ECLI:NL:PHR:2018:1330
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/04384 A
Zitting: 27 november 2018
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Met zijn arrest van 8 juni 2017 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba – met aanvulling van de bewijsmotivering – het vonnis bevestigd van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 22 juni 2016, waarbij de verdachte wegens 1 primair “[m]edeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, onder A van de Opiumlandsverordening 1960, terwijl hij bij het begaan van dit strafbare feit een bijzondere ambtsplicht schendt”, 2 primair “medeplegen van overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 6, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, terwijl hij bij het begaan van dit strafbare feit een bijzondere ambtsplicht schendt, meermalen gepleegd” en 3 “opzettelijk een geheim schenden, waarvan hij weet dat hij uit hoofde van ambt verplicht is het te bewaren, meermalen gepleegd”, werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negentig maanden met aftrek van voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaak [medeverdachte], nr. 17/05185, waarin ik ook vandaag zal concluderen.
De verdachte heeft het cassatieberoep ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat [NAAM], een schriftuur met zes middelen van cassatie voorgesteld.
De eerste drie middelen richten zich tegen de bewijsvoering van de door het hof onder 1 primair en 2 primair ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feiten. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik daarom weer dat ten laste van de verdachte voor zover hier van belang bewezen is verklaard dat:
“Feit 1 primair
hij op 28 september 2015 te Curaçao, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft ingevoerd 158 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne als bedoeld in artikel 1 Opiumlandsverordening 1960, terwijl hij bij het begaan van dit strafbare feit een bijzondere ambtsplicht (als kustwachtambtenaar) schond;
Feit 2 primair
hij op 28 september 2015 te Curaçao, tezamen en in vereniging met anderen drie vuistvuurwapens in de zin van de Vuurwapenverordening 1930, te weten drie donkergekleurde pistolen en een hoeveelheid munitie in de zin van de Vuurwapenverordening 1930 binnen het grondgebied van Curaçao heeft afgeleverd, terwijl hij bij het begaan van dit strafbare feit een bijzondere ambtsplicht (als kustwachtambtenaar) schond”.
5. Het
eerste middel
klaagt over schending van artikel 6 EVRM doordat de veroordeling van de verdachte ter zake van de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten “in overwegende mate” berust op de verklaring van een getuige die “niet adversair kon worden getoetst” omdat hij weigerde een verklaring af te leggen terwijl onvoldoende “counterbalancing factors” aanwezig waren. Met een beroep op rechtspraak van het EHRM wordt aangevoerd dat de verklaring van de medeverdachte en getuige [medeverdachte] “decisive” is voor de bewezenverklaring terwijl zo een verklaring dan alleen voor het bewijs mag worden gebruikt indien sprake is van “sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural sefeguards” of “measures permitting a fair and proper assessment of the reliability of (the) evidence”.
Ik versta het middel aldus dat de verdediging in strijd met het bepaalde in artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad [medeverdachte] te ondervragen terwijl de veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 primair bewezen verklaarde in beslissende mate op die getuigenverklaring berust, en aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van de getuige.
6. Het
tweede middel
klaagt over een ander onderdeel van de bewijsvoering, te weten dat de rechter ontoelaatbare gevolgtrekkingen heeft verbonden aan de omstandigheid dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht. De gevolgtrekkingen zouden ontoelaatbaar zijn omdat het Hof niet heeft aangegeven aan welke omstandigheden de rechter “ongunstige gevolgtrekkingen mag verbinden” en “welke conclusies hij daaraan heeft verbonden”. Door dit na te laten, “moet veeleer worden aangenomen dat de rechter aan het enkele zwijgen van de verdachte bewijs heeft ontleend”.
7. Het
derde middel
klaagt over de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 die niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, dan wel dat onbegrijpelijk is hoe de rechter de bewezenverklaring uit de door hem genoemde bewijsmiddelen heeft weten af te leiden. In het bijzonder wordt aangevoerd dat nergens uit blijkt dat werkelijk sprake was van “cocaïne en pistolen” en dat van medeplegen in strafrechtelijke zin geen sprake kan zijn omdat de verdachte “ook in de visie van de rechters, met de organisatie van de transporten, met de verwerving noch met de afzet van de drugs iets te doen [had]”.
8. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking, waarbij ik afzonderlijk zal aangeven waarom het betreffende middel faalt.
9. Voor de beoordeling van het eerste middel is van belang dat de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting van het Hof heeft aangevoerd dat de veroordeling van de verdachte door het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao “voornamelijk” berust op verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte], terwijl de verdediging in strijd met het in artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht niet de gelegenheid heeft gehad om hem als getuige te (doen) ondervragen. Om die reden zou de verklaring van [medeverdachte] niet voor het bewijs gebruikt mogen worden.
