ECLI:NL:GHARL:2018:7368
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.414
(zaaknummer kantonrechter, locatie Amersfoort, 5760948)
arrest van 14 augustus 2018
in de zaak van
1
[appellant] en
2
[appellant 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [appellanten],
advocaat: mr. K. Meijer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
niet in hoger beroep verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 april 2017 (tussenvonnis), 24 mei 2017 (eindvonnis) en 21 juni 2017 (vonnis tot afwijzing van verzoek om verbetering) die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Amersfoort, tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 23 augustus 2017 ex artikel 54 lid 2 Rv,
- de aan [geïntimeerde] in persoon betekende rectificatie-exploten van 27 september 2017 en 26 oktober 2017, waarbij hem telkens tevens de appeldagvaarding werd betekend,
- de verstekverlening tegen [geïntimeerde] op 28 november 2017,
- de memorie van grieven (met producties).
2.2
Vervolgens hebben [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Onder artikel 1 lid 1 van de onderhandse partijakte van 24 juli 2016 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] € 7.000 uitgeleend, welk bedrag zij op die datum aan [geïntimeerde] hebben verstrekt. In deze akte is verder onder meer bepaald:
“
Artikel 2, Opslag en Rente
1.Over de hierboven schuldig erkende hoofdsom is een opslag verschuldigd van 7.000,00 Euro (…) per datum als bedoeld in artikel 1 lid 1 (24 juli 2016, hof).
2. Deze hoofdsom blijft vanaf de datum als bedoeld in artikel 1 lid 1 van kracht vermeerderd met de opslag van als bedoeld in artikel 2 lid 1.
3. De boeterentevergoeding van de hoofdsom vermeerderd met de opslag na 17 augustus 2016 is 8.33% (…) per maand. (Hoofdsom als bedoeld in artikel 1 lid 1 en opslag als bedoeld in artikel 2 lid 1).
Artikel 3, Wijze van aflossing
1. Aflossing van het saldo van de hoofdsom en opslag geschiedt op basis van één (1) betaling, bestaande uit aflossing en opslag, van € 7.000,00 (…) als hoofdsom en € 7.000,00 (…) als opslag. Het totaalbedrag van € 14.000,00 (…) moet voor of op (…) 17 augustus 2016 voldaan zijn. Na deze datum is een boeterente verschuldigd.
2. Na (…) 17 augustus 2016 is een boeterente verschuldigd (als bedoeld in artikel 2 lid 3 )
(…)
Artikel 4, Looptijd, opeisbaarheid
1.De lening is aangegaan voor een periode vanaf 24 juli tot en met 17 augustus 2016.
(…)
Artikel 5, Terugbetaling
(…)
3. De geldnemer is in geval van te late betaling van enig door hem krachtens deze overeenkomst van geldlening verschuldigd bedrag, een boeterente verschuldigd van 8,33% per maand over de volledig verstrekte hoofdsom (hoofdsom als bedoeld in artikel 1 lid 1) met de opslag (als bedoeld in artikel 2 lid 1), ten somme van € 14.000,00 (…).”
3.2
Op 1 augustus 2016 hebben [appellanten] [geïntimeerde] nog een bedrag van € 700 uitgeleend.
3.3
Ook na herhaalde wisseling van berichten via Whats-app heeft [geïntimeerde] niets terugbetaald.
3.4
[appellanten] hebben hun vordering uit handen gegeven aan Juristu Incassodiensten B.V., die [geïntimeerde] meermalen tevergeefs in gebreke heeft gesteld (producties 4 tot en met 7 bij inleidende dagvaarding).
4
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
4.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg wegens de (eerste) geldlening – samengevat – veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van een hoofdsom van € 14.000 met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2016, althans de dag der inleidende dagvaarding, een contractuele boeterente van € 1.166 per maand vanaf 24 juli 2016, buitengerechtelijke incassokosten ad € 943,07, subsidiair een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, en ten slotte de proces- en nakosten.
4.2
Na het instructievonnis van 5 april 2017 ter voldoening aan de eisen van artikel 54 lid 2 Rv, waaraan [appellanten] hebben voldaan, heeft de kantonrechter tegen [geïntimeerde] verstek verleend.
