ECLI:NL:RBDHA:2018:12722
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/557002 / KG ZA 18/757
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2018
in de zaak van
[eiseres]
te [plaatsnaam],
eiseres,
advocaten mr. [naam advocaat 1] en [naam advocaat 2] te [plaatsnaam],
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat in het bijzonder Autoriteit Consument en Markt)
te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. R.W. Veldhuis en mr. C.A. Geleijnse te Den Haag.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met producties;
-	de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord, met producties;
-	de conclusie van repliek, met producties;
-	de brief van eiseres van 11 september 2018 houdend een wijziging van eis;
-	de op 12 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd en door eiseres nog een wijziging van eis is overgelegd.
1.2.
De behandeling van de zaak heeft, met toepassing van artikel 27 eerste lid, onder c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), achter gesloten deuren plaatsgevonden. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
1.3.
Op verzoek van eiseres, waartegen gedaagde desgevraagd geen bezwaar maakte, zal op grond van het bepaalde in artikel 29 lid 4 Rv en – gezien de aard van het in dit geding voorliggende geschil – aansluiting zoekend bij de voor zaken in het bestuursrecht geldende anonimiseringsrichtlijnen (zoals gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) dit vonnis voor publicatie zodanig worden geanonimiseerd dat het niet herleidbaar is tot eiseres. Aan derden die om een afschrift van het vonnis verzoeken zal – onverminderd het bepaalde in artikel 29 lid 6 Rv – eveneens uitsluitend een geanonimiseerd vonnis worden verstrekt.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Eiseres is actief op […] Ook [naam rechtspersoon] is actief op deze markt.
2.2.
Gedaagde is in 2013 ingesteld bij de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (hierna: Iw), na een fusie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Consumentenautoriteit. Gedaagde is aangewezen als toezichthouder op naleving […] en de Mededingingswet (hierna: Mw). Tevens vervult gedaagde […].
2.3.
Gedaagde is op grond van artikel 5:15 en 5:17 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd in het kader van haar toezichthoudende taken zogenaamde bedrijfsbezoeken te brengen. Daarbij is gedaagde bevoegd plaatsen te betreden, inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daar kopieën van te maken. Voor zover het digitale gegevens betreft hanteert gedaagde daarbij de
“ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014”
(hierna: de Digitale Werkwijze).
2.4.
Kort samengevat ziet de werkwijze van gedaagde bij onderzoek in digitale gegevens, op grond van de Digitale Werkwijze er als volgt uit. Een tijdens een bedrijfsbezoek
veiliggestelde dataset
wordt door de Forensische IT-afdeling van gedaagde in een beveiligde en afgeschermde omgeving opgeslagen. Onderzoeksambtenaren van gedaagde hebben dan geen toegang tot die data. Uit de veiliggestelde dataset worden de volgens gedaagde voor het onderzoek relevante data geselecteerd door middel van met behulp van onderzoeksambtenaren van gedaagde opgestelde zoekvragen. Die zoekvragen worden beschikbaar gesteld aan de betrokkene op wie het onderzoek zich richt en deze kan daarop reageren. Het resultaat van deze selectie wordt geplaatst in de
binnen-de-reikwijdte dataset
. Vervolgens wordt de binnen-de-reikwijdte dataset beschikbaar gesteld aan de betrokkene, die mag aangeven welke data in die dataset als niet-zakelijk en/of geprivilegieerd (vertrouwelijke correspondentie met de advocaat) moeten worden aangemerkt. De door betrokkene niet geclaimde data worden in de
onderzoeksdataset
geplaatst en die dataset wordt dan beschikbaar gesteld aan het onderzoeksteam van gedaagde. Ten aanzien van de geclaimde data vindt een beoordeling plaats en deze worden afhankelijk van het resultaat van die beoordeling alsnog wel of niet in de onderzoeksdataset opgenomen. Uitsluitend de in de onderzoeksdataset geplaatste gegevens worden in het onderzoek van gedaagde gebruikt.
2.5.
Op grond van artikel 7 Iw mag gedaagde gegevens of inlichtingen die zij in het kader van een van haar taken heeft verkregen, indien noodzakelijk ook gebruiken bij de uitvoering van haar andere taken. Ingevolge de Digitale Werkwijze doet gedaagde dat uitsluitend met gegevens die opgenomen zijn in de onderzoeksdataset.
2.6.
Gedaagde doet, naar aanleiding van informatie die haar bekend is geworden uit […], onderzoek naar eiseres. In dit kader heeft gedaagde op […] een bedrijfsbezoek (hierna: het bedrijfsbezoek) gebracht aan eiseres.
2.7.
Bij aanvang van het bedrijfsbezoek is een schriftelijke omschrijving van het doel van het onderzoek van gedaagde (hierna ook: de doelomschrijving) aan eiseres overhandigd. De doelomschrijving luidt als volgt:
“Omschrijving onderzoek:
Het vaststellen of de hierna genoemde ondernemingen in overtreding zijn met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag voor de Werking van de Europese Unie (VWEU). De vermoedelijke overtreding betreft de onderlinge afstemming van prijzen en/of de uitwisseling van informatie over prijzen en/of de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie, in de periode vanaf [datum] tot heden.
