspraken staan.
Het komt erop neer dat jullie zijn overeengekomen dat toch geen partneralimentatie betaald zal gaan worden. Jullie hebben afwijkende afspraken gemaakt ten aanzien van de Mini en jullie hebben afgesproken dat er geen bedrag wegens overbedeling betaald zal hoeven worden. Jullie hebben me daarbij wel verzekerd dat jullie dit op een andere manier naar elkaar toe hebben opgelost. Vastlegging daarvan kon achterwege blijven.”
De “nieuwe” onderlinge afspraken zijn vervolgens niet schriftelijk vastgelegd. Partijen maakten immers geen nieuwe afspraken; zij kwamen enkel overeen dat de afspraken over de betaling van de partneralimentatie en het bedrag wegens overbedeling van de man in stand zouden blijven, maar dat dit niet meer schriftelijk zou worden vastgelegd.
3.5.3.
De
man
stelt dat het aanvullend convenant vrijwillig is opgesteld. De e-mail van mr. [NAAM]vrouw. Partijen zijn niet overeen gekomen dat de artikelen 1 en 3.9 van het convenant onverminderd van kracht zouden blijven.
3.5.4.
Het
hof
overweegt als volgt.
De vrouw betoogt dat partijen in het aanvullend convenant niet hebben willen afwijken van het convenant voor wat betreft de alimentatie en het bedrag van de overbedeling en dat zij juist zijn overeengekomen dat deze afspraken in stand zouden blijven. Niet in geschil is dat de stelplicht en bewijslast in deze zaak op de vrouw rusten. De man heeft de stellingen van de vrouw naar het oordeel van het hof genoegzaam betwist, zodat bewijslevering door de vrouw aan de orde is.
De vrouw heeft daartoe (onder meer) een beroep gedaan op de inhoud van een e-mailbericht van mr. [NAAM], de voormalige advocaat [NAAM]. De tekst van dit e-mailbericht biedt naar het oordeel van het hof weliswaar een aanwijzing voor het bestaan van andersluidende afspraken (“dit op een andere manier naar elkaar toe hebben opgelost”), maar welke afspraken dit zijn geweest (inhoudende dat de vorderingen van de vrouw in het kader van de partneralimentatie en de overbedeling niet zijn prijsgegeven), kan op geen enkele wijze uit dit bericht worden afgeleid. Grief I faalt daarom.
bewijswaardering geluidsfragment (grief II in het principaal appel)
3.6.1.
De tweede grief richt zich tegen rov. 2.10 van het vonnis van 31 mei 2017. De rechtbank overwoog daarin:
“De rechtbank is van oordeel dat de vrouw het haar opgedragen bewijs niet heeft kunnen leveren. Haar verklaring als partijgetuige wordt onvoldoende aangevuld met overig bewijs:
De producties 21 en 22 hebben betrekking op het eerste convenant.
Het geluidsfragment (productie 6 en 19) bevat weliswaar een mededeling afkomstig van de man – die dit niet heeft ontkend – inhoudend: “
Op een of andere manier … ik zeg niet …jij hebt gewoon recht op die negentien, daar heb jij gewoon recht op
”, maar onduidelijk is of hij daarmee erkent dat de vrouw recht heeft op een bedrag van € 19.000,= of dat hij dat juist ontkent door de voorafgaande woorden “
ik zeg niet
”. Overigens blijkt niet in welke context en wanneer dit gesprek heeft plaatsgevonden.
Uit zowel productie 20 (waarvan de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 januari 2017 in rov. 3.8 reeds heeft overwogen dat dit nog geen begin van bewijs vormde) als productie 23 blijkt dat er mogelijk een aanpassing van het convenant moest komen, maar niet wat deze in concreto zou inhouden, noch dat er afspraken buiten het nieuwe convenant om zouden worden gemaakt.
Dat naast en ondanks het tweede convenant de artikelen 1 en 3.9 van het eerste convenant uitdrukkelijk van kracht zouden blijven is enkel verklaard door de vrouw zelf. De getuigen [accountant] en [de fiscalist van partijen] hebben ter zake niets verklaard en de verklaring van de vrouw is uitdrukkelijk weersproken door de man als getuige.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn derhalve de artikelen 1, 2 en 3 van het convenant van 16 juli 2011 vervallen.”
3.6.2.
De
vrouw
betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat onduidelijk is of de man erkent dan wel ontkent het bedrag van € 19.000,-- aan haar, wegens overbedeling, schuldig te zijn, onbegrijpelijk is. Zij voert hiertoe het volgende aan.