10. Het Hof heeft het verweer dat betrekking heeft op schending van het ondervragingsrecht verworpen onder de volgende bewijsoverweging.
“De getuige [medeverdachte] is op verzoek van de verdediging, in aanwezigheid van de raadsvrouw, in hoger beroep opnieuw door de rechter-commissaris gehoord. De verdediging is daarmee in de gelegenheid gesteld de eerder door [medeverdachte] afgelegde verklaring op betrouwbaarheid te toetsen. Dat [medeverdachte] bij dat verhoor geweigerd heeft enige verklaring af te leggen doet aan het voorgaande niet af. Het Hof is met het gerecht in eerste aanleg van oordeel dat de verklaring van [medeverdachte] voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal en is overigens van oordeel dat de verklaring van [medeverdachte] consistent is. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen van de eerste rechter.”
11. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao heeft zich niet met zoveel woorden uitgelaten over de vraag of de veroordeling van de verdachte “voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal”. Ter terechtzitting van het Gerecht in eerste aanleg is geen verweer gevoerd over – kort gezegd – schending van het ondervragingsrecht. Uit de door het Hof bevestigde (en aangevulde) bewijsoverwegingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao kan wel worden opgemaakt in hoeverre de veroordeling van de verdachte steunt op de verklaringen van de getuige [medeverdachte]. Het betreft de twee volgende onderdelen: (1) het feit dat de verdachte onder de naam “[…]” pinggesprekken voert, en (2) het feit dat de informatie die in pinggesprekken naar voren komt, betrekking heeft op een partij cocaïne in de nacht van 27 op 28 september 2015. Dit zijn de onderdelen van de belastende verklaring van de getuige die door de verdachte worden betwist en hier verder worden besproken.
In de toelichting op het middel wordt ook geklaagd over het onderdeel van de bewijsvoering dat [medeverdachte] onder de naam “[…]” deelneemt aan pinggesprekken. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat door of namens de verdachte dit onderdeel van de verklaring van de getuige is betwist, zodat dit onderdeel van het middel niet voor bespreking in aanmerking komt, nog afgezien van de vraag of daaruit de betrokkenheid van de verdachte bij de bewezenverklaarde feiten volgt.
12. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:
“De raadsvrouw heeft gepleit tot integrale vrijspraak van de verdachte. Daartoe is - kort samengevat - het volgende aangevoerd. De pingberichten die in de periode van 26 september 2015 tot en met 28 september 2015 zijn verzonden met het PIN-nummer [001] dat wordt toegeschreven aan de verdachte, moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat ze zijn onderschept zonder dat daartoe machtiging was verleend door de rechter-commissaris. De pingnaam “[…]” wordt ten onrechte toegeschreven aan de verdachte. De inhoud van de pinggesprekken waaraan “[…]" heeft deelgenomen biedt onvoldoende aanknopingspunten om de verdachte als (mede) pleger van de ten laste gelegde feiten of als medeplichtige aan te merken en er is ook overigens onvoldoende bewijs om tot een bewezenverklaring te komen.
Deze verweren slagen niet. Dit oordeel is gegrond op de volgende overwegingen.
Een persoonlijk identificatienummer (PIN) is een uniek nummer van een BlackBerry smartphone, gekoppeld aan het IMEI-nummer. De PIN-nummers kunnen worden gebruikt als adressering voor een vorm van mobiele communicatie tussen BlackBerry smartphones (‘pingen’). Het PIN-nummer kan niet worden gewijzigd en kan worden gekoppeld aan een door de gebruiker opgegeven pingnaam.
Op 18 september 2015 heeft de rechter-commissaris machtiging verleend om voor de periode van 18 september 2015 om 12:00 uur tot en met 16 oktober 2015 om 12:00 uur de communicatie die plaatsvindt door middel van het mobiele telefoonnummer [telefoonnummer 1] op te nemen. Uit verkregen gegevens van de provider blijkt dat dit telefoonnummer in het netwerk is gekoppeld aan het PIN-nummer [002]. Er is geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze informatie. De datacommunicatie (pinggesprekken) op 28 september 2015, 1 oktober 2015 en 4 oktober 2015 over de lijn [telefoonnummer 1] tussen dit PIN-nummer en het PIN-nummer [001] met de pingnaam ‘[…]’ is dan ook onderschept met voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris. Het verweer van de raadsvrouw op dit punt mist dus feitelijke grondslag.
