ECLI:NL:GHSHE:2018:3852
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.197.110/01
arrest van 18 september 2018
in de zaak van
[de vennootschap]
,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
zaakdoende te [plaats] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit te Oosterhout,
tegen
[geïntimeerde]
,
handelend onder de naam
[handelsnaam]
,
wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.C.J. Houben te ‘s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 december 2017 in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 juli 2016, onder zaaknummer 4685778 CV EXPL 15-7697 gewezen.
5
Het verdere geding in hoger beroep
5.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het voornoemde tussenarrest waarbij het hof [geïntimeerde] heeft toegelaten tot bewijslevering,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 april 2018 waarbij [appellante] in enquête drie getuigen heeft doen horen,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 juni 2018 waarbij [geïntimeerde] in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen,
de memorie na enquête van [appellante] met een productie,
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .
5.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken, die genoemd in het tussenarrest en die van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1
In het tussenarrest heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen dat:
a. [geïntimeerde] zijn werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht door, kort gezegd,
- een slechte afwerking van geplaatste leien (geen strakke lijn en verschillende hoogtes)
- een slechte afwerking van de randen van de leien (scherpe randen of bramen waaraan bewoners zich konden verwonden), en
- een onjuiste onderlinge verdeling van de leien (onnauwkeurige afstanden en verschillen van maat),
én dat
[geïntimeerde] bij herhaling en ook reeds vóór de verzending van de e-mail van 13 mei 2015 mondeling op die ondeugdelijkheid is gewezen en de gelegenheid is geboden zijn werkzaamheden alsnog correct uit te voeren.
6.2
[appellante] heeft ter levering van dit bewijs in enquête [getuige 1] , uitvoerder in de bouw (hierna: [getuige 1] ), [getuige 2] , zelfstandig bouwvakker (hierna: [getuige 2] ), en [getuige 3] , zelfstandige in de bouw (hierna: [getuige 3] ), als getuigen doen horen.
In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf en [getuige 4] , zelfstandig dakdekker (hierna: [getuige 4] ), als getuigen doen horen.
Bij memorie na enquête legt [appellante] nog een e-mail d.d. 6 juli 2018 over waarin [getuige 1] antwoordt op vragen die (de advocaat [NAAM]) [appellante] hem naar aanleiding van de in contra-enquête afgelegde getuigenissen stelt.
Blijkens haar memorie na enquête meent [appellante] dat zij in haar bewijsopdracht is geslaagd. Volgens zijn antwoordmemorie na enquête meent [geïntimeerde] dat [appellante] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd.
6.3
Voor zover [geïntimeerde] klaagt dat [appellante] met het eerst bij memorie na enquête inbrengen van de e-mail d.d. 6 juli 2018 handelt in strijd met de in het tussenarrest gegeven bepaling dat bij te brengen schriftelijk bewijs uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij moest worden toegezonden, verwerpt het hof die klacht. Die bepaling ziet immers met name op schriftelijk bewijs dat met het oog op een te houden getuigenverhoor wordt ingebracht. Ook miskent [geïntimeerde] met die klacht dat [appellante] die e-mail juist als reactie op de getuigenissen die in de dan al gesloten contra-enquête zijn afgelegd, zegt in te brengen. Het belangrijkste is evenwel dat [appellante] in beginsel zelf mag bepalen hoe en met welke bewijsmiddelen zij bewijs wil leveren, mits [geïntimeerde] maar voldoende gelegenheid heeft om zich over door [appellante] ingebrachte bewijsmiddelen uit te laten. [geïntimeerde] heeft op de bij memorie na enquête door [appellante] ingebrachte e-mail bij antwoordmemorie na enquête kunnen reageren en heeft zich daarover ook daadwerkelijk uitgelaten. Het hof laat de e-mail d.d. 6 juli 2018 dan ook als bewijsmiddel toe. Of en in hoeverre aan die e-mail uiteindelijk bewijskracht zal worden toegekend, is een andere kwestie die het hof zo nodig hierna in het kader van de bewijswaardering zal bespreken.
