ECLI:NL:PHR:2018:855
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


17/03642
mr. G.R.B. van Peursem
3 augustus 2018
Conclusie inzake:
ITV Global Entertainment Limited,
(hierna: ITV),
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. R.L.M.M. Tan
tegen
MC&F Broadcasting Production and Distribution C.V.,
(hierna: MC&F),
verweerster in cassatie,
adv.: mr. W.A. Hoyng en mr. F.W.E. Eijsvogels
Dit kort geding speelt tegen de achtergrond van de vraag wie (auteurs)rechthebbende, althans exploitatiegerechtigde is op het tv-format van een onderdeel van een quiz, het Eindspel genoemd. Dat ligt gecompliceerd (vgl. de synopsis hierna in 2.2). De voorzieningenrechter vond dat geen uitgemaakte zaak en wees op grond van een belangenafweging de vordering van ITV (een verbod aan MC&F om zich als rechthebbende op het format voor te doen) toe en de spiegelbeeldige vordering van MC&F af. In hoger beroep zijn beide vorderingen afgewezen. In cassatie klaagt ITV over de maatstaf voor toewijzing in kort geding, de motivering van de belangenafweging en het miskennen van de devolutieve werking van het appel. Ik zie deze klachten niet slagen.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	In 1995/1996 hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna ook: [betrokkene] c.s.) een televisiespelshow getiteld
The Alphabet Game
ontwikkeld. Het format is kort gezegd een quiz waarin de te geven antwoorden zijn gebaseerd op de letters van het alfabet.
1.2	Sinds 1996 treedt (de rechtsvoorgangster van) ITV met betrekking tot het format op als exclusief agent van [betrokkene] c.s. ITV is onderdeel van een internationale organisatie die zich onder meer toelegt op het ontwikkelen en (wereldwijd) licentiëren van televisieprogramma’s (formats). De uiteindelijke moeder van ITV is het aan de Londense beurs genoteerde ITV Plc.
1.3	In januari 1999 verleenden [betrokkene] c.s.  aan de Italiaanse televisieproducent Einstein Multimedia S.R.L. (hierna: Einstein) een licentie voor de exploitatie van het format. Einstein produceerde het format voor de Italiaanse markt onder de naam
Passaparola
. Einstein is op meerdere punten van het format afgeweken. Zij heeft een aantal elementen toegevoegd uit de Franse versie van het format, waarvoor zij met de Franse rechthebbende een aparte licentieovereenkomst heeft gesloten. Voorts heeft zij (onder meer) een ander finalespel ingevoegd (hierna: het Eindspel).
1.4	Reeds enige tijd daarvóór, vanaf 26 oktober 1998, had Einstein gecorrespondeerd met [betrokkene 4] (vanaf 11 november 1998 per adres MC&F Group) over het gebruik door Einstein van het format voor een spel genaamd
21x100
. De beschrijving van het programma in de synopsis stemt overeen met het Eindspel zoals voor het eerst gebruikt in het programma
Passaparola
.
1.5	Op 21 december 1998 is tussen “MC&F Broadcasting Production and Distribution NV” en Einstein een licentieovereenkomst gesloten met betrekking tot het Eindspel.
1.6	In artikel 11.2 van de op 8 januari 1999 tussen [betrokkene] c.s. en Einstein gesloten licentieovereenkomst is het volgende opgenomen:
“Format rights to Series For the avoidance of doubt, the Licensee (Einstein, AG) acknowledges that the Owner is the sole owner of the format in all languages and will be the sole owner of the format rights to the Series. (...)”
1.7	Van deze licentieovereenkomst maken algemene bepalingen deel uit. In Schedule 1 van die algemene voorwaarden zijn in de overeenkomst voorkomende begrippen gedefinieerd. The Series is daarin als volgt gedefinieerd:
“a series of television programmes based on or derived from the Format comprising the number of programmes and slot length listed in the Specification which is produced pursuant to the exercise of the Television Rights.”.
1.8	Bij brief van 18 oktober 1999 heeft [betrokkene 4] aan Einstein geschreven dat geopereerd zal worden vanuit “MC&F Broadcasting and distribution CV” en dat vanuit die vennootschap zal worden gefactureerd voor het gebruik van het Eindspel in
Passaparola
. Dat is ook gebeurd en Einstein heeft licentievergoedingen betaald via de in die facturen genoemde bankrekening.
1.9	Het spelprogramma bleek een succes en het format van
The Alphabet Game
is nadien, inclusief het voor de Italiaanse televisie aangepaste eindspel, door ITV namens [betrokkene] c.s. in diverse landen in licentie gegeven aan verschillende productiemaatschappijen. Ook nu nog worden op het format gebaseerde series in meerdere landen uitgezonden. Een van de landen waar het spelprogramma inclusief het Eindspel sinds juli 2000 wordt uitgezonden - dit keer onder de naam
Pasapalabra
- is Spanje. ITV had daartoe een licentieovereenkomst gesloten met de Spaanse productiemaatschappij Telecinco.
