ECLI:NL:OGHACMB:2017:235
OGHACMB — Uitspraak 


Strafzaken over 2017 | AV
Datum uitspraak: 28 augustus 2017
Zaaknummer: H 206/2016
Parketnummer: P-2015/08682
Tegenspraak
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
O N T N E M I N G S B E S L I S S I N G
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 25 november 2016 op de vordering ex artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen de veroordeelde:
[naam veroordeelde B],
geboren op [een datum in het jaar] 1944 op Bonaire,
wonende in Aruba, [adres],
thans in Aruba gedetineerd.
Procesgang en onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 23 september 2016 en 27 september 2017, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbalen van die terechtzittingen, alsmede van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2017 in Aruba, die op 17 juli 2017 is voortgezet in Curaçao met behulp van een directe beeld- en geluidsverbinding met het gerechtsgebouw in Aruba.
Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de procureur-generaal, mr. F.A.P.M. van Deutekom, en van hetgeen door de veroordeelde en diens raadsvrouw mr. M.C. Vaders naar voren is gebracht.
De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van Afl. 485.975,95 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan het land Aruba.
In eerste aanleg is die schatting vastgesteld op een bedrag van Afl. Afl. 52.690,44 en is aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan het land Aruba.
Zowel de veroordeelde als de officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld.
Beslissing waarvan beroep
De beslissing waarvan beroep kan niet in stand blijven, nu het Hof tot een ander oordeel komt.
Grondslag ontnemingsvordering
Bij vonnis van 31 juli 2017 is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (geregistreerd onder hetzelfde parketnummer en zaaknummer H 169/2016) ten aanzien van de veroordeelde bewezen verklaard dat:
hij in
of omstreeks
de periode van 1 juni 2013 tot en met
30
24
juni 2015 in Aruba en
/of
Nederland en
/of
Venezuela, tezamen en in vereniging met
een of meer
ander
(
en
)
,
althans alleen, (telkens)
van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt,
althans zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen,
immers
heeft/
hebben
hij,
verdachte
,
en
/of
zijn mededader
(
s
) (
telkens
)
(van)
een of meer
voorwerp
(
en
)
, te weten
een of meer (
contante
)
geldbedrag
(
en
)
tot een totaalbedrag van – circa – 23.352.500 euro (hoofdsom)
,
en/of 2.833.340 euro (transport d.d.
23
juni 2015)
,
en/of 467.050 euro (commissie),
althans enig(e) (contante) geldbedrag(en)
a. a)	de
werkelijke aard en/of herkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/of
verplaatsing verborgen en/of verhuld, en
/of
verborgen en
/of
verhuld wie de rechthebbende(n) op
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
was/waren en
/of
wie
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
voorhanden (heeft/hebben ge)had(den)
door (telkens)
(hoofdsom
en/of
transport d.d.
