ECLI:NL:RVS:2018:3102
Raad van State — Uitspraak 


201700903/1/A2.
Datum uitspraak: 26 september 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2016 in zaak nr. 15/6989 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2015 heeft het college aan [appellante] een bestuurlijke boete van € 2.650,00 opgelegd wegens een overtreding inzake de bepalingen omtrent de opvang in stamgroepen.
Bij besluit van 7 april 2015 heeft het college aan [appellante] een schriftelijke aanwijzing gegeven wegens een overtreding inzake de bepalingen omtrent de opvang in stamgroepen.
Bij besluit van 28 september 2015 heeft het college de door [appellante] tegen de besluiten van 17 maart 2015 en 7 april 2015 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R. Brouwer, advocaat [NAAM], en het college, vertegenwoordigd door mr. E.T. ‘t Jong, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1.    [appellante] is houder van een aantal kindercentra in de gemeente Amsterdam, waaronder het kinderdagverblijf [kinderdagverblijf], gevestigd aan de [locatie] in Amsterdam. Op 28 oktober 2014 heeft K. Meijerse, werkzaam als inspecteur bij de GGD Amsterdam, een onaangekondigd jaarlijks onderzoek uitgevoerd bij dat kinderdagverblijf. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 18 december 2014.
Op basis van dit rapport heeft het college aan [appellante] een bestuurlijke boete van € 2.650,00 opgelegd en een aanwijzing gegeven, beide wegens een overtreding inzake de bepalingen omtrent de opvang in stamgroepen.
Oordeel van de rechtbank
2.    De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 1.50, eerste en tweede lid van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wkkp), gelezen in verbinding met artikel 5, eerste lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling), heeft overtreden, door twee kinderen niet in hun eigen stamgroep op te vangen. Met het inspectierapport van 18 december 2014 is aangetoond dat op 28 oktober 2014 van 9.15 uur tot 12.15 uur twee kinderen van de groep [groep A] zijn opgevangen in de groep [groep B]. Deze constatering in het inspectierapport wordt ondersteund door de namens [appellante] ingediende zienswijze. De situaties waarin stamgroepen mogen worden samengevoegd wordt geregeld in het dertiende en niet in het vierde lid van artikel 5 van de Regeling. De uitzonderingsbepaling van het dertiende lid heeft geen betrekking op de situatie dat twee kinderen wegens een calamiteit in een andere stamgroep worden opgevangen. De rechtbank heeft vervolgens met betrekking tot de opgelegde boete geoordeeld dat deze evenredig is aan de aard en ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Het college heeft niet hoeven afzien van het opleggen van een boete of een lagere boete hoeven opleggen omdat tijdens de ochtend dat de inspectie plaatsvond sprake was van een calamiteit waarbij één van de beroepskrachten van de groep [groep A] vanwege ernstige familieomstandigheden onverhoopt weg moest. Uit het inspectierapport blijkt dat de situatie dat er één beroepskracht te weinig aanwezig was voor de groep [groep A] tot 9.15 uur heeft geduurd, doordat vanaf dat moment een invalkracht aanwezig was. De boete is opgelegd omdat vanaf 9.15 uur tot 12.15 uur twee kinderen niet in hun eigen stamgroep werden opgevangen, terwijl vanaf 9.15 uur een invalkracht aanwezig was. De rechtbank is voorts van oordeel dat het college de hoogte van de boete voldoende heeft gemotiveerd. De hoogte van de boete is vastgesteld op grond van het beleid van het college dat is neergelegd in het Afwegingsmodel sanctionering kinderopvang (hierna: het Afwegingsmodel). In het Afwegingsmodel is bij het vaststellen van de hoogte van de boete al rekening gehouden met de aard en de ernst van de overtreding en met de grootte van de onderneming. De rechtbank heeft tot slot onder verwijzing naar hetgeen zij heeft geoordeeld omtrent de opgelegde boete geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om de aanwijzing onrechtmatig te achten.
Juridisch kader
3.    Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Hoger beroep
Ingetrokken beroepsgrond
4.    [appellante] heeft haar hogerberoepsgrond over de toezichthoudende bevoegdheid van de inspecteurs van de GGD ter zitting ingetrokken.
