ECLI:NL:OGHACMB:2018:202
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018						Vonnis no.:
Registratienummer: KG 83513/17 – CUR201702513 - CUR2018H00120
Uitspraak: 13 november 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in kort geding in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SMARTPLAY N.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
oorspronkelijk eiseres,
thans appellante,
gemachtigde: mr. H.W. Braam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
RADCOMM CORPORATION N.V.,
gevestigd in Sint Maarten,
2. de naamloze vennootschap
UNITED TELECOMMUNICATION SERVICES
(EASTERN CARIBBEAN) N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagden,
thans geïntimeerden,
gemachtigde: mr. J.A. de Baar.
De partijen worden hierna Smartplay, Radcomm en UTS genoemd. Radcomm en UTS worden gezamenlijk ook UTS c.s. genoemd.
1
Het verder verloop van de procedure
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het Hof naar zijn tussenvonnis van 3 juli 2018.
1.2
Bij akte van 4 september 2018 heeft Smartplay bewijs van nabetaling van griffierecht geleverd.
1.3
Vonnis is nader bepaald op heden
2
De verdere beoordeling
2.1
In dit kort geding kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1
Smartplay exploiteert loterijen, waaronder een loterij door middel van SMS-diensten in Sint Maarten.
2.1.2
UTS c.s. exploiteren mobiele telecommunicatienetwerken.
2.1.3
Tussen Smartplay en Radcomm is op 8 maart 2008 een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan UTS haar faciliteiten aan Smartplay ter beschikking stelt ten behoeve van het verkopen van loten via SMS. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar en is daarna steeds met één jaar verlengd.
2.1.4
Een ministeriële beschikking van de minister van toerisme, economische zaken, verkeer en telecommunicatie van Sint Maarten van 9 maart 2012 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"HEEFT BESLOTEN:
De vestigingsvergunning d.d. 12 oktober 1988, no. 555, verleend aan SMARTPLAY N.V., in dier voege te wijzigen dat artikel 2 lid 4, wordt ingevoegd luidende:
4 Het verkopen van “SMS loterijen,” […]
MEDEDELINGEN:
Deze vergunning houdt niet in dat mede is voldaan aan Loterijverordening (1909 […]) en enige overige wettelijke regelingen die van toepassing zijn op SMARTPLAY N.V."
2.1.5
Een ministeriële beschikking van 15 mei 2014 van dezelfde minister luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Gelet op:
- De Loterijverordening;
- Het landsbesluit houdende algemene maatregelen ter uitvoering van artikelen 3bis, derde en vijfde lid en 4, tweede lid, van de Loterijverordening […]
HEEFT BESLOTEN:
Aan […] SMARTPLAY N.V., […] te rekenen vanaf 21 december 1999, voor een onbepaalde periode, onder de volgende voorwaarden, vergunning te verlenen voor het aanleggen en houden van
NUMMERLOTERIJ
[…]
Artikel 11:
De vergunninghoudster bepaalt in overleg met de Minister […] het aantal spelen per week.
Artikel 12:
De loterijen worden georganiseerd in een of meer daartoe ingerichte lokaliteiten, welke overeenkomstig de geldende of nog door de Minister […] te geven voorschriften moeten worden ingericht."
2.1.6
Bij brief van 18 augustus 2016 heeft Radcomm aan Smartplay bericht, kort gezegd, dat vanwege diverse ontwikkelingen het leveren van diensten aan kansspelaanbieders "in principe" wordt afgebouwd en op termijn volledig wordt beëindigd, en dat de lopende overeenkomst tussen Radcomm en Smartplay per 8 maart 2017 zal worden beëindigd. Verder luidt de brief als volgt:
"UTS EC blijft echter bereid om met Smartplay N.V. in dialoog te gaan om diensten aan te kunnen blijven bieden waarvan de garantie kan worden gegeven dat het aanbieden hiervan geen onrust veroorzaakt in en rondom UTS."
2.1.7
Nadien is overleg gevoerd tussen Radcomm en Smartplay over een voortzetting van de samenwerking. In dat verband heeft Radcomm de beëindiging van de dienstverlening aan Smartplay enkele keren uitgesteld.
2.1.8
Bij brief van 23 mei 2017 hebben UTS c.s. onder meer het volgende aan Smartplay bericht:
"De dochtervennootschappen van UTS EC zijn voor hun verzorgingsgebieden bereid om een nieuwe SMS dienstovereenkomst met Smartplay N.V. aan te gaan. Dit indien en voor zover wordt voldaan aan de hiernavolgende voorwaarden:
1.Smartplay N.V. beschikt over een eigen billing platform waar zij haar klanten balance bijhoudt.
