ECLI:NL:RBGEL:2013:4957
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats
Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/06/126645 / HA ZA 11-948
Vonnis in hoofdzaak van 10 april 2013
in de zaak van
mr. S.M.M. VAN DOOREN
kantoorhoudende te ’s Hertogenbosch,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[naam A BV]
,
gevestigd te [plaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. A. Overmars te ‘s Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGRIFIRM PLANT B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CERTIS EUROPE B.V.
,
gevestigd te Maarssen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. K.A.M. van Os - ten Have te Zutphen.
Partijen zullen hierna [naam A BV] respectievelijk Agrifirm en Certis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 7 maart 2012
het tussenvonnis van 6 juni 2012
de faxbrief van mr. [NAAM]- Koopman d.d. 31 augustus 2012 namens Certis inhoudende de (volledige) productie 1 bij conclusie van antwoord van Certis
de brief van mr. [NAAM]3 september 2012 met als bijlage het expertise- (vervolg)rapport van Agro Expertisebureau/ Ing P.J.A. Wilders d.d. 22 augustus 2012
het proces-verbaal van de zitting van 17 september 2012
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek van Agrifirm en
de conclusie van dupliek van Certis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
[naam A BV] oefent een glastuinbouwbedrijf uit en verkoopt de daarmee gegenereerde producten, met name komkommers en tomaten. De afzet verloopt administratief via Zon Fruit & Vegetables Services B.V. (hierna Zon Services). In de houdstermaatschappij [naam A BV] is een tweetal glastuinbouwproductiebedrijven georganiseerd, [naam B BV] en [naam C BV] (hierna [naam B BV] en[naam C BV]). Op de productielocaties vinden teelten in tuinbouwkassen plaats. De productielocatie [naam B BV] heeft een teeltoppervlakte van 4,08 ha.
2.2.
[naam A BV] heeft ten behoeve van gewasbescherming 34 kg van het gewasbeschermingsmiddel Gazelle ingekocht. Daarvan heeft zij 33 kg bij Agerland B.V. (hierna Agerland) gekocht voor een bedrag van € 4.107,30 exclusief BTW. Op 20 en 27 augustus, 24september, 8, 15 en 22 oktober 2010 heeft zij haar tomaten (op de locatie [naam B BV]) met Gazelle behandeld. Op 23 november 2010 is bij een controle van te oogsten tomaten een overschrijding van de Maximale Residu Limiet (hierna in enkelvoud MRL en in meervoud MRL’s) van de werkzame stof van Gazelle, Acetamiprid, geconstateerd. Van 3 tot 6 en van 8 tot 23 december 2010 is er een algeheel oogst- en verkoopverbod opgelegd geweest voor de tomatenteelt op de locatie [naam B BV].
2.3.
Agerland is met ingang van 1 januari 2011 opgegaan in Agrifirm.
2.4.
Certis is de toelatingshouder (importeur/ fabrikant) van Gazelle.
2.5.
Het College voor de Toelating van Gewasbeschermingsmiddelen en Biociden (hierna CTGB) houdt toezicht op de gewasbeschermingsmiddelenmarkt. Gazelle is een bij besluiten van 24 maart 2006 en 4 juli 2008 door het CTGB op de Nederlandse markt toegelaten gewasbeschermingsmiddel voor (onder meer) de tomatenteelt, met de werkzame stof Acetamiprid. De tekst van het etiket van Gazelle (bijlage 2 bij productie 1 tevens productie 2 bij conclusie van antwoord van Certis) luidt onder meer:
“
WETTELIJK GEBRUIKSVOORSCHRIFT
Toegestaan is uitsluitend het gebruik als insectenbestrijdingsmiddel: (…)
c. in de bedekte teelt van (…) tomaat , paprika, Spaanse peper;
d. in de bedekte teelt van augurk, courgette, komkommer en andere vruchtgroenten van Cucurbitaceae met eetbare schil;
e. (…)
Veiligheidstermijn
De periode tussen de laatste toepassing en de oogst mag niet korter zijn dan:
3 dagen voor (…) tomaat (…), paprika, Spaanse peper en augurk, courgette, komkommer en andere vruchtgroenten van Cucurbitaceae met eetbare schil en
14 dagen voor (…);
Het middel is uitsluitend bestemd voor professioneel gebruik.
(…)
GEBRUIKSAANWIJZING
(…)
Algemeen
Gazelle is een systemisch werkend middel. Het middel wordt na toepassing door de plant opgenomen en verspreid. Gazelle werkt in op het zenuwstelsel van de te bestrijden organismen.
