ECLI:NL:OGEAA:2018:629
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 27 juni 2018
Behorend bij A.R. 809 van 2017/AUA201701483
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
[Eiseres]
,
q.q. curator in het faillissement van MARATHON ELECTRONICS N.V.,
gevestigd te Aruba,
eiseres, hierna ook te noemen: de curator,
procederend in hoedanigheid van q.q. en
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.E. Barrios.
tegen:
1
[Gedaagde 1],
2. [Gedaagde 2]
,
3. [Gedaagde  3]
,
allen wonende te Aruba,
gedaagden, hierna ook te noemen: gedaagden wanneer zij tezamen bedoeld worden, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] wanneer zij ieder afzonderlijk bedoeld worden,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. G.W. Rep.
1
DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis;
- de conclusie van dupliek;
- de akte uitlating producties.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Gedaagden waren, in verschillende hoedanigheden, betrokken bij de exploitatie van de onderneming van de failliet, die bestond uit de verhuur van DVD’s en de kleinhandel in diverse apparatuur.
2.2 [
gedaagde 1] was statutair directeur en aandeelhouder, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren belast met de dagelijkse leiding in de zaak.
2.3
In de periode 4-9 januari 2010 hebben liquiditeitsverkopen plaats gevonden. De opbrengst was Afl. 20.730,05 in contanten en Afl. 10.225,98 via de betaalautomaat. Van de contante opbrengst heeft [gedaagde 1] een bedrag ad Afl.14.898,79 aangewend voor persoonlijke uitgaven.
2.4
Als productie 5 bij het verzoekschrift is de balans van de failliet van 31 december 2009 overgelegd. Hieruit blijkt dat de failliet een vordering heeft op [gedaagde 1] van Afl. 261.719,67, op [gedaagde 3] van Afl. 57.059,19 en op [gedaagde 2] van Afl. 43.247,59.
2.5
Bij brieven van 12 november 2010 zijn gedaagden persoonlijk aangeschreven om het door hen verschuldigde bedragen aan de failliet terug te betalen.
2.6
Bij brieven van 21 februari 2013 zijn gedaagden gerappelleerd.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
De curator vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis - veroordeling van
1.[gedaagde 1] tot betaling van een bedrag ad Afl. 276.618,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2011;
2. [ gedaagde 2] tot betaling van Afl. 43.247,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2011;
3. [ gedaagde 3] tot betaling van Afl. 57.059,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2011,
een en ander met veroordeling van gedaagden vergoeding van de proceskosten.
3.2
De curator grondt de vordering erop dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door deze bedragen onbetaald te laten.
3.3
Gedaagden voeren hiertegen verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
4
DE BEOORDELING
4.1
De kern van het geschil betreft de vraag of gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door, bedragen die boekhoudkundig als persoonlijke schuld aan de failliete vennootschap geboekt waren, niet aan de vennootschap/failliete boedel terug te betalen.
4.2
Als eerste wordt het beroep van gedaagden op verjaring beoordeeld. Gedaagden stellen dat zij na de sommatie 12 november 2010 niet meer op betaling zijn aangesproken, waardoor de vorderingen zijn verjaard.  Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Bij brieven van 12 november 2010 zijn gedaagden erop gewezen dat zij een schuld hadden aan de vennootschap. Na kennisneming van deze sommatie is de verjaringstermijn gaan lopen. Bij conclusie van repliek heeft de curator - onweersproken - gesteld dat op 21 februari 2013 betalingsherinneringen aan gedaagden zijn verstuurd. Voorts staat als onweersproken vast dat de gemachtigde van gedaagde hierop heeft gereageerd op 7 maart 2013. Evenmin hebben gedaagden weersproken dat partijen in september 2014 nog gecorrespondeerd hebben over de vorderingen van de failliet op hen. Met de curator is het gerecht dan ook van oordeel dat de vorderingen in februari 2013 zijn gestuit, waardoor een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar is gaan lopen. Het onderhavige verzoekschrift is ingediend op 18 april 2017, derhalve binnen de verjaringstermijn. Aldus is er geen sprake van verjaring. In het licht van de geschetste feiten en omstandigheden is er evenmin sprake van rechtsverwerking. Beide verweren worden dan ook verworpen.
4.3
Beoordeeld dient dan ook te worden of het niet terug betalen van opgenomen bedragen door gedaagden jegens de failliet onrechtmatig is.
4.4
Uit de door de curator overgelegde jaarstukken 2008 en 2009 volgt dat gedaagden gelden hebben onttrokken aan de vennootschap. Volgens gedaagden is dit niet onrechtmatig omdat zij werkzaamheden hebben verricht voor de vennootschap, zonder dat zij hiervoor een salaris ontvingen. Gedaagden stellen dat zij er destijds bewust voor gekozen hebben om aan hen geen salaris uit te betalen, zodat de vennootschap geen loonbelasting en premies hoefde af te dragen. Voorts stellen gedaagden dat de in 2008 en 2009 opgemaakte stukken niet gecontroleerd waren en onjuiste gegevens bevatten. Dit is bevestigd door de heer [de accountant], werkzaam bij J&J Administration Services N.V. bij brief van 16 maart 2018 (productie 1 bij conclusie van dupliek). [De accountant] verklaart hierin dat hij de pro forma jaarrekeningen 2008 en 2009 heeft opgesteld maar niet gecontroleerd, omdat de failliet geen middelen had om hem te betalen voor zijn werkzaamheden. Inmiddels heeft [de accountant] de beschikking over alle informatie en heeft hij de definitieve jaarrekeningen 2008 en 2009 opgesteld. Hierin zijn alsnog de salarissen van gedaagden verwerkt. Over deze salarissen dient nog aangifte inkomstenbelasting te worden gedaan.
