ECLI:NL:GHSHE:2018:831
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.220.912/01
arrest van 27 februari 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , Duitsland,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
tegen
[juweliers] Juweliers B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [juweliers] ,
niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 juli 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juli 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [juweliers] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 5236805 CV EXPL 16-6740)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [juweliers] verleende verstek;
de memorie van grieven met drie producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] heeft als consument op 4 oktober 2015 via de veilingsite Catawiki een gouden ring met diamant gekocht van [juweliers] .
[appellant] diende in verband met deze aankoop een bedrag van € 1.974,50 te voldoen, bestaande uit een koopsom van € 1.800,--, veilingkosten van € 162,50 en verzendkosten van € 12,50. [appellant] heeft het door hem verschuldigde totaalbedrag voldaan op 6 oktober 2015.
[juweliers] heeft de ring op 6 oktober 2015 per aangetekende brief aan [appellant] verzonden. Volgens het door [juweliers] als productie 4 bij de conclusie van dupliek overgelegde overzicht “Tracking gebeurtenissen” is de zending op zaterdag 10 oktober 2015 bij [appellant] bezorgd.
Bij e-mail van 10 oktober 2015 heeft [appellant] aan [juweliers] meegedeeld dat hij het pakket heeft ontvangen, dat er een scheur in de envelop zat die met plakband was dichtgeplakt en dat hij na het openen van de envelop in het bijzijn van een postbeambte heeft geconstateerd dat de envelop leeg was.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van [juweliers] tot betaling van:
een hoofdsom van € 1.974,50, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente (5% bovenop de basisrente) over dat bedrag vanaf 6 oktober 2015;
€ 255,85 ter zake buitengerechtelijke kosten.
Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij de door hem gekochte ring niet ontvangen heeft. Volgens [appellant] moet [juweliers] daarom aan [appellant] de door hem betaalde koopsom (inclusief veilingkosten en verzendkosten) terugbetalen, vermeerderd met een vergoeding voor de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten.
3.2.2.
[juweliers] heeft als verweer, samengevat, het volgende aangevoerd.
[juweliers] heeft de ring op correcte wijze naar [appellant] verzonden. De zending is daadwerkelijk bij [appellant] bezorgd. Het betoog van [appellant] dat de envelop bij ontvangst niet de ring bevatte, is om meerdere redenen niet aannemelijk. Bovendien moet het in de gegeven omstandigheden niet voor risico van [juweliers] komen als de ring in de periode tussen de verzending en de ontvangst van de envelop uit de envelop is ontvreemd.
3.2.3.
In het vonnis van 5 juli 2017 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
Op het geschil tussen partijen is Duits recht van toepassing (rov. 4.1 en 4.2).
Het risico dat de zaak in de periode tussen de verzending en de ontvangst kwijt raakt of gestolen wordt, ligt bij [juweliers] (rov. 4.3, tweede volzin).
[appellant] heeft zijn stelling dat de ring bij ontvangst van de envelop niet in de envelop zat, echter onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling niet is komen vast te staan. De vordering moet daarom worden afgewezen (rov. 4.3, derde volzin en verder).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.1.
[appellant] woont in Duitsland. De zaak heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom eerst vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig, omdat [juweliers] als gedaagde partij in eerste aanleg in Nederland gevestigd is.
3.3.2.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat op hun geschil het recht van de woonplaats van [appellant] , dus Duits recht van toepassing is.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
Naar aanleiding van grief 1: schending van hoor en wederhoor?
3.5.1.
Grief 1 luidt als volgt:
‘Voor zover de kantonrechter zijn oordeel baseert op de stukken die gedaagde bij conclusie van 10.11.16 (conclusie van dupliek) heeft overgelegd, miskent hij dat hij daarvan ten laste van eiser geen gebruik mocht maken omdat hij eiser niet in de gelegenheid had gesteld om daarop te reageren.’
3.5.2.
Het hof verwerpt deze grief. Uit het vonnis blijkt immers niet dat de kantonrechter gebruik heeft gemaakt van bij de conclusie van dupliek overgelegde stukken. De door de kantonrechter in rov. 4.3 genoemde gegevens – zijnde: ‘gegevens omtrent het verzonden respectievelijk retour ontvangen totale gewicht van de zending’ – zijn door [juweliers] al bij de conclusie van antwoord verstrekt, zodat [appellant] daarop heeft kunnen reageren bij conclusie van repliek. Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is dus geen sprake.