Tijdens het gesprek van de man en de vrouw, waarvan zij een geluidsopname heeft gemaakt, heeft de man de verschuldigdheid van de vordering erkend. Zijn woorden kunnen niet anders worden uitgelegd dan een erkenning van die verschuldigdheid. Verder heeft de man nooit ontkend dat hij € 19.000,-- aan de vrouw verschuldigd was. Het geluidsfragment vormt daarom ondersteunend bewijs voor de stellingen van de vrouw. Ten slotte heeft de man de stellingen van de vrouw in eerste aanleg weliswaar betwist maar niet nader onderbouwd. Hij heeft op geen enkel moment aangegeven waarom de vrouw haar aanspraken zou hebben prijsgegeven. Zij heeft haar aanspraken niet prijsgegeven en heeft er evenmin iets voor teruggekregen.
3.6.3.
De
man
stelt dat hij nooit heeft toegezegd dat hij € 19.000,-- aan de vrouw zou betalen. Hij heeft zowel ter comparitie van de rechtbank als tijdens het getuigenverhoor als getuige verklaard dat de vrouw moet verklaren waarom zij afstand heeft gedaan van alimentatie. Hier staat overigens tegenover dat zij daar wel degelijk iets voor terug heeft gekregen (de man doelt daarbij – althans zo begrijpt het hof – op de leasetermijn).
3.6.4.
Het
hof
overweegt als volgt.
Uit het geluidsfragment blijkt niet in welke context en wanneer het gesprek heeft plaatsgevonden. Bovendien is, zoals de rechtbank terecht en op goede gronden overwoog, het geluidsfragment voor meerdere uitleg vatbaar. Het niet prijsgeven van haar vordering wegens overbedeling en erkenning van die vordering door de man kan daardoor niet uit het geluidsfragment worden afgeleid.
Het hof wijst in dit verband ook nog op het gebruik door de man van de woorden “Op een of andere manier”. Voldoening van de vordering(en) van de vrouw, zo leidt het hof af uit die mededeling, kon kennelijk op verschillende wijzen worden bewerkstelligd. Een dergelijke uitleg van de betreffende mededeling van de man biedt veeleer een aanknopingspunt voor de juistheid van de verklaring van de man (het hof verwijst hiervoor naar zijn getuigenverklaring, zijn verklaring ter comparitie van de rechtbank en zijn standpunt zoals neergelegd in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel) dat de vrouw in ruil voor afstand van haar vordering(en) vanwege (partneralimentatie en) overbedeling er “iets voor [heeft] teruggekregen”, namelijk dat zij de leasetermijnen voor de Mini niet meer behoefde te betalen. Vast staat dat die termijnen een bedrag van € 25.000,-- omvatten en de vrouw heeft niet weersproken dat die termijnen zijn voldaan door (de holding van) de man. In zoverre faalt grief II.
waardering overige bewijsmiddelen
3.7.1.
Het
hof
is van oordeel dat ook de overige bewijsmiddelen (de schriftelijke bewijsstukken en de getuigenverhoren) niet zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van de vrouw voldoende geloofwaardig maken en daarmee tot het oordeel kunnen leiden dat de afspraken uit de artikelen 1 en 3.9 van het convenant in stand zijn gebleven ondanks de andersluidende bepalingen in het aanvullend convenant. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
3.7.2.
De staat van verdeling d.d. 29 maart 2011 (opgesteld door [accountant] ) en de e-mail van 12 april 2011 van mr. [NAAM](eerste) convenant. Deze stukken kunnen reeds daarom niet dienen ten bewijze van de stelling van de vrouw.
De e-mail van [medewerker van de bank] van de Rabobank d.d. 2 maart 2012 vormt slechts een toelichting op de telefonische afwijzing van de bank van de hypotheekaanvraag van de man. Deze e-mail heeft geen betrekking op de afspraken van partijen onderling en hieruit kan ook niet anderszins worden afgeleid dat naast het aanvullend convenant de artikelen 1 en 3.9 van het convenant onverkort van kracht zouden blijven.
3.7.3.
Ten slotte kunnen de getuigenverklaringen van de man, [accountant] en [de fiscalist van partijen] evenmin dienen ter aanvulling van de door de vrouw als partijgetuige afgelegde verklaring. De man heeft immers – in overeenstemming met zijn stellingen in eerste aanleg en hoger beroep – verklaard “Naast het nieuwe convenant golden geen andere afspraken. Het is niet zo dat er nog “losse afspraken” daarnaast zouden gelden” en “Ik hoefde het geld dat nodig was voor het betalen van de alimentatie niet bij de bank te lenen want er zou immers geld uit de woning komen. Waarom de vrouw afstand heeft gedaan van alimentatie en het bedrag van overbedeling moet u aan haar vragen. Ik blijf bij mijn verklaring. Ze heeft er iets voor terug gekregen.”
