ECLI:NL:RBNHO:2018:7861
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/244862 / HA ZA 16-399
Vonnis van 12 september 2018
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-HOLLAND
,
zetelend te Haarlem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. G.J. Huith en mr. L.M. Engels te 's-Gravenhage,
tegen
1. de commanditaire vennootschap
DISTRIPORT NOORD-HOLLAND C.V.
,
gevestigd te Scharwoude,
gedaagde in conventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DISTRIPORT NOORD-HOLLAND B.V.
,
gevestigd te Scharwoude,
gedaagde in conventie,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OOMS ONTWIKKELING B.V. (voorheen genaamd DE PEYLER PROJECTONTWIKKELING B.V.)
,
gevestigd te Scharwoude,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DISTRIPORT VASTGOED B.V. (voorheen genaamd ZEEMAN VASTGOED B.V.)
,
gevestigd te Hoorn (NH),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. J.F. de Groot en mr. B.T.M. van der Wiel te Amsterdam.
Eiseres zal hierna de Provincie genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Distriport c.s. en ieder afzonderlijk Distriport C.V., Distriport B.V., De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding zijdens de Provincie
de akte overlegging producties 1 tot en met 37 zijdens de Provincie
de conclusie van antwoord in conventie tevens incident ex artikel 843a Rv zijdens Distriport c.s., tevens conclusie van eis in reconventie met producties 1 tot en met 71 zijdens De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed
de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv zijdens de Provincie
het incidenteel vonnis van 14 december 2016
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties 38 tot en met 53 zijdens de Provincie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties 72 tot en met 89 zijdens Distriport c.s., tevens wijziging van eis in reconventie zijdens De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed
de conclusie van dupliek in reconventie tevens uitlaten wijziging van eis in reconventie tevens akte wijziging van eis in conventie met producties 54 tot en met 65 zijdens de Provincie
het proces-verbaal van de pleidooizitting van 3 juli 2018 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Feiten
2.1.
De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed zijn projectontwikkelaars. Alle aandelen in Zeeman Vastgoed worden via Zeeman Management B.V. (hierna Zeeman Management) gehouden door Zeeman Real Estate B.V. (voor 5 december 2013 de Stichting Administratiekantoor Zeeman Management). Op 16 december 2013 heeft Zeeman Real Estate een vennootschap genaamd Zeeman Vastgoed B.V. opgericht (hierna: Zeeman Vastgoed nieuw).
2.2.
Het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord N.V. (hierna: NHN) is belast met de uitvoering van de Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB) voor de Provincie. De Provincie houdt 50% van de aandelen in NHN. De Kamer van Koophandel en 26 gemeenten, waaronder de gemeente Koggenland, houden de andere 50% van de aandelen in NHN. NHN houdt 100% van de aandelen in NHN Vastgoed B.V. (hierna: NHN Vastgoed).
2.3.
Distriport B.V. is beherend vennoot van Distriport CV. De aandelen in Distriport B.V. worden gehouden door NHN Vastgoed en De Peyler Projectontwikkeling samen met (naar Distriport c.s. stelt:) de besloten vennootschap Zeeman Bestuur B.V. of (naar de Provincie stelt:) Zeeman Vastgoed. Het bestuur van Distriport B.V. wordt gevormd door NHN Vastgoed, Zeeman Bestuur B.V. en De Peyler Projectontwikkeling. Zij zijn gezamenlijk bevoegd.
2.4.
Sinds 2006 hebben de Provincie, Zeeman Vastgoed en De Peyler Projectontwikkeling overleg gevoerd over de totstandkoming van een samenwerkingsverband voor de ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein Distriport Noord-Holland in de gemeente Koggenland, destijds geheten “Jaagweg” (hierna: het Project).
2.5.
De Peyler Projectontwikkeling, Zeeman Vastgoed en NHN Vastgoed en haar beherend vennoot Distriport B.V. hebben vervolgens de commanditaire vennootschap Distriport C.V. tot stand gebracht. Deze vennootschap beoogde met het Project een bedrijventerrein te ontwikkelen en te realiseren, specifiek gericht op transport en logistiek. Ten behoeve van deze ontwikkeling hebben Zeeman Vastgoed en De Peyler Projectontwikkeling in 2007 landbouwgrond (hierna: de gronden) overgedragen aan de Provincie tegen een koopprijs van € 22.655.514,50. Genoemde partijen beoogden deze gronden - aangevuld met nog te verwerven gronden in het plangebied - door de Provincie (terug) te laten leveren aan Distriport C.V. “indien en zodra” de gronden door de Provincie fiscaal bouwrijp waren gemaakt.
2.6.
Tussen de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed, De Peyler Projectontwikkeling en Distriport C.V. zijn drie overeenkomsten tot stand gekomen ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie van het Project. Het betreft een Afsprakenkader d.d. 20 juni 2007 (hierna: het Afsprakenkader), hierbij is Distriport C.V. geen partij, een Grondverkoopovereenkomst d.d. 19 juni 2008 (hierna: de Grondverkoopovereenkomst) en een Borgovereenkomst d.d. 19 juni 2008 (hierna: de Borgovereenkomst).
2.7.
Het Afsprakenkader luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
2. Inhoud en vormgeving van de samenwerking(sovereenkomst)
(…)
2.2.
Terzake hebben partijen over de volgende uitgangspunten reeds overeenstemming bereikt, welke overeenstemming - in een meer uitgewerkte zin - zal worden opgenomen in de Samenwerkingsovereenkomst:
(…)
i.
i) de aantoonbaar door de provincie gemaakte externe kosten (waaronder in ieder geval zijn begrepen: ten laste van de provincie komende doorverkoopsommen als bedoeld in de artikelen 3.1 en de koopsom als bedoeld in artikel 4.1, aankoop- en bemiddelingskosten, bodemonderzoekskosten, notariële kosten, verschuldigd kadastraal recht, deskundigenkosten, schadeloosstellingen, kostenveroordelingen, procedurekosten financieringskosten, verschuldigde omzet- en overdrachtsbelasting, etc.) in verband met de verwerving van gronden met het oog op de realisering van het bedrijventerrein c.a., de externe kosten in verband met het fiscaal bouwrijp maken als bedoeld in onderdeel b) hiervoor en de kosten als bedoeld in onderdeel j) hierna alsmede de verschuldigde externe lasten en kosten, verbonden aan de financiering van die verwervingskosten, zullen - in de vorm van koopsommen, waartegen de in het Plangebied door de provincie aangelegde bouwkavels door de provincie aan het Samenwerkingsverband zullen worden verkocht - ten laste van de Grondexploitatie worden gebracht. Daarbij heeft wel te gelden dat bedoelde koopsommen “transparant” zullen zijn en tenminste marktconform zijn te achten.
j) de aantoonbaar ten laste van de provincie komende externe kosten van beheer (waaronder ook verschuldigde belastingen als WOZ en waterschapslasten) en onderhoud – alsmede de ten laste van de provincie komende externe lasten en kosten, verbonden aan de financiering ervan - van de in het Plangebied gelegen gronden zullen - zo mogelijk in het verband van de koopsommen als bedoeld in onderdeel i) hiervoor - eveneens ten laste van de Grondexploitatie worden gebracht, en wel tot aan het moment, waarop deze gronden - waar het de aldaar aan te leggen bouwkavels betreft - door de provincie worden geleverd en - waar het de andere gronden in het Plangebied betreft - een definitieve regeling voor de eigendom en het beheer en onderhoud ervan is geëffectueerd, mits partijen en het Samenwerkingsverband vooraf schriftelijk met het maken van bedoelde kosten en lasten hebben ingestemd, deze aantoonbaar zijn gemaakt en redelijk zijn te achten.
