ECLI:NL:GHSHE:2018:2422
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 7 juni 2018
Zaaknummer	: 200.237.899/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/246231 FT RK 18.117 (in die uitspraak van de rechtbank gecombineerd met wsnp-zaaknummer C/03/246248/FT RK 18.118)
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R.M.E. Geraats te Maastricht-Airport,
tegen
Coöperatieve Rabobank Parkstad Limburg U.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: Rabobank,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 april 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 april 2018, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de Rabobank te bevelen om binnen 2 dagen na uw arrest, althans op een door uw hof nader te bepalen termijn, schriftelijk aan [appellant] , of althans zijn advocaat [NAAM]akkoord gaat met het voorgestelde akkoord, onder gelijktijdige bepaling dat bij gebreke aan onverkorte en tijdige medewerking uw arrest in de plaats komt van die medewerking.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 mei 2018. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord. Namens Rabobank is, hoewel op een juiste wijze opgeroepen, niemand ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 3 april 2018;
- het indieningsformulier met bijlage van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 17 mei 2018.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg de rechtbank primair verzocht tot vaststelling van
een dwangakkoord als bedoeld in artikel 287a Faillissementswet (Fw) en subsidiair tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant] aangegeven dat, indien zijn primaire verzoek zal worden afgewezen, hij zijn subsidiaire verzoek intrekt.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn primaire verzoek.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, onder meer als volgt gemotiveerd:
“3.1.	Het verzoekschrift voldoet niet aan de eisen gesteld in het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, in die zin dat er verschillende bijlagen ontbreken. Aan verzoeker is een hersteltermijn van een maand geboden om de ontbrekende stukken alsnog te overleggen, binnen welke termijn niet alle ontbrekende stukken zijn overgelegd. Deze zijn ook niet bij gelegenheid van de mondelinge behandeling
overgelegd. De ontbrekende stukken zijn:
- een kopie van een geldig legitimatiebewijs,
- een origineel uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie,
- de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw,
- een berekening van het vrij te laten bedrag.”
Gelet hierop zal verzoeker niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek.
3.2.
Indien verzoeker ontvankelijk zou zijn geweest in zijn verzoek, zou het verzoek zijn afgewezen. Hierna zal worden uitgelegd op welke gronden dat zou zijn gebeurd.
(…)
3.3.1
In het onderhavige geval is relevant dat de weigerende schuldeiser veruit de grootste schuldeiser is. Diens vordering bedraagt meer dan 90% van het totaal. Onder die omstandigheden zal vrijwel niet kunnen worden geoordeeld dat verweerder in redelijkheid met tot weigering tot instemming van de schuldregeling kon komen.
3.3.2.
Uit het verzoekschrift alsmede uit hetgeen ter zitting is verklaard blijkt verder dat op de schuld van de tweede schuldeiser, te weten [kredit] Kredit AB met een vordering van voorheen ongeveer € 8.000,00, momenteel conform een met [kredit] Kredit AB overeengekomen regeling wordt afbetaald, waarbij het de intentie van partijen is dat de vordering in ieder geval in hoofdsom volledig voldaan wordt. Daarnaast is gebleken dat verzoeker in 2016 een regeling heeft getroffen met schuldeiser ICS (VISA) waarbij de vordering van (volgens de opgaaf van verzoeker) 6 3.447,00 tegen finale kwijting voor 60%
is betaald. Met verweerder is geen regeling tot stand gekomen, waarbij verzoeker stelt dat
de door verweerder voorgestelde regeling, gezien de omvang van verzoekers inkomsten niet reëel is.
Vastgesteld moet worden dat verzoeker ervoor heeft gekozen zijn aflossingscapaciteit - naar eigen zeggen deels via derden verworven - aan te wenden voor afkoop van een schuld tegen 60% van de vordering en voor het treffen van een regeling met de overgebleven schuldeiser (afgezien van verweerder) strekkende tot volledige betaling van de hoofdsom, terwijl verweerder niets is geboden. Deze handelwijze, waarbij de verschillende schuldeisers niet gelijk zijn behandeld, is volgens het verzoekschrift (een) reden voor de weigering van verweerder met de aangeboden schuldregeling en zou voor de rechtbank reden hebben gevormd deze weigering aanvaardbaar te achten.
