ECLI:NL:RBROT:2018:7471
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/552535 / KG ZA 18-654
Vonnis in kort geding van 11 september 2018
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te Capelle aan den IJssel,
eiser,
advocaat [NAAM]. B. Niemeijer te Alphen aan den Rijn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STATIC B.V.
,
gevestigd te Barendrecht,
2.
[gedaagde] ,
wonende te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. L. Varela te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] c.s. genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden Static en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaardingen van 22 juni 2018 met bijbehorende producties,
het verzoek tot aanhouding van de geplande mondelinge behandeling op 2 juli 2018,
het verzoek om (toch) een mondelinge behandeling te plannen,
de akte overlegging producties en wijziging eis,
de oproepingsexploten van 20 augustus 2018,
de aanvullende producties 25 en 26 van [eiser] ,
de akte overlegging producties van [gedaagde] c.s.,
de akte overlegging aanvullende producties van [gedaagde] c.s.,
de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 28 augustus 2018,
de pleitnota van [eiser] ,
de pleitnota van [gedaagde] c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] drijft sinds 24 april 2012 een onderneming (eenmanszaak) onder de naam City Bikes , die zich toelegt op de detailhandel in, en reparatie van fietsen en bromfietsen.
2.2.
[eiser] heeft op 18 december 2013 bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) het Benelux beeldmerk SPIRIT gedeponeerd voor de warenklasse 12 (vervoersmiddelen; middelen voor vervoer over land, door de lucht of over het water). Het merk is op 3 maart 2014 ingeschreven onder nummer 0948913.
2.3.
[eiser] heeft op 6 oktober 2014 Spirit Bicycle Group B.V. opgericht en houdt thans nog 1/3de deel van de aandelen in deze vennootschap.
2.4.
Spirit Bicycle Group BV. legt zich toe op import- en distributieactiviteiten van SPIRIT fietsen. Deze fietsen werden geproduceerd in China door Tianjin Liyade Industrial Trade Go Ltd. (verder: de fietsenproducent).
2.5.
Bij door [eiser] voor zichzelf en als bestuurder van Spirit Bicycle Group B.V. ondertekende overeenkomst van 31 oktober 2014 is aan Spirit Bicycle Group B.V. een licentie voor het beeldmerk SPIRIT verstrekt.
2.6.
[gedaagde] was in de periode van 1 april 2015 tot en met 30 juli 2016 werknemer van Spirit Bicycle Group B.V..
2.7.
Op 21 november 2016 is Static opgericht met benoeming van [gedaagde] tot haar statutair bestuurder. Static is een concurrent van Spirit Bicycle Group B.V..
2.8.
[eiser] heeft zich in het handelsregister van de Kamer van Koophandel per 1 januari 2017 laten uitschrijven als bestuurder van Spirit Bicycle Groep B.V. Per 14 september 2017 is [gedaagde] in dat register als bestuurder van die vennootschap ingeschreven.
2.9.
[gedaagde] is op 11 augustus 2017 een onderneming gestart onder de naam ‘
City Fietsen
’ en heeft via een aan de domeinnaam www.cityfietsen.nl gelinkte website fietsen van het merk Static te koop aangeboden. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft [gedaagde] zijn onderneming onder de handelsnamen
‘City Fietsen’
en
‘Spirit Fietsen’
ingeschreven. Met ingang van 1 juni 2018 is Hozee 2-wielers Rotterdam en Rijswijk) als handelsnaam van de onderneming geregistreerd.
2.10.
[gedaagde] heeft op 16 augustus 2017 het teken SPIRIT laten registreren bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE).
2.11.
De fietsen die voorheen voor Spirit Bicycle Group B.V. werden geproduceerd worden door de fietsproducent thans niet meer aan haar maar aan Static geleverd. Static biedt deze fietsen te koop aan op haar website.
2.12.
