ECLI:NL:RBROT:2018:9785
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/519692 / HA ZA 17-111
Vonnis van 28 november 2018
in de zaak van
[naam eiser]
,
wonende te Arnhem,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Gerretsen te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
[naam gedaagde 1]
,
gevestigd te Brussel, mede handelende onder de naam [handelsnaam] , mede kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.J. Wervelman te Utrecht.
Partijen zullen hierna [naam 1] en [naam 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 januari 2017, met producties 1 tot en met 12;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 7;
de brief van de rechtbank van 14 juni 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de zittingsagenda;
de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte ten behoeve van comparitie van partijen tevens houdende akte wijziging eis, met producties 13 tot en met 16;
de akte ten behoeve van comparitie van partijen aan de zijde van [naam 2] , met productie 8;
de brief d.d. 12 oktober 2017 van [naam 2] , met productie 9;
het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2017;
de brief van 13 november 2017, met een reactie op het proces-verbaal namens [naam 1] , de reactie op deze brief van 20 november 2017 namens [naam 2] en de reactie namens [naam 1] hierop bij brief van 23 november 2017;
de brief van 14 november 2017 met een reactie op het proces-verbaal van de zijde van [naam 2] ;
de akte na comparitie aan de zijde van [naam 2] , met producties 10 en 11;
de akte (na comparitie) aan de zijde van [naam 1] , met producties 18 tot en met 21;
de akte uitlating producties aan de zijde van [naam 2] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam 1] heeft op 1 november 2012 via zijn tussenpersoon een aanvraag ingediend bij [naam 2] ten behoeve van het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering (productie 1 aan de zijde van [naam 1] ). [naam 1] was op dat moment vanaf 2011 werkzaam als zelfstandig automonteur. Blijkens het aanvraagformulier bestonden de werkzaamheden van [naam 1] voor 78% uit fysieke werkzaamheden (handenarbeid), voor 11% uit administratieve werkzaamheden en voor 11% uit verkopen/leidinggeven.
2.2.
De gezondheidsverklaring die [naam 1] moest invullen ten behoeve van de aanvraag bestond uit een vragenlijst met onder andere de volgende vraag:
“
Heeft u op dit moment of heeft u ooit geleden aan klachten, aandoeningen, ziekten, kwalen of gebreken van hart- en bloedvaten, psychische- of geestelijke aard, spieren, ledenmaten, gewrichten, rug- en/of nekklachten?
”
In de verklaring is onder meer het volgende (ter verduidelijking van de vragen) opgenomen:
“
Onderstaande vragen gelden voor alle gezondheidsklachten, aandoeningen, ziekten, kwalen of gebreken, zoals:
(…)
-
Aandoening, ziekte of klachten van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, heup, handen, schouders), reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, bekkeninstabiliteit of fibromyalgie, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, nekklachten (…)
”
Tevens staat in de gezondheidsverklaring:
“
U verklaart het volgende:
U heeft de Toelichting op de gezondheidsverklaring gelezen. Deze Toelichting behoort bij het formulier.
U heeft alle vragen beantwoord. Uw antwoorden kloppen. (…)
”
2.3.
In de toelichting bij de gezondheidsverklaring staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
“
Noem al uw klachten. Oók als u denkt dat deze niet belangrijk zijn. (…)
(…)
Toelichting op vraag 2-Persoonlijke informatie en gezondheid
(…)
Was het lang geleden?
(…) Sommige dingen zijn misschien al heel lang geleden. Is dat nog wel belangrijk, vraagt u zich misschien af, ja. Het kan zijn dat de ziekte van toen na een aantal jaren weer voor klachten zorgt. Bij andere ziekten hoeft dat helemaal niet zo te zijn. Dat moet de medisch adviseur kunnen beoordelen. U moet daarom alles invullen wat u ooit heeft gehad.”
2.4.
[naam 1] heeft de hiervoor onder 2.2 weergegeven vraag uit de gezondheidsverklaring ontkennend beantwoord en [naam 1] heeft de gezondheidsverklaring op 1 november 2012 ondertekend.
2.5.
Op de polis Arbeidsongeschiktheidsverzekering (productie 1 aan de zijde van [naam 2] ) staat als ingangsdatum 3 december 2012 vermeld.
2.6.
Op 15 januari 2014 heeft [naam 1] zijn huisarts, de heer [naam huisarts 1] van de huisartsenpraktijk [naam huisartsenpraktijk 1] in Arnhem, geconsulteerd met (heup)klachten. In de periode daarna is onderzoek verricht en is een behandeling opgestart voor herstel.
2.7.
Per 15 januari 2014 heeft [naam 1] zich arbeidsongeschikt gemeld bij [naam 2] . In het schadeaangifteformulier AOV d.d. 17 januari 2014 (productie 8 aan de zijde van [naam 2] ) heeft [naam 1] bij de vraag “
Waar uit bestaan de klachten en sinds wanneer?
” vermeld: “
Rug en heupklachten
.”
2.8.
Op 4 juni 2014 is [naam 1] in opdracht van [naam 2] medisch gekeurd door een arts van Meditel Gezondheid B.V. (hierna: Meditel).
In het controleformulier van Meditel van 4 juni 2014 (productie 2 aan de zijde van [naam 2] ) staat onder meer het volgende vermeld:
“
1. Welke klachten en symptomen geeft betrokkene thans aan?
Heupklachten R>L met uitstraling naar benen
2. Wat zijn uw bevindingen bij onderzoek en welke diagnose stelt u?
Alle heupbewegingen beiderzijds pijnlijk en beperkt.
Diagnose door orthopaed gesteld op ziekte van Perthes.
”
2.9.	 (
De medisch adviseur van) [naam 2] heeft navraag gedaan bij de behandelend sector naar de medische voorgeschiedenis van [naam 1] , waarna [naam 2] [naam 1] bij brief van 1 juli 2014 als volgt heeft geschreven:
“
Uit de informatie die onze schade-afdeling heeft ontvangen naar aanleiding van uw arbeidsongeschiktheidsmelding blijkt dat u mogelijk voor ingang van de verzekering klachten heeft gehad die destijds niet zijn ingevuld op de gezondheidsverklaring. Om dit te kunnen onderzoeken vindt onze medisch adviseur het noodzakelijk verder informatie van uw huisarts te ontvangen.
Bijgaand ontvangt u een machtigingsformulier waarmee u uw huisarts toestemming verleent om de gewenste informatie aan onze medisch adviseur te verstrekken
.”
2.10.
[naam 1] heeft de verzochte machtiging verstrekt en op 17 juli 2014 heeft de medisch adviseur van [naam 2] , de heer [naam medisch adviseur] , in een brief aan [naam huisarts 1] vragen gesteld over de heupklachten van [naam 1] , en verzocht om kopieën van rapporten van specialisten en/of paramedici (productie 4 aan de zijde van [naam 1] ).
2.11.