1.10	In december 2009 is Telecinco aangeschreven door MC&F, die stelde de auteursrechten op het Eindspel te hebben. Dat heeft ertoe geleid dat Telecinco de met ITV gesloten overeenkomst heeft beëindigd en een licentieovereenkomst met MC&F heeft gesloten. Telecinco heeft in Spanje een gerechtelijke procedure tegen ITV aanhangig gemaakt waarin zij onder meer nietigverklaring van de overeenkomst met ITV vorderde en terugbetaling van betaalde licentievergoedingen. Bij die procedure was MC&F geen partij. De procedure heeft geresulteerd in een eindvonnis van het Commercial Court Number Six in Madrid van 3 februari 2014. Uit het vonnis in eerste aanleg blijkt dat de Spaanse rechter in die procedure kennis heeft genomen van de door Telecinco aangedragen bewijsmiddelen voor de stelling dat de auteursrechten bij MC&F liggen, te weten (i) het door ITV overgelegde format van het programma
The Alphabet Game
in zijn oorspronkelijke vorm, dus zonder het Eindspel waarop MC&F rechten pretendeert te hebben, (ii) een brief van 21 december 2009 en een andere brief, uit 2005, en (iii) een uitzending van het programma
Passaparola
, waaronder bij de credits onder in beeld op enig moment te zien is “.... creato MC&F”. De Spaanse rechter is tot de conclusie gekomen dat het Eindspel is afgeleid van het originele format van het programma
The Alphabet Game
en dat de rechten daarop toekomen aan (de rechtsvoorganger van) ITV. Dat de rechten bij MC&F liggen acht de Spaanse rechter ook niet waarschijnlijk omdat MC&F sinds 1999 accepteert dat het Eindspel wordt geëxploiteerd door een ander die daar winst mee behaalt en dat MC&F nooit een juridische procedure is gestart, maar het heeft gelaten bij het sturen van enkele waarschuwingsbrieven, met tussenperioden van telkens een aantal jaar. Het vonnis van 3 februari 2014 is in appel bekrachtigd.
1.11	MC&F heeft in 2015 een bodemprocedure tegen ITV aanhangig gemaakt in Italië waarin zij een verklaring voor recht vordert dat zij en niet ITV rechthebbende is op het format van het Eindspel.
1.12	ITV heeft in kort geding primair gevorderd MC&F op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om, totdat in de Italiaanse bodemprocedure een in kracht en gezag van gewijsde gegaan oordeel is geveld:
a) zich voor te doen als rechthebbende op het format of enig onderdeel daarvan;
b) licentienemers van het format of enig onderdeel daarvan aan te schrijven of te sommeren te (doen) ophouden met de productie of uitzending van het format;
c) te dreigen met actie in rechte tegen licentienemers van ITV of aanspraak te maken op een licentievergoeding voor het format of enig onderdeel daarvan;
d) derden te (laten) benaderen om het format of enig onderdeel daarvan in licentie af te nemen.
Subsidiair heeft ITV gevorderd een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter geraden acht om te bewerkstelligen dat MC&F haar inmenging in de zakelijke activiteiten van ITV met betrekking tot het format staakt.
Een en ander met kostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv.
1.13	MC&F heeft op haar beurt primair gevorderd ITV op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden, totdat in de bodemprocedure in Italië een in kracht en gezag van gewijsde gegaan oordeel is geveld:
a) zich voor te doen als rechthebbende op het Eindspel;
b) inbreuk te maken op de auteursrechten van MC&F op het Eindspel;
c) MC&F te hinderen in de exploitatie van het Eindspel.
Subsidiair vordert MC&F zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht om ITV totdat in de bodemprocedure is beslist, te doen ophouden met de inbreukmakende en onrechtmatige exploitatie van het format en met de inmenging in de zakelijke activiteiten van MC&F.
Ook MC&F vordert een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv.
1.14	MC&F heeft aan haar verweer en (reconventionele) vordering ten grondslag gelegd dat Einstein destijds op zoek was naar een andere finale dan die in het format van
The Alphabet Game
was beschreven en dat MC&F in dat kader het format van het door haar ontwikkelde spel
21x100
aan Einstein ter beschikking heeft gesteld, met het Eindspel dat inzet is van het onderhavige kort geding. Zij heeft daartoe eind 1998 met Einstein een licentieovereenkomst gesloten. De door haar in Italië aanhangig gemaakte bodemprocedure strekt tot vaststelling van haar rechten op het Eindspel.
1.15	ITV bestrijdt op zichzelf niet dat het Eindspel niet behoorde tot het oorspronkelijke format van
The Alphabet Game
en dat dit ten behoeve van de Italiaanse uitzendingen van het spel daaraan is toegevoegd. Zij wijst echter op de onder 1.6 weergegeven clausule in de door haar rechtsvoorgangers met Einstein gesloten licentieovereenkomst en op de in 1.10 genoemde beslissing van de Spaanse rechter in de door Telecinco tegen ITV gevoerde procedure, waarin deze tot de conclusie is gekomen dat het Eindspel van
The Alphabet Game
is afgeleid en dat daarop geen afzonderlijke (auteurs)rechten zijn komen te rusten, hetgeen inmiddels in appel is bekrachtigd.
1.16	Partijen houdt in de kern verdeeld wie (auteurs)rechthebbende is op het Eindspel en/of gerechtigd is dit format te exploiteren; meer precies: of het Eindspel een zodanige afleiding of bewerking is van het oorspronkelijke format van
The Alphabet Game
dat sprake is van een auteursrechtelijke verveelvoudiging daarvan, of dat hier sprake is van een zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk. De voorzieningenrechter vond het naar voorlopig oordeel geen uitgemaakte zaak wie auteursrechthebbende van/exploitatiegerechtigd tot het Eindspel was en heeft bij wijze van loutere ordemaatregel om rust te creëren op de markt op grond van een belangenafweging ITV’s vordering toegewezen. De overwegingen daartoe zijn de volgende:
“6.4.	ITV baseert haar aanspraak op de auteursrechten op Het Eindspel op artikel 11.2 van de licentieovereenkomst en de definitie van
The Series
in Schedule 1 van de bijbehorende algemene voorwaarden. Op grond van die bepaling komen alle van het format afgeleide variaties onder het auteursrecht van [betrokkene] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te vallen. Deze bepaling strekt echter niet zo ver dat daarmee ook werken die zelfstandig voor auteursrechtbescherming in aanmerking komen, zonder meer door het auteursrecht O'Connor, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] worden ‘geabsorbeerd’. Tussen partijen is in geschil of Het Eindspel een afgeleide is van het oorspronkelijke format of dat het een zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk is.