Onder de feiten 1 primair en 2 primair wordt de verdachte verweten dat hij zich op 28 september 2015 samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan de invoer in Curaçao van 158 kilogram cocaïne, drie vuurwapens en een hoeveelheid munitie. De onderzoeksresultaten bestaan voor het overgrote deel uit onderschepte datacommunicatie, te weten pinggesprekken. Er is geen cocaïne aangetroffen en in beslag genomen en evenmin vuurwapens en munitie. Voor de bewijslevering komt het daarom vooral aan op de betekenis die moet worden toegekend aan de inhoud van de onderschepte communicatie.
Het PIN-nummer [001] met pingnaam ‘[…]’ behoort toe aan de verdachte. Dit blijkt uit het navolgende. Dit PIN-nummer is volgens de gegevens van de provider in het netwerk gekoppeld aan het telefoonnummer [telefoonnummer 2]. Bij zijn aanhouding op 25 november 2015 heeft de verdachte zelf aan de politie een tas overhandigd waarvan hij aangaf dat die van hem was. In die tas werd een BlackBerry 9320 Curve aangetroffen met daarin een sim-kaart waaraan het telefoonnummer [telefoonnummer 2] is gekoppeld. In deze telefoon bleken meer dan 2000 pingberichten aanwezig te zijn, altijd tussen ‘[…]’ en anderen. Hieruit blijkt dat de gebruiker van de telefoon zich bediende van de pingnaam ‘[…]’. Het feit dat deze telefoon zich bevond in de tas van de verdachte vormt een sterke aanwijzing dat de verdachte gebruik maakte van deze telefoon en dus van de pingnaam ‘[…]’. De overtuiging dat dit zo is, wordt verder versterkt door de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte]. Hij verklaart over een medewerker van de kustwacht die hij kent onder de bijnaam […] en dat een andere bijnaam van deze persoon […] is. [medeverdachte] herkent de verdachte van een foto als zijnde die ‘[…]/lmpy’. Deze herkenning is deugdelijk en kan worden gebruikt voor het bewijs. [medeverdachte] heeft immers duidelijk aangegeven dat hij de persoon met de bijnaam ‘[…]’ kent, zodat een foslo-confrontatie niet nodig was. De verdachte heeft bovendien zelf verklaard dat hij door iedereen Impi wordt genoemd.
Uitgaande van de verdachte als gebruiker van het PIN-nummer [001] met pingnaam ‘[…]’ zullen de met dat nummer gevoerde pinggesprekken aan de verdachte worden toegeschreven. [medeverdachte] heeft verklaard dat hij de gebruiker is van de pingnaam ‘[…]’, zodat de gesprekken die zijn gevoerd onder die pingnaam aan hem zullen worden toegeschreven.
In de periode van 26 september 2015 tot en met 28 september 2015 vinden er diverse pinggesprekken plaats tussen ‘[…]’, te weten de verdachte en ‘[…]’, te weten [medeverdachte]. In deze gesprekken worden door de verdachte uitspraken gedaan als: ‘hoeveel zal het worden?’, ‘ik ben klaar aan deze kant/hier’, ‘het beste tijdstip is onze 2 uur of 3 uur’, ‘wanneer je bij de kleine broer/zus aankomt, laat mij weten’, ‘de Jaguar moet binnen liggen’, ‘Die zou morgen uitgaan/uitvaren’, ‘laat mij even checken of er wijzigingen/veranderingen zijn’. Als [medeverdachte] op 28 september 2015 rond 5:00 uur vraagt of de verdachte ‘de honden voor hem kan aanlijnen’ antwoordt de verdachte dat er niets aan de hand is en pingt hij ‘laat mij weten als je binnen bent’. Rond 6:30 uur vraagt de verdachte aan [medeverdachte] of het gelukt is en dan antwoordt [medeverdachte]: ‘nee, rijden om te verstoppen’. Een paar minuten later vraagt de verdachte aan [medeverdachte]: ‘hoeveel heb je gevuld’ en dan reageert [medeverdachte] met ‘5 maal 25’. Rond 8:30 uur pingt [medeverdachte] met een derde waarin hij onder andere zegt dat het goed gaat, dat er een goede hoeveelheid is gekomen, dat hij tegen ‘Impi’ de exacte hoeveelheid heeft gezegd en dat dus alleen al zijn kosten met hem hoog zijn. Ongeveer een kwartier later verstuurt [medeverdachte] 17 foto’s naar een persoon met de pingnaam […]. Op deze foto’s is een groot aantal pakketten te zien (met een voor cocaïne kenmerkende wijze van verpakken), drie pistolen, een munitiedoos, een zakje met patronen en een briefje met getallen, bij elkaar opgeteld het getal 158. Al deze informatie lijkt te gaan over de invoer van een partij cocaïne in de nacht van 27 op 28 september 2015. Die interpretatie vindt steun in de verklaring van [medeverdachte]. Hij heeft aan de politie verteld dat hij zich bezighield met het op zee ophalen van partijen cocaïne. Als hij wordt geconfronteerd met de hiervoor bedoelde foto’s, dan vertelt hij dat dit volgens hem zijn laatste partij is geweest. Die was bestemd voor een Dominicaan die gebruik maakt van de pingnaam […] en het briefje met de getallen heeft hij zelf geschreven.