Naar aanleiding van grief 2: gewicht van de verzending bij het verlaten van Nederland
3.6.1.
Grief 2 luidt als volgt:
‘De kantonrechter miskent dat de vraag welk gewicht de zending had, toen zij Nederland heeft verlaten, voor de vraag of eiser de zending heeft ontvangen, niet relevant is. Een zwijgen op de desbetreffende stelling kan dus niet tot nadeel van eiser leiden.’
3.6.2.
Naar het hof begrijpt, heeft de kantonrechter uit de onbestreden stellingen van [juweliers] over het gewicht van de zending afgeleid dat de ring zich nog in de envelop bevond, toen de envelop door PostNL ter verdere verzending werd overgedragen aan Deutsche Post AG. Dat is op zich een relevante omstandigheid, aangezien daaruit in elk geval blijkt dat [juweliers] geen lege envelop aan [appellant] heeft verzonden. [appellant] heeft niet bestreden dat de ring zich nog in de envelop bevond, toen de envelop Nederland verliet. In zoverre verwerpt het hof de grief.
3.6.3.
Voor zover [juweliers] met de grief wil betogen dat de ring in Duitsland voor de bezorging van de envelop aan [appellant] uit de envelop is ontvreemd, zal het hof dat betoog hierna bij de behandeling van grief 4 beoordelen.
Naar aanleiding van grief 4: bewijswaardering
3.7.1.
Door middel van grief 4 betoogt [appellant] dat hij het bewijs, dat de ring niet in de envelop zat toen de envelop bij hem werd bezorgd, heeft geleverd.
3.7.2.
In de toelichting op grief 4 heeft [appellant] de gang van zaken geschetst die zich volgens hem heeft voorgedaan toen de envelop op 10 oktober 2015 op zijn adres werd aangeboden door de postbode. Deze schets komt, samengevat, op het volgende neer.
Toen de postbode de envelop op 10 oktober 2015 kwam bezorgen en [appellant] niet aanwezig was, heeft een medewerkster van het restaurant van [appellant] de ontvangstbevestiging ondertekend. Direct daarna kwam [appellant] binnen en hij heeft de ongeopende envelop, die erg dun aanvoelde, meteen geopend in aanwezigheid van de postbode en vastgesteld dat er niets in de envelop zat. [appellant] heeft toen op de envelop geschreven:
‘kein Inhalt vorhanden
[appellant]
10.10.15’
[appellant] heeft de postbode verzocht om dit op de envelop schriftelijk te bevestigen, waarna de postbode op de envelop heeft geschreven:
‘Postfrau
[gevolgd door een handtekening]
10.10.15
kein Inhalt vorhanden.
Hätte auch besser verschickt werden können.
Das ist ein Leichtsinn, so zu verschicken.”
Daarna heeft [appellant] een foto gemaakt van de envelop, zoals die toen lag op de plastic kist van de postbode. De postbode heeft de envelop vervolgens meegenomen en terug op het postkantoor een sticker op de envelop geplakt met de tekst:
‘Annahme verweigert, refusé, kein Inhalt’.
De postbode heeft de sticker op het postkantoor vervolgens voorzien van een stempel met de datum ’10 Okt. 2015’ en haar handtekening.
3.7.3.
Ter onderbouwing van deze schets van de gebeurtenissen heeft [appellant] gewezen op:
de als productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde foto van de envelop, zoals die volgens [appellant] na het toevoegen van de handgeschreven opmerkingen van [appellant] en van de postbode is gefotografeerd op de plastic kist van de postbode;
een schriftelijke verklaring van de postbode (Frau [postbode] ) van 18 juli 2017 (prod. 2 bij de memorie van grieven);
een schriftelijke verklaring van de medewerkster ( [getuige] ) van het restaurant van [appellant] (prod. 3 bij de memorie van grieven);
de door [juweliers] als productie bij de conclusie van antwoord overgelegde foto van de envelop, waarop de sticker met de tekst
‘Annahme verweigert, refusé, kein Inhalt’
en de datumstempel en handtekening van de postbode zichtbaar zijn.
3.7.4.
