ECLI:NL:GHSHE:2016:5314
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.173.969/01
arrest van 29 november 2016
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden: als [appellante] ,
advocaat: mr. G.M.M. van Tilborg te Sittard,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. S. Mestrini te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 april 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/195461/HA ZA 14-507)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 17 juli 2015;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellante] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
[appellante] vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 41.050,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, althans vanaf 19 juli 2013, tot de dag van voldoening.
[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] (haar broer) jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. [appellante] voert daartoe aan dat zij in 2005, toen het niet goed met haar ging (wegens ziekte, beëindiging van haar relatie, het aangewezen raken op een uitkering en schulden), in goed vertrouwen haar pinpas met pincode aan [geïntimeerde] heeft overhandigd, zodat [geïntimeerde] haar gelden kon beheren en voor haar uitgaven kon doen (voor onder meer boodschappen en aflossing van schulden). Bankafschriften werden nog verzonden naar het adres van de ex-partner van [appellante] , zodat [appellante] geen inzicht had in de bestedingen die [geïntimeerde] namens haar deed. In 2009, toen [appellante] na wijziging van haar postadres weer bankafschriften ontving, is [appellante] tot de ontdekking gekomen dat [geïntimeerde] in de periode 2005 - 2009 van de rekening van [appellante] tot genoemd bedrag opgenomen bedragen te eigen voordele heeft aangewend en nooit schulden voor haar heeft afgelost, aldus [appellante] .
3.2.
[geïntimeerde] voert verweer. Hij betwist dat hij ooit de beschikking heeft gehad over de pinpas van zijn zus. [geïntimeerde] heeft zijn zus wel geholpen met de financiën en ten behoeve van haar betalingsregelingen met schuldeisers getroffen, maar aflossingen betaalde hij uit eigen zak, waarna de desbetreffende bedragen door [appellante] werden gepind en contant aan [geïntimeerde] werden voldaan. [geïntimeerde] wijst op een aantal afschriften van een op zijn naam gestelde bankrekening, overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord, waaruit overmakingen blijken met veelal de vermelding:
"Betalingsregeling [appellante] ".
[geïntimeerde] is gestopt met de aflossingen voor [appellante] , zo voert hij aan, toen zij deze niet meer aan hem vergoedde.
3.3.
De rechtbank is in het bestreden vonnis tot het oordeel gekomen dat de stellingen van [appellante] op belangrijke onderdelen tegenstrijdig zijn, terwijl voor die tegenstrijdigheden geen (overtuigende) verklaringen zijn gegeven. Daarmee heeft [appellante] naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan haar stelplicht. De rechtbank heeft in dit verband kort weergegeven onder meer het volgende overwogen:
- De ex-partner van [appellante] ( [ex-partner van appellante] ) heeft schriftelijk verklaard dat hij persoonlijk de pinpas met pincode aan [geïntimeerde] heeft overhandigd en dat [geïntimeerde] die bij hem kwam ophalen. Een nicht van [appellante] ( [een nicht van appellante] , hierna: [een nicht van appellante] ) heeft daarentegen schriftelijk verklaard dat [geïntimeerde] de bankpas van [appellante] van de keukentafel in het huis van de moeder van partijen nam en vervolgens dat huis verliet. [appellante] , die de verklaringen van zowel [ex-partner van appellante] als [een nicht van appellante] in het geding heeft gebracht, heeft voor de tegenstrijdigheden tussen deze verklaringen (wie heeft de pinpas gegeven en waar?) geen uitleg gegeven (rechtsoverweging  3.4).
- Onwaarschijnlijk is volgens de rechtbank dat [appellante] in de periode 2005 - 2009 niet de beschikking had over bankafschriften, omdat moeilijk voorstelbaar lijkt dat zonder die afschriften belastingaangifte kon worden gedaan (rechtsoverweging  3.5).
- Onbetwist staat vast dat een door [appellante] gestelde opname van een bedrag van € 4.000,- ineens door [geïntimeerde] , niet heeft kunnen plaatsvinden via een pinautomaat. Dat bedrag moet daarom aan de balie van de bank zijn opgenomen na reservering van het bedrag door de bank. Van een (al dan niet vervalste) machtiging is niets gebleken (rechtsoverweging 3.6).
- Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] één bankpas van haar in zijn bezit had, terwijl zij ter comparitie daarentegen heeft verklaard dat er in opdracht van [geïntimeerde] een nieuwe (tweede) pas is aangevraagd en dat deze ook aan hem is overhandigd (rechtsoverweging 3.7).