(…)
Resistentiemanagement
Om de kans op het optreden van verminderde gevoeligheid te beperken, heeft het voorkeur de inzet van Gazelle af te wisselen met andere middelen, die voor de bestrijding van betreffende insecten zijn toegelaten en die een ander werkingsmechanisme hebben.
Toepassingen
Consumptie-, zetmeel- en pootaardappelen,
ter bestrijding van (…). Toepassen zodra de eerste aantasting wordt waargenomen, vanaf het moment dat het gewas 50% grondbedekking heeft. Indien nodig de toepassing herhalen.
Dosering:
250 g middel per ha
(…)
In de bedekte teelt van aubergine, tomaat, paprika en Spaanse peper
, ter bestrijding van o.a. boterbloemluis, groene perzikluis (inclusief rode variant), katoenluis en zwarte bonenluis. Zodra een aantasting wordt waargenomen het middel toepassen.
Dosering:
0,025% (25 gram middel per 100 liter water).
(…)
In de bedekte teelt van bloemisterijgewassen
, ter bestrijding van kaswittevlieg en tabakswittevlieg. Zodra een aantasting wordt waargenomen het middel toepassen. Zonodig de bespuiting met een interval van 7-10 dagen herhalen.
Dosering:
0,025% -0,05% (25-50 gram middel per 100 liter water). De hoogste dosering gebruiken bij een zware aantasting. (…)”
2.6.
In een expertiserapport van Agro Expertisebureau (hierna Agro), opgemaakt door ing. P.J.A. Wilders, schade expert agrarisch, in opdracht van de verzekeraar van [naam A BV], van 14 februari 2011 (productie 4 bij dagvaarding) staat onder meer:
(p.11)
“Mijn conclusie is dat de residu overschrijdingen van acetamiprid in de tomaat bij [naam A BV] in het najaar van 2010 het gevolg zijn van geen of nauwelijks afbraak van deze stof in het tomatenblad. Hier is het middel uiteindelijk 6 keer op gespoten om insecten te doden waarbij het blad na de laatste bespuiting geen groei meer heeft gegeven. Verdunning door groei zal in het blad daarom niet meer hebben plaats gevonden, temeer omdat de planten al getopt waren. De vruchtgroei daarentegen heeft nog wel plaatsgevonden. Hiervoor is water en voedingsstoffen aangevoerd maar ook acetamiprid. Deze werkzame stof van Gazelle heeft kans gezien om via systemisch transport van het blad naar de vrucht getransporteerd te worden. Omdat er in het blad extreem veel residu zat, moet er ook veel residu naar de vruchten getransporteerd zijn. Op de vruchten zelf kan weinig residu gespoten zijn omdat de vruchten nog niet of in een zeer klein stadium aanwezig waren. Ik ga er van uit dat acetamiprid in het blad nauwelijks afbreekt en daar heeft kunnen accumuleren door de herhaalde toepassingen. In de vruchten zelf vindt wel afbraak plaats maar vooral als de plant vocht aanvoert dat geen residuen bevat en als de vrucht nog groeit (verdunning). Als een vrucht uitgegroeid is, veel residu bevat en in het donker wordt bewaard vindt geen snelle afbraak plaats. (...) Tijdens de bijeenkomst van 23 december 2010, waarbij ook medewerkers van Certis Europe aanwezig waren vertelde deze personen dat bij Certis niet bekend is hoe de afbraak van Gazelle in de plant precies plaatsvindt. Wel is bij Certis bekend dat de werkzame stof van Gazelle in de plant niet snel afbreekt. Als ik dan op het etiket van Gazelle lees dat het middel systemisch werkt, ondersteund dit mijn mening. Een veilgheidtermijn (wachttijd) van 3 dagen (zie etiket) is dan erg (te) kort. (…)
Ik kan niet anders concluderen als dat Gazelle in deze tomatenteelt bij herhaalde toepassing residu problemen geeft doordat de actieve stof van het middel zeer slecht in de plant afbreekt en kan ophopen en door middel van systemisch transport in de plant naar de te oogsten vruchten getransporteerd kan worden. Deze nalevering vanuit het blad naar de vruchten verklaart de hoge gehalten en (tijdelijk) geen afbraak in deze vruchten.