De volgende ondernemingen zijn betrokken bij de vermoedelijke overtreding:

[…][naam rechtspersoon][…] en;

[…][eiseres][…]
Tot het onderzoeksdoel behoort tevens het vaststellen welke natuurlijke personen tot de overtreding opdracht hebben gegeven of aan de overtreding feitelijk leiding hebben gegeven.”
2.8.
Tijdens het bedrijfsbezoek heeft gedaagde kopieën van analoge documenten gemaakt, ongeveer 140 GB aan digitale data gekopieerd en 24 back up tapes (over de periode 2012-2016) van de systemen van eiseres meegenomen. Tevens heeft gedaagde één persoon, een ex-werknemer van eiseres, gehoord.
2.9.
Bij brief van 10 april 2017 heeft eiseres aan gedaagde bezwaren tegen het bedrijfsbezoek naar voren gebracht. Hierop is door gedaagde bij brief van 24 augustus 2017 gereageerd. De reactie van gedaagde hield in dat gedaagde zich op het standpunt stelt dat de wijze waarop zij het bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd proportioneel is en dat de doelomschrijving van het onderzoek voldoende gericht is.
2.10.
Op 1 mei 2018 heeft gedaagde de binnen-de-reikwijdte dataset aan eiseres beschikbaar gesteld, evenals de zoekvragenlijst die gedaagde heeft gehanteerd om de binnen-de-reikwijdte dataset vast te stellen. Eiseres is conform de Digitale Werkwijze in de gelegenheid gesteld gegevens in de binnen-de-reikwijdte dataset te claimen als niet-zakelijk of geprivilegieerd. Ten behoeve van het claimproces heeft gedaagde een laptop met software verstrekt. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over – kort samengevat – de Digitale Werkwijze en de gehanteerde zoekvragen. Gedaagde heeft een verzoek van eiseres om bepaalde zoekvragen te verwijderen en met inachtneming daarvan de binnen-de-reikwijdte dataset te verfijnen, afgewezen. Vervolgens heeft eiseres op 3 juli 2018 bij gedaagde haar claims met betrekking tot niet-zakelijke en geprivilegieerde gegevens ingediend.
3
Het geschil
3.1.
Eiseres vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
gedaagde te gebieden het onderzoek naar aanleiding van het bedrijfsbezoek volledig, althans gedeeltelijk met inachtneming van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen randvoorwaarden, te staken en gestaakt te houden, in ieder geval totdat in de door eiseres aanhangig gemaakte bodemprocedure is geoordeeld dat gedaagde het onderzoek, al dan niet gedeeltelijk, mag voortzetten althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van voornoemde bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum, en/of
gedaagde te verbieden, in ieder geval totdat in de bodemprocedure is geoordeeld dat gedaagde het onderzoek, al dan niet gedeeltelijk, mag voortzetten althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van voornoemde bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum, (een in goede justitie te bepalen deel van) de digitale en analoge documenten die zij heeft verkregen tijdens het bedrijfsbezoek te gebruiken voor enig onderzoek (en ook niet aan derden te verstrekken), deze digitale documenten binnen één week na de betekening van dit vonnis op een hard disk te plaatsen en, de hard disk, alsmede de analoge documenten, onder afgifte van een kopie van deze hard disk alsmede de analoge documenten aan de advocaten van eiseres, bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van gedaagde aan eiseres dat geen van de documenten is achtergehouden;
subsidiair:
 gedaagde te verbieden, in ieder geval tot en met vijf werkdagen nadat in de bodemprocedure vonnis is gewezen, althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van de bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum het onderzoek voort te zetten zonder inachtneming van één of meerdere van de hieronder geformuleerde vorderingen; en
o gedaagde te gebieden binnen twee weken na betekening van dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn) aan de voorzieningenrechter inzage te geven van de voldoende ernstige aanwijzingen op basis waarvan gedaagde heeft gemeend te mogen beslissen tot het verrichten van het bedrijfsbezoek; en/of
o gedaagde te gebieden om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de digitale gegevens van [persoon 1] en/of [persoon 2] te verwijderen uit de binnen-de-reikwijdte althans onderzoeksdataset en deze digitale gegevens op een hard disk te plaatsen en deze hard disk, onder afgifte van een kopie van deze hard disk aan de advocaten van eiseres, bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van gedaagde aan eiseres dat geen van de documenten is achtergehouden, en waarbij aan de gemachtigden van eiseres de mogelijkheid wordt geboden om ten kantore van gedaagde te controleren dat voornoemde verwijdering inderdaad heeft plaatsgevonden; en/of
o gedaagde te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), alle digitale documenten die dateren van vóór [datum], althans van vóór een in goede justitie te bepalen datum, te verwijderen uit de binnen-de-reikwijdte althans onderzoeksdataset en deze digitale gegevens op een hard disk te plaatsen en deze hard disk, onder afgifte van een kopie van deze hard disk aan de advocaten van eiseres, bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van gedaagde aan de advocaten van eiseres dat geen van de documenten is achtergehouden; en/of
