ECLI:NL:RBOBR:2018:4422
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 17/1335
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2018 in de zaak tussen
Hout-in-huis Personeel B.V., te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. L.E. Gilden),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
, verweerder
(gemachtigde: P.J.L.H. Coenen).
Procesverloop
Bij besluit van 27 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan een werknemer van eiseres met ingang van 12 september 2016 een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend, waarbij het dagloon is vastgesteld op € 44,21.
Bij besluit van 21 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2017. Voor eiseres is verschenen haar gemachtigde en [persoon] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De zaak is na schorsing van de behandeling ter zitting verwezen naar de meervoudige kamer.
De behandeling van het beroep ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Eiseres is verschenen bij gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. De werknemer heeft vanaf 12 april 2010 een Wajong-uitkering ontvangen. Vanaf 26 maart 2015 is hij in dienst getreden bij eiseres.
Omdat de werknemer door zijn ziekte of handicap minder kan presteren dan een werknemer zonder ziekte of handicap, heeft verweerder aan eiseres loondispensatie toegekend. De werknemer had opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met eiseres. Tijdens de eerste tussen eiseres en de werknemer gesloten arbeidsovereenkomst die geldt van 26 maart 2015 tot 26 maart 2016, heeft eiseres 62,20% van het bruto loon aan de werknemer betaald. Verweerder heeft wegens de loondispensatie 38,80% van het wettelijk minimumloon (WML) aan de werknemer betaald. Over de periode van 26 maart 2016 tot 26 september 2016, betreffende de tweede arbeidsovereenkomst, heeft eiseres 75% van het bruto loon en verweerder 21,67% van het WML aan de werknemer betaald. Op 12 september 2016 heeft de werknemer zich ziekgemeld. Vanaf 26 september 2016 tot 26 maart 2017 heeft eiseres 100% van het WML aan de werknemer betaald. Na de ziekmelding van de werknemer heeft de werknemer recht op ziekengeld en heeft verweerder het dagloon van die uitkering vastgesteld op € 44,21.
2. In het bestreden besluit heeft verweerder uitgelegd hoe het dagloon volgens hem dient te worden berekend. De berekening is geschied aan de hand van een zogenoemde referteperiode. Dit betreft in beginsel de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2016 en heeft geresulteerd in een dagloon van € 44,21.
3. De hoogte van het dagloon is voor eiseres van belang in verband met de toepassing van artikel 29b van de ZW, waarin de zogenoemde no-riskpolis is opgenomen. Eiseres is als werkgeefster namelijk verplicht het loon van werknemers door te betalen bij ziekte. Wegens zijn eerdere arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft de werknemer in kwestie op grond van artikel 29b van de ZW echter recht op ziekengeld. Dit ziekengeld kan eiseres in mindering brengen op de loondoorbetalingsverplichting. Op deze manier wordt eiseres gecompenseerd voor de civielrechtelijke verplichting om bij ziekte het loon door te betalen.
4. Eiseres had op basis van informatie op de website van verweerder en contacten met verweerder verwacht dat verweerder op grond van de no-riskpolis 100% van het loon dat eiseres als werkgeefster bij ziekte moet doorbetalen aan de werknemer, zou uitkeren aan ziekengeld, wat zij in mindering kan brengen op het te betalen loon. Eiseres is van mening dat de wijze waarop het dagloon berekend wordt tot een onredelijke uitkomst leidt, wat niet strookt met de voorlichting die verweerder heeft gegeven over de no-riskpolis. Eiseres heeft in haar brief van 17 oktober 2017 gesteld dat verweerder slechts een derde van haar kosten betaald. Volgens eiseres kan het niet de bedoeling zijn dat middelen ter bevordering van de re-integratie van werknemers met een ziekte of arbeidshandicap, zoals de loondispensatie, uiteindelijk in het nadeel van een werkgever kunnen uitpakken. Eiseres is verder van mening dat de eerste arbeidsovereenkomst geen rol mag spelen bij de berekening van het dagloon. Eiseres stelt ook dat de regels van het Dagloonbesluit buiten toepassing moeten blijven omdat dit strijdig is met achterliggende beginselen. Het kan volgens eiseres niet de bedoeling zijn dat het zo onredelijk voor haar uitpakt. Eiseres doet ook een beroep op het vertrouwensbeginsel.
5. Verweerder is van mening dat het dagloon in overeenstemming met de regelgeving is vastgesteld en dat geen sprake is van een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel.