[accountant] heeft verklaard “Ik heb partijen geadviseerd om naar een mediator te gaan. Dat werd mr. [NAAM]. Volgens mij ben ik één keer mee geweest naar een bespreking met haar. Nog voor het definitief maken van het eerste convenant heb ik de zaak overgedragen aan een juist van mijn kantoor de heer [de fiscalist van partijen] . Ik heb verder met de afwikkeling geen bemoeienis gehad en ook niet met het tweede convenant. Ik heb wel op zeker moment begrepen dat er een tweede convenant is gekomen. In juli 2012 was [de fiscalist van partijen] nog wel aan mijn kantoor verbonden, maar hij heeft mij over een tweede convenant niets gezegd of gevraagd.” Hieruit volgt dat [accountant] niet betrokken was bij de afwikkeling van het convenant en bij de totstandkoming van het aanvullend convenant. Dientengevolge kan zijn verklaring niet ten bewijze dienen van de stelling van de vrouw.
[de fiscalist van partijen] ten slotte heeft verklaard: “Hoe het verdere verloop van de afwikkeling van de echtscheiding is geweest, weet ik niet meer. Ik heb mij alleen met het financiële deel bemoeid. Partijen hebben mij later wel een keer aangegeven dat dingen anders moesten, maar waarom dat was weet ik niet. Ik herinner mij ook niet betrokken te zijn geweest bij een tweede convenant” en “Ik kan mij niet herinneren in de aanloop naar een tweede convenant met partijen om de tafel te hebben gezeten.” [de fiscalist van partijen] heeft derhalve niets verklaard over de totstandkoming van het aanvullend convenant en de achtergrond daarvan. Zijn verklaring kan daarom niet dienen ten bewijze van de stelling van de vrouw.
3.7.4.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief II ook voor het overige faalt.
Hiermee staat vast dat de artikelen 1 en 3.9 van het convenant niet van toepassing zijn en dus niet kunnen dienen als grondslag voor de vordering(en) van de vrouw.
getuigentaxe (grief II in het incidenteel appel)
3.8.1.
De
man
betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de getuigentaxen door iedere partij bij helfte moeten worden gedragen. Compensatie van proceskosten tussen gewezen echtelieden houdt in dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
3.8.2.
De
vrouw
stelt dat de getuigentaxe onderdeel uitmaakt van de verschotten. De rechtbank heeft daarom daarmee terecht rekening gehouden bij de proceskosten.
3.8.3.
Het
hof
oordeelt als volgt.
Nu de bewijslast op de vrouw rustte en het de vrouw was die de getuigen in de enquête heeft voorgebracht en de man daarop geen enkele wijze invloed heeft gehad, treft de grief doel. De getuigentaxen komen derhalve ten laste van de vrouw. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen en het bestreden vonnis in zoverre vernietigen.
polis levensverzekering en leasetermijnen (grief IV in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel)
3.9.1.
De
rechtbank
overwoog over de polis levensverzekering en de leasetermijnen:
“2.18. Voor wat betreft het beroep van de man op opschorting overweegt de rechtbank als volgt. De leasetermijnen komen ingevolge artikel 4.7.3. geheel voor rekening van de Holding. Noch aan de holding, noch aan de man komt ter zake een vordering op de vrouw toe. Op dit punt kan geen sprake zijn van een opschortingsrecht. De Holding, dan wel de man als directeur-grootaandeelhouder, heeft het zelf in de hand om deze kostenpost te doen eindigen door de auto ten name van de vrouw over te schrijven en de leaseovereenkomst te beëindigen.
Voor zover het betreft het beroep van de man op opschorting ter zake de overige kosten van de auto en de kosten van de loods, overweegt de rechtbank dat een opschortingsrecht naar haar aard een tijdelijk karakter heeft, totdat de vorderingen in rechte zijn vastgesteld. Nu de vorderingen van man hierna worden beoordeeld en vastgesteld, komt de man niet langer een opschortingsrecht toe.
(…)
2.22.
