ECLI:NL:PHR:2018:1079
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/04631
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting:	 28 september 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
eiser tot cassatie
adv.: mr. K. Aantjes
tegen
1.    Rabohypotheekbank N.V.
2. Coöperatieve Rabobank De Langstraat U.A.
verweersters in cassatie
adv: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk
Deze zaak betreft de openbare verkoop van een registergoed door middel van een internetveiling in opdracht van Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank de Langstraat U.A. (hierna: de Banken). Veilingkoper [eiser] houdt de Banken aansprakelijk  voor het feit dat de geëxecuteerde/eigenaar na aanvang van de veiling en na de gunning onder meer stelcon platen heeft verwijderd van de geveilde kweek- en containervelden. In cassatie gaat het achtereenvolgens om de reikwijdte van een in de veilingvoorwaarden opgenomen risicobepaling, om de door het hof aan de koper gegeven opdracht te bewijzen dat de stelcon platen als bestanddeel kwalificeren en om de door het hof ter zake gegeven bewijswaardering.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Voor zover in cassatie relevant kan worden uitgegaan van de volgende vastgestelde feiten.
(i) Op 6 juni 2013 hebben de Banken een openbare verkoop georganiseerd van het registergoed: “het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, alsmede de bedrijfshal met kantoor, ondergrond, verhard voor- en achterterrein, kweekveld, containervelden en stallen, plaatselijk bekend [a-straat 1] , [plaats] , kadastraal bekend [plaats] , sectie [A 001 t/m 004] , tezamen groot 1 hectare, 41 aren, 90 centiaren” (hierna: “het registergoed”).
(ii) Aanleiding voor de openbare verkoop vormde een opeisbare, door hypotheek gedekte vordering van de Banken op de (toenmalige) eigenaar van het registergoed, [betrokkene 1] (hierna: “ [betrokkene 1] ”). De openbare verkoop heeft plaatsgevonden door middel van een internetveiling. [eiser] heeft het registergoed op deze internetveiling gekocht voor een bedrag van € 610.000,-, exclusief veilingkosten en overdrachtskosten.
(iii) Op de internetveiling zijn van toepassing de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2013 (hierna: “de algemene voorwaarden” of “AVVI 2013”)
en de Bijzondere veilingvoorwaarden [a-straat 1] en cultuurgrond te [plaats] (hierna: “de bijzondere voorwaarden”).
Van de internetveiling is een proces-verbaal van veiling opgemaakt.
(iv) De algemene voorwaarden bepalen onder meer het volgende:
Risico en verzekering.
Artikel 19.
1. Het registergoed is voor risico van de Koper vanaf het moment dat de Gunning hem is meegedeeld (...). ”
(v) De bijzondere voorwaarden bepalen onder meer het volgende:
“
6.2 Bijzondere veilingvoorwaarden
Met betrekking tot het Registergoed en de openbare verkoop daarvan gelden voorts nog de volgende bijzondere voorwaarden, welke voor zover van toepassing, boven de AVVI 2013 prevaleren:
(…)
Artikel 22. Huur gebruik
22.1 (...)
De koper op de veiling aanvaardt het Registergoed (...) in de staat waarin het zich ten tijde van de feitelijke levering blijkt te bevinden. (…)”
(vi) De Banken hebben het registergoed blijkens de akte van gunning
op 7 juni 2013 aan [eiser] gegund.
(vii) Ten tijde van de internetveiling was het registergoed nog niet door [betrokkene 1] verlaten. Tussen de dag van de gunning van het registergoed en de dag van de levering daarvan zijn van het registergoed zonder toestemming van [eiser] in elk geval een aantal stelcon platen weggenomen.
(viii) Blijkens de akte houdende verklaring van betaling van 19 juli 2013 is vervolgens als koper opgetreden de vof [A] , voor welke vof [eiser] en zijn echtgenote [betrokkene 2] als enige vennoten zijn opgetreden. De vof heeft op 19 juli 2013 aan haar betalingsverplichtingen met betrekking tot het registergoed voldaan, waarna de levering van het registergoed op dezelfde dag heeft plaatsgevonden door middel van inschrijving van de akten in het Kadaster.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 29 oktober 2013 heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a) de Banken veroordeelt, zo mogelijk ieder hoofdelijk des dat de een betaald hebbende, de ander is bevrijd, om aan hem te betalen € 119.425,25, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2013, althans met ingang van een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met
b) verklaring voor recht dat aan [eiser] niet kunnen worden tegengeworpen de artikelen uit de bijzondere veilingvoorwaarden betreffende de risicoaanvaarding,
alles met veroordeling van de Banken, eveneens hoofdelijk, in de kosten van de procedure.