6. De rechtbank overweegt als volgt.
Het vertrouwensbeginsel
7. Op de in bezwaar aan verweerder toegezonden afdruk van zijn website met informatie over de no-riskpolis is weliswaar als titel vermeld “Zonder risico een werknemer met ziekte of handicap in dienst nemen”, maar dit wordt in de daarop volgende alinea al genuanceerd met woorden als “afhankelijk van de situatie” en “ weinig risico”. De informatie die wordt gegeven is bovendien vrij algemeen. Onderaan de pagina is bovendien in kleine letters vermeld dat aan de uitgave geen rechten kunnen worden ontleend. De informatie is daardoor niet ondubbelzinnig en ongeclausuleerd zoals bedoeld in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 18 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:929. Voor zover eiseres heeft gesteld dat ook in de gesprekken met verweerder telkens werd benadrukt dat de werkgever bij het in dienst nemen van personen met (bijvoorbeeld) een Wajong-uitkering geen financiële risico’s loopt, heeft eiseres die stellingen niet met stukken onderbouwd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dus niet.
De berekening van het dagloon volgens het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen
8. Op 1 juni 2013 is in werking getreden het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, Stb. 2013, 185, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 20 juni 2018, Stb. 2018, 193 (Dagloonbesluit), als opvolger van het tot die datum geldende Besluit Dagloonregels werknemersverzekeringen, Stb. 3 november 2005, 546 (Besluit dagloonregels).
9. Op grond van artikel 12b, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dat gold ten tijde van het ontstaan van het recht op ziekengeld van de werknemer, wordt onder referteperiode verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte is ingetreden (…).
10. De werknemer heeft zich ziekgemeld per 12 september 2016 en verweerder heeft als  referteperiode vastgesteld de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2016.
11. Deze periode is in overeenstemming met artikel 12b van het Dagloonbesluit bepaald. Niet in geschil is dat de op basis daarvan door verweerder gemaakte dagloonberekening van € 44,21 juist is.
12. Evenmin is in geschil dat het dagloon zo laag uitvalt als gevolg van het over deze referteperiode in aanmerking te nemen loon en de toegepaste loondispensatie. Dat loon was in 2015 en in het begin van 2016 gedurende de eerste arbeidsovereenkomst laag door een hoge loondispensatie die daarna in hoogte is afgenomen.
13. Eiseres heeft verzocht artikel 12b van het Dagloonbesluit buiten toepassing te laten. De rechtbank vat de beroepsgrond van eiseres zo op dat zij betoogt dat de wijze waarop het dagloon nu berekend is, namelijk met inachtneming van de eerste arbeidsovereenkomst, niet strookt met de bedoeling van de wetgever bij artikel 29b van de ZW. Artikel 12b van het Dagloonbesluit zou volgens haar daarom buiten toepassing dienen te blijven. De rechtbank zal dit onderzoeken.
Toetsing van algemeen verbindende voorschriften door de rechter
14. Als het gaat om toetsing van algemeen verbindende voorschriften door de rechter is van belang dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van de CRvB van 29 november 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4240) het aan de materiële wetgever is voorbehouden om alle betrokken belangen af te wegen en dat  de rechter het resultaat daarvan moet respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige feilen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Dat brengt met zich dat de rechter bij de behandeling van een beroep dat tegen een in concreto genomen besluit is ingesteld, ook gehouden is om - met terughoudendheid - te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag voor dat besluit vormt. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
De bedoeling van artikel 29b van de ZW
15. Artikel 29b van de ZW, de no-riskpolis, heeft tot doel het aannemen of in dienst houden van (gedeeltelijk arbeidsgeschikte) werknemers met een verhoogd ziekterisico te stimuleren door het financiële risico van werkgevers weg te nemen. Dit volgt uit de wetsgeschiedenis bij artikel 29b van de ZW waaraan het volgende wordt ontleend:
“Het huidige reïntegratie-instrument «artikel 29b Ziektewet» wordt door het Lisv, de NCCZ, de Gehandicaptenraad en de FvO aangemerkt als een doorgaans belangrijk hulpmiddel bij reïntegratie bij een nieuwe werkgever. Door het elimineren van het vermeende hogere ziekterisico zouden werkgevers toeschietelijker zijn bij het aannemen van arbeidsgehandicapten.”