o gedaagde te gebieden om binnen twee weken na betekening dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de in de dagvaarding genoemde back up tapes te retourneren aan de gemachtigden van eiseres, althans bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van gedaagde aan eiseres dat geen van de tapes is achtergehouden, althans, indien en voor zover gedaagde gerechtigd zou zijn de back up tapes (alsnog) te gebruiken voor haar onderzoek, gedaagde te verbieden om gegevens die niet afkomstig zijn van [persoon 3] en/of [persoon 4] en/of [persoon 5], althans niet afkomstig zijn van een in goede justitie te bepalen kring van (voormalig) werknemers van eiseres, toe te voegen aan de veiliggestelde althans de binnen-de-reikwijdte althans de onderzoeksdataset; en/of
o gedaagde te gebieden om binnen twee weken na betekening dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de binnen-de-reikwijdte althans de onderzoeksdataset te verfijnen door geen gebruik (meer) te maken van (één of meerdere van) de onder (209) van de dagvaarding genoemde, algemene, niet (voldoende) direct met het onderzoeksdoel samenhangende, zoektermen; en/of
o gedaagde te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de binnen-de-reikwijdte althans de onderzoeksdataset te verfijnen door magneet-mails en magneet-documenten, voor zover die niet aanslaan op één of meerdere zoektermen, uit de binnen-de-reikwijdte dataset en/of de onderzoeksdataset te verwijderen, althans deze digitale documenten op een hard disk te plaatsen en deze hard disk in verzegelde bewaring te geven bij een notaris met de schriftelijke bevestiging van gedaagde aan de advocaten van eiseres dat geen van de documenten is achtergehouden;
meer subsidiair:
 gedaagde te verbieden, in ieder geval tot en met vijf werkdagen nadat in de  bodemprocedure vonnis is gewezen, althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van voornoemde bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum het onderzoek voort te zetten zonder inachtneming van de hieronder geformuleerde beperkingen; en
o gedaagde te gebieden binnen twee weken na betekening van dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn) aan de voorzieningenrechter inzage te verschaffen in de voldoende ernstige aanwijzingen op basis waarvan gedaagde heeft gemeend te mogen beslissen tot het verrichten van het bedrijfsbezoek; en/of
o gedaagde te gebieden om binnen twee weken na betekening van dit vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn) eiseres in staat te stellen om in een met afdoende waarborgen omgeven (bezwaar)procedure haar claims omtrent documenten die buiten de reikwijdte van het onderzoeksdoel vallen nader te onderbouwen;
in alle gevallen:
gedaagde te gebieden dat eiseres, in elk geval tot en met vijf werkdagen na de betekening van de (eind)uitspraak in de bodemprocedure (althans in elk geval tot en met een in goede justitie te bepalen datum), gebruik mag blijven maken van de door gedaagde tot dusver beschikbaar gestelde software, dataset en laptop; en/of
gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe voert eiseres – kort samengevat – het volgende aan. Gedaagde heeft ten onrechte een bedrijfsbezoek bij eiseres verricht en gedaagde heeft op oneigenlijke manier een grote hoeveelheid data gekopieerd waarvan een aanzienlijk deel bovendien geen verband houdt met het onderzoek van gedaagde. Daarmee verricht gedaagde een verboden fishing expedition. Anders dan op grond van artikel 8 EVRM en vaste Europese rechtspraak vereist is, heeft gedaagde geen passende en effectieve waarborgen ter  voorkoming van misbruik en willekeur in acht genomen. Eiseres heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat een oplossing op korte termijn noodzakelijk is. Zonder voorlopige voorziening is gedaagde immers in staat haar onderzoek op basis van de (onrechtmatig verkregen) data voort te zetten. Gedaagde is in dat geval in staat die data in te zien en op basis daarvan eventuele nieuwe onderzoeken te starten en die data te delen met andere (mededingings)autoriteiten. De gevolgen van het niet treffen van voorzieningen zijn daarmee onomkeerbaar. Tegenover deze onomkeerbare gevolgen staat dat toewijzing van de vorderingen slechts leidt tot een standstill periode
3.3.
Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
Ontvankelijkheid
4.1.
Eiseres legt aan haar vorderingen ten grondslag dat gedaagde onrechtmatig jegens haar handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven. Dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen is tussen partijen niet in geschil.
Inhoudelijke beoordeling
4.2.
Eiseres heeft in haar dagvaarding dertien (A tot en met M) afzonderlijke bezwaren tegen het handelen van gedaagde naar voren gebracht. Deze bezwaren zullen in het navolgende deels gezamenlijk worden beoordeeld.
Bezwaar A en B: met betrekking tot de rechtmatigheid van het bedrijfsbezoek
4.3.
Bezwaar A en B hebben betrekking op het besluit van gedaagde om een bedrijfsbezoek bij haar te verrichten. Volgens eiseres is onaannemelijk dat gedaagde voorafgaand aan het bedrijfsbezoek over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte voor de verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels en bovendien was het bedrijfsbezoek in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat gedaagde – gelet op haar actieve toezicht op deze markt – had kunnen volstaan met (een) informatieverzoek(en).
