ECLI:NL:RBDHA:2018:14070
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/543713 / HA ZA 17-1220
Vonnis van de meervoudige kamer van 7 november 2018
in de zaak van
SIRIS PROJECTONTWIKKELING B.V.
te Nieuwerkerk aan den IJssel,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
tegen
GEMEENTE ZUIDPLAS
te Nieuwerkerk aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.R. Vermeulen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ‘Siris’ en ‘de Gemeente’ genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 november 2017, met producties;
de conclusie van antwoord van 10 januari 2018, met producties;
het tussenvonnis van 24 januari 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 9 juli 2018 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het proces-verbaal dat buiten hun aanwezigheid is opgemaakt. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt: de Gemeente bij brief van 18 juli 2018 en Siris bij brief van 17 augustus 2018. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van deze inbreng. Voor zover relevant, zal daarop nader worden ingegaan.
1.3.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De feiten
De Samenwerkingsovereenkomst tussen Burgland en de Gemeente en wat daaraan vooraf ging
2.1.
Op 26 april 2007 is in het kader van de ontwikkeling van een deel van de locatie ‘Esse Zoom’ in Nieuwerkerk aan den IJssel (hierna: ‘het Projectgebied’ of ‘Esse Zoom Laag’) een samenwerkingsovereenkomst (hierna: ‘de Samenwerkingsovereenkomst’) tot stand gekomen tussen de toenmalige gemeente Nieuwerkerk aan den IJssel, in rechte inmiddels opgevolgd door de Gemeente, en Burgland Projectontwikkeling B.V. (hierna: ‘Burgland’).
2.2.
In de onderhandelingen die daaraan voorafgingen stuurde de Gemeente aan Burgland per e-mail van 30 maart 2006 onder meer het volgende:
“Off the record het volgende:
Er liggen in Esse Zoom laag 11 stroken land, waaronder het ene landje (…)
Wij zijn in bginsel bereid een bouwclaim af te geven van 80 % van het middeldure en dure deel van het bij het landje behorende woningaantal. Pas te effectueren als wij daarvoor op ons passende voorwaarden grondbezit hebben verworven, waarvoor wij ons zullen inspannen.
Middelduur betekent bij ons 3 ton v.o.n. prijspeil 01-01-2006. Het minimum is 250.000,= De grondquote is 30%. exclusief BTW van v.o.n.”
2.3.
In de Samenwerkingsovereenkomst is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
“Overwegende dat:
(…)
E. de Gemeente tot het Projectgebied behorende gronden geheel of gedeeltelijk in eigendom heeft, althans beoogt te verwerven met het oog op de integrale ontwikkeling van het Projectgebied zulks onder gemeentelijke regie.
(…)
G. de Gemeente en Burgland ten behoeve van de bedoelde ontwikkeling van het Projectgebied een bepaalde samenwerking wensen aan te gaan, waarbij Burgland zich jegens de Gemeente contractueel verbindt dat de gronden als bedoeld onder F. waarover zij kan beschikken worden geleverd aan de Gemeente, van het Projectgebied deel uitmakende - en voor rekening en risico van de Gemeente Bouwrijp gemaakte - bouwkavels zullen worden uitgegeven, c.q. geleverd aan Burgland en Burgland op die aldus uit te geven bouwkavels in het Projectgebied voor haar rekening en risico woningnieuwbouw zal realiseren conform hetgeen is bepaald, c.q. aangegeven in deze overeenkomst;
(…)
1. Definities
(…)
1.11.
V.O.N.-prijs:
de door Burgland vast te stellen en door de Gemeente aan de bepalingen in deze overeenkomst te toetsen prijs van een complete, afgewerkte en zonder het benutten van meerwerkopties bruikbare woning, zoals vermeld in de verkoopbrochures en voor welke prijs de woning daadwerkelijk op de markt wordt gebracht;
(…)
2. Doel van deze overeenkomst
2.1.
Partijen beogen door middel van het sluiten van deze overeenkomst de voorwaarden en bepalingen vast te leggen waaronder – en met inachtneming waarvan – Burgland de tot het Projectgebied behorende gronden waarover zij kan beschikken doet leveren aan de Gemeente, de Gemeente de van het Projectgebied deel uitmakende – en voor rekening en risico van de Gemeente Bouwrijp te maken – bouwkavels zal uitgeven, c.q. leveren aan Burgland en Burgland op die uit te geven bouwkavels in het Projectgebied voor haar rekening en risico het Bouwprogramma zal realiseren. (…) Waar het betreft het door haar te realiseren Bouwprogramma zal Burgland als risicodragend projectontwikkelaar optreden.
(…)
4. Realisering van het Bouwprogramma door Burgland
4.1.
Als tegenprestatie voor het aan de Gemeente verkopen en (doen) leveren van de in artikel 3 van deze overeenkomst genoemde gronden, zal Burgland (…) een recht verkrijgen het op de voet van artikel 4.2 van deze overeenkomst door partijen vastgestelde Bouwprogramma in het Projectgebied voor eigen risico en rekening te ontwikkelen en te realiseren.
4.2.
Het aan Burgland toekomende Bouwprogramma zal een omvang hebben van 80% van de aan de ingebrachte oppervlakte toe te rekenen vrije sectorwoningen zoals berekend over de totale plancapaciteit, en omvat ten tijde van het maken van de afspraken:
10 ééngezinswoningen;
14 twee-onder-één-kapwoningen-duur;
2 vrijstaande woningen-duur,
welke woningcategorieën nader (zullen) zijn omschreven in het Stedenbouwkundig plan en het Uitwerkingsplan en welke alle tenminste zullen moeten voldoen aan de eisen van het Politiekeurmerk Veilig Wonen nieuwbouw, en de eisen van Duurzaam Bouwen (DuBo). Het Bouwprogramma is overeengekomen onder de erkenning dat wijzigingen kunnen voortvloeien uit de publiekrechtelijke bevoegdheid van de Gemeente waaronder de vaststelling van het Stedenbouwkundig Plan, het Bestemmingsplan en het Uitwerkingsplan (…).
4.3.
In afwijking van het bepaalde bij artikel 4.1 kan de Gemeente het onder 4.2 genoemde Bouwprogramma aan Burgland toewijzen op een andere locatie dan het Projectgebied.
(…)
5. Uitgifte van de voor koopwoningen bestemde bouwkavels in het Projectgebied aan Burgland
5.1.
De Gemeente zal zich (…) ervoor inspannen dat op het daartoe in de Planning aangegeven tijdstip alle voor de in artikel 4.2 van deze overeenkomst bedoelde woningen bestemde bouwkavels aan Burgland zullen worden uitgegeven, c.q. geleverd. De Gemeente is bevoegd van deze bepaling af te wijken, en – al dan niet in combinatie met toepassing van artikel 4.3 – over te gaan tot latere levering indien en voor zover zich nog geen passende mogelijkheden voordoen voor realisering door Burgland van het Bouwprogramma.
5.2
De uitgifte, c.q. levering van de in artikel 5.1 van deze overeenkomst bedoelde bouwkavels zal echter niet eerder plaatsvinden dan nadat:
a. burgemeester en wethouders hebben besloten tot het aangaan van een gronduitgifteovereenkomst;
(…)
d. partijen – met inachtneming van het bepaalde in artikel 5.3 van deze overeenkomst – overeenstemming hebben bereikt over de grondprijs van de voor de realisering van de in artikel 4.2 van deze overeenkomst bedoelde woningen bestemde bouwkavels, een en ander zoals neer te leggen in de gronduitgifteovereenkomst.
(…)
5.3.
De grondprijs van de in artikel 5.1 van deze overeenkomst bedoelde bouwkavels zal worden vastgesteld aan de hand van de grondquotes zoals deze zijn weergegeven in tabel 1. De grondprijs als bedoeld in artikel 5.2 sub d is de per categorie geldende grondquote over de minimum V.O.N.-prijs (tabel 1, kolom 4, en kolom 5) vermeerderd met de grondquote over het surplus tussen de gehanteerde V.O.N.-prijs exclusief meerwerk en de minimum V.O.N.-prijs (tabel 1, kolom 4). (…) De in aanmerking te nemen V.O.N.-prijs dient te betreffen een op de markt aan te bieden complete en afgewerkte woning, die zonder het benutten van meerwerkopties bewoonbaar is.
(…)
[Rb.: in de Samenwerkingsovereenkomst is in de vierde kolom van tabel 1 onder artikel 5.3. vermeld dat de grondquote V.O.N.-prijs met betrekking tot alle drie de genoemde prijsklassen een percentage van 30% bedraagt.]
5.4
De ondergrens van de V.O.N.-prijs is vastgesteld op prijspeil 1-1-2006 en wordt geïndexeerd met 2% des jaars tot het moment, vast te stellen door de gemeente en vast te leggen in een door de gemeente opgemaakt en door beide partijen te ondertekenen schouwrapport, dat de gronden gereed en geschikt zijn voor bebouwing inclusief de vereisten van artikel 5.2. Na dit moment tot het werkelijke moment van feitelijke en juridische levering inclusief betaling wordt een rente van 5,0% des jaars gehanteerd.
(…)
9. Overlegstructuur
9.1.
Met het oog op de (voortgang van de) uitvoering, coördinatie en afstemming van de ingevolge deze overeenkomst door ieder van partijen uit te voeren activiteiten, werken en werkzaamheden zullen partijen een overlegstructuur opzetten, bestaande uit een projectgroep waarin woordvoerders van de Gemeente en woordvoerders van Burgland, alsmede woordvoerders van de overige in het Projectgebied realiserende ontwikkelaars vertegenwoordigd zullen zijn. De taken, bevoegdheden, verantwoordelijkheden en wijze van besluitvorming van de projectgroep zullen partijen en de derde-ontwikkelaars nog in onderlinge overeenstemming (nader) vaststellen. De projectgroep zal vanaf het eerste kwartaal van 2007 in ieder geval eens per twee maanden, dan wel zoveel vaker als partijen noodzakelijk achten, bijeen komen.
(…)
12. Onvoorziene omstandigheden
12.1.
Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden (…), vertragingen in planologische en andere procedures (…) en (andere) gebleken belemmeringen voor de uitvoering van deze overeenkomst, zullen partijen met elkaar in overleg treden over en onderzoek (doen) verrichten naar het tot stand brengen van een aanvaardbare oplossing terzake, daarbij rekening houdend met hun wederzijdse belangen dienaangaande. Partijen nemen daartoe ook een inspanningsverplichting op zich. Indien partijen tot de conclusie komen dat een aanvaardbare oplossing terzake mogelijk is, zullen zij de resultaten van bedoeld overleg en onderzoek neerleggen in een tussen hen tot stand te brengen aanpassingsovereenkomst.”
Siris in plaats van Burgland partij bij de Samenwerkingsovereenkomst
2.4.
Bij overeenkomst van 16 mei 2008 heeft Burgland, met medewerking van de Gemeente, haar rechtsverhouding tot de Gemeente uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst overgedragen aan Siris. Als tegenprestatie heeft Siris aan Burgland een bedrag van € 620.000, vermeerderd met 19% btw, betaald.
2.5.
In het stedenbouwkundigplan van het Projectgebied van augustus 2009 is de positie van Siris als volgt weergegeven:
Afbeelding 1: Stedenbouwkundigplan augustus 2009
De positie van Siris is in het rood aangegeven en bevindt zich aan de westzijde van het project.
2.6.
In verband met ontstane vertraging in de verwerving van het totale Projectgebied heeft Siris bij brief van 30 september 2009 aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat zij zich zorgen maakt over de haalbaarheid van de Samenwerkingsovereenkomst. Siris heeft de Gemeente verzocht om haar op te hoogte te brengen van de status van de grondverwerving en de planning, de mogelijkheden met betrekking tot het verlagen van de grondquote en de mogelijkheden met betrekking tot het terugkopen van de overeenkomst door de Gemeente. Bij gebreke van een reactie van de Gemeente heeft Siris haar verzoek bij brieven van 5 november 2009 en 2 december 2009 herhaald.
2.7.
Na een uitnodiging van de Gemeente van 4 april 2011 heeft het eerste – in artikel 9.1 van de Samenwerkingsovereenkomst bedoelde – overleg tussen de Gemeente, Siris en de overige projectontwikkelaars (hierna: ‘het Projectgroepoverleg’) plaatsgevonden. Nadien hebben er verscheidene bijeenkomsten van het Projectgroepoverleg plaatsgevonden.
2.8.
Vanwege de opgelopen vertraging en de gevolgen van de economische crisis hebben de Gemeente en de projectontwikkelaars besloten gezamenlijk te komen tot een financieel haalbaar alternatief voor het Projectgebied, waarbij appartementen zouden worden vervangen door grondgebonden woningen.
2.9.
De projectontwikkelaars hebben in augustus 2011 het volgende aangepaste verdelingsvoorstel voor het Projectgebied samengesteld:
Afbeelding 2: aangepast verdelingsvoorstel projectontwikkelaars augustus 2011
Hieruit volgt dat Siris (nummer 4) nog steeds een positie heeft aan de westzijde van het Project.
2.10.
Bij brief van 11 oktober 2011 hebben de gezamenlijke projectontwikkelaars de Gemeente erop gewezen dat ondanks diverse verzoeken van de ontwikkelende partijen tot op heden niet begonnen was met de start van de bouw. Bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomsten zou er volgens de projectontwikkelaars een start bouw zijn medio 2010, maar inmiddels wordt gesproken over een start bouw in 2014. Dat is volgens hen onder andere te wijten aan sterke vertraging in de gemeentelijke planvorming. Deze vertraging is voor de ontwikkelende partijen onvoorzien geweest. De projectontwikkelaars verzoeken met een beroep op de bepaling over ‘onvoorziene omstandigheden’ uit de samenwerkingsovereenkomsten dat de Gemeente met hen in overleg treedt om te komen tot een aanvaardbare oplossing om Esse Zoom Laag (verder) te ontwikkelen en wijzen in dit verband op het alternatief stedenbouwkundigplan dat zij hebben opgesteld.
2.11.
Bij brief van 16 november 2011 heeft de Gemeente aan de projectontwikkelaars laten weten dat zij het niet eens is met de zienswijze dat Gemeente zich niet aan haar afspraken zou hebben gehouden. De verwerving van de laatste kavel door de marktpartijen heeft veel langer geduurd dan voorzien. In maart 2011 is het laatste bouwclaimcontract gesloten inclusief een indicatieve planning. Toen is geen bezwaar gemaakt tegen de planning. De Gemeente gaat ervan uit dat de partijen zich kunnen vinden in het proces om te komen tot een geoptimaliseerd plan binnen de gestelde kaders en kondigt aan dat de Gemeente daartoe op korte termijn een volgende projectgroepbijeenkomst zal plannen.
2.12.
Tussen de Gemeente en de projectontwikkelaars heeft daarop verder overleg plaatsgevonden om onder meer tot aanpassing te komen van het stedenbouwkundigplan, de samenstelling en de kavelverdeling binnen het Projectgebied.
BTW-discussie
2.13.
Tussen Siris en de Gemeente is een verschil van mening ontstaan met betrekking tot de vraag of de door Siris op grond van de Samenwerkingsovereenkomst aan de Gemeente verschuldigde grondprijs inclusief of exclusief btw is (hierna: ‘de btw-discussie’).
2.14.
In het verslag van het Projectgroepoverleg van 26 april 2012 is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
“Reactie [A] namens Siris:
Partijen hebben gemeen dat ze een probleem hebben. De bouwclaim van Siris kenmerkt zich door een hoog deficit, maar met een goed programma (geen appartementen).
-Programma aanpassingen raken Siris. Omzetten appartementen naar grondgebonden woningen betekent meer concurrentie.
-Grondbedragen vb. € 70.500,- is dat inclusief of exclusief BTW?
-Siris heeft als één van de eerste gekocht. Wanneer je gekocht heb en wanneer je mag bouwen is belangrijk voor het resultaat.
[X] [Rb.: [X] , hoofd grondzaken van de Gemeente] geeft aan dat alle gronden, zoals gebruikelijk, exclusief BTW zijn. [A] geeft aan dat zijn niet met dit uitgangspunt rekenen. Hier moeten we even de geschiedenis in.”
2.15.
Op 20 juni 2012 heeft de Gemeente aan de projectontwikkelaars een voorstel gedaan tot uitstel van de overeengekomen indexering van de grondprijzen uit de samenwerkingsovereenkomsten met de projectontwikkelaars, de indexering pas in 2015 te laten aanvangen en vanaf dat jaar een getrapte indexering toe te passen, te weten drie jaar lang 1% en daarna 2% per jaar.
2.16.
In een e-mail van een van de andere projectontwikkelaars aan Siris van 20 juni 2012 is onder meer het volgende te lezen:
“Om misverstanden te voorkomen:
Zoals ik in eerdere mail en ook mondeling heb aangegeven, gaan wij met de gemeente niet de discussie aan over de BTW.
(…)
Zolang de houding van de gemeente zo meedenkend blijft als nu, beschouwen wij dit verhaal als minder relevant, aangezien de afnameverplichting en indexering veel zwaarder wegen.
We zijn nu zover dat het er op lijkt dat de index de komende periode wordt losgelaten. Dit bedrag is per heden al hoger dan de BTW-discussie.
(…)
Het ontwikkelingsteam hoopt dat jullie de strategische afweging maken om de discussie los te laten.
Immers hadden jullie pas vanaf het moment dat eea werd aangekaart in de gaten dat er een BTW-discussie speelde.”
Uitsluiting Siris van het Projectgroepoverleg en het bestuurlijk overleg
2.17.
In het verslag van het Projectgroepoverleg van 25 juni 2012 is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
“b. Standpunt Siris grondprijzen inclusief of exclusief BTW
[Y] [Rb.: [Y] , projectleider van de Gemeente] geeft aan dat [A] [Rb.: [A] van Siris] met [B] [Rb.: [B] van Siris] heeft gesproken en besloten is om de situatie eerst met hun advocaat [NAAM]reactie komen. Op dit moment nog geen reactie ontvangen. [A] is nu met kennisgeving afwezig. Afgesproken wordt om [A] buiten dit overleg te houden totdat deze zaak is opgelost.”
2.18.
Bij e-mail van 30 oktober 2012 heeft Siris de Gemeente haar onbegrip kenbaar gemaakt over de uitsluiting van het Projectgroepoverleg, omdat volgens haar daardoor de kans bestond dat haar belangen in het overleg onvoldoende zijn gewogen. Siris heeft de Gemeente opgeroepen haar weer aan het Projectgroepoverleg te laten deelnemen en verzocht om alle verslagen van het overleg in de afgelopen periode van de Gemeente te ontvangen. Zij heeft bericht zich constructief en positief op te stellen maar vast te houden aan de overeengekomen grondquota inclusief BTW.
2.19.
Op 19 november 2012 heeft er een bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente en de projectontwikkelaars, waaronder Siris, waarin onder meer de fasering van Esse Zoom Laag en indexering in een denkrichting aan de orde zijn gekomen. In de ‘Oplegnotitie bestuurlijk overleg Esse Zoom Laag’ van de Gemeente van 12 november 2012 is onder meer het volgende opgenomen:
“
Aanleiding
De bouwclaimhouders willen met de gemeente andere afspraken maken. Ondanks de huidige marktsituatie hechten de gemeente en de bouwclaimhouders belang aan een voortvarende aanpak van woningbouw project Esse Zoom Laag. Als gevolg van de huidige marktontwikkeling zal het project Esse Zoom Laag voor zowel de gemeente als de bouwclaimhouders een negatief resultaat gaan opleveren. (…) Om verdere verlies te beperken moeten partijen aan de slag gaan om met kleine bouwfases te komen tot ontwikkeling en realisatie. Dit bestuurlijk overleg is bedoeld om te markeren waar we staan en samen af te spreken waar we naar toe willen. (…)
Denkrichting
De denkrichting bevat een eerste aanzet om te komen tot een nieuw contracten tussen de gemeente en de marktpartijen voor de realisatie van het project Esse Zoom Laag. Dit nieuwe contract komt daarmee in de plaats voor de oude, nu nog geldende, bouwclaimcontracten.
(…)
Vervolg
De denkrichting zal door partijen moeten worden uitgewerkt tot een nieuw contract. Doelstelling daarbij is dat de Gemeente en de betrokken marktpartijen uiterlijk 1 maart 2013 een nieuw contract ondertekenen.