6.5.	De Spaanse rechter in eerste aanleg heeft zich in de procedure met Telecinco verdiept in de vraag bij wie de auteursrechten liggen en is tot de conclusie gekomen dat ITV die rechten heeft. Zoals in de feiten is weergegeven oordeelde de Spaanse rechter na onderzoek dat Het Eindspel geen zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk is. Uit overweging 4 onder E, 1 tot en met 4. en G laatste alinea van de beslissing blijkt dat de rechter onder meer aan de hand van het ‘paper format’ van The Alphabet Game op basis van vijf inhoudelijke overwegingen (i tot en met v) heeft geoordeeld dat sprake is van ‘just an adaptation’.
Op dat oordeel kan echter het nodige worden afgedongen. MC&F was geen partij in de Spaanse procedure, en heeft dus niet haar kant van de zaak kunnen toelichten. Tegen de beslissing is hoger beroep aangetekend. De Spaanse rechter beschikte over minder informatie dan in de onderhavige procedure naar voren is gekomen. Uit de verklaring met onderliggende stukken die thans door MC&F is overgelegd van onder meer Olcese, CEO van Einstein, kan blijken dat Einstein en (de rechtsvoorganger van) MC&F al in 1999 een licentieovereenkomst hebben gesloten voor het gebruik van Het Eindspel in Italiaanse tv-programma’s en dat Einstein daarvoor tot 2008 ook een aparte licentievergoeding heeft betaald.
6.6.	Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat het geen uitgemaakte zaak is wie de auteursrechten op Het Eindspel heeft. Voorshands is niet duidelijk genoeg dat het oordeel van de Spaanse rechter onjuist is, en de Italiaanse rechter MC&F dus in het gelijk zal stellen. Dat die rechten bij MC&F liggen, is echter evenmin voldoende aannemelijk. De beoordeling wie de rechthebbende is, zal in de bodemprocedure moeten plaatsvinden.
6.7.	Dit brengt mee dat een belangenafweging moet uitwijzen wie van partijen bij wijze van ordemaatregel de exclusieve exploitatie mag voortzetten en uitbreiden. ITV exploiteert op dit moment in meer landen een licentieovereenkomst met betrekking tot Het Eindspel dan MC&F ( genoemd zijn Frankrijk, Argentinië, Turkije). Hiertegenover heeft MC&F desgevraagd verklaard dat zij op dit moment Het Eindspel alleen in licentie heeft gegeven aan Telecinco in Spanje. Gelet op de voor MC&F ongunstige beslissing van de Spaanse rechter, legt die exploitatie echter minder gewicht in de schaal. Daarnaast heeft ITV jarenlang de rechten in Spanje (van 2000 tot 2009) en Frankrijk (tot op heden) geëxploiteerd zonder dat MC&F daar effectief tegen is opgetreden.
MC&F heeft nog aangevoerd dat zij gelet op haar financiële positie de uitkomst van de Italiaanse bodemprocedure niet kan afwachten. Dit is echter betwist door ITV en niet met stukken onderbouwd. zodat daarmee geen rekening wordt gehouden.
Als ITV in de Italiaanse de bodemprocedure in het ongelijk wordt gesteld, zal zij met MC&F moeten afrekenen. Er is geen reden om te betwijfelen dat ITV te zijner tijd voldoende verhaal zal bieden.
6.8.	Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering van ITV bij wege van ordemaatregel zal worden toegewezen - met beperking van de dwangsom als na te melden - en de reconventionele vordering van MC&F zal worden afgewezen.
6.9.	Omdat voorshands [lees: niet, A-G] duidelijk genoeg is dat de auteursrechten op Het Eindspel bij ITV liggen, beide partijen de exploitatie van Het Eindspel door de ander belemmeren en de vordering van ITV alleen bij wijze van ordemaatregel zal worden toegewezen om rust te creëren, zullen de proceskosten tussen partijen in conventie en in reconventie telkens worden gecompenseerd als na te melden.”
1.17	MC&F komt in hoger beroep met succes tegen deze beslissingen op. Daartoe is in het bestreden arrest onder meer als volgt overwogen:
“3.5	Dat ook de door MC&F in Italië geadieerde bodemrechter in de door MC&F tegen ITV gevoerde procedure tot de conclusie zal komen dat het eindspel een bewerking is van
The Alphabet Game
c.q. daarvan is afgeleid en wel op zodanige wijze dat dit als verveelvoudiging van
The Alphabet Game
moet worden aangemerkt, is in het licht van hetgeen omtrent de afzonderlijke formats uit het feitenmateriaal blijkt onvoldoende aannemelijk te achten. Het enkele feit dat in beide formats het alfabet een belangrijke rol speelt rechtvaardigt niet reeds een dergelijke gevolgtrekking. Het hof ziet geen aanleiding om op dit punt de beoordeling van de Spaanse rechter in de procedure tussen Telecinco en ITV te volgen.
Dat ITV jegens MC&F rechten kan ontlenen aan een bepaling uit een met Einstein gesloten licentieovereenkomst betreffende
The Alphabet Game
waarbij MC&F geen partij was, valt niet in te zien. Zelfs al zou Einstein tot het geven van een licentie met betrekking tot het Eindspel bevoegd zijn geweest (waaromtrent niets is gesteld of gebleken), dan kan dit er in ieder geval niet toe leiden dat MC&F niet meer gerechtigd is (eventuele) eigen rechten op het Eindspel te exploiteren (waartoe de in eerste aanleg toegewezen vordering van ITV strekt).