(…)
3.
Contractsovername en mogelijke (terug-)verkoop en -koop van de Koopovereenkomstgronden I en II
3.1.
De ontwikkelaars dragen hierbij aan de provincie over - en de provincie aanvaardt hierbij - de rechten en verplichtingen, voortvloeiende uit de Koopovereenkomsten, tegen een doorverkoopsom, die gelijk is aan de som van de koopsommen, notariële kosten, kadastrale rechten en omzetbelasting als bedoeld in artikel 3.2, van de kosten als bedoeld in artikel 3.3 en van de renten als bedoeld in artikel 3.4. Voorts zal de provincie voor haar rekening nemen, indien en voorzover daarop aanspraak bestaat de zogenaamde “bijbetalingen” als opgenomen in de Koopovereenkomsten. De koopsommen, notariële kosten, kadastrale rechten en omzetbelasting terzake als bedoeld in artikel 3.2 zal de provincie voldoen op het momenten waarop de Koopovereenkomstgronden aan de provincie worden geleverd. Alsdan is de provincie ook verschuldigd de kosten als bedoeld in artikel 3.3 en de renten als bedoeld in artikel 3.4. In het kader van bedoelde leveringen zullen de in de vorige volzin bedoelde kosten en renten door de provincie aan de ontwikkelaars schuldig worden erkend. Deze kosten en renten zijn echter pas opeisbaar en zullen alsdan binnen één week aan de ontwikkelaars worden voldaan, indien en zodra partijen de schriftelijke overeenstemming als bedoeld in artikel 2.1 hebben bereikt.
Terzake zal de provincie aan de eigenaren-verkopers van de gronden, waarop bedoelde Koopovereenkomsten betrekking hebben, daags na ondertekening van de Overeenkomst schriftelijk verklaren dat bedoelde contractovernames hebben plaatsgevonden en dat de provincie de verplichtingen, voortvloeiende uit de Koopovereenkomsten, als eigen verplichtingen jegens hen zal nakomen. Voorts vrijwaart de provincie de ontwikkelaars voor aanspraken van die eigenaren-verkopers uit hoofde van de Koopovereenkomsten. De leveringen van de Koopovereenkomstgronden I aan de provincie zullen plaatsvinden uiterlijk op 26 juni 2007 en de leveringen van de Koopovereenkomstgronden II uiterlijk op 14 juli 2007. De provincie en de ontwikkelaars zullen alle voor die leveringen benodigde medewerking verlenen.
3.2.
De - in het kader van de leveringen van de in artikel 3.1 bedoelde gronden aan de provincie - aan de eigenaren-verkopers ervan verschuldigde koopsommen zullen door de provincie rechtstreeks aan hen worden voldaan. Voorts zal de provincie in dat kader voldoen de verschuldigde notariële kosten met betrekking tot de Koopovereenkomsten en de leveringen van de betreffende gronden aan de provincie, de terzake verschuldigde kadastrale rechten en de terzake verschuldigde omzetbelasting.
(…)
4. De verkoop, en levering van de Verworven Gronden
4.1.
Zeeman verkoopt hierbij aan de provincie - en de provincie koopt hierbij - de Verworven gronden tegen een koopsom, die gelijk is aan de som van de koopsommen, kosten, kadastrale rechten en omzetbelasting als bedoeld in artikel 4.2, van de kosten als bedoeld in artikel 4.3, van de renten als bedoeld in artikel 4.4 en van de overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 4.5, kosten koper. Deze overeenkomst van koop en verkoop - en de ter uitvoering daarvan strekkende levering - vindt zoveel mogelijk plaats tegen dezelfde voorwaarden en bepalingen als die waaronder Zeeman deze gronden heeft aangekocht en geleverd gekregen. Deze overeenkomst van koop en verkoop vindt plaats onder de opschortende voorwaarde dat partijen op 1 januari 2008 de schriftelijke overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in artikel 2.1. Indien die overeenstemming alsdan niet is bereikt, dan zal deze overeenkomst van koop en verkoop zijn ontbonden. De levering van deze gronden aan de provincie zal - mits deze overeenkomst van koop en verkoop alsdan niet is ontbonden - plaatsvinden binnen één week na de datum van 1 januari 2008. De koopsom, als in dit artikel 4.1 bedoeld, is de provincie verschuldigd op het moment waarop de Verworven gronden aan haar worden geleverd.
4.2.
De koopsommen, waartegen Zeeman de Verworven gronden heeft aangekocht, bedragen € 8.455.677,50 (…) in totaal. De in verband met de aankoop door - en levering van de Verworven gronden aan - Zeeman door haar betaalde notariële kosten en kadastrale rechten bedragen € 16.954,- (…) en de terzake door haar betaalde omzetbelasting               € 3.014,16 (…).
4.3.
De in verband met de aankoop door en levering aan Zeeman van de Verworven gronden door Zeeman betaalde aankoop-/bemiddelingskosten, bodemonderzoekskosten bedragen maximaal € 551.900,- (…), en de terzake door haar betaalde omzetbelasting          € 104.861,- (…). Zeeman zal nog aantonen dat deze kosten door haar zijn gemaakt.
4.4.
Over de koopsommen, notariële kosten, kadastrale rechten en omzetbelasting als bedoeld in artikel 4.2, en de kosten en omzetbelasting als bedoeld in artikel 4.3 is de provincie aan Zeeman rente verschuldigd, overeenkomend met de zogenaamde driemaands euribor, vermeerderd met 1%, op jaarbasis, vanaf het moment waarop de Verworven gronden aan Zeeman zijn geleverd tot aan het moment, waarop de koopsom als bedoeld in artikel 4.1 aan Zeeman is voldaan.
4.5.
Met betrekking tot de levering van de Verworven gronden zal Zeeman nog overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Indien en zodra deze overdrachtsbelasting door Zeeman is voldaan, zal deze binnen 2 weken aan haar worden vergoed en zal het betreffende bedrag ook ten laste van de Grondexploitatie worden gebracht.