Op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, waarbij mede is betrokken dat de verdachte zich ten aanzien van de belastende pinggesprekken grotendeels op zijn zwijgrecht heeft beroepen terwijl die gesprekken vragen om uitleg, is wettig en overtuigend bewezen dat de door de verdachte gevoerde gesprekken betrekking hebben gehad op de invoer van 158 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne. Ten behoeve van het welslagen van dat transport heeft de verdachte informatie doorgegeven aan de transporteurs over de inzet van de vloot van de kustwacht. Dit betrof informatie die hij op grond van zijn ambtsplicht niet had mogen verstrekken en die cruciaal moet zijn geweest voor het welslagen van het transport. Dit klopt met de verklaring van [medeverdachte] dat ‘[…]’ de garantie was dat je niet werd gepakt. De bijdrage van de verdachte aan het transport was dus van groot belang. Gelet daarop en mede gelet op het hiervoor bedoelde pinggesprek tussen [medeverdachte] en een derde op 28 september 2015 waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte goed betaald zou worden voor zijn rol bij dit transport, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten bij de uitvoering van het transport, waarbij naast cocaïne ook drie vuurwapens en munitie werden ingevoerd. Het is een feit van algemene bekendheid dat met boten vanuit het buitenland (Venezuela, Colombia) naast verdovende middelen ook vuurwapens en munitie worden overgevaren naar Curaçao. De verdachte moet zich dan ook bewust zijn geweest van de aanwezigheid van die aanmerkelijke kans. Uit niets blijkt dat de verdachte meende of mocht menen dat zich in dit geval geen vuurwapens en munitie tussen de drugslading zouden bevinden. Voorwaardelijk opzet van de verdachte op (het medeplegen van) de invoer daarvan is dan ook wettig en overtuigend bewezen.
In de onderschepte pingberichten van 1 oktober 2015 en 4 oktober 2015 tussen de verdachte en [medeverdachte] wordt in soortgelijke bewoordingen als in de hiervoor bedoelde gesprekken va n ongeveer een week daarvoor, weer door de verdachte informatie gegeven over de inzet van de vloot van de kustwacht, zodat de verdachte zich op die dagen opnieuw heeft schuldig gemaakt aan schending van zijn ambtsgeheim.”
13. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en daarmee (hierna:) het Hof heeft met betrekking tot beide betwiste onderdelen telkens eerst aangegeven aan welke feiten en omstandigheden hij een bepaalde gevolgtrekking verbindt en vervolgens telkens aangegeven dat de verklaring van de getuige [medeverdachte] ter bevestiging hiervan is gebruikt. Met betrekking tot (1) het feit dat de verdachte onder de naam “[…]” pinggesprekken voert, wijst het Hof eerst op het feit dat de telefoon waarmee de “[…]” als afzender pinggesprekken heeft gevoerd, is aangetroffen in een tas van de verdachte, hetgeen een sterke aanwijzing vormt dat de verdachte gebruik maakte van deze telefoon en dus van de pingnaam “[…]” om daarop te laten volgen: “De overtuiging dat dit zo is, wordt verder versterkt door de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte].” Met betrekking tot (2) het feit dat de informatie betrekking heeft op een partij cocaïne in de nacht van 27 op 28 september 2015 wijst het Hof eerst op de inhoud van pinggesprekken om daarop te laten volgen “Die interpretatie vindt steun in de verklaring van [medeverdachte].” Wat de interpretatie van de pinggesprekken betreft, wijst het Hof er nog op dat “de verdachte zich ten aanzien van de belastende pinggesprekken grotendeels op zijn zwijgrecht heeft beroepen terwijl die gesprekken vragen om uitleg.”
13. Aldus heeft het Hof telkens aangegeven dat de verklaring van de getuige [medeverdachte] een gevolgtrekking ondersteunt die het Hof reeds op basis van de inhoud van andere bewijsmiddelen heeft gedaan, waarbij het Hof ook telkens heeft aangegeven wat die andere bewijsmiddelen inhouden. Met betrekking tot de gevolgtrekkingen die het Hof doet op basis van feiten en omstandigheden die het heeft vastgesteld op basis van door het Hof gebruikte bewijsmiddelen – in casu: anders dan de verklaringen van [medeverdachte] – moet als uitgangspunt worden genomen dat “in cassatie kan niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.”