Nadat partijen elkaar over en weer hadden gesommeerd om inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te staken, zijn zij in onderhandeling getreden. In dit kader heeft op 19 april 2018 een bespreking tussen partijen, in aanwezigheid van hun advocaten, plaatsgevonden waarbij zij in grote lijnen tot overeenstemming zijn gekomen en een concepttekst van een vaststellingsovereenkomst is opgesteld.
2.13.
De advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. heeft bij e-mailbericht van 2 mei 2018 aan de advocaat [NAAM][eiser] medegedeeld:
“Goed nieuws: cliënt is bereid de overeenkomst te tekenen. Kunt u mij nog even laten weten of het concept akkoord is? Zo ja, dan zal cliënt z.s.m. tekenen en het origineel ter ondertekening aan uw kantoor zenden.”
2.14.
De advocaat [NAAM][eiser] heeft bij e-mailbericht van 2 mei 2018 aan de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. geantwoord:
“Dat is zeker goed nieuws. Ik heb de vaststellingsovereenkomst met cliënt doorgenomen en slechts een technische aanpassing aangebracht t.a.v. artikel 6 waarmee de boete geldt per inbreuk of per dag (gehele of gedeeltelijke). Ik neem aan dat dit niet op inhoudelijke bezwaren stuit bij uw cliënten.
Voor de goede orde heb ik ook bijlage 1 nog toegevoegd.”
2.15.
Met inbegrip van de in laatstgenoemde e-mail vermelde wijziging luidt de tekst van de vorenbedoelde vaststellingsovereenkomst – voor zover hier van belang – :
“
VASTSTELLINGSOVEREENKOMST
DE ONDERGETEKENDEN
:
1.
de heer
[eiser]
tevens handelend onder de naam
City Bikes
, […], enerzijds, hierna “
[eiser]
”,
en:
2.
de heer
[gedaagde]
tevens handelend onder de namen City Fietsen en Spirit Fietsen, […], hierna “ [gedaagde] ”,
en:
3.
Static B.V., […], hierna “Static”,
anderzijds, hierna gezamenlijk aangeduid als “
[gedaagde] c.s
.”,
[eiser] en [gedaagde] c.s. elk individueel hierna te noemen: “Partij” en gezamenlijk: “Partijen”;
OVERWEGENDE DAT
:
[…]
[gedaagde] houder is van het Benelux-woordmerk ‘SPIRIT”, aangevraagd op 16 augustus 2017 en op 13 november 2017 ingeschreven onder nummer 1019826 voor waren en diensten in klassen 11, 12 en 35;
[…]
er tussen Partijen een verschil van mening bestaat over de vraag wie de oudere rechten heeft op het gebruik van het teken ‘SPIRIT’;
er tussen Partijen eveneens een verschil van mening bestaat over de vraag of er auteurs- en/of niet-geregistreerde modelrechten rusten op de ontwerpen van de in Bijlage 1 weergegeven fietsen en, indien dit het geval is, wie dan als rechthebbende moet worden aangemerkt;
[…]
Partijen in overleg tot een minnelijke regeling zijn gekomen en hun afspraken hieromtrent schriftelijk wensen vast te leggen in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: “Overeenkomst”).
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT
:
[gedaagde] c.s. zeggen toe iedere inbreuk op het SPIRIT beeldmerk te staken en gestaakt te houden. Hieronder wordt in ieder geval begrepen het voeren van het woordmerk SPIRIT en de handelsnaam SPIRIT FIETSEN.
[gedaagde] c.s zeggen toe iedere inbreuk op de handelsnaam CITY FIETSEN te staken en gestaakt te houden.
[gedaagde] haalt binnen 14 dagen na ondertekening van deze Overeenkomst door Partijen het Benelux-woordmerk SPIRIT, genoemd in overweging e) van deze Overeenkomst, door en stuurt de bevestiging van ontvangst van het doorhalingsverzoek van het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) binnen deze termijn aan de advocaat [NAAM][eiser] .