In haar eindvonnis van 24 mei 2017 heeft de kantonrechter het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Daartoe heeft zij overwogen dat de bij de inleidende dagvaarding aangekondigde producties niet waren overgelegd, dat zij niet over de geldleningsovereenkomst beschikte en niet kon toetsen of de aangevoerde gronden het gevorderde konden dragen zodat niet uitgesloten kon worden geacht dat overeenkomst (een) oneerlijk beding(en) bevat en daarmee in strijd komt met het objectieve recht.
In het vonnis van 21 juni 2017 heeft de kantonrechter het verzoek van [appellanten] tot herbeoordeling met inbegrip van de betreffende producties opgevat als een verzoek tot verbetering en dit afgewezen op grond van de overweging dat geen sprake is van een kennelijke fout, die zich voor eenvoudige herstel leent.
4.3
[appellanten] richten hun grief I tegen het oordeel in het eindvonnis dat zij de producties niet zouden hebben overgelegd en tegen het feit dat zij daartoe ook niet alsnog in de gelegenheid zijn gesteld. In het verlengde hiervan keert grief II zich tegen de weigering in het vonnis van 21 juni 2017 tot herbeoordeling c.q. herstel.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
In hoger beroep staat als onweersproken vast dat [appellanten] , zoals ook in de inleidende dagvaarding sub 14 vermeld, bij die dagvaarding de producties, waaronder de overeenkomst van geldlening, aan [geïntimeerde] hebben betekend, zodat deze producties bij de aangebrachte dagvaarding deel uitmaakten van de dagvaarding en de procedure in eerste aanleg. Grief I slaagt dus. Grief II mist zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling meer. Onder de devolutieve werking van het hoger beroep komt nu de kern van de zaak aan de orde.
5.2
Voor zover de vordering strekt tot terugbetaling van de hoofdsom van € 7.000 komt zij noch onrechtmatig nog ongegrond voor en zal zij worden toegewezen. De wettelijke rente daarover is ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW pas verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. Dat is niet 24 juli 2016 maar, op grond van artikel 4 lid 1 van de overeenkomst, 17 augustus 2016, zodat de wettelijke rente, overeenkomstig de subsidiaire vordering, pas vanaf de datum van de inleidende dagvaarding kan worden toegewezen. De over die toewijsbare hoofdsom lopende buitengerechtelijke kosten worden ingevolge artikel 6:96 lid 5 BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen voor € 625 vermeerderd met btw.
5.3
De gevorderde contractuele opslag van € 7.000 en de contractuele boeterentevergoeding van € 1.166 per maand komen het hof vooralsnog voor als woekerbepalingen in een weliswaar door [geïntimeerde] uitgelokt flitscontract.
5.4
Ambtshalve constateert het hof dat van Boek 7, Titel 2A (Consumentenkredietovereenkomsten) Afdeling 1 (Bepalingen ter uitvoering van Richtlijn nr. 2008/48/EG van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten; artikelen 7:57 tot en met 73 BW) en Afdeling 2 (Overige bepalingen betreffende consumentenkredietovereenkomsten; artikelen 7:74 tot en met 83 BW) hier niet van toepassing zijn omdat gesteld noch gebleken is dat de uitleners het krediet hebben verleend of toegezegd in de uitoefening van hun bedrijfs- of beroepsactiviteiten (zie artikel 7:57 lid 1, aanhef en onder b. en c. BW). Evenmin is ingevolge het eerste artikel 200 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek Titel 2C (Geldlening; artikelen 7:129 tot en met 129 f BW) al van toepassing aangezien de overeenkomst is gesloten op 24 juli 2016, dus vóór het tijdstip van het inwerkingtreden van die afdeling en titels op 1 januari 2017. Wel zijn de artikelen 7A:1791 tot en met 1806 BW hier van toepassing.