[ [Y] :
[Rb.: [Y] , projectleider van de Gemeente]
wat als niet? Moeten we schetsen, want dit proces is niet vrijblijvend. Misschien simpelweg instand houden van de contracten of ontbinding van de contracten en verdampen van de bouwclaim? Misschien wel het laatste]
De wens van de gemeente is om met alle partijen een nieuw contract te sluiten, inclusief Siris. Gemeente en Siris verschillen van mening over de grondwaarden, zoals deze in de bouwclaimcontracten zijn opgenomen. In het contract met Siris wordt niet vermeld of de genoemde grondwaarden inclusief of exclusief BTW zijn. Siris geeft aan altijd in de veronderstelling te zijn geweest dat genoemde bedragen inclusief BTW zijn. De gemeente is van mening dat genoemde grondwaarden zoals gebruikelijk voor grondwaarden, exclusief BTW, zijn en dat partijen gedurende de onderhandelingen zich altijd bewust waren dat de grondprijzen exclusief BTW zijn. Zolang dit verschil van inzicht niet is opgelost, neemt Siris niet deel aan projectoverleggen. De overige marktpartijen steunen de gemeente bij deze stellingname.”
2.20.
Bij brief van 10 januari 2013 schrijft de Gemeente onder meer aan Siris:
“Siris heeft de contractuele positie van Burgland met de gemeente via een zuivere contractsoverneming overgenomen. Siris heeft daarmee alle rechten en verplichtingen van Burgland overgenomen. Voor de toepassing van de Samenwerkingsovereenkomst zal, zo nodig, een beroep moeten worden gedaan op de bedoeling van de partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Tussen Burgland en de gemeente is nimmer in geschil geweest dat de grondquote exclusief BTW luidt. Indien Siris (thans) een andere mening is toegedaan, en bij de contractsovername – in weerwil van de algemeen gebruikelijke definitie van ‘grondquote’ – van een andere veronderstelling zou zijn uitgegaan, zal Siris zich met een dergelijke klacht derhalve niet tot de gemeente, maar tot Burgland dienen te wenden.
Inmiddels is u bekend dat de gemeente, gelet op het wijzigende economische tij, bereid is met contractanten om de tafel te gaan teneinde waar nodig tot aanpassing van de afspraken ten aanzien van Esse Zoom Laag te komen (‘aanpassingstafel’) [onderdeel van het Projectgroepoverleg, rb.]. Siris heeft tot op heden de voorkeur gegeven aan het doorgaan op de bestaande Samenwerkingsovereenkomst, en focust daarbij op de hiervoor bedoelde discussie over uitleg van het begrip ‘grondquote’ (‘nakomingstafel’).
Wij zijn bereid om ook Siris in de gelegenheid te stellen aan te schuiven aan de aanpassingstafel. Zonder andersluidend bericht vóór 1 februari 2013 gaan wij er van uit dat Siris alsnog bereid is om, even als de overige partijen, aan de aanpassingstafel deel te nemen, en dat Siris haar lezing in de Samenwerkingsovereenkomst van de ‘grondquote exclusief BTW’ niet handhaaft.
Bericht u ons evenwel in andere zin, dan moeten wij daaruit opmaken dat Siris slechts aan de nakomingstafel wenst te blijven. Voor dat geval delen wij u mede dat de gemeente niet meer bereid zal zijn met Siris te spreken over aanpassing van de Samenwerkingsovereenkomst, en dat wij zullen aansturen op integrale nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst.”
2.21.
In een e-mail van de Gemeente aan Siris van 14 februari 2013 is onder meer het volgende vermeld:
“Aangezien wij nog geen reactie van Siris hebben ontvangen op onze brief (…) wordt je aanwezigheid in het bestuurlijk overleg van maandag 18 februari 2013 niet op prijs gesteld.”
2.22.
Bij brief aan de Gemeente van 19 februari 2013 heeft Siris zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente in redelijkheid niet van haar kan vragen dat zij afstand doet van haar opvatting dat sprake is van een overeengekomen grondquote inclusief btw, maar dat zij zich constructief wil blijven opstellen. Siris stelt voor dat de Gemeente haar wederom toelaat tot het overleg en te komen tot een aanvaardbare eindregeling. Het komt Siris verstandig voor dat de Gemeente haar toelaat tot ‘de onderhandelingstafel’ en zij hoopt op korte termijn een uitnodiging van de Gemeente te mogen ontvangen voor het eerstvolgende overleg tussen partijen.
2.23.
Bij e-mail van 27 september 2013 verzoekt Siris aan de Gemeente haar te informeren over het onderzoek naar een alternatieve planlocatie en de ontwikkelingen met betrekking tot Esse Zoom Laag. Bij e-mail van 5 november 2013 aan de Gemeente constateert Siris dat zij van de Gemeente nog geen reactie heeft ontvangen en verzoekt aan de Gemeente dat alsnog te doen. De Gemeente laat bij e-mail van 6 november 2013 Siris weten dat zij op dat moment geen alternatieve locatie buiten Esse Zoom Laag beschikbaar heeft. Daarop vraagt Siris de Gemeente, bij e-mail van dezelfde datum, haar te informeren over de ontwikkelingen met betrekking tot Esse Zoom Laag en verzoekt zij om gespreksverslagen van de projectgroep en de bestuurlijke overleggen, waar Siris niet aan deel heeft kunnen nemen.
2.24.
Bij e-mail van 8 november 2013 bericht de Gemeente Siris onder meer als volgt:
“Uiteraard zal de gemeente Siris informeren over de planvorming in Esse Zoom Laag. Inmiddels heeft (…) opdracht gekregen tot het nader uitwerken van het stedenbouwkundig plan, op basis van het telmodel. Dit zal de basis worden voor het bestemmingsplan. Zodra hier meer over bekend is zullen wij Siris hiervan op de hoogte stellen.
Voor wat betreft de gespreksverslagen en afspraken met overige bouwclaimhouders zien wij geen reden deze te delen. Het doel van deze gesprekken is het komen tot nieuwe afspraken over met name grondprijs en indexatie, aanvullend op en afwijkend van de geldende bouwclaimcontracten. De financiële afspraken die hierover worden gemaakt zijn gelijk voor alle bouwclaimhouders, zodat we met een eenduidig belang gezamenlijk het plan kunnen ontwikkeling. Zolang Siris zich op een bijzondere positie stelt en vasthoudt aan haar interpretatie van de afspraken uit de thans geldende overeenkomst, die afwijkt van de interpretatie van de gemeente, zullen we niet tot nieuwe afspraken komen en blijft de huidige overeenkomst gelden. Hiermee is er geen reden Siris te betrekken in de gesprekken met overige bouwclaimhouders en de uitkomsten daarvan.
De vraag die dan voorligt is wel: hoe nu verder? De gemeente heeft de wens de ontwikkeling van Esse Zoom Laag mogelijk te maken en is hiervoor bereid de geldende afspraken (in haar nadeel) aan te passen. Graag betrekken wij Siris bij het komen tot de nieuwe afspraken die de ontwikkeling mogelijk maken, alleen wel onder dezelfde financiële voorwaarden als de overige bouwclaimhouders. Indien Siris dit toch in overweging wenst te nemen is lijkt het mij verstandig dat we een overleg inplannen waarin we de contouren van de nieuwe afspraken zullen schetsen. Wanneer Siris toch vasthoudt aan haar interpretatie van de overeengekomen grondprijzen en bovendien wenst dat deze interpretatie tot uitwerking komt in nieuwe afspraken blijven we in een patstelling zitten. Er komen dan dus geen nieuwe afspraken en de oude blijven onverminderd gelden. Dat houdt in dat er een index van 2% per jaar vanaf 1-1-2006 blijft gelden op de grondprijzen in de overeenkomst, die naar onze visie zijn overeengekomen exclusief BTW. Als deze patstelling zich voortzet tot het moment van uitgifte zal waarschijnlijk via rechterlijke uitspraak moeten worden bepaald of er grondprijzen in- of exclusief BTW in rekening worden gebracht.
Graag vernemen wij of Siris toch wenst tot nieuwe afspraken te komen onder de hierboven geschetste voorwaarden.”
Wijziging kavelindeling – gemeente wijst Siris andere kavel toe
2.25.
Naar aanleiding van aanpassing van het stedenbouwkundigplan is de kavelindeling van het Projectgebied gewijzigd. Daarbij heeft de Gemeente een andere plaats aan Siris toebedeeld, niet langer aan de westzijde maar aan de zuidoostzijde van het Projectgebied (hierna: ‘kavel 14’), waarna de Gemeente de andere ontwikkelaars de ruimte heeft gegeven om zelf een verdeling te maken van het door hen te ontwikkelen deel van het Projectgebied. Daarbij hebben deze projectontwikkelaars besloten om in fases van circa 30 woningen om beurten te ontwikkelen.
2.26.
In een e-mail van 13 april 2015 heeft de Gemeente aan Siris meegedeeld dat zij op 30 maart 2015 allonges heeft ondertekend met een aantal andere projectontwikkelaars en dat dit tot gevolg heeft dat de samenwerkingsovereenkomsten met die projectontwikkelaars zijn aangepast, maar dat dit geen gevolgen heeft voor de afspraken tussen Siris en de Gemeente. Voorts heeft de Gemeente meegedeeld dat er wordt gewerkt aan een voorlopig ontwerp inrichtingsplan en een bestemmingsplan voor het Projectgebied.
2.27.
Bij e-mail van 28 oktober 2015 heeft Siris de Gemeente te kennen gegeven dat zij niets meer van de Gemeente heeft vernomen, maar via andere kanalen begreep dat er inmiddels een ontwerp bestemmingsplan ter inzage ligt. Siris vraagt de Gemeente haar daarover nader te informeren. Op 11 november 2015 heeft naar aanleiding daarvan een bespreking plaatsgevonden tussen de Gemeente en Siris over het ontwerp bestemmingsplan Esse Zoom Laag en het voorlopig ontwerp inrichtingsplan Esse Zoom Laag.
2.28.
Bij brief van 18 november 2015 heeft Siris haar zienswijze gegeven met betrekking tot het ontwerpbestemmingsplan Esse Zoom Laag aan de Raad van de Gemeente, waarin zij te kennen geeft dat Siris een geschil met de Gemeente heeft over onder andere de btw over de grondquote, de gewijzigde planvorming, de uit de pas gelopen bouwperiode in relatie tot de indexeringsmomenten en de uitsluiting van Siris uit het Projectgroepoverleg.