[gedaagde] c.s. verwijdert de handelsnamen SPIRIT FIETSEN en CITY FIETSEN binnen 14 dagen na ondertekening van deze Overeenkomst door Partijen uit de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en stuurt de bevestiging hiervan binnen deze termijn aan de advocaat [NAAM][eiser] .
[gedaagde] c.s. zeggen toe het aanbieden, de productie en verkoop van de fietsen zoals weergegeven in Bijlage 1 vanaf 1 januari 2019 te staken en gestaakt te houden.
[gedaagde] c.s. zijn hoofdelijk een direct opeisbare boete (zonder nadere ingebrekestelling) van     € 1.000,- (zegge duizend euro) verschuldigd voor iedere afzonderlijke overtreding dan wel — zulks ter uitsluitende keuze van [eiser] — voor iedere dag (geheel of gedeeltelijk) van hetgeen waartoe [gedaagde] c.s. zich op grond van artikelen 1 t/m 4 van deze Overeenkomst hebben verbonden, onverlet het recht van [eiser] om volledige schadevergoeding van [gedaagde] c.s. te eisen.
[…]”
2.16.
De advocaat [NAAM][eiser] heeft bij e-mailbericht van 17 mei 2018 aan de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. medegedeeld:
“Wij spraken elkaar gisteren kort telefonisch omtrent de nog te ontvangen ondertekende overeenkomst. Hoewel cliënt nog niet de getekende overeenkomst mocht ontvangen, gaat cliënt ervan uit dat daar inmiddels wel uitvoering aan wordt gegeven en dat uw cliënten de daarin gemaakte afspraken zullen nakomen.”
Hierop is door de advocaat [NAAM]c.s. bij e-mailbericht van 17 mei 2018 geantwoord:
“Inmiddels heb ik contact gehad met de contactpersoon van cliënt, die mij informeerde dat de ondertekende overeenkomst ‘als het goed is’ circa twee dagen op de post is gedaan. Hij zou dit nog even verifiëren, maar ik heb nog niets gehoord noch heb ik de ondertekende overeenkomst ontvangen. Echter, ik kreeg niet de indruk dat cliënt van gedachten is veranderd dus ik verwacht ook dat uitvoering zal worden gegeven aan overeenkomst. Ik houd u op de hoogte.”
2.17.
Bij e-mailbericht van zijn advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. van 4 juni 2018 heeft [eiser] [gedaagde] c.s. de mogelijkheid gegeven zonder verbeurte van boetes alsnog de vaststellingsovereenkomst na te komen.
2.18.
Op 15 juni 2018 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. aan de advocaat [NAAM][eiser] medegedeeld niet te hebben bevestigd dat de vaststellingsovereenkomst is ondertekend. Op een later moment heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. aangegeven dat artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst door [gedaagde] c.s. als een probleem werd gezien.
2.19.
Op 19 juni 2018 heeft [gedaagde] het BBIE verzocht het Benelux-woordmerk SPIRIT”, ingeschreven onder nummer 1019826, door te halen. Dezelfde dag heeft hij in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (met ingang van 1 juni 2018 de handelsnamen van zijn eenmanszaak gewijzigd.
2.20.
De advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. heeft bij e-mailbericht van 19 juni 2018 – voor zover hier van belang – aan de advocaat [NAAM][eiser] medegedeeld:
“[…] Zoals telefonisch medegedeeld (en herhaald in mijn mail van 4 juni jl.), stelt cliënte zich op het standpunt dat de overeenkomst nog niet van kracht is. Met de doorhaling van het woordmerk en uitschrijving van de handelsnamen hoopt cliënt hiermee zijn goede wil te tonen, op basis waarvan partijen nader overleg kunnen voeren over de beweerdelijke auteursrechten/modelrechten op de fietsen. Waarna de overeenkomst hopelijk ondertekend kan worden. […].”
2.21.
