ECLI:NL:GHAMS:2019:109
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.238.143/ 01
Zaaknummer rechtbank: C/13/634188 / FA RK 17-5532 (AW-WvL)
Beschikking van de meervoudige kamer van 15 januari 2019 inzake
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.P. Lettinga te Ouderkerk aan de Amstel,
en
[de vader] ,
ingeschreven te [plaats] , afwisselend verblijvende te Kazachstan en [plaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.I. van Leeuwen te Wassenaar.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 31 januari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 26 april 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 31 januari 2018.
2.2
De vader heeft op 13 juni 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 2 mei 2018 met bijlagen (producties 19 tot en met 23), ingekomen op 3 mei 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 1 november 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 21 november 2018 met bijlagen (een brief, alsmede producties 24 tot en met 27), ingekomen op 22 november 2018.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 5 december 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de advocaat [NAAM];
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer A. Witting;
- een vertegenwoordiger van de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming & Jeugdreclassering (hierna: de GI).
De moeder was niet ter zitting aanwezig.
3
De feiten
3.1
Uit het (in 2015 door echtscheiding ontbonden) huwelijk van de moeder en de vader is geboren:
- [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ), [in] 2013, te [geboorteplaats] .
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] .
3.2
Bij beschikking van de rechtbank van 16 september 2015 is, voor zover hier van belang, bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder is en is de zaak aangehouden teneinde de raad in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen met betrekking tot de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] . Voorts is er een voorlopige contactregeling bepaald, inhoudende dat de vader – na een korte opbouwperiode – telkens gedurende de tien dagen dat hij vrij is drie maal van 9.00 uur tot 12.00 uur contact zal hebben met [de minderjarige] , waarbij het eerste contact in deze tien dagen telkens op de eerste hele dag na thuiskomst van de vader plaats dient te vinden en waarbij de vader [de minderjarige] bij aanvang ophaalt bij de moeder en de moeder [de minderjarige] na afloop ophaalt bij de vader.
3.3
Bij beschikking van de rechtbank van 20 november 2015 zijn, voor zover hier van belang, op verzoek van de vader voorlopige voorzieningen getroffen, inhoudende een nadere voorlopige contactregeling en een bepaling dat de moeder voor iedere keer dat zij in strijd handelt met deze contactregeling aan de vader een dwangsom verbeurt van € 250,- per dag, met een maximum van € 10.000,-.
3.4
Bij beschikking van de rechtbank van 16 maart 2016 is bepaald dat [de minderjarige] drie dagen in de maand drie uur (inclusief reistijd) bij de vader thuis verblijft. De dagen worden vastgesteld in samenspraak met de gezinsmanager aan de hand van het vliegschema van de vader. [de minderjarige] heeft voorts eens in de week gedurende ongeveer tien minuten face-time contact met de vader, zodat zij de stem van de vader kan horen en zijn gezicht kan zien.
Tevens is [de minderjarige] bij deze beschikking onder toezicht gesteld van de GI met ingang van
16 maart 2016 tot 16 maart 2017. Deze ondertoezichtstelling is bij beschikking van de kinderrechter van de rechtbank van 8 maart 2017 verlengd tot 16 september 2017.
3.5
Bij beschikking van de rechtbank van 11 oktober 2017 is, voor zover hier van belang, de beschikking van de rechtbank van 16 maart 2016 gewijzigd in die zin dat ten aanzien van de zorgregeling is bepaald dat de vader [de minderjarige] de eerste week van de maand tweemaal zes uur bij zich heeft in het huis van de ouders van de vader. De verzoeken van de vader om aan de zorgregeling een dwangsom te koppelen van € 1.000,- per keer dat de moeder niet nakomt alsmede vier maal per maand face-time momenten te bepalen en daaraan een dwangsom te koppelen van € 250,- per keer dat de moeder in gebreke blijft, zijn afgewezen.
Het (aanvullend) zelfstandig verzoek van de moeder tot het toekennen van eenhoofdig gezag aan haar is bij deze beschikking aangehouden.
3.6
Bij beschikking van de kinderrechter van de rechtbank van 12 juni 2018 is [de minderjarige] opnieuw onder toezicht gesteld, met ingang van 12 juni 2018 tot 12 maart 2019.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de moeder haar met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te belasten afgewezen en is vastgesteld dat de beschikking van 16 maart (naar het hof begrijpt:) 2016 waarin is bepaald dat
‘ [de minderjarige] (….) voorts eens in de week gedurende ongeveer tien minuten face-time contact zal hebben met de man, zodat zij de stem van de man kan horen en zijn gezicht kan zien’
in stand is gebleven.
