ECLI:NL:RBROT:2018:5622
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/552486 / KG ZA 18-651
Vonnis in kort geding van 13 juli 2018
in de zaak van
1
[naam eiser 1] ,
wonende te Blaricum,
2.	de stichting
[naam eiser 2]
,
gevestigd te Blaricum,
eisers,
advocaten mr. G.H. Gispen en mr. Y.A. Wehrmeijer te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde]
,
gevestigd te Huis ter Heide,
gedaagde,
advocaten mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. C.M. van Dooren te Amsterdam.
Partijen zullen hierna afzonderlijk [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en [naam gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 juni 2018;
de 17 producties van eisers;
de conclusie van antwoord;
de 14 producties van [naam gedaagde] ;
de mondelinge behandeling op 29 juni 2018;
de pleitnota van [naam eiser 1] c.s.;
de pleitnota van [naam gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam bedrijf 1] drijft een onderneming die actief is in de handel en verwerking van gerecyclede ferro- en non-ferrometalen. [naam bedrijf 1] is een houdstermaatschappij die werkmaatschappijen beheert op zes locaties in Nederland, België en het Verenigd Koninkrijk. Sinds 16 maart 1984 was [naam eiser 1] bestuurder van [naam bedrijf 1] . [naam eiser 2] is op 24 juli 1996 opgericht en hield sindsdien alle aandelen in [naam bedrijf 1] . [naam eiser 1] is enig certificaathouder en enig bestuurder van [naam eiser 2] .
2.2.
[naam gedaagde] is een participatiebedrijf dat met private equity investeert in middelgrote bedrijven.
2.3.
Op 13 november 2014 is een overeenkomst tot stand gekomen die door [naam eiser 1] is ondertekend en door de heren [naam 1] en [naam 2] namens [naam gedaagde] (hierna: de [naam overeenkomst] ). In de [naam overeenkomst] is onder meer het volgende vermeld:
“Contract: onderlinge afspraken tussen [naam bedrijf 1] , [naam eiser 2] [naam eiser 1] , [naam eiser 1] en [naam gedaagde] .
1.
Indien de ABN AMRO Bank de [naam onderneming 1] 12 maanden door financiert op voor [naam eiser 1] acceptabele voorwaarden gelden de laatste acht bullets van jullie aangehechte bevestiging, met dien verstande:
a.
Dat [naam gedaagde] niet 40%-aandeelhouder wordt, maar vruchtgebruiker van 40% van de aandelen (…), dat partijen daartoe een overeenkomst sluiten waarin wordt vastgelegd hoe de [naam eiser 2] omgaat met o.a. dividend (boven een solvabiliteit van 30% en met medewerking van de bank kan dividend uitgekeerd worden in onderling overleg en rekening houdend met redelijke investeringen, waarbij jullie 40% krijgen van een eventueel dividend als waren jullie aandeelhouder) en dat ik met uitsluiting van anderen bepaal of en tegen welke voorwaarden de door de [naam eiser 2] gehouden aandelen worden verkocht aan een derde, onder vrijgave van het vruchtgebruik en uiteraard onder betaling aan jullie van jullie deel (40% bij verkoop na 12 maanden of 20% bij verkoop binnen 12 maanden) van de verkoopprijs;
b.
Dat ‘actief de directie voeren’ uitsluitend ziet op de operationele directie; juridische en strategische besluitvorming is altijd onderworpen aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders; (…)
c.
Dat de [naam eiser 2] verplicht is binnen 3 jaar de aandelen te verkopen, waarna jullie je deel van de verkoopprijs ontvangen en de onderhavige regeling (inclusief vruchtgebruik, management, et cetera) eindigt; is verkoop op redelijke voorwaarden niet mogelijk, zoeken partijen gezamenlijk naar een oplossing;
d.
Dat ABN AMRO zich niet verzet tegen de afspraken (met name de directievoering door [naam gedaagde] ); jullie stellen voor dit in een later stadium aan de bank voor te legen, waar ik mee instem;
2.
Indien binnen 12 maanden sprake is van een verkoop aan een derde partij ontvangt [naam gedaagde] in plaats van het bovenstaande 20% van de volgende bedragen van [naam eiser 1] in privé.
a.
20% van het bedrag dat [naam eiser 1] niet terug hoeft te betalen van zijn R.C. (groot euro 3,75 mio) en
b.
20% van het bedrag dat de [naam eiser 2] of [naam eiser 1] ontvangen van de koper van de (certificaten van) aandelen en 20% van het bedrag dat de [naam eiser 2] of [naam eiser 1] ontvangt uit een earn out betaling.
c.
20% van andere bedragen in de breedste zin van het woord die de [naam eiser 2] of [naam eiser 1] ontvangt uit een transactie met een derde.
d.
[naam eiser 1] zal zich sterk maken bij familie om een zelfde afspraak overeen te komen met de familie over de terugbetaling van de uitstaande achtergestelde lening.
Voorbeeld:

Een koper stelt voor om € 2,5 miljoen te betalen voor 100% van de aandelen en dat voorts € 2 miljoen wordt kwijtgescholden van de R/C-schuld. Daarnaast komt er een nabetaling van €1,5 mio uit de earn out en ontvangt [naam eiser 1] een additionele betaling in de breedste zin van het woord van €1 mio.:

Dan ontvangt [naam gedaagde] 20% van euro 2 mio. Wat betekent euro 400.000,-(R/C/ schuld) en

Ontvangt [naam gedaagde] 20% van euro 2,5 mio. Wat betekent euro 500.000,- (aandelen) en

Ontvangt [naam gedaagde] 20% van euro 1,5 mio. Wat betekent euro 300.000,- (earn out) en

Ontvangt [naam gedaagde] 20% van euro 1 mio. Wat betekent euro 200.000 (betaling in de breedste zin van het woord).

