ECLI:NL:GHAMS:2018:2272
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.215.937/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/599270 / HA ZA 15-1126
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juli 2018
inzake
Q-PARK OPERATIONS NETHERLANDS II B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
appellante,
advocaat: mr. S.J. van Leeuwen te Utrecht,
tegen
VERWALTUNG NORDCAPITAL IMMOBILIENFONDS
NIEDERLANDE 7 GMBH
,
gevestigd te Hamburg (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. N. Amiel te Amsterdam.
Partijen worden hierna Q-Park en Nordcap genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Q-Park is bij dagvaarding van 20 januari 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2016, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Q-Park als eiseres en Nordcap als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 mei 2018 doen bepleiten, Q-Park door haar voornoemde advocaat [NAAM]. G. Abdulla, advocaat [NAAM], en Nordcap door haar voornoemde advocaat, aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Q-Park heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Nordcap om alles wat Q-Park ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Nordcap heeft  voldaan aan Q-Park terug te betalen en met beslissing over de proceskosten.
Nordcap heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Q-Park is de exploitant van de Mahler 4 parkeergarage (verder: de Parkeergarage).
(ii)	Nordcap is de eigenaar en verhuurder van het boven de Parkeergarage gelegen Michael Graves kantoorgebouw (verder: het Gebouw).
(iii)	De Parkeergarage en het Gebouw zijn in het kader van het Mahler 4 project aan de Zuidas in Amsterdam ontwikkeld door V.O.F. Mahler 4 (verder: M4).
(iv)	M4 heeft de rechten van erfpacht met betrekking tot de Parkeergarage verkocht aan Commerz Real Investmentgesellschaft GmbH (verder: CRI).  M4 heeft vervolgens de gehele Parkeergarage gehuurd van CRI en voor eigen rekening en risico geëxploiteerd. M4 heeft het Gebouw verhuurd aan Baker & McKenzie Amsterdam N.V. (verder: B&M).
( v)	M4 heeft met B&M afspraken gemaakt over de parkeergelegenheid in de Parkeergarage. Deze afspraken zijn neergelegd in de Huurovereenkomst Parkeerplaatsen Baker & McKenzie Amsterdam N.V. 50 parkeerplaatsen “Parkeergarage Mahler 4” Gustav Mahlerplein ong. te Amsterdam van 22 december 2004 en de daarbij behorende allonge van 30 juni 2006 (verder: de B&M Parkeerovereenkomst). De huur betreft 50 zelfstandige parkeerplaatsen op niveau -5 in een exclusief en afgesloten gebied. Artikel 19 van de B&M Parkeerovereenkomst geeft B&M het recht om naast deze 50 plaatsen extra parkeerplaatsen/parkeerabonnementen te huren (verder: de Parkeerabonnementen). Op B&M rust geen verplichting om de Parkeerabonnementen af te nemen en evenmin een verplichting om een vergoeding te betalen voor het recht op de Parkeerabonnementen.
(vi)	Nordcap heeft van M4 het recht van erfpacht op het Gebouw in verhuurde staat gekocht per 7 februari 2005 bij koopovereenkomst gedateerd op 30 juni 2005 (verder: de Koopovereenkomst). Artikel 13.3 en 13.4 a van de Koopovereenkomst luiden als volgt:
“
13.2.
Verkoper [
M4, hof
] garandeert Koper [
Nordcap, hof
] dat de rechten en verplichtingen van Verkoper voortvloeiende uit de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen [
de B&M Parkeerovereenkomst, hof
] uiterlijk op de Leveringsdatum door middel van een contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek door Verkoper aan Koper zullen worden overgedragen.
13.3.
Verkoper garandeert Koper dat de gebruikers van de kantoorruimte en de voorzieningen gebruik kunnen maken van de Parkeerplaatsen op basis van de norm één (1) parkeerplaats per eenhonderd vijfentwintig vierkante meter (1:125m2) b.v.o. kantoorruimte alsmede één (1) parkeerplaats per eenhonderd vierkante meter (100m2) b.v.o. ruimte voor voorzieningen. Verkoper garandeert Koper dat de in de vorige zin bedoelde norm overeenkomt met het in de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen in artikel 1.1 vermelde aantal van vijftig (50) zelfstandige parkeerplaatsen en de in artikel 19 van de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen vermelde parkeernorm van één (1) parkeerplaats per eenhonderd vierkante meter (1:100m2) v.v.o. kantoorruimte.