De advocaat [NAAM][eiser] heeft bij e-mailbericht van 21 juni 2018 – voor zover hier van belang – aan de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. medegedeeld:
“[…]
Ik heb cliënt bereid gevonden om het kort geding in te trekken als uw cliënten de vaststellingsovereenkomst ondertekenen.
Daarbij merk ik op dat zolang uw cliënten blijven volharden in het standpunt dat zij geen overeenkomst hebben gesloten met cliënt, cliënt recht en belang heeft bij doorzetting van het kort geding. Immers, de primaire vordering ziet op een gebod tot nakoming. Dat uw cliënten kennelijk gedeeltelijk uitvoering hebben gegeven aan de vaststellingsovereenkomst maakt dat niet anders zolang de overeenstemming wordt betwist.
[…]”
Hierop heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. bij e-mailbericht van 25 juni 2018 – voor zover hier van belang – geantwoord:
“Het lijkt erop dat uw mondelinge toezeggingen niet helemaal overeenkomen met uw acties. Als ik mij goed kan herinneren, heb ik u telefonisch medegedeeld dat cliënt bij nader inzien niet bereid is de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen vanwege art. 5 van de overeenkomst. U gaf hierbij aan dat uw cliënt bereid zou zijn tot overleg over art. 5 van de overeenkomst indien cliënt alvast zijn goede wil zou tonen door deels uitvoering te geven aan de overeenkomst. […]”
2.22.
Op 26 juni 2018 heeft [gedaagde] , voor zichzelf en als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Static, een onthoudingsverklaring ondertekend. De tekst daarvan        – voor zover hier van belang – luidt:
“
ONTHOUDINGSVERKLARING
DE ONDERGETEKENDEN:
1.
de heer
[gedaagde]
tevens handelend onder de namen
City Fietsen
en
Spirit Fietsen
, […] hierna “ [gedaagde] ”,
en:
2)
Static B.V
., […] hierna Static,
hierna gezamenlijk aangeduid als “
[gedaagde] c.s.
”,
VERKLAREN ONVOORWAARDELIJK TEN BEHOEVE VAN:
de heer
[eiser]
, tevens handelend onder de naam
City Bikes
, […], hierna “
[eiser]
”,
dat zij met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het Benelux beeldmerk SPIRIT, ingeschreven onder nummer 948913, staken en gestaakt zullen houden. Hieronder wordt in ieder geval begrepen het gebruik van het woordmerk “SPIRIT” en het voeren van de handelsnaam “SPIRIT FIETSEN”;
dat zij met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de handelsnaam “CITY FIETSEN” staken en gestaakt zullen houden;
dat zij bij brief van 19 juni 2018 het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE) hebben verzocht het Benelux-woordmerk SPIRIT”, ingeschreven onder nummer 1019826, door te halen (
Bijlage 1
);
dat zij op 19 juni 2018 de handelsnamen “SPIRIT FIETSEN en “CITY FIETSEN” uit de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel hebben verwijderd (
Bijlage 2
);
dat zij hoofdelijk een direct opeisbare boete (zonder nadere ingebrekestelling) van € 1.000,- (zegge duizend euro) verschuldigd zijn voor iedere afzonderlijke overtreding dan wel - zulks ter uitsluitende keuze van [eiser] - voor iedere dag (geheel of gedeeltelijk) van hetgeen waartoe zij zich op grond van artikelen 1 en 2 van deze onthoudingsverklaring hebben verbonden, onverlet het recht van [eiser] om volledige schadevergoeding van [gedaagde] c.s. te eisen;
[…]”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert na eiswijziging, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
[gedaagde] c.s. hoofdelijk te bevelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan de vaststellingsovereenkomst zoals overgelegd als productie 14 in deze procedure;
[gedaagde] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] ten titel van een dwangsom te betalen van € 2.000,- per - gehele of gedeeltelijke - overtreding van de geboden en verboden als vermeld onder de vaststellingsovereenkomst onder A, het één en ander met een maximum van € 200.000,-;
[gedaagde] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 15.000,- wegens het niet en/of niet volledig nakomen van de verplichtingen zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, waarbij de betaling door de één strekt tot kwijting van de ander;
[gedaagde] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van deze procedure waaronder nakosten;
Subsidiair:
[gedaagde] c.s. hoofdelijk te bevelen tot nakoming van de onthoudingsverklaring zoals overlegd als productie 17 op straffe van een dwangsom van € 2.000,-  per – gehele of gedeeltelijke – overtreding van geboden en verboden als vermeld in de onthoudingsverklaring het een en ander met een maximum van € 200.000,-;
[gedaagde] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 15.000,- wegens het niet en niet volledig nakomen van de verplichtingen zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, waarbij de betaling door de één strekt tot kwijting van de ander;
de termijn bedoeld in artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden na betekening op grond van dit verzoek te wijzen bevel althans op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn;
[gedaagde] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van de volledige
proceskosten conform artikel 1019h Rv waaronder de nakosten voor de advocaat.