15. Gelet op de door het Hof op basis van de gebruikte bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden, en de conclusies die hij daaruit heeft getrokken, meen ik dat de veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaarde, niet in beslissende mate berust op de verklaring van de getuige [medeverdachte]. De voor het bewijs gebezigde verklaring van de getuige [medeverdachte] ten aanzien van wie de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad deze te (doen) ondervragen, vindt voor wat betreft de ter terechtzitting van het Hof betwiste onderdelen in voldoende mate steun in andere bewijsmiddelen. Hieruit volgt dat de klacht, dat aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van de getuige [medeverdachte], niet behoeft te worden besproken omdat deze toets slechts van toepassing is op gevallen waarin voldoende steunbewijs ontbreekt.
In deze zaak is dat niet het geval.
16. Nadat ik heb vastgesteld dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte] voor wat betreft de ter terechtzitting van het Hof betwiste onderdelen in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen, kan ik tamelijk kort zijn over een klacht die op zichzelf gegrond is, maar niet cassatie kan leiden. Het betreft de klacht dat het Hof zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de verdediging wel degelijk in de gelegenheid is gesteld om de door de getuige [medeverdachte] afgelegde verklaring op betrouwbaarheid te toetsen. Het Hof overwoog daarbij dat de getuige [medeverdachte] op verzoek van de verdediging, in aanwezigheid van de raadsvrouw, in hoger beroep opnieuw door de rechter-commissaris is gehoord. De verdediging is daarmee in de gelegenheid gesteld de eerder door [medeverdachte] afgelegde verklaring op betrouwbaarheid te toetsen, zo overwoog het Hof, waaraan naar het oordeel van het Hof niet zou afdoen dat [medeverdachte] bij dat verhoor geweigerd heeft enige verklaring af te leggen.
Die opvatting is onjuist want in strijd met EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06,
NJ
2012/649 (Vidgen/Nederland) i.h.b. par. 42 en 27 en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145 r.o. 3.3.3. Bij deze klacht heeft de verdachte echter geen in rechte te respecteren belang omdat de onderdelen van de betwiste verklaringen van de getuige [medeverdachte] in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen.
17. Het eerste middel faalt.
17. Met betrekking tot de klacht dat het hof “ontoelaatbare gevolgtrekkingen heeft verbonden aan de omstandigheid dat [de verdachte] gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht” wijs ik erop dat het Gerecht in eerste aanleg in het door het Hof bevestigde vonnis reeds “de belastende omstandigheden” heeft aangewezen. Het Gerecht in eerste aanleg heeft in zijn door het Hof bevestigde vonnis immers de inhoud van belastende pinggesprekken weergegeven en vervolgens het volgende overwogen:
“Op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, waarbij mede is betrokken dat de verdachte zich ten behoeve van de belastende pinggesprekken grotendeels op zijn zwijgrecht heeft beroepen terwijl die gesprekken vragen om uitleg, is wettig en overtuigend bewezen dat de door de verdachte gevoerde gesprekken betrekking hebben gehad op de invoer van 158 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne.”
Voorts heeft het Hof in zijn arrest in aanvulling op dit vonnis het volgende overwogen:
“De verdachte heeft ook in hoger beroep gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in artikel 50, eerste lid, Sv niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat het Hof, indien de verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevende ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken. Of eenvoudiger uitgedrukt: dat de verdachte geen verklaring geeft voor een belastende omstandigheid mag het Hof in zijn bewijsoverwegingen betrekken.
Door zich steeds op zijn zwijgrecht te beroepen heeft de verdachte nagelaten voor omstandigheden, die op zichzelf en in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van de aan hem tenlastegelegde feiten, geen redelijke, die redengevende ontzenuwende, verklaring gegeven. De conclusie luidt dat het Hof ook ten aanzien van deze verweren de overwegingen van de eerste rechter volgt.”
19. Uit het voorgaande volgt dat de klachten waarop het tweede middel berust, zoals deze klachten blijken uit de toelichting, feitelijke grondslag missen, zodat ook het tweede middel faalt.
19. In het verlengde van het tweede middel ligt de deelklacht van het derde middel waarmee erover wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid en dat “onbegrijpelijk [is] hoe de rechter de bewezenverklaring uit de door hem genoemde bewijsmiddelen heeft weten af te leiden” omdat daartoe in het bijzonder wordt aangevoerd dat nergens blijkt dat “werkelijk sprake was van cocaïne en pistolen”. Dat daadwerkelijk sprake was van de invoer van cocaïne en pistolen is een gevolgtrekking die het Hof heeft verbonden aan de feiten en omstandigheden zoals die in de bewijsoverwegingen uiteen zijn gezet. Die gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk, terwijl dit verder in cassatie niet kan worden getoetst.