(…)
Een volgend knelpunt is gelegen in de vrees van een werkgever dat hij door het in dienst nemen van een persoon met een arbeidsongeschiktheidsverleden risico’s loopt. Gedeeltelijk blijkt die vrees juist. Langdurig zieke of gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die weer aan het werk gaan, hebben een hoger dan gemiddeld verzuim- c.q. invalideringsrisico. Vanwege de kans op een hoger verzuim- c.q. invalideringsrisico is in de wetgeving van de laatste jaren – met name de Wet afschaffing malus en bevordering reïntegratie (AMBER) – het nodige geregeld om te voorkomen dat een werkgever aan het in dienst nemen van arbeidsgehandicapte extra kosten zou hebben. Feitelijk loopt de werkgever bij het
aannemen van arbeidsgehandicapten financieel dan ook nauwelijks risico. Indien een arbeidsgehandicapte ziek wordt neemt het Lisv de loondoorbetalingsverplichting op zich (artikel 29b ZW).
(…)
In de praktijk is, zoals bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel tijdens onder meer de regioconferenties verschillende malen naar voren is gebracht, artikel 29b ZW één van de meest effectieve reïntegratieinstrumenten.” Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 1996–1997, 25 478, nr. 3, pag.  23, 32 en 57.
“De achtergrond van de no risk polis ZW is de werkgever niet te belasten met de loondoorbetalingplicht bij ziekte van de werknemer met beperkingen, maar de werknemer in aanmerking te laten komen voor ziekengeld.” Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2005– 2006, 30 318, nr. 3, pag. 6.
Het (vervallen) Besluit dagloonregels was afgestemd op artikel 29b van de ZW
16. Uit de rechtspraak van de CRvB is af te leiden dat het inmiddels vervallen Besluit dagloonregels, zoals dat destijds luidde was afgestemd op de bedoeling van de wetgever bij de in artikel 29b van de ZW vervatte no-riskpolis. Zo heeft de CRvB overwogen dat de wetgever de in artikel 29b van de ZW aan werkgevers gegeven garantie als een belangrijk re-integratie-instrument beschouwt. Om deze reden regelt artikel 11, eerste lid, van het Besluit dagloonregels een afwijkende vaststelling van het dagloon van de werknemer bedoeld in artikel 29b van de ZW. Op deze wijze sluit het ziekengeld qua hoogte zoveel mogelijk aan bij het door de werkgever te betalen loon. Zie de uitspraken van de CRvB van 24 december 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BO8930) en van 2 december 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:BK5644).
17. In de Nota van Toelichting op artikel 11 van het Besluit dagloonregels (Stb. 3 november 2005, 546, p. 21 en 22) is het volgende vermeld:
“ Artikel 29b van de ZW geeft werkgevers die een werknemer in dienst nemen met een arbeidshandicap, blijkend uit een eerdere arbeidsongeschiktheidsuitkering, de garantie dat zij worden gecompenseerd voor de civielrechtelijke verplichting om bij ziekte het loon door te betalen. Deze garantie is een belangrijk reïntegratie-instrument. De hoofdregel voor de dagloonberekening maakt de betekenis van deze garantie voor de werkgever onzeker. Immers, als deze werknemer tijdens het refertejaar bij de werkgever in dienst trad, hangt het dagloon mede af van wat betrokkene vóór die indiensttreding in het refertejaar aan loon heeft genoten. De hoogte van het dagloon is in dat geval onzeker. Dit tast het garantiekarakter van het instrument te zeer aan. In het besluit is daarom bepaald dat het dagloon voor de uitkering op grond van artikel 29b ZW in beginsel wordt vastgesteld aan de hand van het loon over het tijdvak, aansluitend vóór het tijdvak waarin de ziekte optrad. Dit loon wordt gedeeld door het in dat tijdvak gelegen aantal dagloondagen waarop van de betreffende dienstbetrekking sprake was.”
18. Artikel 11 van het Besluit dagloonregels, zoals dit artikel gold tot 1 juni 2013, regelde een ten opzichte van de hoofdregel afwijkende vaststelling van het ZW-dagloon van de werknemer, bedoeld in artikel 29b van de ZW. Voor deze werknemer werd de hoogte van het dagloon berekend op basis van het loon dat de werknemer uit de dienstbetrekking waarin hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was geworden had genoten in het laatste aangiftetijdvak dat voorafging aan het aangiftetijdvak waarin die arbeidsongeschiktheid was ingetreden.
