ECLI:NL:GHARL:2018:8466
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.231.106/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/155021 / FA RK 17-694)
beschikking van 20 september 2018
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. P. Baken-Loijenga te Leeuwarden,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. T.E. Heslinga te Leeuwarden.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 oktober 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 9 januari 2018;
- het verweerschrift;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]30 januari 2018 met productie(s);
- een journaalbericht namens mr. [NAAM]27 juni 2018 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling van de zaak heeft op 11 juli 2018 plaatsgevonden waarbij partijen en hun advocaten zijn verschenen. Door mr. [NAAM].
3
Feiten
3.1
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 19 maart 2008 is op gemeenschappelijk verzoek van partijen de echtscheiding tussen hen uitgesproken. In de echtscheidingsbeschikking zijn ook nevenbeslissingen gegeven waaronder de beslissing dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand een partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen van
€ 235,- bruto per maand.
3.3
De echtscheidingsbeschikking is op 15 april 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.4
De man was ten tijde van de echtscheidingsbeschikking werkzaam in loondienst. In 2012 is de man als zelfstandig ondernemer aan de slag gegaan. De man is op 1 juni 2015 opnieuw gehuwd. De echtgenote van de man heeft uit een eerder huwelijk vier kinderen, waarvan één minderjarig en één meerderjarig kind tot het gezin van de man en zijn echtgenote behoren.
3.5
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op 17 mei 2017, heeft de man verzocht de beschikking van 19 maart 2008 voor wat betreft de vastgestelde partneralimentatie te wijzigen en de bijdrage vast te stellen op nihil, althans op het bedrag dat feitelijk door de man is voldaan, kosten rechtens.
3.6
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend waarin zij de rechtbank heeft verzocht het verzoek van de man af te wijzen. Daarbij zijn door de vrouw zelfstandige verzoeken geformuleerd met betrekking tot de vaststelling en betaling van achterstallige partneralimentatie en de ontheffing van de vrouw van een eventuele terugbetalingsverplichting indien de partneralimentatie per datum indiening verzoekschrift zou wijzigen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het verzoek van de man afgewezen. De man is met één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 oktober 2017. Deze grief ziet op de wijziging van zijn omstandigheden, meer in het bijzonder voor wat betreft zijn draagkracht. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de afwijzing van zijn verzoek betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de echtscheidingsbeschikking voor wat betreft de vastgestelde partneralimentatie wordt gewijzigd en wordt vastgesteld op nihil.
4.2
De vrouw verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel zijn verzoeken af te wijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten van beide instanties.
5
De motivering van de beslissing
De wijziging van omstandigheden
5.1	Een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan bij latere uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Voor de beantwoording van de vraag of zich een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, dient te worden uitgegaan van de omstandigheden zoals deze zijn vastgesteld bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht. Nu in het onderhavige geval vast staat dat bij de beschikking van 19 maart 2008 geen rekening is gehouden met de gewijzigde inkomens- en gezinssituatie van de man, is reeds daarom een volledig nieuwe beoordeling van de partneralimentatie gerechtvaardigd. Terecht heeft de rechtbank de man daarom ontvangen in zijn verzoek en dat inhoudelijk beoordeeld aan de hand van de wettelijke maatstaven van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige.
De ingangsdatum
5.2
De man verzoekt, zoals nader ter zitting toegelicht, primair wijziging van de partneralimentatie met ingang van 1 april 2012, zijnde het moment waarop hij zijn baan bij VOF [C] in [B] heeft opgezegd en als zelfstandig ondernemer aan de slag is gegaan, subsidiair met ingang van 17 mei 2017, zijnde (volgens de man) de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift.
5.3
De vrouw verzet zich tegen de verzochte wijziging en voor zover het hof daar al reden toe ziet verzoekt de vrouw de wijziging niet eerder te laten ingaan dan de dag van de onderhavige beschikking, mede gelet op de gevolgen voor haar in verband met een terugbetalingsverplichting.