3.3.3.
Uit het verzoekschrift blijkt niet wie zou toezien op nakoming van de verplichtingen uit de voorgestelde schuldregeling. Mr. [NAAM]niet in is voorzien, maar dat hij er vanuit gaat dat de verzoeker zich aan de regels zou hebben gehouden omdat hij tot nu toe de afbetalingsafspraken steeds is nagekomen. De
rechtbank zou dit een onvoldoende waarborg voor de nakoming van de regeling hebben geacht - met de opmerking dat aan bijvoorbeeld een inspanningsverplichting gericht op het verwerven van meer inkomen geeneens is gedacht - zodat ook om die reden het dwangakkoord niet zou zijn toegewezen.”
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De rechtbank wijst het verzoek af omdat [appellant] diverse onderbouwende bescheiden niet zou hebben overgelegd. Hij legt thans deze bescheiden alsnog over. Dit betreft een kopie van het legitimatiebewijs en een origineel uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie, een berekening van het vrij te laten bedrag, een verklaring als bedoeld in artikel 285, lid 1, sub f Fw alsmede de beheersovereenkomst waaruit blijkt dat de heer [medewerker van bewindvoering] van [bewindvoering] bewindvoering toezicht zal houden op de uitvoering van het aangeboden spaarakkoord. Nu [appellant] de bescheiden die naar het oordeel van de rechtbank ontbraken alsnog over heeft gelegd dient zijn verzoek tot toepassing van een dwangakkoord ex artikel 287a Fw alsnog ontvankelijk te worden verklaard. [appellant] kan zich ook met het verdere oordeel van de rechtbank niet verenigen. Er is geen rechtsregel die onomwonden stelt dat bij het aanbieden van een schuldregeling alle crediteuren gelijk behandeld moeten worden, bijvoorbeeld door hen eenzelfde percentage van hun vordering te voldoen. De maatstaf die bij artikel 287a Fw wordt aangehouden is die, dat een schuldeiser niet in redelijkheid tot weigering van instemming met de aangeboden regeling heeft kunnen komen. [appellant] heeft getracht de Rabobank een regeling aan te bieden, maar de Rabobank heeft hem dit onmogelijk gemaakt. Het enige wat voor de Rabobank acceptabel was, was dat [appellant] meer aan haar per maand betaalde dan hij überhaupt aan inkomen heeft. Zelfs als [appellant] gratis zou kunnen leven, is zulk een regeling dus niet mogelijk. Dat niet alle crediteuren gelijk zijn behandeld is weliswaar correct, maar geen enkele regel stelt dat dit ook zou moeten en dit is in de situatie van [appellant] ook onmogelijk. Immers, de Rabobank kon eisen dat zij een gelijk percentage van haar schuld betaald kreeg als [kredit] , maar daartoe moet wel een regeling aangeboden worden die [appellant] ook feitelijk na kan komen. De Rabobank eiste echter een percentage van 60%, omdat de moeder van [appellant] voor dat percentage al jaren eerder een schuld bij VISA-card afgekocht had. Als de crediteuren van [appellant] dus al ongelijk behandeld zijn, heeft de Rabobank dat aan zichzelf te wijten. Zij wilde immers geen enkele andere optie dan een betalingsregeling die [appellant] helemaal niet kan nakomen, zelfs al leeft hij van de lucht. Als [appellant] diens crediteuren dus gelijk had moeten behandelen, nadat de Rabobank alle deuren had dichtgegooid, had hij dus [kredit] moeten benadelen, omdat ook die dan een gelijk akkoord zou krijgen dat per saldo een lagere uitkering aan haar zou betekenen. Dit wist de Rabobank ook, maar desalniettemin bleef zij vasthouden aan haar niet-onderhandelbare voorstel dat [appellant] meer moest betalen dan hij überhaupt verdient of kan verdienen. De opzet van [appellant] is altijd geweest om elke schuldeiser zo veel mogelijk te voldoen. Bij [kredit] was het mogelijk om