Siris mag weer aan het Projectgroepoverleg deelnemen
2.29.
Bij e-mail van 12 februari 2016 heeft de Gemeente Siris uitgenodigd om weer aan het Projectgroepoverleg deel te nemen.
2.30.
In een brief van 17 maart 2016 heeft Siris voor zover hier van belang het volgende aan de Gemeente meegedeeld:
“Naar aanleiding van onze langdurige buitensluiting van elk (project)overleg etc. en de hierdoor ontstane uiterst vervelende situatie, zijn wij voornemens afstand te nemen van onze bouwclaim. Door voornoemde buitensluiting zijn wij de binding met de betreffende nieuwbouwontwikkeling (in de breedste zin) helaas verloren, wat ons heeft doen besluiten onze bouwclaim aan de gemeente te koop aan te bieden.
Ons voorstel zoals met u besproken d.d. 09 maart jl., is dat de gemeente onze bouwclaim ‘terug koopt’ tegen een koopsom van 950.000,- euro exclusief BTW. Onze wegen zullen na contractovername scheiden waarop het de gemeente vrij staat de bouwclaim bij een andere ontwikkelaar onder te brengen.
Op 12 februari jl. zijn wij per e-mail door meneer [Y] uitgenodigd om weer ‘aan te schuiven’ bij het projectoverleg van 30 maart a.s. Gezien de bovengenoemde ontstane situatie en de aard van ons voorstel, hebben wij - in tegenstelling tot eerder bericht - besloten om hierbij niet aanwezig te zijn.”
2.31.
Bij besluit van 29 maart 2016 heeft de Gemeente het bestemmingsplan met betrekking tot het Projectgebied vastgesteld. Omdat Siris zich niet kon vinden in dit plan en de wijze waarop daarin met haar belangen was omgegaan, heeft zij bezwaar gemaakt en daarna beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’). Bij brief van 11 augustus 2016 heeft de Afdeling aan Siris meegedeeld dat voor zover haar bezwaar uitsluitend verband hield met de Samenwerkingsovereenkomst, de Afdeling niet bevoegd was over het geschil te oordelen en dat Siris zich ter zake tot de burgerlijke rechter dient te wenden. Het beroep is vervolgens op 26 oktober 2016 door de Afdeling ongegrond verklaard.
2.32.
Op 2 juni 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de Gemeente en Siris. Daarbij heeft Siris opnieuw voorgesteld haar bouwclaim aan de Gemeente terug te verkopen.
2.33.
Tijdens het Projectgroepoverleg van 28 juni 2016 – waar Siris niet aan deelnam –  is afgesproken dat de Gemeente met een voorstel komt voor de bouwfasering, daarbij mede rekening houdend met de wens om woon- en bouwverkeer te scheiden.
Voorstel Gemeente aan Siris met blanco allonge
2.34.
Bij brief van 20 juli 2016 heeft de Gemeente het voorstel van Siris van de hand gewezen om de bouwclaim in Esse Zoom Laag aan de Gemeente terug te verkopen, omdat dit voor haar niet haalbaar was. Zij heeft Siris de volgende vier opties geboden:
1. Siris participeert in de gebiedsontwikkeling onder aangepaste voorwaarden door het ondertekenen van een allonge op de Samenwerkingsovereenkomst;
2. De Gemeente verleent Siris toestemming haar huidige Samenwerkingsovereenkomst over te dragen aan een andere projectontwikkelaar;
3. De Gemeente verleent Siris toestemming de middels de allonge aangepaste samenwerkingsovereenkomst over te dragen aan een andere projectontwikkelaar;
4. Siris ontwikkelt haar bouwclaim op basis van de bestaande Samenwerkingsovereenkomst. Daarbij heeft de Gemeente eenmalig voorgesteld de grondprijzen als inclusief BTW te beschouwen, met inachtneming van alle overige voorwaarden uit de Samenwerkingsovereenkomst. Met de in de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen indexering liggen de grondprijzen immers per 1 januari 2016 op hetzelfde niveau als in de bijgevoegde allonge, aldus de Gemeente.
De aan Siris toegezonden blanco allonge hield onder meer het volgende in:
“
Overwegende dat:
(…)
- Partijen onderkennen dat de destijds door Partijen beoogde woningen/appartementen niet meer aansluiten op de huidige markteisen/wensen en bijgevolge niet, althans onvoldoende, verkocht zullen worden. (…)
- Partijen gezamenlijk onderkennen dat de aanpassing van afspraken zoals in de onderhavige allonge op de Samenwerkingsovereenkomst noodzakelijk is om het realiseren van woningnieuwbouw op de locatie Esse Zoom Laag te Nieuwerkerk aan den IJssel mogelijk te maken, waarmee het gezamenlijk belang van partijen gediend wordt;
- Partijen gezamenlijk onderkennen dat aanpassing van het Bouwprogramma aanpassing vergt van de Samenwerkingsovereenkomst, in het bijzonder ten aanzien van de vaststelling van een planologisch kader om het Bouwprogramma mogelijk te maken, de grondprijs en de Planning.
(…)
Komen overeen als volgt:
(…)
4.6
Gelet op het feit dat de overeengekomen grondprijzen gebaseerd zijn op het prijspeil 2007 worden deze niet geïndexeerd tot vijf jaar na het moment van onherroepelijk worden van het Planologisch Kader. Na verloop van deze periode van vijf jaar wordt de grondprijs geïndexeerd met 1% per jaar gedurende de eerste twee jaar en met 2% per jaar voor de daarop volgende jaren.
4.7
Indien op het moment van uitgifte respectievelijk levering van bouwkavels aan Ontwikkelaar toepassing van de cumulatieve NVM woningprijzenindex (regio 49, Rotterdam) vanaf het eerste kwartaal 2007 tot het moment van uitgifte leidt tot een hogere grondprijs dan voortvloeit uit artikel 4.6 van deze Allonge, wordt de grondprijs vastgesteld op dat hogere niveau. Toepassing van dit artikellid kan niet leiden tot een lagere grondprijs dan voortvloeit uit artikel 4.6 van deze Allonge. (…)”
De allonge bevat verder nieuwe afspraken op het gebied van onder meer:
- aanpassing van het bouwprogramma
- fasering in deeleenheden van steeds 30 woningen
- het opstellen van een nieuw bestemmingsplan
- het moment van indiening van een aanvraag omgevingsvergunning
- het inbouwen van een go-/no go-moment
- de opname van de verplichting voor de ontwikkelaars om binnen afzienbare tijd tot ontwikkeling over te gaan
- de mogelijkheid de Gemeente te betrekken bij de bevordering van de verkoop.
2.35.
Bij e-mail van 31 augustus 2016 heeft Siris de Gemeente geschreven dat zij nog zal reageren op voormelde brief van 20 juli 2016 van de Gemeente, maar dat de bijlagen die in de blanco allonge worden genoemd niet waren bijgesloten, met het verzoek deze alsnog aan Siris te doen toekomen. Siris verzoekt verder te worden uitgenodigd voor de eerstvolgende bijeenkomst van het Projectgroepoverleg en, ter voorbereiding daarvan, de gespreksverslagen van de gehouden bijeenkomsten met de projectgroep vanaf het moment van uitsluiting van Siris toe te sturen.
2.36.
Bij e-mail van 2 september 2016 heeft Gemeente aan Siris twee bijlagen bij de allonge aan Siris toegezonden, te weten een tekening van de deelgebieden van het Projectgebied met een bouwfasering (bijlage 1) en de planning van 27 maart 2015 (bijlage 2). Een kopie van de tekening van de deelgebieden geeft het volgende beeld:
Afbeelding 3: Bijlage 1 bij de allonge
Ten opzichte van de eerdere kavelindeling heeft Siris een nieuwe positie gekregen, bij de letter M aan de zuidoost zijde van het project.
2.37.
Aan het Projectgroepoverleg van 28 september 2016 heeft Siris weer deelgenomen. In het verslag van het overleg is opgenomen dat van de zijde van Siris voor zover hier van belang het volgende is verklaard:
“De afgelopen jaren hebben wij een aantal keer met de gemeente geprobeerd om ons geschil op te lossen, echter zijn we hier tot de dag van vandaag nog niet in geslaagd. Hierover hebben wij met de gemeente nader overleg met als doel hier alsnog uit te komen.
Zoals in eerdere (project)overleggen medio 2012 (vóór onze buitensluiting) besproken heeft Sirus in willen stemmen met een traject van (bestemmings)planwijziging ten gunste van de overige ontwikkelaars en de gemeente. Voornoemde onder voorwaarde waarmee u destijds ook heeft ingestemd dat Sirus financieel gecompenseerd wordt hiervoor de ontwikkelaars. Nadat wij goed op de hoogte zijn van de zojuist genoemde gevolgen en genomen beslissingen, willen we hierover afspraken maken met zowel de marktpartijen als de gemeente. Wij hopen op een constructieve samenwerking”
Verder is in het verslag opgenomen:
“Aangegeven wordt dat Siris een zeer gewaardeerde partij is, maar van compensatie geen sprake kan zijn. (…) [Q] [Rb.: [Q] , hoofd grondzaken van de Gemeente] geeft hierop aan dat de gemeente nooit onderling contact tussen Siris en de overige marktpartijen heeft geblokkeerd en geeft aan dat de gemeente nu, in dit overleg, geen stelling inneemt over hetgeen Siris heeft meegedeeld.
(…)
6. Bouwrijp maken
De 1e fase van de voorbelasting is aangebracht. Deze werkzaamheden waren eind juli 2016 afgerond. Dit betekent dat een jaar later eind juli 017 de voorbelasting voldoende is gezet als de zetting volgens verwachting verloopt. Daarna zijn er nog ongeveer 13 weken nodig om voor het grondwerk en de aanleg van riolering, duikers en wegen. Dit betekent dat eind oktober 2017 een eerste paal kan worden geslagen.”
2.38.
Bij e-mail van 4 november 2016 bericht Siris de Gemeente dat zij door de uitsluiting niet op de hoogte is en vrijwel geheel in het duister tast met betrekking tot het project en de gemaakte afspraken, met het verzoek te worden geïnformeerd.
2.39.
Als bijlage bij een e-mail van de Gemeente van 28 november 2016 is de volgende voorlopige, door de andere projectontwikkelaars opgestelde, fasering en kavelverdeling van het Projectgebied aan Siris toegezonden:
Afbeelding 4: Voorlopige fasering en kavelverdeling Projectgebied 2016
2.40.