(…)
2.8.
De Grondverkoopovereenkomst, waarin Distriport C.V. (i.o.) wordt aangeduid als GEM, luidt onder meer als volgt:
2.2
De in verband met bedoelde koop en verkoop verschuldigde totaalsom - zoals ook in het Afsprakenkader reeds aangegeven - is uit de volgende componenten opgebouwd:
- de ten laste van de Provincie komende koopsommen, als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van het Afsprakenkader, inclusief de eventuele “bijbetalingen” als bedoeld in die artikelen,
de terzake door de Provincie betaalde  notariële kosten en kadastraal recht, en de terzake door de Provincie verschuldigde niet-aftrekbare en niet (via het BTW-compensatiefonds) compenseerbare omzetbelasting, vermeerderd met
- de aantoonbaar door de Provincie gemaakte redelijk en marktconform te achten externe kosten in verband met het onderhoud van de gronden, en wel vanaf het moment waarop deze gronden aan de Provincie zijn geleverd tot aan het (d)e moment(en) waarop deze door de Provincie aan GEM worden geleverd, vermeerderd met
- de aantoonbaar door de Provincie gemaakte redelijk en marktconform te achten externe kosten in verband met het beheer van de gronden als voldane zakelijke lasten in de vorm van onroerende zaak-belastingen en waterschapslasten, gedurende de in het vorige gedachtenstreepje aangegeven periode, vermeerderd met
- de aantoonbaar door de Provincie betaalde redelijk en marktconform te achten kosten inzake het verrichten van vervaardigingshandelingen met betrekking tot de gronden opdat deze zich ten tijde van de levering ervan kwalificeren als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 1 sub a onder 1 jo artikel 11, lid 4 van de Wet op de Omzetbelasting 1968, en vermeerderd met
- een rente over de bedragen als bedoeld in de vorige gedachtenstreepjes, en wel vanaf het moment waarop de betreffende betalingen door de Provincie zijn verricht tot aan het moment waarop de betreffende na te noemen (deel)koopsommen) aan de Provincie voldaan is (zijn), (…).
De totaalkoopsom, als hiervoor bedoeld, zal naar rato van het oppervlak van de daarin begrepen gronden, in het kader van de levering(en) van de gronden aan GEM, worden voldaan, en wel in die zin dat de totaalkoopsom volledig zal zijn voldaan op het moment, waarop de laatste gronden zijn geleverd.
Met inachtneming van het hiervoor bepaalde zullen partijen in onderling overleg - zo mogelijk in het verband van de na te noemen Stuurgroep - bij iedere levering van gronden de hoogte van de terzake door GEM verschuldigde deelkoopsom(men) vaststellen.
In verband met de verkoop van de gronden en de borgstelling van de Provincie als voorzien in de Borgovereenkomst is GEM ook nog een aanvullende koopsom aan de Provincie verschuldigd, als een overigens geheel onverplicht verschuldigde bijdrage in de kosten, verbonden aan de aansluiting van het bedrijventerrein Jaagweg op de A7, in de vorm van een verbreding c.a. van de Jaagweg vanaf de ontsluiting van het bedrijventerrein op de Jaagweg tot aan de oprit van de A7, mits a) de betreffende werken en werkzaamheden terzake zijn voltooid, b) GEM erin geslaagd is de Bouwkavels in het Projectgebied uit te geven én c) tenminste 52% van het totale Projectgebied ad circa 750 ha kan worden aangewend voor de uitgifte van (netto) Bouwkavels. De betreffende aanvullende koopsom bedraagt € 6.500.000,-- (…)in totaal en zal - indien daadwerkelijk verschuldigd - worden voldaan in een bedrag ad € 8,33 (…), exclusief BTW, per m2 in het Projectgebied (netto) uitgegeven grond, bestemd als Bouwkavel, en welke bijdrage “Bouwkavelgewijs” naar rato van het oppervlak van de in de betreffende Bouwkaveluitgifte begrepen gronden gelijktijdig met de uitgifte van de betreffende Bouwkavels aan derden door GEM aan de Provincie zal worden betaald, en mits alsdan de werken en werkzaamheden inzake de aansluiting van het bedrijventerrein als bedoeld in de vorige volzin zijn voltooid én tenminste 52% van het totale Projectgebied ad circa 150 ha kan worden aangewend voor de uitgifte van (netto) Bouwkavels. Indien van dat laatste op het moment van de betreffende Bouwkaveluitgifte nog geen sprake is, dan zal de aan de orde zijnde (deel-)bijdrage aan de Provincie worden voldaan, indien en zodra bedoelde werken en werkzaamheden wél zijn voltooid, respectievelijk 52% van het totale Projectgebied ad circa 150 ha kan worden aangewend voor de uitgifte van (netto) Bouwkavels.
(…)
Indien de Borgovereenkomst op de voet van het bepaalde in artikel 6.7 wordt ontbonden, dan komt de verplichting van GEM tot betaling van de in de vorige alinea’s bedoelde aanvullende koopsom te vervallen. Partijen zullen dan in overleg treden over een eventuele vervangende regeling terzake, waarin in ieder geval zal zijn verdisconteerd het nadeel voor GEM als gevolg van het ontbonden zijn van de Borgovereenkomst.
Bij de bepaling van de (hoogte van de) koopsom als in dit artikellid aangegeven, achten partijen ook van belang dat GEM - overigens eveneens geheel onverplicht - bereid is voor eigen rekening en risico een groene buffer met een oppervlak ad circa 50 ha in het Projectgebied aan te leggen, welke mede als waterberging zal fungeren, alsmede in het kader van de realisering van het Project 15% ruimtewinst en 10% duurzame energie toe te passen.
2.9.
In de Borgovereenkomst, waarin Distriport C.V. (i.o.) wordt aangeduid als GEM, is voor zover relevant het volgende vermeld:
1.1
Mede ter uitvoering van het Afsprakenkader en voorts als tegenprestatie voor de bereidheid van GEM om geheel onverplicht voor haar rekening en risico een groene buffer met een oppervlak ad circa 50 ha in het Projectgebied aan te leggen, om eveneens geheel onverplicht onder bepaalde voorwaarden een bedrag ad € 6.500.000 (…) aan de Provincie te voldoen als bijdrage in de kosten, verbonden aan het aansluiten van het bedrijventerrein Jaagweg op de A7 en bovendien om eveneens geheel onverplicht - in het kader van de realisering van het Project - 15% ruimtewinst te realiseren en 10% duurzame energie toe te passen, is de Provincie bereid - gelijktijdig met het aangaan van de betreffende Financieringsovereenkomst door GEM met de Financiële Instelling - tot maximaal 80% van de door de Financiële Instelling te verstrekken financiering een borgstelling te verstrekken (…)
2. Voorwaarden en bepalingen van borgstelling
2.1
De Provincie zal om niet tot maximaal 80% van de te verstrekken financiering jegens de Financiële instelling borg staan voor al hetgeen de Financiële instelling van GEM te vorderen heeft uit hoofde van een tussen die instelling en GEM tot stand te brengen financieringsovereenkomst ten behoeve van de (verdere) ontwikkeling en realisering van het Project.(…)
2.3
GEM is zelf verantwoordelijk voor het verkrijgen van een financiering bij een Financiële instelling. De terzake door GEM tot stand te brengen financieringsovereenkomst(en) behoeft (behoeven) de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Provincie. De Provincie zal bedoelde goedkeuring niet op onredelijke gronden weigeren.(…)
2.10.