Bij brief van 29 december 2014 (productie 5 aan de zijde van [naam 1] ) zond [naam huisarts 1] aan [naam medisch adviseur] een antwoord op zijn vragen in de vorm van relevante regels uit het huisartsenjournaal (productie 5 aan de zijde van [naam 1] ).
Hieruit blijkt onder meer:
“
09-07-14 S heeft arbeidsongeschiktheidsverzekering
S aangesproken. zij schrijven dat hij daar al eerder
S last van heeft gehad. vragen hem om machtiging
S voor info bij huisarts
E Heup symptomen/klachten
P samen met hem gekeken: behalve 1-2 keer consult
P voor rugklachten geen contact over heupen
(…)
04-02-14 S Conclusie. Afwijkend beeld rechts, beeld van oude
S Perthes met coxa magna. Geen artrose.
S last van heupen li>re. vroeger heupklachten
S gehad (’ 85 Perthes re)
(…)
15-01-14 S rug is kapot! al lang last van de rug mn
S onderrug. nu ook pijn bovenrug. heeft al
S fysiotherapie gehad dit echt helpt.
O wk: recht. hyperkyfose. reflexen normaal levendig
E rugpijn
P orth
”
2.12.
Nadien hebben [naam 2] en [naam medisch adviseur] middels brieven aan [naam huisarts 1] en [naam 1] getracht meer informatie van [naam huisarts 1] te ontvangen, maar deze informatie niet gekregen.
2.13.
Uiteindelijk heeft [naam medisch adviseur] op 8 januari 2016 op basis van een gerichte machtiging van [naam 1] aanvullende vragen gesteld aan [naam huisarts 1] over de rugklachten, de bekkenklachten, de heupklachten, de knieklachten en over de ziekte van Perthes (productie 6 aan de zijde van [naam 1] ).
2.14.
Bij brief van 14 januari 2016 (eveneens productie 6 aan de zijde van [naam 1] ), heeft [naam huisarts 1] hierop - voor zover relevant - als volgt gereageerd:
“
1. Meneer is sinds november 1993 bij mij patiënt.
Van september 2003 tot september 2007 was hij bij een andere huisarts ingeschreven geweest.
2. Op 8-02-2002 bezocht hij voor het eerst mijn spreekuur voor lage rugpijnklachten. Op 04-02-2014 kwam hij voor het eerst bij [mij] met heupklachten. Hij had toen meer last van de linker heup dan rechts Toen pas is de ziekte van Perthes rechts voor het eerst ter sprake gekomen
.
De knieën zijn nooit reden voor een consult geweest.
(…)
6. Op 04-02-2014 zijn door mij voor het eerst foto’s van de heupen aangevraagd. In de brief van dr. [naam orthopeed] , orthopaed uit 22-08-1985 las ik dat er toen ook foto’s zijn gemaakt.
(…)
9. Ziekte van Perthes is op 22-08-1985 voor het eerst gesteld (zie brief dr. [naam orthopeed] )
”
2.15.
Als bijlage bij het antwoord op vraag 9 is door [naam huisarts 1] onder meer de brief van 22 augustus 1985 (productie 2 aan de zijde van [naam 1] ) van de heer [naam orthopeed] , orthopeed, gericht aan de heer [naam huisarts 2] , huisarts, gevoegd. Deze brief luidt - voor zover relevant - als volgt:
“
Van 2-8 tot 17-8-1985 was opgenomen in ons ziekenhuis [naam 1] , geb. [geboortedatum 1] (…). Hij werd op 2-8-1985 door u met spoed naar onze polikliniek verwezen met mogelijke diagnose Morbus Perthus rechterheup. Patiëntje liep reeds enige weken mank ten nadele van het rechterbeen, hij was niet echt ziek geweest. (…) Bij functieonderzoek van de rechterheup, werd een duidelijke beperking aangegeven, m.n. een flexiecontractuur van 30°, rotatie en abductiebeperking.
Op de röntgenfoto die gemaakt werd in het ziekenhuis Velp, werd een beginnende morbus Perthes graad I vastgesteld. Patiëntje werd direkt dezelfde dag opgenomen en in een tractieverband gelegd. Na 1 week tractie, leverde de kontrole middels een foto eenzelfde beeld op. Patiëntje werd met 2 onderarmskrukken gemobiliseerd, hetgeen eigenlijk gezien zijn leeftijd niet goed mogelijk bleek. (…)
Concluderend kan gesteld worden dat er hier sprake is van een 1e graads Perthes rechterheup, die in principe nauwelijks enige behandeling behoeft. Wel is frequente controle geïndiceerd, omdat niet kan worden voorspeld, bij wat voor ingestelde therapie dan ook, of deze eerste graads Perthes overgaat in een ernstiger vorm
.”
2.16.
Als bijlagen bij het antwoord op vraag 7 van de brief van 14 januari 2016 zijn de volgende stukken gevoegd (productie 3 aan de zijde van [naam 2] ):
- de brief van de orthopedisch chirurg, de heer [naam orthopedisch chirurg] , van 2 mei 2014 (productie 3 aan de zijde van [naam 2] ) met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
“Komt via huisarts met heupklachten, wisselend aanwezig, rechts ook links. Voelt en hoort crepitatie. Heeft therapie gehad voor de onderrug. Heeft als kind morbus Perthes gehad
.”
- ( (ongedateerd) verslag van röntgenopname dat - voor zover relevant - als volgt luidt:
“
Medische gegevens:
Heupklachten in verleden, 1985. Perthes rechts. Nu toenemend last van de heupen, links meer dan rechts.
Bekken:
Het beeld van de rechterheup is afwijkend. Hier is een duidelijk verbreed collum en verbrede kop zichtbaar. Beeld van coxa magna op basis van een oude Perthes. Geen artrose. Geen gewrichtsspleetversmalling.
Conclusie.
Afwijkend beeld rechts, beeld van oude Perthes met coxa magna. Geen artrose
.”
2.17.
Bij de brief van 14 januari 2016 van [naam huisarts 1] was ook gevoegd een fotokopie van de patiëntenkaart van [naam huisartsenpraktijk 2] Huisartsenpraktijk, de huisarts van [naam 1] in de periode van september 2003 tot september 2007 (productie 6 aan de zijde aan [naam 1] ) met - voor zover relevent - de volgende inhoud:
“
Hierbij ontvangt u de medische gegevens betreffende: Hr. [naam 1] geboren [geboortedatum 1] (…)
Het journaal:
(…)
18-06-07	P Naar: fysiotherapie
12-06-07	S Pijn in onderrug, sinds langere tijd
S Uitstraling-, urine gb. Paar jaar geleden FT
S gehad.
17-02-05	Sinds kleine week pijn re voet met lopen
(…)
P exp pm podotherapeut
16-02-05	S sinds 2 dgn plotseling pijn in voeten. Kan niet goed lopen.
25-05-04	S last van knie soms bij optillen, paar keer per jaar.”
2.18.
