ECLI:NL:OGEAA:2018:509
OGEAA — Uitspraak 


wVonnis in kort geding van 22 augustus 2018
Behorend bij AUA 201801903
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
PLAYA LIQUOR & BOTTLING COMPANY N.V.
,
te Aruba,
hierna ook te noemen: Playa,
gemachtigden: de advocaten mrs. J.M. de Cuba en D.W. Ormel,
tegen:
de vennootschap naar buitenlands recht
CERVECERIA NACIONAL DOMINICANA , S.A.
,
te de Dominicaanse Republiek,
hierna ook te noemen: CND,
gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 28 juni 2018;
- de akte eisvermeerdering met producties, ingediend op 23 juli 2018;
- de brief van 1 augustus 2018 met producties van de zijde van Playa;
- de brief van 6 augustus 2018 met producties van de zijde van CND;
- de pleitnota van Playa met productie;
- de pleitnota van CND met producties;
- de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 7 augustus 2018.
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Op 1 november 2012 heeft Playa een distributieovereenkomst gesloten met Anheuser-Busch International Inc. voor het exclusieve recht om Budweiser, Bud Light, Michelob Ultra en O’Doul’s beer in Aruba te distribueren (hierna: de Budweiser-overeenkomst).
2.2
In artikel 1 van de Budweiser-overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst van kracht zal zijn voor een periode van 1 jaar vanaf 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2013. De Budweiser-overeenkomst is door partijen stilzwijgend verlengd. In artikel 10 van de Budweiser-overeenkomst is bepaald dat Zwitsers recht van toepassing is en in artikel 9 van de Budweiser-overeenkomst is een arbitragebepaling opgenomen.
2.3
Op 1 november 2012 heeft Playa een distributieovereenkomst gesloten met Anheuser-Busch InBev International GmbH & Co. voor het niet-exclusieve recht om Stella Artois in Aruba te distribueren (hierna: de Stella-overeenkomst).
2.4
In artikel 6 van de Stella-overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst zal ingaan op 1 november 2012 en zal eindigen op 31 oktober 2013, tenzij op of na laatstgenoemde datum een order wordt geplaatst en geaccepteerd. Hiervoor bedoelde order is door partijen geplaatst en geaccepteerd. In artikel 10 van de Stella-overeenkomst is bepaald dat Zwitsers recht van toepassing is en in artikel 9 van de Stella-overeenkomst is een arbitragebepaling opgenomen.
2.5
In februari 2015 heeft Playa de kennisgeving ontvangen dat de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst door Anheuser-Busch International Inc. respectievelijk Anheuser-Busch InBev International GmbH & Co. zijn overgedragen aan CND, als gevolg waarvan CND dient te worden aangemerkt als “Seller” in genoemde overeenkomsten.
2.6
Bij brief van 24 april 2018 heeft CND de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst opgezegd, met in achtneming van een opzegtermijn van 3 maanden, per 24 juli 2018.
2.7
Op 25 juni 2018 hebben de advocaten […] Sieger en […] Verschuuren van Klein Rechtsanwalte AG, een advocatenkantoor dat is gevestigd te Zurich, Zwitserland, op verzoek van Playa een memorandum opgesteld (hierna: het Memorandum). Op 20 juli 2018 is een aanvullend memorandum opgesteld.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Playa vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, CND (I) te bevelen om de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst onverkort na te komen tot 25 oktober 2018 en (II) te verbieden om voorafgaand aan 25 oktober 2018 producten die vallen onder de Budweiser-overeenkomst en Stella-overeenkomst in Aruba aan een derde te verkopen dan wel direct zelf te verkopen, onder bepaling van een dwangsom van US$ 100.000,- per dag en/of gedeelte van een dag dat CND niet voldoet aan het bevel en/of verbod tot een maximum van US$ 10.000.000,-, alsmede CND (III) te veroordelen tot betaling van een voorschot van US$ 150.000,- op de door Playa geleden en nog te lijden schade alsmede de proceskosten.