Indien de familie een terugbetaling ontvangt op haar achtergestelde lening zal [naam eiser 1] zich hard maken dat er een betaling van 20% van het te ontvangen bedrag aan [naam gedaagde] wordt betaald.
[naam gedaagde] ontvangt de bedragen direct bij overdracht aandelen. Indien [naam eiser 1] of de [naam eiser 2] per overdracht [naam gedaagde] niet kan voldoen verkrijgt [naam gedaagde] ter zekerheid het eerste recht van hypotheek (verlangt de bank een eerste recht, dan verkrijgt [naam gedaagde] een tweede recht) op de bouwgrond gelegen aan de [adres 1] te Blaricum of een tweede hypotheek (verlangt de bank een tweede recht, dan verkrijgt [naam gedaagde] een derde recht) op de [adres 1] en [adres 2] te Blaricum.
Het totaal bedrag wordt door [naam eiser 1] persoonlijk aan [naam gedaagde] betaald.”
2.4.
Een bijlage die aan de [naam overeenkomst] is gehecht, vermeldt het volgende:
“Onderlinge afspraken (niet voor bank)
Akkoord bank op plan van aanpak
Indien bank eist dat er een financieel gat ingevuld dient te worden moet dit gezamenlijk worden opgelost waarbij een mogelijke financier een aandelenbelang kan verkrijgen
Indien positieve insteek bank, waardoor tijd verkregen wordt, er toch een verkoop wordt gerealiseerd zal [naam gedaagde] een fixed vergoeding krijgen van 100K.
[naam gedaagde] wordt mede aandeelhouder
Vanuit aandeelhouderschap wordt de herstructurering afgerond
[naam gedaagde] zal actief de directie voeren
Managementcontract 150K per jaar voor twee personen
Voorwaardelijk overdracht van 40% van de aandelen
Voorwaarden:
Indien in 2015 de resultaten tegenvallen en een gedwongen verkoop niet kan worden afgewend zal [naam gedaagde] de aandelen terug leveren aan [naam eiser 1] . Met dien verstande dat [naam gedaagde] 20% van de totale toekomstige opbrengst van aandeelhouder verkrijgt.
[naam gedaagde] zal gedurende deze periode haar managementtaken onverminderd continueren.”
2.5.
Op 9 januari 2015 heeft [naam eiser 2] een deel (30%, uiteindelijk verminderd tot 15%) van de (te decertificeren) aandelen in [naam bedrijf 1] verkocht aan [naam bedrijf 2] . In de daartoe opgestelde overeenkomst van koop en verkoop wordt onder meer overwogen dat [naam eiser 2] op grond van de statuten niet bevoegd is tot het vervreemden van de aandelen, anders dan bij decertificering of overdracht aan een opvolgend administratiekantoor.
2.6.
Bij brief van 13 januari 2015 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst met de [naam onderneming 1] – waartoe naast [naam bedrijf 1] verschillende andere Nederlandse en buitenlandse rechtspersonen behoren – opgezegd. Bij brief van 2 februari 2015 deelt ABN AMRO mee aan te bieden de bestaande kredietovereenkomst te wijzigen onder de voorwaarden zoals neergelegd in die brief. Kort gezegd komen die voorwaarden, waarmee de [naam onderneming 1] heeft ingestemd, er op neer dat de opzegging wordt opgeschort om de [naam onderneming 1] in de gelegenheid te stellen adequate stappen te ondernemen om de schuldenpositie bij ABN AMRO af te bouwen door middel van een herstructurering van de [naam onderneming 1] , waaronder een herfinanciering of gehele of gedeeltelijke verkoop van de groep. Daartoe hebben partijen een overeenkomst tot wijziging van de bestaande kredietovereenkomst ondertekend. Op grond van die overeenkomst heeft [naam eiser 2] bij notariële akte van 13 februari 2015 35 gewone aandelen en 315 preferente aandelen in [naam bedrijf 1] verpand aan ABN AMRO. In de pandakte is onder meer opgenomen dat de zekerheidsobjecten niet zijn bezwaard en dat er geen aanbod is gedaan, of overeenkomst is gesloten, om de zekerheidsobjecten te vervreemden, te bezwaren of te belasten.
2.7.
Op 13 februari 2015 is [naam gedaagde] aangetreden als bestuurder binnen de [naam onderneming 2] .
2.8.
Daarna hebben [naam gedaagde] en [naam eiser 1] opnieuw onderhandeld over de inhoud van de [naam overeenkomst] .
Bij e-mail van 1 juni 2015 om 12.32 uur aan [naam gedaagde] heeft [naam 3] namens [naam eiser 1] c.s. het volgende medegedeeld:
“(…)

Het percentage van 20% blijft van kracht zolang geen sprake is van een herfinanciering. Het gaat hier om een nieuwe kredietovereenkomst (of dat nu bij de huidige bank is of een andere). In feite schuift de termijn door voor zolang als na 14 november 2015 een herfinanciering niet rond is; wordt in de tussentijd verkocht, geldt dus het 20%-percentage.

De door [naam gedaagde] voorgestelde ‘deadline’ van 1 februari 2016 vervalt. [naam eiser 1] kan in plaats daarvan instemmen met een eindtermijn van 31 december 2016: als dan nog geen sprake is van een nieuwe kredietovereenkomst, maar [naam bedrijf 1] gaat voort op basis van de bestaande kredietovereenkomst, wordt dit geacht een herfinanciering te zijn.