In het verslag van het Projectgroepoverleg van 1 december 2016 is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“
7. Bouwfasering
De bouwfaseringstekening is nog gebaseerd op de oude verkavelingsstructuur. De bouwclaimhouders passen de bouwfaseringtekening aan.
Met betrekking tot de bouwfasering merkt Siris op dat zij graag een andere plek in het gebied krijgt toebedeeld. [Y] [Rb.: [Y] , projectleider van de Gemeente] geeft aan dat voor Siris een passende locatie is bedacht waar zij haar bouwclaim kan invullen. Met de andere ontwikkelaars is verder gesproken over een nieuw bouwprogramma en een nieuwe bouwfasering. Het is moeilijk om dat op dit moment weer volledig om te gooien en is ook niet logisch gezien het doorlopen proces.
[A] [Rb.: [A] van Siris] geeft aan dat hij naar aanleiding van het gesprek tussen Siris en [Y] de indruk had dat de fasering nog bespreekbaar was. [Y] geeft aan dat de precieze verdeling en bouwvolgorde onderwerp van gesprek is van vandaag, maar niet de locatie waar Siris haar bouwclaim kan invullen.
[C] [Rb.: [C] , van […] namens Dura Vermeer] geeft aan dat de andere bouwclaimhouders afspraken hebben gemaakt met de gemeente en houdt daaraan vast. [Q] geeft bovendien aan dat de gemeente contractueel gezien de mogelijkheid heeft om Siris een locatie toe te wijzen voor het bouwen van haar bouwclaim. Overeenkomstig het contract kan die locatie zelfs buiten Esse Zoom Laag liggen.”
Siris acht het voorstel van de Gemeente niet acceptabel
2.41.
Bij brief van 5 januari 2017 heeft Siris aan de Gemeente (samengevat) meegedeeld dat zij onverkort bezwaar maakt tegen de vier jaar durende uitsluiting van de aanpassingstafel en het Projectgroepoverleg en dat zij er bezwaar tegen heeft dat de Gemeente en de andere projectontwikkelaars buiten Siris een systeem van fasering en toewijzing van de kavels hebben afgesproken, waarbij aan Siris ‘
de minst aantrekkelijke kavel (…) buiten het systeem om
’ is toebedeeld en waarbij Siris in de fasering achteraan komt, aldus Siris. Siris heeft de Gemeente daarbij verzocht om haar alsnog op gelijke voet met de overige projectontwikkelaars te betrekken in het kaveltoewijzingssysteem. Siris heeft de Gemeente voor de onterechte uitsluiting aansprakelijk gesteld. Bij e-mail van dezelfde datum heeft Siris de strekking van haar brief aan de Gemeente aan de overige projectontwikkelaars meegedeeld.
2.42.
In het verslag van het Projectgroepoverleg van 14 februari 2017 is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“Naar aanleiding van de actiepunten merkt [A] [Rb.: namens Siris] op dat hij geen stukken krijgt toegestuurd. Als voorbeeld noemt hij de bouwfaseringstekening en de verstrekte informatie over het bouwbord. [Y] [Rb.: projectleider van de Gemeente] geeft aan dat dit niet bewust is gebeurd. De bouwfaseringstekening is een product van de ontwikkelaars en hij heeft zich niet gerealiseerd dat Siris hierbij nog niet is aangehaakt. Hij zal de tekening alsnog toesturen. (…)
4. Bouwfasering
[Y] heeft een aangepast faseringsvoorstel van de ontwikkelaars ontvangen. Deze is wat de gemeente betreft akkoord. In de brief die Siris aan de gemeente heeft gestuurd wordt ook gesproken over de bouwfasering. In de afspraak die de gemeente volgende week met Siris heeft zal dit punt ook aan de orde komen.”
2.43.
Bij e-mail van 16 februari 2017 heeft de Gemeente aan Siris de volgende aangepaste verdeling opgestuurd:
Afbeelding 5: verdeling per 18 januari 2017
2.44.
Bij brief aan de Gemeente van 13 maart 2017 heeft de advocaat [NAAM]en heeft hij namens Siris meegedeeld dat de Gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Voorts is van de zijde van Siris voorgesteld om de procedure van kaveltoewijzing opnieuw te doorlopen, met betrekking tot de btw-discussie bindend advies overeen te komen, met Siris een allonge aan te gaan zonder Siris daarbij te binden aan het standpunt van de Gemeente in de btw-discussie en deze discussie ook overigens niet voorwaardelijk te stellen voor verdere samenwerking met Siris. Bij brief van 29 maart 2017 heeft de advocaat [NAAM]standpunt gehandhaafd.
Start verkoop
2.45.
In april 2017 is gestart met de eerste fase van verkoop van woningen in het Projectgebied.
Geen nieuwe kaveltoewijzing
2.46.
Siris heeft in mei 2017 in kort geding gevorderd dat de Gemeente de kaveltoewijzingsprocedure opnieuw dient te doorlopen. Bij vonnis van 19 juli 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:9945) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van Siris afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stond het de Gemeente vrij Siris kavel 14 toe te wijzen.
Siris is niet met de ontwikkeling gestart
2.47.
Bij brief van 7 december 2017 heeft de Gemeente aan Siris meegedeeld, dat zij uit hoofde van haar schadebeperkingsplicht dient aan te vangen met de ontwikkeling.
2.48.
Siris heeft dit niet gedaan.
3
Het geschil
3.1.
Siris vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
a. de gevolgen van de Samenwerkingsovereenkomst aldus wijzigt dat artikel 4.6 allonge en de daarin vervatte uitgestelde indexering (tot 26 oktober 2021 0% en vervolgens gedurende twee jaar 1%, peiljaar 2007) onderdeel wordt van de Samenwerkingsovereenkomst in die zin dat de inhoud van artikel 4.6 in de plaats treedt van artikel 5.4 Samenwerkingsovereenkomst, zo nodig met bepaling dat het petitum in zoverre de kracht heeft van een daartoe in wettige vorm tussen partijen opgemaakte akte;
subsidiair
b. de Samenwerkingsovereenkomst op voet van artikel 6:265 BW ontbindt; en
c. de Gemeente veroordeelt tot schadevergoeding aan Siris, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair
d. voor recht verklaart dat partijen in de Samenwerkingsovereenkomst een grondprijs zijn overeengekomen, uitgedrukt als percentage van de V.O.N.-prijs (grondquote), inclusief btw;
e. met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Siris legt aan haar vordering 3.1 primair onder a ten grondslag dat zich onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 12 Samenwerkingsovereenkomst hebben voorgedaan, zodat partijen verplicht zijn zich in te spannen om tot een wijzigings- of ontbindingsovereenkomst te komen. Verder is sprake van wanprestatie van de Gemeente ten aanzien van verplichtingen uit de Samenwerkingsovereenkomst, op grond waarvan Siris aanspraak maakt op schadevergoeding in een andere vorm dan een geldsom, te weten het door de Gemeente verrichten van een rechtshandeling zijnde aanpassing van de Samenwerkingsovereenkomst.
3.3.
Voor zover de vordering onder 3.1 primair onder a niet toewijsbaar is, vordert Siris ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst (3.1 subsidiair onder b) en schadevergoeding (3.1. subsidiair onder c) op grond van wanprestatie van de Gemeente. De Gemeente is jegens haar meermaals, ernstig en langdurig tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen onder de Samenwerkingsovereenkomst, doordat:
i) de Gemeente artikel 9 en artikel 12 Samenwerkingsovereenkomst heeft geschonden.
Volgens Siris is de Gemeente er ten onrechte van uitgegaan dat de door Siris aan de Gemeente verschuldigde grondquote van 30% over de V.O.N.-prijs exclusief btw is, terwijl blijkens artikel 1.11 Samenwerkingsovereenkomst de V.O.N.-prijs een prijs inclusief btw betreft. De Gemeente heeft als gevolg van dit verschil van inzicht met Siris in strijd met artikel 9 Samenwerkingsovereenkomst de nakoming van haar verplichtingen jegens Siris opgeschort en Siris ruim vier jaar uitgesloten van het Projectgroepoverleg en uitgesloten van de aanpassingstafel, hetgeen een ernstige tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen van de Gemeente oplevert. Deelname aan het Projectgroepoverleg betreft op grond van artikel 9 Samenwerkingsovereenkomst een voortdurende verbintenis, die naar haar aard gedurende de ontwikkeling van het Projectgebied geldt. De uitsluiting heeft ertoe geleid dat Siris ernstig achterop is geraakt bij de ontwikkeling, achteraan is geplaatst in de fasering en zwaar is benadeeld. De Gemeente had de BTW-discussie los moeten zien van deelname van Siris aan het Projectgroepoverleg en deze discussie moeten parkeren en op een andere wijze moeten oplossen, aldus Siris.
Voorts heeft de Gemeente, toen zich onvoorziene omstandigheden voordeden en op grond van artikel 12 Samenwerkingsovereenkomst in 2012 de aanpassingstafel werd opgezet, Siris vanwege de btw-discussie bijna vier jaar lang uitgesloten van de aanpassingstafel en daarmee langdurig en voortdurend in strijd met artikel 12 Samenwerkingsovereenkomst gehandeld. Als gevolg daarvan heeft Siris vier jaar lang geen zicht gehad op de voortgang van de ontwikkelingen. Zij werd pas in 2014 geïnformeerd over het aangepaste stedenbouwkundigprogramma van de Gemeente en de andere ontwikkelaars. De Gemeente heeft aan Siris een gewijzigde kavel toegewezen, te weten kavel 14, waar Siris pas eind 2016 achter kwam, die door haar ligging aan een ontsluitingsweg een beperkte aantrekkingskracht heeft en pas tegen het eind van de totale ontwikkeling van het gehele Projectgebied tot ontwikkeling kan worden gebracht tegen een aanvaardbare verkoopopbrengst.
Omdat schending van deze verplichtingen van de Gemeente niet meer ongedaan kan worden gemaakt is nakoming daarvan blijvend onmogelijk geworden, aldus Siris.
ii) de Gemeente als overheidslichaam in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld, die op grond van artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen partijen
.