13.4.
a. Verkoper garandeert Koper dat gelijktijdig met de ondertekening van de hiervoor in lid 2 van dit artikel bedoelde driepartijen overeenkomst Verkoper en Koper de Huurovereenkomst Parkeerplaatsen [
de hieronder genoemde Parkeerovereenkomst, hof
] sluiten, welke huurovereenkomst voor wat betreft het aantal parkeerplaatsen, de huurprijs, hoogte en wijze van indexering overeenstemt met de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen.”
(vii)	Tussen Nordcap en (onder meer) M4 is op 1 september 2006 een overeenkomst gesloten met als titel  Huurovereenkomst parkeerplaatsen alsmede beschikbaarheidsgarantie (“de Parkeerovereenkomst”). Deze overeenkomst is voor een eeuwigdurende termijn aangegaan. De overwegingen hierin luiden als volgt:
“A. Tussen Mahler 4 en Baker & McKenzie Amsterdam N.V. (hierna te noemen ‘Baker & McKenzie’) is een onderhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot 50 parkeerplaatsen in de Mahler 4 parkeergarage aan de Gustav Mahlerlaan te Amsterdam (hierna te noemen ‘de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen’: bijlage1). Mahler 4 is zelf huurder van de parkeergarage.
B. Op 30 juni 2006 is tussen Mahler 4 en Baker & McKenzie een allonge op de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen gesloten (hierna te noemen ‘de Allonge’: bijlage 2).
C. Tussen Mahler 4 en Baker & McKenzie is eveneens een huurcontract gesloten met betrekking tot het kantoorgebouw ‘Michael Graves’ aan de Claude Debussylaan te Amsterdam, onderdeel van het Mahler 4 project (hierna te noemen de ‘Huurovereenkomst Kantoorruimte’).
D. Mahler 4 heeft het door Baker & McKenzie gehuurde kantoorgebouw verkocht aan Nordcap bij Turn-Key Koopovereenkomst van 30 juni 2005 (hierna te noemen: ‘de Koopovereenkomst’). De overdracht is gepland op 1 september 2006, waardoor de rechtsverhouding van Mahler 4 ten opzichte van Baker & McKenzie op grond van de Huurovereenkomst Kantoorruimte conform artikel 7:226 BW van rechtswege overgaat op Nordcap en derhalve terzake de kantoorruimte een huurovereenkomst ontstaat tussen Nordcap en Baker & McKenzie.
E. Partijen wensen de contractuele verhoudingen zodanig te herstructureren dat ook de positie van Mahler 4 onder de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen overgaat op Nordcap (waardoor Baker & McKenzie zowel de kantoorruimte als de parkeerplaatsen huurt van dezelfde partij: Nordcap).
F. De in E bedoelde overdracht zal conform artikel 6:159 BW geschieden bij nadere akte tussen Mahler 4, Nordcap en Baker & McKenzie. De onderhavige huurovereenkomst dient ertoe Nordcap in staat te stellen haar verplichtingen als (beoogd) verhuurder ten opzichte van Baker & McKenzie als huurder onder de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen na te komen.
G. Gezien het voorgaande komen de voorwaarden van de onderhavige overeenkomst wat betreft het aantal gehuurde parkeerplaatsen alsmede de hoogte van de huurprijs en de wijze van indexering overeen met het terzake bepaalde in de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen.”
(viii)	De contractovername als bedoeld onder F heeft nooit plaatsgevonden.
(ix)	Verder luidt de Parkeerovereenkomst, voor zover hier relevant, als volgt:
“
Duur, verlenging en opzegging
3. Deze overeenkomst is aangegaan voor een eeuwigdurende termijn, ingaande op 1 september 2006. Opzegging van deze overeenkomst door huurder of verhuurder is niet mogelijk.
Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode
(…)
4.7
Met het oog op de datum van ingang van de huur, heeft de eerste betaling van huurder betrekking op de periode 1 september 2006 t/m 31 september 2006 en is het over deze periode verschuldigde bedrag € 14.503,13. (…)
(…)
Beheerder
7.1
Totdat verhuurder anders meedeelt (…) treedt als beheerder op: Q-Park Exploitatie B.V.
7.2
Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, dient huurder zich voor wat betreft de inhoud en alle verdere aangelegenheden betreffende deze huurovereenkomst met de beheerder te verstaan.
(…)
Aanvullende parkeerabonnementen 1:250m² b.v.o. kantoorruimte
11.1
Verhuurder garandeert dat in aanvulling op de 50 gehuurde parkeerplaatsen eeuwigdurend op basis van de norm 1:250m² b.v.o. kantoorruimte aanvullende parkeerabonnementen beschikbaar zullen zijn voor door huurder aan te wijzen huurders/gebruikers van het kantoorgebouw ‘Michael Graves’.
(…)
11.4
Indien gedurende de periode dat de onderhavige huurovereenkomst van kracht is, de vraag naar aanvullende parkeerabonnementen door de huurders/gebruikers van het kantoorgebouw ‘Michael Graves’ op de condities als omschreven in deze overeenkomst minder is dan 1:250m² b.v.o. kantoorruimte, is huurder aan verhuurder voor elke mindere parkeerplaats een vergoeding verschuldigd ter grootte van de dan geldende abonnementsprijs conform artikel 11.3.”
( x)	Op 10 april 2013 hebben (onder meer) M4, Nordcap en Q-Park een overeenkomst gesloten getiteld Overeenkomst inzake overdracht huurrechten. Deze overeenkomst luidt als volgt:
“(…)
In aanmerking nemende dat:
-	Q-Park eigenaar is van de ondergrondse parkeergarage, gelegen aan de Gustav Mahlerlaan te Amsterdam (…) hierna te noemen de ‘Parkeergarage’,
-	Q-Park ter zake van de Parkeergarage een huurovereenkomst (de ‘Huurovereenkomst’) heeft gesloten met Mahler 4;
-	Mahler 4 een onderhuurovereenkomst (…) met een Allonge (…) (hierna tezamen: de ‘Hoofdhuurovereenkomst’ …) heeft gesloten voor 50 parkeerplaatsen in de Parkeergarage met Baker & McKenzie N.V., hierna te noemen ‘BM’;
-	Mahler 4 haar rechten en plichten als verhuurder uit de Hoofdhuurovereenkomst met medewerking van huurder BM heeft overgedragen aan Q-Park, hetgeen tot gevolg heeft dat de Hoofdhuurovereenkomst thans van kracht is tussen Q-Park als verhuurder en BM als huurder;
-	Mahler 4 een huurovereenkomst met als titel ‘Huurovereenkomst Parkeerplaatsen alsmede Beschikbaarheidsgarantie’ (hierna: de Onderhuurovereenkomst’ (…)) heeft gesloten voor 50 parkeerplaatsen in de Parkeergarage met Nordcap 7 GmbH;
-	Q-Park een huurovereenkomst met als titel ‘Voorwaardelijke Huurovereenkomst Parkeerplaatsen alsmede Beschikbaarheidsgarantie’ (hierna: de ‘Voorwaardelijke Hoofdhuurovereenkomst’ (…) heeft gesloten voor 50 parkeerplaatsen in de Parkeergarage met Nordcap 7 GmbH;
-	(…)
-	Q-Park en Mahler 4 zijn overeengekomen dat de Huurovereenkomst voor de Parkeergarage is beëindigd op 15 maart 2012;
-	Q-Park zich jegens Mahler 4 heeft verplicht de rechten en verplichtingen uit onderhuurcontracten tussen Mahler 4 en haar onderhuurders over te nemen;
-	Q-Park in dit verband de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst zal overnemen van Mahler 4, waartoe deze overeenkomst dient;
-	Partijen zijn overeengekomen dat de overname van rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst zal plaatsvinden op de datum van ondertekening van deze overeenkomst, hierna de ‘Datum’.
