ECLI:NL:GHSHE:2018:4302
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.198.894/01
arrest van 16 oktober 2018
in de zaak van
1
[de VOF 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[vennoot 1 van appellant sub 1] , vennoot van appellant sub 1,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[vennoot 2 van appellant sub 1] , vennoot van appellant sub 1,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de VOF 1] ,
advocaat: mr. C.L.J.A. Spiertz te Nijmegen,
tegen
1
[de VOF 2] ( [technische installaties] Technische Installaties),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[vennoot 1 van geintimeerde sub 1] , vennoot van geïntimeerde sub 1,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[vennoot 2 van geintimeerde sub 1] , vennoot van geïntimeerde sub 1,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de VOF 2] ,
advocaat: mr. R.H.A. Julicher te Venray,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 854758 gewezen vonnis van 9 juni 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 15 november 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2017;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende. [de VOF 1] exploiteert een onderneming met als doel (onder meer) het verzorgen van evenementen alsmede de verhuur en verkoop van stacaravans, mobiele units, caravans, campers en bedrijfsruimtes. Op verzoek van [de VOF 1] heeft [de VOF 2] in 2009 een klimaatsysteem aangebracht, meer in het bijzonder een zogenaamde verwarmings- en koelingsinstallatie, in een nieuw bedrijfspand van [de VOF 1] , gelegen aan de  [adres] te [vestigingsplaats] . [de VOF 2] is een onderneming die ten doel heeft het leveren van producten en diensten wat betreft werktuigbouwkundige installaties alsmede de aanleg en het onderhoud van sanitair, riool, gas en waterleiding, ventilatie, dakbedekking, goten en hemelwaterafvoer.
6.1.2.
Na de plaatsing van het klimaatsysteem is er tussen [de VOF 1] en [de VOF 2] verschillende malen contact geweest in verband met klachten van [de VOF 1] met betrekking tot de werking van het klimaatsysteem.
6.1.3.
In of omstreeks de periode juni 2011 heeft [de VOF 1] [de VOF 2] verzocht om diverse verbouwingswerkzaamheden uit te voeren in het bedrijfspand van [de VOF 1] . Die verbouwingswerkzaamheden hielden (onder meer) in dat de bovenverdieping gedeeltelijk werd aangepast tot woonruimte en dat er vloerverwarming werd aangelegd en aangesloten op het al in het pand aanwezige klimaatsysteem.  [de VOF 2] heeft die werkzaamheden uitgevoerd.
6.1.4.
In of omstreeks de periode oktober 2011 heeft [de VOF 2] het bedrijfspand van [de VOF 1] bezocht, waarbij tevens de leverancier van het klimaatsysteem ( [leverancier van het klimaatsysteem] ) een controle heeft uitgeoefend. Tijdens de inspectie is komen vast te staan dat de regeling van het klimaatsysteem was versteld. De instellingen van de warmtepomp stonden naar het oordeel van de leverancier niet juist (meer) in het systeem.
6.1.5.
Op 15 december 2011 meldt [de VOF 1] per brief dat [de VOF 1] weigert de verbouwingskosten, samenhangend met de verbouwing in juni 2011, te betalen omdat het klimaatsysteem nog steeds niet deugdelijk werkt. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
“In ons pand is een zeer dure verwarmingsinstallatie aangebracht. Deze installatie heeft vanaf het begin (feb. 2009) niet naar behoren gewerkt. Meerdere keren is door ons aangegeven dat de verwarming en de koeling niet naar behoren werkt.
(…)
In 2011 is de bovenverdieping afgewerkt en is ook daar de vloerverwarming/koeling gelegd en aangesloten door jouw onderneming. Vanaf het begin dat deze aansluiting is gemaakt, is er betreffende de koeling in de zomer en de verwarming in de koudere maanden niet het gewenste en te verwachten resultaat bereikt. Door jou is de leverancier bij het door ons aangegeven probleem ter plaatse geroepen. Na andere instellingen is nog steeds de juiste afstelling niet bereikt.”
6.2.