Zoals hiervoor is overwogen, beroept de vrouw zich op verrekening. Zij stelt in totaal € 15.000,= aan de man te hebben voldaan, enerzijds door overmaking van een bedrag van € 5.000,= en anderzijds doordat in mei 2012 is afgesproken dat de aan haar krachtens artikel 3.9 van het eerste convenant toekomende helft van de waarde van de levensverzekering bij Interpolis, derhalve ongeveer € 10.000,=, geheel aan de man zou worden toebedeeld ter verrekening van kosten die hij voldeed.
2.23.
Het eerstgenoemde bedrag van € 5.000,= is door de vrouw voldaan op 1 september 2011 (productie 10 van de vrouw). Bij de betaling is geen omschrijving vermeld. De rechtbank overweegt als volgt. Op de bewuste datum was net het eerste convenant gesloten, waarin nog (in artikel 3.9) was vermeld dat de man was overbedeeld en dat hij de vrouw daarom nog € 19.000,= zou moeten voldoen, samen met de helft van de waarde van de levensverzekeringspolis bij Interpolis. De enige reden voor de betaling door de vrouw kan dan ook gelegen zijn in artikel 3.8 van het convenant, dat inhield dat de baten en de lasten van de aan een partij toe te delen vermogensbestanddelen zouden toekomen aan dan wel voor rekening zouden komen van die partij en dat dit tot vergoedingen zou leiden. Uit al het voorgaande is gebleken dat de man nog diverse lasten voor de vrouw is blijven voldoen. Een redelijke uitleg brengt dan ook mede dat het door de vrouw aan de man overgemaakte bedrag van € 5.000,= daarop betrekking had. Het beroep van de vrouw op verrekening slaagt derhalve.
2.24.
De tweede betaling waarop de vrouw zich beroept betreft haar aandeel in de waarde van de levensverzekering bij Interpolis. Doordat de man de volledige waarde van de polis bij het tweede convenant alsnog mocht houden, heeft hij een extra bedrag van ongeveer € 10.000,-- ontvangen, aldus de vrouw. De man heeft deze stelling betwist en erop gewezen dat in het convenant van 16 juli 2012 juist is vastgelegd dat geen van hen werd over- of onderbedeeld. De rechtbank volgt het standpunt van de man. Immers, uit het tweede convenant blijkt op geen enkele wijze dat tegenover het prijsgeven door de vrouw van het bepaalde in artikel 3.9 van het eerste convenant stond dat de man alle lasten van de loods en de Mini zou betalen. Integendeel: de artikelen 4.7.2. en 4.9.4. bepaalden juist dat deze voor rekening van de vrouw zouden zijn.”
3.9.2.
De
vrouw
stelt dat, indien en voor zover er sprake zou zijn van een vordering van de man op haar, deze moet worden verminderd met € 10.000,--. Dit bedrag is haar aandeel in de polis levensverzekering.
In art. 3.6 van het convenant spraken partijen af dat de polis aan de man zou worden toegedeeld. Verder werd bepaald dat de man door de overeengekomen verdeling was overbedeeld. Gelet daarop verkreeg de vrouw een vordering op de man van € 19.000,--, te vermeerderen met de helft van de waarde van de verzekeringspolis.
De waarde van de polis is geheel ten goede gekomen aan de man. Afgesproken werd dat de man het aandeel van de vrouw in de polis zou aanwenden voor de delging van de kosten die feitelijk voor rekening van de vrouw zouden komen (de kosten van de Mini en de loods). Een bedrag van circa € 10.000,-- moet daarom in mindering worden gebracht op de pretense vorderingen van de man.
3.9.3.
De
man
heeft de grief weersproken. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat de vrouw € 5.000,-- zou toekomen vanwege de levensverzekering. Hij heeft daarom ook incidenteel appel ingesteld. Hij betoogt met zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte de vordering in reconventie van € 18.648,79 maar gedeeltelijk heeft toegewezen. Die vordering gaat er van uit dat het aanvullend convenant moet worden uitgevoerd. Vanwege de door de man betaalde leasetermijnen voor de Mini en kosten van de (aan de vrouw toegedeelde) loods, bedraagt zijn vordering op de vrouw € 18.648,79. De rechtbank heeft ten onrechte de leasetermijnen in mindering gebracht op deze vordering. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte € 5.000,-- (dat de vrouw na het sluiten van het convenant aan de man heeft voldaan), in mindering gebracht op zijn vordering omdat partijen in het aanvullend convenant hebben vastgesteld dat geen van beiden is over- c.q. onderbedeeld.
3.9.4.
De
vrouw
heeft de incidentele grief weersproken. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat de leasetermijnen geheel voor rekening van de holding van de man komen krachtens art. 4.7.3. aanvullend convenant. De man heeft geen vordering op de vrouw en de man noch zijn holding komt daarom een opschortingsrecht toe (art. 6:52 BW).