Bij brief van 28 januari 2016 (productie 7 aan de zijde van [naam 1] ) heeft [naam medisch adviseur] aan [naam 1] onder meer het volgende geschreven:
“
Naar aanleiding van uw arbeidsongeschiktheidsmelding heb ik informatie ingewonnen bij uw huisarts. Op 21 januari 2016 heb ik deze informatie ontvangen. Bij deze informatie ontving ik een kopie van een brief van een orthopedisch chirurg van 22 augustus 1985 waaruit blijkt dat u bent gediagnostiseerd met de ziekte van Perthes van de rechter heup. Uit het functieonderzoek dat u daarbij hebt ondergaan blijkt dat er reeds
sprake was van een duidelijke beperking van uw rechter heup. Genoemd wordt een beperkte mogelijkheid tot strekking van uw heup, rotatie en een abductiebeperking.
Daarnaast blijkt dat u in op 8 februari 2002 uw huisarts heeft geconsulteerd in verband met al maandenlang bestaande pijnklachten van de lage onderrug waarvoor u fysiotherapie hebt ondergaan. Hierbij is vastgesteld dat er sprake is van scoliose. Uit het rapport van uw huisarts blijkt verder dat u in juni 2007opnieuw uw huisarts hebt geconsulteerd met al langer bestaande pijnklachten van uw onderrug met uitstralende pijnklachten. Uit de informatie blijkt daarnaast dat u in 2004 bekend bent geweest met klachten van uw rechter knie. Opgemerkt wordt dat deze klachten zich een paar keer per jaar voordoen. Verder bent
u in februari 2005 bekend met pijnklachten van uw rechter voet. Uit de rapportage van de huisarts blijkt dat er sprake is van een doorgezakt voetgewelf.
Bij uw aanvraag hebt u van deze feiten geen mededeling gedaan. Indien u dat wel zou hebben gedaan, dan zou ik [naam 2] het advies gegeven hebben om de verzekering niet te accepteren. Over de gevolgen hiervan voor uw verzekering en voor de door uw gevraagde schade-uitkering wordt u door [naam 2] apart geïnformeerd
.”
2.19.
Bij brief van 2 februari 2016 (productie 7 aan de zijde van [naam 1] ) heeft [naam 2] [naam 1] geïnformeerd dat zij, omdat hij niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, de verzekering opzegt en hij geen recht op uitkering heeft.
2.20.
[naam 2] heeft [naam 1] in verband met zijn arbeidsongeschiktheidsmelding (na de eigen risico periode van 30 dagen) vanaf 15 februari 2014 tot 1 november 2015 maandelijks een uitkering betaald. De laatste uitkering bedroeg € 1.732,60 bruto op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 100%.
2.21.
Bij e-mail van 21 maart 2016 (productie 8 aan de zijde van [naam 2] ) heeft [naam 2] [naam 1] bericht dat hij de reeds gedane uitkeringen ad in totaal € 34.509,58 diende terug te storten, omdat de polis per 3 december 2012 is geroyeerd. [naam 1] heeft dit bedrag tot op heden niet terugbetaald.
2.22.
De toenmalig advocaat [NAAM][naam 1] heeft bij brief van 26 april 2016 geageerd tegen de opzegging van de verzekering. Bij deze brief waren de volgende brieven gevoegd:
- de brief van 22 maart 2016 (productie 9 aan de zijde [naam 1] ) van [naam huisarts 1] met de volgende inhoud:
“
Dhr. [naam 1] wordt nu behandeld ivm. klachten van zijn linker heup en nergens anders voor
.”
- brief van 5 april 2016 (productie 9 aan de zijde van [naam 1] ) van orthopedisch chirurg [naam orthopedisch chirurg] met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
“
Geachte collega,
Bovengenoemde patiënt zag ik op 04-03-2016 en op 05-04-2016 op de polikliniek orthopedie.
Conclusie
Verdenking labrumlaesie linkerheup
(…)
Anamnese
Doorverwezen via de huisarts i.v.m. persisterende pijnklachten linker heup. Status na M. Perthus rechter heup.
(…)
Lichamelijk onderzoek
Heup/bovenbeen: aangedane zijde is links
.”
2.23.
Bij brief van 7 juni 2016 (productie 11 aan de zijde van [naam 1] ) heeft [naam medisch adviseur] aan de advocaat [NAAM][naam 1] onder meer het volgende geschreven:
“
In het geval de heer [naam 1] niet bekend was geweest met de ziekte van Perthes en een fysiek niet belastend beroep zou hebben uitgeoefend, dan zou ik geadviseerd hebben voor elk van de bovengenoemde klachten een uitsluitingsclausule op de polis op te nemen. [naam 2] hanteert echter het beleid om een aanvraag bij drie of meer beperkende bepalingen niet te accepteren. De verzekering zou in dat geval door [naam 2] zijn afgewezen.
Aangezien de heer [naam 1] bekend is met de ziekte van Perthes en klachten van zijn rug, knie en voet en het te verzekeren beroep dat van automonteur is, zou ik in 2012 direct hebben geadviseerd de verzekering niet te accepteren. De reden hiervoor is de aard van zijn klachten, veroorzaakt door afwijkingen in de rug, heup en voet alsmede zijn terugkerende knieklachten in combinatie met de zwaarte van zijn beroepswerkzaamheden voor een ernstig verhoogd risico op toekomstige schade zou hebben gezorgd
.”
2.24.
Bij brief van 13 september 2016 (productie 12 aan de zijde van [naam 1] ) schrijft mevrouw [naam huisarts 3] , huisarts bij [naam huisartsenpraktijk 2] Huisartsenpraktijk, het volgende:
“
Betreft: Hr. [naam 1] geb: [geboortedatum 1]
[adres 1] , [woonplaats 1]
(…)
Geachte collega,
Onder bovengenoemde patiënt kan ik u, in antwoord op uw verzoek, laten weten dat de consulten op 25 mei 2004 en op 16 en 17 februari 2005 niet met hem, maar met zijn broer, geb [geboortedatum 2] , hebben plaats gevonden. Deze informatie is destijds ten onrechte in zijn dossier terecht gekomen. Vandaag heb ik dit besproken met hem en zijn broer, die dit bevestigt. Ik heb zijn huisarts, Dr. [naam huisarts 1] , verzocht deze informatie uit zijn dossier te verwijderen
.”
2.25.
Op verzoek van [naam 2] heeft de heer dr. [naam adviseur 1] , register-geneeskundig adviseur, op 15 april 2017 een advies uitgebracht (gericht aan de advocaat [NAAM][naam 2] , productie 6 van de zijde van [naam 2] ). Dit advies luidt - voor zover relevant - als volgt:
“
De geraadpleegde Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen van de GAV, de Nederlandse Vereniging van Geneeskundig Adviseurs in particuliere Verzekeringszaken, geeft onder andere aan dat bij recidiverende rugklachten standaard het advies luidt een clausule van de gehele wervelkolom te hanteren, bij langdurige arbeidsongeschiktheid en/of afwijkingen, die betrokkene minder of ongeschikt maken voor het verzekerde beroep, kan advies afwijzen overwogen worden.