[de VOF 2] heeft in conventie gevorderd betaling van € 4.538,15, te vermeerderen met rente en kosten. [de VOF 2] legt daaraan het volgende ten grondslag. Zij heeft in 2009 in opdracht van [de VOF 1] een klimaatsysteem aangebracht in het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] . In 2011 heeft zij tevens verbouwingswerkzaamheden in opdracht van [de VOF 1] uitgevoerd. [de VOF 1] weigert echter de verbouwingskosten te betalen, omdat het klimaatsysteem niet naar behoren zou werken. Ten onrechte beroept [de VOF 1] zich op een opschortingsrecht, aangezien er onvoldoende samenhang is tussen de door [de VOF 2] verrichte werkzaamheden/de daarmee samenhangende vorderingen en de vorderingen van [de VOF 1] . Bovendien kloppen de verwijten van [de VOF 1] aan het adres van [de VOF 2] niet, want [de VOF 2] is niet tekort geschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden in/aan het bedrijfspand van [de VOF 1] . [de VOF 2] heeft nog een bedrag van € 3.458,66 uit hoofde van facturen te vorderen. Tevens is [de VOF 1] € 479,49 aan wettelijke handelsrente tot en met 2 oktober 2012 en € 600,- aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
6.3.
[de VOF 1] heeft verweer gevoerd dat, voor zover hier van belang, hierna aan de orde zal komen.
6.4.
In reconventie vordert [de VOF 1] :
- voor recht te verklaren dat [de VOF 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen;
- veroordeling van [de VOF 2] tot vergoeding van de door [de VOF 1] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[de VOF 1] legt daaraan ten grondslag dat [de VOF 2] meermalen is gekomen om problemen met het klimaatsysteem op te lossen. Daartoe bleek zij niet in staat. Het systeem functioneert nog altijd niet naar behoren. De koeling functioneert niet in de zomer en in de winter wordt het met name op de bovenverdieping onvoldoende warm. Ook na de verbouwing van de bovenverdieping, waarbij de installatie voor de bovenverdieping is uitgebreid, wordt [de VOF 1] met dezelfde problemen geconfronteerd. [de VOF 1] stelt dat zij schade in de vorm van extra energiekosten en kosten die zij moet maken om het systeem naar behoren te laten functioneren heeft geleden als gevolg van het ondeugdelijk functioneren van de installatie. Bovendien lijdt [de VOF 1] schade omdat de verwachte meerwaarde van het bedrijfspand in verband met de aanwezigheid van een energiezuinige klimaatinstallatie als gevolg van de gebreken in die door [de VOF 2] geleverde installatie niet wordt gerealiseerd.
6.5.
De kantonrechter heeft op 12 februari 2013 een comparitie van partijen gelast. Op voorstel van [de VOF 2] heeft [de VOF 1] ermee ingestemd dat het bedrijf [leverancier van het klimaatsysteem] , de leverancier van het klimaatsysteem (hierna: [leverancier van het klimaatsysteem] ), de installatie alsmede de uitvoering zou laten beoordelen.
6.6.
Op 11 maart 2013 is [leverancier van het klimaatsysteem] ter plaatse in het bedrijfspand van [de VOF 1] geweest. Van de bevindingen is een rapport opgesteld. Als conclusie houdt het rapport in dat de installatie functioneert zoals deze behoort te functioneren. Ten aanzien van de “werking afgifte vloertemperaturen” is het volgende opgemerkt:
“Via een digitale temperatuuropnemer zijn de vloertemperaturen gemeten op zowel de begane grond als de verdieping. Hieruit blijkt dat de vloertemperaturen op de begane grond zijn zoals deze behoren te zijn. Op de verdieping liggen deze temperaturen beduidend lager. Alle rond de 19 graden, hierdoor kunnen we dus nooit een ruimtetemperatuur krijgen zoals deze gewenst wordt. Oorzaak hiervoor ligt in de gebruikte vloerafdekking (laminaat met ondervloer). Hierdoor is er een behoorlijke warmteweerstand waardoor de vloer niet dezelfde temperatuur kan aannemen als op de begane grond. (…) Advies is om de warmteweerstand van de vloer te verlagen door toepassing van andere materialen. In de bijlage tevens een tabel waarin zichtbaar is dat door deze weerstand de afgifte van de vloer halveert.”
6.7.
Bij tussenvonnis van 22 augustus 2013 heeft de kantonrechter het noodzakelijk geacht om een deskundige te benoemen. Vervolgens is bij tussenvonnis van 17 oktober 2013 als deskundige ir. C.A. van der Steen van Technoconsult BV (hierna: de deskundige) benoemd.
6.8.
Op 6 juli 2014 heeft de deskundige bericht uitgebracht en hij heeft de eerste vraag van de kantonrechter als volgt beantwoord (weergave definitieve tekst zonder doorhalingen):
“1.a. Wat is de oorzaak van het feit dat in de woonkamer op de verdieping niet de gewenste temperatuur wordt bereikt?