- De twee door [appellante] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [een nicht van appellante] , van 13 februari 2014 (productie 4a bij inleidende dagvaarding) respectievelijk 16 oktober 2014 (voorafgaand aan de comparitie in het geding gebracht) laten - onverklaard - twee totaal verschillende handschriften zien (rechtsoverweging 3.8).
- De echtgenoten [een oom en tante] , een oom en tante, hebben schriftelijk verklaard (productie 4b bij inleidende dagvaarding) dat zij herhaaldelijk inzage hebben gehad in de bankafschriften en dat hun is gebleken dat [geïntimeerde] het beheer over de bankafrekening van [appellante] had en dat herhaaldelijk buiten weten of toestemming van [appellante] afschrijvingen hebben plaatsgevonden. Uit die verklaring blijkt niet, noch is door [appellante] onderbouwd, waarop het echtpaar zijn wetenschap baseert (rechtsoverweging 3.9), aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
Na het aanbrengen van dit hoger beroep, op 10 augustus 2015, heeft [appellante] bij dit hof een verzoekschrift ingediend strekkende tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van 28 januari 2016 (zaaknummer 200.175.123/01) is dat verzoek afgewezen.
3.5.
De grieven van [appellante] houden kort weergegeven het hiernavolgende in.
Grief I
: De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis ten onrechte als volgt overwogen:
" [geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar diverse schriftelijke verklaringen, gemotiveerd betwist dat hij de bankpas met pincode van zijn zus heeft ontvangen en voorts betwist dat hij deze heeft gebruikt om geld van de rekening van [appellante] te pinnen dat vervolgens te verduisteren".
Grief II
: De rechtbank heeft in rechtsoverweging  3.4 van het bestreden vonnis ten onrechte overwogen dat de verklaringen van [ex-partner van appellante] en [een nicht van appellante] (beide door [appellante] in het geding gebracht) op belangrijke onderdelen - wie heeft de bankpas aan [geïntimeerde] gegeven en waar heeft de overdracht daarvan plaatsgevonden? - van elkaar afwijken. [appellante] betoogt in dit verband dat de verklaringen door de rechtbank onjuist zijn geïnterpreteerd. De eerste overhandiging en inbezitneming in 2005 vond plaats toen [geïntimeerde] de pinpas is gaan ophalen bij [ex-partner van appellante] thuis, waarover [ex-partner van appellante] heeft verklaard, terwijl [een nicht van appellante] heeft verklaard over een latere situatie waarbij zij een keer zag dat [geïntimeerde] na het doen van boodschappen met [appellante] de bankpas van de keukentafel pakte, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] toen de beschikking had over die pas, aldus [appellante] .
Grief III
is gericht tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis (hiervoor weergegeven). [appellante] voert ter onderbouwing van deze grief aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de bankafschriften van 2005 tot 2009 werden gezonden naar het adres van [ex-partner van appellante] en dat [geïntimeerde] deze daar kwam afhalen.
[appellante] heeft zich bij monde van haar advocaat [NAAM]gesteld (laatste bladzijde van het proces-verbaal van comparitie van partijen):
"Het is inderdaad vreemd dat er een bedrag van € 4.000 is opgenomen. Het kan niet anders zijn dan dat dhr. [geïntimeerde] daartoe een machtiging heeft vervalst."
Grief IV
houdt in dat de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte heeft geoordeeld dat de desbetreffende stelling van [appellante] speculatief is en (zelfs maar het begin van) een feitelijke onderbouwing ontbeert. [appellante] voert in dit verband aan dat haar inmiddels is gebleken dat de bank niet meer kan achterhalen of er in 2005 een machtiging bij de bank is ingeleverd, omdat de bank een bewaartermijn van zeven jaar kent.
Grief V
is gericht tegen rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de rechtbank:
"Verder wijst de rechtbank op het wezenlijke en door [appellante] onverklaarde verschil in haar stelling in de dagvaarding, dat [geïntimeerde] één bankpasje van haar in bezit zou hebben, terwijl zij ter comparitie na antwoord heeft verklaard dat op verzoek van [geïntimeerde] [appellante] een nieuwe bankpas moest vragen en dat die bankpas vervolgens ook door [geïntimeerde] is verkregen"
. [appellante] voert aan dat zij in opdracht van [geïntimeerde] in 2008 een nieuwe pinpas heeft aangevraagd omdat de oude stuk was en dat [geïntimeerde] ook die nieuwe pinpas heeft gekregen.