(…)”
Bij e-mail van 1 juni 2015 om 13.01 uur aan [naam 3] heeft [naam gedaagde] als volgt gereageerd:
“In groet lijnen zijn wij akkoord met je voorstel. Echter indien er geen nieuwe kredietovereenkomst is en niet de ABN AMRO bank dwingt een verkoop af, maar [naam eiser 1] neemt zelf de beslissing om voor 31-12-2016 volledig te verkopen aan een strategische partij dan geldt het percentage voor [naam gedaagde] van 40% i.p.v. 20%. (…)”
Bij e-mail van 1 juni 2015 om 14.42 uur aan [naam gedaagde] heeft [naam 3] als volgt gereageerd:
“(…)
Jouw nuance is helder. [naam eiser 1] kan daarmee instemmen, mits deze nuance geldt vanaf 1 februari 2016: dus bij een (vrijwillige of onvrijwillige) verkoop voor 1 februari 2016 geldt 20%, daarna het hogere percentage. Dan wordt m.i. recht gegaan aan het ‘mee opschuiven met de bank’.”
Bij e-mail van 23 juni 2015 heeft [naam gedaagde] aan [naam 3] medegedeeld dat zij akkoord is met de inhoud van diens mails van 1 juni 2015.
2.9.
Bij brief van 4 juli 2016 aan [naam bedrijf 1] heeft ABN AMRO medegedeeld dat zij niet langer het vertrouwen heeft dat [naam bedrijf 1] zich voldoende zal inzetten om de door ABN AMRO beoogde herstructurering tot een goed einde te brengen en dat de opschorting van de opzegging van 13 januari 2015 is komen te vervallen. Vervolgens heeft ABN AMRO het stemrecht op de aan haar verpande aandelen aangewend om [naam bedrijf 3] . als derde bestuurder te benoemen in het bestuur van [naam bedrijf 1] en om aan te sturen op een onderhandse (gedwongen) verkoop door [naam bedrijf 1] van al haar activa om met de opbrengst daarvan de schuld aan ABN AMRO af te lossen.
2.10.
Op 19 februari 2018 hebben eisers met [naam bedrijf 4] een “Share Purchase Agreement” (hierna: de SPA) gesloten, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder eisers alle aandelen in [naam bedrijf 1] (inclusief de aandelen die aan [naam bedrijf 2] zijn verkocht) verkopen en leveren aan [naam bedrijf 4] (hierna: de Transactie).
2.11.
Bij brief van 5 maart 2018 aan de advocaat [NAAM][naam gedaagde] heeft (de advocaat [NAAM]) [naam eiser 1] de [naam overeenkomst] buitengerechtelijk ontbonden voor het geval dat deze niet zou zijn geëindigd.
2.12.
Bij dagvaarding van 3 april 2018 heeft [naam gedaagde] bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt. In die procedure vordert [naam gedaagde] , kort gezegd, primair om eisers te veroordelen tot betaling aan [naam gedaagde] van 40% van de Baten [naam eiser 1] – zijnde alle geldstromen van [naam bedrijf 4] naar [naam eiser 2] en/of [naam eiser 1] in het kader van de Transactie, waaronder de koopprijs van de aandelen, earn out-betalingen, eventuele rechten om onderdelen uit de groep (op termijn) (terug) te kopen en (excessieve) remuneratie-componenten aan [naam eiser 1] – ter nakoming van de [naam overeenkomst] . Subsidiair vordert [naam gedaagde] [naam eiser 1] c.s. te veroordelen medewerking te verlenen aan het op redelijke voorwaarden vestigen van het vruchtgebruik van [naam gedaagde] op 40% van de aandelen in [naam bedrijf 1] ter nakoming van de [naam overeenkomst] , op straffe van een dwangsom.
[naam gedaagde] heeft de rechtbank voorts verzocht voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding te treffen, waaronder, primair, een veroordeling van [naam eiser 1] c.s. tot plaatsing van de ontvangen en nog te ontvangen Baten [naam eiser 1] bij een notaris in een depot, met uitzondering van de gelden die noodzakelijk zijn voor de aflossing van de Bank, en  subsidiair, [naam eiser 1] c.s. te veroordelen medewerking te verlenen aan het op redelijke voorwaarden vestigen van het vruchtgebruik van [naam gedaagde] op 40% van de aandelen in [naam bedrijf 1] .
2.13.
Bij dagvaarding van 4 april 2018 heeft [naam gedaagde] bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt jegens eisers. In die procedure heeft [naam gedaagde] , kort gezegd, op grond van artikel 843a Rv overlegging gevorderd van alle informatie, bescheiden en correspondentie die betrekking hebben op de Transactie, waaronder de SPA.
Bij vonnis van 26 april 2018 met zaaknummer C/10/547785 / KG ZA 18-327 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
2.14.
Op 11 april 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [naam gedaagde] verlof verleend voor het leggen van diverse conservatoire beslagen ten laste van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] .
Ten aanzien van [naam eiser 1] betreft het:
beslag op de aandelen in [naam bedrijf 1] ;
beslag op de door [naam eiser 2] uitgegeven certificaten van aandelen;
derdenbeslagen onder [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] (moedermaatschappij van [naam bedrijf 4] , hierna: [naam bedrijf 5] ).
Ten aanzien van [naam eiser 2] betreft het:
beslag op de aandelen in [naam bedrijf 1] ;
derdenbeslagen onder [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] .
Op 17 april 2018 heeft [naam gedaagde] de conservatoire verhaalsbeslagen doen leggen ten laste van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] .
2.15.
Bij brief van 17 april 2018 aan [naam bedrijf 1] en [naam eiser 2] heeft (de advocaat [NAAM]) [naam gedaagde] medegedeeld dat [naam gedaagde] met onmiddellijke ingang haar (statutaire) bestuursfuncties binnen de [naam bedrijf 1] groep neerlegt.