3.6	Hoewel het hof de conclusie van de voorzieningenrechter deelt dat het voorshands geen uitgemaakte zaak wie als (auteurs)rechthebbende op het Eindspel moet worden beschouwd - daartoe zal in de bodemzaak nader feitelijk onderzoek dienen plaats te vinden - acht het hof de aanwijzingen dat deze rechten bij MC&F liggen voorshands sterker dan dat de onder 3.1 sub i genoemden [ [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , A-G], namens wie ITV optreedt, als maker van het format moeten worden beschouwd. Het hof ziet in deze beoordeling echter geen aanleiding om hangende de uitspraak in de bodemprocedure de vordering van MC&F toe te wijzen, te minder nu niet aannemelijk is dat een inbreuk op het format dreigt die een ingrijpen van de Nederlandse kortgedingrechter (jegens een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde partij) rechtvaardigt en MC&F ook overigens de spoedeisendheid van haar vordering onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. De vordering van ITV zal alsnog worden afgewezen; dat zij rechthebbende is op het desbetreffende format is voorshands onvoldoende aannemelijk. Dat ITV er (groot) belang bij heeft om het format te blijven exploiteren is niet voldoende om een voorziening als in eerste aanleg getroffen te kunnen dragen; vereist is immers dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter (in een procedure waarin zowel ITV als MC&F partij zijn) het standpunt van ITV dat zij rechthebbende is zal honoreren.
3.7	Gelet op deze uitkomst (de vorderingen over en weer worden afgewezen) zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.”
1.18	ITV heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. MC&F heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
In dit kort geding wordt in feitelijke instanties geoordeeld dat nader onderzoek in de bodemzaak zal moeten uitwijzen wie auteursrechthebbende en/of exploitatiegerechtigde is met betrekking tot het Eindspel. Bij wijze van loutere ordemaatregel trof de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening om rust op de markt te creëren ten voordele van ITV, maar de grondslag daarvoor werd in appel voorshands te dun bevonden. Hoewel het hof naar voorlopige inschatting de kans dat MC&F in de bodemprocedure aan het langste eind zal trekken uiteindelijk als sterker beoordeelt dan de kans dat ITV dat doet, wordt toch geen voorlopige voorziening ten voordele van MC&F getroffen op grond van een nadere (spoedeisende) belangenafweging. Dat is typisch een bevoegdheid van een ordemaatregel treffende rechter in kort geding en behelst een in hoge mate feitelijke afweging.
2.2
Nog even een korte recapitulatie waarom zo onduidelijk is wie hier gerechtigd is tot dit Eindspel.
Het Italiaanse Einstein licenseerde
The Alphabet Game
in van [betrokkene] c.s. en exploiteerde dat vervolgens als
Passaparola
in Italië met twee afwijkingen ten opzichte van het oorspronkelijke format van de TV-quiz: (i) met elementen uit Franse format, door Einstein separaat ingelicenseerd en (ii) met een ander finalespel, het Eindspel. In het betreffende contract van 8 januari 1999 staat dat Einstein erkent dat [betrokkene] c.s. enig rechthebbende zijn met betrekking tot
the Series
.
Einstein licenseerde ook het Eindspel in van MC&F’s spel
21x100
bij contract van ruim twee weken daarvoor, 21 december 1998.
ITV heeft vervolgens als agent van [betrokkene] c.s.
The Alphabet Game
inclusief het Eindspel uitgelicenseerd in diverse landen en stelt zich op het standpunt dat het Eindspel een verveelvoudiging is van het format voor
The Alphabet Game.
In Spanje krijgt ze daarin gelijk van de rechter in twee instanties.
MC&F daarentegen stelt het Eindspel separaat te hebben uitgelicenseerd aan marktpartijen zoals Einstein en daarvoor ook licentievergoedingen te hebben ontvangen en stuit daarbij op de daarmee niet corresponderende pretenties van ITV. In Italië start zij in 2015 een bodemprocedure hierover tegen ITV. Naar voorlopig oordeel van het hof in onze zaak heeft MC&F voorshands de beste papieren in deze kwestie, maar is nader onderzoek in de bodemzaak nodig om dat definitief uit te kunnen maken.
Bezien wij vervolgens tegen deze achtergrond de cassatieklachten van ITV, waarbij wordt aangetekend dat MC&F geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.
2.3
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1
is gericht tegen de passage uit rov. 3.6 waarin het hof oordeelt dat het feit dat ITV er (groot) belang bij heeft om het format te blijven exploiteren niet voldoende is om een voorziening als in eerste aanleg getroffen te kunnen dragen.
Onderdeel 2
bevecht met motiveringsklachten de afwijzing van ITV’s gevraagde voorlopige voorziening in rov. 3.6.
Onderdeel 3
klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend.
2.4
In cassatie wordt aldus niet geklaagd over het voorlopige oordeel van het hof dat –kort gezegd – voorshands
on
voldoende aannemelijk is dat het Eindspel een bewerking is van
The Alphabet Game
en het er voorshands eerder op lijkt dat het Eindspel een zelfstandig werk is waarvan de exploitatierechten bij MC&F liggen. Dat kleurt de wijze waarop naar deze cassatieklachten moet worden gekeken. Normaal-typisch in een IE- kort geding als het onderhavige is immers dat de kans wordt beoordeeld wie in de bodemzaak vermoedelijk gelijk krijgt (in onze zaak volgens het hof dus: MC&F), waarna een in lijn daarmee liggende voorlopige voorziening kan worden getroffen. Dat laatste heeft het hof hier alleen niet gedaan op grond van een nadere (spoedeisende) belangenafweging (hetgeen in cassatie als gezegd niet in een incidenteel beroep wordt bestreden).