De tijdens de kredietovereenkomst nog geldende artikelen 34-36 van de Wet op het Consumentenkrediet over de maximale kredietvergoeding sorteren hier evenmin effect omdat [appellanten] niet als kredietgevers onder die wet kunnen worden aangemerkt. Evenmin kan er vanuit Europeesrechtelijke perspectief van worden uitgegaan dat [appellanten] de kredietovereenkomst hebben gesloten in het kader van de uitoefening van een bedrijf of beroep respectievelijk hun privaatrechtelijke beroepsactiviteit, zodat de Richtlijn kredietovereenkomsten voor consumenten (Richtlijn 2008/48 EG) op grond van artikel 3 en de Richtlijn oneerlijke contracten bedingen (Richtlijn 93/13/EEG) op grond van artikel 2 hier niet (rechtstreeks) op van toepassing zijn. Al deze regelingen bieden dus geen passend kader voor de beoordeling van de in 5.3 genoemde bepalingen.
5.5
[appellanten] hebben gesteld dat zij [geïntimeerde] kennen via een gezamenlijke vriend [naam] , die hen destijds heeft gevraagd of [geïntimeerde] geld van hen kon lenen. [geïntimeerde] moest een boeterente van € 6.000 of € 7.000 betalen om uit een gezamenlijke spaarrekening van hem en zijn ex-partner bij Dexiabank € 55.000 op te nemen, genoeg geld om al zijn problemen op te lossen en om met gemak de lening terug te betalen. [geïntimeerde] heeft eerst een lening van € 6.000 gevraagd. [appellanten] heeft steeds gevraagd naar bezittingen of anders in ieder geval om houvast voor de terugbetaling en wilde uiteindelijk mee naar de bank waar [geïntimeerde] die € 55.000 zou opnemen. [geïntimeerde] wilde hem echter niet meenemen en heeft daarom in de avond van 21 juli 2016 eerst € 5.000 en later die avond, tegen een inmiddels gevraagde leensom van € 7.000, een bedrag van € 7.000 als extra terugbetaling beloofd en in de avond van 22 juli 2016 zelfs € 8.000.
5.6
[geïntimeerde] heeft voor de totstandkoming van de kredietovereenkomst [appellanten] in verschillende toonaarden verzekerd dat hij tot een vlotte terugbetaling in staat was. Maar toen het op terugbetalen aankwam, heeft hij, in strijd met de waarheid, [appellanten] nu eens gemeld dat de bank bij zijn aankomst net overvallen bleek, dan weer dat hij een volgende keer door de politie bij de bank was opgepakt omdat hij zoveel geld had besteld, en later weer dat het geld binnenkort klaar zou liggen, maar dat zijn moeder net was overleden, en verder dat het geld was overgemaakt, enzovoorts.
5.7
Enerzijds is niet onbegrijpelijk dat [appellanten] bij gebrek aan zekerheid over de persoon van de geldlener en over de terugbetaling in de kredietovereenkomst een opslag en een boeterentevergoeding hebben bedongen, waarin de afloop van de overeenkomst hen wel gelijk lijkt te geven. Maar anderzijds komen de omvang van deze bijzondere verplichtingen het hof wel onevenredig hoog voor. Gedacht zou kunnen worden aan matiging op grond van artikel 6:94 lid 1 BW of, in het licht van artikel 3:44 BW, aan misbruik van omstandigheden, dan wel onder artikel 6:248 lid 2 BW aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Met het oog hierop zullen [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld hun vorderingen nader toe te lichten. Daarvoor zal een comparitie worden gelast, opdat [appellanten] en, indien hij het verstek zuivert, [geïntimeerde] daarover inlichtingen aan het hof kunnen geven. Dan zal tevens worden onderzocht of ook een schikking mogelijk is. Ter vermijding van verder oplopende kosten wordt [appellanten] in overweging gegeven om het meer gevorderde dan toegewezen in dit arrest onderling te regelen of in te trekken.
6
De slotsom
6.1
Grief I slaagt en grief II behoeft geen bespreking. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal nu, beperkt, worden toegewezen.
6.2
Voor de rest van de vordering volgt een comparitie van partijen.
6.3
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Amersfoort) van 24 mei 2017 en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] en [appellant 2] te betalen:
- een hoofdsom van € 7.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 december 2016 tot de dag der voldoening, en
- € 625 vermeerderd met 21% btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt verder dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.7 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2018 zullen opgeven op de
roldatum 28 augustus 2018
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
deelt partijen mee dat, nu is bepaald dat de comparitie zal worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, partijen gelegenheid hebben om op de
roldatum 28 augustus 2018
te verzoeken dat de comparitie zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976);
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.