4.4.
Op grond van artikel 5:15 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is gedaagde bevoegd om elke plaats (en dus ook een bedrijfspand / kantoor), met uitzondering van een woning, te betreden en om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken. Ingevolge artikel 5:13 Awb mag gedaagde van deze bevoegdheden gebruik maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de toezichtstaak van gedaagde nodig is. Omdat met de bevoegdheid om plaatsen te betreden wordt ingegrepen in het door artikel 8 EVRM beschermde huisrecht, moet bij de beoordeling van de vraag of gedaagde bij de uitoefening van haar bevoegdheid binnen de gestelde kaders is gebleven ook acht worden geslagen op de bescherming die artikel 8 EVRM biedt, waarbij – als, zoals in Nederland het geval is, voorafgaand aan een bedrijfsbezoek geen rechterlijke controle plaatsvindt – bij een rechterlijke toetsing van het bedrijfsbezoek achteraf niet uitsluitend de rechtmatigheid van dat bedrijfsbezoek, maar ook de noodzakelijkheid – inclusief het verzamelen van de bewijsstukken – moet worden getoetst (Delta Pekárny-Tsechië, EHRM 2 oktober 2014, nr. 97/11, AB 2015/29)
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat gedaagde voldoende duidelijk gemaakt heeft dat zij haar bevoegdheid om onderzoek te doen en daartoe een bedrijfsbezoek te brengen heeft ingezet op een wijze die overeenkomt met de strekking van de daaraan ten grondslag liggende wetgeving, waarbij in voldoende mate acht is geslagen op artikel 8 EVRM en de op dat artikel gebaseerde jurisprudentie. Dat er voorafgaand aan het bedrijfsbezoek onvoldoende ernstige aanwijzingen voor de verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels waren is niet gebleken. In dit verband wordt vooropgesteld dat een onderzoek naar zijn aard altijd is gebaseerd op vermoedens, hetgeen te meer het geval is in de aanvangsfase van een onderzoek (en het bedrijfsbezoek werd gebracht in de aanvangsfase van het onderzoek). Gedaagde heeft toegelicht dat zij […] Dat gedaagde zonder voldoende concrete aanknopingspunten tot de uitoefening van haar bevoegdheden is overgegaan, is niet gebleken, mede gezien hetgeen hierna nog zal worden overwogen over door gedaagde gehanteerde onderzoeksomschrijving. Het ontbreken van die aanknopingspunten kan, anders dan eiseres stelt, ook niet worden afgeleid uit
- de omstandigheid dat het onderzoeksdoel ook ziet op
“de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie”
,
- de manier waarop gedaagde met de
“key players”
die in het onderzoek centraal staan is omgegaan,
- de vragen die tijdens het onder 2.8 vermelde verhoor zijn gesteld,
- de door gedaagde gehanteerde zoektermenlijst.
Op die omstandigheden zal in het navolgende, in het licht van andere bezwaren van eiseres,  nog ingegaan worden. Deze omstandigheden, die alle betrekking hebben op de manier waarop gedaagde haar onderzoek invult, rechtvaardigen echter niet de conclusie dat van onvoldoende aanknopingspunten voor het doen van onderzoek sprake is. Hetzelfde geldt voor de stellingen van eiseres dat er contra-indicaties zijn voor mededingingsbeperkende gedragingen, omdat er – kort gezegd – juist sprake is van sterkte (prijs)concurrentie in plaats van onderlinge (prijs)afstemming. Zoals gedaagde terecht stelt brengt eventuele prijsconcurrentie van eisers en [naam rechtspersoon] niet automatisch met zich mee dat van mededingingsbeperkende gedragingen geen sprake kan zijn.
4.6.
Nu gedaagde het bedrijfsbezoek heeft ingezet op een manier die overeenkomt met de strekking van de daaraan ten grondslag liggende regelgeving, is ook niet aan de orde dat de keuze voor dat bedrijfsbezoek onevenredig is geweest en dat gedaagde had kunnen (en moeten) volstaan met (een) informatieverzoek(en). Anders dan eiseres beoogt ziet de voorzieningenrechter ook geen aanleiding gedaagde te veroordelen de voorzieningenrechter inzage te geven in de voldoende ernstige aanwijzingen op basis waarvan gedaagde heeft gemeend te mogen beslissen tot het verrichten van het bedrijfsbezoek. Zoals gedaagde terecht stelt is uitgangspunt van de Nederlandse wetgever dat gedaagde zonder rechterlijke toetsing vooraf onderzoek mag doen. Dit uitgangspunt is ook niet strijdig met rechtspraak van het EHRM en/of van de Unierechter. Ook op grond van die rechtspraak wordt door de rechter pas (vertrouwelijk) inzicht gevraagd in de aanwijzingen waarop de verdenking van de inbreuk wordt gebaseerd als er gegronde redenen zijn om te twijfelen of gedaagde beschikt over voldoende ernstige aanwijzingen voor de verdenking van een inbreuk en de aansluiting van het doel en voorwerp van het onderzoek op die aanwijzingen (zie GvdEU 25 november 2014, T-402/13 (Orange/Commissie). Daarvan is – zoals ook volgt uit hetgeen hierna over de doelomschrijving nog zal worden overwogen – in dit geval geen sprake.