2.16.
Op 25 april 2018 heeft [naam bedrijf 4] een verklaring derdenbeslag afgelegd. Daarin heeft [naam bedrijf 4] het volgende verklaard:
“(…)
Uit hoofde van een share sale and purchase agreement van 19 februari 2018 tussen [naam bedrijf 4] en de heer [naam eiser 1] (hierna: SPA) zal [naam bedrijf 4] – mits tijdig en volledig aan alle voorwaarden en verplichtingen die voortvloeien uit de SPA is voldaan – de volgende bedragen verschuldigd zijn aan de heer [naam eiser 1] :
1.
De koopprijs (Purchase Price) zoals vast te stellen conform de SPA en bijlagen daarbij, zijnde kort gezegd: € 15.000.000,-
minus
een pro memorie bedrag als zogenaamd Leakage Amount dat tevens moet worden vastgesteld conform de SPA. Het werkelijke beloop van de uiteindelijk verschuldigde koopprijs is zodoende thans nog onzeker.
2. 	Een potentieel bonusbedrag vast te stellen conform de SPA en bijlagen daarbij. Ingevolge de SPA zal de verplichting tot betaling van het bonusbedrag in ieder geval niet eerder opeisbaar zijn dan 31 december 2022. Het bonusbedrag zal worden vastgesteld conform de berekeningswijze zoals uiteengezet in de SPA en bijlagen daarbij. Het werkelijke beloop van het bonusbedrag, en of het bonusbedrag überhaupt verschuldigd zal zijn, is zodoende thans nog onzeker.
(…)”
2.17.
Op 27 april 2018 hebben [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam gedaagde] en [naam bedrijf 4] een escrow-overeenkomst gesloten (met mr. [naam 4] , notaris te Amsterdam, als escrow-agent, hierna de notaris), waarin de afspraken tussen deze partijen met betrekking tot de gelegde conservatoire beslagen zijn vastgelegd.
2.18.
Op 3 mei 2018 zijn de aandelen in [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 4] geleverd en is de koopsom van € 15.000.000,- in escrow op de derdengeldenrekening van de notaris gestort. Conform de escrow-overeenkomst heeft [naam gedaagde] bij brief van 3 mei 2018 de conservatoire beslagen op de aandelen en op de certificaten van aandelen van [naam bedrijf 1] opgeheven.
3
Het geschil
3.1.
Eisers vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
primair
a. 	de krachtens de op verzoek van [naam gedaagde] tegen [naam eiser 1] en [naam eiser 2] door de voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam (zittingsplaats Dordrecht) gegeven beschikking van 11 april 2018 op 17 april 2018 ten laste van eisers gelegde conservatoire derdenbeslagen onder [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] opheft onder de bepaling dat alle gelden op de Rekening aan [naam eiser 1] op diens eerste verzoek aan de Notaris zullen worden vrijgegeven en [naam gedaagde] te bevelen om die vrijgave te gehengen en te gedogen;
subsidiair
b. 	de vordering waarvoor die beslagen zijn gelegd met inbegrepen van een post van 10% voor rente en kosten nader te begroten op € 3.324.000,- althans op zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht;
c. 	voorts de conservatoire derdenbeslagen onder [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] opheft onder de bepaling dat:
( i) 	als zekerheid voor de vordering van [naam gedaagde] een bedrag gelijk aan het aldus op basis van het gevorderde onder b. door de voorzieningenrechter begrote bedrag wordt aangehouden op de Rekening en dat het meerdere bedrag op de Rekening aan [naam eiser 1] op diens eerste verzoek aan de Notaris zal worden vrijgegeven en [naam gedaagde] te bevelen om die vrijgave te gehengen en te gedogen; en voorts dat
(ii) 	indien [naam gedaagde] niet binnen 72 uur na de ten deze gevraagde uitspraak een bankgarantie op basis van het Rotterdams Garantieformulier 2000 ten gunste van [naam eiser 1] heeft doen stellen door een Nederlandse bank tot zekerheid van betaling van de schade die [naam eiser 1] als gevolg van de beslagen (en de Escrow Overeenkomst) lijdt en zal lijden voor een bedrag van in totaal van 10% van het aldus op basis van het gevorderde onder b. begrote bedrag vermeerderd met                     € 1.000.000, althans voor een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht, in dat geval alle gelden op de Rekening aan [naam eiser 1] op diens eerste verzoek aan de Notaris zullen worden vrijgegeven en [naam gedaagde] te bevelen om die vrijgave te gehengen en te gedogen;
zowel primair als subsidiair
[naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 157,- zonder betekening, dan wel EUR 239,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na
dagtekening van het vonnis.
3.2.
[naam gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
4.1.
Eisers hebben in de dagvaarding en nogmaals ter zitting aangegeven dat de gelegde beslagen ten laste van [naam eiser 2] geen doel hebben getroffen. Niet valt daarom in te zien welk belang [naam eiser 2] heeft bij de door haar gevorderde opheffing van de beslagen. Desgevraagd heeft [naam eiser 2] dat ter zitting ook erkend. Haar vorderingen liggen daarmee integraal voor afwijzing gereed.
4.2.
Ten aanzien van [naam eiser 1] hebben de derdenbeslagen, in ieder geval die onder [naam bedrijf 4] , doel getroffen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.3.
Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
Summierlijk ondeugdelijk?
4.4.