23
juni 2015)
-
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
) (
heimelijk
)
in ontvangst te nemen en
/of (
vervolgens
)
-
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
in te pakken in (bruin) (pak)papier en
/of
te verpakken in plastic en
/of
te verstoppen in gemalen kip/kiprollade en
/of
die gemalen kip/kiprollade in te vriezen en
/of
in dozen te verpakken en
/of (
vervolgens
)
-
dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
) (
heimelijk
)
op te slaan
(
in koelvriesinstallaties
)
(van het bedrijf [bedrijf 1] te Roermond, Nederland) en
/of (
vervolgens
)
-
dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
in een
of meer
(zee)container
(s)
te plaatsen
(
tussen andere producten
)
en
/of (
vervolgens
)
-
dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
te
(
doen
)
transporteren naar Aruba en/of (vervolgens)
-
dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
) (
heimelijk
)
op te slaan
(i
n koelvriesinstallaties
) (
die ter beschikking stonden van
zijn,
verdachtes
,
medeverdachte, althans diens
/de/het
onderneming/restaurant [bedrijf 2]) en/of (vervolgens)
-
dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
(deels) over te dragen aan zijn, verdachtes
,
mededader(s) en/of (deels) te (doen) transporteren naar Venezuela en/of
daarbij (telkens)
-	die gemalen kip/kiprollade
(
bij [bedrijf 1]
)
te (doen) bestellen op naam van/door de onderneming [bedrijf 3] en
/of
te (doen) factureren door [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] en
/of
in
(
bij de transporten behorende
)
douanedocumentatie op te (doen) nemen dat die gemalen kip/kiprollade bestemd was voor [bedrijf 3] en
/of
(commissie)
-
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
) (
heimelijk
)
in ontvangst te nemen en/of (vervolgens)
-
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
in te pakken in (bruin) (pak)papier en/of te verpakken in plastic en/of (vervolgens)
-
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
(ten dele) te verstoppen in gemalen kip/kiprollade en
/of
die gemalen/kip/kiprollade in te vriezen en
/of
in dozen te verpakken en
/of
(vervolgens)
dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
) (
heimelijk
)
op te slaan
(
in koelvriesinstallaties
)
(van het bedrijf [bedrijf 1] te Roermond, Nederland) en
/of (
vervolgens
) dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
in een
of meer
(zee)container
(s)
te plaatsen
(
tussen andere producten
)
en
/of (
vervolgens
) dat/
die
(
aldus verpakte
)
voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
te
(
doen
)
transporteren naar Aruba
, onder meer
ten behoeve van hem, verdachte
,
en/of
dat/
die voorwerp
(
en
)
/
geldbedrag
(
en
) (
vervolgens
)
te verstoppen onder de vloer van de zolder van zijn, verdachtes, woning aan [adres verdachte B] te Aruba
en
/of
b)	verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen
en/of omgezet
en/of van
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
gebruik gemaakt,
terwijl hij
en
/of
zijn mededader
(
s
)
(
telkens
)
wist
(
en
)
of begreep
dat
dat/
die voorwerp
(
en
)
/geldbedrag
(
en
)
, onmiddellijk of middellijk, afkomstig
was/
waren uit enig misdrijf.
Zoals uit de in dat vonnis opgenomen bewijsmiddelen blijkt, ziet het bewezen verklaarde op het herhaaldelijk witwassen van geld in verband met het transporteren van grote contante geldbedragen in verborgen toestand, in de periode van 1 juni 2013 tot en met 24 juni 2015, en is met het bewezen verklaarde witwassen in totaal een getransporteerd geldbedrag gemoeid geweest van € 30.250.000,--.
Het bewezen verklaarde is gekwalificeerd als medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken.
Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel was tot 15 februari 2014 geregeld in artikel 38e van het toenmalige Wetboek van Strafrecht van Aruba en sindsdien in artikel 1:77 van het huidige Wetboek van Strafrecht van Aruba. Het criterium in beide bepalingen is, voor zover het gaat om voordeel uit het bewezen verklaarde feit, gelijkluidend, namelijk of de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit.
Uit de bewijsmiddelen volgt dat met de bewezen verklaarde handelwijze van de veroordeelde een groter bedrag aan in totaal getransporteerd geld is gemoeid dan in de bewezenverklaring tot uitdrukking is gebracht.
Anders dan het Gerecht in eerste aanleg kennelijk meent, kan dat grotere bedrag worden betrokken in de berekening van het door de veroordeelde verkregen voordeel, nu dit grotere bedrag in rechtstreeks verband staat met het bewezen verklaarde feit en evenmin in strijd is met de letterlijke tekst van de bewezenverklaring.
Bewijsmiddelen
Het Hof legt de bewijsmiddelen die in de strafzaak voor het bewijs zijn gebezigd, ook ten grondslag aan zijn ontnemingsbeslissing. Omwille van de leesbaarheid zijn deze bewijsmiddelen als een aanvulling op deze beslissing opgenomen. Opgemerkt wordt dat waar over verdachte wordt gesproken, veroordeelde moet worden gelezen.
Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
1.
Het primaire standpunt van de raadsvrouw dat niet kan worden vastgesteld dat de veroordeelde bij meer dan één transport betrokken is geweest, vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen.
Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde gewoontewitwassen ten minste een bedrag aan € 605.000,-- heeft genoten.
Het Hof verwijst daarvoor naar hetgeen is overwogen in het vonnis dat in de strafzaak is gewezen.
Het Hof brengt in dat verband in herinnering dat moet worden geconcludeerd dat voor zowel de medeveroordeelde [A] als medeverdachte [D] per transport een commissie van 4% werd gereserveerd en dat de veroordeelde en medeveroordeelde [C] beiden per transport een commissie van 2% ontvingen.
Deze conclusie is getrokken op grond van de volgende omstandigheden:
voor de later onderschepte container had medeverdachte [D] “3 ton kip” liggen (bewijsmiddel 47);
voor diezelfde container had medeverdachte [D] “1 2” voor medeveroordeelde [A] liggen en nog eens “1 2” voor “de jongens” (bewijsmiddelen 33 en 54);
met “de jongens” doelde medeverdachte [D] op de veroordeelde en medeveroordeelde [C] (bewijsmiddelen 16 en 17);
van de “1 2” voor medeveroordeelde [A] zou medeverdachte [D] “73” verzamelen en “4 7” bewaren (bewijsmiddelen 53 en 54);
medeveroordeelde [A] en medeverdachte [D] hebben gesproken over een hetzelfde hogere percentage, dat zij ten opzichte van de veroordeelde en medeveroordeelde [C] ontvingen (bewijsmiddel 31);
voor de container had [D] verder nog “2 6 4” liggen “kant en klaar ingepakt” (bewijsmiddel 33);
met “1 2” werd € 120.000,-- bedoeld, met “73” € 73.000,--, met “4 7” € 47.000,-- en met “2 6 4” € 2.640.000,--, zo kan worden afgeleid uit verklaringen van medeverdachte [D] (bewijsmiddelen 19 en 55);
in de onderschepte container werd een bedrag van € 2.833.340,-- aangetroffen.
Uit deze omstandigheden volgt dat het in de container aangetroffen geld bedrag nagenoeg overeenkomt met de volgende verdeling:
“1 2” – “4 7” = “73” voor medeveroordeelde [A]:	     73.000,-- euro;
“1 2” voor veroordeelde en medeveroordeelde [C]:      120.000,-- euro;
“2 6 4” als overigens te transporteren geld:			2.640.000,-- euro;
----------------------
2.833.000,-- euro.
Bij het uitgangspunt dat medeverdachte [D] eenzelfde commissie heeft ontvangen als medeveroordeelde [A] (€ 120.000,--) en door medeverdachte [D] nog
€ 47.000,-- voor medeveroordeelde [A] in bewaring werd gehouden, komt het totaalbedrag uit op exact € 3.000.000,--, wat goed aansluit bij de “3 ton kip”. Een commissie van 4% van dat bedrag komt uit op de hiervoor genoemde € 120.000,--. Aangezien de veroordeelde en medeveroordeelde [C] samen een commissie van gelijke hoogte ontvangen en uit het onderzoek ter terechtzitting geen aanleiding naar voren is gekomen om tussen hen beiden een andere wijze van verdeling aan te houden dan een pondspondsgewijze verdeling, moet hun percentage worden vastgesteld op 2%.
Op grond van de volgende notities die in de strafzaak in beslag zijn genomen, is berekend wat de medeveroordeelde [A] aan commissiegelden heeft ontvangen:
pakket 1 = 80: 		     				     80.000,-- euro;
pakket 2 = 90:	   						     90.000,-- euro;
pakket 3 = 80:							     80.000,-- euro;
pakket 4 = 140						   140.000,-- euro;
pakket 5 = 70							     70.000,-- euro;
pakket 6 = 100						   100.000,-- euro;
pakket 7 = 70							     70.000,-- euro;
pakket 8 = 75							     75.000,-- euro;
pakket 9 = 115						   115.000,-- euro;
pakket 10 = 50						     50.000,-- euro;
pakket 11 = 75						     75.000,-- euro;
pakket 12 = 85						     85.000,-- euro;
pakket 13 = 60						     60.000,-- euro;
----------------------
1.090.000,-- euro.