Blijkens de in Nederland meest geraadpleegde herverzekeringsmanual van de Swiss Re is voor een kandidaat met recidiverende episoden van rugpijn zonder specifieke oorzaak, bij een volledig herstel en een korter werkverzuim dan van 1 week, na een klachtenvrijheid van 3 jaar geadviseerd wel een clausule te hanteren, respectievelijk af te wijzen afhankelijk van de symptomen en de beroepswerkzaamheden. Na een klachtenvrije periode van 3 tot 5 jaar wordt geadviseerd een uitsluitingsclausule te geven voor de gehele wervelkolom.
(….)
Mijn oordeel
(…)
Gelet op het feit dat de in het geding zijnde aandoeningen van zowel de rug, als de heup, elk afzonderlijk al direct clausulewaardig waren of pas na een in het geval van twijfel, zeker geïndiceerd röntgenonderzoek, reden tot afwijzen zouden zijn geweest, kan ik de door de medisch adviseur van uw cliënte, gegeven adviezen geheel onderschrijven
.”
2.26.
In de als bijlage bij het advies gevoegde Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen is - voor zover relevant - opgenomen:
“
Beroepsklasse 3/4
Bij elke opgave van rugklachten in de gezondheidsverklaring:
klein gericht onderzoek en eventueel informatie behandelende sector en X-foto”
(…)
2.2.3
Recidiverende rugklachten
Standaard zal het advies clausule gehele wervelkolom volgen, bij langdurige arbeidsongeschiktheid en/of afwijkingen, die betrokkene minder of ongeschikt maken voor het verzekerde beroep kan advies afwijzen overwogen worden
.”
2.27.
Bij brief van (eveneens) 15 april 2017 heeft de heer drs. [naam adviseur 2] , register-geneeskundig adviseur, op verzoek van de advocaat [NAAM][naam 2] , een advies uitgebracht (productie 7 aan de zijde van [naam 2] ).
Dit advies luidt - voor zover relevant -:
“
Beleid bij de meeste verzekeraars is afwijzen bij 2 of meer uitsluitingen
.
Ik had ook afgewezen
.”
2.28.
Bij brief van 30 mei 2017 schrijft huisarts [naam huisarts 3] (productie 15 aan de zijde van [naam 1] ) het volgende:
“
Betreft: Hr. [naam 3] geb: [geboortedatum 2] [adres 2] [woonplaats 2]
Geachte heer/mevrouw,
Bij deze laat ik u weten dat bovengenoemde patiënt vanaf 10 juli 2003 t/m heden ingeschreven staat in onze praktijk
.”
2.29.
Bij brief van 31 mei 2017 (productie 16 aan de zijde van [naam 1] ) schrijft [naam huisarts 1] - voor zover relevant - :
“
Volgens patiënt heeft hij in 2012 de verzekering aangevraagd en tot die tijd heeft hij [het] bij mij niet eerder over heupklachten gehad. Dat hij eerder Perthes heeft doorgemaakt bleek pas toen wij zijn dossier nagezocht hebben in 2014
.”
2.30.
Op verzoek van [naam 1] heeft de heer dr. [naam adviseur 3] , medisch adviseur, op 20 december 2017 een advies uitgebracht (gericht aan de advocaat [NAAM][naam 1] , productie 18 aan de zijde van [naam 1] ). Dit advies luidt - voor zover rele4vant - als volgt:
“
Een kandidaat verzekerde met recidiverende rugklachten zal, naar mijn mening, gewoon een clausulering (uitsluiting van arbeidsongeschiktheid als gevolg van rugklachten) krijgen.
Voorts is het maken van een lange plaat foto absoluut geen gebruikelijke gang van zaken. Ik heb in mijn huisartscarrière vele honderden rugfoto’s aangevraagd, maar altijd waren dit gerichte opnames, dan wel waren het bekken/heup-foto’s
.”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[naam eiser] vordert na wijziging eis - verkort weergegeven - om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat [naam gedaagde 1] met ingang van 2 februari 2016 in verzuim is;
primair: te verklaren voor recht dat de polis niet rechtsgeldig is opgezegd;
subsidiair: de polis met terugwerkende kracht te herstellen;
beide veroordelingen onder afgifte van een polisblad, voorzien van een geïndexeerde uitkering, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00;
3. te verklaren voor recht dat [naam eiser] vanaf 2 februari 2016 onverminderd volledig, althans een in goede justitie te bepalen percentage, arbeidsongeschikt dient te worden geacht;
4. primair: [naam gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan [naam eiser] vanaf 2 februari 2016 van de maandelijkse uitkering op basis van 100%, althans een in goede justitie te bepalen percentage van de verzekerde som van € 20.000 per jaar;
subsidiair: ex artikel 194 Rv deskundigen te benoemen om de mate van arbeidsongeschiktheid per 2 februari 2016 vast te stellen en vervolgens [naam gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan [naam eiser] vanaf 2 februari 2016 van de maandelijkse uitkering op basis van het in goede justitie te bepalen percentage van de verzekerde som van € 20.000,00;
5. te verklaren voor recht dat de uitkering vanaf 17 januari 2014 (na het eerste jaar arbeidsongeschiktheid) jaarlijks geïndexeerd dient te worden met 2% conform het polisblad;
6. [naam gedaagde 1] te veroordelen aan [naam eiser] de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te betalen over de achterstallige uitkeringen met ingang van de eerste dag volgend op de maand waarop de uitkering betrekking heeft;
7. [naam gedaagde 1] te veroordelen om aan [naam eiser] te betalen een bedrag van € 975,00 wegens buitengerechtelijke advocaatkosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, ingaande op de dag van dagvaarding;
8. [naam gedaagde 1] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[naam gedaagde 1] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [naam eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de procedure.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[naam eiseres] vordert - verkort weergegeven - veroordeling van [naam gedaagde 2] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
tot betaling aan [naam eiseres] van € 34.509,58 te vermeerderen met de wettelijke rente sinds de dag waarop de diverse deelbetalingen waaruit het bedrag bestaat zijn voldaan tot de dag der algehele voldoening;
in de kosten van de procedure.
3.5.
[naam eiseres] legt hieraan te grondslag dat zij een bedrag van € 34.509, 58 onverschuldigd aan [naam gedaagde 2] heeft betaald nu de verzekeringsovereenkomst bij kennis van de ware stand van zaken niet tot stand zou zijn gekomen.
3.6.
[naam gedaagde 2] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [naam eiseres] , althans tot ontzegging van de vorderingen in reconventie van [naam eiseres] , met veroordeling van [naam eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Nu geen bezwaar is gemaakt tegen de eiswijziging en deze ook niet in strijd is met de goede procesorde wordt recht gedaan op basis van de gewijzigde eis.
4.2.