Volgens [naam eiser 1] is de vordering van [naam gedaagde] summierlijk ondeugdelijk, omdat [naam gedaagde] niets te vorderen heeft van eisers. De [naam overeenkomst] is uitgewerkt en, voor zover dat niet het geval zou zijn, hebben eisers de [naam overeenkomst] ontbonden vanwege wanprestatie. Bovendien zijn de aanspraken van [naam gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [naam gedaagde] kan jegens [naam eiser 1] hoogstens aanspraak maken op nader overleg en zekerheid in de vorm van een tweede hypotheek op onroerend goed, aldus [naam eiser 1] .
4.5.
Tussen partijen is allereerst in geschil de vraag of [naam gedaagde] nog iets van eisers heeft te vorderen uit hoofde van de [naam overeenkomst] en, zo ja, tot welk bedrag dan. Voor beantwoording van deze vraag dient de voorzieningenrechter in aanmerking te nemen dat blijkens het Haviltex-criterium het bij de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld niet enkel aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.6.
In artikel 1a. van de [naam overeenkomst] (zie 2.3.) is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
“(…)
1.
Indien de ABN AMRO Bank de [naam onderneming 1] 12 maanden door financiert op voor [naam eiser 1] acceptabele voorwaarden gelden de laatste acht bullets van jullie aangehechte bevestiging, met dien verstande:
a. 	(…) dat ik met uitsluiting van anderen bepaal of en tegen welke voorwaarden de door de [naam eiser 2] gehouden aandelen worden verkocht aan een derde, onder vrijgave van het vruchtgebruik en uiteraard onder betaling aan jullie van jullie deel (40% bij verkoop na 12 maanden of 20% bij verkoop binnen 12 maanden) van de verkoopprijs;
(…)
2. 	Indien binnen 12 maanden sprake is van een verkoop aan een derde partij ontvangt [naam gedaagde] in plaats van het bovenstaande 20% van de volgende bedragen van [naam eiser 1] in privé.
(…)”
4.7.
De voorzieningenrechter leidt daaruit af dat partijen zijn uitgegaan van twee scenario’s. De grens tussen die twee scenario’s was aanvankelijk gelegen in de gestelde termijn (voor verkoop aan een derde) van 12 maanden na het sluiten van de [naam overeenkomst] . In juni 2015 hebben partijen echter nadere afspraken gemaakt over de overeenkomst (zie 2.8.). Daarbij is de grens van 12 maanden opgeschoven naar de datum van 1 februari 2016. Nu vaststaat dat de verkoop aan een derde, in dit geval [naam bedrijf 4] , na die datum heeft plaatsgevonden, is scenario 2. niet meer van toepassing.
4.8.
De vraag is dan of aan de voorwaarden van scenario 1. is voldaan, op grond waarvan aan [naam gedaagde] de daarin omschreven vergoeding toekomt. De voorwaarde van door- of herfinanciering door ABN AMRO is daarbij met name een twistpunt. Opgemerkt wordt dat in de oorspronkelijke [naam overeenkomst] nog wordt gesproken van “doorfinanciering” maar dat partijen het in juni 2015 hebben over “herfinanciering”. Niet duidelijk is of partijen daarmee hebben beoogd een wezenlijk ander criterium aan te leggen. Partijen hebben zich daarover in dit kort geding ook niet uitgelaten. Wat daar ook van zij, uit de mails van juni 2015 maakt de voorzieningenrechter op dat partijen uitgaan van herfinanciering als voorwaarde en dat wanneer [naam bedrijf 1] na 31 december 2016 verder gaat op basis van de bestaande kredietovereenkomst dit geacht wordt een herfinanciering te zijn. Nu de (in februari 2015 met akkoord van [naam eiser 1] gewijzigde) kredietovereenkomst tussen [naam bedrijf 1] en ABN AMRO ook na 31 december 2016 is voortgezet, is aannemelijk dat aan de voorwaarde van herfinanciering (op voor [naam eiser 1] acceptabele voorwaarden) is voldaan en dat [naam gedaagde] recht heeft op de overeengekomen vergoeding. De stelling van [naam eiser 1] dat de [naam overeenkomst] uitgewerkt zou zijn, vindt derhalve onvoldoende steun in de stukken.
4.9.
[naam eiser 1] heeft nog aangevoerd dat hij de [naam overeenkomst] heeft ontbonden, onder meer omdat [naam gedaagde] , in strijd met haar opdracht en tegen de wil van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] in, heeft aangestuurd op een ‘de facto’ liquidatie van [naam bedrijf 1] . Daarvan wordt overwogen dat de [naam overeenkomst] geen bepalingen bevat over de inhoud van een opdracht van [naam gedaagde] (uitgezonderd eventueel de voorwaarde van door- dan wel herfinanciering door de bank, wat aan te merken is als een resultaatsverbintenis) of enige inspanningsverbintenis aan de kant van [naam gedaagde] . Dat [naam gedaagde] een door ABN AMRO aangestuurde verkooptraject is aangevangen, waar [naam eiser 1] niet achterstond, betekent dan ook niet dat [naam gedaagde] daarmee is tekortgeschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de [naam overeenkomst] . Er is geen sprake van een tekortkoming die een ontbinding van de [naam overeenkomst] kan rechtvaardigen, zodat aannemelijk is dat de ontbinding door [naam eiser 1] geen althans niet het door hem gewenste rechtsgevolg zal hebben.
4.10.
De stelling van [naam eiser 1] dat de aanspraken van [naam gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, omdat [naam gedaagde] reeds een ruime beloning heeft ontvangen aan managementvergoeding voor een dag per week werk, terwijl zij niets heeft gedaan om de [naam bedrijf 4] -transactie te bevorderen, houdt geen stand. Nog daargelaten dat [naam gedaagde] uitdrukkelijk heeft betwist dat haar werkzaamheden slechts een dag in de week betroffen en dat zij [naam eiser 1] zou hebben tegengewerkt in het verkoopproces, geldt dat het recht van [naam gedaagde] op een managementvergoeding voortvloeit uit een rechtsverhouding met [naam bedrijf 1] en los staat van de aanspraken van [naam gedaagde] op een contractuele vergoeding uit hoofde van de [naam overeenkomst] .