3.2
CND voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van Playa in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
4
DE BEOORDELING
4.1
In het inleidend verzoekschrift heeft Playa aan het onder I en II gevorderde bevel en verbod ten grondslag gelegd dat voor opzegging van de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst een opzegtermijn van 6 maanden (in plaats van 3 maanden) in acht dient te worden genomen en dat de overeenkomsten derhalve eerst per 25 oktober 2018 kunnen worden opgezegd.
4.2
Vastgesteld wordt dat CND bij brief van 20 juli 2018 is tegemoetgekomen aan het door Playa onder I en II gevorderde. CND heeft de genoemde opzegtermijn van 3 maanden met 3 maanden verlengd zodat de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst per 25 oktober 2018 (in plaats van 24 juli 2018) worden opgezegd.
4.3
Bij akte eisvermeerdering en tijdens de behandeling ter terechtzitting heeft Playa medegedeeld het onder I en II gevorderde te willen handhaven, omdat Playa vreest dat CND haar verplichtingen op grond van de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst tot 25 oktober 2018 niet (geheel) zal nakomen. Naar het oordeel van het Gerecht heeft Playa genoemde vrees echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hierbij neemt het Gerecht mede in aanmerking dat CND ter terechtzitting heeft herhaald haar verplichtingen op grond van de overeenkomsten tot 25 oktober 2018 te zullen nakomen.
4.4
Gelet op het vorenstaande dienen het onder I en II gevorderde bevel en verbod alsmede de gevorderde dwangsom te worden afgewezen.
4.5
Aan het onder III gevorderde voorschot op schadevergoeding legt Playa allereerst ten grondslag dat CND jegens haar schadeplichtig is als gevolg van de opzegging van de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst. Playa wijst naar de voorwaarden zoals genoemd in het Memorandum. Volgens Playa is CND als gevolg van de opzegging schadeplichtig omdat Playa direct of indirect een zakelijke relatie met Anheuser-Busch (de rechtsvoorganger van CND) heeft onderhouden voor zeker 40 jaar, omdat de activiteiten gedurende die jaren hebben geresulteerd in een substantiële uitbreiding van de business van Anheuser-Busch en omdat als gevolg daarvan de aanzienlijke voordelen zich zullen blijven voordoen, ook na de beëindiging van de zakelijke relatie. Hiertoe stelt Playa dat (de rechtsvoorganger van) Playa Budweiser meer dan 40 jaar geleden heeft geïntroduceerd in Aruba, dat Playa ervoor heeft gezorgd dat Budweiser een van de meest gedronken bieren is in Aruba, dat Playa voor Budweiser een distributiegraad van 95% (642 afnemers) heeft bereikt in Aruba, en dat Playa een van de drie grote spelers is op de biermarkt in Aruba.
4.6
CND betwist dat zij schadeplichtig is jegens Playa als gevolg van de opzegging van de overeenkomsten. Allereerst wijst CND naar de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst waarin partijen in artikel 7 respectievelijk artikel 6 als commerciële partijen – kort gezegd – zijn overeengekomen dat Playa in geval van beëindiging van de overeenkomsten geen recht op (schade)vergoeding heeft. Verder betwist CND de blote stellingen van Playa dat (de rechtsvoorganger van) Playa Budweiser heeft geïntroduceerd in Aruba en dat Playa ervoor heeft gezorgd dat Budweiser een van de meest gedronken bieren is in Aruba. CND wijst erop dat Budweiser wereldwijd een populaire en veel gedronken soort bier is. Dat dit bier in Aruba veel wordt gedronken, heeft het merk Budweiser dan ook aan zichzelf te danken, aldus CND. Voorts wijst CND op de dalende verkoop van Budweiser in Aruba gedurende de afgelopen jaren. Verder betwist CND de stelling dat Playa voor Budweiser een distributiegraad van 95% in Aruba heeft bereikt. Een lijst met 642 afnemers is hiertoe onvoldoende onderbouwing, aldus CND. Ook betwist CND de blote stelling van Playa dat zij een van de drie grote spelers is op de biermarkt in Aruba. CND betwist dat Playa is geïntegreerd in de verkooporganisatie van Anheuser-Busch en dat Playa het klantenbestand aanzienlijk ten gunste van Anheuser-Busch heeft vergroot. Tot slot wijst CND erop dat zelfs indien zou zijn voldaan aan de in het Memorandum genoemde voorwaarden, er volgens datzelfde Memorandum naar Zwitsers recht slechts dan onder bepaalde omstandigheden recht op schadevergoeding wegens beëindiging van de overeenkomst bestaat. Playa heeft op geen enkele wijze duidelijk gemaakt wat die bepaalde omstandigheden zijn en of die in dit geval aanwezig zijn, aldus CND.