[eiser] heeft aan zijn vordering sub a) ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie van belang – dat [betrokkene 1] direct na de veiling, op 6 juni 2013, alsook in de dagen erna, sloopwerkzaamheden aan het registergoed heeft verricht, bestaande uit het verwijderen van onder meer stelcon platen, en dat de Banken contractueel aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade. De vordering sub b) heeft hij gegrond op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW.
1.3
De Banken hebben verweer gevoerd.
1.4
Bij eindvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant overwogen dat geen sprake is van een tekortkoming van de Banken (rov. 3.10) en dat de toepasselijkheid van de artikelen in de algemene en de bijzondere voorwaarden betreffende risicoaanvaarding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 3.14).
Zij heeft zowel het gevorderde bedrag van € 119.425,25 als de gevorderde verklaring voor recht afgewezen.
1.5
[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft geconcludeerd tot vernietiging en
a) veroordeling van de Banken, uitvoerbaar bij voorraad, zo mogelijk ieder hoofdelijk des dat de een betaald hebbende, de ander is bevrijd, om aan hem te betalen € 119.425,25, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2014, althans met ingang van een zodanige datum als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met
b) verklaring voor recht dat aan [eiser] niet kunnen worden tegengeworpen de artikelen uit de bijzondere en algemene veilingvoorwaarden
betreffende de risicoaanvaarding,
alles met veroordeling van de Banken, eveneens hoofdelijk, in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.6
De Banken hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
1.7
Bij tussenarrest van 28 juni 2016
heeft het hof ’s-Hertogenbosch onder meer geoordeeld dat het beroep van de Banken op art. 19 algemene voorwaarden en art. 22.1 bijzondere voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 4.11).
Naar ’s hofs vaststelling zijn partijen het erover eens dat voor de overgang van het risico van de verkoper op de koper het moment van de gunning bepalend is. Dit brengt mee dat de Banken ervoor hebben in te staan dat het object tussen het tijdstip van aanvang van de veiling en het tijdstip van de gunning in die zin ongewijzigd blijft dat hetgeen tot het object behoort, niet wordt verwijderd. Hetgeen na het tijdstip van gunning heeft plaatsgevonden, is contractueel voor risico van [eiser] , aldus het hof.
Nu de Banken hebben betwist dat [betrokkene 1] tussen het tijdstip van aanvang van de veiling en dat van de gunning sloopwerkzaamheden aan het object heeft verricht en/of materialen heeft afgevoerd die tot het object behoorden, heeft het hof geoordeeld [eiser] te zullen toelaten tot het bewijs dat door of namens [betrokkene 1] tussen 6 juni 2013, 13.30 uur en 7 juni 2013, 16.05 uur stelcon platen van het registergoed zijn verwijderd, terwijl deze ‘
tot het registergoed behoorden’
, en wat de hoogte is van de daardoor door hem geleden schade (rov. 4.12).
In het dictum spreekt het hof in dit verband van het bewijs dat de in genoemde periode verwijderde stelcon platen ‘
bestanddeel’
van het registergoed waren.
1.8
Vervolgens zijn getuigen gehoord en stukken gewisseld.
1.9
Bij eindarrest van 11 juli 2017
heeft het hof vastgesteld dat de vordering van [eiser] uitsluitend betrekking heeft op de stelcon platen van het kweekveld en de containervelden (rov. 7.4), vervolgens geoordeeld dat [eiser] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de stelcon platen die op dat kweekveld en/of die containervelden lagen bestanddeel uitmaakten van het registergoed (rov. 7.7) en ten slotte het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
“7.1 In het tussenarrest van 28 juni 2016 heeft het hof [eiser] toegelaten te bewijzen dat tussen 6 juni 2013, 13.30 uur en 7 juni 2013, 16.05 uur stelcon platen van het registergoed zijn verwijderd, terwijl deze bestanddeel daarvan waren, en de hoogte van de daardoor door hem geleden schade. [eiser] heeft daartoe zes getuigen laten horen en een usb-stick en foto’s ter griffie gedeponeerd. De Banken hebben geen getuigen laten horen.