De uitsluiting van Siris met betrekking tot het Projectgroepoverleg en de aanpassingstafel  brengt volgens Siris met zich dat de Gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het formele gelijkheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 jo. 3:1 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)), en het willekeurverbod (artikel 3:4 jo. 3:1 lid 2 Awb) heeft geschonden. De Gemeente heeft daarmee in strijd gehandeld met op haar rustende verplichtingen op grond van artikel 6:248 lid 1 BW krachtens de wet en de aard van de overeenkomst, hetgeen leidt tot tekortkomingen in de nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst.
De uitsluiting van het Projectgroepoverleg en de aanpassingstafel is naar haar aard niet omkeerbaar en de kaveltoewijzing en fasering kunnen evenmin ongedaan worden gemaakt, omdat Siris, na haar afgewezen vordering in kort geding, geen kans meer maakt op een andere kavel in het gebied. Daarmee is eveneens nakoming blijvend onmogelijk geworden.
3.4.
De Gemeente voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Siris vordert primair dat de Samenwerkingsovereenkomst in de door haar voorgestelde zin wordt gewijzigd en subsidiair dat deze wordt ontbonden met schadevergoeding. Bovendien vordert Siris te verklaren voor recht dat partijen in de Samenwerkingsovereenkomst een grondprijs zijn overeengekomen, uitgedrukt als percentage van de V.O.N.-prijs (grondquote),
inclusief
btw. De rechtbank zal dit laatste geschilpunt als eerste beoordelen.
1.
Grondprijs inclusief of exclusief btw?
4.2.
Partijen verschillen van mening of de grondprijs in de Samenwerkingsovereenkomst inclusief dan wel exclusief btw is.
4.3.
Vaststaat dat Siris de Samenwerkingsovereenkomst van Burgland op 16 mei 2008 heeft overgenomen met medewerking van de Gemeente. Daarmee zijn alle rechten en verplichtingen van Burgland onder de Samenwerkingsovereenkomst op Siris overgegaan (artikel 6:159 lid 2 BW). Niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald.
4.4.
Siris stelt dat de grondprijs inclusief btw is, omdat deze gebaseerd is op een overeengekomen grondquote van 30% over de V.O.N.-prijs, terwijl de V.O.N.-prijs volgens artikel 1.11 Samenwerkingsovereenkomst een prijs inclusief btw betreft. Als de VON-prijs inclusief BTW zou zijn en de grondquote exclusief BTW zou de door Siris verschuldigde grondquote effectief 37,5% zijn in plaats van 30%; in dat geval had de overeenkomst dat dus expliciet moeten vermelden, zoals bij enkele andere projectontwikkelaars is gebeurd. Siris verdedigt hiermee de naar haar standpunt meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de overeenkomst.
4.5.
De Gemeente betwist dat tussen partijen een op basis van een grondquote bepaalde grondprijs inclusief btw geldt. Volgens de Gemeente gingen zowel haar oorspronkelijke contractspartij Burgland als de Gemeente er bij het aangaan van de Samenwerkingsovereenkomst vanuit dat de benoemde grondprijs exclusief btw zou zijn. De Gemeente heeft daartoe onder meer de e-mail overgelegd van 30 maart 2006 van de onderhandelaar van de Gemeente aan de onderhandelaar van Burgland, waarin onder meer staat vermeld “
De grondquote is 30% exclusief BTW van v.o.n.
” (zie onder 2.2).  Zij heeft er bovendien op gewezen dat partijen in de Samenwerkingsovereenkomst geen exacte prijs zijn overeengekomen, maar dat zij hebben afgesproken dat zij een nadere overeenkomst zullen aangaan ter zake van de uitgifte van de bouwkavel, zoals dat in de branche gebruikelijk is (art. 5.7 Samenwerkingsovereenkomst). In de destijds en thans geldende uitgiftevoorwaarden van de Gemeente is expliciet benoemd dat de verschuldigde omzetbelasting, tenzij anders in de koopovereenkomst is bepaald, voor rekening van de koper komt. Zij heeft tot slot onder meer betoogd dat het in de branche gebruikelijk is om de grondprijs exclusief BTW uit te drukken en dat andere aannemers, die dezelfde overeenkomst als Siris hadden, daarvan ook zijn uitgegaan.
4.6.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Nu partijen van mening verschillen over wat Burgland en de Gemeente in de Samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen, moet deze overeenkomst worden uitgelegd. Volgens vaste jurisprudentie kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
4.7.
Buiten discussie staat dat de tekst van de Samenwerkingsovereenkomst niet vermeldt of de grondprijs inclusief of exclusief btw is. De voorafgaand aan het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst door de Gemeente aan Burgland gezonden e-mail van 30 maart 2006 spreekt over een grondprijs exclusief BTW. De Samenwerkingsovereenkomst vermeldt hierover niets. Ter zitting heeft Siris verklaard dat zij met Burgland over deze kwestie geen contact heeft gehad. Siris heeft aangevoerd dat de Samenwerkingsovereenkomst tussen Burgland en de Gemeente volgens haar, Siris, geen onduidelijkheid over de btw liet bestaan, zodat zij ook geen onderzoek of navraag bij Burgland heeft gedaan. Ook heeft Siris naar voren gebracht dat de documentatie met Burgland, waaronder voormelde e-mail, ten tijde van de contractsovername niet bij Siris bekend was, en evenmin toen de Gemeente aangaf dat de grondprijs exclusief btw was.
In reactie op voormelde e-mail heeft Siris nog aangevoerd dat het een aspect was, aldus Siris, dat in het begin van de gesprekken tussen Burgland en de Gemeente is uiteengezet, toen het voor Burgland nog niet duidelijk was dat de V.O.N.-prijs inclusief btw zou zijn.
4.8.
Daarmee heeft Siris evenwel geen feitelijke, geconcretiseerde onderbouwing met betrekking tot de bedoelingen van Burgland als contractspartij geleverd. Siris heeft  nagelaten inzicht te verschaffen in hoe de Samenwerkingsovereenkomst volgens Burgland met betrekking tot de grondprijs moest worden begrepen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met de Gemeente, terwijl aan de bedoelingen van de oorspronkelijke contractspartijen in dit verband bepalende betekenis toekomt. Haar betoog weerlegt daarom niet het gemotiveerde verweer van de Gemeente en de uitleg die de Gemeente aan de Samenwerkingsovereenkomst geeft. In het licht van het voorgaande had van Siris verwacht mogen worden dat zij nadere feitelijke aanknopingspunten had aangeleverd, waaruit valt af te leiden dat aan de door haar gegeven uitleg van de Samenwerkingsovereenkomst, gelet op betekenis toekomt. Dat Siris, zo begrijpt de rechtbank, met de documentatie met Burgland, waaronder de aangehaalde e-mail, niet bekend was voordat de btw-discussie met de Gemeente ontstond, komt voor haar rekening en risico. Aan de stelling dat het een aspect was dat in het begin van de gesprekken tussen Burgland en de Gemeente is uiteengezet, toen het voor Burgland nog niet duidelijk was dat de V.O.N.-prijs inclusief btw zou zijn, gaat de rechtbank voorbij nu Siris volgens haar eigen stellingen hierover geen contact met Burgland heeft gehad en de bedoeling van Burgland haar dus niet bekend kan zijn.
4.9.
Nu niet is komen vast te staan dat is overeengekomen dat de grondprijs in de Samenwerkingsovereenkomst inclusief btw is, moet het gevorderde in 3.1 primair en subsidiair onder d (om voor recht te verklaren dat partijen in de Samenwerkingsovereenkomst een grondprijs zijn overeengekomen, uitgedrukt als percentage van de V.O.N.-prijs (grondquote) inclusief btw), worden afgewezen.
2.
Wijziging van de gevolgen van de Samenwerkingsovereenkomst?
4.10.
Het verweer van de Gemeente dat de vordering van Siris waarin de rechtbank wordt verzocht de gevolgen van de Samenwerkingsovereenkomst te wijzigen omdat een  steekhoudelijke grondslag ontbreekt, treft doel.
4.11.
Daargelaten of het petitum onder 3.1. primair onder a - gelet op de letterlijke tekst -  voldoende begrijpelijk is, en of Siris terecht een beroep doet op grond van artikel 12 Samenwerkingsovereenkomst of op schadevergoeding in andere vorm dan een geldsom, licht Siris op geen enkele wijze toe waarom zij aanspraak zou kunnen maken op het in 3.1 primair onder a gevorderde. De Gemeente heeft in dit verband terecht gesteld dat Siris een concreet op geld te waarderen wijziging van de Samenwerkingsovereenkomst vordert, zonder daaraan een concreet schadebedrag ten grondslag te stellen. Siris maakt ook niet inzichtelijk welke gevolgen de vervanging van artikel 5.4. van de Samenwerkingsovereenkomst door artikel 4.6. van de Allonge heeft voor de verdere contractuele afspraken. De Gemeente heeft in dit verband betoogd dat Siris wel de lusten en niet de lasten van de Allonge wenst te incorporeren in de Samenwerkingsovereenkomst. Vaststaat dat in de Allonge diverse aanpassingen van de Samenwerkingsovereenkomst zijn opgenomen. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat de aanpassingen met elkaar samenhangen en na onderhandelingen met de projectontwikkelaars tot stand zijn gekomen. Het bevat, naast diverse bepalingen ten gunste van de projectontwikkelaars, ook nieuwe verplichtingen voor hen. Gelet daarop doet Siris, aldus de Gemeente, aan ‘cherry-picking’ door enkel de toepassing van de gunstige indexeringsbepaling van artikel 4.6. uit de Allonge te vorderen. Siris heeft dit alles niet, althans onvoldoende weersproken. Haar vordering staat op gespannen voet met de het vereiste haar petitum van een toereikende onderbouwing te voorzien, zodat de vordering reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
4.12.
Aan het betoog van Siris ter zitting om deze vordering - overigens zonder wijziging van eis - te begrijpen in die zin dat de rechtbank wordt verzocht om artikel 5.4 Samenwerkingsovereenkomst te vervangen door artikel 4.6 allonge en mede een vorm van de bewoordingen van artikel 4.7 allonge, gaat de rechtbank voorbij. Voor zover het de rechtbank al vrijstaat het gevorderde aldus te begrijpen - hetgeen de Gemeente uitdrukkelijk heeft weersproken -, maakt ook die toevoeging niet dat de vordering voldoende onderbouwd is om voor toewijzing in aanmerking te kunnen laten komen.
4.13.