Bezwaar C: met betrekking tot de doelomschrijving
4.7.
Gedaagde heeft volgens eiseres ten onrechte een zeer vage en brede doelomschrijving gehanteerd, waardoor de rechten van privacy en verdediging op onevenredige wijze worden geschonden.
4.8.
Anders dan eiseres stelt is er echter geen sprake van een doelomschrijving die niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Uit  HvJ EU 25 juni 2014, C-37/13 P (Nexans e.a. / Commissie) kan worden afgeleid dat gedaagde niet verplicht is eiseres in kennis te stellen van alle inlichtingen waarop het vermoeden van het bestaan van inbreuken wordt gebaseerd, en ook niet om een nauwgezette juridische kwalificatie van die inbreuken te geven, maar wel om de vermoedens die zij voornemens is te verifiëren duidelijk te omschrijven. De doelomschrijving hoeft daarbij niet een nauwkeurige afbakening van de betrokken markt te bevatten en hoeft ook niet de juridische kwalificatie van de vermoede inbreuken precies aan te duiden of het tijdvak te vermelden waarin die inbreuken zich hebben voorgedaan, mits de doelomschrijving voormelde essentiële bestanddelen bevat. Daarbij is – zo volgt eveneens uit voormelde uitspraak – ook relevant dat het bedrijfsbezoek plaatsvindt aan het begin van het onderzoek, waardoor gedaagde nog niet over precieze gegevens beschikt om een specifiek juridisch standpunt in te nemen en het onderzoek waarvan het bedrijfsbezoek onderdeel is er juist toe dient om bewijsmateriaal met betrekking tot de vermoedelijke inbreuk te verzamelen.
4.9.
De doelomschrijving voldoet aan het vorenstaande. Gedaagde heeft geconcretiseerd op welke wetsartikelen de vermoedelijke overtreding betrekking heeft, uit welke concrete gedragingen die vermoedelijke overtreding bestaat en in welke periode deze zou hebben plaatsgevonden. Bovendien is het onderzoek beperkt tot de gedragingen van eiseres in relatie tot […]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de doelomschrijving daarmee voldoende geconcretiseerd is, mede in het licht van de onweersproken stelling van gedaagde dat eiseres geen multinational is die in meerdere landen of op verschillende markten actief is. Hierbij is ook in ogenschouw genomen de omstandigheid dat een concretere doelomschrijving eiseres inzicht zou kunnen geven in de aanwijzingen waarover gedaagde beschikt, hetgeen mogelijk het onderzoek negatief zou beïnvloeden. De jurisprudentie waar eiseres zich in dit kader nog op beroept – en op grond waarvan het onderzoek volgens eiseres verder moet worden afgebakend – maakt dit niet anders. Die jurisprudentie is telkens casuïstisch van aard en toegespitst op de betreffende zaak en daaruit kan niet worden afgeleid dat de doelomschrijving in dit geval, in de concrete omstandigheden van deze zaak, niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Aldus is door met deze doelomschrijving een bedrijfsbezoek uit te voeren van een willekeurige of onevenredige  uitoefening van bevoegdheden geen sprake en met deze doelomschrijving is voldoende gewaarborgd dat eiseres de reikwijdte van haar medewerkingsplicht kan vaststellen en haar rechten van verdediging kan bepalen.
Bezwaar D en F: met betrekking tot de natuurlijke personen waar het onderzoek zich op richt
4.10.
Eiseres stelt dat gedaagde ten onrechte niet de natuurlijke personen heeft gespecificeerd ten aanzien waarvan zij verdenkingen heeft dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de vermoedelijke inbreuk. Ook heeft zij de desbetreffende personen niet in staat gesteld om de reikwijdte van hun medewerkingsplicht vast te stellen en hun rechten van verdediging te bepalen. Verder stelt eiseres dat gedaagde ten onrechte en in strijd met de Digitale Werkwijze meent dat zij de mailboxen van andere personen dan de personen ten aanzien waarvan zij expliciet om inzage heeft verzocht mag invorderen, inzien en gebruiken voor haar onderzoek.
4.11.
Dat gedaagde niet de natuurlijke personen heeft gespecificeerd ten aanzien waarvan zij verdenkingen heeft kan aan haar niet worden tegengeworpen, nu het onderzoek zich mede richt op de beantwoording van de vraag welke natuurlijke personen opdracht tot de overtreding hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven.
4.12.
In artikel 2.1, lid 2 van de Digitale Werkwijze is bepaald dat, als voor de selectie van gegevens een persoon/functionaris of zijn ondersteuner(s) het uitgangspunt vormt, gedaagde betrokkenheid van deze persoon moet vermoeden bij het doel en voorwerp van het onderzoek. Ingevolge lid 4 verstrekt gedaagde de namen van die personen / hun ondersteuners voordat zij gegevens veiligstelt of meeneemt die behoren bij die personen / hun ondersteuners.