Grief VI
is gericht tegen rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis. Daarin overwoog de rechtbank:
"Verder is opmerkelijk dat de schriftelijke verklaringen van [een nicht van appellante] van 13 februari 2014 (productie 4a bij dagvaarding) en 16 oktober 2014 (productie 1 bij brief van 8 januari 2015) in totaal verschillende handschriften zijn opgesteld, zonder dat [appellante] voor dat verschil een verklaring geeft".
[appellante] voert aan dat [een nicht van appellante] bereid is om onder ede een verklaring af te leggen en uit te leggen waarom zij in twee verschillende handschriften een verklaring heeft afgelegd.
Met
grief VII
betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging  3.9 de verklaring van het echtpaar [een oom en tante] onjuist heeft geïnterpreteerd.
Het hof overweegt als volgt.
3.6.
In haar akte heeft [appellante] bewijs aangeboden van:
a.	haar stelling dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de financiële belangen van [appellante] zou behartigen;
b.	haar stelling dat [geïntimeerde] in de periode 2005 - 2009 de beschikking had over de bankpas met bijbehorende pincode van [appellante] ;
c.	haar stelling dat [geïntimeerde] herhaaldelijk buiten medeweten en zonder toestemming van [appellante] met behulp van deze bankpas gelden van de bankrekening van [appellante] heeft aangewend voor eigen gebruik;
d.	het bestaan en de omvang van de schade die [appellante] daardoor heeft geleden.
Het hof constateert dat de stelling onder a als zodanig niet in geschil is. Tussen partijen staat immers vast dat zij hebben afgesproken dat [geïntimeerde] [appellante] zou helpen met haar financiën en in die zin haar belangen zou behartigen. Deze stelling behoeft dus geen bewijs.
Het hof constateert voorts dat [appellante] geen bewijs heeft aangeboden van haar - door [geïntimeerde] betwiste - stelling dat het wel zo moet zijn dat [geïntimeerde] een machtiging heeft vervalst om daarmee bij de bank € 4.000,- op te nemen. In haar toelichting op grief IV heeft [appellante] aangevoerd dat de bank een bewaartermijn van zeven jaar kent en dat zij daarom de machtiging niet in het geding kan brengen. [appellante] heeft niet het aanbod gedaan om deze stelling op andere wijze te bewijzen. Grief IV kan daarom niet slagen.
3.7.
Voor de beoordeling van de overige grieven is van belang of in rechte al dan niet komt vast te staan dat, zoals door [appellante] gesteld en door [geïntimeerde] betwist, [geïntimeerde] in de periode van 2005 - 2009 de beschikking had over de pinpas en de daarbij behorende pincode van de bankrekening van [appellante] . De door ieder van partijen in het geding gebrachte schriftelijke getuigenverklaringen geven daarover naar het oordeel van het hof onvoldoende uitsluitsel. [appellante] zal daarom tot het bewijs van de stelling onder b worden toegelaten. [appellante] dient te bewijzen, zoals door haar gesteld: (i) dat [geïntimeerde] de pinpas in 2005 bij de ex-partner van [appellante] , [ex-partner van appellante] , is komen ophalen (punt 28 memorie van grieven), alsmede (ii) dat [geïntimeerde] in 2008, toen de pinpas defect raakte, ook de beschikking kreeg over de nieuwe pinpas van de bankrekening van [appellante] (punt 30 memorie van grieven).
Ook zal [appellante] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling onder c, die door [geïntimeerde] eveneens is betwist. Hetzelfde geldt voor het bestaan en de hoogte van de schade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van de handelwijze van [geïntimeerde] .
3.8.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
laat [appellante] toe tot het bewijs van:
(i).	haar stelling dat [geïntimeerde] de pinpas van de bankrekening van [appellante] in 2005 bij de ex-partner van [appellante] , [ex-partner van appellante] , is komen ophalen, dat [geïntimeerde] in 2008 ook de beschikking kreeg over de nieuwe pinpas en dat [geïntimeerde] aldus in de periode 2005 - 2009 de beschikking had over de pinpas van de bankrekening van [appellante] alsmede over de daarbij behorende pincode;
(ii).	haar stelling dat [geïntimeerde] herhaaldelijk buiten medeweten en zonder toestemming van [appellante] met behulp van de bankpas en pincode gelden van de bankrekening van [appellante] heeft aangewend voor eigen gebruik;
(iii).	het bestaan en de omvang van de schade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van deze handelwijze van [geïntimeerde] .
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, D.A.E.M. Hulskes en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2016.
griffier					rolraadsheer