[naam eiser] stelt zich - ter onderbouwing van zijn (hoofd)vorderingen - op het standpunt dat hij een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten bij [naam gedaagde 1] , dat hij arbeidsongeschikt is (vanwege klachten aan zijn linker heup) en dat [naam gedaagde 1] derhalve gehouden is om uit te keren op basis van de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 2 februari 2016 (de datum dat [naam gedaagde 1] de verzekeringsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd).
4.3.
Het verweer van [naam gedaagde 1] komt in het kort op het volgende neer. [naam eiser] heeft in strijd gehandeld met de op hem als aspirant-verzekeringnemer rustende mededelingsplicht door op het de door hem ten behoeve van de verzekeringsaanvraag in te vullen gezondheidsverklaring geen melding te maken van zijn vroegere klachten aan zijn rechterheup, zijn rugklachten (in 2002 en 2007) en zijn knie- en voetklachten.
Ook als [naam eiser] alleen melding had gemaakt van zijn rugklachten, zou [naam gedaagde 1] voorafgaand aan de acceptatie van de verzekeringsaanvraag, op de hoogte zijn geweest van de heupklachten van [naam eiser] . Immers, in dat geval zou [naam gedaagde 1] (met name nu vast stond dat [naam eiser] meerdere krommingen in de rug had) een lange plaatopname van de rug van [naam eiser] hebben laten maken en zou de Morbus Perthes heup aan het licht zijn gekomen.
De klachten van [naam eiser] brachten een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico met zich mee en bij een zwaar lichamelijk beroep als dat van automonteur kan dat niet door middel van uitsluiting (in dit geval twee uitsluitingen, namelijk één voor beide heupen en één voor de rug) of verhoging van de premie of het eigen risico worden gecompenseerd. Bij kennis van de ware stand van zaken, ook de voet- en knieklachten weggedacht, zou [naam gedaagde 1] de verzekering derhalve destijds niet hebben afgesloten, uitgaande van haar acceptatiebeleid (zoals dat mede is gebaseerd op de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheid- en ongevallenverzekering) van destijds. Hiervan uitgaande, heeft [naam gedaagde 1] de verzekering met onmiddellijke ingang kunnen opzeggen en is zij niet tot uitkering aan [naam gedaagde 1] gehouden.
Komt [naam gedaagde 1] nog een beroep op verzwijging toe?
4.4.
In reactie op het verweer van [naam gedaagde 1] heeft [naam eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat [naam gedaagde 1] geen beroep (meer) kan doen op verzwijging. In dit verband wijst hij erop dat [naam gedaagde 1] in 2014 al had ontdekt althans ontdekt had moeten hebben dat [naam eiser] Morbus Perthes had in zijn jeugd, nu hier melding van wordt gemaakt in de brief van 6 maart 2014 van neuroloog mevrouw dr [naam neuroloog] die ter zitting wordt overgelegd, de brief van 2 mei 2014 van [naam orthopedisch chirurg] , het Meditel-rapport van 4 juni 2014 en de brief van 29 december 2014 van de huisarts. De opzegging van de verzekering op 2 februari 2016 valt ruimschoots buiten de vervaltermijn van twee maanden vanaf het moment van ontdekking.
4.5.
[naam gedaagde 1] heeft ter zake aangevoerd dat zij - voordat zij overgaat tot het zware middel van opzeggen van de verzekering wegens schending van de mededelingsplicht - hiervoor voldoende bewijs wil hebben. Op 1 juli 2014 vond [naam gedaagde 1] dat er nog onvoldoende bewijs was, vandaar dat zij bij brief van 1 juli 2014 aan [naam eiser] heeft gevraagd om middels een machtiging toestemming te geven voor het verstrekken van medische informatie door zijn huisarts aan de medisch adviseur van [naam gedaagde 1] . Vervolgens heeft [naam gedaagde 1] bij brief van 17 juli 2014 aan [naam huisarts 1] enkele gerichte vragen gesteld en gevraagd om rapporten van specialisten en/of paramedici. [naam gedaagde 1] wilde onder meer graag uit het originele medische dossier een brief zien van destijds met de klachten van [naam eiser] . Deze brief (de brief van 22 augustus 1985 van dr. [naam orthopeed] ) heeft zij uiteindelijk gekregen als bijlage bij de brief van 14 januari 2016 van de huisarts van [naam eiser] (zie onder punt 9 van de brief), nadat zij de huisarts van [naam eiser] vele malen had aangemaand (zie de door [naam gedaagde 1] als productie 9 overgelegde aanmaningsbrieven in de periode van 14 januari 2015 tot en met 8 januari 2016).
4.6.
De rechtbank overweegt ter zake als volgt. Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat aan de mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Voor ‘ontdekking’ in de zin van dit artikel is een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft (Het dossier over mogelijke verzwijging moet min of meer rond zijn).
4.7.
Voor het vaststellen van het moment van ontdekking als bedoeld in artikel 7:929 BW is derhalve van belang wanneer [naam gedaagde 1] met een voldoende mate van zekerheid heeft ontdekt dat [naam eiser] (in haar visie) niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Dit moment kan maar hoeft niet samen te vallen met het moment dat [naam gedaagde 1] ontdekte dat [naam eiser] Morbus Perthes in zijn jeugd heeft gehad. Immers, met de vaststelling dat [naam eiser] Morbus Perthes in zijn jeugd had gehad, was niet per definitie gegeven dat hij hiervan op de hoogte was en daarvan mededeling had moeten doen. Nu [naam eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat [naam gedaagde 1] in 2014 had ontdekt dat [naam eiser] zijn mededelingsplicht had geschonden, terwijl bovendien [naam gedaagde 1] gemotiveerd uiteen heeft gezet dat en waarom zij in juni/juli 2014 nog niet voldoende bewijs had om met voldoende zekerheid te concluderen dat [naam eiser] zijn mededelingsplicht had geschonden, heeft [naam eiser] zijn stelling dat [naam gedaagde 1] niet heeft opgezegd binnen twee maanden na ontdekking onvoldoende onderbouwd. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit voortvloeit dat [naam gedaagde 1] niet binnen twee maanden na ontdekking [naam eiser] heeft gewezen op het niet nakoming van zijn mededelingsplicht. Het betoog van [naam eiser] dat [naam gedaagde 1] geen beroep op verzwijging kan doen, faalt derhalve.
Heeft [naam eiser] in strijd met zijn mededelingsplicht gehandeld?
4.8.
[naam eiser] stelt ter zake in reactie op het verweer van [naam gedaagde 1] :
Ten aanzien van de heupklachten
: op 4 februari 2014 is [naam eiser] bekend geworden met de diagnose Morbus Perthes en dit blijkt ook uit zijn medisch dossier. Ten tijde van de verzekeringsaanvraag wist [naam eiser] niet dat een dergelijke diagnose voor zijn rechterheup was gesteld en behoorde hij dit ook niet te weten. Immers. [naam eiser] was slechts 3/4 jaar oud toen hij in het ziekenhuis lag in verband met deze klachten en hij heeft nadien nooit klachten gehad ten aanzien van zijn heupen terwijl hij zijn hele leven actief heeft gesport. Niet kan [naam eiser] worden verweten dat hij ten tijde van het invullen van de gezondheidsverklaring niet zijn huisarts heeft geraadpleegd. Voor de aspirant-verzekeringnemer die zich niet bewust is van een ziekte of klacht uit het verleden is er geen verplichting om zekerheidshalve navraag te doen bij de huisarts (dergelijke verplichting is er alleen in geval van twijfel).