De verzoeken van de moeder tot het gelasten van een raadsonderzoek alsmede het benoemen van een bijzondere curator zijn afgewezen. Het verzoek van de vader om zes face-time contacten per maand te bepalen, is eveneens afgewezen.
4.2
De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, (zo begrijpt het hof) te bepalen dat een rapportage van de raad en/of de Bascule moet worden afgewacht, dat aan haar het eenhoofdig gezag wordt toegekend en tot slot dat de frequentie, de omvang en de wijze van omgang tussen de vader en [de minderjarige] zal worden vastgesteld conform de af te wachten rapportage van de raad en/of de Bascule, kosten rechtens.
Bij brief van 22 november 2018 heeft zij haar verzoek aangevuld in die zin dat zij verzoekt te bevelen dat de rapportages van de raad en/of de Bascule moeten worden aangevuld met een advies over de invulling/aard/omvang van de omgang tussen de vader en [de minderjarige] en het verzoek van de vader tot benoeming van een forensisch mediator af te wijzen.
4.3
De vader verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen dan wel een forensisch mediator te benoemen om een doorbraak te forceren.
5
De motivering van de beslissing
Ten aanzien van het gezag
5.1
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk blijven uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer een onaanvaardbaar risico op het klem of verloren raken van een kind mee. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen of tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren zal raken tussen de ouders.
5.2
De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek tot toekenning van eenhoofdig gezag heeft afgewezen. Zij voert daartoe - kortgezegd - het navolgende aan. Er is geen sprake van verbetering van de communicatie tussen de ouders. Het lukt niet om concrete afspraken te maken althans deze komen met moeite tot stand en gaan gepaard met verwijten van de zijde van de vader. De vader communiceert slechts door middel van het tonen van zijn vliegrooster wanneer hij omgang met [de minderjarige] wenst te hebben en verwijt de moeder niet flexibel te zijn, als zij en/of [de minderjarige] op die dagen niet beschikbaar zijn. Er is volgens de moeder voorts geen sprake van een ondersteunende rol van de GI in de communicatie tussen de ouders.
5.3
De vader stelt zich op het standpunt dat er onvoldoende gronden zijn voor een beëindiging van zijn gezag. Hij heeft daartoe het navolgende aangevoerd. De verwachting van de raad is dat verplichte hulpverlening zal leiden tot een verbetering in de communicatie tussen de ouders. De moeder is afspraken met de hulpverlening in het vrijwillige kader niet nagekomen. Het kan niet zo zijn dat de moeder aangeboden hulpverlening op afstand houdt, om vervolgens te stellen dat de hulpverlening geen verbetering in de communicatie heeft kunnen bewerkstelligen. De vader heeft de indruk dat de moeder er alles aan doet om zijn vaderrol waar mogelijk te beperken. Het is van belang voor [de minderjarige] dat beide ouders met het gezag belast zijn om de vader een gelijkwaardige rol in het leven van [de minderjarige] te laten spelen. De vader ziet geen meerwaarde in een nieuw raadsonderzoek.
Wel verzoekt de vader om een tweetal deskundigen als forensisch mediator te benoemen conform het advies van de heer Schonewille, de mediator waarnaar de ouders eerder waren verwezen.
5.4
De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat het lastig is om afspraken te maken met de moeder en dat de moeder een groot aantal klachten heeft ingediend tegen de GI. Ook verbiedt de moeder instanties om informatie te delen met de GI, waardoor het voor de GI moeizaam is om te werken aan de gestelde doelen binnen de ondertoezichtstelling.
5.5
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd om de bestreden beschikking te bekrachtigen. De raad acht het zorgelijk dat de moeder ondanks de ondertoezichtstelling nauwelijks mee lijkt te werken met de hulpverlening en heeft daarnaast zorgen over de communicatie tussen de ouders. De raad sluit niet uit dat, indien de situatie zo blijft, er op termijn onderzoek zal moeten plaatsvinden naar een verderstrekkende maatregel ten aanzien van de moeder.