Voor toewijzing van het gevorderde in 3.1 primair onder a is in dit geding geen plaats. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.14.
Het voorgaande maakt dat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van het subsidiair gevorderde.
3.
Ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst?
4.15.
Siris vordert dat de rechtbank de Samenwerkingsovereenkomst met de Gemeente ontbindt (3.1 subsidiair onder b).
4.16.
De rechtbank stelt in dit verband het volgende voorop. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW). Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). Op Siris rust de stelplicht, en zo nodig bewijslast, dat sprake is van een tekortkoming van de Gemeente, en het is aan de Gemeente om de omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat een tekortkoming ontbinding niet rechtvaardigt. Voor de beoordeling of een tekortkoming van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden, dient rekening gehouden te worden met alle omstandigheden van het geval. Zie ook Hoge Raad 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810.
4.17.
Het Projectgroepoverleg vormt de in artikel 9.1 Samenwerkingsovereenkomst voorziene overlegstructuur, die vanaf voorjaar 2011 is opgestart. Op basis van 9.1 Samenwerkingsovereenkomst zullen in deze projectgroep “
woordvoerders van de Gemeente en woordvoerders van
[Rb.: Siris]
, alsmede woordvoerders van de overige in het Projectgebied realiserende ontwikkelaars vertegenwoordigd
[…]
zijn
”. De overlegstructuur wordt opgezet “[m]
et het oog op de (voortgang van de) uitvoering, coördinatie en afstemming van de ingevolge deze overeenkomst door ieder van partijen uit te voeren activiteiten, werken en werkzaamheden
” (zie 2.3). In artikel 12.1 van de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald: “
Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden, zoals(…) vertragingen en planologische en andere procedures (..) en (andere) gebleken belemmeringen voor de uitvoering van deze overeenkomst, zullen partijen met elkaar in overleg treden over en onderzoek (doen) verrichten naar het tot stand brengen van een aanvaardbare oplossing terzake, daarbij rekening houdend met hun wederzijdse belangen dienaangaande. Partijen nemen daartoe ook een inspanningsverplichting op zich. Indien partijen tot de conclusie dat een aanvaardbare oplossing terzake mogelijk is, zullen zij de resultaten van bedoeld overleg en onderzoek neerleggen in een tussen hen tot stand te brengen aanpassingsovereenkomst.”
4.18.
Vaststaat dat de Gemeente Siris vanaf 25 juni 2012 heeft uitgesloten van het Projectgroepoverleg (de “nakomingstafel”) vanwege de tussen de Gemeente en Siris ontstane btw-discussie. In het verslag van het Projectgroepoverleg valt te lezen dat is afgesproken om de vertegenwoordiger van Siris “
buiten dit overleg te houden totdat deze zaak is opgelost
”.  De btw-discussie was voor de Gemeente ook leidend om Siris tevens te weren van de “aanpassingstafel”, zo blijkt uit de Oplegnotitie bestuurlijk overleg Esse Zoom Laag. In de email van de Gemeente van op 14 februari 2013 heeft zij Siris immers heeft laten weten dat zij niet welkom was in het bestuurlijk overleg, waar de aanpassing van de Samenwerkingsovereenkomst werd besproken. Voorts staat vast dat de Gemeente Siris bij e-mail van 12 februari 2016 heeft uitgenodigd om weer aan het Projectgroepoverleg deel te nemen. Uit de gang van zaken, die hierna in meer detail beschreven wordt, volgt dat, anders dan de Gemeente betoogt, partijen niet (stilzwijgend) beiden het overleg hebben opgeschort.
4.19.
In de tussenliggende periode is tussen partijen over de uitsluiting van Siris aan het overleg gecorrespondeerd. Meermalen heeft Siris daarin verzocht deel te mogen nemen aan het overleg. Bij e-mail van 30 oktober 2012 heeft Siris de Gemeente verzocht haar weer aan het Projectgroepoverleg te laten deelnemen en gewezen op het risico dat haar belangen in het overleg onvoldoende zijn gewogen. Uit de ‘Oplegnotitie bestuurlijke overleg Esse Zoom Laag’ van de Gemeente van 12 november 2012 ten behoeve van het bestuurlijk overleg van 19 november 2012, waar Siris op dat moment nog aan mocht deelnemen, valt op te maken dat in verband met de btw-discussie de Gemeente zich op het volgende standpunt stelt: “
[z]olang dit verschil van inzicht niet is opgelost, neemt Siris niet deel aan projectoverleggen
” (zie 2.19).
4.20.
In de brief van 10 januari 2013 biedt de Gemeente Siris weliswaar de gelegenheid aan te schuiven aan de aanpassingstafel om tot aanpassing van de afspraken ten aanzien van Esse Zoom Laag te komen, maar verbindt daar onder meer ook de voorwaarde aan dat Siris “
haar lezing in de Samenwerkingsovereenkomst van de ‘grondquote exclusief BTW’ niet handhaaft
” (zie 2.20). Als Siris daarmee niet akkoord gaat wordt bevestigd dat zij in het daaropvolgende bestuurlijk overleg van 18 februari 2013 niet welkom is. In reactie daarop heeft Siris bij brief van 19 februari 2013 gesteld dat de Gemeente in redelijkheid niet van haar kan vragen dat Siris afstand doet van haar standpunt in de btw-discussie en verzoekt dat zij wordt toegelaten tot het eerstvolgende overleg tussen partijen (2.22).
4.21.
Siris heeft verder bij e-mail van 27 september 2013 de Gemeente verzocht haar te informeren over het onderzoek naar een alternatieve planlocatie en de ontwikkelingen met betrekking tot Esse Zoom Laag. Siris constateert bij e-mail van 5 november 2013 dat zij van de Gemeente nog geen reactie heeft ontvangen. De Gemeente bericht Siris bij e-mail van 6 november 2013 dat er geen alternatieve locatie buiten Esse Zoom Laag beschikbaar is, waarop Siris op dezelfde datum reageert met het verzoek aan de Gemeente haar te informeren over de ontwikkelingen met betrekking tot Esse Zoom Laag, de gespreksverslagen van het Projectgroepoverleg en de bestuurlijke overleggen waar Siris niet aan deel heeft kunnen nemen. De Gemeente ziet daar bij e-mail van 8 november 2013 evenwel geen reden toe zolang Siris zich op een bijzondere positie stelt en vasthoudt aan haar interpretatie van de Samenwerkingsovereenkomst. Voor wat betreft de Gemeente zijn nieuwe afspraken alleen mogelijk onder de door de Gemeente geschetste voorwaarden (2.23 en 2.24).
4.22.
Bij e-mail van 13 april 2015 heeft de Gemeente aan Siris meegedeeld dat met andere projectontwikkelaars allonges zijn ondertekend en dat de Gemeente werkt aan een voorlopig ontwerp inrichtingsplan en bestemmingsplan Esse Zoom Laag. Pas nadat Siris op 28 oktober 2015 de Gemeente verzoekt haar nader te informeren over het inmiddels openbaar ter inzage liggende ontwerp bestemmingsplan Esse Zoom Laag en het voorlopig ontwerp inrichtingsplan stelt de Gemeente voor op 11 november 2015 dit met Siris te bespreken. Vervolgens heeft de Gemeente op 12 februari 2016 Siris uitgenodigd weer aan het Projectgroepoverleg deel te nemen.
4.23.
Uit het voorgaande volgt dat Siris meermalen erop heeft aangedrongen weer te mogen deelnemen aan het overleg en niet dat zij (stilzwijgend) het overleg heeft opgeschort.
4.24.
De Gemeente heeft Siris dus eenzijdig uitgesloten van
alle
overleg in de hierboven aangegeven periode. De Gemeente heeft hierdoor in beginsel artikel 9 en artikel 12 van de Samenwerkingovereenkomst geschonden. Dat Siris in het overleg (“de nakomingstafel”) vertegenwoordigd had moeten zijn en dat in dit verband een voortdurende verbintenis op de Gemeente rust, volgt rechtstreeks uit artikel 9.1 van de Samenwerkingsovereenkomst. De Gemeente heeft hierdoor in beginsel tevens artikel 12 van de Samenwerkingsovereenkomst geschonden. Siris had immers betrokken moeten worden bij de ingevolge artikel 12 ingestelde “aanpassingstafel”, nu uit de Oplegnotitie blijkt dat alle betrokken partijen het erover eens waren dat zich onvoorziene omstandigheden voordeden die aanpassing van de oorspronkelijk gesloten Samenwerkingsovereenkomst nodig maakten. Immers, er was sprake van een gewijzigde marktsituatie en het project Esse Zoom Laag zou een negatief resultaat gaan opleveren voor zowel de gemeente als de projectontwikkelaars. Ook in zoverre rustte er een voortdurende verplichting op de Gemeente.
4.25.
De Gemeente kan zich in dit verband niet vrijwaren door aan te voeren dat er een verschil is tussen de nakomingstafel en de aanpassingstafel en dat het Projectgroepoverleg zinledig was gedurende de periode van medio 2012 tot en met 2015, omdat geen van de partijen zich bezig hield met de uitvoering. De Gemeente heeft Siris immers van
alle
overleg geweerd, terwijl zij contractueel verplicht was Siris bij
beide
tafels te betrekken.
4.26.
De Gemeente betoogt verder dat zij haar verplichting tot overleg in de gegeven omstandigheden mocht opschorten. Zij was bang dat het btw-standpunt van Siris ten nadele van de gemeente een ‘bom’ onder het onderhandelingsresultaat zou leggen. De rechtbank volgt dit betoog niet. Het stond de Gemeente niet vrij om, teneinde haar eigen financiële belangen te waarborgen, Siris van het Projectgroepoverleg uit te sluiten. Een contractspartij mag weliswaarvoor haar eigen belangen opkomen, maar dat geeft haar geen vrijbrief voor de schending van op haar rustende, voortdurende, contractuele verplichtingen.
4.27.