Ik vind dat op het etiket van Gazelle een opmerking gemaakt had moeten worden over deze slechte afbraak en het gevaar van ophoping bij herhaalde toepassingen. In mijn ogen was het nodig te waarschuwen voor herhaling van toepassen en is een maximum van 2 keer per teelt nodig om de veiligheid van het product te garanderen. (...)”
2.7.
In een expertiserapport van DEKRA Experts B.V. (hierna Dekra), opgemaakt door mr. R. Kuiper van 28 oktober 2011 (productie 1 bij conclusie van antwoord van Certis) staat onder meer:
“
Verzekerde
: Certis (…)
Tegenpartij
: [naam A BV] (…)
(…)
In het wettelijk gebruiksvoorschrift is onder meer de volgende tekst opgenomen:
“Veiligheidstermijn.
De periode tussen de laatste toepassing en de oogst mag niet korter zijn dan: 3 dagen voor
( ...... ) tomaat, ( ).
Deze veiligheidstermijn houdt geen verband met de termijn waarbinnen de werkzame stof van Gazelle afbreekt.
Volgens de gebruiksaanwijzing is Gazelle toegelaten in de bedekte teelt van tomaat ter bestrijding van bladluis. In de gebruiksaanwijzing is hieromtrent de volgende zinsnede opgenomen:
“Zodra een aantasting wordt waargenomen het middel toepassen.”
Tegenpartij leidt uit de formulering van de gebruiksaanwijzing af dat herhaling van de toepassing is toegelaten.
De formulering in de gebruiksaanwijzing hebben wij vergeleken met die van andere ons bekende middelen, waarmee bladluis in tomaten mag worden bestreden. Deze formuleringen luiden als onderstaand:
-
Admire
(Bayer)
“Zodra een aantasting wordt waargenomen een behandeling uitvoeren.”
-
Calypso
(Bayer)
“Zodra een aantasting wordt waargenomen een bespuiting uitvoeren.”
-
Pirimor
(Syngenta)
“Een behandeling uitvoeren zodra aantasting wordt waargenomen.”
-
Plenum 50 WG
(Syngenta)
“Een gewasbehandeling uitvoeren zodra aantasting wordt waargenomen en indien nodig na minimaal één week herhalen.”
Informatie gewasbeschermingdeskundige
Om de visies van tegenpartij en verzekerde te toetsen aan algemeen bekende kennis omtrent de bestrijding van bladluis in tomatenteelt hebben wij informatie ingewonnen bij een landelijk werkend bedrijf op het gebied van teeltadvisering, te weten DLV Plant BV, vestiging Naaldwijk. Wij spraken met de heer J. Zwinkels, adviseur gewasbescherming.
Van Gazelle is bekend dat het middel een tamelijk lange afbreektermijn kent, echter minder lang dan die van het bladluisbestrijdingsmiddel Admire. Ook is bekend dat het middel “opbouwt in de plant”, hetgeen betekent dat bij herhaalde toepassing meer van dit middel in de plant achterblijft. Gazelle mag daarom slechts eenmaal per teelt worden gebruikt.
In de tomatenteelt in Nederland vormt bladluis geen groot probleem. Luis heeft één levensstadium en kan daarom door middel van één spuitronde in de praktijk voldoende worden bestreden. Dit in tegenstelling tot witte vlieg, die vier levensstadia kent (ei, larve, pop, volwassen). Voor een effectieve bestrijding van witte vlieg is driemaal herhaling wenselijk. Daarna moet worden overgeschakeld op een ander middel in verband met kans op resistentie.
Indien een herhaalde bestrijding van bladluis binnen één teelt toch noodzakelijk mocht zijn, is het ongebruikelijk en onwenselijk hetzelfde middel nogmaals toe te passen. (…)”
2.8.
In een factuur van 12 juli 2010 (productie 1 bij dagvaarding) staat onder meer:
“Factuur (…)
12-07-2010 (…)
U bent geholpen door [naam] (…)
(…) 						(…)
[naam A BV] Afdeling [naam B BV]			Agerland B.V.
(…)						(…)
(…) Gazelle SG pot 1 kg (…) 4 St. (…)
(…)						Betaald 21/7 ‘10
Ondergetekende verklaart hierbij genoemd bedrag schuldig te zijn en machtigt Agerland BV dit bedrag van diens rekening af te schrijven o.v.v. bovenstaand factuur- en relatienummer.
Op alle door ons afgesloten overeenkomsten
Getekend voor ontvangst	 (…)
zijn van toepassing de algemene levering-
en verkoop- voorwaarden Agerland B.V.,
gedeponeerd bij KvK (…) voor 			(handtekening)
Noord-Limburg (…)
”
2.9.