_
Zoals in §4.1 uiteengezet is het warmteverlies in de woonkamer groter dan de maximale warmteafgifte van de vloerverwarming. In de vastgestelde situatie is het warmteverlies maximaal 67 W/m². De maximale warmte afgifte van de vloerverwarming is met de huidige vloerafwerking 56,8 W/m². De warmteafgifte voldoet daarmee niet aan de gewenste warmtebehoefte. Bij toename van het temperatuurverschil tussen binnen en buiten zal de warmteafgifte in de woonkamer tekortschieten, omdat met de huidige vloerverwarming en vloerafwerking de gewenste warmteafgifte niet gerealiseerd kan worden. (…)
De huidige vloerafwerking beperkt de capaciteit van de vloerverwarming, anderzijds is de capaciteit van de vloerverwarming te laag voor een vloer met de onderhavige vloerafwerking.
Zonder vloerafwerking kan met een aanvoertemperatuur van 40 ºC een maximale warmte afgifte van 111,9 W/m² worden [hof: herstel typefout] gerealiseerd. Echter wordt dan de maximale vloertemperatuur overschreden, zoals door Uponor opgegeven. Dan is het noodzakelijk de aanvoertemperatuur terug te brengen naar 35 ºC. In dat geval wordt een maximale warmte afgifte van 83,6 W/m² gehaald, hetgeen voldoet aan de warmtebehoefte van 67 W/m².
Conform de tabellen van Uponor [14] kan bij een vloerafwerking met Rb 0,15 m² K/W een gemiddelde watertemperatuur van 45 ºC en een hartafstand van 0,15 m een maximale warmte afgifte van 71,2 W/m² worden behaald, zonder dat de maximale vloertemperatuur wordt overschreden. Dan wordt wel de gewenste capaciteit gerealiseerd.
b. Indien de oorzaak in de installatie is gelegen: wat zijn de kosten van aanpassing/herstel van de installatie?
Met de huidige vloerafwerking zal in de woonkamer een verwarmingsbron aangebracht moeten worden met een capaciteit van ten minste (67 W/m² - 56,8 W/m²) x 34,6 m² = 353 W. (…)
Door het vervangen van de huidige laminaat- en ondervloer door een vloerafwerking met een minimale warmteweerstand (bijv. keramiek, conform Uponor [14]) is het bijplaatsen van een verwarmingsbron niet noodzakelijk. (…)
(…)
5.a. Wat is de benodigde capaciteit om de woonkamer te verwarmen naar een normaal niveau voor een dergelijke verblijfsruimte conform geldende regels (bouwbesluit)?
Publiekrechtelijk is niet geregeld hoe warm een ruimte moet kunnen worden. Het Bouwbesluit schrijft dat niet voor. Het is aan partijen dit overeen te komen. Privaatrechtelijk zijn hier wel richtlijnen en uitgangspunten voor, zoals opgenomen in de ISSO-publicatie 51. Daarin wordt voor woonkamers uitgegaan van een ontwerptemperatuur van 20 ºC. Bij de berekening van de vloerverwarming [13] is [de VOF 2] ook uitgegaan van een ontwerptemperatuur in de woonkamer van 20 ºC. Om de woonkamer tot die temperatuur te kunnen verwarmen is een warmte afgifte nodig van 67 W/m² vloeroppervlak (…). Zie ook antwoord op vraag 1a.
(…)
6.Heeft u overigens nog opmerkingen die van belang zijn?
Opgemerkt wordt dat door [de VOF 2] geen beperking is opgelegd aan het type vloerafwerking (en de warmteweerstand daarvan). [de VOF 2] heeft de berekening en dimensionering van de vloerverwarming gebaseerd op een warmteweerstand van de vloerafwerking gelijk aan 0,00 m²K/W. Verwacht mag worden dat deze informatie wordt gedeeld met de gebruiker of huurder van de woning. De gebruiker of huurder kan daar vervolgens rekening mee houden met de keuze voor een vloerafwerking.”
6.9.
Bij tussenvonnis heeft de kantonrechter een nader deskundigenbericht bevolen. De deskundige heeft op 5 november 2015 een deskundigenbericht uitgebracht. Dit nadere deskundigenbericht houdt onder meer het volgende in:
“1.A. Is door middel van het plaatsen van een (of meer) laagtemperatuur convector(en) in de woonkamer op de verdieping, welke wordt/worden aangesloten op de warmtepomp van het systeem, het tekort aan warmtelevering van de vloerverwarming te compenseren?
Benadrukt wordt dat indien gesproken wordt over een tekort, dit de situatie betreft met de huidige vloerafwerking (…).
Ja, dit is mogelijk. Zoals besproken in § 4.1 moet deze convector een vermogen hebben van tenminste 281 W.