3.2.
[gedaagde] c.s. voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De (primaire) vordering sub A strekt tot nakoming van een vaststellingsovereenkomst die mede betrekking heeft op een Benelux-merkrecht. Voor zover deze vordering (mede) kwalificeert als een vordering die onder de werking valt van het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), is de rechter op grond van artikel 4.6 sub 3 van dit verdrag gehouden om ambtshalve zijn rechtsmacht te toetsen.
4.2.
De rechtsmacht van de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Rotterdam is gegeven (reeds) omdat [gedaagde] c.s. binnen dit arrondissement woont/ gevestigd is (lid 1 van voormeld artikel).
4.3.
Een vordering tot nakoming van een overeenkomst kan als voorlopige voorziening worden toegewezen, indien boven redelijke twijfel is verheven dat tussen partijen een perfecte overeenkomst van de gestelde inhoud tot stand is gekomen en voorshands moet worden aangenomen dat ook de bodemrechter dat zal beslissen. Het bindend vaststellen van bestaan of de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen is daarvoor niet nodig, zodat het beroep van [gedaagde] c.s. op het ontbreken van die mogelijkheid in kort geding hem niet kan baten.
4.4.
[eiser] heeft een spoedeisend belang bij ten minste een deel van zijn vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Immers, de door [gedaagde] c.s. getekende onthoudingsverklaring bevat geen bepaling die overeenstemt met artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. De daarin vermelde verbintenis is, zoals [gedaagde] c.s. heeft aangevoerd, weliswaar eerst op 1 januari 2019 opeisbaar, maar er zijn goede gronden om aan te nemen dat [gedaagde] c.s. zullen tekortschieten in de nakoming daarvan. Immers, [gedaagde] c.s. bestrijden dat zij aan artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst zijn gebonden en hebben ter zitting daarnaar gevraagd zich niet zonder meer bereid verklaard om die verbintenis na te komen. Hieruit volgt dat, indien en voor zover gebondenheid aan artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst kan worden aangenomen, [eiser] belang heeft bij een executoriale titel tot nakoming daarvan en niet te verwachten valt dat hij die in een bodemprocedure vóór 1 januari 2019 zal kunnen verkrijgen. Bovendien is tussen partijen in geschil of de toezegging om iedere inbreuk op de handelsnaam “City Fietsen” te staken en gestaakt te houden (artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst) is en wordt nagekomen en heeft [gedaagde] c.s. het spoedeisend belang van [eiser] bij de nakoming van die toezegging niet bestreden.
4.5.