In de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Agrifirm (aangeduid als Agerland, hierna de algemene voorwaarden, productie 6 bij conclusie van antwoord van Agrifirm) staat onder meer:
“
1.1 Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle overeenkomsten en (rechts)handelingen, hoe ook genaamd, (hierna: de overeenkomst), aangegaan door Agerland (…) met afnemers of opdrachtgevers (hierna te noemen: Afnemer) (…)
7.5
Agerland aanvaardt geen aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van gebreken van aan Agerland toegeleverde goederen die door Agerland zijn doorgeleverd aan Afnemer, tenzij en voor zover Agerland die schade kan verhalen op haar leverancier.
7.7
De door Agerland te vergoeden schade zal worden gematigd tot ten hoogste het door Afnemer aan Agerland te betalen of reeds betaalde bedrag voor de door Agerland geleverde zaken en/of diensten indien de door Afnemer te betalen prijs (naar verwachting) minder bedraagt dan de omvang van de door Afnemer geleden schade.
7.10
Onverminderd het bepaalde in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek, vervalt het recht op schadevergoeding in ieder geval 12 maanden na de gebeurtenis of het nalaten (de prestatie) waaruit de schade direct of indirect voortvloeit en waarvoor Agerland aansprakelijk is.
2.10.
Op 12 juli 2011 is aan [naam A BV] surseance van betaling verleend met aanstelling van mr. S.M.M. van Dooren (hierna Van Dooren) tot bewindvoerder, die toestemming heeft verleend voor het instellen van de procedure. Op 12 juni 2012 is [naam A BV] failliet verklaard met aanstelling van Van Dooren tot curator (hierna de curator). De curator heeft de procedure overgenomen.
2.11.
Bij akte van cessie van 25 oktober 2012 (productie 10 bij conclusie van repliek) heeft de curator in het faillissement van [naam B BV] de onderhavige vordering gecedeerd aan de curator in het faillissement van [naam A BV].
3
De vordering en de verweren
3.1.
[naam A BV] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
voor recht zal verklaren dat Agrifirm en Certis hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [naam A BV] ten gevolge van de schade aan haar tomatenteelt door toepassing van het product Gazelle geleden schade;
Agrifirm en Certis hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van alle door [naam A BV] geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze gebeurtenis, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Agrifirm en Certis hoofdelijk zal veroordelen om [naam A BV] als voorschot op de uiteindelijk te vergoeden schade te voldoen € 200.000,00, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
Agrifirm en Certis hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis, tot aan de dag van de algehele voldoening.
3.2.
Agrifirm concludeert dat de rechtbank [naam A BV] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding, de - volgens het liquidatietarief op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening te begroten - nakosten daaronder begrepen.
3.3.
Certis concludeert dat de rechtbank [naam A BV] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding, inclusief de gebruikelijke nakosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Ten aanzien van de vordering jegens Agrifirm
4.1.
[naam A BV] stelt dat zij Gazelle heeft gebruikt in haar tomatenteelt volgens de door Agrifirm aangereikte informatie en volgens de op het product aangehechte etikettekst en dat zij (daardoor) schade heeft geleden. Agrifirm is toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst, althans heeft zij onrechtmatig gehandeld door aan [naam A BV] een gebrekkig product te leveren althans daarbij niet de juiste informatie of onvolledige informatie te verschaffen ter zake van de aangegeven veiligheidstermijn van drie dagen althans de wijze van toepassing van het product. Agrifirm moet de schade die [naam A BV] daardoor heeft geleden vergoeden.
De algemene voorwaarden
4.2.
Agrifirm heeft als meest verstrekkend verweer een beroep gedaan op (exoneraties in) haar algemene voorwaarden. Agrifirm heeft aangevoerd dat [naam A BV] en Agrifirm al geruime tijd zaken doen en dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van de facturen van Agrifirm zijn vermeld. [naam A BV] heeft zich tegen toepasselijkheid niet verzet maar na ontvangst en betaling van eerdere facturen wederom zonder protest bestellingen geplaatst. Verder is op de voorzijde van de factuur van 12 juli 2010 naar de algemene voorwaarden verwezen, aldus Agrifirm.
4.3.