een groter deel van haar vordering te voldoen, omdat zij instemde met betalingsmodaliteiten die het voor [appellant] mogelijk maakten een groot bedrag te voldoen. [appellant] komt deze afspraak ook nog altijd stipt na. Ook bij de Rabobank heeft [appellant] altijd de opzet gehad zijn schuld aan deze zo veel mogelijk te voldoen. [appellant] heeft jegens de Rabobank volledige openheid van zaken gegeven en deze inzicht gegeven in diens inkomsten, uitgaven en regeling met [kredit] . De Rabobank maakte het [appellant] echter onmogelijk een groot deel van diens vordering te voldoen. De Rabobank eiste een betaling van 60% van de schuld. Daarbij werd echter ook als niet-onderhandelbare eis gesteld dat deze werd voldaan in termijnen die neerkomen op betaling van € 1.534,19 per maand. [appellant] heeft echter maar een inkomen van € 1.458,- per maand. De regeling met de Rabobank kon dus enkel en alleen leiden tot nieuwe schulden, hetgeen weer nieuwe schuldeisers zou benadelen. [appellant] acht het aangeboden akkoord meer dan redelijk. 9,73% van de schuldenlast wordt daarmee voldaan. Daarnaast heeft hij de Rabobank het maximale geboden wat deze zou kunnen krijgen als zij haar vordering uitwint. Immers, ook dan kan niet meer worden gekregen dan [appellant] loon minus de beslagvrije voet. In de afweging van het eigen belang tot het niet aanvaarden van het voorgestelde akkoord tegenover het belang van verzoekers en de overige schuldeisers bij het sluiten van het akkoord, kan de Rabobank in alle redelijkheid niet tot de conclusie komen dat het eigen belang zwaarder zal dienen te wegen. Immers, [appellant] had geen andere keuze dan het onderhavige akkoord aan te bieden. Het was helemaal niet mogelijk voor [appellant] een ander akkoord aan te bieden. De Rabobank gaf alleen een feitelijk onmogelijke optie van meer betalen dan [appellant] verdient en al het andere was niet-onderhandelbaar. [appellant] had dus geen alternatief jegens de Rabobank buiten hetgeen hij geboden heeft. Sterker nog, komt [appellant] niet tot een regeling, dan rest hem de schuldsaneringsregeling. De uitkering voor de schuldeisers, dus zowel de Rabobank alsook [kredit] zal dan veel lager zijn dan hetgeen [appellant] hen thans biedt. De Rabobank had dus als enige alternatief een aanmerkelijk lagere uitkering, als gevolg waarvan zij niet in redelijkheid kon komen tot een weigering van het aanbod.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] stelt dat de Rabobank zich wel heel star heeft opgesteld en blijft opstellen. Zij hebben uitsluitend een onmogelijk tegenvoorstel gedaan en vervolgens is het onmogelijk gebleken om nadere afspraken met deze bank te maken. Ook nu in hoger beroep is er namens de Rabobank, net als in eerste aanleg, weer niemand verschenen. [appellant] sluit niet uit dat een en ander mede gevolg is van “oud zeer” dat er tussen hem en zijn ouders enerzijds en medewerkers van de lokale Rabobank anderzijds nog zou kunnen bestaan en het gevolg is van de afwikkelingsperikelen in het kader van het faillissement van zowel zijn eigen onderneming als die van zijn ouders. Voorts erkent [appellant] desgevraagd dat hij de Rabobank geen voorstel meer heeft gedaan waarin hij een langere looptijd dan de aan de reguliere duur van de schuldsaneringsregeling gekoppelde drie jaren heeft voorgesteld. Hij zou met een langere tijd ook geen problemen hebben, hij wil gewoon niet de schuldsaneringsregeling in en op die manier de in zijn ogen ‘gemakkelijke weg’ kiezen.
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0359 en Hof ’s-Hertogenbosch 13 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2923).
3.6.2.
Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY0966, nr. 2.9. e.v.):
is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
3.6.3.
Vast staat, temeer nu hij zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nogmaals heeft erkend, dat [appellant] zijn schuldeisers in het kader van een akkoord afwijkende voorstellen heeft gedaan. Zo is [appellant] met schuldeiser [kredit] ten aanzien van een schuld van circa € 8.000,00 overeengekomen dat deze door [appellant] in termijnen geheel zal worden voldaan. Met schuldeiser ICS (Visa) was [appellant] al in een eerder stadium overeengekomen dat hij een schuld van circa € 3.500,00 voor 60% tegen finale kwijting zou afbetalen, hetgeen ook is geschied. Daarbij steekt het aanbod van [appellant] dat hij aan veruit zijn grootste schuldeiser, Rabobank, heeft gedaan schril af, 9,73% tegen finale kwijting met betrekking tot een vordering van nagenoeg € 162.000,00. Aldus handelt [appellant] naar het oordeel van het hof in strijd met het paritas creditorum beginsel. De paritas creditorum geldt indien er, zoals in deze zaak het geval, sprake is van een concursus creditorum waarbij de gelden van de schuldenaar ontoereikend zijn om, na betaling van alle schuldeisers met een voorrangsrecht, de overgebleven concurrente schuldeisers volledig te betalen. Bij de verdeling geldt in dat geval dat de concurrente crediteuren een gelijk recht hebben op een pro rata deel van de netto-opbrengst. De paritas creditorum is voornamelijk neergelegd in artikel 3:277 BW. De hiervoor weergegeven ongelijkheid in benadering van de verschillende schuldeisers maakt dat eerder aangenomen kan worden dat de schuldeiser die het slechtst voorzien zou worden door de schuldenaar in redelijkheid tot afwijzing van de voorgestelde regeling kon en mocht komen.
3.6.4.
Daarbij is het bovendien van oordeel dat het door [appellant] aan de Rabobank gedane voorstel geenszins mag worden beschouwd als het uiterste waartoe hij financieel in staat moet worden geacht. In zijn voorstel is [appellant] immers uitgegaan van een beperkte aflossingstermijn van drie jaren welke hij naar eigen zeggen heeft gerelateerd aan de reguliere looptijd van de schuldsaneringsregeling. Gelet op de omvang van zijn schuld aan de Rabobank in combinatie met het geringe aflossingspercentage (tegen finale kwijting) dat een aflostermijn van drie jaren, zeker in vergelijking met tot de regeling welke [appellant] met zijn andere schuldeisers heeft weten te treffen, met zich brengt, had het naar het oordeel van het hof nadrukkelijk op de weg van [appellant] gelegen om een nieuw voorstel met een langere aflossingstermijn en dus een hogere uitkering te doen. Ter zitting heeft de advocaat [NAAM][appellant] weliswaar mededelingen gedaan die zouden kunnen betekenen dat [appellant] meent dergelijke voorstellen ook aan de Rabobank te hebben gedaan, maar daarvan is in elk geval in het geheel niet uit schriftelijke stukken gebleken.
3.6.5.
Het hof is, gelet op het vorengaande, dan ook van oordeel dat Rabobank ingevolge het bepaalde in artikel 287a lid 5 Fw in redelijkheid tot weigering van instemming met de door [appellant] voorgestelde schuldregeling heeft kunnen komen. Niet alleen staat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat zeker een procentueel zeer grote schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord, ook heeft [appellant] de Rabobank, terwijl zij veruit de grootse schuldeiser is, in vergelijking met andere schuldeisers een minimaal aanbod gedaan  door in dat aanbod uit te gaan van betalingen gedurende slechts drie jaar en heeft daarmee naar het oordeel van het hof zeker niet het maximale aangeboden waartoe hij, ook met inachtneming van zijn leeftijd, financieel in staat moeten worden geacht. Procentueel bezien beslaat de vordering van Rabobank ruim 90% van de totale actuele schuldenlast van [appellant] .
3.7.
Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof dan ook tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.I.M.W. Bartelds en F.J.M. Walstock en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2018.