ECLI:NL:PHR:2018:711
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00202 J
Zitting: 3 juli 2018 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 20 december 2016 voor: poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een werkstraf van 40 uur en tot een voorwaardelijke jeugddetentie van twee weken. Aan deze straf heeft het hof een bijzondere voorwaarde verbonden zoals in het arrest opgenomen.
2. Mr. J. van Beest, advocaat [NAAM]n Haag, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het
middel
klaagt over de motivering van de afwijzing door het hof van het verzoek om een getuige te horen. Gelet op wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en op wat de getuige tegenover de politie heeft verklaard is de motivering van de afwijzing onbegrijpelijk.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij op 11 januari 2016 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] goederen en/of geld van zijn gading, toebehorende aan [betrokkene 1] , en daartoe met een schroevendraaier heeft gewrikt in de naden van de ramen van die woning, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3. Tot de stukken waarvan de Hoge Raad kan kennisnemen behoort een appelschriftuur die op 25 maart 2016 is gedateerd en vermoedelijk, gelet op het stempel dat erop is geplaatst, op dezelfde datum bij de centrale balie van het paleis van Justitie Den Haag is ontvangen. In die appelschriftuur wordt verzocht om in hoger beroep als getuige te horen [getuige 1] . De appelschriftuur vermeldt de geboortedatum, geboorteplaats en het adres van deze getuigen. De steller van de appelschriftuur wijst erop dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om de opgegeven getuigen te horen. Over deze getuige schrijft de appelschriftuur:
"Getuige [getuige 1] verklaarde dat zij de twee jongens zou herkennen die zij bij de woning aan de [a-straat 1] zag staan. De politie heeft echter geen (f)oslo/spiegelconfrontatie gehouden."
3.4. Ter terechtzitting van 6 december 2016 heeft de voorzitter medegedeeld dat de bij appelschriftuur opgegeven getuigen, op [getuige 1] na, bij de raadsheer-commissaris zijn gehoord. De advocaat [NAAM]getuige te horen als het hof het primair dan wel subsidiair tenlastegelegde feit bewezen acht. In dat geval wil de advocaat [NAAM]te stellen over de herkenning van de verdachte.
3.5. Het hof heeft in zijn arrest dit verzoek met de volgende motivering afgewezen:
“Het hof wijst het ter terechtzitting in hoger beroep voorwaardelijk gedane verzoek van de raadsman af. Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] , zoals afgelegd ten overstaan van de politie op 10 januari 2016, volgt dat zij een signalement heeft opgegeven van twee jongens. Die beschrijvingen hebben betrekking op de door hun gedragen kleding en hun lengte. Zij heeft echter niets verklaard over de herkenning van hun gezichten. Derhalve is het hof van oordeel dat – mede gelet op het tijdsverloop – door het achterwege blijven van het verhoor van deze getuige de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.”
3.6. Omdat in de appelschriftuur is vermeld dat de getuige de twee jongens zou kunnen herkennen en het hof het verzoek heeft afgewezen omdat de getuige niets heeft gezegd over de herkenning van hun gezichten versta ik de cassatieklacht aldus dat de uitleg door het hof op gespannen voet staat met de inhoud van de verklaring die de getuige heeft afgelegd.
3.7. Raadpleging van de verklaring die deze getuige op 10 januari 2016 bij de politie heeft afgelegd leert dat zij aldaar onder meer heeft gezegd:
"(...)
Ik zag dat de twee personen het volgende signalement hadden:
Persoon 1:
– jongeman;
– getint
(...)
Persoon 2:
– jongeman;
– getint
(...)
Ik stond op een afstand van 20 meter toen dit allemaal gebeurde.
Ik ben niet brildragend en het was goed verlicht toen ik het zag.
Als ik de twee jongens nog zou zien dan zou ik ze nog herkennen."
3.8. Dat het hof de verklaring van deze getuige aldus uitlegt dat de beschrijving door de getuige alleen betrekking heeft op de kleding en hun lengte wordt door de inhoud van die verklaring zelve gelogenstraft. Ook de verwijzing naar het tijdsverloop is onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de getuige de verklaring bij de politie op 10 januari 2016 heeft afgelegd, de appelschriftuur ruim twee maanden nadien is ontvangen en het onderzoek ter terechtzitting van het hof op 6 december 2016 heeft plaatsgevonden. Als al niet in de overwegingen van het hof besloten ligt dat het hof op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op wat de getuige nog zou kunnen verklaren is in ieder geval in het licht van de inhoud van de appelschriftuur niet zonder meer begrijpelijk waarom redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van deze getuige verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Aan de inhoud van de verklaring van getuige is niet te ontlenen dat zij enig voorbehoud zou hebben gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid van herkenning.
3.9. Ik maak hierbij wel de volgende kanttekening. Het gaat in dit geval om een getuige die bij appelschriftuur is opgegeven en niet is opgeroepen. Dan kan, wanneer het verzoek om de getuige te horen ter terechtzitting wordt herhaald, de rechter toch afzien van oproeping van deze getuige onder meer als redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad. Ik ga ervan uit dat – ondanks de relativering van het onderscheid tussen het noodzakelijkheidscriterium en het criterium van het verdedigingsbelang – een bij appelschriftuur opgegeven getuige niet zal kunnen worden afgewezen met de overweging dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht, wat wel ten grondslag had kunnen worden gelegd aan de afwijzing als het noodzakelijkheidscriterium van toepassing was geweest.
Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4122; HR 20 september 2005,
NJB
2005/544, p.1959.
Zoals wel was geschied in HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2593.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers r.o. 2.8.