Komen overeen het navolgende:
Artikel 1
Mahler 4 draagt hierbij over aan Q-Park alle rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst, gelijk Q-Park van Mahler 4 aanvaardt alle rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst, zulks per de Datum.
Artikel 2
Nordcap 7 GmbH […] aanvaardt hierbij de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst door Mahler 4 aan Q-Park, zulks met ingang van de Datum .
Artikel 3
Partijen stellen vast en komen voor zoveel nodig overeen dat met ingang van de Datum met betrekking tot de Parkeergarage de volgende overeenkomsten van kracht zijn:
-	de Hoofdhuurovereenkomst tussen Q-Park als verhuurder en BM als huurder; en
-	de Onderhuurovereenkomst tussen Q-Park (als opvolger van Mahler 4) als verhuurder en Nordcap 7 KG als huurder,
en de Voorwaardelijke Hoofdhuurovereenkomst derhalve vanaf de Datum eindigt aangezien Q-Park thans in beide overeenkomsten de (voorwaardelijke) verhuurder is geworden en daardoor de voorwaardelijke Hoofdhuurovereenkomst als ‘back up’ niet meer noodzakelijk is
Artikel 4
Partijen verklaren dat tot en met de Datum alle betalingsverplichtingen zijn nagekomen en derhalve van elkaar tot en met de Datum niets (meer) van elkaar te vorderen hebben.
(…)”
(xi)	Op 21 oktober 2014 stuurt Q-Park aan Nordcap een factuur waarbij zij met terugwerkende kracht een beschikbaarheidsvergoeding in rekening brengt over de periode 15 maart 2012 tot en met 30 september 2015 ten aanzien van de niet afgenomen Parkeerabonnementen.
3.2.
Q-Park heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd Nordcap te veroordelen tot betaling aan Q-Park van een bedrag van € 421.275,31 wegens onbetaalde vergoedingen uit hoofde van de Parkeerovereenkomst over de periode vanaf 15 maart 2012 tot en met 30 september 2015 en een bedrag van € 63.993,66 aan werkelijke juridische kosten, alsmede voor recht te verklaren dat Nordcap jegens Q-Park gehouden is tot vergoeding van de werkelijke juridische kosten die Q-Park in dezen heeft gemaakt in de periode na 17 november 2015, met beslissing over de proceskosten (inclusief nakosten). Zij heeft daartoe, kort gezegd, gesteld dat uit artikel 11.4 van de Parkeerovereenkomst volgt dat in aanvulling op de vaste huur van 50 parkeerplaatsen de garantie bestaat van Q-Park jegens Nordcap dat op basis van abonnementen nog eens 50 vrije plaatsen beschikbaar zullen zijn voor de huurders/gebruikers van het Gebouw (“de Beschikbaarheidsgarantie”). Voor zover deze gegarandeerd beschikbare abonnementen niet daadwerkelijk worden afgenomen door de huurder/gebruiker is Nordcap een vergoeding verschuldigd voor de Beschikbaarheidsgarantie, aldus (nog steeds) Q-Park. Nordcap heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, het volgende overwogen. Partijen zijn het erover eens dat ten tijde van het sluiten van de Parkeerovereenkomst voor Nordcap van essentieel belang was om gegarandeerd over voldoende parkeergelegenheid in de parkeergarage te kunnen beschikken om zo aan de huurders van het Gebouw, ook wanneer B&M zelf niet meer de huurder daarvan zou zijn, kantoorruimte in het Gebouw te kunnen verhuren met bijbehorende parkeergelegenheid. Eveneens zijn partijen het er over eens dat om dit veilig te stellen de Parkeerovereenkomst is gesloten. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of deze Parkeerovereenkomst onmiddellijk in werking is getreden of pas in werking treedt na beëindiging van de B&M Parkeerovereenkomst. Op basis van de B&M Parkeerovereenkomst is B&M sinds december 2004 geen vergoeding verschuldigd voor haar recht om aanspraak te kunnen maken op de Parkeerabonnementen. In essentie gaat het dus over de vraag of de contractspartijen bij de totstandkoming van de Parkeerovereenkomst indertijd hebben afgesproken of, twee jaar na de totstandkoming van de B&M Parkeerovereenkomst, door Nordcap betaald zou gaan worden voor de Beschikbaarheidsgarantie die aan B&M is verstrekt. Uit de considerans van de Parkeerovereenkomst (sub F) volgt