Ondertekening van een overeenkomst is geen vereiste voor de totstandkoming van die overeenkomst. Een overeenkomst komt tot stand door aanvaarding van een aanbod (wilsovereenstemming). Dat ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst die wilsovereenstemming is bereikt volgt uit de onder 2.12, 2.13, 2.14 en 2.16 vermelde feiten. Dat is als zodanig in het kort geding niet door [gedaagde] c.s. bestreden. Immers, [gedaagde] c.s. voert slechts aan achteraf geen goed gevoel bij het bepaalde in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst te hebben (zo volgt bij voorbeeld uit randnummer 31 van de pleitnota) en daarover te willen heronderhandelen. Evenmin is door [gedaagde] c.s. bestreden dat de vaststellingsovereenkomst de in productie 14b van [eiser] vermelde inhoud (zie ook r.o. 2.15) heeft. Op grond hiervan is boven redelijke twijfel is verheven dat tussen partijen een perfecte overeenkomst (de vaststellingsovereenkomst) met vorenbedoelde inhoud tot stand is gekomen en moet voorshands worden aangenomen dat ook de bodemrechter dat zal beslissen.
4.6.
[gedaagde] c.s. meent niet aan artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst gebonden te zijn omdat [eiser] heeft ingestemd met heronderhandeling van dat artikel op voorwaarde dat [gedaagde] het Spirit woordmerk zou doorhalen en de handelsnamen uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel zou verwijderen en dat aan die voorwaarden is voldaan. Nu [eiser] dat betwist brengt de hoofdregel van artikel 150 Rv mee dat [gedaagde] c.s. die stelling in de bodemprocedure zal dienen te bewijzen en in het kader van dit kort geding aannemelijk moet maken. [gedaagde] c.s. slaagt daarin niet. Dat de advocaat [NAAM][eiser] mededelingen heeft gedaan als vermeld in het e-mailbericht van de advocaat [NAAM][gedaagde] c.s. van 25 juni 2018 (zie r.o. 2.21) is betwist en kan niet op basis van alleen dat e-mailbericht worden aangenomen. Andere bescheiden die steun bieden voor de gestelde instemming zijn niet overgelegd. Die steun kan ook niet ontleend worden aan hetgeen door de advocaat [NAAM][eiser] ter zitting is verklaard. Immers, volgens die verklaring is gezegd dat de dagvaarding voor het kort geding al uit was en dat niet werd ingezien waarom [eiser] een gesprek zou aangaan als de punten ter zake merk- en handelsnaaminbreuk en dergelijke, waarvan duidelijk was dat die moesten worden nagekomen, met voeten werden getreden. Dat daarmee de mogelijkheid tot het aangaan van een gesprek werd open gelaten indien de andere punten werden nagekomen, betekent niet dat [gedaagde] c.s. daaruit redelijkerwijs de gestelde (voorwaardelijke) instemming van [eiser] kon afleiden.
4.7.
Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat voormeld verweer van [gedaagde] c.s., waarvan overigens niet duidelijk is gemaakt waartoe dat zou moeten leiden, in de bodemprocedure zal slagen. Dit betekent dat voorshands aangenomen moet worden dat de bodemrechter zal beslissen dat [gedaagde] c.s. nog immer aan artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst is gebonden.
4.8.
Uit het vorenstaande volgt dat [eiser] (spoedeisend) belang heeft bij een bevel tot nakoming van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. Dit ligt anders ten aanzien van de artikelen 1, 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst. Immers, vast staat dat het bepaalde in de artikel 3 en 4 van de vaststellingsovereenkomst is nagekomen en niet gesteld is dat artikel 1 is geschonden.
4.9.