Vervolgens is tussen de Provincie enerzijds en Distriport C.V. anderzijds een geschil gerezen over de uitvoering van voormelde overeenkomsten. De Provincie heeft Distriport C.V. herhaaldelijk gesommeerd tot nakoming van de Grondverkoopovereenkomst. Laatstelijk bij brief van 9 juli 2010 heeft de Provincie Distriport C.V. tot 1 november 2010 de gelegenheid geboden alsnog de gronden af te nemen.
2.11.
Nadat Distriport C.V. weigerde de door de Provincie ten behoeve van het Project aangekochte gronden af te nemen heeft de Provincie bij brief van 21 februari 2011 artikel 2.1 van de Grondverkoopovereenkomst ontbonden. Tevens heeft de Provincie Distriport C.V. en Distriport B.V. aansprakelijk gesteld voor de schade.
2.12.
Oranjewoud heeft in opdracht van de Provincie de gronden gewaardeerd op een bedrag van € 35.000.000,00 op prijspeildatum 22 juli 2011. Het doel van de taxatie is in het taxatierapport van 22 juli 2011 als volgt omschreven:
“Doel van de taxatie
De provincie Noord-Holland heeft een aantal percelen in eigendom, gelegen in een gebied langs de rijksweg A7 te Berkhout, gemeente Koggenland. Er is een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding die de ontwikkeling van een nieuw bedrijventerrein mogelijk maakt. In de
toekomst zullen deze percelen verkocht worden door de provincie Noord-Holland. Voor deze transactie moet een marktconforme grondwaarde te worden bepaald. Hiervoor dient een residuele grondwaardeberekening uitgevoerd te worden, gerelateerd aan de grondexploitatie, waarbij uiteindelijk de ruwe bouwgrondprijs vastgesteld wordt.
(…)
Voor het opstellen van de grondexploitatie is gebruik gemaakt van normen en kengetallen om het ruimtegebruik, de investeringen en de opbrengsten te bepalen. Tevens is het exploitatieplan Distriport naast de grondexploitatie gelegd, deels als input, deels ter vergelijking.
(…)
De betreffende percelen vallen onder de bepalingen van het bestemmingsplan “Distriport Noord-Holland”, vastgesteld door de Raad van de gemeente Koggenland op 8 februari 2010, met de bestemmingen ‘bedrijf, groen, verkeer- verblijfsgebied en water’. Momenteel ligt het plan bij de Raad van State. (…) Indien het plan door de Raad van State wordt vernietigd, zal er een nieuw raadsbesluit moeten worden genomen en valt de bestemming terug op het onderliggende bestemmingsplan “Landelijk gebied Berkhout”. In dit bestemmingsplan hebben de gronden de bestemming ‘agrarisch gebied’.”
2.13.
De gronden zijn door de Provincie over de jaren 2009 tot en met 2011 in haar jaarstukken opgenomen voor boekwaarden van respectievelijk € 24.536.794,-, € 24.990.725,- en € 25. 210.129,-.
2.14.
Op 27 juni 2011 hebben Distriport c.s., na daartoe verkregen verlof, conservatoir leveringsbeslag gelegd op de betreffende gronden en vervolgens bij de rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij (onder meer) vorderden dat de Provincie toch een financiële bijdrage zou leveren aan het Project en dat de Provincie de gronden ten behoeve van het Project aan Distriport C.V. zou leveren.
2.15.
In reconventie heeft de Provincie in die procedure onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat artikel 2.1. van de Grondverkoopovereenkomst is ontbonden. Tevens heeft de Provincie gevorderd Distriport C.V., Distriport B.V. alsmede haar commanditaire vennoten Zeeman Vastgoed en De Peyler Projectontwikkeling te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en vooruitlopend daarop tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 2.289.249,= (exclusief BTW en te vermeerderen met wettelijke rente).
2.16.
Met de uitspraak van de Raad van State van 4 april 2012 is de bestemming “bedrijventerrein” onherroepelijk geworden.
2.17.
De Provincie heeft, na daartoe verkregen verlof, op 14 mei 2012 conservatoir beslag gelegd op aan Zeeman Vastgoed toebehorende gronden, en op diezelfde datum ten laste van Zeeman Vastgoed onder de Rabobank conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij akte van 30 december 2013 heeft Zeeman Vastgoed nagenoeg haar gehele vastgoedportefeuille, waaronder de betreffende gronden, via Zeeman Management verkocht en geleverd aan Zeeman Real Estate B.V. Zeeman Real Estate B.V. heeft in kort geding opheffing van het conservatoir beslag op de gronden gevorderd, welke vordering bij vonnis van 4 augustus 2014 door de voorzieningenrechter is afgewezen.
2.18.
Bij (eind)vonnis van 29 mei 2013 heeft deze rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie onder meer Distriport C.V., Distriport B.V. en Zeeman Vastgoed, in haar hoedanigheid van commanditair vennoot, hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door de Provincie geleden of te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Distriport C.V. in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, op te maken bij staat. De reconventionele vorderingen tegen De Peyler Projectontwikkeling zijn afgewezen. Bij genoemd vonnis heeft de rechtbank een voorschotvordering van de Provincie als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Distriport c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
2.19.
Op 17 januari 2014 heeft Antea Group (voorheen Oranjewoud genaamd) in opdracht van de Provincie een actualisatie gemaakt van het hiervoor vermelde taxatierapport van Oranjewoud en de gronden gewaardeerd op € 26.895.000,00. Als doel is in het taxatierapport vermeld:
“Doel van de taxatie
De provincie Noord-Holland heeft een aantal percelen in eigendom, gelegen in een gebied langs de rijksweg A7 te Berkhout, gemeente Koggenland. Deze gronden zijn gelegen in het bestemmingsplan “Distriport Noord-Holland’ en bestemd als bedrijventerrein. Deze gronden moeten worden gewaardeerd ten behoeve van de jaarrekening 2013. Hiervoor is een residuele grondwaardeberekening uitgevoerd, gerelateerd aan de grondexploitatie, waarbij uiteindelijk de ruwe bouwgrondprijs vastgesteld wordt.