In dit licht bezien staat ITV met haar cassatieklachten (als naar voorlopig oordeel van het hof voorshands minder sterke papieren hebbend in de bodemzaak) naar wil voorkomen al op achterstand.
2.5
Onderdeel 1
richt zich tegen de passage in rov. 3.6 waarin het hof oordeelt dat het feit dat ITV er (groot) belang bij heeft om het format te blijven exploiteren niet voldoende is om een voorziening als in eerste aanleg getroffen te kunnen dragen; vereist is immers dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter (in een procedure waarin zowel ITV als MC&F partij zijn) het standpunt van ITV dat zij rechthebbende is zal honoreren.
2.6
Subonderdeel 1.a
richt hier een rechtsklacht tegen
.
Als, zoals hier, wordt aanvaard dat het voorshands geen uitgemaakte zaak is wie (auteurs)rechthebbende op het Eindspel is, zodat dat mogelijk [betrokkene] c.s. zijn namens wie ITV optreedt, althans dat MC&F dat mogelijk niet is, dan is onjuist dat een groot belang van ITV tot exploitatievoortzetting onvoldoende is om de gevraagde voorziening te kunnen dragen. In zo’n situatie kan een afweging van belangen van partijen ertoe kan leiden dat de voorziening wordt verleend, ondanks het feit dat voorshands onvoldoende aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter het standpunt van in dit geval ITV zal volgen. De voorzieningenrechter heeft de bevoegdheid, maar is niet steeds verplicht om zich te richten naar de mogelijke uitkomst in de bodemprocedure. Het hof had dus niettegenstaande zijn oordeel over de in zijn visie aannemelijkere uitkomst in de bodemprocedure kenbaar de belangen van partijen dienen af te wegen.
2.7
Dit draait de zaken om en focust met een te geïsoleerde lezing op het aspect dat het hof als mogelijke rechtstoestand openlaat dat de rechten in de bodemprocedure bij ITV zullen blijken te liggen. Het hof geeft immers duidelijk aan dat het de papieren van MC&F in de bodemzaak voorshands sterker inschat dan die van ITV. Dan ligt in beginsel een afwijzing van de door ITV gevraagde voorziening in de rede
(en juist toewijzing van de vordering van MC&F) en is de rechter in beginsel niet verplicht om nog op basis van een belangenafweging niettegenstaande deze verwachte uitkomst in de bodemzaak te beoordelen of er toch ten gunste van ITV zou moeten worden toegewezen. Zoals MC&F volgens mij terecht aangeeft bij s.t. onder 11, zou een dergelijke toewijzing kunnen leiden tot oplegging van een maatregel waar volgens de verwachte uitkomst van de bodemprocedure mogelijk geen juridische grondslag voor bestaat. Dat vindt geen steun in ons recht. Er is hier dan ook geen sprake van een situatie, waar de klacht een beetje op lijkt te koersen, dat de kortgedingrechter constateert dat de waarheid in het midden ligt (en niets meer dan dat), waarbij vervolgens een belangenafweging niet kan worden gemist.
Het is zo bezien in wezen een overweging ten overvloede waar de rechtsklacht zich tegen richt.
Het aangevallen oordeel is ook nog zo te lezen dat er wel een belangenafweging in besloten ligt, maar dat exploitatiebelang van ITV (waarbij dan ook moet worden gelet op het (evidente) belang van MC&F bij afwijzing van ITV’s vordering) niet tot een andere uitkomst leidt, gelet op de zwaarwegende taxatie van het hof van de waarschijnlijke uitkomst in de bodemzaak. Ook dat is niet rechtens onjuist.
De klacht faalt bezien vanuit al deze perspectieven.
2.8
Subonderdeel 1.b
bouwt in feite voort op subonderdeel 1.a met een motiveringsklacht tegen deze afwijzing van de door ITV gevorderde voorziening. De enkele overweging dat de aanwijzingen voor het uiteindelijke gelijk van MC&F voorshands sterker zijn en dat het onvoldoende aannemelijk is dat ITV rechthebbende is, kan volgens deze klacht deze afwijzing niet dragen, gegeven de respectieve belangen van ITV (exploiteert in meer landen, lijdt schade door optreden van MC&F, MC&F heeft trage Italiaanse rechter in de bodemzaak geadiëerd en heeft onvoldoende fondsen voor kostbare procedures; allemaal niet verworpen stellingen, zodat die in cassatie als hypothetisch feitelijk juist moeten worden gezien volgens ITV) en MC&F (de – enige – Spaanse exploitatie ligt door de Spaanse uitspraken stil en ITV is goed voor haar geld, dus geen restitutierisico voor MC&F) en/of de onvoldoende aannemelijkheid van de positie van ITV. In dat licht is niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd dat en waarom enig belang van MC&F zou prevaleren boven voornoemde belangen van ITV, gegeven dat het hof enerzijds het grote belang van ITV bij de verzochte voorziening onderkent en anderzijds daar niet kenbaar enig belang van MC&F tegenover stelt.
