ECLI:NL:GHDHA:2019:13
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.243.372/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 6709932 VZ VERZ 18-4424
beschikking van 8 januari 2019
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J. Marges te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ",
wonende te Rotterdam,
verweerster,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.H.G. de Neef te Oud-Beijerland.
Het geding
Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 27 juli 2018 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam, (hierna: de kantonrechter) van 9 mei 2018. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend dat op 29 augustus 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 16 oktober 2018 heeft de – buiten bezwaar van partijen enkelvoudige – mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 7 september 2006 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van receptioniste/visagiste tegen een laatstverdiend salaris van            € 1.582,54 bruto per maand. Haar werkzaamheden bestonden onder meer uit het beheren van de receptie, het aannemen van de telefoon, het maken van afspraken met klanten, kassawerkzaamheden, inkoop en verkoop van producten, visagie, behandeling van nagels en wenkbrauwen, harsen en haren wassen.
b. [appellante] was vanaf eind 2016 tot medio 2017 arbeidsongeschikt. Begin 2017 is zij gestart met werkzaamheden op therapeutische basis. Tijdens een op 18 mei 2017 gevoerd gesprek over de uitbreiding van die werkzaamheden en de opstelling van het nadere plan van aanpak, heeft [geïntimeerde] haar meegedeeld dat zij het dienstverband van [appellante] wilde beëindigen wegens disfunctioneren. Op advies van de bedrijfsarts zijn partijen vervolgens gestart met mediation, echter zonder resultaat: [geïntimeerde] wilde beëindiging van de arbeidsrelatie, [appellante] voortzetting.
c. FNV Mooi heeft [appellante] op 12 oktober 2017 beter gemeld en [geïntimeerde] verzocht mee te werken aan mediation gericht op werkhervatting. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd met de mededeling dat [appellante] alleen haar werk zou kunnen hervatten bij een dependance van “ [bedrijf geïntimeerde] ”.
d. Nog voordat [appellante] haar werk heeft kunnen hervatten, heeft zij bij een val op 2 november 2017 haar voet gebroken, als gevolg waarvan zij opnieuw arbeidsongeschikt raakte. Op 28 december 2017 heeft zij zich weer beter gemeld en bereid verklaard om haar werkzaamheden te hervatten. [geïntimeerde] heeft [appellante] op 31 december 2017 bevestigd dat zij haar werk in week 3 van 2018 kon hervatten.
e. Bij e-mail van 1 februari 2018 van 23:33 uur heeft [geïntimeerde] [appellante] vervolgens laten weten dat zij op 2 februari 2018 om 12:00 uur haar werkzaamheden kon hervatten in een nieuwe ‘pop-up store’ van “ [bedrijf geïntimeerde] ” in de hal van het restaurant van […] .
f. Op 2 februari 2017 is [appellante] aldaar aan het werk gegaan. Diezelfde dag heeft zij via het FNV bezwaar gemaakt tegen de eenzijdige wijziging van haar werklocatie en aangekondigd dat zij zich de volgende dag zou melden op haar oude werkadres.
g. De volgende dag heeft [geïntimeerde] [appellante] niet toegelaten tot haar werk op haar oude werkadres en haar gesommeerd het pand te verlaten. Diezelfde dag heeft zij [appellante] op staande voet ontslagen.
2. [appellante] heeft zich neergelegd bij het aan haar gegeven ontslag. Zij heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat zij zich op 3 februari 2018 niet schuldig heeft gemaakt aan een dringende reden voor ontslag op staande voet, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om aan haar te voldoen € 6.551,-- bruto aan transitievergoeding, € 6.705,07 bruto aan schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en € 30.000,-- bruto aan billijke vergoeding, vermeerderd met rente en kosten.
3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] toegewezen, maar daarbij de toewijzing van de billijke vergoeding beperkt tot € 5.000.
4. Daartegen richt zich het appel van [appellante] . Zij wil dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 30.000. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld, zodat de (enige) vraag die in hoger beroep nog aan de orde is de hoogte van de billijke vergoeding betreft. Met betrekking tot die vordering en de daarmee verband houdende grieven – welke zich lenen voor gezamenlijke behandeling – overweegt het hof het volgende.
5. [appellante] heeft – samengevat – aangevoerd dat de kantonrechter bij de afweging van de omstandigheden die tot de vastgestelde billijke vergoeding hebben geleid, onjuiste afwegingen heeft gemaakt en niet met alle relevante omstandigheden (voldoende) rekening heeft gehouden. Anders dan de kantonrechter, betoogt zij dat zij met haar leeftijd, eenzijdige werkervaring en gebrek aan diploma’s, moeilijk ander werk vindt. Zij acht haar positie op de arbeidsmarkt kwetsbaar. Verder meent zij dat zij bij een ongestoord dienstverband nog waarschijnlijk minimaal 10 jaar voor [geïntimeerde] zou hebben gewerkt. De reden dat zij niet heeft gekozen voor herstel van het dienstverband, is volledig aan [geïntimeerde] te wijten, die haar langere tijd heeft tegengewerkt in haar re-integratie.
Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte bij de bepaling van de billijke vergoeding betrokken dat haar al een vergoeding wegens onregelmatige opzegging werd toegekend.
Tot slot wijst [appellante] op de volgende omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere billijke vergoeding:
Zonder eerdere kritiek op haar functioneren, werd door [geïntimeerde] tijdens de mediationpoging in mei 2017 direct een beëindigingsovereenkomst voorgelegd;
Latere verzoeken om mediation heeft [geïntimeerde] genegeerd;
[geïntimeerde] heeft de collega’s van [appellante] al in een vroeg stadium laten weten dat zij niet zou terugkeren op het werk;
De oproep van [geïntimeerde] van 1 februari 2018 om 23:33 om na een periode van arbeidsongeschiktheid de volgende ochtend te beginnen was niet redelijk;
[geïntimeerde] heeft eenzijdig de arbeidsplaats gewijzigd op een manier die niet redelijk was;
Toegezegde begeleiding door [geïntimeerde] bij de werkhervatting is uiteindelijk geweigerd;
[geïntimeerde] heeft [appellante] alleen maar in de pop-up store aan het werk gezet om haar uit de salon waar zij altijd werkte te weren;
[geïntimeerde] heeft ten onrechte de zus van [appellante] die ook voor [geïntimeerde] werkt in het geschil betrokken;
[appellante] kan geen enkel verwijt worden gemaakt van het ontslag op staande voet;
[appellante] is een alleenstaande vrouw met een koopwoning, die thans een WW-uitkering ontvangt van € 939,88 netto per maand, een inkomensachteruitgang van     € 434 netto per maand.
6. [geïntimeerde] heeft de door [appellante] aangedragen feiten en omstandigheden – samengevat –  als volgt weersproken. Volgens [geïntimeerde] bestond er al enkele jaren discussie over het functioneren en de inzet van [appellante] . [appellante] weigerde ook de meeste van de haar aangeboden opleidingen en trainingen te volgen. Sinds 2008 werkte zij op dezelfde locatie als haar zus. [geïntimeerde] heeft de zussen zoveel mogelijk op verschillende tijdstippen laten werken, maar dit verhinderde niet dat de familieband problemen veroorzaakte, doordat de zus van [appellante]  de hand boven het hoofd hield. Verder heeft [appellante] eerder in zogenaamde ‘pop-up stores’ gewerkt. [geïntimeerde] ziet ook niet in wat het probleem was bij het werken in de ‘pop-up store’ bij FG-restaurant. [geïntimeerde] heeft [appellante] laat gemeld dat zij daar moest beginnen, maar de werkdag nam pas een aanvang om 12:00 uur, dus dat was niet onredelijk. Verder heeft [geïntimeerde] [appellante] wel degelijk geïnstrueerd, zij werkte op een goede werkplek aan haar ‘eigen’ manicuretafel en deed haar gebruikelijke werk. Nadien heeft een andere werkneemster van “ [bedrijf geïntimeerde] ” aldaar nog weken gewerkt.
Het moet [appellante] ook niet moeilijk vallen om ander werk te vinden. In de branche zijn op dit moment talloze vacatures. Wat betreft de billijke vergoeding voert [geïntimeerde] aan dat zij al genoeg is gestraft met alle veroordelingen door de kantonrechter. [geïntimeerde] verzoekt het hof rekening te houden met haar slechte financiële situatie. Een hoge vergoeding zal naar alle waarschijnlijkheid  het faillissement van de onderneming inluiden.
7. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding als door [appellante] gevorderd, berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in het New Hairstyle-arrest (ECLI:Nederland:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende. Artikel 7:681 BW  brengt met zich mee dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.
Tot de omstandigheden van het geval behoort onder meer ook de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.
Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, alsmede met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.
8. Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding in het geval van [appellante] , gaat het hof uit van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [geïntimeerde] , aangezien zij [appellante] – zoals inmiddels tussen partijen onherroepelijk vaststaat – op onterechte gronden op staande voet heeft ontslagen.