[naam A BV] heeft primair betwist dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en aangevoerd dat een standaard zinsnede dat algemene voorwaarden van toepassing zijn niet voldoende is. Zij vernietigt alle bepalingen uit de algemene voorwaarden waarop Agrifirm zich beroept. Subsidiair voert zij aan dat de artikelen 7 en 9 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, meer subsidiair acht zij een beroep op het vervalbeding in artikel 7 lid 10 van de algemene voorwaarden (hierna het vervalbeding) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.4.
Algemene voorwaarden zijn op grond van artikel 6:233 sub b BW vernietigbaar indien de gebruiker van de algemene voorwaarden aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Die mogelijkheid kan onder meer geboden worden door deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand te stellen (artikel 6:234 lid 1 BW).
[naam A BV] heeft niet betwist dat zij en Agrifirm al langer zaken doen en dat de algemene voorwaarden vermeld staan op de achterzijde van de facturen van Agrifirm. Aldus heeft Agrifirm al voor de eerste aankoop van Gazelle op 12 juli 2010 aan [naam A BV] een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen zodat [naam A BV] ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomsten met de algemene voorwaarden bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. [naam A BV] heeft niet betwist, dat zij, zoals Agrifirm heeft aangevoerd, zich niet tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft verzet.
Verder heeft Agrifirm terecht aangevoerd dat op de factuur van 12 juli 2010, betreffende de verkoop en levering door Agrifirm aan [naam A BV] van de eerste vier kilo Gazelle (zie rechtsoverweging 2.8) onder meer vermeld staat: “
Op alle door ons afgesloten overeenkomsten zijn van toepassing de algemene leverings- en verkoop-voorwaarden Agerland B.V., gedeponeerd bij KvK (…)
’. Aldus heeft Agrifirm aan [naam A BV] een redelijke mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden (opnieuw) kennis te nemen. De algemene voorwaarden plachten immers afgedrukt te zijn op de achterzijde van de factuur, terwijl op de voorzijde van de factuur vermeld stond dat Agrifirm algemene voorwaarden hanteerde. Dat daar verder slechts stond dat de algemene voorwaarden gedeponeerd waren bij de Kamer van Koophandel en niet dat zij op de achterzijde van de factuur waren afgedrukt, doet daaraan niet af zodat Agrifirm aan [naam A BV] de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld als bedoeld in artikel 6:234 lid 1 BW.
Zeker nu [naam A BV] als professionele partij aan het handelsverkeer deelneemt, had zij bedacht kunnen en moeten zijn op de mogelijkheid dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van de factuur waren afgedrukt.
Aan [naam A BV] komt derhalve geen vernietigingbevoegdheid toe. De algemene voorwaarden van Agrifirm maken deel uit van de overeenkomst.
4.5.
Het in artikel 7 lid 10 van de algemene voorwaarden opgenomen vervalbeding waarop Agrifirm zich beroept, luidt als volgt (zie rechtsoverweging 2.9): “
Onverminderd het bepaalde in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek, vervalt het recht op schadevergoeding in ieder geval 12 maanden na de gebeurtenis of het nalaten (de prestatie) waaruit de schade direct of indirect voortvloeit en waarvoor Agerland aansprakelijk is.”
4.6.
[naam A BV] heeft haar verweer dat artikel 7 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW niet, althans onvoldoende, onderbouwd zodat dit gepasseerd wordt.
4.7.
[naam A BV] heeft aangevoerd dat het beroep van Agrifirm op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu - zo begrijpt de rechtbank het argument van [naam A BV] - de vervaltermijn net niet lang genoeg is om onder de werking van het zwarte lijst artikel 6:236 sub g BW te vallen, het een niet stuitbare termijn is en de wijze waarop de termijn geformuleerd is onvoldoende duidelijk is omdat niet blijkt wat onder ‘
vervalt
’ en onder ‘
de gebeurtenis
’ wordt verstaan. Bovendien heeft Agrifirm eerst ter zitting een beroep op dit deel van haar algemene voorwaarden gedaan, aldus [naam A BV].  Dit verweer treft geen doel.
4.8.
Het beroep van Agrifirm op het vervalbeding is niet te laat gedaan nu [naam A BV] zich daartegen bij repliek naar behoren heeft kunnen verweren.
Partijen zijn het er over eens dat geen sprake is van een termijn die valt onder artikel 6:236 sub g BW, nog daargelaten dat [naam A BV] geen wederpartij natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat artikel 6:236 sub g BW ook om die reden niet van toepassing is. Van een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat op grond van de wet als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, is derhalve geen sprake. Nu het vervalbeding gezien de daarin geformuleerde termijn niet voldoet aan het bepaalde in artikel 6:236 sub g BW kan van reflexwerking geen sprake zijn, voor zover [naam A BV] al bedoelt zulks te stellen.