4.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagde tijdens het bedrijfsbezoek heeft verzocht om inzage in de digitale gegevens van [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5].  Eiseres betoogt dat dat gedaagde ook de gegevens van, voor zover nu nog relevant, [persoon 1] en [persoon 2] heeft gekopieerd (omdat [persoon 5] back ups van de mailboxen van die personen in haar digitale bestanden heeft opgeslagen) en dat gedaagde deze mailboxen als binnen-de-reikwijdte aanmerkt. Daarnaast heeft gedaagde, aldus eiseres, aangevoerd dat zij middels de back up tapes beschikt over de mailboxen van [persoon 6], [persoon 7] en [persoon 8] en dat deze personen ook onder de door haar geselecteerde personen vallen. Gedaagde heeft niet betwist dat deze personen – en hun digitale gegevens – inderdaad ook onderwerp van haar onderzoek zijn.
4.14.
De voorzieningenrechter is met eiseres van oordeel dat gedaagde ten aanzien van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 6], [persoon 7] en [persoon 8] niet heeft gehandeld overeenkomstig de Digitale Werkwijze. Gedaagde stelt weliswaar dat deze personen al voorafgaand aan het bedrijfsbezoek als ‘target’ waren geselecteerd, maar dat eiseres daarover conform artikel 2.1 lid 4 voorafgaand aan het veiligstellen of meenemen van de gegevens die bij deze personen is geïnformeerd, blijkt nergens uit. Dat deze namen staan vermeld in de door gedaagde opgestelde Bedrijfsbezoekopdracht van 3 april 2017 is in dit verband ontoereikend, omdat dit document – dat staat vast – niet eerder dan in dit kort geding aan eiseres is verstrekt. Gedaagde stelt weliswaar dat tijdens het bedrijfsbezoek voor eiseres voldoende duidelijk was dat zij ook inzage wilde in de digitale gegevens van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 6], [persoon 7] en [persoon 8], maar deze – weersproken – stelling kan op geen enkele wijze uit enig stuk worden afgeleid. Dit is een omstandigheid die, gezien het bepaalde in artikel 2.1 lid 4 van de Digitale Werkwijze, voor rekening en risico van gedaagde komt. Hierbij is in aanmerking genomen dat de Digitale Werkwijze de ingrijpende bevoegdheden van gedaagde beoogt te reguleren, waarbij het ter bescherming van de belangen van degene die aan zo’n onderzoek is onderworpen van groot belang is dat dan ook daadwerkelijk overeenkomstig die werkwijze wordt gehandeld. Nu gedaagde op dit punt in strijd met haar eigen werkwijze heeft gehandeld, moet voorshands worden geconcludeerd dat de gegevens van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 6], [persoon 7] en [persoon 8] niet legitiem zijn verkregen. Gevolg hiervan is dat deze gegevens buiten het onderzoek moeten blijven. Het betoog van gedaagde dat zij de gegevens op elk moment opnieuw kan opvragen en dat eiseres derhalve geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen op dit punt, wordt gepasseerd. Als de voorzieningenrechter in dat verweer zou meegaan, zou dat immers betekenen dat de in de Digitale Werkwijze neergelegde waarborgen tegen de ingrijpende bevoegdheden van gedaagde een lege huls zouden zijn.
Bezwaar E, G, H, J en K: met betrekking tot de selectie van gegevens en de samenstelling van de veiliggestelde dataset en de binnen-de-reikwijdte dataset
4.15.
Gezien het vorenstaande gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat gedaagde bij het bedrijfsbezoek de digitale gegevens van [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5] heeft gevraagd. Dat deze personen op zodanige plek in de organisatie werkzaam zijn dat zij, zo er sprake is van de door gedaagde vermoede overtredingen, hiervan op de hoogte zijn is niet in geschil. De werkwijze van gedaagde om kopieën van digitale gegevens van deze personen te maken (veiliggestelde dataset) en om hiervan vervolgens – na het bedrijfsbezoek – met behulp van zoekvragen, een binnen-de-reikwijdte dataset te maken acht de voorzieningenrechter – mede gezien de tijd die gemoeid zou zijn met het ter plekke selecteren van de in te vorderen gegevens – als zodanig niet onrechtmatig,  indien deze werkwijze correct wordt uitgevoerd.
4.16.