5.6
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het navolgende gebleken. Sinds het uiteengaan van de ouders is er sprake van een voortdurende strijd tussen hen. Hun dochter [de minderjarige] is een kwetsbaar meisje met [aandoening] , mogelijk een Autisme Spectrum Stoornis (ASS) en een ontwikkelingsachterstand op alle gebieden. Het lukt de ouders onvoldoende om een omgeving te creëren voor [de minderjarige] waarbij zij het gevoel heeft dat ze bij beide ouders mag zijn. Tussen ouders is sprake van een verstoorde communicatie en een verwijtende sfeer. De vader verblijft afwisselend in Nederland en Kazachstan vanwege zijn werkzaamheden als [beroep] ; hij verblijft circa tien dagen per maand in Nederland. Omdat hij op ad hoc basis wordt ingehuurd door eigenaars van privévliegtuigen, heeft hij meestal geen vaste werkroosters. De vastgestelde zorgregeling en de daaromtrent gemaakte afspraken alsmede aanwijzingen van de GI komen ouders vaak niet na. De moeder stelt zich niet flexibel op ten aanzien van de uitvoering van de omgangregeling terwijl dit voor een regelmatig contact tussen de vader en [de minderjarige] -en dus in het belang van [de minderjarige] - essentieel is. Er is in juli 2018 voor het laatst omgang tussen de vader en [de minderjarige] geweest. Er zijn in het verleden diverse rechtszaken tussen de ouders gevoerd. Ook zijn diverse vormen van hulpverlening ingezet (stichting MEE, stichting OTT en een ondertoezichtstelling) maar dit heeft tot op heden niet tot constructieve oplossingen of een verbetering tussen de ouders geleid. Sinds 12 juni 2018 is opnieuw een ondertoezichtstelling van kracht voor de duur van één jaar. Ter zitting in hoger beroep heeft de GI naar voren gebracht dat de samenwerking met de moeder moeizaam verloopt en dat het nog niet mogelijk is gebleken om te werken aan de gestelde doelen in het kader van de ondertoezichtstelling.
5.7
Het hof overweegt dat de ondertoezichtstelling, in tegenstelling tot de verwachtingen van de GI en de raad, nog niet heeft geleid tot een goed verlopende omgangsregeling en evenmin tot een verbetering van de communicatie tussen de ouders. Het hof is echter van oordeel dat van de zijde van de moeder onvoldoende onderbouwd is dat de ouders thans en in de toekomst niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind niet in gezamenlijk overleg kunnen nemen of niet in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [de minderjarige] kunnen voordoen. Het is van belang voor [de minderjarige] dat beide ouders met het gezag belast zijn zodat zij van beide ouders de zorg en begeleiding kan ontvangen die zij, zeker gelet op haar beperking, nodig heeft. Met de raad en de GI acht het hof het zorgelijk dat de moeder moeilijk te benaderen is voor de ten behoeve van het contactherstel ingezette hulpverlening, terwijl de hulpverlening noodzakelijk is en het in het belang van [de minderjarige] is dat de moeder deze accepteert. Uit de stukken in het dossier en de toelichting ter zitting in hoger beroep blijkt dat de moeder zeer betrokken is bij [de minderjarige] maar ook dat zij zich met name richt op de wijze waarop met [de minderjarige] , mede gelet op haar beperking, omgegaan dient te worden in plaats van toekomstgericht te denken in het belang van [de minderjarige] , de wijze waarop de vader hierin betrokken kan worden en de wijze waarop zij steun kan krijgen door de geboden hulpverlening. Het hof komt tot de conclusie dat een wijziging van het gezag, in die zin dat de moeder alleen het gezag over [de minderjarige] uitoefent, onder de gegeven omstandigheden niet in [de minderjarige] ’s belang is. De bestreden beschikking zal op dit onderdeel worden bekrachtigd.