4.4
De curator stelt dat deze verklaring en jaarstukken van de heer [de accountant] ‘pour cause de la besoin’ zijn opgesteld. Voorts wijst de curator erop dat in het eerste faillissementsverslag van 12 november 2010 is vermeld dat de boekhouding vanaf 2005 werd gedaan door J&J Administration Services N.V. en volgens opgaaf van de heer [de accountant] bijgewerkt en goedgekeurd was tot en met 2009. Voorts blijkt - aldus de curator - uit deze nieuwe jaarrekeningen niet welke correcties precies zijn doorgevoerd noch welke salarissen gedaagden toekwamen. Ook wijst de curator erop dat uit de nieuwe jaarstukken niet blijkt op welke wijze de bedragen die in 2009 aan [gedaagde 2] zijn uitgekeerd onder vermelding van ‘huur’, ‘Setar’ en ‘Elmar’ cq de voorschotten die aan [gedaagde 3] zijn uitgekeerd thans verwerkt zijn. De curator is - gelet op de vele onduidelijkheden en discrepanties - van mening dat de heer [de accountant] onder ede gehoord dient te worden.
4.5
Met de curator is het gerecht van oordeel dat er vragen zijn over de nieuwe, herziene, jaarstukken en hoe deze zich verhouden tot de destijds opgemaakte jaarstukken 2008 en 2009. Ook is onduidelijk welke salarissen gedaagden zich (met terugwerkende kracht) hebben toegekend. Daar staat tegenover dat het algemeen bekend is dat kleine (maar ook grote) ondernemers creatief gaan boekhouden zodra de zaken minder goed gaan en de belasting- en premiedruk zwaar wordt. Niet uit te sluiten valt dan ook dat gedaagden besloten om af te zien van salaris, terwijl hun vaste lasten wel doorliepen. Door de bedragen die zij opnamen te boeken als lening, kon de belasting- en premieplicht worden ontdoken. Dit kwam de liquiditeitspositie van het bedrijf (in ieder geval tijdelijk) ten goede. Dit laat onverlet dat de directeur verantwoordelijk is voor discrepanties en onjuistheden in de boekhouding.
4.6
Gelet op de vele onduidelijkheden wenst het gerecht door gedaagden voorgelicht te worden over onder meer de functie die zij bij de failliet vervulden, de aard en omvang van het dienstverband, hun eventuele nevenwerkzaamheden en/of andere inkomsten, de overeengekomen beloning destijds, het besluit om de lonen niet langer uit te keren, de afspraken die vervolgens zijn gemaakt met betrekking tot de rekening-courant verhouding etc etc. Ook wenst het gerecht de heer [de accountant] te horen als
informant
over de jaarstukken 2008 en 2009, die hij destijds heeft opgesteld en de thans doorgevoerde wijzigingen. Het komt het gerecht geraden voor dat gedaagden de heer [de accountant] oproepen om ter zitting te verschijnen voor het geven van inlichtingen. Indien nodig zal de heer [de accountant] onder ede worden gehoord. Om deze reden zal een comparitie van partijen worden gelast.
4.7
Het gerecht wijst partijen erop dat het uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen – ook in het nadeel van die partij – kan maken die het geraden zal achten.
4.8
De partij die zich ter comparitie op bescheiden wil beroepen, dient die stukken (niet zijnde pleitnota’s, want die worden - óók ter zitting - niet toegelaten) in afwijking van 9 Procesreglement, uiterlijk één week vóór de zitting, in fotokopie aan de wederpartij en aan de griffier van het gerecht over te leggen.
4.9
De partij die is verhinderd om op de hierna te bepalen datum en tijdstip te verschijnen, dient, in afwijking van het bepaalde in artikel 10 Procesreglement, binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis per brief aan ondergetekende rechter onder opgave van redenen een verzoek om uitstel in te dienen. Bij het verzoek om uitstel dienen tevens de verhinderdata te worden opgegeven van alle partijen en hun gemachtigden gedurende de drie maanden na onderstaande dagbepaling. Indien niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis om uitstel is verzocht, zal nog slechts uitstel worden verleend in geval van overmacht. In dat geval moet de partij die wegens overmacht is verhinderd te verschijnen, onmiddellijk na het intreden van die overmacht per brief aan ondergetekende rechter een verzoek om uitstel doen.
4.10
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
5.1
gelast een verschijning van partijen voor het geven van inlichtingen en/of ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, op
vrijdag 7 september 2018 om 10.00 uur
in een nader aan te duiden zaal van het gerechtsgebouw aan de J.G. Emanstraat 51, Oranjestad, Aruba;
5.2
bepaalt dat gedaagden dan in persoon aanwezig moeten zijn;
5.3
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 27 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.