6.4
In enquête en voor zover relevant
- verklaart [getuige 1] als getuige dat hij als hoofduitvoerder dagelijks aanwezig was op het bewuste project en:
“
Als me het eerste deel van de bewijsopdracht wordt voorgelezen en er wordt gevraagd naar de ondeugdelijke werkzaamheden, zeg ik dat [geïntimeerde] het grondhout netjes had gedaan, dat hij de grote vlakken ook netjes had gedaan, maar dat de afwerking slecht was. Daarmee bedoel ik dat [geïntimeerde] de uitwendige hoeken niet netjes had afgewerkt en dat de onderkant over de gehele gevel niet correct aansloot op de waterdorpel. Het had volgens mij 2 tot 2,5 cm moeten zijn, het had zelfs nog 3 cm mogen zijn, maar het was veel meer. Omdat [appellante] onze contactpartij was, heb ik [appellante] daar steeds op aangesproken, maar in het werk heb ik [geïntimeerde] daar ook op gewezen. [geïntimeerde] heb ik steeds kort medegedeeld dat ik het met zijn werk niet eens was. Hij was zelf kundig genoeg om te weten dat het zo niet hoorde. Ik heb hem zeker meermalen gezegd dat die aansluiting en de uitwendige hoeken niet goed door hem waren gedaan. Ik weet zeker dat ik [appellante] meermalen heb gezegd dat zijn werk moest worden hersteld. Ik weet niet meer of ik [geïntimeerde] zelf ook heb verteld dat zijn werk over moest, maar ik heb dat tegen zijn personeel in ieder geval wel gezegd. [geïntimeerde] zelf was namelijk lang niet altijd aanwezig, maar twee mensen van zijn personeel wel: een lange en een kleine jongen, hun namen weet ik niet. Aanvankelijk was [geïntimeerde] met enige regelmaat zelf op het werk, dit was de eerste anderhalve week. Daarna kwam hij steeds minder zelf, maar ik weet niet precies hoelang zijn bedrijf toen nog werk heeft verricht.
(…)
[geïntimeerde] heeft het werk niet afgemaakt. Toen [geïntimeerde] het ondeugdelijke werk niet oploste, is [geïntimeerde] weggestuurd en heeft [appellante] het werk zelf afgemaakt; daarbij zijn hele gedeeltes opnieuw gedaan. Dat [geïntimeerde] ondeugdelijk werk leverde, daar was ik helemaal klaar mee, maar ik weet niet meer wie [geïntimeerde] nu daadwerkelijk heeft weggestuurd of dat hij zelf toen weggebleven is; ik denk dat het een samenloop van omstandigheden is geweest.
Gevraagd naar de randen van de leien zeg ik dat ze ruw waren en niet geknipt, hetgeen wel gebruikelijk is.
Als mij de bewijsopdracht wordt voorgelezen met betrekking tot ‘‘een onjuiste… van maat’’, zeg ik dat ik daarover niks kan zeggen
”.
- verklaart [getuige 2] als getuige:
“
Ik heb op dat project ook het opknap- en herstelwerk van de leien gedaan, dat wil zeggen voor één raam, dus totaal voor drie leien. Toen wij op dat werk het houtwolcement deden, zag ik dat [geïntimeerde] met de leien bezig was. Volgens mij heb ik [geïntimeerde] daar voor het eerst gezien, maar ik had verder geen contact met hem. Omdat de leien scheef zaten en niet netjes waren afgewerkt, heb ik opknapwerk gedaan voor dat ene raam. Ik ben een paar uur bezig geweest om het zichtwerk voor de leien weer recht te krijgen, dat was bij één raam van één woning: dat heb ik hersteld, zodat het weer netjes oogde.
Als mij het eerste deel van de bewijsopdracht wordt voorgehouden, dan zeg ik dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden ondeugdelijk had verricht. Ook ik had dat zo niet geaccepteerd. Ik heb daar met [geïntimeerde] zelf niet over gesproken
”.
- getuigt [getuige 3] :
“
(…) heb ik [geïntimeerde] wel twee of drie keer aangegeven dat zijn werk slecht was uitgevoerd, dat hij punten moest verbeteren en dat hij die aan moest pakken. Dat betrof ondeugdelijke aansluitingen van profielen, te kort of verkeerd afgeslepen zetwerk/profielen. Als mij de te bewijzen werkzaamheden uit de bewijsopdracht worden voorgelezen, zeg ik: ‘‘Klopt, dat heb ik allemaal gezien.’’ De keren dat ik hem daarop wees, stemde [geïntimeerde] daar wel mee in, maar uiteindelijk loste hij niets op. Personeel van [geïntimeerde] heb ik verder niet gezien. Later heb ik samen met twee anderen het werk van [geïntimeerde] verbeterd, (…)
”.