(…)
C. Volstaat dan het bijplaatsen van één convector of dienen dat er meer te zijn? Dient (dienen) de convector(en) langs een groot deel van de glazen pui te worden geplaatst (dunne lange convector) of dient (dienen) er (een) korte hogere convector(en) te worden geplaatst?
Als het gaat om het evenwicht tussen warmte afvoer door de constructie en warmtetoevoer, maakt de locatie en het aantal convectoren niet uit, zolang de warmteafgifte in de huidige situatie (met de thans aanwezige vloerafwerking) ten minste even groot is als de warmtebehoefte, te weten 2322 W.
Het tekort van de vloerverwarming als bedoeld onder 1A is zodanig dat met één radiator volstaan kan worden uit oogpunt van geïnstalleerd vermogen (…).
D. Wat zijn de kosten van het aanbrengen van deze aanpassingen?
De kosten voor het aanbrengen van deze aanpassing zijn als volgt geraamd:
(…)
Totaal (incl. BTW)			€1.500,=
2.A. Kan het tekort aan warmtelevering in de woonkamer op de verdieping worden opgeheven door een andersoortige laminaatvloer en/of andersoortige ondervloer te leggen?
Ja, dit is mogelijk. Zoals besproken in § 4.2 mag de vloerafwerking (vloerafwerking inclusief ondervloer) dan geen hogere warmteweerstand hebben dan 0,10 m² K/W. De warmteafgifte neemt dan toe, zodat wordt voldaan aan de warmtebehoefte. Fabrikanten van laminaat en ondervloeren vermelden doorgaans de warmteweerstand van de producten op de verpakking of handleiding.
B. Wat zouden de kosten daarvan zijn?
De kosten voor het aanbrengen van deze aanpassing zijn als volgt geraamd:
(…)
Totaal (incl. BTW)			€ 1.820,=
(…)
5.Heeft u nog andere opmerkingen die van belang zijn?
De deskundige acht het van belang de rechtbank en partijen erop te wijzen dat met het bijplaatsen van een enkele radiator of het vervangen van de vloerafwerking, de klachten met betrekking tot de onbehaaglijkheid in de woonkamer niet zijn verholpen. De deskundige is van oordeel dat de klachten niet zozeer voortvloeien uit het geïnstalleerd vermogen maar eerder uit comfortklachten. Daarop zijn meerdere factoren van invloed.
Verblijven, zoals in dit specifieke geval, nabij een volledig glazen pui geeft een grotere kans op onbehaaglijkheid, vanwege koudestraling. Een vloerverwarming biedt onvoldoende mogelijkheden dit op te heffen. Het gedeeltelijk dichtzetten van de wand, gordijnen/vitrage en bijvoorbeeld de aanwezigheid van een of meer radiatoren langs deze gevel verkleint de kans op comfortklachten.
Met de beschreven oplossing zoals gebaseerd op de vraagstelling van de rechtbank, wordt enkel gezorgd dat de verwarmingsbronnen meer warmte afgeven dan er is aan warmtebehoefte. Niet dat het comfort wordt verbeterd (het verschil tussen beschikbaar vermogen en tekort is niet meer dan enkele gloeilampen). Partijen wordt aangeraden na te denken over additionele maatregelen om ook het comfort op een hoger plan te brengen, bijvoorbeeld door het plaatsen van extra radiatoren.”
6.10.
In het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de VOF 2] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De schade die [de VOF 1] als gevolg daarvan heeft geleden en lijdt, zal [de VOF 2] moeten vergoeden. [de VOF 1] heeft de betaling van de verbouwingskosten mogen opschorten, maar zal die alsnog dienen te betalen.
In conventie is [de VOF 1] veroordeeld om aan [de VOF 2] te betalen een bedrag van € 3.458,66 binnen 15 dagen nadat [de VOF 2] ofwel het in reconventie vermelde bedrag heeft betaald tenzij partijen besluiten tot verrekening ofwel het werk met betrekking tot de in reconventie bedoelde drie radiatoren heeft opgeleverd, vermeerderd met rente.
De reconventionele vordering strekkend tot een verklaring voor recht dat [de VOF 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen is toegewezen. [de VOF 2] is veroordeeld om een bedrag van € 3.050,-, aan [de VOF 1] te betalen, tenzij zij met [de VOF 1] overeenkomt dat zij, met inachtneming van het tweede rapport van de deskundige, drie radiatoren in de woonkamer op de verdieping van het pand zal bijplaatsen.