(…)
Voor het opstellen van de grondexploitatie is gebruik gemaakt van normen en kengetallen om het ruimtegebruik, de investeringen en de opbrengsten te bepalen. Tevens is het exploitatieplan Distriport naast de grondexploitatie gelegd, deels als input, deels ter vergelijking.”
2.20.
In het hoger beroep tegen het in 2.18 genoemde vonnis van de rechtbank heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 27 januari 2015 het vonnis van de rechtbank in conventie bekrachtigd. Daarnaast heeft het gerechtshof geoordeeld dat de brief van de Provincie van 9 juli 2010, waarin Distriport C.V. is aangespoord tot nakoming van de gemaakte afspraken en tot 1 november 2010 gelegenheid is gegeven om de grond over te nemen, als een ingebrekestelling dient te worden opgevat. Door de gronden niet binnen de door de Provincie gestelde termijn terug te nemen, was Distriport C.V. volgens het gerechtshof vanaf 1 november 2010 in verzuim. De verplichting van Distriport C.V. om mee te werken aan de teruglevering van de gronden was naar het oordeel van het gerechtshof een essentieel onderdeel van de Grondleveringsovereenkomst en haar tekortkoming was niet van ondergeschikte aard, zodat de Provincie om die reden gerechtigd was tot (gedeeltelijke) ontbinding van de Grondverkoopovereenkomst. Het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank in reconventie vernietigd voor zover dat zag op de afwijzing van de vordering op De Peyler Projectontwikkeling en ook haar alsnog hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door de Provincie geleden of te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Distriport C.V. in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, op te maken bij staat.
Daarnaast heeft het hof Distriport c.s. hoofdelijk veroordeeld om bij wijze van voorschot op de schade een bedrag van € 2.289.249,38, exclusief btw en te vermeerderen met de wettelijke rente, aan de Provincie te voldoen. Genoemd arrest luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“3.32 Uit het onder r.o. 3.6 e.v. overwogene volgt dat Distriport CV, zodra de Provincie de gronden fiscaal bouwrijp had gemaakt, deze had moeten afnemen en dat hetgeen zij ter rechtvaardiging van haar niet-nakoming heeft aangevoerd, vergeefs is opgeworpen. Bij de vraag of de vordering van de Provincie tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing vatbaar is gaat het erom, of aannemelijk is dat de Provincie schade heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van Distriport c.s. Die vraag beantwoordt het hof met de rechtbank bevestigend. Als gevolg van de niet-nakoming door Distriport CV is de Provincie met de gronden (en het daarmee samenhangende economische risico) blijven zitten, terwijl zij nooit beoogd ontwikkelaar daarvan was en ook geen ontwikkelaar van gronden is. De Provincie heeft wel voor de gronden moeten betalen (een bedrag van meer dan € 25.000.000,=) en daarvoor kosten moeten maken. Als onvoldoende betwist staat vast dat de Provincie tot nu toe slechts agrarisch gebruik van de gronden heeft kunnen realiseren, met een beperkte opbrengst. Distriport c.s. hebben intussen op hun beurt geen belangstelling (meer) om de gronden alsnog geleverd te krijgen, hetgeen veelzeggend is: zij zijn immers wel professionele vastgoedontwikkelaars. Dat de Provincie schade heeft geleden en nog steeds lijdt, is aldus voldoende aannemelijk. Haar vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat is terecht toegewezen.(…)”
Distriport c.s. hebben tegen dit arrest cassatie ingesteld.
2.21.
De Provincie heeft ten behoeve van onderhavige procedure taxatiebureau drs. P.C. Van Arnhem B.V. (hierna: Van Arnhem) opdracht gegeven de gronden te taxeren per 1 november 2010, de datum van verzuim, en per heden. Door de Provincie zijn aan Van Arnhem de volgende onderzoeksvragen gesteld:
“1. geef een beschrijving van de ruwe bouwgrondmarkt medio 2010 en heden en de (on)mogelijkheden om de gronden eind 2010 in zijn geheel aan ontwikkelaars te verkopen;
2. taxeer de agrarische waarde van de gronden per 1 november 2010 en per heden;
3. geef een indicatie van de waarde op grond van residuele berekeningen.”
2.22.
De conclusie van het op 12 februari 2016 door Van Arnhem uitgebrachte taxatierapport luidt dat de agrarische waarde van de gronden medio eind 2010 € 6.200.000,- en medio 2015 € 7.300.000,- bedraagt. De residuele waarde van de gronden bedraagt volgens dit rapport indicatief € 13.100.000,-.
2.23.
Bij arrest van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2516) heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof op het punt van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Zeeman Vastgoed en De Peyler Projectontwikkeling van het hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Den Haag. Voor het overige heeft de Hoge Raad de zaak afgedaan op grond van artikel 81 lid 1 RO. Voor zover hier van belang luidt de beoordeling in voornoemd arrest van de Hoge Raad als volgt:
“(…)
4.1
Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.30 e.v. dat de commanditaire vennoten [A](A= De Peyler Projectontwikkeling, toevoeging rechtbank) en Zeeman Vastgoed op grond van art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn (naast Distriport B.V. en Distriport C.V.) omdat zij beheershandelingen hebben verricht.
Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van hetgeen is overwogen in HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380 (Katterug). Het hof kon met dit arrest – waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) – bij zijn uitspraak geen rekening houden.
4.2
Onderdeel 6.4 betoogt in het licht van het hiervoor genoemde Katterug-arrest terecht dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van art. 21 WvK wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. De klacht slaagt dus.
4.3
Onderdeel 6.2.2 onder d betoogt, eveneens terecht, dat het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherend vennoten niet kan leiden tot toepassing van de sanctie van art. 21 WvK.
Wel kan deze omstandigheid van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of bij een wederpartij redelijkerwijs een onjuiste indruk heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin de commanditaire vennoot aan het handelsverkeer deelnam. Daarbij geldt dat, behoudens tegenbewijs, een persoon die zowel een beherend als een commanditair vennoot kan vertegenwoordigen, bij het verrichten van een beheershandeling heeft gehandeld namens de beherend vennoot.
(…)”
2.24.
De Provincie heeft eind mei 2017 definitief besloten om het project Distriport Noord-Holland geheel te benoemen als niet te ontwikkelen bedrijventerrein.
2.25.
De gronden zijn thans nog in eigendom bij de Provincie.
2.26.