4.7
Aan het onder III gevorderde voorschot op schadevergoeding legt Playa ook ten grondslag dat CND jegens haar schadeplichtig is als gevolg van tekortkomingen van CND in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst. Playa stelt dat vanaf augustus 2017 tot heden CND 1 order is vergeten, 6 orders gedeeltelijk heeft geleverd, bij 3 orders de afgesproken gebruikelijke levertijd van 2 maanden heeft overschreden en 6 orders heeft geannuleerd, als gevolg waarvan Playa winst heeft misgelopen.
4.8
CND betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Budweiser-overeenkomst en de Stella-overeenkomst. Met betrekking tot de gedeeltelijke levering van orders en de gestelde vertraagde levering van orders wijst CND op de Budweiser-overeenkomst, bijlage 6 punt 2, waarin is bepaald dat afgesproken levertijden niet bindend zijn en alleen als uitgangspunt kunnen dienen en waarin is bepaald dat gedeeltelijke levering van orders is toegestaan. CND betwist derhalve dat sprake is van een bindende levertijd van 2 maanden en dat een vertraagde en/of een gedeeltelijke levering een tekortkoming oplevert. Verder stelt CND dat de gedeeltelijke levering en de gestelde vertraagde levering te maken hebben met het feit dat Playa te kleine en gemixte orders plaatst. Hierdoor kan CND deze orders niet produceren en wordt er gewacht totdat er is voldaan aan het minimum vereiste om te kunnen produceren. CND stelt dat Playa hiervan op de hoogte is maar desondanks kleine en/of gemixte orders blijft plaatsen. Met betrekking tot de 6 geannuleerde orders stelt CND dat dit is te wijten aan Playa omdat Playa zelf deze orders niet heeft opgehaald op de locatie van CND, waardoor CND zich genoodzaakt zag om de orders te annuleren.  CND stelt dat zij Playa hiervan op de hoogte heeft gebracht.
4.9
Het Gerecht overweegt met betrekking tot het onder III gevorderde voorschot op schadevergoeding als volgt. Deze vordering strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij weging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat. De vordering is in hoge mate aannemelijk, indien zodanige verweren worden gevoerd, dat ook zonder diepgaand onderzoek op voorhand met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter – in casu de arbiter – die verweren – in casu naar Zwitsers recht – als ongegrond zal verwerpen.
4.10
Vastgesteld wordt dat CND de stellingen van Playa gemotiveerd heeft betwist. De beantwoording van de vraag of CND jegens Playa schadeplichtig is wegens de opzegging van de overeenkomsten en/of wegens de door Playa gestelde tekortkomingen van CND in de nakoming van haar verplichtingen op grond van deze overeenkomsten, kan op basis van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en op basis van de overgelegde stukken in dit kort geding niet op eenvoudige wijze geschieden. Dit vereist uitgebreider feitenonderzoek en wellicht nadere bewijslevering, waaronder mogelijk het inschakelen van deskundigen en/of het horen van getuigen. Het vereiste onderzoek gaat daarmee het beperkte kader van een kort geding te buiten. De conclusie van het voorgaande is dat Playa het bestaan en de omvang van haar vordering tot betaling van een geldsom vooralsnog, gelet op de gemotiveerde betwistingen, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt om in kort geding te kunnen worden toegewezen, nu op voorhand niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter – in casu de arbiter – de verweren van CND – in casu naar Zwitsers recht – als ongegrond zal verwerpen. De vordering tot betaling van een geldsom van Playa komt in kort geding derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
4.11
In de omstandigheid dat CND hangende onderhavige procedure is tegemoetgekomen aan het door Playa onder I en II gevorderde ziet het Gerecht aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit Gerecht:
wijst het gevorderde af;
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Verheijen, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 22 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.