Indien de rechtbank van oordeel is dat [naam eiser] ter zake zijn mededelingsplicht heeft geschonden, geldt dat het niet vermelden van de Perthes rechterheup niet in verband staat met het risico dat zich heeft verwezenlijkt, namelijk klachten aan de linkerheup. Bovendien zou [naam gedaagde 1] , als zij ten tijde van de aanvraag bekend was geweest met de diagnose, slechts een hogere premie, een lagere dekking of andere verzekeringsvoorwaarden zoals een uitsluitingsclausule voor de rechterheup hebben gehanteerd en zou zij de aanvraag van [naam eiser] niet in het geheel niet hebben geaccepteerd.
Ten aanzien van de rugklachten:
deze hadden wel vermeld moeten worden maar als [naam eiser] deze had gemeld bij de verzekeringsaanvraag, had dat er niet toe geleid dat geen verzekeringsovereenkomst tot stand was gekomen (maar mogelijk hooguit dat een uitsluitingsclausule was opgenomen). Het verzwijgen van deze klachten kan derhalve geen reden tot opzegging zijn (ook omdat deze klachten niet de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid zijn) en staat niet aan de uitkering in de weg.
Ten aanzien van de voet- en knieklachten
: deze klachten horen niet in het medisch dossier van [naam eiser] thuis, maar behoren tot het medisch dossier van de broer van [naam eiser] . Bovendien geldt dat de arbeidsongeschiktheid van [naam eiser] geen verband houdt met voet- en/of knieklachten.
In algemene zin
:
Zelfs indien komt vast te staan dat [naam eiser] zijn mededelingsplicht ten aanzien van klachten aan zijn rug en rechterheup zou hebben geschonden, geldt dat [naam gedaagde 1] op basis van de verzekeringsovereenkomst aan [naam eiser] dient uit te keren. [naam eiser] is immers arbeidsongeschikt geworden als gevolg van klachten aan zijn linkerheup en niet als gevolg van klachten aan zijn rug en/of rechterheup. Het causaal verband tussen klachten uit het verleden en de klachten aan de linkerheup ontbreekt. [naam eiser] verwijst naar artikel 7:930 leden 2 en 3 BW. Indien de niet gemelde feiten wel van belang zijn en [naam gedaagde 1] bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, is slechts uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen.
4.9.
Tussen partijen is niet in geschil dat [naam eiser] in de verzekeringsaanvraag zijn rugklachten had moeten melden. Derhalve is allereerst van belang om in te gaan op de stelling van [naam gedaagde 1] dat, indien [naam eiser] zijn rugklachten had gemeld ten tijde van de verzekeringsaanvraag, [naam gedaagde 1] een zogenoemde lange plaatfoto had laten maken en daaruit de Morbus Perthes heup van [naam eiser] was gebleken.
4.10.
Naar het oordeel van de rechtbank is de vragenlijst en de (juiste) beantwoording van de daarin opgenomen vragen in beginsel niet bedoeld voor de door [naam gedaagde 1] gestelde situatie van de zogenoemde toevalsbevinding inhoudende dat zij bij kennisname van de ene klacht en gestelde in dat verband gemaakte foto’s of verricht onderzoek ook op de hoogte zou zijn geweest van andere klachten. Dit zou er immers toe kunnen leiden dat verzwijging van een bepaalde klacht door de verzekerde veel verstrekkender gevolgen heeft dan de gevolgen van het enkele verzwijgen van die betreffende klacht.
Het voorgaande zou anders kunnen zijn in de situatie dat volstrekt evident is dat bij melding van bepaalde klachten een bepaald soort foto zou worden gemaakt of een bepaald soort onderzoek zou zijn verricht en het niet anders kan dan dat daaruit de andere klachten naar voren zouden zijn gekomen. In casu is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat van een dergelijke situatie sprake is.
Afgezien van het advies van de medisch adviseur van [naam eiser] , [naam adviseur 3] , die stelt dat het maken van een lange plaat foto absoluut geen gebruikelijke gang van zaken is in geval van rugklachten, is ook de door [naam gedaagde 1] aangezochte medisch adviseur [naam adviseur 1] niet zo stellig in zijn advies van 3 november 2017. Uit zijn advies maakt de rechtbank in ieder geval niet op dat er hoe dan ook een lange plaatopname zou zijn gemaakt in het geval dat [naam eiser] zijn rugklachten had gemeld. Overigens leidt de rechtbank dit ook reeds af uit het advies van [naam adviseur 1] van 15 april 2017, waarin hij schrijft (onder “mijn oordeel”) dat in geval van twijfel een röntgenonderzoek geïndiceerd is. [naam adviseur 2] , die door [naam gedaagde 1] als medisch adviseur is geraadpleegd, is stelliger op dit punt. Tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden legt dit echter onvoldoende gewicht in de schaal.
In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat in de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheid- en ongevallenverzekering staat: “
Bij elke opgave van rugklachten in de gezondheidsverklaring: klein gericht onderzoek en
eventueel
(vet gedrukt door de rechtbank) informatie behandelende sector en X-foto
.” Ook hieruit leidt de rechtbank af dat het maken van een lange plaatfoto in geval van rugklachten geen automatisme is.
4.11.
Het voorgaande in aanmerking nemende, is vervolgens van belang om vast te stellen of [naam eiser] , zoals [naam gedaagde 1] stelt, in strijd met zijn mededelingsplicht heeft gehandeld door op het vragenformulier niet te vermelden dat hij in zijn vroege jeugd was gediagnosticeerd met Morbus Perthes aan zijn rechterheup. Ter onderbouwing van haar stellingname stelt [naam gedaagde 1] het volgende. [naam eiser] was op de hoogte van zijn heupklachten. Dit blijkt uit het huisartsenjournaal waar onder de “S” van subjectief (oftewel anamnese) op 4 februari 2014 staat “
Conclusie: afwijkend beeld rechts, beeld van oude Perthes met coxa magna. Geen artrose. Last van heupen li > rechts, re. Vroeger heupklachten gehad (’85 re
)”. Nu de anamnese wordt gevormd door het eigen verhaal dat de patiënt aan de huisarts vertelt, betekent een en ander dat [naam eiser] zijn huisarts zelf heeft verteld dat hij vroeger heupklachten heeft gehad en in ’85 een Perthes heup rechts. Bovendien geldt dat [naam eiser] destijds 14 dagen in het ziekenhuis heeft gelegen in verband met zijn Morbus Perthes en hij jarig was op het moment dat hij in het ziekenhuis lag. Dit maakt het aannemelijk dat [naam eiser] een herinnering had aan zijn Morbus Perthes klachten. Maar ook als [naam eiser] zich de klachten niet kon herinneren ten tijde van het invullen van de verzekeringsaanvraag, geldt - zo begrijpt de rechtbank de stellingname van [naam gedaagde 1] - dat hij deze klachten had moeten melden. De omvang van de mededelingsplicht wordt immers niet alleen bepaald door de feiten die de verzekerde kent maar ook door de feiten die hij behoort te kennen. Van [naam eiser] kon worden verwacht, aldus [naam gedaagde 1] , dat hij navraag had gedaan bij zijn huisarts naar klachten die hij had gehad.