4.11.
Vervolgens ligt de vraag voor wat de overeengekomen vergoeding voor [naam gedaagde] is.
In het geval van scenario 1. is in de [naam overeenkomst] een vergoeding bepaald van 40% van de koopprijs. Partijen verschillen echter van mening over wat wordt verstaan onder ‘de koopprijs’. Volgens [naam eiser 1] moet als uitgangspunt worden gekeken naar de nettoverkoopopbrengst, zijnde de door [naam bedrijf 4] betaalde koopsom van € 15.000.000,- verminderd met (1) de aanmerkelijk belang belasting (AB) die [naam eiser 1] zal moeten voldoen, (2) de leakage, (3) het aandeel van [naam bedrijf 2] in de koopprijs op grond van de in januari 2015 aan haar verkochte en in het kader van de Transactie (mee)verkochte 15% van de aandelen en (4) de kosten van het verkooptraject. Daartegenover stelt [naam gedaagde] zich op het standpunt dat zij recht heeft op 40% van de koopsom, de nabetalingen en de kwijtscheldingen. Daarbij heeft [naam gedaagde] gewezen op het rekenvoorbeeld dat is opgenomen in de [naam overeenkomst] , waarin rekening wordt gehouden met een earn-out betaling en een additionele betaling in de breedste zin van het woord. Daarnaast heeft [naam gedaagde] aangevoerd dat ABN AMRO en [naam bedrijf 1] in het kader van de verkoop van de aandelen in onderhandeling waren met twee partijen en dat een transactie met één van die partijen een netto aandeelhouderswaarde van ruim € 25.000.000,- zou hebben opgeleverd en in die zin tot een hogere vergoeding voor [naam gedaagde] zou hebben geleid.
Geoordeeld wordt dat in de [naam overeenkomst] bij scenario 1. alleen wordt gesproken over de koopprijs – en dus anders dan [naam eiser 1] stelt, niet over opbrengst – en verder niets is vermeld over nabetalingen, kwijtscheldingen en (eventueel) in mindering te brengen kosten. Aan de verwijzing van [naam gedaagde] naar het rekenvoorbeeld wordt voorbij gegaan. Gelet op de inhoud en structuur van de overeenkomst, is aannemelijk dat het rekenvoorbeeld alleen betrekking heeft op scenario 2. en derhalve niet van toepassing is op de onderhavige situatie. Alleen in scenario 2. wordt immers gesproken over posten als earn out en bedragen in de breedste zin van het woord, welke posten vervolgens in het voorbeeld terugkomen. In scenario 1. zijn die posten niet vermeld. Het standpunt van [naam gedaagde] is daarom niet waarschijnlijk. Verder is haar verwijzing naar de biedingen van de andere 2 potentiële kopers in deze niet relevant voor de (eventueel) aan haar toekomende vergoeding uit hoofde van de [naam overeenkomst] . Die biedingen betreffen een activa-passiva transactie, terwijl de vergoeding van de [naam overeenkomst] uitgaat van een percentage van de koopprijs van de aandelen. Overigens heeft [naam eiser 1] gemotiveerd aangevoerd dat die biedingen vergeleken met de Transactie geen voordelen boden voor [naam bedrijf 1] , [naam eiser 1] en ABN AMRO. [naam gedaagde] heeft dat ter zitting onvoldoende weerlegd.
Aan de andere kant vindt de stelling van [naam eiser 1] ook onvoldoende steun in de stukken. Uit de [naam overeenkomst] en de e-mail correspondentie tussen partijen in juni 2015 blijkt geenszins dat partijen een netto-verkoopopbrengst voor ogen hadden, laat staan dat zij gesproken hebben over concrete kosten die in mindering strekken op de koopprijs.
4.12.
De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat als koopprijs moet worden aangemerkt alle bedragen die [naam bedrijf 4] aan [naam eiser 1] verschuldigd is en die verband houden met de overdracht van de aandelen. [naam bedrijf 4] heeft in haar derdenverklaring (zie 2.16.) aangegeven dat zij uit hoofde van de SPA aan [naam eiser 1] is verschuldigd: (1) de koopprijs  van € 15.000.000,- minus een pro memorie bedrag als zogenaamd Leakage Amount dat tevens moet worden vastgesteld conform de SPA en (2) een potentieel bonusbedrag vast te stellen conform de SPA, dat niet eerder opeisbaar zal zijn dan 31 december 2022. In de verklaring is vermeld dat thans nog onzeker is wat het werkelijke beloop zal zijn van beide posten en of het potentiële bonusbedrag überhaupt verschuldigd zal zijn. In haar derdenverklaring laat [naam bedrijf 4] zich niet duidelijk uit over het precieze bedrag dat zij verschuldigd is. Dat wordt volgens haar afhankelijk gesteld van factoren (leakage en bonus), die op dit moment kennelijk nog niet te bepalen zijn. Verder heeft zij geen toelichting gegeven op de grondslag en de opbouw van de leakages en bonus. Bij gebreke van een dergelijke toelichting, kan op voorhand niet worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat deze factoren zodanig verband houden met de overdracht van de aandelen dat zij onderdeel uitmaken van de verkoopprijs. Dat gezegd hebbende, heeft tegelijkertijd te gelden dat over de hoogte en de verschuldigdheid van de leakages en bonus op dit moment niets bekend is, laat staan dat zij reeds, of wat de bonus betreft überhaupt ooit, opeisbaar zijn. [naam eiser 1] heeft weliswaar ten aanzien van de leakages melding gemaakt van een break-up fee van € 400.000,-, maar [naam gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat die leakages verschuldigd zijn dan wel van de koopprijs af dienen te gaan en [naam eiser 1] heeft dat onvoldoende weerlegd. In het kader van het begroten van de vordering van [naam gedaagde] op [naam eiser 1] kan derhalve geen rekening worden gehouden met de leakages en het (mogelijke) bonusbedrag.