6.5
In contra-enquête en voor zover relevant
- verklaart [geïntimeerde] als partij-getuige:
“
Als mij de bewijsopdracht wordt voorgelezen, zeg ik dat ik nooit ben aangesproken op ondeugdelijk werk. Mij is ook nooit gezegd dat we iets moesten herstellen. Er is alleen een discussie geweest dat er teveel ruimte zou zitten tussen de dorpel en de eerste rij leien. Er was afgesproken dat die ruimte circa 3 centimeter zou moeten zijn, maar plotseling werd mij meegedeeld dat er twee centimeter bij geplaatst zou moeten worden, wat natuurlijk niet kan. (…)
Mij wordt voorgelezen de getuigenis van [getuige 1] : ‘omdat [appellante] onze contactspartij…. heb gezegd dat zijn werk moest worden hersteld.’ Ik zeg dat dit onjuist is. [getuige 1] kon mij dat ook niet zeggen, maar dat heeft met de manier van werken te maken en dat zal ik nu proberen uit te leggen. Op het werk hebben we de leien tegen de wand geplaatst en pas daarna werd het afgewerkt, want de wijze van afwerking was tijdens het werk nog niet bekend. Normaal wordt er eerst afgewerkt en worden er profielen geplaatst, waarna de leien pas worden geplaatst. Op het onderhavige werk ging het dus andersom. We hebben de leien aangebracht zoals het normaal gesproken hoort, alleen de manier van afwerken was dus nog onbekend. Omdat dat nog onbekend was, had [getuige 1] dus ook geen reden om te klagen over ondeugdelijk werk. [getuige 1] heeft wel een of twee keer geklaagd dat wij onze rommel moesten opruimen.
Mij wordt voorgelezen de getuigenis van [getuige 3] : ‘Als mij de te bewezen werkzaamheden… maar uiteindelijk loste hij niets op.’ Ik ontken dat. (…) Zoals al eerder gezegd, ben ik nooit op ondeugdelijk werk aangesproken.
Mij wordt gevraagd wanneer ik voor het eerst werd geconfronteerd met klachten over ondeugdelijk werk. Ik antwoord dat het daarbij niet ging om ondeugdelijk werk, maar men wilde iets anders dan we hadden gemaakt.
(…)
Als mij wordt gevraagd of we aan de afwerking zijn toegekomen, dan zeg ik: ja. We hebben het echter niet af mogen maken vanwege een discussie over de onderste rij. De onderste rij is niet door ons afgewerkt. We hadden de oneffenheid kunnen egaliseren, maar we hebben daarvoor niet de gelegenheid gekregen.
Mij wordt voorgelezen de getuigenis van [getuige 1] : ‘Als me het eerste deel van de bewijsopdracht wordt voorgelezen… niet correct aansloot op de waterdorpel.’ Gevraagd wordt of ik er ooit op ben aangesproken of de uitwendige hoeken niet netjes zijn afgewerkt anders dan aan de onderkant. Ik antwoord: nee, daar ben ik niet op aangesproken.
Ik heb eerder gezegd dat ik niet ben aangesproken op ondeugdelijk werk, maar dat men iets anders wilde dan dat we hadden gemaakt. Als ik mr. [NAAM]iets anders wilde dan we hadden afgesproken, dan kan ik dat bevestigen
”.
- getuigt [getuige 4]
“
In het verleden heb ik vaker met [geïntimeerde] gewerkt. Ik ken hem sinds circa 2012 en ik ken hem puur zakelijk. (…) [voornaam geïntimeerde] heeft mij verteld om welk project het ging en dat project heb ik samen met hem gedaan.
Mij wordt de bewijsopdracht voorgelezen. Ik zeg daarna dat het werk goed is verricht. Wat de randafwerking betreft hebben we vooraf al gezegd dat het geen waterdichte afsluiting zou zijn op de manier zoals men het gemaakt wilde hebben. Ons is toen gezegd dat we gewoon door moesten werken en er achteraf een hoekprofiel geplaatst zou worden tegen de aansluiting met de kozijnen; dat zou men doen met een hoogwerker. De uitvoerder op de bouw heeft mij dat persoonlijk verteld. (…)
Het verbaast me dat men ontevreden zou zijn geweest over het resultaat. De uitvoerder zei ons namelijk: als je zulk werk levert, heb ik nog meer opdrachten voor jullie in de toekomst.
(…)
Ik heb nooit gehoord dat men het werk onvoldoende vond of dat het werk anders moest. Men heeft alleen geklaagd dat we vuil achterlieten op de steiger, maar nooit over het werk zelf
”.
6.6
In de e-mail d.d. 6 juli 2018 zegt [getuige 1] in antwoord op vragen die (de advocaat [NAAM]) [appellante] hem naar aanleiding van de in contra-enquête afgelegde getuigenissen stelt, samengevat, dat [geïntimeerde] meerdere keren is aangesproken over de werkzaamheden die niet goed waren, dat [geïntimeerde] is gevraagd negen kanten en uitwendige hoeken te herstellen die hij niet netjes gemaakt kreeg, dat hij nooit heeft gezegd dat hij nog meer werk voor [geïntimeerde] zou hebben en dat hij niet weet wie [geïntimeerde] de toegang tot het werk heeft ontzegd.
6.7
Met betrekking tot de bewijswaardering stelt het hof voorop dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] partij is, niet belet dat [geïntimeerde] als getuige kan optreden. De partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] heeft vrije bewijskracht en geen beperkte bewijskracht, omdat zijn verklaring geen betrekking heeft op feiten waarvoor [geïntimeerde] zelf het bewijsrisico draagt (art. 164 lid 2 Rv). Omdat [geïntimeerde] wel rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van deze procedure zal het hof diens getuigenverklaring echter behoedzaam bezien.