Dat een vervaltermijn niet gestuit kan worden, maakt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet onaanvaardbaar dat Agrifirm een beroep op het vervalbeding doet. Bovendien mag van [naam A BV], die als professionele partij aan het handelsverkeer deelneemt en zich na het optreden van de schade door een rechtsbijstandsverzekeraar heeft laten bijstaan, verwacht worden dat zij bedacht is op een dergelijk beding.
4.9.
Resteert het verweer dat de wijze waarop de termijn in het vervalbeding geformuleerd is, onvoldoende duidelijk is. Ook dit verweer treft geen doel.
Het vervalbeding maakt deel uit van een overeenkomst van koop en verkoop tussen partijen. Zoals Agrifirm terecht stelt is de (kenmerkende) prestatie van een dergelijke overeenkomst, voor zover daaruit schade zou voortvloeien waarvoor de verkoper aansprakelijk is, de levering van het verkochte product. Agrifirm mocht in die context aan het tekstdeel ‘
de gebeurtenis of het nalaten (de prestatie)’
dan ook redelijkerwijze de betekenis toekennen dat dit het moment van levering van Gazelle door Agrifirm aan [naam A BV] is en derhalve dat ‘
de gebeurtenis of het nalaten (de prestatie)’
(uiterlijk) op 21 oktober 2010, de dag van de laatste levering, plaatsvond. Agrifirm mocht ook verwachten dat [naam A BV] het beding aldus zou begrijpen.
Uit de conclusie van repliek blijkt dat [naam A BV] de omschrijving ‘
vervalt het recht op schadevergoeding (…) 12 maanden na
’, net als Agrifirm heeft opgevat als een vervaltermijn, zodat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom dit deel van het vervalbeding onvoldoende duidelijk is. Zoals Agrifirm terecht opmerkt verwijst het vervalbeding ook naar artikel 6:89 BW. Bovendien wordt in het burgerlijk recht aan ‘verval’ de betekenis van verval van recht toegekend, welke betekenis [naam A BV] daarin ook gelezen heeft.
Het vervalbeding is derhalve voldoende duidelijk geformuleerd.
4.10.
Voor zover [naam A BV] bedoeld heeft te stellen dat voormelde omstandigheden gezamenlijk moeten leiden tot het gevolg dat het beroep op het vervalbeding onaanvaardbaar is, faalt deze stelling nu in voormelde context, een professionele partij die door een deskundig rechtshulpverlener wordt bijgestaan, niet valt in te zien dat het beroep op een - duidelijk - beding met een vervaltermijn van 12 maanden onaanvaardbaar zou zijn.
4.11.
Het beroep op het vervalbeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Nu de laatste levering op 21 oktober 2010 plaatsvond en [naam A BV] Agrifirm eerst op 22 november 2011 heeft gedagvaard, heeft zij haar vordering te laat, immers na ommekomst van de in het vervalbeding bepaalde termijn, ingediend. Het beroep van Agrifirm op het vervalbeding slaagt. Nu de exoneratie zowel ziet op de verplichting tot schadevergoeding ontstaan door een toerekenbare tekortkoming als op die ontstaan door een onrechtmatige daad, dient de vordering van [naam A BV] jegens Agrifirm te worden afgewezen.
Ten aanzien van de vordering jegens Certis
4.12.
[naam A BV] stelt dat zij Gazelle heeft gebruikt in haar tomatenteelt volgens de door Certis aangereikte informatie en volgens de op het product aangehechte etikettekst en dat zij (daardoor) schade heeft geleden. Certis is daarvoor aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad nu zij een gebrekkig product op de markt heeft gebracht althans daarbij niet de juiste of onvolledige informatie heeft verschaft ter zake van de veiligheidstermijn van drie dagen althans de wijze van toepassing van het product. Gazelle is niet veilig in de teelt van tomaten te gebruiken, althans niet op de wijze zoals door Certis op het etiket is weergegeven. Certis heeft zulks gemotiveerd betwist.
4.13.
Essentie van de discussie tussen [naam A BV] en Certis over de informatie over de wijze van toepassing van het product is of op het etiket vermeld had moeten worden dat de toepassing van Gazelle niet herhaald mag worden. In het onderhavige geval maakt de gebruiksaanwijzing deel uit van het etiket. Daarom zal de rechtbank waar partijen beide woorden naast elkaar gebruiken slechts het woord ‘etiket’ gebruiken.