(…)
7.4 (...)
Gelet op dit alles ziet de onderhavige vordering van [eiser] alleen op de stelcon platen van het kweekveld en de containervelden.
7.5
Het hof zal eerst mede aan de hand van de bewijsmiddelen beoordelen of de stelcon platen bestanddeel van het registergoed waren. Krachtens art. 3:4 lid 1 BW is al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van de zaak uitmaakt, bestanddeel van die zaak. Art. 3:4 lid 2 BW bepaalt dat indien sprake is van een zodanige verbondenheid van een zaak met een hoofdzaak dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, die zaak bestanddeel is van de hoofdzaak. Uit geen der getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat door de verwijdering van één of meer van de stelcon platen beschadiging van betekenis is toegebracht aan de hoofdzaak, zodat verder aan art. 3:4 lid 2 BW kan worden voorbij gegaan.
7.6.1
Van de gehoorde getuigen hebben alleen appellant [eiser] , zijn echtgenote en [betrokkene 3] iets verklaard dat relevant kan zijn voor de beantwoording van de vraag of de stelcon platen bestanddeel van het registergoed waren.
Appellant [eiser] heeft over de vraag of de stelcon platen bestanddeel uitmaken van het registergoed als getuige gehoord verklaard:
“(...) De stelconplaten maakten deel uit van het aangeboden object. Ik verwijs naar de objectgegevens, die u vindt bij productie 6 bij memorie van grieven. Daar wordt het object onder meer omschreven als verhard voor- en achterterrein, containervelden en kweekvelden (…). Op de site van BOG Auctions waar het te veilen object te zien was stonden ook een aantal foto’s. Ik laat u een foto zien van het container en kweekveld en op die foto kunt u de erfverharding zien. Deze erfverharding is verwijderd in de periode tussen 6 juni 2013, 13.30 uur en 7 juni 2013, 16.05 uur. Deze erfverharding lag dus achter het huis. (...) een containerveld (is, toevoeging hof) een verhard terrein (...) om snel water af te voeren dat een beetje onder een helling ligt. (...) Op een containerveld staan planten en met heftrucks of vrachtwagens kan op een containerveld, dat verhard is, worden gereden. Mr. [NAAM](...) wat een kweekveld is. Daarvoor geldt eigenlijk hetzelfde als voor een containerveld. Op een kweekveld staan de kleine planten, die bescherming nodig hebben. Ook voor een kweekveld geldt verharding is noodzakelijk. (...)
Mr. [NAAM]7 foto’s, genummerd 1 tot en met 7. Hij vraagt mij of wat ik op die foto ’s waarneem door mij wordt gekwalificeerd als een container- of kweekveld. De foto ’s 1 tot en met 5 en 7 laten volgens mij een container- of kweekveld zien en foto 6 is volgens mij waarschijnlijk een container- of kweekveld. Ik wil hier herhalen dat er ook achter het huis afdrukken lagen van de stelconplaten die er volgens mij gelegen hadden. Mr. [NAAM]’s op andere locaties zijn genomen en dus niet foto’s zijn van het object waar het in deze procedure gaat. (...)
”
7.6.2
[betrokkene 2] , de echtgenote van [eiser] , heeft over de vraag of de stelcon platen bestanddeel uitmaken van het registergoed als getuige gehoord verklaard:
“(...) Op diezelfde vrijdag (...) kwam (ik, toevoeging hof) (...) voorbij het perceel gereden. (...) Wat ik zag was zand aan de zijkant van de schuur tot achteraan toe. Ik zag een soort Sahara. De stelconplaten waren weg. (...) We waren op zoek, mijn man en ik, naar een huis met een verharde ondergrond. In verband met ons eigen bedrijf hebben wij dat nodig. (...)”
7.6.3
[betrokkene 3] , makelaar/taxateur, heeft over de vraag of de stelcon platen bestanddeel uitmaken van het registergoed als getuige gehoord verklaard:
“(...) Ik denk dat het binnen een week na de gunning is geweest dat ik op het perceel ben geweest. (...) Ik heb toen geconstateerd dat de stelconplaten weg waren. Het gaat dan om de platen links naast de schuur en het grootste gedeelte van het achterterrein, waar de container- en kweekvelden waren. (...) Bij de bieding door [eiser] is de erfverharding in de waardering betrokken en naar mijn idee werd deze erfverharding bij de verkoop ook als kenmerk van het object gepresenteerd. (...)”