dat de Parkeerovereenkomst bedoeld is om Nordcap in staat te stellen haar verplichtingen als verhuurder ten opzichte van B&M als huurder na te komen. Hierbij moet worden bedacht dat de Parkeerovereenkomst gelijktijdig is gesloten met de Koopovereenkomst. Verder volgt uit overweging sub G dat de voorwaarden in de Parkeerovereenkomst wat betreft het aantal gehuurde parkeerplaatsen, alsmede de prijs die hiervoor moet worden betaald, overeenkomen met het in de B&M Parkeerovereenkomst bepaalde. Met andere woorden, uit de considerans volgt dat de Parkeerovereenkomst ten faveure van Nordcap is opgesteld, als onderdeel van een herstructurering in het kader van de verkoop van het Gebouw. Over een feitelijke verhoging van de vergoeding ten behoeve van de Parkeerabonnementen gedurende de looptijd van de B&M Parkeerovereenkomst wordt niet gerept. Dit laat onverlet dat in de verdere tekst van de Parkeerovereenkomst – met name in artikel 3 en artikel 4.7 – aanknopingspunten te vinden zijn voor het standpunt van Q-Park dat deze overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan. Bij de uitleg van de Parkeerovereenkomst gaat het om de bedoeling en verwachtingen van de oorspronkelijke partijen die de Parkeerovereenkomst hebben gesloten. Bij het vaststellen van de betekenis van de Parkeerovereenkomst acht de rechtbank de gedragingen van de oorspronkelijke partijen na het sluiten van deze overeenkomst van belang. Uit de feiten volgt dat sinds de totstandkoming van de Parkeerovereenkomst in september 2006 nooit enige vergoeding door Nordcap aan M4 op basis van deze overeenkomst is voldaan. M4 heeft ook nooit aanspraak gemaakt op deze vergoeding en ook Q-Park heeft pas voor het eerst op 21 oktober 2014 een beroep gedaan op de door haar gestelde betalingsverplichting. Door Q-Park wordt weliswaar betwist dat M4 geen facturen heeft gestuurd maar deze blote betwisting is op geen enkele wijze onderbouwd. De enkele uitleg die Q-Park geeft voor het feit dat zeven jaar geen aanspraak is gemaakt op een vergoeding, is een onvoldoende onderbouwde betwisting van de stelling van Nordcap dat de reden hiervoor is gelegen in het voorwaardelijke karakter van de Parkeerovereenkomst. Op grond van het voorgaande wordt aan de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan de Parkeerovereenkomst doorslaggevend belang gehecht en wordt Nordcap gevolgd in haar stelling dat de Parkeerovereenkomst een voorwaardelijk karakter kent. Nu verder niet is betwist dat aan deze voorwaarde – te weten: de beëindiging van de B&M Parkeerovereenkomst – niet is voldaan, kan de vordering niet op de Parkeerovereenkomst worden gegrond en zal deze worden afgewezen, aldus (nog steeds) de rechtbank. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van Q-Park afgewezen en Q-Park veroordeeld in de proceskosten (inclusief de nakosten).
3.4.
Het hof ziet aanleiding om de eerste zes grieven, vanwege hun onderlinge verwevenheid, gezamenlijk te behandelen.
3.5.
De hoofdvordering van Q-Park ten bedrage van € 421.275,31 (zie productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft betrekking op 30 niet benutte Parkeerabonnementen over de periode van 15 maart 2012 tot en met 30 september 2015 en is gebaseerd op artikel 11.4 van de Parkeerovereenkomst. Partijen zijn het erover eens dat de B&M Parkeerovereenkomst – op grond waarvan 50 parkeerplaatsen en 20 Parkeerabonnementen zijn gebruikt en betaald – nog altijd van kracht is en dat ingevolge artikel 13.3 daarvan voor de bedoelde 30 (extra) abonnementen in deze periode geen beschikbaarheidsvergoeding zou behoeven te worden betaald, maar dat Nordcap die vergoeding wel dient te betalen indien Q-Park een beroep mag doen op artikel 11.4 van de Parkeerovereenkomst en Nordcap in dat geval het genoemde bedrag aan Q-Park verschuldigd is. De kernvraag waar het hier om gaat is daarom of Nordcap krachtens artikel 11.4 van de Parkeerovereenkomst verplicht is de bedoelde vergoeding te betalen voor de Beschikbaarheidsgarantie.
3.6.
Tegenover de stelling van Q-Park dat zij een beroep mag doen op artikel 11.4 van de Parkeerovereenkomst heeft Nordcap een aantal verweren gevoerd, waarvan de eerste vier de strekking hebben te betogen dat de Parkeerovereenkomst geen onvoorwaardelijke verbintenissen in het leven heeft geroepen. Met de daarop volgende verweren betoogt Nordcap dat als uit de Parkeerovereenkomst wel onvoorwaardelijke verbintenissen voortvloeiden, de inhoud van de overeenkomst nadien is gewijzigd althans Q-Park haar recht om aanspraak te maken op betaling heeft verwerkt althans misbruik maakt van haar bevoegdheid om betaling te vorderen althans het vorderen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.7.
Het hof begrijpt de eerste vier verweren van Nordcap meer in het bijzonder aldus dat zij daarmee betoogt dat de in de Parkeerovereenkomst vervatte verbintenissen zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat hetzij de (onder 3.1 sub (vii) onder F bedoelde) contractovername heeft plaatsgevonden, hetzij de (onder 3.1 sub (iv) bedoelde) huurovereenkomst met B&M betreffende de kantoorruimte – en daarmee ook de B&M Parkeerovereenkomst – eindigt. Deze stelling wordt met zoveel woorden in het als vierde genoemde verweer naar voren gebracht, maar ligt eveneens besloten in de drie daaraan voorafgaande verweren. De kern van het onderhavige geschil spitst zich dus toe op de vraag of artikel 11.4 van de Parkeerovereenkomst een verplichting bevat onder opschortende voorwaarde, of niet. Voor de beantwoording van die vraag is doorslaggevend hoe de Parkeerovereenkomst moet worden uitgelegd.
3.8.
Bij die uitleg stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. De taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, is met name van belang indien partijen rondom de contractsluiting een grote mate van zorg hebben besteed aan de tekst en de bewoordingen van het contract, met dien verstande dat ook dan buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval (de context) kunnen meebrengen dat aan de bepalingen van de overeenkomst een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gegeven, omdat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.9.
Partijen zijn het erover eens dat voor Nordcap cruciaal was, en is, dat zij met het verkrijgen van het recht van erfpacht op het Gebouw tevens over voldoende parkeerruimte kon, en kan, beschikken, met het oog waarop in artikel 13 van de Koopovereenkomst door M4 een aantal garanties werd verstrekt en een aantal verplichtingen werd aangegaan. Zo garandeerde M4 in artikel 13.2 Nordcap dat de rechten en verplichtingen van M4 voortvloeiend uit de B&M Parkeerovereenkomst uiterlijk op de leveringsdatum (1 september 2006) door middel van een contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW door M4 aan Nordcap zullen worden overgedragen en garandeerde M4 in artikel 13.4.a Nordcap dat
gelijktijdig
met de ondertekening van de in artikel 13.2 bedoelde driepartijen overeenkomst M4 en Nordcap de Parkeerovereenkomst sluiten, welke huurovereenkomst wat betreft het aantal parkeerplaatsen, de huurprijs, hoogte en wijze van indexering overeenstemt met de B&M Parkeerovereenkomst. Hieruit kan worden afgeleid dat enerzijds de in artikel 13.2 bedoelde contractovername – waarbij Nordcap in de B&M Parkeerovereenkomst de positie van M4 ten opzichte van B&M zou overnemen – en anderzijds de in artikel 13.4.a bedoelde totstandkoming van de Parkeerovereenkomst tussen M4 en Nordcap op dezelfde datum (1 september 2006) moesten plaatsvinden en, ten minste, nauw met elkaar samenhingen, waarbij – gelet op de volgorde van de bepalingen – het sluiten van de Parkeerovereenkomst kennelijk de contractovername veronderstelde. Exact dezelfde context komt terug in de considerans (onder A tot en met G) van de Parkeerovereenkomst: Nordcap wordt, kort samengevat, verhuurder ten opzichte van B&M met betrekking tot de kantoorruimte, M4 en Nordcap willen dat de contractuele positie van M4 ten opzichte van B&M met betrekking tot de parkeerruimte ook op Nordcap overgaat op de voet van artikel 6:159 BW (“waardoor Baker & McKenzie zowel de kantoorruimte als de parkeerplaatsen huurt van dezelfde partij: Nordcap”: considerans onder E), waarbij de “onderhavige overeenkomst” (dat wil zeggen: de Parkeerovereenkomst) ertoe dient “Nordcap in staat te stellen haar verplichtingen als (beoogd) verhuurder ten opzichte van Baker & McKenzie als huurder onder de Onderhuurovereenkomst Parkeerplaatsen [de B&M Parkeerovereenkomst, hof] na te komen” (considerans onder F). Uit deze considerans blijkt nog duidelijker dat de Parkeerovereenkomst werd gesloten als sluitstuk op de contractovername: als gevolg van de (beoogde) overgang ex artikel 6:159 BW moest Nordcap in staat worden gesteld haar (beoogde) verplichtingen jegens B&M uit hoofde van de B&M Parkeerovereenkomst na te komen.
3.10.
De bedoeling van partijen met de Parkeerovereenkomst stemt dus geheel overeen met wat in de Koopovereenkomst al tot uitdrukking was gebracht en kwam erop neer, kort gezegd, dat als Nordcap – zoals partijen beoogden – de positie van M4 in de B&M Parkeerovereenkomst ten opzichte van B&M zou hebben overgenomen, de Parkeerovereenkomst haar in staat zou moeten stellen haar verplichtingen jegens B&M na te komen. Dit betekent dat de Parkeerovereenkomst volgens de bedoeling van partijen slechts zin had indien de contractovername  zou plaatsvinden, waarin ligt besloten dat die contractovername als opschortende voorwaarde fungeerde voor de uit de Parkeerovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. Gelet op de genoemde (met elkaar samenhangende) artikelen uit de Koopovereenkomst alsmede de considerans uit de Parkeerovereenkomst, waaruit, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, de bedoeling van partijen onmiskenbaar blijkt, hebben partijen, die beide overigens werden bijgestaan door advocaten, deze constructie over en weer redelijkerwijs ook zo moeten begrijpen. Dat zowel in de Koopovereenkomst als in de Parkeerovereenkomst het woord ‘opschortende voorwaarde’ niet voorkomt, doet daaraan niet af.
3.11.
Een andere uitleg ligt overigens ook om praktische redenen niet voor de hand. Die zou er immers op neerkomen dat zowel uit de B&M Parkeerovereenkomst als de Parkeerovereenkomst opeisbare rechten en verplichtingen zouden voortvloeien. Dit zou onder meer hebben betekend dat M4 vanaf 1 september 2006 naast de 50 parkeerplaatsen en 20 Parkeerabonnementen, waarover B&M krachtens de B&M Parkeerovereenkomst de beschikking had, nog eens 50 parkeerplaatsen en, zo nodig, 50 Parkeerabonnementen aan Nordcap krachtens de Parkeerovereenkomst ter beschikking had moeten stellen. Dat dit daadwerkelijk is gebeurd, heeft Q-Park niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd, gesteld. Ook zou dit onder meer hebben betekend dat M4, hoewel dit in het geheel niet de bedoeling van partijen was, zowel B&M als Nordcap – die in dat opzicht geen verplichtingen jegens B&M had – had kunnen belasten, B&M (onder de B&M Parkeerovereenkomst) voor de daadwerkelijk door haar gebruikte parkeerplaatsen en Parkeerabonnementen en Nordcap (onder de Parkeerovereenkomst) voor parkeerplaatsen en (gegarandeerde) Parkeerabonnementen die
daarnaast
in het geheel niet nodig waren.
3.12.
Daar komt nog bij dat na de totstandkoming van de Parkeerovereenkomst op 1 september 2006 door partijen gedurende ruim acht jaar nimmer enige uitvoering is gegeven aan deze overeenkomst tot 21 oktober 2014, de datum waarop Q-Park aan Nordcap een factuur stuurde waarbij zij met terugwerkende kracht een beschikbaarheidsvergoeding in rekening bracht over de periode 15 maart 2012 tot en met 30 september 2014 ten aanzien van de niet afgenomen Parkeerabonnementen, gebaseerd op artikel 11.4 van die overeenkomst. Ook dit is, bij gebreke van een afdoende verklaring voor het achterwege blijven van het vorderen van de beschikbaarheidsvergoeding gedurende een zo lange periode – Q-Park heeft slechts in zijn algemeenheid gesteld dat M4 destijds bijvoorbeeld diverse tijdelijke kortingen aanbood aan beleggers als ‘lokkertjes’ om in te stappen in het project of simpelweg vergeten is te factureren, maar dat zij daar verder geen zicht op heeft (memorie van grieven onder 3.24-3.26)  – een aanwijzing dat de door Q-Park verdedigde uitleg partijen destijds kennelijk niet voor ogen heeft gestaan. Eenzelfde aanwijzing kan worden ontleend aan de omstandigheid dat in de overeenkomst inzake overdracht huurrechten van 10 april 2013 Q-Park, en niet – zoals volgens de Koopovereenkomst en met name de Parkeerovereenkomst de bedoeling was – Nordcap, de positie van M4 als verhuurder ten opzichte van B&M als huurder in de B&M Parkeerovereenkomst heeft overgenomen (zie in dit verband ook productie 6 en productie 7 bij conclusie van antwoord). Ten slotte is een aanwijzing in dit verband dat in de genoemde overeenkomst van 10 april 2013, waarbij Q-Park niet alleen de positie van M4 als verhuurder ten opzichte van B&M als huurder in de B&M Parkeerovereenkomst overnam maar ook die van M4 in de Parkeerovereenkomst, partijen hebben verklaard dat tot en met 10 april 2013 alle betalingsverplichtingen zijn nagekomen en zij derhalve tot en met die datum niets (meer) van elkaar te vorderen hebben.
3.13.
Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, moet worden geconcludeerd dat de contractovername als bedoeld in artikel 6:159 BW waarbij Nordcap de positie van M4 als verhuurder ten opzichte van B&M als huurder in de B&M Parkeerovereenkomst zou overnemen, als opschortende voorwaarde fungeerde voor de uit de Parkeerovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. Nu vaststaat tussen partijen dat die contractovername niet heeft plaatsgevonden, is deze opschortende voorwaarde dus niet in vervulling gegaan en hebben de in de Parkeerovereenkomst vervatte verbintenissen – waaronder de in artikel 11.4 voor de huurder vervatte verplichting van Nordcap – geen werking verkregen. Dit betekent dat de (onder 3.5 geformuleerde) kernvraag – te weten of Nordcap krachtens artikel 11.4 van de Parkeerovereenkomst verplicht is de bedoelde vergoeding voor de Beschikbaarheidsgarantie te betalen – ontkennend dient te worden beantwoord en dat de vordering van Q-Park daarom moet worden afgewezen.
3.14.
Het door Q-Park (ook) in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd, omdat zij weliswaar namen van mogelijke getuigen heeft genoemd met toevoeging waarbij deze getuigen betrokken zijn geweest, maar heeft nagelaten concreet aan te geven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en welke van deze mogelijke getuigen over welk van die stellingen een verklaring kan afleggen.
3.15.
Op het voorgaande stuiten
grief 1 tot en met grief 6
af. Ook
grief 7
, die afhankelijk is van het welslagen van de overige grieven, faalt daarom.
3.16.
De slotsom luidt dat het appel faalt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat Q-Park als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Q-Park in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Nordcap gevallen, op € 5.200,= voor verschotten, op € 14.034,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.