4.12.
De rechtbank is van oordeel dat in redelijkheid niet van een aspirant-verzekerde kan worden verwachten dat hij in het kader van een aanvraag voor een verzekering na 25 jaar klachten vermeldt die hij had toen hij 3/4 jaar oud was en waarvan hij sindsdien geen last meer heeft gehad. Als [naam gedaagde 1] dit van belang had gevonden, had zij dit in de vragenlijst expliciet moeten opnemen, bijvoorbeeld door met zoveel woorden te vragen naar klachten die de verzekerde in zijn (vroege) jeugd heeft gehad. In dat geval is het de aspirant-verzekerde duidelijk dat hij bij zijn huisarts moet gaan informeren naar zijn medisch verleden alvorens hij de vragenlijst invult, omdat de kans dat hij zich klachten die hij op zo’n jonge leeftijd had niet herinnert groot is. Een en ander is voor de aspirant-verzekerde niet voldoende duidelijk als, zoals thans het geval is, in de vragenlijst (enkel) wordt gevraagd naar klachten van “lang geleden” nu niet evident is dat daarmee ook de vroege jeugd wordt bedoeld.
Dit zou anders kunnen liggen in de omstandigheid dat uit feiten en omstandigheden voortvloeit dat de verzekerde ten tijde van het invullen van de vragenlijst daadwerkelijk op de hoogte was van de door hem verzwegen klachten uit zijn vroege jeugd. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in casu niet aannemelijk geworden.
Tegenover het ter zake door [naam gedaagde 1] gestelde, heeft [naam eiser] het advies van [naam adviseur 3] van 31 augustus 2017 (productie 14) overgelegd. [naam adviseur 3] schrijft onder meer het volgende:
“
De argumentering, dat in het huisartsenjournaal onder de “S” regel staat vermeld, dat betrokkene vroeger heupklachten had gehad en dat zulks
dus
door hem zelf zou zijn verteld aan de huisarts staat in schril contrast met het daadwerkelijk gebruik van het zgn. “SOEP”-systeem. Vermenging van de regels vindt zeer vaak plaats. Hieraan kan om die reden nooit een juridische koppeling aan worden gemaakt!
”
Tevens heeft [naam eiser] zich in dit verband beroepen op de brief van 31 mei 2017 van [naam huisarts 1] (productie 16) waarin deze schrijft:
“
Volgens patiënt heeft hij in 2012 de verzekering aangevraagd en tot die tijd heeft hij [het] bij mij niet eerder over heupklachten gehad. Dat hij eerder Perthes heeft doorgemaakt bleek pas toen wij zijn dossier nagezocht hebben in 2014
.”
Dat het SOEP-systeem zoals [naam adviseur 3] schrijft in zijn rapport in de praktijk niet altijd wordt gebruikt zoals formeel is voorgeschreven, lijkt ook te gelden voor [naam huisarts 1] zoals kan worden opgemaakt uit het door hem ten behoeve van [naam eiser] ingevulde huisartsenjournaal (zie productie 5 van [naam eiser] ). Niet aannemelijk is immers dat [naam eiser] als eigen verhaal een conclusie met gebruik van ingewikkelde medische termen aan zijn huisarts vertelt, zoals wel staat opgetekend achter de “S” op 2 mei 2014, 12 maart 2014 en 4 februari 2014.
4.13.
Hiervan uitgaande en in aanmerking nemende dat [naam gedaagde 1] het onderbouwde verweer van [naam eiser] niet (gemotiveerd) heeft betwist, gaat de rechtbank ervan uit dat het SOEP-systeem in de praktijk niet (altijd) wordt gebruikt zoals het oorspronkelijk is bedoeld. Dit betekent dat, anders dan [naam gedaagde 1] heeft gesteld, uit hetgeen door [naam huisarts 1] achter de “S” op 4 februari 2014 is ingevuld niet de conclusie kan worden getrokken dat [naam eiser] zijn huisarts zelf heeft verteld dat hij vroeger heupklachten heeft gehad en in ’85 een Perthes heup rechts en dat, zo vult de rechtbank de stellingname van [naam gedaagde 1] in, [naam eiser] wel degelijk vóór 4 februari 2014 op de hoogt was van zijn klachten uit zijn jeugd.
4.14.
Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van verzwijging door [naam eiser] van zijn heupklachten.
Ten aanzien verzwijging van voet- en knieklachten
:
4.15.
[naam eiser] stelt dat deze klachten, daterend uit 2004 en 2005, niet in zijn medisch dossier thuis horen, maar behoren tot het medisch dossier van zijn broer. [naam eiser] onderbouwt deze stelling met brieven van 13 september 2016 en 30 mei 2017 van zijn voormalig huisarts [naam huisarts 3] , waarin deze schrijft dat zij in de periode van 10 juli 2003 tot (in ieder geval) 30 mei 2017 de huisarts is geweest van de broer van [naam eiser] , de heer [naam 3] , die is geboren op [geboortedatum 2] en in Arnhem woont.
4.16.
Uit de brieven van [naam huisarts 3] volgt dat [naam eiser] en zijn broer in de periode september 2003 tot september 2007 beiden patiënt waren bij [naam huisarts 3] . In aanmerking nemende dat zij naast dezelfde naam een zelfde geboortedatum met een ander geboortejaar hebben en blijkbaar beiden in Arnhem woonden, is niet onaannemelijk dat de huisarts een vergissing heeft gemaakt bij het invullen van het patiëntendossier.
De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk, zoals [naam gedaagde 1] lijkt te suggereren, dat de voormalig huisarts van [naam eiser] ter zake leugenachtig verklaart.
Er is geen enkele omstandigheid gesteld of gebleken die aannemelijk maakt dat [naam huisarts 3] hiertoe zou overgaan.
4.17.
Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van verzwijging door [naam eiser] van voet- en knieklachten.
Gevolgen verzwijging rugklachten
4.18.
