ECLI:NL:RBAMS:2018:8169
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/613066 / HA ZA 16-774
Vonnis van 7 november 2018
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
FOUR DIRECTIONS LTD.
,
gevestigd te Hong Kong,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M. Wolfs te Maastricht,
tegen
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.C.M. van Thiel te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Four Directions en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 31 januari 2018 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken,
de akte van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van 28 maart 2018, met producties 29 tot en met 33,
de antwoordakte van Four Directions van 6 juni 2018, met producties 17 en 18,
de akte van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van 18 juli 2018, met productie 34 en
de antwoordakte van Four Directions van 29 augustus 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
Bindende eindbeslissingen
2.1.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank bindende eindbeslissingen genomen. Beide partijen verzoeken de rechtbank op enkele van die beslissingen terug te komen. De rechtbank is aan een bindende eindbeslissing in beginsel gebonden. De eisen van een goede procesorde brengen echter met zich dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing om te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank beoordelen of zij aanleiding ziet terug te komen op de eindbeslissingen uit het tussenvonnis.
2.2.
In r.o. 4.13 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de (gestelde) gebreken aan [product 1] niet zijn ontdekt bij aflevering van die [soort product] bij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . Begin augustus 2013 zijn [soort product] geleverd en eerst eind november 2013 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] voor het eerst bij Four Directions geklaagd over [soort product] . De redelijke termijn van artikel 39 WKV is overschreden en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] kan zich er niet op beroepen dat [soort product] niet beantwoordden aan de overeenkomst. De rechtbank ziet geen aanleiding om op grond van de bezwaren van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de eindbeslissing te herzien. Die bezwaren komen er in de kern genomen op neer dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de gebreken niet eerder had kunnen ontdekken. Echter, het merendeel van de argumenten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft de rechtbank al meegenomen bij haar oordeel en verder is het leerstuk van terugkomen op een bindende eindbeslissing niet bedoeld om een partij de gelegenheid te geven zijn of haar stellingen nader toe te lichten nadat daarvoor al de mogelijkheid is geweest. In dat geval zou immers sprake zijn van een verkapt hoger beroep, waarvoor het leerstuk van terugkomen op een bindende eindbeslissing niet is bedoeld. Van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag is verder niet gebleken. De rechtbank zal dan ook niet terugkomen op haar bindende eindbeslissing inzake [product 1] .
2.3.
Het voorgaande geldt eveneens ten aanzien van het verzoek van Four Directions tot heroverweging van de beslissing dat het beroep op artikel 80 WKV niet slaagt, omdat niet is gestaafd dat het ontwerp de oorzaak is van loslatende knopen (r.o. 4.10 van het tussenvonnis). Ook hier heeft te gelden dat het leerstuk van de bindende eindbeslissing niet de strekking heeft dat een partij die verzuimt een standpunt deugdelijk te onderbouwen, in een later stadium dat verzuim kan herstellen. Dat is hetgeen Four Directions nu wel poogt te doen. Reeds daarom ziet de rechtbank geen aanleiding terug te komen op haar bindende eindbeslissing omtrent de gebreken aan [product 2] .
Verkoop(prijs) [product 2]
2.4.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is (r.o. 4.26 van het tussenvonnis) in de gelegenheid gesteld een akte te nemen over de hoeveelheid [product 2] die zij heeft verkocht en over de verkoopprijs van die [soort product] . In conventie achtte de rechtbank deze nadere akte noodzakelijk om te kunnen vaststellen in welke mate de koopprijs van [product 2] dient te worden verlaagd (r.o. 4.14 van het tussenvonnis) en in reconventie voor de berekening van de gederfde winst (r.o. 4.22 van het tussenvonnis).
2.5.
Bij akte heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , kort weergegeven, overzichten in het geding gebracht van (i) de inkoop van [product 2] (productie 29A), (ii) de retouren van [product 2] (productie 29B) en de inkoop, retouren en gederfde winst (productie 29C). Productie 30 betreft verkooporder-bevestigingen en productie 31 diverse retour-bevestigingen. De onderbouwing van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is met name gestoeld op door haar vervaardigde Excel-overzichten (productie 29). Niet alle orderbevestigingen zijn in het geding gebracht en (slechts) zeven retourbonnen (productie 31). Nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar ingeroepen feiten, ligt de bewijslast daarvan ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij haar. De Excel-overzichten zijn (gemotiveerd) bestreden door Four Directions en de overgelegde stukken - ten aanzien van orderbevestigingen en in het bijzonder ten aanzien van de retouren - bieden onvoldoende onderbouwing van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] te bewijzen feiten. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft een bewijsaanbod gedaan. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als na te melden worden opgedragen bewijs te leveren van haar stellingen met betrekking tot de verkoop van [product 2] en de verkoopprijs. Anders dan Four Directions betoogt, is een dergelijke bewijsopdracht niet in strijd met de goede procesorde. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld haar stellingen nader te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is toen geen bewijsopdracht gegeven. De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overgelegde stukken vormen een nadere onderbouwing, waarna kan worden overgegaan tot het opdragen van het leveren van bewijs. De rechtbank ziet verder in dat het indienen van alle stukken complex en tijdrovend is voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , mede gezien het tijdverloop tussen het constateren van de gebreken en de onderhavige procedure. De rechtbank kan in zoverre plaatsen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet direct alle stukken in het geding heeft gebracht. Van een vertraging die als onredelijk moet worden aangemerkt, is geen sprake.