2.9
Dit stelt te hoge eisen aan de motiveringsplicht van de rechter in kort geding
. Het hof heeft zich, zoals we zagen, gericht naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure en meent voorshands dat MC&F de betere papieren heeft. Op grond daarvan kon het hof,  ondanks het grote belang van ITV om het format te blijven exploiteren, dat het hof kenbaar onder ogen heeft gezien, de verzochte voorziening van ITV afwijzen. Dat is (zeker in kort geding) voldoende begrijpelijk gemotiveerd met de gewraakte passages. De door ITV aangevoerde stellingen laten onverlet dat volgens het hof de verwachte uitkomst is dat MC&F als (auteurs)rechthebbende op het Eindspel zal worden aangemerkt en dat daarom de vordering van ITV alsnog dient te worden afgewezen
. Het gegeven dat de kortgedingrechter in het algemeen niet
verplicht
is zich te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure maakt dit niet anders
. Als dat wel gebeurt, ligt deze uitkomst in de rede.
Ook de motiveringsklachten falen.
2.10
Onderdeel 2
, over de aannemelijkheid van de positie van ITV in de bodemprocedure,  bevat motiveringsklachten tegen de afwijzing van ITV’s vordering in rov. 3.6.
2.11
Subonderdeel 2.a
veronderstelt allereerst dat het hof zijn oordelen in rov. 3.6 dat MC&F betere papieren heeft en dat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter (in een procedure waarin zowel ITV als MC&F partij zijn) ITV als rechthebbende zal aanmerken en dat de vordering van ITV alsnog zal worden afgewezen, (slechts) heeft onderbouwd met verwerping van ITV’s stellingen over het belang van de clausule van de door haar rechtsvoorganger met Einstein gesloten licentieovereenkomst en met – kort gezegd – een weerlegging van een deel van de redenering van de Spaanse rechter. De klacht is dat dit een motiveringsgebrek oplevert.
2.12
Dit mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 3.4 onder meer dat ITV op zichzelf niet bestrijdt dat het Eindspel niet behoorde tot het oorspronkelijke format van
The Alphabet Game
en er voor de Italiaanse versie
Passaparola
aan is toegevoegd en in rov. 3.5 dat op grond van
wat uit het feitenmateriaal blijkt
over de afzonderlijke formats onvoldoende aannemelijk is dat de Italiaanse bodemrechter zal concluderen dat het Eindspel een auteursrechtelijke verveelvoudiging is van
The Alphabet Game
en dat daarvoor het enkele gegeven dat in beide formats het alfabet een rol speelt niet toereikend is
.
Dit feitelijke oordeel is zodoende weliswaar summier, maar niet alléén onderbouwd op de manier die subonderdeel 2.a veronderstelt, nu het hof dit baseert op een evaluatie van het feitenmateriaal en de overweging over het alfabet. Dat is voor kort geding voldoende, waarbij het hof niet gehouden was op de door de klacht benoemde door ITV aangekaarte punten
specifiek in te gaan (voor zover de klacht aanstuurt op een herwaardering van deze argumenten, is daarvoor in cassatie geen plaats) – dat is een kwestie voor de bodemprocedure. In dit verband is van belang dat MC&F in feitelijke instanties onderbouwd heeft gesteld dat het Eindspel afwijkt van het finalespel dat in het format van
The Alphabet Game
zat, zodat ook zo bezien van onbegrijpelijkheid helemaal geen sprake is
. Ook op deze argumenten is het hof niet specifiek hoeven ingaan in deze voorlopige evaluatie in kort geding.
Ten overvloede nog kort over de in de klacht genoemde gepasseerde stellingen van ITV.
Het hof oordeelt in rov. 3.5 dat niet valt in te zien dat ITV jegens MC&F rechten kan ontlenen aan een bepaling uit een met Einstein gesloten licentieovereenkomst over
The Alphabet Game
waarbij MC&F geen partij was. Het hof overweegt dat zelfs al zou Einstein tot het geven van een licentie met betrekking tot het Eindspel bevoegd zijn geweest, dat dit in ieder geval er niet toe kan leiden dat MC&F niet meer gerechtigd is (eventuele) eigen rechten op het Eindspel te exploiteren. Dit een en ander is in cassatie niet bestreden. Hiermee verwerpt het hof impliciet stelling (i), die, net zoals de licentieovereenkomst, betrekking heeft op de verhouding tussen ITV en Einstein waar MC&F niet bij betrokken is.
Met zijn evaluatie van de formats uit het feitenmateriaal, erin uitmondend dat daaruit niet voldoende aannemelijk wordt dat de Italiaanse bodemrechter zal oordelen dat het Eindspel een verveelvoudiging is van
The Alphabet Game
, dat de rol van het alfabet in beide formats daarvoor onvoldoende is en zodoende geen aanleiding bestaat om de Spaanse rechter te volgen, is stelling (ii) verworpen.
Stelling (iii) lijkt mij impliciet verworpen met het voorlopig oordeel dat de rechten op het Eindspel vermoedelijk bij MC&F zullen blijken te liggen.
2.13
Subonderdeel 2.b
klaagt dat het hof niet toereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd op het betoog van ITV dat MC&F zelf niet over eigen rechten beschikt. ITV heeft daartoe (verkort weergegeven) het volgende gesteld:
(i) het Eindspel is geen zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk, maar onderdeel van
The  Alphabet Game
, waartoe [betrokkene] c.s. rechthebbenden zijn (dgv onder 6.2; MvA onder 3.1, 5.11, 5.33, 5.34 en 5.38; plta appel ITV onder 1.5 en 1.6);
(ii) MC&F’s stelling dat zij rechten tot het Eindspel heeft is gebaseerd op drie tegenstrijdige en onduidelijke verklaringen (plta eerste aanleg ITV onder 2.15, 2.21, 2.22; MvA onder 3.13, 3.22, 3.23, 5.29, 5.35);
(iii) [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] zijn niet bij MC&F betrokken, of de rechten van [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] zijn niet aan MC&F overgedragen (plta eerste aanleg ITV onder 2.16, 2.17, 2.18 en 2.19; MvA onder 3.14-3.20; plta appel ITV onder 3.6-3.10);
(iv) MC&F C.V. bestond niet op het moment van het sluiten van de MC&F Licentieovereenkomst. MC&F N.V. en MC&F B.V. hebben nooit bestaan (dgv onder 1.6, 1.7, 1.9, 1.12 en 2.2, par. 4; plta eerste aanleg ITV onder 2.14-2.24; MvA onder 3.13-3.28; plta appel ITV onder 3.3-3.11); en
(v) ITV exploiteert
The Alphabet Game
vanaf 1999 in verschillende jurisdicties. MC&F heeft zich stil gehouden tot 2005, en daarna weer tot 2010 (dgv onder 1.5, 1.6, 1.8, 6.2, vijfde bulletpoint, 6.3, 6.4 en 7.4).