2.Smartplay N.V. verkrijgt van de locale telecommunicatie toezichthouders […] een betaalnummer voor commerciële informatiediensten (0900); en
3.Smartplay N.V. beschikt over een vergunning voor het aanbieden van kansspelen op de verschillende verzorgingsgebieden."
2.1.9
Bij brief van 3 juli 2017 hebben UTS c.s. onder andere het volgende aan Smartplay gemeld:
"Uit het hiernavolgende overzicht blijkt de stand van zaken met betrekking tot de gestelde voorwaarden per jurisdictie:
[…]
2. Sint Maarten:
a. Smartplay heeft aangegeven een eigen billing platform te hebben;
b. Smartplay heeft een door de telecomtoezichthouder afgegeven dienstennummer;
c. nog niet is gebleken dat Smartplay over de vereiste loterijvergunning beschikt. Voor zover Smartplay wel over een loterijvergunning beschikt zal ook deze loterijvergunning de ‘Phonelottery’ expliciet moeten vermelden dan wel zal de bevoegde autoriteit schriftelijk moeten aangeven dat de huidige vergunning ook Phonelottery toestaat."
2.1.10
Per 15 augustus 2017 hebben UTS c.s. de dienstverlening aan Smartplay beëindigd.
2.2
In dit kort geding heeft Smartplay na eisvermindering gevorderd dat het GEA UTS c.s. beveelt de dienstverlening in Sint Maarten ter zake van betaalde SMS-diensten voort te zetten, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Het GEA heeft de vordering afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
2.3
De samenwerking vindt plaats op basis van een duurovereenkomst, die niet voor onbepaalde tijd is aangegaan, maar voor de duur van drie jaar, waarna de overeenkomst telkens met een jaar is verlengd. Ook in een dergelijk geval kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan een weigering de overeenkomst opnieuw te verlengen nadere eisen gesteld worden.
2.4
In het onderhavige geval hebben UTS c.s. als reden voor het stellen van nadere voorwaarden aan de verlenging opgegeven dat zij herhaaldelijk negatief in het nieuws zijn gekomen. Voldoende duidelijk is dat UTS c.s. daarbij doelen op de negatieve publiciteit die verbonden is aan de online kansspelindustrie in en vanuit het Caribische deel van het Koninkrijk. Het is in dat verband niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat UTS c.s. aan verlenging van de overeenkomst (onder meer) de voorwaarde hebben verboden die in de brief van 3 juli 2017 onder c staat genoemd (zie rov. 2.1.9 hiervoor), te minder nu, zoals het GEA terecht heeft overwogen, UTS c.s. de beëindiging van de samenwerking ruim van tevoren hebben aangekondigd en Smartplay dus in de gelegenheid is geweest om aan de voorwaarden te voldoen of alternatieven te onderzoeken. Dit geldt ook als de duur van de samenwerking (sinds 2008) en de (gedeeltelijk ongespecificeerd gelaten) winstgevendheid van de samenwerking voor beide partijen in aanmerking worden genomen.
2.5
Smartplay heeft geen Sint Maartense loterijvergunning overgelegd die expliciet ‘Phonelottery’ vermeldt. Terecht heeft het GEA in rov. 4.10 van het bestreden vonnis overwogen dat er twijfel mogelijk is over de vraag of de vergunning waarover Smartplay beschikt, ook het houden van SMS-loterijen toestaat. Ook met hetgeen het GEA verder in rov. 4.10 heeft overwogen, verenigt het Hof zich. Samengevat weergegeven: uit de voorwaarden van de vergunning uit 2014 lijkt te volgen dat de vergunning betrekking heeft op loterijen op een fysieke plaats; de vestigingsvergunning uit 2012 vermeldt dat zij niet impliceert dat aan de Loterijverordening wordt voldaan; dat Smartplay al sinds 2008 zonder problemen een SMS-loterij op Sint Maarten exploiteert, betekent niet dat zij beschikt over de vereiste vergunning; indien Radcomm in 2011 genoegen heeft genomen met de bestaande vergunning, maakt dat niet dat zij nu niet kritischer mag zijn.
2.6
Evenmin heeft Smartplay een schriftelijke bevestiging van de Sint Maartense autoriteiten overgelegd dat de vergunning waarover Smartplay beschikt, ook Phonelottery toestaat. Voor bewijslevering door het horen van getuigen is (dan) in dit kort geding geen plaats.
2.7
Uit hetgeen hiervoor in rov. 2.5 en 2.6 is overwogen, vloeit voort dat Smartplay niet aan de hiervoor in rov. 2.4 genoemde voorwaarde c heeft voldaan. De vordering is daarom terecht afgewezen.
2.8
Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Smartplay zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Smartplay in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van UTS c.s. gevallen en tot op heden begroot op NAf 476,76 aan verschotten en NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Fehmers, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao op 13 november 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.