Overtreding
5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een overtreding. De twee kinderen die in de groep [groep B] werden opgevangen bleven deel uitmaken van de groep [groep A]. Uit de toelichting bij artikel 5, eerste lid, van de Regeling volgt dat een zogenaamd opendeuren-beleid mogelijk is en de wetgever dus ruimte biedt voor wisselingen tussen groepen. In het geval van een calamiteit dient snel te worden gehandeld en deze situatie kan niet zonder meer worden vastgelegd in het pedagogisch beleidsplan. Voorts hebben de kinderen het grootste deel van de ochtend in de gezamenlijke slaapruimte verbleven. De emotionele veiligheid is aldus geen moment in het geding geweest.
5.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] de bepalingen inzake de opvang in basisgroepen heeft overtreden door twee kinderen niet in hun eigen basisgroep op te vangen. De inspecteur heeft geconstateerd dat op 28 oktober 2014 van 9.15 uur tot 12.15 uur twee kinderen van de groep [groep A] zijn opgevangen in de groep [groep B]. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit) vindt dagopvang in beginsel plaats in vaste groepen met vaste beroepskrachten in een vaste groepsruimte. Deze bepaling is uitgewerkt in artikel 5 van de Regeling. Uit de toelichting bij de Regeling (Stcr. 2012, nr. 21891) volgt dat kinderen gedurende de dag de eigen groep kunnen verlaten op een wijze zoals omschreven in het pedagogisch beleidsplan. [appellante] heeft erkend dat de onderhavige situatie niet in het pedagogisch beleidsplan is omschreven. Daarnaast was vanaf 9.15 uur, het moment waarop de invalkracht arriveerde, geen sprake meer van een calamiteit. Gelet hierop bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat de hoofdregel van artikel 5, eerste lid, van het Besluit niet op onderhavige situatie van toepassing is. Dat de kinderen een gedeelte van de ochtend in de gezamenlijke slaapruimte verbleven, wat daar ook van zij, leidt niet tot een ander oordeel, omdat dan in ieder geval voor de periode dat de kinderen niet in de slaapruimte verbleven niet aan artikel 5, eerste lid, van het Besluit werd voldaan.
Het betoog faalt.
Boete
6.    [appellante] betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 28 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1693) en 27 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2115), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om een bestuurlijke boete op te leggen, omdat volgens zijn beleid, zoals vastgelegd in het Afwegingsmodel, pas een boete kan worden opgelegd nadat een waarschuwing is gegeven.
6.1.    Het college hanteerde ten tijde van de overtreding op 28 oktober 2014 het beleid dat was neergelegd in het Afwegingsmodel van 29 november 2011. In het Afwegingsmodel is onder meer vastgelegd in welke gevallen het college in beginsel overgaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Voorts staat in het Afwegingsmodel omtrent het beleid van het college over het geven van een waarschuwing het volgende vermeld:
"Voordat dit afwegingsmodel werd vastgesteld, hanteerde de gemeente Amsterdam geen bestuurlijke boete binnen de kinderopvang. Met het vaststellen is dus een nieuwe sanctie geïntroduceerd en daarover zijn houders geïnformeerd door de gemeente. Ter overgang naar deze nieuwe situatie krijgt een houder eenmalig een waarschuwing, in geval de eerste overtreding zich aandient (welke dan ook) waarvoor normaal gesproken een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Deze waarschuwing wordt één keer gegeven, ongeacht het aantal kinderopvangvoorzieningen van een houder. Na deze eenmalige waarschuwing worden bestuurlijke boetes in principe opgelegd en wel volgens onderstaande richtlijnen."
6.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de voornoemde uitspraak van 28 juni 2017 volgt uit de hiervoor onder 6.1 geciteerde passage uit het Afwegingsmodel dat het college bevoegd is om een bestuurlijke boete op te leggen indien het aan de houder eerder een waarschuwing heeft gegeven. Die waarschuwing staat los van de brief over het nieuwe sanctiebeleid die het college blijkens deze passage aan de houders heeft gezonden en dient niet uitsluitend ter informatie van de houder. Een waarschuwing is een constitutief vereiste voor het college om een bestuurlijke boete op te leggen.
6.3.    Het college heeft ter staving van zijn standpunt dat het eerder aan [appellante] een waarschuwing heeft gegeven ter zitting gewezen op het besluit van 23 mei 2014 dat aan de orde was in de voornoemde uitspraak van 27 juni 2018. Bij dit besluit heeft het college aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd wegens twee overtredingen van de Wkkp. Het college heeft hiermee, gelet op de strekking van de geciteerde passage uit het Afwegingsmodel, voldaan aan de voorwaarde dat aan de houder eerder een waarschuwing is gegeven.