In aanmerking moet worden genomen dat deze notities in oktober 2014 zijn gemaakt en dat [D] het geld voor de in dit onderzoek onderschepte container eerst in december 2014 heeft ontvangen.
De commissie van medeverdachte [A] voor die container – zijnde € 120.000,-- euro (€ 73.000,-- in de container en € 47.000,-- bewaard door [D]) – zat dus niet in een van de dertien hiervoor beschreven pakketten.
De commissiegelden van medeveroordeelde [A] moeten daarom naar het oordeel van het Hof worden vastgesteld op € 1.210.000,--. Aangezien dit 4% van het totaal getransporteerde geld betreft, moet dat totaal worden vastgesteld op 30.250.000,-- euro en aangezien het percentage aan commissie voor de veroordeelde 2% was, moet zijn voordeel worden vastgesteld op € 605.000,--.
2.
Aangezien een betalingsverplichting ex artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht – gelijk het geval is ten aanzien van andere vermogenssancties zoals een geldboete en een schadevergoedingsmaatregel – moet worden uitgedrukt in een wettig Arubaans betaalmiddel, zal het Hof de tegenwaarde van het voordeel in Arubaanse florijn berekenen. De tegenwaarde is afhankelijk van de wisselkoers; ten aanzien van de Arubaanse florijn bestaat ten opzichte van de euro immers geen vaste wisselkoers.
Bij de bepaling van de datum waarop de wisselkoers moet worden vastgesteld, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In dit geval is niet duidelijk geworden of, en zo ja, wanneer en welk deel van het voordeel, is omgewisseld, laat staan in welke valuta.
In zo’n onduidelijk geval moet naar het oordeel van het Hof worden uitgegaan van de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict, tenzij dat tot een onredelijke uitkomst zou leiden. De wisselkoers was op de laatste dag van de bewezen verklaarde periode, 24 juni 2015, volgens de website wisselkoersen.nl (de website die ook in het ontnemingsrapport wordt gebruikt) gesteld op Afl. 2,0141.
Het Gerecht in eerste aanleg, de officier van justitie en de procureur-generaal zijn in hun berekeningen uitgegaan van een lagere wisselkoers, namelijk de wisselkoers op de datum waarop de berekeningen voor de ontnemingsrapporten zijn gemaakt (Afl. 1,9624 op 9 maart 2016). Het Hof ziet onvoldoende aanleiding hen daarin te volgen. Die datum is immers op geen enkele wijze gekoppeld aan het delict of aan een feitelijke omwisseling van geld. Bij de huidige (onbekende) stand van zaken zou de wisselkoers op het moment van de voltooiing van het delict alleen onredelijk zijn, indien die koers op het moment van de ontnemingsbeslissing substantieel lager zou zijn. Dat is niet het geval.
Het Hof gaat daarom uit van de wisselkoers van Afl. 2,0141 per euro. Het voordeel dat de veroordeelde heeft behaald, wordt daarom gesteld op Afl. 1.218.530,50 (€ 605.000,-- x Afl. 2,0141).
3.
Op de opbrengst moeten de kosten in mindering worden gebracht die in een directe relatie staan tot het delict.
De raadsvrouw heeft, bij wijze van een subsidiair standpunt, aangevoerd dat het Gerecht in eerste aanleg, de officier van justitie en de procureur-generaal ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de kosten die zijn gemaakt voor de keren dat de veroordeelde naar Nederland en Venezuela is gevlogen, voor de auto’s die zijn gehuurd en voor de huisvesting die is gezocht.
Het Hof kan de raadsvrouw hierin ten dele volgen. Anders dan de raadsvrouw meent, is niet eenvoudig te berekenen welke kosten in een directe relatie stonden tot het bewezen verklaarde. De raadsvrouw heeft die berekening zelf ook niet gemaakt.