7.7
Het hof stelt bij de beoordeling van de hiervoor vermelde bewijsmiddelen allereerst voorop dat voor het antwoord op de vraag of op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW sprake is van een bestanddeel, een aard- of nagelvaste verbinding niet is vereist (zie HR 6 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7474). Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming (vgl. HR 15 november 1991, LJN AD1791, NJ 1993/316, rov. 3.7). Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden. Uit niets blijkt dat de stelcon platen specifiek zijn gemaakt voor het registergoed. Het betreft, zo begrijpt het hof, platen die standaard en in serie door een fabriek worden gemaakt. Uit niets is gebleken dat een individuele klant hierbij wat maten en samenstelling betreft (nadere) instructies geeft. De platen zijn dus in constructief opzicht niet specifiek op het registergoed afgestemd. De Banken hebben [eiser] tijdens zijn getuigenverhoor foto’s getoond van container- of kweekvelden die niet waren gelegen op het onderhavige registergoed. Op die bij antwoordmemorie na enquête door de Banken overgelegde foto’s zijn ook volgens [eiser] container- of kweekvelden te zien, terwijl zichtbaar is dat die velden niet zijn verhard met stelcon platen. Aldus kan in zijn algemeenheid niet worden gesteld dat stelcon platen volgens verkeersopvattingen onderdeel uitmaken van container- of kweekvelden. Elke ondernemer kiest kennelijk zijn eigen ondergrond voor dergelijke velden. Het hof kan bij gebreke van nadere door [eiser] aan te reiken gegevens evenmin concluderen dat door het ontbreken van die stelcon platen de hoofdzaak onvoltooid is. Voor een dergelijke conclusie is nodig dat vast komt te staan dat door de afwezigheid van die platen niet meer kan worden gezegd dat het registergoed mede omvatte een “kweekveld” en/of “containervelden” zoals vermeld in de objectgegevens. Die conclusie kan het hof, bezien in het licht van de door de Bank overgelegde foto’s waaruit blijkt dat kweek- en containervelden niet noodzakelijkerwijs bestaan uit stelcon platen, uit alle aangedragen feiten en uit de getuigenverklaringen niet met voldoende zekerheid trekken. Al met al is [eiser] er dan ook niet in geslaagd om te bewijzen dat de stelcon platen die op het kweekveld en/of de containervelden lagen, bestanddeel uitmaakten van het registergoed als hoofdzaak. (…)”
1.10
[eiser] heeft bij procesinleiding van 28 september 2017 (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 28 juni 2016 en het eindarrest van 11 juli 2017. De Banken hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel I ziet op ’s hofs uitleg van art. 19 AVVI 2013, onderdeel II op de gegeven bewijsopdracht en onderdeel III op het oordeel dat niet bewezen is dat de stelcon platen bestanddeel waren van het registergoed. Onderdeel IV bevat een voortbouwende klacht.
2.2
Onderdeel I
keert zich tegen de overweging (in rov. 4.12 van het tussenarrest) dat
“Hetgeen na het tijdstip van gunning heeft plaatsgevonden (...) krachtens de overeenkomst en daarop van toepassing zijnde voorwaarden voor risico van [eiser] (is)”.
Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 19 lid 1 AVVI 2013 (“Het registergoed is voor risico van de Koper vanaf het moment dat de Gunning hem is meegedeeld”) niet zo ver gaat dat de koper zou hebben te dulden dat delen van het verkochte vanaf het moment van de gunning door de eigenaar van het verkochte worden gesloopt en/of weggenomen. De geëxecuteerde houdt de verplichting het verkochte goed ook na de openbare verkoop en het moment van gunning goed te beheren. Dezelfde verplichting geldt voor de executerende bank, althans, voor zover de geëxecuteerde zich niet aan deze verplichting houdt, is zulks aan de Banken toe te rekenen, aldus steeds de klacht. In de schriftelijke toelichting wordt in dit verband verwezen naar art. 506, leden 1 en 2 Rv.