9. Ook de keuze van [appellante] om af te zien van de vernietiging van het ontslag, vloeit, naar het oordeel van het hof, voort uit het handelen van [geïntimeerde] en kan haar daarom worden verweten. [geïntimeerde] heeft [appellante] tijdens haar proces van re-integratie geconfronteerd met haar wens te komen tot een beëindiging van haar arbeidsovereenkomst en wel wegens disfunctioneren. [geïntimeerde] heeft in dat verband gesteld dat zij [appellante] meermalen op haar functioneren heeft aangesproken, maar zij heeft dat – nadat dit door [appellante] is weersproken – niet voldoende feitelijk onderbouwd. Uit de e-mail van 4 juli 2017 kan het disfunctioneren van [appellante] niet zonder meer worden afgeleid. Bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing, komt het hof dan ook niet toe aan bewijslevering, ook al is dat door [geïntimeerde] aangeboden. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij de laatste jaren geen functioneringsgesprekken hield met haar werknemers. [appellante] heeft het gestelde disfunctioneren steeds betwist. [geïntimeerde] had derhalve geen redelijke grond om op beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te sturen. Desondanks heeft zij daarin volhard. Nadat [appellante] zich in oktober 2017 hersteld had verklaard, heeft [geïntimeerde] haar niet toegelaten tot haar werk. Ook na de tweede hersteld melding in december 2017 heeft het ruim een maand geduurd voordat [geïntimeerde] [appellante] liet werken en toen nog op een andere werkplek, geïsoleerd van haar collega’s, waarbij zij slechts een klein deel van haar oude werk, de manicure, kon oppakken. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] [appellante] op 1 februari 2018 om 23:33 uur per e-mail opriep om de volgende dag om 12:00 uur te beginnen, wijst er, naar het oordeel van het hof, op dat [geïntimeerde] weerstand had tegen de hervatting van de werkzaamheden door [appellante] en dat zij de bedoeling had om die hervatting te laten mislukken. De kans dat [appellante] die oproep tijdig zou lezen was immers niet heel groot. Voor [appellante] was in die omstandigheden duidelijk dat [geïntimeerde] koste wat het kost van haar af wilde en dat vernietiging van het ontslag geen zin had, omdat het alleen maar tot nieuwe problemen zou leiden. De overige door partijen rondom het ontslag genoemde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel.
10. [appellante] heeft aangevoerd dat zij, als het ontslag op staande voet niet had plaatsgevonden, bij [geïntimeerde] zou zijn blijven werken gedurende minimaal 10 jaar. Het hof acht dit niet aannemelijk. Weliswaar werkte [appellante] al sinds 2006 bij [geïntimeerde] en is van functioneringsproblemen niet is gebleken, maar [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat zij een ontbindingsverzoek had kunnen indienen op grond van artikel 7:669 lid 2 onder e of g BW.
Dit verzoek zou ook volgens het hof niet kansloos geweest zijn. De arbeidsrelatie tussen partijen is blijkens hun stellingen over en weer en hun houding ter zitting fors verstoord. Uit productie 17 van de zijde van [appellante] leidt het hof verder af dat sprake was van “klachten en beperkingen op het vlak van het persoonlijk en sociaal functioneren”, die niet alleen op het werk zijn terug te voeren.
11. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de arbeidsmarkt in Rotterdam aan [appellante] een groot aantal mogelijkheden biedt om een andere baan te vinden, ondanks haar beperkte aantal diploma’s. [appellante] kan bovendien bogen op een jarenlange ervaring in de branche. [appellante] heeft geen inzicht gegeven in haar sollicitatiepogingen en de redenen van afwijzing voor functies waarop zij heeft gesolliciteerd, wat tot een andere inschatting zou hebben kunnen leiden. Daarom schat het hof in dat [appellante] , gegeven haar omstandigheden en bekwaamheden, binnen niet al te lange duur vergelijkbaar werk kan en zal hebben gevonden.
12. Het hof passeert de stellingen van [geïntimeerde] dat haar onderneming te kampen heeft met slechte financiële omstandigheden. Dat blijkt nergens uit. De enige onderbouwing die zij daarvoor heeft gegeven betreft een ‘pré-concept’ van de balans per 31 december 2017 en daaruit lijkt juist het tegendeel te volgen, omdat er sinds 2016 sprake is van een duidelijke afname van de schulden van “ [bedrijf geïntimeerde] ”, en schiet dus reeds daarom tekort, nog daargelaten dat deze onderbouwing slechts zeer beperkt en zeer voorlopig inzicht geeft in de financiële situatie van de onderneming.
13. Alle genoemde omstandigheden in onderling verband afwegend, en rekening houden met de reeds aan [appellante] toegekende transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, acht het hof een billijke vergoeding als door de kantonrechter eerder is bepaald, juist. De overige door partijen benoemde omstandigheden leggen onvoldoende gewicht in de schaal en leiden niet tot een ander oordeel.
14. De slotsom is dat de grieven falen en de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 9 mei 2018;
- veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van 	[geïntimeerde] begroot op € 726,-- aan verschotten en € 2.148,-- voor salaris van de 	advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Flipse, S.R. Mellema en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.