2.14
Ook deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Stelling (i) is verworpen in rov. 3.5 met de evaluatie van het feitenmateriaal over de formats dat niet voldoende aannemelijk is dat het Eindspel een verveelvoudiging is van
The Alphabet Game
en dat de enkele rol van het alfabet in beide formats daartoe niet volstaat. De klacht mist dus feitelijke grondslag.
Stellingen (ii) tot en met (v), die gemotiveerd zijn bestreden door MC&F (vgl. voetnoot 9 van haar s.t.), zijn door het hof (impliciet) verworpen met zijn evaluatie dat het net als de voorzieningenrechter meent dat nog geen uitgemaakte zaak is wie (auteurs)rechthebbende op het Eindspel is, hetgeen in de bodemprocedure moet worden uitgemaakt. Op grond van zijn evaluatie van de stukken is het hof gekomen tot zijn voorlopig oordeel dat MC&F daarvoor betere papieren lijkt te hebben, zo hebben we gezien. Dat van de hypothetische feitelijke juistheid van de hier besproken stellingen moet worden uitgegaan, is dan ook niet juist. Over de onduidelijke identiteit van MC&F valt te zeggen dat de bezwaren dienaangaande door de voorzieningenrechter in rov. 6.3 zijn gepasseerd en ITV in appel die bezwaren alleen heeft herhaald, waarop deze vervolgens door het hof kennelijk evenmin zijn gehonoreerd. Ook dit alles levert in kort geding geen motiveringsgebrek op.
2.15
Meer toegespitst nog over stelling (ii): MC&F heeft betwist dat zij zich stil heeft gehouden (zie spoedappeldagv onder 41 t/m 50 en plta appel onder 55 t/m 57)
. In het licht van deze betwisting is het oordeel van het hof dat de vordering van ITV moet worden afgewezen niet onbegrijpelijk. Los hiervan is onduidelijk op welke manier de stelling van ITV dat MC&F stil heeft gezeten het oordeel van het hof dat MC&F (eventuele) eigen rechten op het Eindspel heeft anders zou maken
.
Over stelling (iii): het hof heeft in rov. 3.1 onder (iv) vastgesteld dat Einstein vanaf 26 oktober 1998 heeft gecorrespondeerd met [betrokkene 4] en dat dit vanaf 11 november 1998 per adres van de MC&F Group is gegaan. Ook hierin kan een verwerping van stelling (iii) worden gelezen.
2.16
Onderdeel 3
klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door, nadat het de grieven van MC&F geslaagd bevond, geen oordeel te vellen over een aantal stellingen van ITV over, kort samengevat, onduidelijkheid over de positie van de commanditaire vennootschap MC&F als potentieel auteursrechthebbende op het Eindspel. Zo heeft ITV aangevoerd dat de commanditaire vennootschap MC&F C.V. niet bestond op het moment van het sluiten van de MC&F Licentieovereenkomst terwijl de partij die volgens die licentieovereenkomst een licentie zou hebben gegeven, MC&F N.V. ook nooit heeft bestaan, waardoor de overeenkomst geen juridische betekenis heeft. Ook MC&F B.V., een andere beweerde rechtspersonen die de Franse licentienemer van ITV had gesommeerd om het Eindspel niet langer uit te zenden bestond niet en heeft nooit bestaan (dgv onder 1.6, 1.7, 1.9, 1.12, 2.2, 4.1-4.7; plta eerste aanleg ITV onder 2.14-2.24). In appel heeft ITV deze stellingen niet prijsgegeven, maar juist herhaald en nader onderbouwd (MvA onder 3.13-3.28; plta appel ITV appel onder 3.3-3.11). Het hof had alsnog een oordeel over deze stellingen moeten vellen, aangezien deze stellingen betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat, te weten de vraag of de vordering in conventie van ITV respectievelijk de vordering in reconventie van MC&F kan worden toegewezen klacht van
subonderdeel 3.a
).
Indien het hof wel een oordeel heeft gegeven over deze stellingen, maar ze heeft verworpen, is het oordeel volgens
subonderdeel 3.b
onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet motiveert waarom die stellingen niet kunnen slagen.