Dat gedaagde bij de vaststelling van de binnen-de-reikwijdte dataset niet zou werken conform de Digitale Werkwijze is gesteld noch gebleken. Gedaagde heeft daarnaast nog toegezegd dat eiseres in aanvulling op de Digitale Werkwijze ook nog kan aanvoeren dat bepaalde documenten die, conform de Digitale Werkwijze als binnen de reikwijdte worden aangemerkt, toch out-of-scope zijn (conform het vonnis van deze voorzieningenrechter van 12 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7968). Gedaagde zal daarover dan een beslissing nemen en als partijen daarover in geschil blijven, staat alsnog de weg naar de voorzieningenrechter open. Deze werkwijze beschermt eiseres voldoende tegen willekeur en buitensporig optreden van gedaagde. Dat gedaagde niet al bij het bedrijfsbezoek een nadere selectie heeft gemaakt van de gegevens die zij heeft ingevorderd voor het vaststellen van de veiliggestelde dataset kan dan ook niet aan gedaagde worden tegengeworpen. Dat  voor dergelijke out-of-scope claims, zoals eiseres stelt, geen ruimte is, is ook overigens niet gebleken. Gedaagde heeft aan eiseres de (volgens gedaagde) binnen-de-reikwijdte dataset verstrekt. Naar aanleiding daarvan heeft eiseres claims met betrekking tot niet-zakelijke en geprivilegieerde gegevens aan gedaagde verstrekt. Eiseres heeft echter bij gedaagde geen claims ingediend met betrekking tot documenten die door gedaagde als binnen-de-reikwijdte zijn aangemerkt, maar die volgens haar out-of-scope zijn. Dat gedaagde op dergelijke claims niet zou reageren is door gedaagde betwist. De enkele omstandigheid dat voor dergelijke claims geen afzonderlijke procedure is ingericht, maakt het handelen van gedaagde niet onrechtmatig.
4.17.
Volgens eiseres gebruikt gedaagde in de zoektermenlijst om tot de vaststelling van de binnen-de-reikwijdte dataset te komen (deels) brede, algemene zoektermen, die geen (direct) verband houden met het onderzoek en voert gedaagde daarom een fishing expedition uit. Dit betreft, aldus eiseres zoektermen die niet in combinatie met (een medewerker van) [naam rechtspersoon] of een specifieke gedraging zijn gebruikt en geen (direct) verband houden met het onderzoek van gedaagde. Deze termen zijn onevenredig en maken inbreuk op eiseres’ rechten van privacy en verdediging.
4.18.
De voorzieningenrechter passeert voormeld bezwaar van gedaagde. De betreffende zoektermen zijn in onderhavige procedure overgelegd, en gedaagde heeft ten aanzien van de door eiseres ter discussie gestelde zoektermen voldoende gemotiveerd toegelicht dat deze zoektermen zijn gebaseerd op of afgeleid zijn van specifieke stukken waarover gedaagde al beschikt en waarom deze zoektermen rechtstreeks verband houden met het doel en voorwerp van het onderzoek. Gelet hierop en nu de zoektermen uitsluitend zijn toegepast op gegevens van een beperkt aantal geselecteerde personen, waarvan niet is weersproken dat zij – zo van de vermoede overtreding sprake is – van die overtreding op de hoogte zijn, is voorshands niet gebleken dat in dit verband van onevenredig onderzoek sprake is. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de enkele omstandigheid dat bij de binnen-de-reikwijdte dataset ook zogenaamde “bijvangst” zit (buiten-de-reikwijdte documenten) niet met zich brengt dat gedaagde bij het gebruik van de zoektermen buiten haar bevoegdheden is getreden. Voorts is relevant dat, zoals gedaagde terecht stelt, van gedaagde in deze beginfase van het onderzoek ook niet gevergd kan worden dat zij precies motiveert waarom zij bepaalde zoektermen relevant acht, nu zij eiseres daarmee inzicht geeft in het door haar uitgevoerde onderzoek, dat daardoor belemmerd zou kunnen worden.
4.19.
Ten aanzien van het bezwaar van eiseres dat in de binnen-de-reikwijdte dataset documenten zijn opgenomen die buiten de temporele reikwijdte van het onderzoeksdoel vallen, overweegt de voorzieningenrechter dat de enkele omstandigheid dat een document dateert van voor [datum] niet met zich brengt dat het betreffende document niet binnen de reikwijdte van het onderzoek valt. Dat is slechts het geval als documenten op inhoud (in beginsel vast te stellen door de gehanteerde zoektermen) niet relevant zijn voor het onderzoek. Zoals gedaagde terecht stelt is de in de doelomschrijving gekozen periode bedoeld om de periode waarin de overtredingen mogelijk hebben plaatsgevonden af te bakenen en niet om het te verzamelen bewijsmateriaal te beperken tot die periode. Daar komt nog bij, zoals gedaagde terecht stelt, dat het toepassen van een datumfilter er toe kan leiden dat relevante resultaten niet in de binnen-de-reikwijdte dataset terecht komen, omdat de bestandsdatum van een document feitelijk niet altijd overeenkomt met de feitelijke datum waarop het betreffende document is gemaakt of voor het laatst is gewijzigd.
4.20.