De man heeft geen grief gericht tegen het door de rechtbank gehonoreerde beroep van de vrouw op verrekening van het door haar betaalde bedrag van € 5.000,-- aan de man. Voor zover in de stelling van de man wel een grief dient te worden begrepen, heeft het volgende te gelden. Het bedrag van € 5.000,-- is betaald als een voorschot voor de nog te vervallen vaste lasten voor de Mini en de hypotheeklasten voor de loods. Dat bedrag dient in mindering te worden gebracht indien en voor zover zou blijken dat sprake zou zijn van enige vordering van de man op de vrouw.
3.9.5.
Het
hof
stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. Tussen partijen is het aanvullend convenant voor wat betreft de leasetermijnen (art. 4.7.3) en (het ontbreken van) de over- en onderbedeling (art. 4.8) van kracht. Dit houdt het volgende in. De holding van de man zal de leasetermijnen voor eigen rekening nemen (art. 4.7.3) en partijen hebben vastgesteld dat geen van hen is over- of onderbedeeld (art. 4.8). De bepalingen die in het (eerste) convenant zijn opgenomen over de leasetermijnen en de over- en onderbedeling zijn níet meer van kracht, zodat die bepalingen geen grondslag meer kunnen vormen voor de vorderingen van partijen en evenmin ter onderbouwing van hun grieven kunnen dienen.
3.9.5.1.	Voor wat betreft de
polis levensverzekering
(grief IV principaal appel) betekent dit het volgende.
Uit art. 1 van het aanvullend convenant (dat partijen bindt, zie rov. 3.5.4. hiervóór) volgt dat art. 3 van het convenant is vervallen. De vordering van de vrouw voor wat betreft de levensverzekering is gebaseerd op art. 3.9 van het (eerste) convenant. Die bepaling kan echter geen grondslag meer vormen voor de vordering van de vrouw, zodat haar vierde grief geen doel kan treffen.
3.9.5.2.	Voor wat betreft de
leasetermijnen en de betaling van € 5.000,--
(grief I in het incidenteel appel) betekent dit het volgende.
De man, althans zijn holding, was krachtens art. 4.7.3. van het aanvullend convenant gehouden de leasetermijnen te voldoen. De man (althans zijn holding) heeft daarom geen vordering op de vrouw. De leasetermijnen zijn dan ook terecht in mindering gebracht op de vordering van de man jegens de vrouw. In zoverre faalt de eerste grief van de man.
Voorts staat vast dat de vrouw op 1 september 2011 € 5.000,-- aan de man heeft betaald. Die betaling vindt derhalve haar grondslag in het convenant. Tegen het oordeel van de rechtbank dat dit bedrag zijn grondslag vindt in art. 3.8 van het convenant en dat die bepaling betrekking had op de baten en lasten van de aan partijen toe te delen vermogensbestanddelen (en dus niet op overbedeling), is geen grief gericht, zodat het hof daar van uit zal gaan. De stelling van de man dat de rechtbank dit bedrag ten onrechte in mindering heeft gebracht op zijn vordering omdat partijen in het aanvullend convenant hebben vastgesteld dat geen van beiden is
over- of onderbedeeld
(curs. hof), mist dan ook feitelijke grondslag en treft daarom geen doel.
Gelet op het voorgaande faalt grief I in het incidenteel appel.
subsidiaire vordering in reconventie (grief III in het incidenteel appel)
3.10.
De derde grief van de man is een voorwaardelijke grief voor het geval het aanvullend convenant moet worden aangemerkt als een schijnovereenkomst. Nu daarvan geen sprake is, behoeft deze grief geen bespreking.
proceskosten
3.11.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat alle grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep, met uitzondering van de grief over de getuigentaxen, falen. De bestreden vonnissen van 18 januari 2017 en 31 mei 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zullen daarom, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, worden bekrachtigd.
De proceskosten in eerste aanleg, met uitzondering van de getuigentaxen, en in hoger beroep zullen door het hof met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in beide instanties draagt.
Het hof zal voor recht verklaren dat de vrouw de aan de getuigen toekomende schadeloosstelling van € 1.392,30 volledig dient te dragen.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 18 januari 2017 en 31 mei 2017 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
vernietigt het bestreden vonnis van 31 mei 2017 voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
verklaart voor recht dat Coremans de aan de getuigen toekomende schadeloosstelling van € 1.392,30 volledig dient te dragen;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 november 2018.
griffier					rolraad