Daarnaast speelt nog de kwestie rondom de verkoop door [naam eiser 2] van uiteindelijk 15% van de aandelen in [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 2] . [naam gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze verkoop en stelt daarmee nimmer te hebben ingestemd. Daarmee miskent zij echter dat in de [naam overeenkomst] is afgesproken dat het uitsluitend aan [naam eiser 1] is voorbehouden om te bepalen aan wie hij de aandelen in [naam bedrijf 1] wenst te verkopen en tegen welke prijs. Om die reden zal rekening worden gehouden met de verkoop van dat deel aan [naam bedrijf 2] .
4.13.
Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat aan [naam gedaagde] een vergoeding toekomt van 40% van 85% van € 15.000.000,-. Dat komt neer op € 5.100.000,-.
Van een summierlijk ondeugdelijke vordering, zoals door [naam eiser 1] gesteld, is dan ook geen sprake.
Onnodig beslag?
4.14.
[naam eiser 1] stelt dat hij verschillende malen zekerheid heeft aangeboden. Doordat [naam gedaagde] heeft geweigerd om met [naam eiser 1] daarover in overleg te treden, zijn de beslagen onnodig gelegd en dienen zij om die reden te worden opgeheven. Bovendien hebben partijen uitdrukkelijk afgesproken dat, indien [naam eiser 1] bij de gelegenheid van de overdracht van de aandelen niet in staat is om de door [naam gedaagde] bedongen vergoeding te betalen, [naam gedaagde] (alleen) in dat geval genoegen neemt met de vestiging van een tweede hypotheek op de in de overeenkomst omschreven registergoederen, aldus [naam eiser 1] .
4.15.
Gebleken is dat de door [naam eiser 1] aan [naam gedaagde] geboden zekerheid inhield dat van het bedrag van € 15.000.000,- dat reeds op de escrow-rekening stond, een bedrag van
€ 13.338.000,- zou worden vrijgegeven, onder opheffing van de gelegde beslagen. Aldus zou een bedrag van € 1.662.000,- achterblijven op de escrow-rekening als zekerheid. Uitgaande van een aannemelijk te achten vordering van [naam gedaagde] op [naam eiser 1] van ruim
5 miljoen euro, was de aangeboden zekerheid ontoereikend.
4.16.
Het betoog van [naam eiser 1] dat [naam gedaagde] conform de [naam overeenkomst] genoegen zou moeten nemen met een door [naam eiser 1] aangeboden hypotheek, kan niet slagen. Het is (in beginsel) aan de beslaglegger om te bepalen wat zij genoegzame zekerheid voor haar vordering vindt. Daarnaast vloeit uit de tekst van de [naam overeenkomst] geen verplichting voort voor [naam gedaagde] om genoegen te nemen met een hypotheek.
4.17.
Dat leidt tot de conclusie dat de beslagen niet onnodig zijn gelegd.
Misbruik van recht?
4.18.
[naam eiser 1] heeft aangevoerd dat de beslagen op grond van artikel 21 Rv c.q. artikel 3:13 BW integraal moeten worden opgeheven. [naam gedaagde] trekt niets aan van het vonnis van
26 april 2018 en misbruikt de beslagen als drukmiddel om [naam eiser 1] alsnog te dwingen inzage te geven in vertrouwelijke documentatie. Bovendien heeft [naam gedaagde] de beslaglegging bewust uitgesteld tot na de behandeling van het 843a-kort geding, bevat het beslagrekest
– kort gezegd – onjuiste informatie en heeft [naam gedaagde] zelf niets gedaan om conform haar eigen rekest en het verleende verlof na de beslaglegging de Transactie doorgang te laten vinden, aldus [naam eiser 1] .
4.19.
De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als misbruik van recht en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op (een van) die goederen in zijn belangen wordt getroffen.
4.20.
Dat [naam gedaagde] tijdens de onderhandelingen met [naam eiser 1] over het opheffen van de beslagen alsnog inzage wenst te verkrijgen in vertrouwelijke documentatie met betrekking tot de Transactie, is niet aan te merken als misbruik van recht. In het kader van onderhandelingen staat dat haar vrij. Verder was [naam gedaagde] niet verplicht om tijdens de 843a-procedure [naam eiser 1] in te lichten over het verkregen beslagverlof. Zoals [naam gedaagde] terecht heeft gesteld, zou dat het beslagverlof waardeloos hebben kunnen maken. Haar verweer dat zij eerst het verloop van de 843a-procedure wilde afwachten alvorens te beslissen over het al dan niet gebruiken van het verlof, is niet onbegrijpelijk of onredelijk. Voor zover het beslagrekest onjuiste informatie bevat, kan [naam eiser 1] daartegen optreden met een vordering om de beslagen op te (laten) heffen, hetgeen hij ook heeft gedaan middels het onderhavige geding. Ten slotte is onvoldoende gebleken dat [naam gedaagde] na de gelegde beslagen de Transactie onnodig of onredelijk heeft belemmerd. Partijen zijn in overleg gegaan, hebben een escrow-overeenkomst gesloten waarin de in de beslagrekest omschreven beperking van de beslagen is opgenomen, en de Transactie heeft plaatsgevonden.
4.21.