Het gerechtshof Den Haag heeft nog geen arrest gewezen in de hoofdprocedure na de verwijzing door de Hoge Raad.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Provincie vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. vast te stellen dat de door de Provincie als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Distriport C.V. in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens de Provincie geleden schade € 27.869.535,05 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex 6:119a BW over € 27.411.665,21 en de wettelijke rente over € 457.869,84, vanaf 1 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Distriport c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Provincie van de onder sub I vermelde schade ad € 27.869.535,05, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex 6:119a BW over € 27.411.665,21 en de wettelijke rente over € 457.869,84, vanaf 1 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,
III. Distriport c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
De Provincie legt aan haar vorderingen - samengevat - ten grondslag dat zij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door Distriport c.s. schade heeft geleden. Op grond van artikel 6:277 BW (jo 6:74 BW) is Distriport c.s. is niet alleen aansprakelijk voor schade die wordt veroorzaakt door het tekortschieten, maar eveneens voor alle schade die voortvloeit uit de ontbinding van artikel 2.1 van de Grondverkoopovereenkomst. Uitgangspunt daarbij is dat de partij die tekort is geschoten zijn wederpartij zoveel mogelijk financieel moet terugbrengen in de toestand waarin deze zou hebben verkeerd bij volledige en onberispelijke nakoming. De partij die tekort is geschoten is derhalve aansprakelijk voor het positieve contractsbelang. Met de onderhavige schadestaatprocedure beoogt de Provincie dan ook de schadevergoeding zodanig te berekenen dat zij zoveel mogelijk in de positie wordt gebracht als waarin zij zou hebben verkeerd bij correcte nakoming door Distriport C.V. van de Grondovereenkomst, aldus de Provincie.
3.3.
Rekening houdend met het door Distriport c.s. op 15 april 2015 reeds betaalde voorschotbedrag van € 2.289.249,38 (exclusief btw) plus rente ad € 191.077,79 bedraagt de schade volgens de Provincie op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding nog € 27.869.535,05 (exclusief BTW), onderverdeeld in grondgebonden schade (kostenposten die de Provincie op grond van artikel 2.2 van de Grondverkoopovereenkomst hoe dan ook vergoed zou krijgen van Distriport c.s.) en gemaakte niet-grondgebonden kosten.
3.4.
De schadestaat ziet er volgens de Provincie als volgt uit
Grondgebonden schade:
- Waardedaling gronden 	€	16.455.514,50
- Aanvullende (notariële) kosten en kadastrale rechten 	€	817.244,85
- Bijbetalingen wegens bestemmingsplanwijziging	€	1.650.895,00
- Kosten zakelijke lasten 	€	77.000,00
- Vervaardigingshandelingen fiscaal bouwrijp maken 	€	84.515,56
- Rentevergoeding 	€	1.826.495,30
- Voorwaardelijk aanvullende koopsom 	€	6.500.000,00
Niet grondgebonden kosten:
- Interne kosten overleg/ aanmaningen 	€	375.000,00
- Externe advieskosten:
Pels Rijcken staatssteunadviezen 	€	12.170,03
Pels Rijcken overige adviezen 	€ 	28.062,13
- Kosten vaststelling aansprakelijkheid 	€ 	5.819,24
- Kosten beslagleggingen 	€ 	15.728,13
- Kosten taxatie 	€ 	21.090,31+
_______________________________________________________________________
Totaal	€ 	27.869.535,05
3.5.
Distriport c.s. voeren primair als verweer dat uit het rapport van Oranjewoud blijkt dat de waarde van de gronden per de peildatum € 35 miljoen bedroeg en dat de Provincie dus geen schade heeft geleden die zij voor rekening van Distriport c.s. kan brengen. Subsidiair geldt dat de Provincie miskent dat in het samenstel van rechtsverhoudingen dat het Afsprakenkader, de Grondverkoopovereenkomst en de Borgovereenkomst tussen Distriport c.s. en de Provincie regelt, schade als gevolg van die ontbinding niet de optelsom is van alles waarop de Provincie zonder de door haar zelf ingeroepen ontbinding aanspraak zou hebben gemaakt. Dat is immers niet de positie waarin de Provincie zou hebben verkeerd bij volledige nakoming. Zou sprake zijn geweest van een onberispelijke nakoming dan was de tweede reguliere kooptitel tot uitvoering gekomen, had de Provincie de gronden verkocht en geleverd aan Distriport C.V. en had zij daartegenover een koopprijs van Distriport C.V. ontvangen. Ter uitvoering van haar deel van het samenstel van overeenkomsten had de Provincie dan voor 80% van de (financiering van de) koopsom plus kosten borg gestaan tegenover de externe financier van Distriport C.V. en daarmee aldus ook (mede) risico gelopen. De situatie is nu dat de Provincie gronden in eigendom heeft, die nimmer bedoeld waren om in eigendom van de Provincie te blijven, zonder dat op de Provincie nog de verplichting rust om deze gronden aan Distriport C.V. te leveren. Tevens behoeft de Provincie haar deel van het samenstel van overeenkomsten - in het bijzonder het voor 80% borg staan voor de financiering van de gronden – niet meer uit te voeren. Deze aspecten dienen betrokken te worden bij de vermogensvergelijking waarmee de omvang van de schade wordt bepaald, dan wel dienen als voordeel als bedoeld in art. 6:100 BW te worden verrekend.
Meer subsidiair geldt dat, nu de Provincie als gevolg van de ontbinding de gronden aan zich heeft gehouden, zij het in haar macht had om ten aanzien van de gronden zodanige handelingen te verrichten (zoals de exploitatie of verkoop daarvan) dat zij daarmee haar schade aanzienlijk had kunnen beperken of zelfs had kunnen omzetten in winst.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.7.
De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed vorderen bij vonnis, voor zover de wet het toestaat uitvoerbaar bij voorraad:
I. Veroordeling van de Provincie tot (terug)betaling van het door Zeeman Vastgoed op 15 april 2015 betaalde bedrag van € 1.240.163,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Zeeman Vastgoed;
II. Veroordeling van de Provincie tot (terug)betaling van het door De Peyler Projectontwikkeling op 15 april 2015 betaalde bedrag van € 1.240.163,58, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door De Peyler Projectontwikkeling;
III. Opheffing van de in paragraaf 11.8 van de conclusie van antwoord en paragraaf 8.2 van de conclusie van dupliek genoemde beslagen;
IV. Subsidiair, bijstelling naar beneden van de vordering waarvoor de in paragraaf 11.7 van de conclusie van antwoord en paragraaf 8.2 van de conclusie van dupliek genoemde beslagen zijn gelegd tot het door de rechtbank toegewezen bedrag in conventie en deze beslagen op te heffen, eventueel onder door de rechtbank in goede justitie te stellen voorwaarden;
V. Veroordeling van de Provincie in de proceskosten en de nakosten.
3.8.