Ook het bezwaar dat gedaagde ten onrechte documenten in de binnen-de-reikwijdte dataset heeft opgenomen die op geen enkele zoekterm aanslaan en die dus geen verband houden met het onderzoek, baat eiseres niet. Dat in een specifiek document geen zoektermen voorkomen wil immers niet zeggen dat in de metadata van een document geen relevante zoektermen voorkomen. Bovendien kan een document waarin zoektermen voorkomen onderdeel zijn van een documentfamilie (bijvoorbeeld een e-mail met bijlagen), waarbij het betreffende document in samenhang met andere documenten moet worden bezien. Door deze documenten in de binnen-de-reikwijdte dataset op te nemen handelt gedaagde niet op voorhand onevenredig. Nu gedaagde – gezien haar werkwijze – nog geen kennis heeft kunnen nemen van de binnen-de-reikwijdte dataset, kan haar niet worden tegengeworpen dat deze documenten onderdeel zijn van de binnen-de-reikwijdte dataset. Eerst nadat gedaagde – in een verder stadium – kennis heeft kunnen nemen van die documenten (inclusief de metadata en de documentfamilies) kan zij in redelijkheid een oordeel geven over de vraag of de betreffende documenten onderdeel moeten zijn van de onderzoeksdataset. Zoals reeds overwogen kan eiseres dan alsnog bezwaren tegen documenten naar voren brengen en staat dan desgewenst de weg naar de voorzieningenrechter open.
Bezwaar I: met betrekking tot het later aanvullen van de binnen-de-reikwijdte dataset
4.21.
In bezwaar I stelt eiseres dat gedaagde ten onrechte en in strijd met de Digitale Werkwijze van mening is dat zij de binnen-de-reikwijdte dataset naderhand nog kan aanvullen met nieuwe gegevens. Dit bezwaar richt zich er op dat gedaagde er voor gekozen heeft de back up tapes niet te betrekken bij het vaststellen van de binnen-de-reikwijdte dataset en dat, anders dan gedaagde als mogelijkheid openhoudt, gedaagde er dan ook niet later voor mag kiezen de back up tapes alsnog aan de binnen-de-reikwijdte dataset toe te voegen. In dit bezwaar kan eiseres niet worden gevolgd. Gedaagde heeft gesteld dat de back up tapes tot nu toe niet digitaal zijn verwerkt. Zij heeft ter zitting toegezegd dat een eerste inzage in die back up tapes in aanwezigheid van eiseres kan plaatsvinden, dat dan bepaald zal worden welke onderdelen op de back up tapes tot de veiliggestelde dataset moeten worden gerekend en dat vervolgens op die onderdelen alsnog de Digitale Werkwijze zal worden toegepast. Niet valt in te zien dat, als ten aanzien van de back up tapes, alsnog – op een later moment – de Digitale Werkwijze wordt toegepast, niet alsnog op een later moment gegevens aan de binnen-de-reikwijdte dataset zouden mogen worden toegevoegd.
Bezwaar L: met betrekking tot de Algemene Verordening Gegevensbescherming
4.22.
Het bezwaar dat gedaagde ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de vereiste waarborgen uit de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) komt geen zelfstandige betekenis toe. Hetgeen in dit verband door eiseres naar voren heeft gebracht kan niet zelfstandig leiden tot toewijzing van een van haar vorderingen. Dat gedaagde in strijd met de AVG persoonsgegevens van ((oud-)medewerkers van) eiseres verwerkt is, in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk geworden, althans kan niet zelfstandig leiden tot toewijzing van een van de vorderingen van eiseres.
Bezwaar M: met betrekking tot de laptop
4.23.
Bezwaar M heeft betrekking op de vordering van eiseres om gebruik te mogen blijven maken van de door gedaagde tot dusver beschikbaar gestelde software, dataset en laptop. Volgens eiseres heeft zij deze laptop en de daarbij behorende software en dataset nodig om geprivilegieerde documenten en niet-zakelijke documenten als zodanig aan te merken en om de binnen-de-reikwijdte dataset te doorzoeken en te claimen als out-of-scope. Zonder de laptop heeft eiseres, zo stelt zij, slechts de beschikking over de dataset en kan zij geen individuele documenten binnen de dataset identificeren. In dit bezwaar kan eiseres niet gevolgd worden en voor toewijzing van de aan dit bezwaar verbonden vordering is derhalve geen aanleiding. Gedaagde heeft gemotiveerd gesteld dat er diverse softwarepakketten beschikbaar zijn met dezelfde, of meer, mogelijkheden als op de laptop van gedaagde worden geboden. Gelet hierop is eiseres derhalve ook zonder de laptop van gedaagde in staat de dataset te doorzoeken en valt niet in te zien waarom zij aanspraak zou kunnen maken op voortgezet gebruik van de aan gedaagde toebehorende laptop.
Slotsom en proceskosten
4.24.
Uit het vorenstaande volgt dat uitsluitend een voorziening getroffen moet worden voor het gebruik door gedaagde van de gegevens van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 6], [persoon 7] en [persoon 8]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de hierna te gegeven beslissing daartoe volstaat.
4.25.
In de gegeven beslissing, waarin partijen over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt gedaagde tot en met vijf werkdagen nadat in de bodemprocedure vonnis is gewezen of die bodemprocedure is doorgehaald van de thans door haar bij het bedrijfsbezoek ingevorderde gegevens gebruik te maken voor zover die gegevens niet afkomstig zijn van [persoon 3] en/of [persoon 4] en/of [persoon 5];
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2018.
idt