6.4.    Het betoog faalt.
7.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete niet evenredig is. Het college heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval. Voorafgaand aan de overtreding was sprake van een calamiteit. Verder staat niet ter discussie dat de kinderen geen gevaar hebben gelopen en dat hun emotionele veiligheid niet in het geding is geweest. De kinderen hebben het grootste gedeelte van de ochtend geslapen en er waren voldoende beroepskrachten aanwezig.
7.1.    Het college heeft in het in bezwaar gehandhaafde besluit van 17 maart 2015 uiteengezet dat voor deze overtreding volgens het Afwegingsmodel, gelet op de omvang van de organisatie, in dit geval een boete van € 2.650,00 kan worden opgelegd. Gelet op de omstandigheden van dit geval acht het college het opleggen van een boete in dit geval aangewezen. De omstandigheden die het college daarbij betrekt zijn dat de kinderen drie uur na het arriveren van de invalkracht nog niet in de eigen groep werden opgevangen, de verklaringen van de beroepskrachten dat de kinderen de hele dag in de groep [groep B] zouden worden opgevangen, dat de invalkracht haar aanwezigheid niet had doorgegeven aan de beroepskrachten van de groep [groep B] en dat [appellante] er eerder op is gewezen dat kinderen in hun eigen groep moeten worden opgevangen.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, een boete heeft opgelegd die evenredig is aan de aard en ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Dat aan de overtreding een calamiteit is voorafgegaan, waarbij een beroepskracht wegens privéomstandigheden onverhoopt weg moest, maakt de opgelegde boete niet onevenredig. De boete is opgelegd omdat twee kinderen van 9.15 uur tot 12.15 uur niet in hun eigen stamgroep werden opgevangen terwijl de calamiteit voorbij was. Nadat de invalkracht was gearriveerd bestond er geen aanleiding meer om de kinderen in een andere groep op te vangen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5 van de Regeling (Stcrt. 2012, 10966 en Stcrt. 2012, 21891) valt af te leiden dat deze bepaling tot doel heeft om de emotionele veiligheid van de kinderen die worden opgevangen te waarborgen. Voor de dagopvang is het belangrijk dat de opvang plaatsvindt in een vertrouwde eigen ruimte en met dezelfde groep kinderen en vaste beroepskrachten (Stcrt. 2012, 10966). Doordat de kinderen niet in hun eigen stamgroep werden opgevangen was hun emotionele veiligheid in het geding. Geconstateerd is dat twee kinderen werden opgevangen in een andere stamgroep, met andere beroepskrachten. Dat de kinderen een deel van de ochtend hebben geslapen, wat daar ook van zij, maakt het voorgaande niet anders, omdat dan in ieder geval gedurende de periode dat de kinderen niet sliepen hun emotionele veiligheid in het geding is geweest. Er is geen aanleiding een lagere boete op te leggen dan volgens het Afwegingsmodel is aangewezen.
Het betoog faalt.
Aanwijzing
8.    [appellante] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het geven van een aanwijzing in dit geval onevenredig is. [appellante] heeft ter onderbouwing van dit betoog verwezen naar haar betoog met betrekking tot de evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boete. Nu uit hetgeen hiervoor onder 7.1 is overwogen volgt dat dat betoog faalt en de aanwijzing is gegeven voor dezelfde overtreding als waarvoor de boete is opgelegd, dient dit betoog in het kader van de gegeven aanwijzing eveneens te falen.
Slotsom
9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.
w.g. Bijloos    w.g. Komduur
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2018
809.  BIJLAGE
Artikel 1.50 Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen
1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. […]
Artikel 5 van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen
1. Dagopvang vindt in beginsel plaats in vaste groepen met vaste beroepskrachten in een vaste groepsruimte. Buitenschoolse opvang vindt in beginsel plaats in vaste groepen.
[…]
Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012
Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
[…]
d.  stamgroep: vaste groep kinderen in de dagopvang in een passend ingerichte vaste groepsruimte;
[…].
Artikel 5
1. Bij dagopvang vindt de opvang plaats in stamgroepen, met dien verstande dat in een groep:
a. in de leeftijd tot één jaar gelijktijdig ten hoogste twaalf kinderen aanwezig zijn;
b. in de leeftijd tot en met drie jaar gelijktijdig ten hoogste zestien kinderen aanwezig zijn, waaronder ten hoogste acht kinderen in de leeftijd tot één jaar.
[…]
13. Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouder kan een kind gedurende een tussen houder en ouder overeengekomen periode, in afwijking van het tweede, derde en het vierde lid, worden opgevangen in één andere stamgroep dan de stamgroep, bedoeld in het eerste en tweede lid.