2.3
Deze klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat art. 19 AVVI 2013 “een duidelijke risicoverdeling” behelst (tussenarrest rov. 4.11), inhoudende dat “de Banken ervoor in hebben te staan dat het object tussen het tijdstip van aanvang van de veiling en het tijdstip van de gunning in die zin ongewijzigd blijft dat hetgeen tot het object behoort, niet wordt verwijderd.” (tussenarrest rov. 4.12). Aan deze – in cassatie niet bestreden – uitleg verbindt het hof de thans in cassatie bestreden gevolgtrekking dat – zoals het hof “voor alle duidelijkheid” opmerkt – hetgeen na het tijdstip van gunning heeft plaatsgevonden, contractueel voor risico van [eiser] is.
2.4
Aldus is het hof kennelijk uitgegaan van een tekstuele uitleg van art. 19 AVVI 2013. Deze is niet onbegrijpelijk. Voorts geeft het middel geen vindplaats in de processtukken waar de in het onderdeel voorgestane uitleg te vinden is en voldoet het derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Dergelijke stellingen worden ook niet  aangetroffen in de toelichting op de door het hof in rov. 4.12 beoordeelde grief VI.
De verwijzing naar art. 506 Rv in de schriftelijke toelichting is, wat er verder ook van zij, mijns inziens tardief.
2.5
Onderdeel II
komt op tegen rov. 4.12 en het dictum van het tussenarrest voor zover het hof daarin [eiser] heeft toegelaten te bewijzen dat stelcon platen van het registergoed zijn verwijderd, “
terwijl deze bestanddeel daarvan waren
.” De klacht  luidt dat het hof dit laatste deel van het probandum ten onrechte heeft opgedragen, omdat het een rechtsoordeel betreft.
2.6
Ook deze klacht faalt. Zoals het hof heeft onderkend (eindarrest, rov. 7.7), hangt de kwalificatie van een goed als ‘bestanddeel’ af van de omstandigheden van het geval. Mede tegen die achtergrond heeft het hof met het bestreden deel van het probandum onmiskenbaar bedoeld [eiser] bewijs op te dragen van
feiten en omstandigheden
die
het oordeel kunnen dragen
dat de stelcon platen bestanddeel van het registergoed waren. Dit blijkt mijns inziens ook uit de bewoordingen in rov. 7.7 van het eindarrest, waarin onder meer wordt overwogen dat het hof niet kan komen tot het oordeel dat sprake is van een onvoltooide hoofdzaak bij gebreke van nadere
door [eiser] aan te reiken gegevens
.
2.7
Onderdeel III
keert zich tegen het oordeel (in rov. 7.7 van het eindarrest) dat de stelcon platen geen bestanddeel van de verkochte zaak uitmaakten. Dat oordeel is rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Deze klacht wordt als volgt uitgewerkt.
2.8
Ten
eerste
wordt, zo begrijp ik, opgekomen tegen de overweging dat “
uit niets blijkt dat de stelcon platen specifiek zijn gemaakt voor het registergoed”
. Volgens de klacht is dat voor de vraag of de platen volgens verkeersopvattingen onderdeel van een zaak uitmaken, een irrelevant gegeven.
2.9
Deze klacht faalt. In rov. 7.5 en 7.7 heeft het hof de maatstaf geformuleerd die geldt ter beantwoording van de vraag of sprake is van een bestanddeel op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW.
Ik verwijs hier kortheidshalve naar die (hiervoor onder 1.9) geciteerde rechtsoverwegingen. Zoals het hof – terecht niet bestreden – heeft overwogen, kan volgens de rechtspraak van Uw Raad de onderlinge constructieve afstemming van twee zaken een aanwijzing vormen voor bestanddeelvorming. Gelet op die maatstaf is de omstandigheid dat de stelcon platen niet specifiek zijn gemaakt voor het registergoed, niet een irrelevant gegeven.
2.10
In de
tweede
plaats neemt onderdeel III tot uitgangspunt dat bestanddeel van een zaak is al hetgeen volgens verkeersopvatting een wezenlijk onderdeel van een zaak uitmaakt, waarbij als nader criterium heeft te gelden of de zaak zonder dit bestanddeel ‘incompleet’ is. Het onderdeel wijst erop dat tot het verkochte behoren een ‘kweekveld’ en ‘containervelden’. Betoogd wordt dat dergelijke velden alleen compleet zijn en als zodanig kunnen worden gebruikt, indien deze verhard zijn. Deze verharding maakt derhalve volgens verkeersopvattingen een wezenlijk onderdeel van de zaak uit, hetgeen het hof zou hebben miskend. Anders dan het hof heeft overwogen, kan door de afwezigheid van de stelcon platen niet meer worden gezegd dat het registergoed mede een ‘kweekveld’ en ‘containervelden’ omvatte, aldus onderdeel III.