Van misbruik van recht is dan ook niet gebleken.
Primaire vordering
4.22.
Dat betekent dat de primaire vordering om de derdenbeslagen ten laste van [naam eiser 1] (volledig) op te heffen en alle gelden op de derdengeldenrekening van de notaris vrij te geven, zal worden afgewezen.
Subsidiaire vordering
4.23.
Subsidiair heeft [naam eiser 1] kort gezegd gevorderd dat de conservatoire derdenbeslagen worden opgeheven onder de bepaling dat het door de voorzieningenrechter nader te begroten bedrag van de vordering als zekerheid wordt aangehouden op de escrow-rekening en dat het meerdere wordt vrijgegeven aan [naam eiser 1] , waarbij [naam gedaagde] een contra-garantie dient te stellen in de vorm van het Rotterdams Garantieformulier 2000 ten gunste van [naam eiser 1] .
4.24.
Zoals overwogen onder 4.13. begroot de voorzieningenrechter de vordering van [naam gedaagde] op [naam eiser 1] vooralsnog op een bedrag van € 5.100.000,- exclusief rente en kosten en een bedrag van € 5.940.000,- inclusief rente en kosten.
4.25.
[naam eiser 1] heeft thans aangeboden om het door de voorzieningenrechter begrote bedrag als zekerheid aan te houden op de escrow-rekening. Dit aanbod moet worden gezien als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv, op grond waarvan de opheffing van de beslagen moet worden uitgesproken.
Daarbij komt dat in de escrow-overeenkomst met die situatie rekening is gehouden en deze daarin voorziet. In deze overeenkomst is immers, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
3.2.
Onverminderd het bepaalde in artikel 3.6 zal De Escrow-Agent het Bedrag zo spoedig mogelijk na het einde van de Periode, uitbetalen aan Verkoper in overeenstemming met de Koopovereenkomst, tenzij vóór het verstrijken van de Periode:
(…)
c. 	aan de Escrow-Agent een rechterlijke uitspraak wordt overlegd die is gewezen tussen Verkoper en [naam gedaagde] in kort geding of in een bodemprocedure (waaronder tevens begrepen de procedure die thans aanhangig is tussen [naam gedaagde] , Verkoper en [naam eiser 2] bij de rechtbank te Rotterdam onder zaakkenmerk C/10/548301) en welke uitspraak hetzij uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of in kracht van gewijsde is gegaan;
in welke gevallen de Escrow-Agent zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.3 van deze Escrow Overeenkomst.
3.3.
De Escrow-Agent zal het Bedrag in escrow houden en:
(…)
d. 	in het geval als bedoeld in artikel 3.2.c van deze Escrow Overeenkomst tot betaling overgaan overeenkomstig die rechterlijke uitspraak.
(…)”
Artikel 3.4. t/m 3.6. van de escrow-overeenkomst bevat nadere bepalingen over de wijze waarop partijen dienen te handelen om een uitbetaling uit de escrow-rekening door de notaris te bewerkstelligen.
4.26.
De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding om de conservatoire derdenbeslagen onder [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] ten laste van [naam eiser 1] op te heffen, onder de voorwaarde dat op de derdengeldenrekening van de notaris het bedrag van € 5.940.000,- wordt aangehouden als zekerheid. Het meerdere boven dat bedrag zal op eerste verzoek van [naam eiser 1] aan de Notaris worden vrijgegeven en [naam gedaagde] zal die vrijgave moeten gehengen en gedogen. De voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit dat partijen de notaris in dat kader zullen instrueren conform de bepalingen in de escrow-overeenkomst.
4.27.
De gevorderde door [naam gedaagde] af te geven contra-zekerheid wordt afgewezen. [naam eiser 1] heeft in het geheel niet onderbouwd dat hij schade lijdt en zal lijden als gevolg van de beslagen. [naam gedaagde] heeft daarvan terecht aangevoerd dat de gestelde schade speculatief en onvoldoende concreet is. Los daarvan heeft [naam eiser 1] niet aannemelijk gemaakt dat [naam gedaagde] nauwelijks verhaal biedt voor enige schade. Met een eigen vermogen van € 196.429,- op een balanstotaal van € 404.006,- in het boekjaar 2016, kan niet zonder meer worden gezegd dat [naam gedaagde] een restitutierisico vormt voor [naam eiser 1] .
Proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad verklaring
4.28.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
4.29.
Tenuitvoerlegging op de minuut zal worden afgewezen. De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om op grond van het toenmalige artikel 297 Rv tot een tenuitvoerlegging op de minuut te beslissen, is afgeschaft per 1 januari 2002. Reden hiervoor is dat met de komst van computers en kopieerapparaten de minuut en de grosse (die allebei executoriale titels opleveren maar waarbij de grosse wordt afgegeven en de minuut in beginsel ter griffie achterbleef, behalve bij spoed) tegenwoordig nagenoeg gelijktijdig gereed zijn.
4.30.
Tenuitvoerlegging op alle dagen en uren zal worden afgewezen omdat niet (goed) is onderbouwd waarom nodig is dat (bijvoorbeeld) ’s nachts of op zondag zou mogen worden geëxecuteerd (artikel 64 Rv).
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
heft op de op 17 april 2018 ten laste van [naam eiser 1] onder [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] gelegde beslagen, onder de voorwaarde dat als zekerheid het bedrag van € 5.940.000,- op de escrow-rekening wordt aangehouden en dat het meerdere boven dat bedrag op eerste verzoek van [naam eiser 1] aan de notaris zal worden vrijgegeven aan [naam eiser 1] ;
5.2.
beveelt [naam gedaagde] die vrijgave te gehengen en te gedogen;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2018.
2091 / 2009