19. In dit verband wijs ik erop dat in de toelichting wel wordt gewezen op het door het Hof gebruikte feit van algemene bekendheid “dat met boten vanuit het buitenland naast verdovende middelen ook vuurwapens en munitie worden overgevaren”, maar dat niet wordt geklaagd dat het Hof dit ten onrechte als feit van algemene bekendheid heeft aangemerkt zodat ik daarop niet afzonderlijk zal ingaan.
22. De deelklacht dat “van medeplegen in strafrechtelijke zin […] geen sprake kan zijn” berust op de veronderstelling dat het aandeel van de verdachte mogelijk medeplichtigheid zou kunnen opleveren maar geen medeplegen omdat hij “in elk geval niet meer dan een vorm van hulp” heeft verleend aan de onder 1 primair en onder 2 primair bewezenverklaarde feiten. Deze klacht gaat voorbij aan de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan het aandeel van de verdachte in deze feiten. Daarvan herhaal ik hier de overweging dat de “bijdrage van de verdachte aan het transport […] dus van groot belang” was en dat “niet anders [kan] worden geconcludeerd dan dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de  verdachte en zijn medeverdachten bij de uitvoering van het transport waarbij naast cocaïne ook drie vuurwapens en munitie werden ingevoerd”. Hierin ligt, in combinatie met de overige uitvoerige bewijsoverwegingen, als oordeel van het Hof besloten dat de bijdrage van verdachte aan beide feiten “van voldoende gewicht” is geweest om als medeplegen te kunnen worden aangemerkt.
Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk zodat deze deelklacht, en daarmee het derde middel in alle onderdelen faalt.
23. Het
vierde middel
klaagt over de bewijsvoering van het onder 3 ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feit. De bewijsmiddelen kunnen de bewezenverklaring van feit 3 niet dragen en in ieder geval is de motivering van de bewezenverklaring “niet toelaatbaar en ook niet begrijpelijk”. Als ik het middel goed begrijp, gaat het met name om de bewijswaarde van de verklaringen van verbalisanten waarvan het hof niet heeft vastgesteld wie dat zijn, dan wel waarover zij verklaren. Het gaat om verklaringen die zijn afgelegd, dan wel zijn opgetekend door de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. Aangevoerd wordt dat niet blijkt waarop de verklaring van [verbalisant 1] berust, terwijl met betrekking tot de verklaringen van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] “niet blijkt wie zij zijn”.
23. Met betrekking tot de bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde houdt de bijlage bij het (door het Hof bevestigde) vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao onder meer het volgende in:
“In onderstaande bewijsmiddelen wordt - tenzij anders wordt vermeld - verwezen naar paginanummers van de bijlagen gevoegd bij het proces-verbaal genaamd ‘Onderzoek Baywatch’ van de Landsrecherche, opgemaakt en op 26 januari 2016 gesloten en getekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. Wanneer wordt verwezen naar een proces-verbaal van politie en/of Landsrecherche is - tenzij anders vermeld - bedoeld een proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren.”
25. Hieruit heeft (ook) het Hof kennelijk afgeleid dat [verbalisant 2] en [verbalisant 3] beiden als rechercheur deel uitmaken van de Landsrecherche en in die hoedanigheid het genoemde proces-verbaal hebben opgemaakt. Een bijlage bij dit proces-verbaal betreft een proces-verbaal van bevindingen, inhoudende de verklaring van verbalisant [verbalisant 1], die voor het bewijs is gebruikt in de bijlage bij het vonnis voor feit 3.
25. In het middel worden de verklaringen van deze drie verbalisanten bezien geheel buiten het verband van het proces-verbaal waarin zij zijn opgenomen. In de toelichting op het middel wordt immers verondersteld dat het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en daarmee ook het Hof, een “uitdrukkelijke scheiding […] heeft gemaakt tussen de voor de feiten 1 en 2 gebruikte bewijsmiddelen, en de voor feit 3 gebruikte bewijsmiddelen”. Dit onderdeel berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De bijlage bij het vonnis houdt namelijk het volgende in:
“De bewijsmiddelen zijn zoveel mogelijk per feit gegroepeerd, maar waar deze blijkens de inhoud ervan ook betrekking hebben op een ander feit dan waaronder deze zijn opgenomen gelden ze ook voor dat andere feit.”
27. In zoverre is het middel ondeugdelijk.
27. Verder bevat de toelichting op het middel nog twee klachten waarvoor hetzelfde geldt omdat deze betrekking hebben op twee gebruikte bewijsmiddelen die geheel op zichzelf worden beoordeeld, buiten het verband waarin deze zijn gebruikt. Het gaat om de “twee pinggesprekken” die zijn weergegeven, en “gaan over honden” die “zonder toelichting zonder betekenis” zijn, en over een verklaring van de verdachte dat hij is benoemd tot buitengewoon agent van politie die “volstrekt geen betrekking [heeft] op wat ten aanzien van hem onder 3 bewezen is verklaard”.