2.11
Voor zover het onderdeel een rechtsklacht behelst, faalt deze. Het hof heeft in rov. 7.7 immers tevens een tweede in de rechtspraak van Uw Raad onderscheiden aanwijzing voor bestanddeelvorming vooropgesteld, te weten de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als
onvoltooid
moet worden beschouwd in de zin dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming. Het heeft vervolgens (vanaf “De Banken hebben [eiser] tijdens zijn getuigenverhoor foto’s getoond ...”) onderzocht of het kweekveld en/of de containervelden door het ontbreken van de stelcon platen onvoltooid waren. Het heeft dus niet miskend dat voor bestanddeelvorming bepalend kan zijn of de hoofdzaak zonder het beweerdelijke bestanddeel onvoltooid ofwel – in de woorden van het middel – incompleet is.
2.12
Ik lees in het onderdeel op dit punt (ook) een motiveringsklacht. Deze dient mijns inziens te slagen, en wel op grond van het volgende.
2.13
Zoals het hof in rov. 7.4 van het eindarrest heeft vastgesteld, heeft [eiser] tijdens de comparitie in eerste aanleg aangevoerd dat zowel een kweek- als een containerveld
verhard
behoort te zijn. Hij stelde:
“Ik laat u foto’s zien van het kweek- en containerveld. Op de ene foto is te zien hoe het eruit hoort te zien. Hierop ziet u dat er stelcon platen liggen. Zowel een kweek- als containerveld hoort verhard te zijn – dit gebeurt meestal door middel van stelcon platen – omdat het water dat wordt gebruikt, niet in het grondwater terecht mag komen maar moet worden opgevangen. Een kweekveld en een containerveld zijn dus per definitie verhard.”
Bij akte in appel van 6 januari 2015 heeft [eiser] betoogd dat het door de Banken aangeboden en van stelcon platen voorziene containerveld zonder die platen geen containerveld, maar ‘een zandbak’ is (akte, p. 2).
De in rov. 7.6.1 van het eindarrest geciteerde getuigenverklaring van [eiser] houdt onder meer in dat container- en kweekvelden dienen tot de afvoer van water en dat zij verharding behoeven (p-v van getuigenverhoor d.d. 5 september 2016, p. 4). Tevens heeft [eiser] als getuige verklaard dat hetgeen hij ziet op de hem door de advocaat [NAAM], mr. [NAAM], voorgehouden foto’s 1 t/m 7
kwalificeert als container- en kweekvelden (p-v, p. 5). Naar de Banken – terecht – opmerken (antwoordmemorie na enquête, p. 5), is geen van de op die foto’s getoonde velden verhard met stelcon platen (maar, zo voeg ik toe, zijn alle getoonde velden klaarblijkelijk afgedekt met folie).
Bij akte van depot d.d. 18 januari 2017 heeft [eiser] foto’s overgelegd (D en H) van de in casu verkochte kweek- en containervelden met respectievelijk zonder stelcon platen, alsmede een print (B) van de site van een leverancier van kweek- en containervelden ( [B] ). Onder verwijzing naar zijn getuigenverklaring, de overgelegde foto’s en de site van [B] betoogt [eiser] in zijn memorie na enquête dat na het wegslopen van de stelcon platen geen sprake meer is van een kweekveld en een containerveld (p. 3) en dat duidelijk is dat onder een containerveld moet worden verstaan een veld met horizontale drainage en ondergrond, veelal tegels of betonplaten (p. 7).