[de VOF 2] is veroordeeld in de kosten van de deskundige tot een bedrag van € 4.650,- en [de VOF 1] is veroordeeld in de kosten van de deskundige tot een bedrag van € 500,-. Daarnaast is [de VOF 2] veroordeeld in de overige proceskosten.
6.11.
Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het vonnis. Tijdens het pleidooi is door [de VOF 1] verklaard dat er op de bovenverdieping geen radiatoren zijn bijgeplaatst. De vloerafwerking is nog hetzelfde. [de VOF 2] heeft verklaard dat zij heeft aangeboden de radiatoren te plaatsen, maar [de VOF 1] heeft van dat aanbod geen gebruik gemaakt. Volgens [de VOF 1] wordt de bovenverdieping nog steeds bij verwarmd met elektrische kachels.
Is sprake van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [de VOF 2] ?
6.12.
Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [de VOF 2] (grieven 1 en 2 incidenteel hoger beroep). Is dat namelijk niet het geval dan wordt niet meer toegekomen aan de vraag of [de VOF 1] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden.
6.13.
Omdat [de VOF 1] degene is die zich beroept op een toerekenbare tekortkoming van [de VOF 2] , ligt het op haar weg om te stellen en te onderbouwen dat en waarom [de VOF 2] tekort is geschoten en dat dit tekortschieten [de VOF 2] kan worden toegerekend. [de VOF 1] heeft in dit verband het volgende naar voren gebracht. De door [de VOF 2] aangelegde installatie is niet deugdelijk. Dit heeft de deskundige in zijn deskundigenbericht van 6 juli 2014 bevestigd. Het systeem vertoont gebreken en voldoet daarmee niet aan de eisen die daaraan in redelijkheid gesteld mogen worden. [de VOF 1] betwist dat [de VOF 2] ooit zou hebben gewezen op de eisen die de installatie stelt aan de vloerafwerking. Het door de deskundige berekende tekort van 281 W aan warmte afgifte voor de woonkamer is volgens [de VOF 1] niet doorslaggevend. De bovenverdieping is met de door [de VOF 2] aangelegde installatie simpelweg niet warm te krijgen. Daarbij benadrukt [de VOF 1] dat de hele technische installatie door [de VOF 2] is aangelegd. [de VOF 2] wist waar de raampartijen zouden komen en diende daarmee ook rekening te houden. [de VOF 1] mocht van [de VOF 2] verwachten dat deze een installatie zou plaatsen met een zodanige capaciteit dat een eventuele vloerafwerking als mogelijke warmteremmer is meegerekend. [de VOF 1] is in elk geval nooit gewezen op de specifieke vereisten aan de vloerafwerking, omdat de installatie anders te weinig capaciteit heeft. Het bijplaatsen van een enkele radiator lost de werkelijke problemen niet op, omdat de vloerverwarming onvoldoende mogelijkheden biedt om het onbehaaglijke gevoel vanwege koudestraling van de glazen pui te voorkomen of op te heffen. [de VOF 2] had vanaf het begin af aan moeten weten dat de installatie helemaal niet geschikt was voor deze ruimte. Om het onbehaaglijke gevoel te doen verminderen zullen er minimaal drie radiatoren moeten worden bijgeplaatst.
6.14.
[de VOF 2] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft bepaald dat [de VOF 2] aandacht diende te schenken aan het comfort in de woonkamer, gezien de bij [de VOF 2] bekende aanwezigheid van de glazen pui. Volgens [de VOF 2] is dat een onmogelijke opgave. Omdat comfort persoonlijk is, moet daarvan niet worden uitgegaan, maar van de (te berekenen) noodzakelijke warmtebehoefte in de woonkamer. De warmtebehoefte is voldoende gedekt door de huidige installatie. Ook wanneer er gelet wordt op de aanwezigheid van de glazen pui is er voldoende warmte aanwezig om de woonkamer op de juiste temperatuur te brengen. Met de juiste vloerafwerking wordt de volledige warmtebehoefte ingevuld. [de VOF 2] heeft de berekening verricht uitgaande van dezelfde vloerafwerking als op de benedenverdieping, namelijk met toepassing van een gecoate betonnen vloer. Dat was ook mondeling besproken met [de VOF 1] . Volgens [de VOF 2] is een feit van algemene bekendheid dat niet zomaar alles op een vloer met vloerverwarming kan worden gelegd. Zelfs als geconcludeerd dient te worden dat [de VOF 2] uit had dienen te gaan van een vloerafwerking die anders is dan 0,00 m²K/W, dan nog had [de VOF 1] dienen te informeren bij [de VOF 2] welke warmteweerstand de vloerafwerking diende te hebben. Door de keuze van [de VOF 1] voor het soort laminaat en het soort ondervloer, wordt de warmtebehoefte met deze vloerafwerking niet gehaald. [de VOF 1] heeft deze keuze gemaakt zonder bij [de VOF 2] te informeren naar de warmteweerstand waar hij rekening mee diende te houden.