Verder stelt het hof voorop dat de e-mail d.d. 6 juli 2018 vrije bewijskracht toekomt maar voor zover die e-mail meer of andere verklaringen van [getuige 1] bevat dan diens getuigenis, het hof meer waarde toekent aan diens onder ede afgelegde getuigenverklaring dan aan die e-mail-verklaring, over welke laatstgenoemde verklaring de raadsheer-commissaris en (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] [getuige 1] bovendien niet nader hebben kunnen bevragen.
6.8
Met betrekking tot het vorenbedoelde bewijs onder b. (van aan [geïntimeerde] gedane mededelingen van ondeugdelijkheid met bij herhaling geboden herstelmogelijkheid) overweegt het hof dat [getuige 2] daarmee uit eigen waarneming of wetenschap niet bekend blijkt. Uit de getuigenis van [getuige 2] blijkt niets van daarover aan [geïntimeerde] gedane mededelingen of aan [geïntimeerde] geboden herstelmogelijkheden, terwijl [getuige 2] zelf daarover in ieder geval niet met [geïntimeerde] zegt te hebben gesproken.
Voor zover [getuige 3] in zijn verklaring getuigt dat hij [geïntimeerde] twee of drie keren op ondeugdelijkheid heeft gewezen en op verbetering heeft aangedrongen, blijkt niet althans onvoldoende dat [geïntimeerde] bij herhaling een herstelmogelijkheid is geboden.
Voor zover [getuige 1] verklaart [geïntimeerde] enkele malen op ondeugdelijkheid te hebben gewezen, volgt uit diens getuigenis niet althans onvoldoende duidelijk óf, hoe vaak en op welke wijze [geïntimeerde] zelf feitelijk een herstelmogelijkheid zou zijn geboden. Hierbij is van belang dat volgens [getuige 1] [geïntimeerde] zelf lang niet altijd aanwezig was en dat [getuige 1] om die reden vaak volstond met het aanspreken van het personeel van [geïntimeerde] . Ook in zijn e-mail d.d. 6 juli 2018 ontbreekt de benodigde verduidelijking óf, hoe vaak en op welke wijze [geïntimeerde] een dergelijke herstelmogelijkheid zou zijn geboden. Dat [geïntimeerde] volgens die e-mail is gevraagd negen kanten en uitwendige hoeken (naar het hof begrijpt: bij drie ramen) te herstellen die hij niet netjes gemaakt kreeg, is in het licht van de totale omvang van het project te onduidelijk en onvoldoende.
Waar [geïntimeerde] de te bewijzen mededelingen van ondeugdelijkheid met bij herhaling geboden herstelmogelijkheid ontkent, biedt ook de getuigenis van [getuige 4] geen enkele steun voor de (te bewijzen) aan [geïntimeerde] gedane mededelingen van ondeugdelijkheid en/of bij herhaling aan [geïntimeerde] geboden herstelmogelijkheid.
6.9
In het licht van het voorgaande oordeelt het hof het bijgebrachte bewijs, ook alles samen en in onderling verband beziend, in elk geval ontoereikend en onvoldoende overtuigend voor het onder b. bedoelde bewijs (van aan [geïntimeerde] gedane mededelingen van ondeugdelijkheid met bij herhaling geboden herstelmogelijkheid). Reeds omdat dit bewijs niet is geleverd, doet zich niet de (in tussenarrest rov. 3.8 bedoelde) situatie voor dat uit de houding van [geïntimeerde] bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn zodat [geïntimeerde] bij gebreke van de vereiste ingebrekestelling niet in verzuim is geraakt. Dit brengt mee dat het onder a. bedoelde bewijs (van ondeugdelijk werk) geen bespreking behoeft en het hof -zoals al in tussenarrest rov. 3.9 aangegeven- nu tot de conclusie komt dat het door [appellante] in conventie gevoerde verrekeningsverweer moet worden verworpen en dat de door [appellante] vermeerderde vordering in reconventie moet worden afgewezen. Nu de grieven 1, 2, 3 en 4 falen, treft de in het verlengde daarvan liggende grief 5 eenzelfde lot. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de in het ongelijk te stellen [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen, waarbij het hof de door [appellante] voor € 430,-- voorgeschoten getuigentaxen voor haar eigen rekening zal laten en de door [geïntimeerde] voor € 160,-- voorgeschoten getuigentaxen voor rekening van [appellante] zal brengen. Het hof beslist als volgt.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 314,-- aan griffierecht, op € 160,-- aan getuigentaxen en op € 3.222,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2018.
griffier					rolraadsheer