Ten aanzien van de regeling van de zorg- en opvoedingstaken (omgangsregeling)
5.8
Ter zitting in hoger beroep is de vraag aan de orde gekomen of, gelet op de eindbeslissing ten aanzien van de zorgregeling in de beschikking van 11 oktober 2017, het hoger beroep van de moeder ontvankelijk is voor zover het ziet op de omgang tussen [de minderjarige] en de vader. Het hof overweegt dat uit rechtsoverweging 7.3 en 7.4 van de bestreden beschikking volgt dat de ouders na de beschikking van 11 oktober 2017 verzoeken om wijziging van de bij deze beschikking vastgestelde zorgregeling hebben gedaan. Ook uit het aanvullend zelfstandig verzoekschrift van 3 januari 2018 van de moeder volgt dat zij de bij de beschikking van 11 oktober 2017 vastgestelde zorgregeling van [de minderjarige] niet (langer) passend acht en mede daarom ziet zij aanleiding om (aanvullend) te verzoeken om een raadsonderzoek en benoeming van een bijzondere curator. Met de bestreden beschikking zijn deze verzoeken afgewezen. Het hoger beroep van de moeder tegen deze afwijzing is ontvankelijk.
5.9
De ouders verschillen van mening of de, met de bestreden beschikking ongewijzigd gebleven, omgangsregeling waarbij de vader [de minderjarige] de eerste week van de maand twee maal zes uur bij zich heeft in het huis van zijn ouders en voorts eens in de week gedurende ongeveer tien minuten face-time contact met [de minderjarige] heeft, gehandhaafd moet blijven.
De moeder heeft dienaangaande – kort samengevat – gesteld dat deze regeling niet in het belang van [de minderjarige] is omdat de uitvoering van zowel de bezoekregeling als de face-time contacten mede door de opstelling van de vader vaak niet te realiseren is en daardoor voor grote onrust bij [de minderjarige] zorgt. Zij meent dat uit nader onderzoek moet blijken welke zorgregeling in [de minderjarige] ’s belang geacht kan worden.
De vader heeft – eveneens kort samengevat – aangevoerd dat de moeder contact tussen hem en [de minderjarige] onmogelijk maakt. Hij is voldoende in Nederland aanwezig en beschikbaar om de vastgestelde regeling na te komen, maar daarvoor is wel enige flexibiliteit in de planning noodzakelijk, omdat hij als [beroep] geen vast werkrooster heeft.
5.10
Het hof overweegt dat de GI inmiddels opnieuw in het gedwongen kader van een ondertoezichtstelling (onder meer) is belast met de begeleiding van de ouders om tot een goed werkende omgangsregeling te geraken. In het licht van hetgeen hiervoor onder 5.6 en 5.7 is beschreven, zullen de GI en de ouders daarvoor nog de nodige inspanningen moeten leveren. Het kader voor de regeling is gegeven in de (bij de bestreden beschikking ongewijzigd gelaten) beschikkingen van de rechtbank van 16 maart 2016 en 11 oktober 2017, te weten: de vader heeft [de minderjarige] de eerste week van de maand twee maal zes uur bij zich in het huis van zijn ouders en voorts heeft hij eens in de week gedurende ongeveer tien minuten face-time contact. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende gesteld voor de conclusie dat deze regeling niet in het belang van [de minderjarige] is. Ook uit de verklaring van de GI en de inmiddels beschikbare en overgelegde rapportage van de Bascule van 12 oktober 2018 blijkt niet dat de vastgestelde regeling niet in [de minderjarige] ’s belang is. De bestreden beschikking zal dan ook op dit onderdeel worden bekrachtigd.
Nader onderzoek en forensische mediation
5.11
Inmiddels is de rapportage van de Bascule van 12 oktober 2018 over de ontwikkeling van [de minderjarige] beschikbaar en aan het dossier toegevoegd. Voorts maakt het rapport van de raad van 9 mei 2018 onderdeel uit van de gedingstukken. Geen van beide rapportages geven antwoord op de vraag welke gezagsvoorziening en welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is. Desondanks geven beide rapportages waardevolle informatie over de ontwikkeling van [de minderjarige] en over de beperkingen en bedreigingen die zij daarbij ondervindt. Hiermee, alsmede met de verklaring van de GI en de overige gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, acht het hof zich voldoende voorgelicht om een beslissing te geven. Het verzoek van de moeder tot het verrichten van (nader) onderzoek zal dan ook worden afgewezen.
5.12
Ten aanzien van het verzoek van de vader om ouders te verwijzen naar forensische mediation overweegt het hof dat gelet op de reeds lopende ondertoezichtstelling niet te verwachten valt dat forensische mediation thans meerwaarde heeft. Het hof zal dit verzoek dan ook afwijzen.
Slotsom
5.13
Gelet op het voorgaande zal het hof de verzoeken van de moeder afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. M.T. Hoogland en
mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 15 januari 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.