[eiser] stelt dat [gedaagde] c.s. tot op de dag van de behandeling van het kort geding de (handels)naam ‘City Fietsen’ gebruikt. Dat Static ooit die handelsnaam heeft gebruikt is echter betwist en niet door [eiser] met concrete feiten onderbouwd, zodat dit niet aannemelijk is. Wel aannemelijk is dat [gedaagde] de handelsnaam ‘City Fietsen’ tot kort (een week) voor de behandeling van het kort geding voor zijn eenmanszaak is blijven gebruiken. Immers, volgens opgave van [gedaagde] is de vermelding van zijn eenmanszaak onder de naam ‘City Fietsen’ in Google Mijn Bedrijf niet eerder gewijzigd dan na ontvangst van de akte overlegging producties en wijziging eis. Die akte werd op 20 augustus 2018 verzonden. Deze tekortkoming is aan Emadad toerekenbaar omdat hij, zoals hij heeft aangevoerd, die bedrijfsvermelding had geclaimd en zijn aanname dat zijn websitebeheerder die wijziging (eerder) zou doorvoeren voor zijn rekening en risico is. Verder is volgens opgave van [gedaagde] de aan de binnenzijde van zijn winkel tegen de glazen voorgevel bevestigde en naar buiten gerichte lichtbak met in grote letters ‘WWW.CITYFIETSEN.NL’ pas op 21 augustus 2018 uitgeschakeld. Hieruit volgt dat die tekst tot en met 21 augustus 2018 voor het publiek zichtbaar was. Bezien in samenhang met de naam waaronder die winkel tot die datum in Google Mijn Bedrijf op het internet was te vinden, dient dit te worden beschouwd als uiting van de naam van de onderneming van [gedaagde] . Dat vanaf 4 juli 2018 aan de domeinnaam www.cityfietsen.nl gelinkte website buiten werking is, maakt dat niet anders. De tot en met 21 augustus 2018 ingeschakelde lichtbak levert daarom eveneens het gebruik van ´City Fietsen’ als handelsnaam en daarmee een schending van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst op.
4.10.
Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat [eiser] eveneens belang heeft bij een bevel tot nakoming van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst door [gedaagde] . De door [gedaagde] op 26 juni 2018 ondertekende onthoudingsverklaring doet daar niet aan af, nu de voormelde inbreuken tot ongeveer acht weken na die ondertekening hebben voortgeduurd.
4.11.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van vordering sub A als na te melden. Daaraan zal een dwangsom worden verbonden. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de in vaststellingsovereenkomst aan artikel 2 verbonden boete kennelijk een onvoldoende prikkel tot nakoming is geweest.
4.12.
Vordering sub C is een geldvordering. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.13.
Voor de spoedeisendheid van zijn geldvordering heeft [eiser] niet meer gesteld dan dat de vordering evident is en dat toewijzing in kort geding kan dienen als financiële prikkel tot nakoming hangende de bodemprocedure. In aanmerking nemend dat die financiële prikkel ook uitgaat van de eveneens door [eiser] gevorderde en hiervoor als toewijsbaar beoordeelde dwangsom, is dit onvoldoende om de vereiste onverwijlde spoed bij toewijzing van de geldvordering in kort geding te kunnen aannemen. Hiermee is gegeven dat niet is voldaan aan alle vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de aannemelijkheid van het bestaan van de vordering.
4.14.
[gedaagde] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
de dagvaardingen		€    203,72  (€ 103,81 + € 99,91)
de oproepingsexploten		€    203,72  (€ 103,81 + € 99,91)
het griffierecht			€    895,00
salaris advocaat
€    980,00
totaal				€ 2.282,44.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
beveelt [gedaagde] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst, zoals overgelegd als productie 14b in deze procedure (het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op de handelsnaam CITY FIETSEN);
bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 2.000,- voor iedere – gehele of gedeeltelijke – overtreding van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst, zulks tot een maximum van 100.000,-;
beveelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk vanaf 1 januari 2019 uitvoering te geven aan artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst (inclusief de daarbij behorende bijlage 1), zoals overgelegd als productie 14b in deze procedure (het aanbieden, de productie en verkoop van de fietsen zoals weergegeven in bijlage 1 vanaf 1 januari 2019 te staken en gestaakt te houden);
bepaalt dat [gedaagde] c.s. hoofdelijk – waarbij betaling door de één strekt tot kwijting van de ander – een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere – gehele of gedeeltelijke – overtreding van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst, zulks tot een maximum van
€ 100.000,-;
veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk – waarbij betaling door de één strekt tot kwijting van de ander – in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.282,44;
veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk – waarbij betaling door de één strekt tot kwijting van de ander – in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.
2515/2009