2.17
Ook deze klachten zie ik niet opgaan. De voorzieningenrechter heeft in rov. 6.3 geoordeeld dat, anders dan ITV meent, niet doorslaggevend is dat MC&F (de commanditaire vennootschap en niet de eerder in de stukken genoemde naamloze of besloten vennootschap) ten tijde van het sluiten van de eerste licentieovereenkomst nog niet bestond. De vermelding van MC&F N.V. in de licentieovereenkomst is volgens de voorzieningenrechter een kennelijke vergissing. Aannemelijk is dat Einstein van meet af aan de licentievergoeding voor het Eindspel aan MC&F (de commanditaire vennootschap) heeft betaald. ITV herhaalt in appel zijn stellingen uit de eerste aanleg dat MC&F N.V. en B.V. nooit hebben bestaan en dat MC&F C.V. niet bestond op het moment van het sluiten van de MC&F Licentieovereenkomst (MvA onder 3.13-3.28; plta appel ITV onder 3.3-3.11). MC&F heeft de stelling van ITV over de wisselende hoedanigheid van MC&F betwist (plta appel onder 58 e.v.). Op dit punt heeft het hof blijkbaar niet anders geoordeeld dan de voorzieningenrechter heeft gedaan,  waarmee de betreffende stellingen van ITV impliciet zijn verworpen. Overigens is in het voorshandse oordeel dat MC&F de betere papieren heeft in deze kwestie ook impliciet een verwerping van ITV’s stellingen over de onduidelijke positie van MC&F te lezen
Van miskenning van de devolutieve werking van het appel is geen sprake.
Mede in aanmerking genomen de minder hoge motiveringseisen die in kort geding gelden, behoefde het hof dit ook niet nader te motiveren.
3
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping en geef Uw Raad in overweging dat met toepassing van art. 81 RO te doen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest: Hof Amsterdam 6 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2132 (en voor het procesverloop tot in appel ook rov. 3.2). De feiten behelzen een enigszins aangepaste weergave van de in het vonnis in eerste aanleg opgenomen feiten, Rb. Amsterdam 29 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5427, rov. 2.1-2.10.
I.h.a. heeft de kortgedingrechter zich te richten (althans is deze bevoegd dat te doen) naar de waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure, vgl. HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1705, NJ 1996/462, m.nt. D.W.F. Verkade
(Boehringer/Kirin Amgen)
, rov. 3.4 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, NJ 2016/211
(Astellas/Synthon)
, rov. 3.7.1. Zie ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/226; T.E. Deurvorst, GS Onrechtmatige Daad, aant. II.2.1.5.2 en II.2.1.5.18; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2.1 bij art. 254 Rv en aant. 6 bij art. 257 Rv. Zijn of haar beslissing moet een juridische grondslag kunnen krijgen in de bodemzaak, vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 Rv, aant. 5; zie ook aant. 16 en aant. 6 bij art. 257 Rv: afwijzing gevraagde voorziening als verwacht wordt dat eiser in de bodemzaak geen gelijk krijgt.
Daarvoor gelden minder strenge motiveringseisen. De kortgedingrechter moet zijn beslissing zodanig motiveren dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Naarmate de voorlopige voorziening meer ingrijpt in de feitelijke situatie van partijen, behoren aan de motivering zwaardere eisen te worden gesteld. Zie T.E. Deurvorst, GS Onrechtmatige daad, aant. II.2.1.5.23; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 Rv, aant. 16 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/220, onder verwijzing naar HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, m.nt. D.W.F. Verkade, IER 1993/35, m.nt. S. de Wit
(Vredo/Veenhuis)
; HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919, NJ 1996/509, m.nt. D.W.F. Verkade
(Procter & Gamble/Kimberly-Clark
); HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481, m.nt. H.J. Snijders, JOR 1996/92, m.nt. H. Wammes
(De Ruiterij/MBO)
; HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9400, NJ 2004/410 en HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:196, NJ 2016/496, m.nt. Ch. Gielen, AA20160650, m.nt. Th.C.J.A. van Engelen
(Bayer/Sandoz).
Zie in vergelijkbare zin spoedappeldagvaarding MC&F onder 49 en 50 en s.t. MC&F onder 15.
HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919, NJ 1996/509, m.nt. D.W.F. Verkade
(Procter & Gamble/Kimberly-Clark
), rov. 3.3.2. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 257 Rv, aant. 6. Tjong Tjin Tai geeft in aant. 5 op art. 254 Rv nog aan dat vorderingen die op zichzelf voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen, niettemin kunnen worden afgewezen op grond van een belangenafweging, m.n. omdat zij naar het inzicht van de rechter een te drastische ingreep jegens de gedaagde zouden opleveren. Als de gevraagde voorzieningen diep ingrijpen kan dit tot terughoudendheid nopen. Dat alles is ter discretie van de feitenrechter.
Aangevoerd is:
(i)	MC&F of andere derden waren niet betrokken bij de aanpassingen die zijn doorgevoerd door Einstein (dgv eerste aanleg onder 2.8-2.11 en 3.4, onder verwijzing naar producties 2 en 3; MvA onder 2.5);
(ii)	de Spaanse rechter spreekt over wijzigingen van Einstein die aanvullingen zijn op het oorspronkelijke format en onder de rechten en bescherming van het format zijn komen te vallen (dgv eerste aanleg onder 6.2, derde bulletpoint, MvA onder 4.8.3 en 4.9);
(iii)	ITV heeft jarenlang
The Alphabet Game
(inclusief Eindspel) te goeder trouw geëxploiteerd (dgv eerste aanleg onder 6.2, vierde bulletpoint, MvA onder 4.8.1 en 4.9).
S.t. MC&F onder 22, onder verwijzing naar vtnt. 1 van die s.t. onder verwijzing naar haar prods. 1, 3, 4, 5 en 6 en nrs. 3 t/m 6 en 10 akte eis reconventie en nrs. 5 t/m 11 plta eerste aanleg, nrs. 21 t/m 28 en 92 spoedappeldgvd. en plta appel 65 t/m 67 en 77 t/m 80.
Zie ook s.t. MC&F onder 33 waar in voetnoot 10 nog verwezen wordt naar plta eerste aanleg onder 49-51.
S.t. MC&F onder 33.