19. Deze bepaling zou voor de situatie van eiseres betekenen dat het lage loon, behorende bij de eerste arbeidsovereenkomst, buiten beschouwing wordt gelaten bij de vaststelling van het dagloon.
Beoordeling van de totstandkoming van artikel 12b Dagloonbesluit
20. In de Nota van toelichting bij het Dagloonbesluit (Stb. 2013, 185, p. 21) is het volgende vermeld:
“ …Bepaalde regelingen uit het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen keren niet terug in dit besluit. Daarmee worden belangrijke vereenvoudigingen bereikt in de uitvoering (…) De bijzondere regels over de referteperiode en het WW-dagloon bij buitengewone omstandigheden en het ZW-dagloon bij ziekengeld op grond van de no-riskpolis en het Wazo-dagloon zijn vervallen. Het dagloon zal ook voor die situaties niet meer worden gebaseerd op het loon uit het laatste aangiftetijdvak (laatste maand of vier weken) maar voortaan op het loon verdiend in het refertejaar in de dienstbetrekking waaruit ziekte of werkloosheid ontstaat. Daardoor sluit het dagloon beter aan bij wat gemiddeld in de laatste dienstbetrekking werd verdiend. Door uniformering van deze situaties met de algemene regels voor de vaststelling van het dagloon wordt de vaststelling van de uitkeringen zoveel mogelijk vereenvoudigd. In het oude besluit werden in voornoemde gevallen alleen de inkomsten bij de werkgever uit het laatste aangiftetijdvak meegenomen. Afgezien van het feit dat dit een van de hoofdregel afwijkende regeling was, leverde dit bij werknemers met sterk wisselende inkomsten ook uitkomsten op die niet aansloten bij wat de werknemer in het algemeen verdiende. Dit deed zich vooral voor bij werknemers die in dat tijdvak veel minder of juist veel meer werkten dan in voorgaande tijdvakken of in dat tijdvak incidentele inkomsten genoten.”
21. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels is geschied zonder aandacht te schenken aan de bedoeling van de wetgever bij artikel 29b van de ZW en daarmee in strijd is. De bedoeling was re-integratie van werknemers te stimuleren door het wegnemen van een financieel risico voor de werkgevers dat voortvloeit uit de loondoorbetalingsverplichting. Met artikel 11 van het Dagloonbesluit werd beoogd recht te doen aan de met artikel 29b van de ZW geboden garantie dat werkgevers met het op het loon in mindering te brengen ziekengeld worden gecompenseerd voor de civielrechtelijke verplichting om bij ziekte het loon door te betalen. Deze garantie is nog steeds een belangrijk re-integratie-instrument. Artikel 29b van de ZW en artikel 11 van het voormalige Besluit dagloonregels vormden dus een op elkaar afgestemd re-integratie-instrument. Beoogd werd te voorkomen dat de met artikel 29b van de ZW geboden garantie te onzeker zou worden. Met het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels wordt daaraan ernstig afbreuk gedaan. Voor eiseres is het risico op de loondoorbetalingsverplichting namelijk niet weggenomen omdat zij door het lage dagloon niet voor 70 tot 100% wordt gecompenseerd. Het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels is dus in strijd met de bedoeling van de wetgever bij de no-riskpolis. Dit gebrek in de regelgeving maakt dat verweerder artikel 12b van het Dagloonbesluit in een geval als hier aan de orde buiten toepassing moet laten en niet ten grondslag mag leggen aan de berekening van het dagloon.
Conclusie
22. Dit betekent dat het beroep slaagt en dat het bestreden besluit geen stand kan houden wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank zal het bestreden besluit dus vernietigen en verweerder opdracht geven een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak.
23. Het verzoek van eiseres om een veroordeling tot het vergoeden van schade in de vorm van wettelijke rente over het ziekengeld dat alsnog zal worden betaald, zal worden toegewezen. De wettelijke rente moet worden berekend overeenkomstig de uitspraak van de CRvB van 25 januari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV1958.
23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift en 1,5 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen;
wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade in de vorm van wettelijke rente over de na te betalen uitkering toe;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.252,50;
gelast verweerder het griffierecht ten bedrage van € 334,- te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M.S. Requisizione, voorzitter, en mr. C.F.E. van Olden-Smit en mr. L.J.M.  Timmermans, leden, in aanwezigheid van mr. P.A.M. Laro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2018.
griffier											voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.