27. Inhoudelijke bezwaren tegen de bewijsvoering van het feit zoals het hof dat onder 3 ten laste van het Hof bewezen heeft verklaard, zijn niet aangevoerd.
27. Het middel is ondeugdelijk.
27. Het
vijfde middel
klaagt erover dat de artikelen 406, 407 en 408 Wetboek van Strafvordering van Curaçao zijn geschonden doordat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om de uitspraak bij te wonen van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg. Vanwege dit gebrek had het Hof het vonnis niet mogen bevestigen.
27. Waaruit de schending van de artikelen 406 en 407 Sv Curaçao zou bestaan, is niet aangegeven zodat het middel in zoverre niet hoeft te worden besproken.
27. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 22 juni 2016 houdt het volgende in:
“De rechter deelt mede dat de verdachte niet tijdig kan worden aangevoerd als gevolg van een staking van het gevangenispersoneel. Het is op dit moment niet duidelijk hoe lang deze staking gaat duren en evenmin wat de gevolgen daarvan zijn voor de aanvoer van gedetineerden. Het Gerecht heeft geen afstandsverklaring van de verdachte ontvangen. Desgevraagd deelt de raadsvrouw mede dat het haar vanwege de situatie in de SDKK niet is gelukt om contact te krijgen met de verdachte.
De rechter constateert dat zich in de zittingszaal veel personen bevinden die geïnteresseerd zijn in de uitspraak. Zij hebben belang bij een tijdige uitspraak. Nu volstrekt onduidelijk is of en zo ja wanneer de verdachte vandaag kan worden overgebracht naar het gerechtsgebouw laat de rechter dit belang zwaarder wegen dan het belang van de verdachte om aanwezig te zijn bij de uitspraak. Dit betekent dat de uitspraak zal plaatsvinden buiten aanwezigheid van de verdachte.”
34. Artikel 408, eerste en tweede lid, Sv Curaçao
luiden als volgt:
“Artikel 408
1. De verdachte die zich ter zake van het ter terechtzitting onderzochte feit in voorlopige hechtenis bevindt, is bij de uitspraak tegenwoordig, tenzij hij daartoe buiten staat is of hij mondeling of schriftelijk te kennen heeft gegeven weg te willen blijven.
2. Is zodanige verdachte tot het bijwonen van de uitspraak buiten staat, dan wordt ten spoedigste het vonnis hem ter plaatse waar hij wordt gevangengehouden, door de griffier voorgelezen, met de kennisgeving in artikel 409 voor de voorzitter voorgeschreven. Van een en ander wordt door de griffier op het vonnis melding gemaakt.”
35. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de wet aan de niet-naleving van het bepaalde in artikel 408 Sv Curaçao geen nietigheid heeft verbonden. Artikel 408, eerste lid, Sv Curaçao komt woordelijk overeen met artikel 363, eerste lid, Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Voor de uitleg van artikel 408, eerste lid, Sv Curaçao kan worden aangesloten bij de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 1986,
DD
87.466 heeft gegeven over artikel 363, eerste lid, Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Voor de beoordeling van het middel is van belang, dat de Hoge Raad daarin het volgende overwoog:
“5.2. Het voorschrift van art. 363, eerste lid, Sv., nietnaleving waarvan door de wet niet met nietigheid is bedreigd, strekt er toe – naar onder meer blijkt uit het bepaalde in het tweede en derde lid van dit artikel dat de zich in hechtenis bevindende verdachte van de uitspraak kennis neemt op zodanig tijdstip dat hij daartegen tijdig een rechtsmiddel kan aanwenden.
5.3. In het onderhavige geval heeft de verdachte - naar blijkt uit de desbetreffende akte - reeds op 26 mei 1986 tegen de uitspraak beroep in cassatie ingesteld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij - die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 mei 1986 aldaar vergezeld was van een raadsman - op eerstgenoemde datum van de uitspraak op de hoogte was.
5.4. Onder deze omstandigheden heeft de verdachte bij de in het middel vervatte klacht geen belang, zodat reeds deswege het middel niet tot cassatie kan leiden.”
36. Hieruit volgt dat de verdachte geen in rechte te respecteren belang heeft bij de klacht over het verzuim van het bepaalde in artikel 363, eerste lid, Nederlandse Wetboek van Strafvordering aangezien de verdachte in de onderhavige zaak tijdig hoger beroep heeft ingesteld. In de schriftuur wordt niet aangegeven waarom de verdachte in de onderhavige zaak enig in rechte te respecteren belang zou hebben bij de naleving van het voorschrift.