De door [de VOF 2] aangelegde installatie
6.15.
Het hof stelt vast dat de deskundige heeft berekend dat het warmteverlies in de woonkamer groter is dan de maximale warmteafgifte van de vloerverwarming. Het warmteverlies wordt door de deskundige berekend op maximaal 67 W/m². Zonder vloerafwerking of een vloerafwerking met een minimale warmteweerstand conform de tabellen van Uponor, voldoet de warmte afgifte van de vloerverwarming aan de warmtebehoefte van 67 W/m². Bij een vloerafwerking van 0,15 m²K/W, een gemiddelde watertemperatuur van 45 ºC en een hartafstand van 0,15 m kan een maximale warmte afgifte van 71,2 W/m² worden behaald, zonder dat de maximale vloer vloertemperatuur wordt overschreden. Dan wordt de gewenste capaciteit ook gerealiseerd (beantwoording vraag 1a. in deskundigenbericht van 6 juli 2014).
6.16.
Anders dan [de VOF 1] heeft aangevoerd, volgt uit het deskundigenbericht van 6 juli 2014 niet dat de deskundige heeft geoordeeld dat de door [de VOF 2] aangelegde installatie ondeugdelijk is. Van een onjuiste inschatting van de benodigde (en berekende) warmtebehoefte is door [de VOF 2] geen sprake. De crux zit hem naar het oordeel van het hof in de combinatie van de installatie en de gekozen vloerafwerking in de woonkamer op de verdieping. Die combinatie veroorzaakt dat het warmteverlies in de woonkamer groter is dan de maximale warmteafgifte van de vloerverwarming. [de VOF 1] heeft de berekeningen van de deskundige niet bestreden, zodat deze berekeningen ook voor het hof het uitgangspunt vormen. Uit die berekeningen volgt onomstotelijk dat de door [de VOF 2] aangelegde installatie voldoet aan hetgeen op grond van een dergelijk klimaatsysteem mocht worden verwacht. Dit geldt zowel voor de warmtebehoefte, die op zich kan worden geleverd door het systeem, als de koeling. De stelling van [de VOF 1] bij pleidooi dat het systeem nog steeds niet goed koelt, passeert het hof. In de memorie van grieven heeft [de VOF 1] niet meer aan de orde gesteld dat het systeem ten aanzien van het koelen tekortschoot. De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht van 6 juli 2014 geconstateerd dat de oorzaak van het niet koel worden niet kan worden toegekend aan de huidige installatie, maar aan het ontbreken van aanvullende, extra installaties om het koelvermogen te verhogen, in combinatie met de afwezigheid van voorzieningen die de koellast kunnen beperken (beantwoording van vraag 2 in het deskundigenbericht van 6 juli 2014). [de VOF 1] heeft deze conclusie na het deskundigenbericht van 6 juli 2014 niet meer bestreden en heeft het punt van de koeling ook in het vervolg bij de procedure bij de kantonrechter niet meer aangesneden. De nu eerst bij pleidooi geuite klacht dat het systeem toch niet voldoet ten aanzien van het koelen, acht het hof in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.
6.17.
Bij deskundigenbericht van 5 november 2016 is nog aandacht besteed aan het (na het eerste deskundigenbericht bekend geworden) gegeven dat de leidingen die op de verdieping zijn aangebracht geen diameter hebben van 18 mm, maar van 16 mm. De deskundige heeft dit nieuwe feitelijke gegeven betrokken bij zijn bevindingen en komt vervolgens tot de conclusie dat bij een warmteweerstand van 0,10 m²K/W, de warmteafgifte groter is dan de warmtebehoefte, uitgaande van een aanvoertemperatuur van 40 ºC, hartafstand 0,15 m en een ruimtetemperatuur van 20 ºC. Met het aanbrengen van een vloerafwerking, waarvan de warmteweerstand niet hoger is dan 0,10 m²K/W, wordt voldoende warmte afgifte gerealiseerd om te voldoen aan de warmtebehoefte [zie 4.2 deskundigenrapport]. Daaruit leidt het hof af dat de door [de VOF 2] geplaatste installatie (ook met de leidingen van 16 mm) op zich voldoet aan de warmtebehoefte, maar dat de warmtebehoefte niet wordt gehaald in verband met de door [de VOF 1] gekozen vloerafwerking voor de woonkamer.