Bovendien heeft de Gemeente niet, althans niet afdoende onderbouwd, dat zij het BTW-conflict niet op een andere, voor Siris minder ingrijpende, manier had kunnen oplossen. Vaststaat dat Siris meermalen heeft aangeboden zich constructief op te stellen. De Gemeente had er daarom bijvoorbeeld voor kunnen kiezen de btw-discussie te parkeren. De Gemeente heeft weliswaar betoogd dat het voor haar van belang was dat zij niet achteraf, na het bereiken van een compromis met alle ontwikkelaars over de aanpassing van de overeenkomst, geconfronteerd zou worden met het BTW-standpunt van Siris, maar dat had de Gemeente ook kunnen voorkomen door in een vroegtijdig stadium voor te stellen bindend advies in te winnen om zo uit de impasse te komen of de kwestie in een aparte procedure aan de rechter voor te  leggen. Mogelijk heeft de Gemeente een en ander als pressiemiddel willen gebruiken, maar de belangen van de Gemeente rechtsvaardigden niet dat Siris (per saldo) langdurig is uitgesloten van alle overleg.
4.28.
Dit is te meer niet gerechtvaardigd omdat uit diverse feiten en omstandigheden blijkt dat juist in de periode van uitsluiting ingrijpende wijzigingen met betrekking tot de ontwikkeling van het Projectgebied hebben plaatsgevonden. Op aanwijzing van de Gemeente is de positie van Siris in de ontwikkeling - buiten haar weten - veranderd: de Gemeente heeft haar, in plaats van haar oorspronkelijke kavel aan de kop aan de westzijde van het Projectgebied een kavel aan de zuidoostzijde van het Projectgebied toebedeeld. Ook zijn het stedenbouwkundigplan en de kavelindeling in die periode aangepast en zijn het voorlopig ontwerpinrichtingsplan en het ontwerp bestemmingsplan voor het Projectgebied opgesteld. De inbreng van Siris op deze ontwikkelingen is uitgesloten.
4.29.
Niet valt uit te sluiten, zoals Siris heeft betoogd, dat zij zonder de uitsluiting meer invloed op de wijzigingen van de ontwikkeling zou hebben gehad dan nu het geval is geweest en dat zij door de uitsluiting achterop is geraakt ten opzichte van de andere betrokken partijen, althans door de uitsluiting in haar positie is benadeeld. Redelijkerwijs mag worden aangenomen dat Siris inspraak zou hebben gehad op die positie. Ook al had Siris aanvankelijk qua oppervlakte slechts een klein deel van het Projectgebied in handen, Siris had, evenals als de andere projectontwikkelaars, in elk geval een positie op de kop aan de westzijde van het project. Na de aanwijzing van kavel 14 door de Gemeente en de nieuwe invulling door de projectontwikkelaars, hebben opnieuw alle betrokken projectontwikkelaars in ieder geval (ook) een positie op de kop aan de westzijde gekregen, behalve Siris, wiens positie is verplaatst naar de zuid - oostzijde.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft Siris voldoende aannemelijk gemaakt dat haar oorspronkelijke positie op de kop aan de westzijde gunstiger was dan de haar toebedeelde positie aan de zuid - oostzijde, mede met het oog op de fasering die de projectontwikkelaars nadien zijn overeengekomen, waarop Siris evenmin invloed heeft kunnen uitoefenen.
4.30.
De rechtbank is voorts van oordeel dat, gelet op de aard ervan als voortdurende verbintenis, nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst over de periode van uitsluiting van Siris voor de Gemeente blijvend onmogelijk is, ook nu de kavelindeling een gegeven is.
4.31.
Uit voornoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat sprake is van een tekortkoming van de Gemeente van voldoende gewicht, die ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst door Siris rechtvaardigt.
4.32.
Dit wordt niet anders door het (inmiddels vervallen) aanbod dat de Gemeente in elk geval op 20 juli 2016 aan Siris heeft gedaan en de omstandigheid dat zij bereid is geweest ter comparitie (en mogelijk ook nog daarna) over dit aanbod te spreken. Weliswaar heeft de Gemeente verschillende mogelijkheden aangeboden aan Siris om met haar tot een akkoord te komen en heeft zij Siris dezelfde Allonge aangeboden als aan de andere projectontwikkelaars, maar geen van die mogelijkheden was voor Siris acceptabel. Nu juist de (tijdens de uitsluiting van het overleg gemaakte) kavelindeling voor de Gemeente niet meer bespreekbaar waren en dit, naast de btw-discussie, de belangrijkste bezwaren van Siris waren, is dat standpunt niet onbegrijpelijk of onredelijk. Siris verlangde zo, anders dan de Gemeente suggereert, niet de beste kavel in het project, maar een met de haar eerder toebedeelde en met de aan alle andere projectontwikkelaars toebedeelde, vergelijkbare kavel. Als gezegd heeft Siris voldoende aannemelijk gemaakt dat de oorspronkelijk aan haar toebedeelde kavel gunstiger gelegen is, dan kavel 14.
4.33.
Dit brengt met zich dat aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan. De vordering van Siris 3.1 subsidiair onder b is dan ook toewijsbaar.
4.34.
Gelet op dit oordeel behoeven de stellingen en weren ten aanzien van het handelen van de Gemeente als overheidslichaam in het licht van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen bespreking meer.
4.	Verwijzing naar de schadestaatprocedure?
4.35.
Siris vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure. Zij heeft betoogd dat de schade nog in kaart moet worden gebracht en dat het negatief dan wel het positief contractsbelang van Siris daarbij een rol speelt. Verder heeft zij destijds externe financiering aangetrokken om aan haar verplichtingen jegens Burgland te kunnen voldoen. Doordat de projectontwikkeling vertraging heeft opgelopen lopen haar renteverplichtingen langer door, waardoor zij schade lijdt.
4.36.
De Gemeente heeft zich verzet tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure. Zij heeft gemotiveerd bestreden dat Siris schade heeft geleden door de schending van artikel 9 en artikel 12 van Samenwerkingsovereenkomst. Voorts heeft zij gemotiveerd betwist dat causaal verband bestaat tussen de schending van deze artikelen en de door Siris geleden schade. De Gemeente heeft er onder meer op gewezen dat de vertraging in de ontwikkeling door de gewijzigde marktomstandigheden is ontstaan. Zij heeft tot slot een beroep gedaan op de schadebeperkingsplicht van Siris. De Gemeente heeft Siris erop gewezen om met de ontwikkeling aan te vangen en zij heeft dat niet gedaan (vlg. de brief van de gemeente van 7 december 2017).
4.37.
De rechtbank overweegt als volgt. De tekortkoming van de Gemeente heeft een grond voor ontbinding opgeleverd. Dat maakt dat de Gemeente verplicht is Siris de schade te vergoeden die zij lijdt of nog zal lijden doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.
4.38.
De rechtbank acht zich op dit moment onvoldoende voorgelicht om de schade te begroten. Het debat tussen partijen is op dit punt nog niet voldoende ontwikkeld en de schade valt in het kader van deze procedure nog niet vast te stellen.
4.39.
Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet noodzakelijk dat vaststaat dat schade is geleden. Voldoende is dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Siris schade heeft geleden of nog zal lijden door het handelen van de Gemeente. Aan deze voorwaarde is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Vaststaat dat Siris, tijdens de uitsluiting van het overleg, een minder gunstige positie toegewezen heeft gekregen dan zij oorspronkelijk had (zie 4.29 en 4.32). Siris stelt daardoor vertragingsschade en overige schade te hebben geleden.
4.40.
Op dit moment kan niet worden vastgesteld dat causaal verband tussen de door Siris gestelde schade en het handelen van de Gemeente ontbreekt.
4.41.
De Gemeente heeft aangevoerd dat zij contractueel heeft bedongen dat zij Siris een andere kavel mag aanwijzen, zelfs buiten het projectgebied. Echter, uit de vaststaande feiten volgt dat de Gemeente hiertoe heeft besloten, buiten medeweten van Siris en na de - onterechte - uitsluiting van Siris uit het overleg. Zij heeft hiertoe, naar zij stelt, besloten opdat Siris los van de andere projectontwikkelaars kon ontwikkelen. De aanwijzing van de andere kavel was dus slechts nodig omdat Siris - doordat zij niet meer bij het overleg betrokken werd - niet in de gelegenheid was om in samenspraak met de andere projectontwikkelaars de indeling en fasering van het Projectgebied mede te bepalen en zo tot ontwikkeling te komen. De Gemeente heeft niet gesteld dat Siris, ook in het geval Siris wel was blijven deelnemen aan het overleg, kavel 14 toebedeeld zou hebben gekregen. Nu er oorspronkelijk voldoende posities aan de kop aan de westzijde waren om alle projectontwikkelaars een plaats te bieden aan de westzijde ligt dat ook niet voor de hand. Siris behoefde daarmee dus in redelijkheid geen rekening te houden. Dat de Gemeente, met toepassing van een contractueel bedongen recht, aan Siris een andere kavel heeft toegewezen doorbreekt daarom het causaal verband tussen de tekortkomingen en de schade niet.
4.42.
Wel staat tussen partijen vast dat de vertraging in de ontwikkeling mede is ontstaan doordat het economische tij maakte dat de oorspronkelijke contractuele afspraken tussen de Gemeente en de projectontwikkelaars, evenals de oorspronkelijke planvorming in overleg met de projectontwikkelaars en het publiekrechtelijke kader moest worden aangepast moesten worden aangepast. De Gemeente heeft onweerspoken gesteld dat pas met de ontwikkeling kon worden begonnen in 2016, toen overeenstemming was bereikt tussen de ontwikkelende partijen die 95% van het plangebied vertegenwoordigden. Het causaal verband met de door Siris gestelde (vertragings)schade wordt in zoverre mogelijk doorbroken.
Voorts geldt in zijn algemeenheid dat op de verplichting tot schadevergoeding naast ontbinding de bepalingen inzake toerekening naar redelijkheid, eigen schuld van de schuldeiser en schadevergoeding in andere vorm dan geld van toepassing zijn. In de schadestaatprocedure zal nader moeten worden onderzocht wat dit een en ander betekent voor de door Siris te vorderen schade.
4.43.
De rechtbank zal de zaak dan ook naar de schadestaatprocedure verwijzen, zodat dat het in 3.1 subsidiair onder c gevorderde als hierna bepaald wordt toegewezen. De rechtbank geeft partijen evenwel uitdrukkelijk in overweging om eerst met elkaar  in minnelijk overleg te treden.
Proceskosten
4.44.
Omdat beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
ontbindt de Samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente en Siris,
5.2.
veroordeelt de Gemeente om aan Siris te vergoeden - nader op te maken bij staat - de schade die Siris heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ontbinden van de Samenwerkingsovereenkomst,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft, mr. M.J. Alt-van Endt en mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.