2.6.
Four Directions benoemt onder 4.3.2-4.3.5.34 diverse discrepanties in de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] overgelegde overzichten. De rechtbank kan zonder nadere gegevens niet beoordelen of de overzichten, mede gezien de verkooporderbevestigingen en de retourbonnen, al dan niet tegenstrijdigheden bevatten. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal zich nader moeten uitlaten over die (gestelde) discrepanties. Voorts zal [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de wijze waarop de winstderving volgens haar dient te worden berekend nader moeten toelichten in het licht van het betoog van Four Directions dat, anders dan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft gedaan, bij de winstmarge ook de kosten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] moeten worden meegenomen (4.3.5.24 van de akte).
Rente
2.7.
Het rentepercentage wordt overeenkomstig artikel 7 lid 2 WKV vastgesteld naar het recht dat van toepassing is volgens de regels van internationaal privaatrecht. Partijen hebben zich hierover nader kunnen uitlaten (r.o. 4.27 van het tussenvonnis).
2.8.
Het toepasselijke recht moet worden gevonden aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Bij gebreke van een rechtskeuze dient het toepasselijke recht te worden bepaald aan de hand van artikel 4 van de Verordening. Op grond van het eerste lid onder a van artikel 4 wordt de overeenkomst voor de verkoop van roerende zaken beheerst door het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat bij deze bepaling aansluiting dient te worden gezocht en dus het recht van Hong Kong van toepassing is. Four Directions doet blijkens haar stellingen primair een beroep op het bepaalde in artikel 4 lid 3 van de Verordening waarin staat dat indien uit alle omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in lid 1 of lid 2 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. De overeenkomst, aldus Four Directions, is op basis van levering in Nederland het nauwst verbonden met Nederland.
2.9.
Voorop staat dat in het eerste lid van artikel 4 van de Verordening de hoofdregel voor het bepalen van het toepasselijke recht is vastgelegd. De mogelijkheid van het derde lid betreft een uitzondering en moet restrictief worden toegepast. Blijkens de considerans (nummer 20) van de Verordening is voor de uitzondering bijvoorbeeld ruimte indien een overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst. Daarvan is in dit geval geen sprake. De omstandigheid dat levering in Nederland heeft plaatsgevonden ten behoeve van een in Nederland gevestigde partij, is onvoldoende om een uitzondering te maken op de hoofdregel van artikel 4 lid 1 onder a van de Verordening. Dat betekent dat ten aanzien van de gevorderde rente het recht van Hong Kong van toepassing is nu Four Directions in Hong Kong is gevestigd. Partijen mogen zich nader uitlaten wat het recht van Hong Kong bepaalt over de hoogte van het rentepercentage. Tevens wordt partijen verzocht zich uit te laten over het moment waarop de rente is verschuldigd, hetgeen – naar het voorlopig oordeel van de rechtbank – tevens moet worden bepaald naar het recht van Hong Kong (artikel 78 WKV).
in conventie voorts
Transportkosten
2.10.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is in de gelegenheid gesteld de transportkosten wegens de eerste en tweede recall van [product 2] te onderbouwen (r.o. 4.26 en 4.20 van het tussenvonnis). [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft geen facturen met betrekking tot de transportkosten in het geding gebracht. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat zij daartoe ook niet in staat is. Destijds maakte zij gebruik van de pakketdienst UPS. UPS werkt niet met een systeem waarin zij facturen aan haar klanten toezendt, echter hanteert een systeem dat meer lijkt op een rekening-courant waaruit geen specifieke gegevens meer kunnen worden afgeleid.  Four Directions bestrijdt de gevorderde kosten nu, aldus Four Directions, stukken ontbreken.
2.11.
De grondslag voor het toekennen van schadevergoeding is te vinden in artikel 74 WKV. Stukken die de hoogte van de transportkosten staven, ontbreken. De rechtbank acht zich dan ook niet in staat om een concrete schadeberekening op te stellen. Dit leidt evenwel niet tot afwijzing van het gevorderde. Niet mag uit het oog worden verloren dat tweemaal een recall van [soort product] heeft plaatsgehad, zoals volgt uit r.o. 4.8 van het tussenvonnis. De rechtbank ziet geen gronden aanwezig om terug te komen op de bindende eindbeslissing over de recalls. Het kan niet anders dan dat de recalls tot kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] hebben geleid. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of zij, bij gebreke van bescheiden waaruit de kosten kunnen worden afgeleid, de schade kan begroten.