De vloerafwerking in de woonkamer
6.18.
Partijen verschillen van mening of vooraf is gesproken over de vloerafwerking die de woonkamer op de bovenverdieping zou krijgen. [de VOF 2] heeft gesteld dat [de VOF 1] zou hebben verklaard dat voor een gecoate vloer zou worden gekozen en dat [de VOF 2] daar van uit is gegaan. [de VOF 2] is bij de berekening voor de bovenverdieping uitgegaan van dezelfde vloerafwerking als op de benedenverdieping, namelijk met toepassing van een gecoate vloer. [de VOF 1] heeft dit weersproken en stelt dat hierover niet is gesproken en dat zij door [de VOF 2] nooit is gewezen op de eisen die de installatie stelt aan de vloerafwerking.
6.19.
Het hof overweegt als volgt. In 2011 is [de VOF 2] door [de VOF 1] verzocht op de bovenverdieping verbouwingswerkzaamheden uit te voeren, met als doel (onder meer) het aanleggen van vloerverwarming op de bovenverdieping en de realisering van een appartement op die bovenverdieping. Dat voor [de VOF 2] bij de verbouwing al duidelijk was dat [de VOF 1] voornemens was op de vloer met vloerverwarming een laminaatvloer te leggen, is gesteld noch gebleken. Het hof gaat er van uit dat de vloerafwerking in het appartement tussen partijen niet is besproken. Wel staat vast dat op de benedenverdieping is gekozen voor een vloerafwerking, waarbij de warmtebehoefte door de installatie naar behoren wordt gerealiseerd.
Uit de stukken blijkt voorts dat er verschillende vloerafwerkingen mogelijk zijn die op zichzelf kunnen worden gecombineerd met de vloerverwarming, op een zodanige wijze dat er met de gekozen vloerafwerking door de installatie toch kan blijven worden voldaan aan de benodigde warmtebehoefte. Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat de keuze van de vloerafwerking van invloed is op de warmteafgifte door een vloerverwarming. Dit kan voor [de VOF 1] geen verrassing zijn geweest. De keuze voor een vloerafwerking als laminaat in de woonkamer, zoals [de VOF 1] heeft gedaan, leidt in ieder geval niet zonder meer tot het gevolg dat niet meer aan de warmtebehoefte zou zijn voldaan. Het hof wijst op het antwoord van de deskundige op vraag 2.A. in het deskundigenbericht van 15 november 2016. Bij een vloerafwerking met laminaat inclusief ondervloer die geen hogere warmteweerstand heeft dan 0,10 m² K/W wordt immers met de installatie voldaan aan de warmtebehoefte.
6.20.
Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [de VOF 1] gelegen om zich, als diegene die de keuze voor de vloerafwerking heeft gemaakt, voor het aanleggen van de laminaatvloer met [de VOF 2] te verstaan over welke vloerafwerking (laminaat en ondervloer) zij voornemens was te gebruiken. Dat [de VOF 1] bewust vloerverwarming-gecertificeerde vloerdelen heeft geplaatst, zoals is betoogd, volstaat in dit geval niet, omdat, zoals blijkt uit het deskundigenbericht van 5 november 2015, fabrikanten op de verpakking of in de handleiding de warmteweerstand laten vermelden. Deze kan dus verschillen. Overigens is door [de VOF 1] in deze procedure enkel de warmteweerstand van de ondervloer overgelegd; welke warmteweerstand de laminaatvloer bezat en of de laminaatvloer wel geschikt was voor vloerverwarming valt uit de stukken niet op te maken. Hoe het ook zij, [de VOF 2] had bij een vraag van [de VOF 1] hieromtrent op dat moment kunnen aangeven dat, uitgaande van een warmteweerstand van 0,00 m²K/W de keuze voor een laminaatvloer met ondervloer teveel afbreuk zou doen aan de warmtebehoefte. Dat [de VOF 2] bij haar berekening voorafgaand aan het aanleggen van de vloerverwarming uitgegaan is van warmteweerstand van 0,00 m² K/W is thans in zoverre niet meer relevant, nu het primair op de weg van [de VOF 1] had gelegen om zich bij [de VOF 2] te informeren over de mogelijkheden qua vloerafwerking, terwijl voorts uit het deskundigenbericht volgt dat de door [de VOF 2] aangelegde installatie ook voldoet aan de warmtebehoefte bij een warmteweerstand van 0,10 m²K/W. De vloerafwerking laminaat kan door [de VOF 1] dus nog steeds worden gekozen, omdat er ook bij deze vloerafwerking (mits de specificaties van de te leggen vloer en ondervloer blijven binnen de maximale warmteweerstand van 0,10 m² K/W) blijft worden voldaan aan de warmtebehoefte. Dat het wenselijk was geweest dat partijen in een eerder stadium, dat wil zeggen voor de aanleg van de vloerverwarming met elkaar hadden gesproken over de nadien te kiezen vloerafwerking, kan worden onderschreven, maar leidt er niet toe dat [de VOF 2] op dit punt een verwijt kan worden gemaakt in die zin dat zij daarom tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [de VOF 1] .