5.4
Het hof stelt voorop dat overweegt dat artikel 1:402 BW de rechter een zekere vrijheid geeft bij het bepalen van de ingangsdatum van een (wijziging van een) alimentatieverplichting. Verschillende momenten liggen daarbij voor de hand. De rechter kan bijvoorbeeld aansluiten bij het moment waarop de wijziging van omstandigheden zich heeft voorgedaan, de dag van indiening van het wijzigingsverzoek (zijnde 17 mei 2017) of de dag van de uitspraak. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter behoedzaam om te gaan met een wijziging van een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht, dat wil zeggen per datum gelegen voor zijn uitspraak. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep en brengt met zich mee dat het hof zich rekenschap dient te geven van de gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde met het oog op een mogelijke terugbetalingsverplichting van onderhoudsbijdragen die overeenkomstig behoefte zijn besteed. Het is het hof in dit verband gebleken dat een verlaging van de partneralimentatie met terugwerkende kracht tot gevolg zal hebben dat achteraf bezien teveel partneralimentatie is betaald en dat daarmee dus een terugbetalingsverplichting voor de vrouw in het leven wordt geroepen. Gelet daarop en hetgeen is gebleken omtrent de weinig rooskleurige financiële situatie van de vrouw, zal het hof een eventuele wijziging niet eerder laten ingaan dan de dag van de door het hof af te geven beschikking. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de man in zijn petitum in hoger beroep geen ingangsdatum heeft verzocht en hij eerst ter zitting bij het hof, desgevraagd zijn verzoek op dit punt nader heeft gespecificeerd.
De behoeftigheid
5.5	De vrouw heeft naar het oordeel van het hof haar behoeftigheid onvoldoende onderbouwd, zodat naast de hierna te bespreken draagkracht van de man, hierin reden wordt gevonden de partneralimentatie op nihil te stellen. Niet betwist is dat de vrouw een huwelijksgerelateerde behoefte heeft van circa € 1.453,- netto per maand in 2017. Voor het bepalen van de behoeftigheid wordt rekening gehouden met de eigen inkomsten en de redelijkerwijs te verwerven inkomsten. Op basis van de gegevens die wel beschikbaar zijn en de ter zitting van het hof gegeven toelichting bestaat geen grond om aan te nemen dat de vrouw niet ten minste in staat moet worden geacht voormeld netto inkomen van € 1.453,- per maand te verdienen. In hoger beroep heeft de vrouw in dit verband de aangifte inkomstenbelasting 2017 aan de stukken toegevoegd en daaruit blijkt onder meer een belastbaar loon van € 16.958,- (gebaseerd op 18 uren werk per week), en daarmee dus een hoger inkomen dan de man. Ter zitting heeft de vrouw daarnaast verklaard dat zij inmiddels meer uren zou kunnen gaan werken.
De draagkracht van de man
5.6 	Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat diegene zich feitelijk verwerft maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige (mede) zelf een vermindering van zijn inkomen teweeg heeft gebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van de draagkracht voor kinderalimentatie buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen van de vraag of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Als het inkomensverlies niet herstelbaar is, hangt het af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Hierbij zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot het inkomensverlies hebben geleid.
5.7
De man heeft in dit verband onder meer toegelicht dat hij in het verleden diverse werkgevers heeft gehad en op verschillende manieren heeft geprobeerd om zich inkomen te verwerven. Rond het jaar 2001 is de man vanuit een uitkeringssituatie een onderneming gestart. De man is daarbij een keer ingevallen bij VOF [C] in [B] (hierna: [C] ) en is daar vervolgens gebleven en (fulltime) gaan werken. Ten tijde van de echtscheidingsbeschikking verdiende de man vanuit zijn toenmalige dienstbetrekking bij VOF [C] ongeveer € 1.800,- netto per maand. Dat is volgens de man ook het inkomen waar de partneralimentatie van € 235,- bruto per maand op is gebaseerd, welk bedrag in de beschikking van 19 maart 2008 is vastgelegd. In 2012 ontstonden er echter wrijvingen tussen de man en zijn toenmalige werkgever en daarnaast was sprake van een dreigend faillissement van [C] , zodat de man is gaan uitzien naar ander werk. De man heeft echter geen diploma's en dat bleek een belemmering voor werkgevers om de man in dienst te nemen. De man mag bijvoorbeeld geen keuringen uitvoeren voor de APK. Uiteindelijk heeft de man een aanbod gekregen van zijn neef om samen met hem een VOF te starten. De neef van de man beschikte al over een auto-demontagebedrijf en de man kon met de VOF een deel van het pand huren en daar een vak-garage starten. De man heeft die kans gegrepen en is met zijn neef vennoot geworden in VOF [D] in [E] . Er is inmiddels sprake van een aanzienlijke inkomensdaling bij de man ten opzichte van de situatie in 2008. De man verwijst naar de jaarcijfers 2012 tot en met 2016 die hij heeft overgelegd en de daarbij behorende aangiftes inkomstenbelasting en de tussentijdse cijfers met betrekking tot 2017. De definitieve jaarstukken 2017 zijn nog niet gereed, aldus de man.