2.14
Het betoog van [eiser] als getuige, mede bezien in het licht van zijn stellingen, komt er aldus in de kern op neer dat een kweek- of containerveld
enige
vorm van verharding c.q. afdekking van de ondergrond behoeft (zoals folie of beton) om als zodanig te kunnen functioneren
en dat, nu de door hem gekochte kweek- en containervelden in concreto waren afgedekt met stelcon platen, deze velden na het verwijderen van die platen niet meer aan hun bestemming beantwoordden. Het hof acht echter het opgedragen bewijs dat de onderhavige stelcon platen bestanddeel uitmaakten van het kweekveld en/of de containervelden niet geleverd op de grond – kort gezegd – dat ( [eiser] als getuige heeft bevestigd dat) kweek- of containervelden ook op andere wijze kunnen worden verhard c.q. afgedekt. Ik acht dat oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat kweek- en containervelden in het algemeen op verschillende wijzen kunnen worden verhard c.q. afgedekt, meebrengt dat de verwijdering van stelcon platen in het concrete geval niet tot gevolg heeft dat het betreffende kweek- of containerveld als onvoltooid moet worden beschouwd. Ik trek de vergelijking met de vraag of in een concreet geval een gasgestookte CV-installatie als bestanddeel van een huis kwalificeert. Niemand zal die vraag ontkennend beantwoorden op de enkele grond dat huizen ook met een warmtepomp kunnen worden verwarmd. Het gaat immers om de
functie
van het concrete bestanddeel in relatie tot de concrete hoofdzaak.
2.15
Onderdeel III klaagt
ten derde
dat het hof uitgaat van een onbegrijpelijke lezing van de geciteerde omschrijving van het geveilde goed. Daartoe wordt aangevoerd dat  het bijvoeglijk naamwoord “verhard” evident ook op de zelfstandige naamwoorden “kweekveld” en “containervelden” slaat.
2.16
De klacht faalt reeds nu niet wordt verwezen naar vindplaatsen van stellingen waarmee de hier voorgestane uitleg wordt bepleit. Bovendien is de kennelijke lezing van het hof – waarin het woord “verhard” alleen slaat op het voor- en achterterrein – niet onbegrijpelijk.
2.17
Het (gedeeltelijk) slagen van onderdeel III brengt mee dat ook de voortbouwende klacht van
onderdeel IV
doel treft.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het eindarrest en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 4.1 van het bestreden tussenarrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 28 juni 2016.
Inl. dagv., prod 1 en MvA, prod. 4.
Inl. dagv., prod. 2 en MvA, prod. 6.
Inl. dagv., prod. 3.
Inl. dagv., prod. 3A.
Het hof (tussenarrest, rov. 4.3) laat kennelijk abusievelijk vermelding van de
algemene
voorwaarden achterwege. Vgl. tussenarrest, rov. 4.11 eerste volzin.
ECLI:NL:GHSHE:2016:2611, ORP 2017/229.
ECLI:NL:GHSHE:2017:3111.
In de inleiding tot de grieven (MvG p. 6 onderaan/p. 7 bovenaan) wordt weliswaar gesteld dat de bepaling ziet op andere en te verzekeren risico’s als brandgevaar, maar een duidelijke stelling van de strekking als in het middel en de s.t. bedoeld kan hierin m.i. niet worden gelezen.
Met verwijzing naar HR 6 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7474, NJ 2013/571 m.nt. H.J. Snijders, JOR 2013/65 m.nt. A. Steneker, JIN 2013/11 m.nt. P.H. Bossema-de Greef, TBR 2013/60 m.nt. H.W.C.M. Moesker en HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0412, NJ 1993/316, m.nt. W.M. Kleijn onder NJ 1993/317.
P-v van comparitie d.d. 25 maart 2014, p. 2, onder ‘ [eiser] verklaart’.
Deze foto’s zijn overgelegd als prod. 1 bij antwoordmemorie na enquête.
Dat sluit aan bij mijn bevindingen na een summiere zoektocht op het internet. Daaruit blijkt dat het bij kweek- of containervloeren gaat om teeltvloeren waarop potten met kweekmateriaal worden geplaatst, waarbij een goede waterafvoer van belang is. Daartoe wordt de ondergrond vaak afgedicht met folie, maar ook een betonnen vloer c.q. betonplaten behoren tot de mogelijkheden. Zie o.m. Erfgoed.nl, Houdijkdenboer.nl, Loonbedrijfknuiman.nl, Mastop.nl en Traycon.nl. Op de site maken.wikiwijs.nl onder ‘Inrichting en onderhoud containerveld’ wordt gewaarschuwd dat een containerveld van betonplaten het gevaar meebrengt dat de potten zich vastzuigen aan de ondergrond en daardoor slecht ontwateren.