Comfort en de aanwezigheid van de glazen pui
6.21.
[de VOF 1] mocht op grond van de overeenkomst een deugdelijke installatie van [de VOF 2] verwachten. Blijkens het deskundigenbericht van 6 juli 2014 is publiekrechtelijk niet geregeld hoe warm een ruimte moet kunnen worden , maar zijn er wel richtlijnen/uitgangspunten waarin voor woonkamers wordt uitgegaan van een ontwerptemperatuur van 20 ºC (beantwoording vraag 5a in het deskundigenbericht van 6 juli 2014). Naar het oordeel van het hof voldoet de installatie zoals aangelegd door [de VOF 2] aan hetgeen [de VOF 1] op grond van de overeenkomst (de aanleg van een deugdelijke installatie die voldoet aan het leveren van de warmtebehoefte) mocht verwachten. Anders dan [de VOF 1] meent in zijn memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep staat op grond van de deskundigenberichten van 6 juli 2014 en 15 november 2016 vast dat de maatgevende standaard (20 ºC) te realiseren valt met de installatie. Niet gesteld of gebleken is dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over het bereiken van meer comfort in de woonkamer al dan niet in samenhang met (het onbedekt laten van) de glazen pui. Met [de VOF 1] is ook het hof van oordeel dat nader overleg tussen partijen op dit punt wenselijk was geweest. Het ontbreken van dit overleg leidt er echter niet toe dat kan worden gezegd dat [de VOF 2] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat met verschillende maatregelen, waarbij door de deskundige is genoemd het bijplaatsen van radiatoren, maar ook het gedeeltelijk dichtzetten van de pui en het gebruik van gordijnen/vitrages, de comfortklachten die kennelijk worden ervaren kunnen worden verholpen, maakt niet dat [de VOF 2] een installatie heeft aangelegd die niet beantwoordt aan de daaraan door [de VOF 1] in redelijkheid te stellen eisen.
6.22.
De grieven I en II in het incidenteel hoger beroep slagen. Gelet hierop komt het hof aan de bespreking van de grieven in het principaal hoger beroep niet meer toe.
6.23.
Ook grief IV slaagt. [de VOF 1] had, nu van een tekortkoming van [de VOF 2] geen sprake was, geen opeisbare vordering op [de VOF 2] als bedoeld in artikel 6:52 lid 1 BW, zodat [de VOF 1] niet bevoegd was tot opschorting over te gaan.
6.24.
Nu het hof tot het oordeel komt dat [de VOF 2] niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, zal het hof beslissen dat [de VOF 1] , als de in het ongelijk gestelde partij, wordt veroordeeld in de kosten van de deskundige. Grief V slaagt.
6.25.
De overige grieven in het incidenteel hoger beroep behoeven geen bespreking. In het principaal en in het incidenteel hoger beroep zal [de VOF 1] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
6
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het beroepen vonnis van 9 juni 2016 van de kantonrechter
veroordeelt [de VOF 1] om aan [de VOF 2] te betalen een bedrag van € 3.548,66, vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot en met 2 oktober 2012 € 479,49 en de wettelijke handelsrente vanaf 2 oktober 2012 tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt [de VOF 1] om aan [de VOF 2] te betalen een bedrag van € 600,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
wijst af het meer of anders gevorderde;
wijst de vorderingen van [de VOF 1] in reconventie alsnog af;
veroordeelt [de VOF 1] in de kosten van de deskundige tot een bedrag van € 5.150,-;
veroordeelt [de VOF 1] in de proceskosten van [de VOF 2] , tot op heden begroot op € 94,07 aan dagvaardingskosten, € 437,- aan griffierecht en € 1.100,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [de VOF 1] in de proceskosten van [de VOF 2] , tot op heden begroot op € 718,- aan griffierecht in hoger beroep, € 3.222,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 1.611,- aan salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.H. Schulten en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018.
griffier					rolraadsheer