De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed leggen aan hun vorderingen in reconventie ten grondslag hetgeen zij in conventie als verweer hebben gevoerd, namelijk - samengevat - dat de Provincie geen enkele schade heeft geleden. Zij hebben derhalve recht op terugbetaling van de door hen betaalde voorschotbedragen. Daarnaast is hun vordering toewijsbaar als in de hoofdprocedure vast komt te staan dat De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed niet hoofdelijk aansprakelijk zijn. Nu de door de Provincie gestelde schade onaannemelijk is hebben De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed een spoedeisend en zwaarwegend belang bij opheffing van de beslagen.
3.9.
De Provincie voert verweer.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden beoordeeld.
4.2.
Partijen zijn in afwachting van een beslissing van het gerechtshof Den Haag in de hoofdprocedure, waarin een antwoord zal worden gegeven op de vraag of, naast Distriport C.V. en Distriport B.V., De Peyler Projectontwikkeling en Zeeman Vastgoed (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door de Provincie geleden en nog te lijden schade. Tussen partijen is niet in geschil dat Distriport C.V. en Distriport BV in feite lege hulzen betreffen zonder vermogen, dus de vraag of de Provincie haar onderhavige vordering, bij toewijzing daarvan, zal kunnen verhalen hangt in alles af van voormelde uitspraak. Bij deze stand van zaken acht de rechtbank termen aanwezig om thans alleen de grootste door de Provincie opgevoerde schadeposten te behandelen, te weten de gestelde waardedaling van de gronden ad € 16.455.514,50 en de voorwaardelijke aanvullende koopsom ad € 6.500.000,-., dit gelet op de proces-economie en de omstandigheid dat het debat van partijen ter gelegenheid van de pleidooizitting zich op deze twee posten heeft geconcentreerd. De behandeling van de overige vorderingen in conventie en in reconventie zal worden aangehouden in afwachting van genoemde beslissing van het gerechtshof Den Haag in de hoofdzaak. De meest gerede partij zal te zijner tijd het arrest van het gerechtshof Den Haag in het geding dienen te brengen.
4.3.
Wat betreft de grondslag van de aansprakelijkheid is in de hoofdprocedure geoordeeld dat het niet (tijdig) afnemen van de gronden een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen van Distriport C.V. oplevert, waarvoor in elk geval Distriport C.V. en Distriport B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn, en dat de Provincie om die reden artikel 2.1 van de Grondverkoopovereenkomst mocht ontbinden. Op grond van artikel 6:277 lid 1 BW is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De schade van de Provincie  als gevolg van de tekortkoming van Distriport C.V. moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de Provincie zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de Provincie na de ontbinding verkeert.
Waardedaling gronden ad € 16.455.514,50
4.4.
Partijen zijn het erover eens dat de eventuele waardevermindering van de gronden moet worden bepaald aan de hand van een vergelijking tussen de door de Provincie betaalde overnameprijs (vermeerderd met aanvullende kosten) ten opzichte van de waarde van de gronden op de peildatum. De Provincie meent dat de peildatum de datum is waarop het verzuim is ingetreden en Distriport c.s. betogen dat dat de (nog geen vier maanden later gelegen) datum van ontbinding is.
4.5.
Onder verwijzing naar het taxatierapport van Van Arnhem stelt de Provincie zich op het standpunt dat dient te worden uitgegaan van de agrarische waarde van de gronden en dat moet worden gewaardeerd op grond van de marktwaarde. Deze agrarische waarde is door Van Arnhem per november 2010 getaxeerd op € 6.200.000,-. Uitgaande van het bedrag ad € 22.655.514,50 dat de Provincie voor de gronden heeft betaald, bedraagt de waardedaling volgens de Provincie dus € 16.455.514,50.
4.6.
Distriport c.s. betwisten de door de Provincie gestelde waarde van € 6.200.000,-. Aangezien het bestemmingsplan al op 8 februari 2010 in werking was getreden hadden de gronden eind 2010 dan wel begin 2011 niet langer een agrarische maar een bedrijfsbestemming. Aan het rapport van Van Arnhem kan, gelet op de opdracht om de agrarische waarde te taxeren, dan ook geen conclusie worden ontleend met betrekking tot de waarde van de gronden. Bovendien behelst het rapport geen taxatie, maar is het (niets anders dan) een beantwoording van door de Provincie geformuleerde, sterk sturende vragen, voor de beantwoording waarvan Van Arnhem zich bedient van recente en niet relevante rapportages van derden. Daarnaast blijkt uit in opdracht van de Provincie eerder uitgevoerde taxaties van Oranjewoud en Antea respectievelijk een residuele grondwaarde per juli 2011 van € 35.000.000,- en een residuele grondwaarde per december 2013 van € 26.895.000,-. Ook uit de jaarstukken van de Provincie die daarop gebaseerd zijn, blijkt van een veel hogere waarde van de gronden, in elk geval (aanmerkelijk) hoger dan de aanschafwaarde. Ook los daarvan dient de waarde van de gronden aanmerkelijk hoger te worden getaxeerd en bepleiten Distriport c.s. een residuele grondwaardebepaling.
4.7.
Aldus verschillen partijen van mening over de vraag op welke wijze en op welke waarde de gronden moeten worden gewaardeerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan geen van de door partijen genoemde taxatierapporten dienen als uitgangspunt voor de vaststelling van de door de Provincie geleden en te lijden schade. Distriport c.s. betogen terecht dat de gronden moeten worden gewaardeerd op basis van de bestemming die de gronden hadden op het moment van de peildatum. Nu de gronden op dat moment (november 2010 dan wel februari 2011) in het bestemmingsplan een bedrijfsbestemming hadden, dient de waarde niet te worden bepaald op basis van de daarvóór geldende agrarische bestemming. Het rapport van Van Arnhem kan reeds om die reden niet dienen als grondslag voor de waardering. Het rapport van Antea hanteert als peildatum 17 januari 2014. Nu die datum drie jaar ligt na voornoemde peildatum in deze procedure kan dat rapport daarom al niet dienen als onderbouwing van de waarde.
De taxatie van Oranjewoud is gebaseerd op een residuele grondwaardebepaling op basis van de daadwerkelijke ontwikkeling van de grond als bedrijventerrein zoals door Distriport C.V. was aangeboden. Nu Distriport C.V. de gronden op de datum van verzuim niet heeft afgenomen, stond de daadwerkelijke ontwikkeling van de gronden zoals voorheen door partijen voorzien niet langer vast. De uitgangspunten die Oranjewoud hanteerde zijn daardoor onzeker geworden en daarom kan het rapport van Oranjewoud evenmin dienen als grondslag voor de waardering.
4.8.