2.12.
Voorop wordt gesteld dat het WKV geen aan artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek gelijkluidend artikel bevat met betrekking tot het begroten, schattenderwijs, van de schade. Dat evenwel de schade kan worden geschat, moet worden aangenomen aan de hand van de in artikel 7 lid 2 WKV bedoelde algemene beginselen. Van die gelding gaat ook uit Opinion No. 6 “Calculation of Damages under Article 74” van de CISG Advisory Council (een internationale expertgroep op het gebied van het Weens Koopverdrag) die onder meer inhoudt (2.9) “
If aggrieved parties are able to meet the burden op proving  damages with reasonable certainty, they then have the burden to prove the extent of damages, but need not do so with mathematical precision. The aggrieved party must only provide a basis upon which a tribunal can reasonably estimate the extent of damages. (…) This requirement strikes a balance between the need for evidence upon which tribunals may base an award of damages and the recognition that the difficulty of proving that any damages in fact stem from the breaching party’s wrongful act.“
Gezien de kosten en tijd die gepaard zullen gaan met het achterhalen van de werkelijke kosten, en in aanmerking genomen dat niet met zekerheid vaststaat dat gegevens op dat punt nog te achterhalen zijn gelet op het tijdsverloop, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een nadere akte van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] op dit punt. De rechtbank zal de schade als volgt begroten.
2.13.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft aan de hand van een rekenvoorbeeld (aan de hand van de kosten die UPS thans voor het transport in rekening zou brengen) begroot hoeveel het transport (thans) zou kosten. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] komt uit op een bedrag van € 12.270,72 per recall.  Four Directions stelt onder verwijzing naar een rapport van 10 oktober 2013 dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zelf heeft opgesteld dat slechts één recall heeft plaatsgehad en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de kosten van ieder transport heeft begroot op € 6.720,00. Verder, aldus Four Directions, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tijdens de schikkingsonderhandelingen meegedeeld dat de totale transportkosten € 3.732,00 bedroegen. Ten slotte betwist Four Directions dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het transport heeft laten uitvoeren door UPS. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft het transport laten uitvoeren door een goedkopere transportdienst, aldus Four Directions.
2.14.
Naar de rechtbank begrijpt, stelt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] thans – aan de hand van de (fictieve) berekening die zij heeft gemaakt – dat de transportkosten 12.270,72 per recall hebben bedragen. Die berekening komt uit op een hoger bedrag dan het oorspronkelijk (in de conclusie van antwoord/eis in reconventie) genoemde bedrag. Dit kan erin zijn gelegen dat is uitgegaan van de huidige kosten per transport en niet van de kosten ten tijde van het daadwerkelijke vervoer van [soort product] . Hiertegenover staat dat concrete stukken niet in het geding zijn gebracht. Ook speelt mee dat gezien de gemotiveerde betwisting van de zijde van Four Directions niet als vaststaand kan worden aangenomen dat UPS destijds het vervoer heeft geregeld of dat dat is uitgevoerd door een andere (goedkopere) transportdienst. Verder kan gewicht worden toegekend aan het rapport van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] waarin de kosten op een lager bedrag zijn begroot. Dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in het kader van schikkingsonder-handelingen mogelijk een ander bedrag heeft genoemd, is niet van relevante betekenis nu tijdens dergelijke onderhandelingen partijen andere afwegingen maken en om een oplossing te kunnen bereiken mogelijk een lager bedrag vorderen dan in een gerechtelijke procedure. Dit alles in overweging nemend komt het aanvankelijk door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemde bedrag de rechtbank niet onredelijk voor en zal zij de geleden schade (waar het de transportkosten betreft) begroten op een bedrag van € 20.000,00 (€ 10.000,00 per recall). Bij eindvonnis zal worden bepaald dat Four Directions dit bedrag, te vermeerderen met rente, aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dient te voldoen. Partijen zullen zich mogen uitlaten over het rentepercentage en het moment waarop de rente verschuldigd is geworden (zie r.o. 2.9).
in conventie en in reconventie
2.15.
De zaak wordt naar de rol verwezen in verband met bewijslevering door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en het nemen van akten door beide partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
laat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] toe te bewijzen hoeveel [product 2] zij heeft verkocht en tegen welke verkoopprijs [soort product] zijn verkocht,
3.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 december 2018
voor uitlating bij akte door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, waarna de rechtbank het verdere verloop van de procedure zal bepalen,
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.