36. Het middel faalt.
36. Het
zesde middel
bevat als ‘samenvattende’ klacht dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces door een onafhankelijke rechter is geschonden. Het zesde middel wordt in de schriftuur aangeduid als een samenvattend middel: “(Samenvattend) middel VI”. De klacht dat inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijk proces door een onafhankelijke rechter wordt onderbouwd met beknopte omschrijvingen van de klachten die naar de kern ten grondslag zijn gelegd aan de voorafgaande vijf middelen. Als voorbeeld noem ik de klacht dat “uit de omstandigheid dat de rechter het zelfs niet nodig heeft gevonden om hem in persoon van de uitspraak op de hoogte te stellen” – welke klacht ten grondslag is gelegd aan het vijfde middel – de “vooringenomenheid” van de rechter zou blijken.
36. Aangezien de klachten waarmee het zesde middel wordt onderbouwd, allemaal falen zoals uiteen is gezet bij de bespreking van de corresponderende vijf middelen, faalt ook het zesde middel. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een de verdachte onwelgevallige rechterlijke beslissing of een onwelgevallige motivering daarvan als zodanig niet als een uitzonderlijke omstandigheid kan worden aangemerkt die een zwaarwegende aanwijzing kan opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, aangezien een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn.
Meer dan dat bepaalde beslissingen die de rechter heeft genomen of de motivering daarvan de verdachte onwelgevallig zijn, is niet aangevoerd.
40. Het middel is ondeugdelijk.
40. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
40. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan zestien maanden nadat de verdachte op 13 juni 2017 beroep in cassatie heeft ingesteld terwijl hij op dat moment in verband met de onderhavige zaak was gedetineerd, zodat inbreuk is gemaakt op zijn recht om in cassatie binnen een redelijke termijn te worden berecht als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Dit moet leiden tot strafvermindering. In dit verband wijs ik erop dat het enige tijd heeft geduurd voordat het dossier aan de Hoge Raad is gestuurd. Het extractvonnis vermeldde abusievelijk “Onherroepelijk op: […] wegens verstrijken termijn cassatieberoep”. Nadat hierover op 29 januari 2018 contact was opgenomen met het Hof, is het dossier alsnog op 6 februari 2018 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Over de overschrijding van de redelijke inzendtermijn is in cassatie niet geklaagd.
40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf, met vermindering daarvan wegens een inbreuk in cassatie op het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
De verdachte is ter zake van de onder 2 primair bewezen verklaarde invoer van een hoeveelheid
munitie op Curaçao, ontslagen van alle rechtsvervolging omdat de verbodsbepaling van artikel 6, eerste lid, Vuurwapenverordening 1930 niet het afleveren van munitie binnen het grondgebied van Curaçao omvat.
Verwezen wordt naar EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en 2228/06.
NJ
2012/283 m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema (Al-Khawaja & Tahery/V.K.) en EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06,
NJ
2012/649 (Vidgen/Nederland).
Vgl. HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY1251,
NJ
2013/451 m.nt. A.H. Klip r.o. 3.2; HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480,
NJ
2013/193 m.nt. r.o. 3.5.
Vgl. HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480,
NJ
2013/193 m.nt. A.H. Klip r.o. 3.3; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539,
NJ
2013/145 r.o. 3.3.4.
HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530 r.o. 3.3.
HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4480,
NJ
2013/193 m.nt. r.o. 3.5.
Uit het proces-verbaal van verhoor van de getuige [medeverdachte] van 6 februari 2017 blijkt dat [medeverdachte] zich in reactie op 25 van de 31 door de raadsman van de verdachte schriftelijk gestelde vragen op zijn verschoningsrecht heeft beroepen.
Zie daarover het derde middel in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte], nr. 17/05185.
Vgl. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3473,
NJ
2015/390 m.nt. P.A.M. Mevis r.o. 3.2.3.
Deze bepaling is overgenomen uit de Landsverordening van de 5de november 1996 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering,
P.B. NA
1996, no. 164. Dit wetboek gold destijds voor de gehele Nederlandse Antillen. De landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten hebben na de herstructurering van ons Koninkrijk hun eigen Wetboek van Strafvordering gekregen, waarbij er naar wordt gestreefd om de onderlinge verschillen zo gering mogelijk te houden. Vgl. J.M. Reijntjes, A.D. Marchena-Slot (red.),
Antilliaanse strafrechtspleging: een inleiding,
Boom juridisch: Den Haag 2016, p. 29.
Zo ook HR 3 maart 1992,
DD
92.254.
Vgl. HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413 r.o. 3.2.1, 3.3 en 3.4 m.b.t. de wrakingsprocedure.