Op grond van deze producties, bezien in relatie tot de door [appellant] in de memorie van grieven gegeven toelichting, is [appellant] – indien uitgegaan wordt van de veronderstelling dat hij de bewijslast draagt – naar het oordeel van het hof voorshands geslaagd in de levering van het bewijs dat de ring niet in de envelop zat, toen de envelop op 10 oktober 2015 bij hem werd aangeboden.
3.7.5.
Het staat [juweliers] in beginsel vrij om tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] . Omdat [juweliers] in dit hoger beroep niet is verschenen en dus geen proceshandelingen kan verrichten, komt de levering van tegenbewijs echter niet aan de orde. In dit hoger beroep strekt dus verder tot uitgangspunt dat de ring niet in de envelop zat, toen de envelop op 10 oktober 2015 bij [appellant] werd aangeboden. Het hof moet er daarom vanuit gaan dat de ring op enig moment in het traject tussen de verzending en de ontvangst uit de envelop is verdwenen.
3.7.6.
Grief 4 is dus terecht voorgedragen.
Naar aanleiding van grief 3: bewijslastverdeling
3.8.1.
Door middel van grief 3 betoogt [appellant] dat op [juweliers] de bewijslast rust van de stelling dat [appellant] de ring heeft ontvangen. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter dit miskend.
3.8.2.
Omdat grief 4 doel heeft getroffen, strekt in dit hoger beroep verder tot uitgangspunt dat de ring niet in de envelop zat, toen de envelop op 10 oktober 2015 bij [appellant] werd aangeboden. Grief 3 hoeft dus niet meer besproken te worden.
Conclusie en afwikkeling
3.9.1.
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het risico dat de zaak in de periode tussen de verzending en de ontvangst kwijt raakt of gestolen wordt, bij [juweliers] ligt. Dit volgt uit de door [appellant] in de toelichting op grief 3 genoemde bepalingen van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Omdat in dit hoger beroep is komen vast te staan dat de ring niet in de envelop zat toen de envelop op 10 oktober 2015 door de Duitse postbeambte bij [appellant] werd aangeboden, is daarmee dus tevens komen vast te staan dat [juweliers] de op haar rustende verbintenis niet is nagekomen. De omstandigheid dat de ring niet bij [appellant] is aangekomen, komt voor rekening en risico van [juweliers] , nu zij zich als verkopende partij bij de verkoop van een ring aan een consument van deze methode van verzending heeft bediend. Dat [appellant] de omstandigheid dat de envelop leeg was, niet op andere wijze dan via de postbode bij Deutsche Post AG heeft gemeld, voert niet tot een ander oordeel.
3.9.2.
Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [appellant] tot terugbetaling van de koopsom van in totaal € 1.974,50 moet worden toegewezen. [juweliers] heeft niet betwist dat, indien zij haar verbintenis tot aflevering van de ring niet is nagekomen, zij aan [appellant] het door hem in verband met de koop betaalde bedrag moet terugbetalen.
3.9.3.
[juweliers] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de vordering ter zake de Duitse wettelijke rente over het bedrag van € 1.974,50. Ook in zoverre is de vordering van [appellant] toewijsbaar.
3.9.4.
Tegen de vordering van [appellant] ter zake buitengerechtelijke incassokosten van € 255,85 heeft [juweliers] evenmin afzonderlijk verweer gevoerd, terwijl [appellant] ter onderbouwing van deze vordering enkele sommaties heeft overgelegd die door zijn advocaat [NAAM]. Ook die vordering is toewijsbaar.
3.9.5.
Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis, waarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en [appellant] in de proceskosten is veroordeeld, niet in stand kan blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] toewijzen. Dat brengt mee dat [juweliers] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter moet worden veroordeeld.
3.9.6.
Het hof zal [juweliers] voorts als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
3.9.7.
Het hof zal dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 5 juli 2017 en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [juweliers] om aan [appellant] € 1.974,50 te betalen, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente (5% bovenop de basisrente) over dat bedrag vanaf 6 oktober 2015;
veroordeelt [juweliers] om aan [appellant] € 255,85 te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [juweliers] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 99,08 aan dagvaardingskosten, € 223,-- aan griffierecht en op € 300,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [juweliers] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 103,11 aan dagvaardingskosten, € 313,-- aan griffierecht en op € 632,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.F.M. Pols en R.J.M. Cremers, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.
griffier					rolraadsheer