Voor wat betreft de huur van de auto waarmee het geld werd vervoerd, sluit het Hof aan bij de verklaringen die [M] heeft afgelegd. Hij heeft verklaard dat hij een keer van de veroordeelde € 1.000,-- heeft gekregen en dat hij zes of zeven keer in 2014 een huurauto heeft gehuurd. Het Hof gaat er in het voordeel van de veroordeelde van uit dat de veroordeelde zeven keer € 1.000,-- voor de huur van een auto heeft betaald (bewijsmiddel 30). Daarvoor zal derhalve € 7.000,--, oftewel Afl. 14.098,70 (€ 7.000,-- x Afl. 2,0141), in mindering worden gebracht.
Voor wat betreft de reisbewegingen van de veroordeelde en de huisvesting die de veroordeelde in Nederland heeft gezocht, ligt het gecompliceerder. Daargelaten dat uit de stukken niet blijkt hoe hoog deze kosten zijn geweest, lijken deze kosten ook in het teken te staan van familiebezoek en daarom niet direct in verband te staan met het bewezen verklaarde. Het Hof acht daarom onvoldoende aannemelijk geworden dat een dergelijk verband heeft bestaan.
4.
Anders dan het Gerecht in eerste aanleg, de officier van justitie en de procureur-generaal is het Hof van oordeel dat de verbeurd verklaarde geldbedragen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van de veroordeelde uit het bewezen verklaarde, niet in mindering moeten worden gebracht op de vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ten aanzien van die geldbedragen moet worden bezien of zij in mindering moeten worden gebracht op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.
5.
Aan de hand van het vorenstaande stelt het Hof vast dat de netto-opbrengst van de veroordeelde moet worden geschat op een bedrag van Afl. 1.204.431,80 (bruto-opbrengst van Afl. 1.218.530,50 minus kosten van Afl. 14.098,70).
Op te leggen betalingsverplichting
In de strafzaak van de veroordeelde zijn twee geldbedragen verbeurd verklaard die als opbrengst van de veroordeelde uit het bewezen verklaarde kunnen worden aangemerkt, namelijk van € 60.000,-- en € 380.200,--. De tegenwaarde van deze bedragen, zijnde Afl. 886.606,82 (€ 440.200,-- x Afl. 2,0141), moet naar het oordeel van het Hof op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting in mindering worden gebracht.
Het Hof zal daarom aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van een bedrag van Afl. 317.824,98 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij heeft het Hof rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Anders dan de raadsvrouw is naar het oordeel van het Hof geen situatie aannemelijk geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Bij dat oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan.
Het Hof is bij de bepaling van de bijbehorende vervangende hechtenis uitgegaan van de bepalingen in het huidige Wetboek van Strafrecht van Aruba, nu deze voor de veroordeelde het meest gunstig zijn. Het maximum van de vervangende hechtenis is namelijk verlaagd van zes naar drie jaren. Bij deze betalingsverplichting past alleen de maximale vervangende hechtenis van drie jaren.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 1:59 en 1:77 van het huidige Wetboek van Strafrecht van Aruba.
BESLISSING
Het Hof:
vernietigt de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg en doet opnieuw recht als volgt;
stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde
wederrechtelijk verkregen voordeel
wordt geschat, vast op
Afl. 1.204.431,80
(een miljoen tweehonderdvierduizend vierhonderdeenendertig Arubaanse florijn en tachtig centen);
legt de veroordeelde
de verplichting op tot betaling aan het land Aruba
, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van een bedrag van
Afl. 317.824,98
(driehonderdzeventienduizend achthonderdvierentwintig Arubaanse florijn en achtennegentig centen);
bepaalt dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van
3 (drie) jaren
.
Deze beslissing is genomen door mrs. T.E. van der Spoel, G.C.C. Lewin en K.A.M. Lasten, leden van het Hof, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao, door middel van een directe beeld- en geluidsverbinding met het gerechtsgebouw in Aruba, uitgesproken op 28 augustus 2017.