[naam A BV] stelt dat de informatie die Certis op het etiket vermeldt, gebrekkig is omdat daar niet is vermeld dat toepassing van het product niet herhaald mag worden. Certis voert aan dat wanneer op het etiket niets staat over herhaling zulks betekent dat het product maar één keer gebruikt mag worden.
4.14.
[naam A BV] heeft niet onderbouwd bij welke producten, zoals zij stelt, anders dan op het etiket van Gazelle wel melding gemaakt wordt van een beperking van het aantal toepassingen of van de hoeveelheid te gebruiken water per hectare teelt. Ook heeft zij niet onderbouwd dat zulks, zoals zij stelt, gebruikelijk is. Certis op haar beurt heeft haar betwisting wel geconcretiseerd nu zij aanvoert en onderbouwt dat de formulering op het etiket van Gazelle overeenstemt met de formulering op de etiketten van gewasbeschermingsmiddelen van concurrenten. Certis heeft van een aantal producten van concreet benoemde concurrenten door de verwijzing naar het Dekra rapport (zie rechtsoverweging 2.7) het gebruiksvoorschrift aangehaald. Bij een aantal is daarin, net als bij Gazelle, geen herhalingsinstructie of - verbod opgenomen, bij één ervan is wel een beperkte herhalingsbevoegdheid opgenomen. Aldus staat niet vast dat gebruikelijk is dat op het etiket wordt vermeld dat herhaling niet is toegestaan. [naam A BV] heeft haar stelling dat niet de juiste of onvolledige informatie is verschaft ter zake van de wijze van toepassing van het product nu op het etiket niet is vermeld dat het middel niet herhaald had mogen worden toegepast, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank komt niet toe aan bewijslevering op dit punt.
4.15.
Certis heeft nog aangevoerd dat uit (de systematiek van) het etiket blijkt dat voor de bedekte teelt van tomaat, herhaling niet is toegestaan. [naam A BV] ontgaat die logica. De rechtbank constateert echter dat in onderdeel B van het etiket (de gebruiksaanwijzing) onder meer instructies voor toepassing staan. Daarin staan diverse categorieën gewassen beschreven met voor elke categorie de wijze van toepassing en dosering. Bij vier categorieën staat vermeld “
Indien nodig de toepassing herhalen.
” Bij de overige dertien categorieën, waaronder die voor “
de bedekte teelt van aubergine, tomaat, paprika en Spaanse peper
” staat de mogelijkheid van herhaling niet vermeld. De rechtbank deelt dan ook de visie van Certis dat uit (de systematiek van) het etiket blijkt dat voor de bedekte teelt van tomaat, herhaling niet is toegestaan. Waarom [naam A BV] die logica ontgaat, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.
Dat de diverse voor [naam A BV] werkzame mensen (spuiters en teeltadviseur) alsmede de door haar ingeschakelde expert dat anders zien, maakt zulks niet anders. Ook het feit dat na drie bespuitingen de residuwaarden nog onder de MRL lagen en het feit dat in het wettelijk gebruiksvoorschrift voor de teelt van appel, peer, kers en aardappel een maximum van 2 of 3 keer per jaar wordt voorgeschreven om resistentieopbouw te voorkomen, maakt zulks niet anders.
4.16.
[naam A BV] heeft gesteld dat Certis niet de juiste of onvolledige informatie heeft verschaft ter zake van de veiligheidstermijn van drie dagen. Certis heeft daartegen aangevoerd dat een veiligheidstermijn niet hetzelfde is als een afbreektermijn. Ter zitting heeft [naam A BV] dit erkend (zie haar pleitaantekeningen sub 2.13) zodat zulks vaststaat.
4.16.1.