5.8
De vrouw heeft kritische kanttekeningen geplaatst bij de gang van zaken rondom het ontslag van de man bij [C] en de overgelegde jaarcijfers van de huidige VOF van de man. Verder heeft de vrouw onder meer gewezen op het ontbreken van onderliggende stukken met betrekking tot het oude inkomen van de man bij [C] .
5.9
Het hof oordeelt als volgt. Hoewel de man zijn stelling dat hij ten tijde van de echtscheidingsbeschikking een inkomen had van ongeveer € 1.800,- netto per maand
niet met salarisstroken uit die tijd heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat de vrouw de desbetreffende stelling van de man onvoldoende heeft betwist. Zo is niet gesteld of gebleken dat bij soortgelijke functies en omstandigheden een ander inkomen moet worden verwacht en geeft ook de hoogte van de destijds opgelegde partneralimentatie van € 235,-bruto per maand, dat destijds kennelijk door de draagkracht van de man is begrensd, geen reden te twijfelen aan de desbetreffende stelling van de man. Het hof heeft verder geen concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat het ontslag van de man bij [C] in 2012 in overwegende mate aan de man is te wijten. De aangevoerde omstandigheden die hem hebben doen besluiten bij [C] te vertrekken zijn naar het oordeel van het hof door de vrouw onvoldoende betwist. Niet is gebleken dat de man zich hierbij onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de vrouw als onderhoudsgerechtigde. De man heeft bovendien ook pas jaren na zijn vertrek bij [C] het wijzigingsverzoek bij de rechtbank ingediend. Het hof kan de vrouw wel volgen in haar standpunt dat de man weinig heeft laten zien van zijn inspanningen om meer inkomen te verwerven maar daar staat tegenover dat op de vrouw een soortgelijke verplichting rust en ook zij op dat punt weinig tot niets heeft onderbouwd. Het hof acht voorts aannemelijk dat de man zijn energie vooral in de onderneming heeft gestopt om die tot een succes te maken. Dat dit vooralsnog niet voldoende is gelukt blijkt uit de overgelegde jaarcijfers 2012 t/m 2016 en de tussentijdse jaarcijfers 2017. De vermogenspositie van de VOF baart zorgen, mede als gevolg van met name de privéonttrekkingen (die de man naar eigen zeggen mede aan voldoening van de partneralimentatie heeft besteed). Het hof ziet al met al geen aanleiding uit te gaan van een fictief inkomen bij de man.
5.10
Het inkomen van een zelfstandig ondernemer wordt doorgaans bepaald door middeling over een aaneengesloten periode van ten minste drie jaren. Daarnaast is ook de liquiditeit van de onderneming van belang. Het hof zal 2017 buiten beschouwing laten nu de definitieve cijfers van dat jaar nog niet beschikbaar zijn. Zoals blijkt uit de jaarrekeningen had de VOF in 2016 een bedrijfsresultaat voor belasting van in totaal € 13.826,-, in 2015 was dat € 19.850,- en in 2014 € 34.346,- zijnde gemiddeld over die jaren afgerond € 22.674,-. Het aandeel van de man in de winst bedraagt 50%. Gemiddeld is aldus voor de man sprake van een aandeel in het bedrijfsresultaat van de VOF voor belasting over de drie jaren 2014 t/m 2016 van € 11.337,-. Gelet op de zorgelijke vermogenspositie van de VOF en het ontbreken van een gezonde liquiditeitspositie gaat het hof ervan uit dat de man momenteel geen draagkracht heeft voor partneralimentatie. Voorkomen moet worden dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt. Het door de vrouw gestelde omtrent de privéonttrekkingen maakt dat niet anders nu dat juist mede oorzaak is van de slechte vermogenspositie van de VOF.
Slotoverwegingen
5.11
Op grond van alle hiervoor vermelde overwegingen acht het hof het redelijk en billijk de partneralimentatie met ingang van de datum van de beschikking te stellen op nihil. Het hof ziet in hetgeen door de vrouw is aangevoerd met betrekking tot de proceskosten geen reden af te wijken van de gebruikelijke wijze van afdoening in familiezaken en zal de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het geding draagt.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt de grief. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 11 oktober 2017 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende
:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 19 maart 2008 in zoverre dat de door de man aan de vrouw verschuldigde uitkering tot levensonderhoud met ingang van heden wordt bepaald op nihil;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten van het geding draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, M.P. den Hollander en C. Koopman, bijgestaan door mr. A.J.Th. Harkema als griffier en is op 20 september 2018 in het openbaar uitgesproken.