[naam eiser] stelt dat [naam gedaagde 1] bij bekendheid met zijn rugklachten de verzekeringsaanvraag niet zou hebben afgewezen maar hooguit een uitsluitingsclausule zou hebben opgenomen, zodat de verzekeringsovereenkomst door [naam gedaagde 1] niet om die reden kan worden opgezegd. Voorts geldt, aldus [naam eiser] , dat de verzwijging van de rugklachten er niet toe leidt dat hij geen aanspraak op een uitkering onder de verzekering kan maken, nu de niet gemelde rugklachten niet de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid zijn. [naam eiser] verwijst in dit verband naar een brief van zijn huisarts van 22 maart 2016 en een brief van 5 april 2016 van [naam orthopedisch chirurg] .
4.19.
[naam gedaagde 1] stelt dat bekendheid met de rugklachten voor haar grond zou hebben gevormd om de aanvraag af te wijzen. Zij wijst in dit verband naar de visie van [naam adviseur 1] d.d. 15 april 2017 die wijst op de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen en naar de herverzekeringsmanual van Swiss Re.
In aanvulling hierop wijst zij er op dat er niet alleen sprake is van rugklachten bij [naam eiser] maar dat tevens een vergroeiing van de rug (scoliose) en houdings- en ontwikkelingsstoornis van de rug (hyperkyphose) speelde. Er was dus sprake, aldus [naam gedaagde 1] , van afwijkingen van de rug die ver in de toekomst kunnen doorwerken en klachten veroorzaken. Bovendien miskent [naam eiser] dat hij aan de huisarts tijdens een consult van 8 februari 2002 liet weten dat hij op dat moment al enkele maanden last had van pijn in de rug en dat die rugpijn niet vanzelf overging, in aanmerking nemende dat zijn huisarts fysiotherapie voorschreef.
Nu [naam eiser] zich door middel van het schadeaangifteformulier AOV van 17 januari 2014 arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens rug- en heupklachten sinds december 2013, is er wel degelijk causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en de bij [naam gedaagde 1] gemelde arbeidsongeschiktheid, aldus nog steeds [naam gedaagde 1] .
4.20.
Uit het door [naam gedaagde 1] zelf overgelegde advies van [naam adviseur 1] kan worden opgemaakt dat in geval van uitsluitend (recidiverende) rugklachten in beginsel een uitsluiting wordt opgenomen en dat afwijzing van de aanvraag overwogen kan worden in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid en/of afwijkingen die betrokkene meer of minder geschikt maken voor het verzekerde beroep. Tevens volgt uit dit advies dat na een klachtenvrije periode van 3 tot 5 jaar wordt geadviseerd een uitsluitingsclausule te geven voor de gehele wervelkolom. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam eiser] voorafgaand aan zijn verzekeringsaanvraag, in juni 2007 voor het laatst met rugklachten bij een arts is geweest. Derhalve is sinds die keer tot de datum van de verzekeringsaanvraag begin november 2012 meer dan 5 jaar verstreken. Voorts is niet in geschil dat [naam eiser] voorafgaand aan zijn verzekeringsaanvraag niet langdurig arbeidsongeschikt is geweest. Daarnaast volgt uit het advies van [naam adviseur 1] niet, of althans niet voldoende overtuigend, dat er bij [naam eiser] naast de rugklachten sprake was van zodanige “afwijkingen die betrokkene meer of minder geschikt maakten voor het verzekerde beroep”, dat in casu afwijzing zou hebben plaatsgevonden. De door [naam gedaagde 1] genoemde omstandigheden dat (tevens) sprake was van scoliose en hyperkyphose maken dit niet anders nu [naam adviseur 1] hier ten tijde van zijn advies van op de hoogte was en dit hierin blijkbaar mee heeft gewogen.
Ook de door [naam gedaagde 1] genoemde omstandigheid dat [naam eiser] een lichamelijk zwaar beroep had, maakt een en ander niet anders. Het onderdeel van de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen, waarop [naam adviseur 1] zijn advies baseert, gaat immers al uit van categorie 3/4 beroepen, zoals het beroep van automonteur.
4.21.
Nu overigens door [naam gedaagde 1] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit voortvloeit dat zij in geval van bekendheid met rugklachten bij [naam eiser] geen arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben afgesloten, is de rechtbank op basis van het  voorgaande van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [naam gedaagde 1] de verzekeringsaanvraag van [naam eiser] zou hebben afgewezen in geval van bekendheid met de rugklachten. Gelet op het bepaalde in artikel 7:929 lid 2 BW, heeft [naam gedaagde 1] de verzekeringsovereenkomst dus ook niet om die reden rechtsgeldig kunnen opzeggen.
4.22.
De rechtbank neemt wel als vaststaand aan dat [naam gedaagde 1] in geval van bekendheid met de rugklachten van [naam eiser] een uitsluitingsclausule (voor arbeidsongeschiktheid als gevolg van rugklachten|) in de verzekeringsovereenkomst zou hebben opgenomen. Nog daargelaten hetgeen [naam eiser] ter zake zelf stelt (namelijk dat in geval van melding van de rugklachten [naam gedaagde 1] hooguit een uitsluitingsclausule zal hebben opgenomen), volgt uit het advies van [naam adviseur 3] van 20 december 2017 dat door [naam eiser] in het geding is gebracht, alsmede uit de Handleiding medische acceptatie arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen dat een kandidaat verzekerde met recidiverende rugklachten (waarvan in het geval van [naam eiser] sprake is) en een beroep in klasse 3/4 een clausulering (uitsluiting van arbeidsongeschiktheid als gevolg van rugklachten) krijgt.
4.23.
Vervolgens dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:930 lid 2 BW beoordeeld te worden of het niet melden van de rugklachten door [naam eiser] van belang is voor de beoordeling van het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt. Hiervoor dient vast komen te staan of de huidige arbeidsongeschiktheid van [naam eiser] (mede) het gevolg is van rugklachten. Partijen verschillen hierover van mening. De rechtbank heeft ter zake behoefte aan voorlichting door (een) onafhankelijk deskundige(n), waarbij gedacht kan worden aan een orthopedisch chirurg voor een advies over de aard van de klachten en de oorzaak daarvan, en een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, die klachten tot de huidige arbeidsongeschiktheid van [naam eiser] hebben geleid.
De enkele omstandigheid dat [naam eiser] zich in het schadeaangifteformulier AOV van 17 januari 2014 arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens rug- en heupklachten is, gelet op hetgeen [naam eiser] in dit verband heeft aangevoerd, in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat zijn huidige arbeidsongeschiktheid (mede) het gevolg is van rugklachten.
4.24.
De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich, met in achtneming van het voorgaande, bij akte na tussenvonnis tegelijk uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen. Bij antwoordakte kunnen partijen vier weken later dan op elkaar aktes reageren. Het heeft uiteraard de voorkeur dat partijen in onderling overleg tot (een) te benoemen deskundige(n) en aan deze te stellen vragen komen. In dat geval kunnen partijen dit bij akte na tussenvonnis kenbaar maken en is een antwoordakte niet meer nodig.
4.25.
De rechtbank zal verder iedere beslissing aan houden.
5
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag
9 januari 2019
voor het nemen van een akte door beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 4.24.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.
1582/1729