De rechtbank houdt derhalve op voorhand niet één van de taxaties voor de juiste en heeft behoefte nader te worden voorgelicht. De rechtbank is dan ook voornemens een deskundige te benoemen op het gebied van waardering van grond. De deskundige zal de marktwaarde van de gronden moeten bepalen, waarbij - in aanmerking genomen het onder 4.3 vastgestelde uitgangspunt voor de schadeberekening - als peildatum van de waardering de datum van ontbinding (21 februari 2011) zal worden genomen. De marktwaarde wordt daarbij gedefinieerd als het geschatte bedrag waartegen vastgoed zou worden overgedragen op de waardepeildatum tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper in een zakelijke transactie na behoorlijke marketing en waarbij de partijen zouden hebben gehandeld met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang. In zijn verantwoording van de waardering dient de deskundige de keuze voor de daarbij door hem gehanteerde methode toe te lichten.
Aan de deskundige zullen de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Wat was de marktwaarde van de gronden per 21 februari 2011;
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.9.
Voordat tot de benoeming van een deskundige over zal worden gegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige. Daarbij dienen zij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Partijen wordt in overweging gegeven hieromtrent nader overleg te voeren en de rechtbank een eensluidend voorstel te doen. Voorts kunnen partijen zich uitlaten over de voorgestelde vraagstelling aan de deskundige. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.10.
De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door de Provincie moeten worden betaald.
4.11.
De rechtbank geeft partijen ter overweging mee om, indien de uitspraak van het hof Den Haag in de hoofdprocedure daartoe aanleiding geeft en gelet op de substantiële kosten die gepaard gaan met een deskundigenbericht, alsnog in overleg te treden om terzake tot een minnelijke oplossing te komen.
Voorwaardelijke aanvullende koopsom ad € 6.500.000,-
4.12.
Volgens de Provincie volgt uit artikel 2.2. van de Grondverkoopovereenkomst dat Distriport c.s. een bijdrage zouden leveren aan de realisatie van de aansluiting van het bedrijventerrein Jaagweg op de A7. Deze overeengekomen aanvullende koopsom dient als zuivere schade te worden aangemerkt. Weliswaar staat vast dat deze aanvullende koopsom onder voorwaarde is verschuldigd, maar dat niet is voldaan aan die voorwaarden is gelegen aan het handelen van Distriport c.s. zelf. Dit kan de Provincie niet worden verweten. Op grond van artikel 6:23 BW worden de voorwaarden geacht te zijn vervuld. Daarbij komt dat de reconstructie van de Westfrisiaweg inmiddels is voltooid en daarmee de kosten door de Provincie zijn gemaakt. De aanvullende koopsom is slechts dan niet verschuldigd indien de Borgovereenkomst op de voet van artikel 6.7 zou worden ontbonden. Vast staat dat van een dergelijke ontbinding geen sprake is geweest, aldus de Provincie.
4.13.
Distriport c.s. betwisten de stellingen van de Provincie en voeren in de eerste plaats aan dat de bijdrage werd overeengekomen als tegenprestatie voor (onder meer) de borgstelling door de Provincie bij de financiering. Bij gebreke van borgstelling door de Provincie bestond er voor Distriport c.s. ook geen verplichting meer tot betaling van de voorwaardelijk aanvullende koopsom. Bovendien was de bijdrage van € 6.500.000,- alleen voorwaardelijk verschuldigd en zijn de voorwaarden niet vervuld. Artikel 6:23 BW heeft, voorts, slechts betrekking op situaties waarin een partij heeft belet dat de betreffende voorwaarden zijn vervuld. Dat is niet het geval. Tot slot zou het ook niet redelijk zijn de voorwaarde(n) als vervuld te beschouwen omdat deze bijdrage uit de exploitatie van Distriport Noord-Holland had moeten komen en het nooit tot exploitatie is gekomen.
4.14.
Met Distriport c.s. is de rechtbank van oordeel dat uit de hiervoor onder de feiten geciteerde artikelen van de Grondovereenkomst en de Borgovereenkomst volgt dat de voorwaardelijke aanvullende koopsom ad € 6.500.000,- onlosmakelijk met de borgstelling door de Provincie is verbonden. De Grondovereenkomst bepaalt immers “
In verband met de verkoop van de gronden en de borgstelling van de Provincie als voorzien in de Borgovereenkomst is GEM ook nog een aanvullende koopsom aan de Provincie verschuldigd, als een overigens geheel onverplicht verschuldigde bijdrage in de kosten, verbonden aan de aansluiting van het bedrijventerrein Jaagweg op de A7 (…) De betreffende aanvullende koopsom bedraagt € 6.500.000,-
”
En in de Borgovereenkomst staat “
1.1 Mede ter uitvoering van het Afsprakenkader en voorts als tegenprestatie voor de bereidheid van GEM om geheel onverplicht voor haar rekening en risico een groene buffer  (…) aan te leggen, om eveneens geheel onverplicht onder bepaalde voorwaarden een bedrag ad € 6.500.000,- (…) aan de Provincie te voldoen als bijdrage in de kosten, verbonden aan het aansluiten van het bedrijventerrein Jaagweg op de A7 (…)
”
Het vervallen van de verplichting tot borgstelling als gevolg van de ontbinding brengt derhalve ook het vervallen van de verplichting tot het betalen van de aanvullende koopsom met zich. Daar komt bij dat, nu het Project niet is gerealiseerd (en ook niet zal worden gerealiseerd), evident niet is voldaan aan de in artikel 2.2 van de Grondovereenkomst genoemde voorwaarden voor het verschuldigd zijn van de bijdrage, te weten dat
a. a) de werken en werkzaamheden zijn voltooid,
b) Distriport C.V. geslaagd is in uitgifte van de bouwkavels en
c) tenminste 52% van het Projectgebied kan worden aangewend voor bouwkavels.
4.15.
Anders dan de Provincie betoogt, ontbreekt het causaal verband tussen de tekortkoming van Distriport C.V. en het niet vervullen van de voorwaarden. Het niet vervullen van de voorwaarden is immers het gevolg van de ontbinding van artikel 2.1 van de Grondovereenkomst door de Provincie en niet van het niet afnemen van de gronden door Distriport C.V. Artikel 6:23 BW gaat niet zover dat dit artikel ook zonder meer van toepassing is wanneer de partij die bij niet-vervulling van bepaalde voorwaarden belang had, niet voldaan heeft aan een ander onderdeel van een contractuele verbintenis zonder welke aan de vervulling van die voorwaarden niet kón worden toegekomen. Gesteld noch gebleken is dat Distriport c.s. de gronden niet heeft afgenomen opdat genoemde voorwaarden niet zouden worden vervuld en zij op die manier niet aan haar betalingsverplichting van de voorwaardelijke aanvullende koopsom zou hoeven voldoen. Deze vordering van de Provincie zal derhalve te zijner tijd bij eindvonnis worden afgewezen.
4.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
10 oktober 2018
voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenbenoeming en de in r.o 4.8 genoemde vragen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].S. Röell, mr. E.C.M. van Mierlo en mr. M.M. Kruithof en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.F. Backx
op 12 september 2018.
type: 299
coll: