ECLI:NL:GHARL:2018:9284
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.213.114
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen: 3853979)
arrest van 23 oktober 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
1 juni 2016, dat de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 20 juli 2016,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- een akte van [appellant] , met producties,
- een antwoordakte van Dexia.
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van (onder meer) Legio-Lease B.V. (hierna: Legio-Lease)) en [appellant] is op 11 maart 1998 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Spaarleasen” met contractnummer [contractnummer] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar). De overeenkomst had een totaal overeengekomen leasesom van omgerekend € 11.965,37.
3.2
Volgens de opgave van Dexia heeft [appellant] op grond van de overeenkomst in totaal € 10.494,09 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. [appellant] heeft in totaal een bedrag van € 1.526,03 aan dividenden en een einduitkering van € 729,29 ontvangen.
3.3
Bij brief van 28 juli 2006 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [appellant] aan Dexia bericht dat de overeenkomst nietig is, dat zij de overeenkomst vernietigt, ontbindt en is Dexia gesommeerd om binnen twee weken alle door [appellant] betaalde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomst.
3.4
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [appellant] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.5
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.6
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst op 10 juni 2011 een eindafrekening opgesteld waaruit blijkt dat de overeenkomst heeft geresulteerd in een positief resultaat van
€ 729,29.
3.7
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia bericht dat [appellant] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
3.8	De gemachtigde van Dexia heeft bij brieven van 14 augustus 2014 en 19 november 2014 [appellant] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [appellant] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 	[appellant] heeft tegen de beslissing van de kantonrechter een vijftal grieven aangevoerd. De grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte of op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat Dexia niets meer aan [appellant] verschuldigd zou zijn.
uitgangspunten
5.2	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, staat voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia rusten. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid.
beoordeling grieven
5.3  	Het hof ziet aanleiding om de derde grief als eerste te bespreken. [appellant] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia geen misbruik van recht heeft gemaakt door het instellen van haar vordering. Volgens [appellant] is dat wel zo, omdat hij belang heeft bij het afwachten van de ontwikkelingen in de rechtspraak en door deze procedure onevenredig in dat belang is geschaad. Het hof heeft in verschillende uitspraken uiteengezet dat voormelde omstandigheid niet leidt tot misbruik van de bevoegdheid van Dexia om de onderhavige vordering in te stellen. [appellant] heeft verder geen specifieke op hem toegesneden feiten of omstandigheden gesteld, waarom in deze zaak anders geoordeeld moet worden. Onder verwijzing naar de arresten ECLI:NL:GHARL:2018:4120 en ECLI:NL:GHARL:2018:6551 verwerpt het hof dan ook grief 3.
5.4
De overige grieven komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia uit hoofde van de overeenkomst niets meer aan [appellant] verschuldigd is. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellant] nog vorderingen pretendeert ter zake van de navolgende onderwerpen:
- advisering door tussenpersoon (grief 1 en 2);
- het hanteren van onjuiste afrekenkoersen (grief 4);
- proceskostenveroordeling (grief 5).
advisering door tussenpersoon
5.5	[appellant] heeft met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) en op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) in zijn eerste en tweede grief aangevoerd dat, in afwijking van het onder 3.5 genoemde hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan [appellant] toe te rekenen en Dexia de volledige schade aan hem moet vergoeden. [appellant] voert daartoe aan dat hij naar aanleiding van een reclame-uiting contact heeft opgenomen met het daarin vermelde telefoonnummer en hij een medewerker aan de lijn kreeg, die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [appellant] heeft vervolgens een brochure met rekenvoorbeeld toegestuurd gekregen.  Geruime tijd na het sluiten van de overeenkomst is [appellant] gebleken dat het externe callcenter Vero Telemarketing v.o.f. (hierna: Vero ) namens Dexia met hem contact heeft gehad. Dexia schakelde Vero in teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. Dexia heeft onweersproken gesteld dat de medewerkers van Vero zich met toestemming van Dexia als medewerkers van Dexia (destijds Legio-Lease) hebben gepresenteerd. [appellant] heeft zich in de eerste grief op het standpunt gesteld dat Vero hem advies gaf en Vero derhalve een vergunning, althans een vrijstelling van die vergunningsplicht, nodig had. Dexia had om die reden op grond van artikel 41 NR 1999 moeten weigeren met [appellant] te contracteren. [appellant] heeft in de tweede grief gesteld dat, nu Vero zich in het gesprek als Dexia voordeed, Dexia het zelf was die optrad als adviseur en dat de maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 ook op deze situatie van toepassing is.
5.6
Dexia heeft de vordering van [appellant] bestreden en heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een tussenpersoon aangezien de medewerker van Vero zich in naam van Dexia presenteerde. Daarnaast heeft Dexia betwist dat sprake is geweest van een persoonlijk toegesneden advies op de situatie van [appellant] en tenslotte heeft Dexia betoogd dat een eventuele vordering met betrekking tot het optreden van de tussenpersoon Vero is verjaard. [appellant] heeft zich over de advisering door een cliëntenremisier niet eerder dan in deze procedure beklaagd. In de door Leaseproces namens [appellant] verzonden brieven van
28 juli 2006 en 25 januari 2012 (zie hiervoor onder 3.3 en 3.7) is de rol van de tussenpersoon niet aan de orde gesteld, althans wordt van deze nieuwe grondslag en de daaraan ten grondslag liggende feiten onvoldoende melding gemaakt.
5.7
De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.5 genoemde arresten van 2 september 2016 kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de  particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseprocedure te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade de benadeelde en de vergoedingsplichtige op voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen van de afnemer.
5.8
Met het oog op de vraag of de voornoemde september-arresten als maatstaf in de onderhavige zaak kunnen worden ingeroepen, merkt het hof op dat de Hoge Raad de schending van de zorgplicht in de bovengenoemde arresten heeft ontleend aan artikel 41 NR 1999, welk artikel nog niet in werking was getreden ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst van partijen op 11 maart 1998. Voor de beoordeling maakt dat echter geen verschil, zoals uit de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) volgt, omdat ook onder vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken.
5.9
Ten aanzien van het betoog van Dexia dat de vordering tot vergoeding van schade wegens schending van (in de onderhavige zaak) de NR 1995 is verjaard, verwijst het hof naar de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (zie ECLI:NL:HR:2018:1935 in het bijzonder randnummer 3.6.5) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet van belang is of de vordering, die zou kunnen worden gebaseerd op schending van artikel 41 NR 1999 (hier: NR 1995), is verjaard, omdat in deze procedure geen sprake is van een vordering die is gebaseerd schending van artikel 41 NR 1999 (hier: NR 1995). De schending van genoemd artikel speelt hier slechts een rol bij de billijkheidsafweging als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW. Het verjaringsverweer van Dexia gaat daarom niet op. Bij de vraag of de door Dexia gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, is dan ook van belang of [appellant] op grond van het optreden van Vero bij de afhandeling van zijn vordering op Dexia wegens schending van haar bijzondere zorgplicht aanspraak kan maken op een andere verdeling van de schade dan thans door Dexia is toegepast.
5.10
Het hof oordeelt dat uit hetgeen hiervoor onder 5.5 en 5.6 is overwogen volgt dat Vero
niet
in
eigen
naam handelde, maar
in naam van Dexia
, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële leaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Dat Vero als cliëntenremisier is opgetreden, is daardoor niet aannemelijk. [appellant] heeft nagelaten, ook na betwisting door Dexia, zijn stelling dat hiervan toch sprake is met stukken te onderbouwen. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier (dienstverlener) is opgetreden, strandt het beroep van [appellant] op schending van NR 1999 (hier: NR 1995) en de daarop geënte rechtspraak.
5.11
Het verwijt van [appellant] dat Dexia ( Vero ) zich jegens hem heeft gepresenteerd en gedragen als een adviseur treft evenmin doel. Gelet op de omstandigheid dat [appellant] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er blijkens de hierboven weergegeven stellingen telkens vanuit moet zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia, moet hij hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan past bij zijn persoonlijke financiële situatie. Van mogelijke verwarring, zoals zich dat wel kan voordoen wanneer een in eigen naam handelende cliëntenremisier contact heeft gehad met een potentiële afnemer en over het product van Dexia heeft geadviseerd, kan derhalve geen sprake zijn. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt derhalve ook om die reden. Ten overvloede merkt het hof voorts op dat [appellant] zijn stelling dat sprake is van een door Dexia ( Vero ) op zijn persoonlijke financiële situatie toegesneden advies niet met concrete op [appellant] betrekking hebbende stukken heeft onderbouwd.
5.12
[appellant] stelt nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikelen 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero , en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Vero noch Dexia een verwijt treft, doet dat niet meer ter zake.
5.13	Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [appellant] dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover [appellant] op dit punt geheel in stand is gebleven, wordt verworpen. De eerste en de tweede grief falen. De overige stellingen van Dexia behoeven, gelet op het falen van de grief, geen nadere bespreking.
het hanteren van onjuiste afrekenkoersen
5.14
Het meest verstrekkende verweer van Dexia op dit punt is dat de vordering die [appellant] stelt te hebben vanwege het hanteren van onjuiste afrekenkoersen, is verjaard. Dexia voert aan dat uit de overeenkomst van 11 maart 1998 de gehanteerde aankoopkoers reeds blijkt en dat [appellant] deze had kunnen vergelijken met de beurskoersen van die dag. Daarnaast betoogt Dexia dat de kwestie reeds is verjaard omdat [appellant] langer dan vijf jaar klant is van Leaseproces en de verjaringstermijn van vijf jaar reeds lang is verstreken.
5.15
Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring slaagt. [appellant] heeft gesteld dat hij pas onlangs bekend is geraakt met het gegeven dat Dexia onjuiste afrekenkoersen hanteerde. [appellant] heeft niet gesteld wanneer dit is geweest. Het hof kan daarom niet beoordelen of [appellant] hiermee na 13 mei 2010 (vijf jaar voor het indienen van de conclusie van antwoord) bekend is geraakt. Daarmee heeft hij zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. [appellant] heeft subsidiair gesteld dat hij Dexia ook voor deze schade aansprakelijk heeft gesteld bij brief van 28 juli 2006 en dat hij de verjaring vervolgens steeds rechtsgeldig heeft gestuit. Daargelaten de vraag of de door [appellant] gestelde vordering wegens het hanteren van onjuiste afrekenkoersen valt onder de werking van de brief van 28 juli 2006, heeft [appellant] niet onderbouwd op welke wijze de stuiting vervolgens heeft plaatsgevonden. Voor zover [appellant] doelt op de brief van 25 januari 2012 (zie punt 9 van de inleidende dagvaarding, de brief zelf is niet in het geding gebracht) geldt dat die brief is gedateerd meer dan vijf jaar na 28 juli 2006, zodat de vorderingen van [appellant] op dat moment al waren verjaard. Op welke andere brieven of stuitingshandelingen [appellant] baseert dat de verjaring is gestuit kan niet uit zijn stellingen worden afgeleid. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat deze kwestie geen onderdeel uitmaakt van de schade waarin in de WCAM-procedure is voorzien (zie het hiervoor onder 3.4 genoemde arrest van het hof Amsterdam, onder rechtsoverweging 5.17), zodat het daarop toepasselijke stuitingsregime van artikel 7:907 lid 5 BW, zoals dat gold tot 1 juli 2013, op deze vordering niet van toepassing is. [appellant] heeft meer subsidiair gesteld dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan het beroep op verjaring in de weg staan. [appellant] stelt hiertoe in punt 105 van de conclusie van dupliek dat Dexia haar afnemers doelbewust heeft misleid. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met deze enkele stelling onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Dexia zich beroept op verjaring van de vordering van [appellant] vanwege het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. Grief 4 kan op grond van het vorenstaande niet tot vernietiging leiden en behoeft om die reden geen verdere inhoudelijke bespreking.
Proceskosten
5.16
Met de vijfde grief heeft [appellant] betoogd dat de kantonrechter hem ten onrechte in de proceskosten heeft geoordeeld. Aangezien de grieven van [appellant] falen en het bestreden vonnis in stand blijft, gaat ook deze grief niet op.
6
De slotsom
6.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 716,-
- salaris advocaat		€ 1.611,- (1,5 punten x tarief II)
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 1 juni 2016;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 138,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.