Certis heeft verder toegelicht dat de veiligheidstermijn van belang is voor de wachttijd tussen de bespuiting en de oogst in verband met het residu van het middel op de te oogsten teelt in verband met de veiligheid voor de werknemers die oogsten. Daar wordt in de spuitlicentiecursussen uitgebreid bij stilgestaan. Een afbreektermijn of halfwaardetijd is de tijd waarbinnen een chemisch product in het milieu en het gewas zelf wordt afgebroken. Omdat Gazelle een systemisch werkend middel is dat opbouwt in de plant, heeft dat product een relatief lange halfwaardetijd, aldus Certis. Onder andere spuiters en teeltadviseurs weten dat de veiligheidstermijn niets van doen heeft met de afbreektermijn. Certis gaat er van uit dat ook de spuiter van [naam A BV] is onderwezen over de veiligheidstermijn. De teeltadviseur van [naam A BV] is ermee bekend of moet ermee bekend zijn dat Gazelle een tamelijk lange afbreektermijn kent en dat het middel opbouwt in de plant. Certis verwijst naar hetgeen de door Dekra geraadpleegde teeltadviseur daarover heeft opgemerkt (zie rechtsoverweging 2.7). Certis voert verder aan dat uit het feit dat de teeltadviseur maar eenmaal het gebruik van Gazelle heeft geadviseerd, volgt dat de teeltadviseur volledig op de hoogte is van aard, werkwijze en gebruik van Gazelle. Deze wetenschap moet aan [naam A BV] worden toegerekend, aldus Certis.
4.16.2.
[naam A BV] heeft deze door Certis gestelde omstandigheden niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat deze vast staan.
4.16.3.
Kort samengevat volgt daaruit - in het licht van de vaststaande feiten - en staat dan ook vast dat de veiligheidstermijn betrekking heeft op de veiligheid van medewerkers die met het gewas werken en dat de afbreektermijn relevant is voor de veiligheid van het gewas voor de consument, nu deze invloed heeft op de MRL’s in het gewas. Uit het etiket van Gazelle blijkt dat, zoals Certis bij dupliek heeft aangevoerd, Gazelle bedoeld is voor de professionele markt. De spuiter van [naam A BV] moet geacht worden verstand te hebben van de veiligheidstermijn en de teeltadviseur van [naam A BV] moet weten dat Gazelle een tamelijk lange afbreektermijn kent en dat het middel opbouwt in de plant. Die kennis moet aan [naam A BV] worden toegerekend.
4.17.
Gezien het vorenstaande valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat Certis op het etiket onjuiste of onvolledige informatie heeft verschaft ter zake van de veiligheidstermijn van drie dagen. De professionele medewerkers van [naam A BV] worden geacht te weten dat deze veiligheidstermijn geen betrekking heeft op de halfwaardetijd en daarmee op de residuwaarden in de tomaten.
4.18.
[naam A BV] heeft niet onderbouwd waarom er anderszins sprake zou zijn van een gebrekkig product en zulks spreekt ook niet voor zich nu uit haar eigen stellingen volgt dat na drie maal spuiten met Gazelle de MRL van Acetamiprid nog (lang) niet was bereikt terwijl uit het vorenstaande volgt dat in de bedekte teelt van tomaat slechts eenmalige toepassing is toegestaan.
4.19.
De stelling van [naam A BV] dat zij van Certis onjuiste informatie heeft gekregen wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd nu zij deze stelling slechts gespecificeerd heeft voor zover het op of na 27 oktober 2010 verkregen informatie betreft en zij Gazelle toen reeds 6 keer toegepast had op haar tomaten.
4.20.
Derhalve heeft [naam A BV] haar stelling dat Certis een gebrekkig product op de markt heeft gebracht althans daarbij niet de juiste of onvolledige informatie heeft verschaft ter zake van de veiligheidstermijn van drie dagen althans de wijze van toepassing van het product dan wel dat Gazelle niet veilig in de teelt van tomaten is te gebruiken, althans niet op de wijze zoals door Certis op het etiket is weergegeven, niet voldoende onderbouwd zodat niet is komen vast te staan dat Certis jegens [naam A BV] onrechtmatig heeft gehandeld en de vordering moet worden afgewezen.
4.21.
Bespreking van de overige stellingen van partijen kan achterwege blijven nu deze niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
Proceskosten
4.22.
[naam A BV] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel Agrifirm als Certis in de hoofdzaak en het incident.
De kosten in de hoofdzaak aan de zijde van ieder van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht	€ 	3.529,00
- salaris advocaat
6.000,00
(3,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal	€ 	9.529,00
De kosten in het incident aan de zijde van ieder van gedaagden worden begroot op:
- salaris advocaat
€ 	384,00
(1 punten × tarief € 384,00)
Totaal	€	384,00
4.23.
De gevorderde nakosten zijn niet betwist en zullen als na te melden worden toegewezen.
4.24.
De rechter ten overstaan van wie de comparitie na antwoord is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van [naam A BV] af,
5.2.
veroordeelt [naam A BV] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van ieder van gedaagden tot op heden begroot op € 9.913,00.
5.3.
veroordeelt [naam A BV] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van ieder van gedaagden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam A BV] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013.
TS/ON