ECLI:NL:GHAMS:2018:4027
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.215.837/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/236546 / HA ZA 15-836
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 oktober 2018
inzake
GROBA GRONDHANDEL B.V.
,
gevestigd te Wormerveer,
appellante,
(geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel),
advocaat: mr. P.P. Otte te Limmen,
tegen
GEBR. [X] GROND- WEG-/WATERBOUW B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
(appellante in voorwaardelijk incidenteel appel),
advocaat: mr. J. Haest te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Groba en [X] genoemd.
Groba is bij dagvaarding van 3 april 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 14 september 2016 (tussenvonnis) en 4 januari 2017 (eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Groba als eiseres en [X] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk 	incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Groba heeft in principaal appel (na eiswijziging) geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog (kort weergegeven):
primair
[X] zal veroordelen te betalen:
- € 161.479,17 met rente;
- € 5.769,22;
- € 2.389,79;
subsidiair:
[X] zal veroordelen te betalen:
- € 119.559,13 met rente;
- € 2.389,79;
een en ander met beslissing over de proceskosten, daarbij inbegrepen de nakosten en beslagkosten.
[X] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en in voorwaardelijk incidenteel appel tot vernietiging van het tussenvonnis ten aanzien van rechtsoverweging 5.6, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente, en de nakosten.
Groba heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grief, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1. tot en met 2.19. de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten komen op het volgende neer.
2.1.
Na een op 14 april 2013 gestarte aanbestedingsprocedure heeft de provincie Noord-Holland [X] opdracht gegeven het project 'N248 Stolperophaalbrug' op basis van het bestek 2244 uit te voeren.
2.2.
Om Groba in staat te stellen een offerte uit te brengen voor het in onderaanneming uitvoeren van de bij het project behorende baggerwerkzaamheden, heeft [X] op 24 oktober 2013 (de relevante onderdelen van) het bestek 2244 aan Groba gestuurd. In het bestek staat het volgende:
“[…]
Kenmerk resultaatsverplichting
Door een 'V' is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid resultaatsverplichting een verrekenbare hoeveelheid betreft […]
Een- 			Hoeveelheid
heid 			resultaats-
verplichting
[…]
Baggerwerkzaamheden
[…]
Aanpassing aan vaarwegprofiel
[…]
verwijderen waterbodem klasse B. 	m3 			20.000 V
[…]"
2.3.
Op 6 december 2013 is een mondelinge overeenkomst tussen partijen gesloten over de uitvoering van de baggerwerkzaamheden. Bij e-mailbericht van 9 december 2013 heeft Groba de overeenkomst van opdracht aan [X] bevestigd. In dit e-mailbericht staat het volgende:
"[…]
Algemeen:
Na enig overleg en discussie wat de beginprijs moet zijn is er als modus uitgekomen dat het project uitgevoerd kan worden voor € 290.000,=. De afspraak is dat Groba er alles aan gaat doen om de baggerkosten te reduceren. Het geld wat Groba kan reduceren, gemeten vanaf het begin bedrag € 290.000 wordt als volgt verdeeld. Gebr. [X] krijgt een aandeel van 2/3 en Groba een uitkering van 1/3. […]
Uitvoering
Het baggerwerk zal conform de genoemde besteksposten worden uitgevoerd. […]
Administratie
Groba zal werken met een open boekhouding.
Facturatie zal gebeuren op basis van de volgende staffel:
-10% bij aanvang van de werkzaamheden;
-40% bij aanvang baggerwerkzaamheden;
-30% bij afronding baggerwerkzaamheden;
-eindfactuur na opleveren uitpeilingen. […]"
2.4.
Nadat begin januari 2014 voorbereidende peilingen waren verricht, heeft Groba op 10 januari 2014 een deelfactuur van € 35.090,00 (inclusief btw) aan [X] gestuurd. [X] heeft deze volledig betaald.
2.5.
Aanvankelijk had Groba toestemming van de pachter van een perceel tegenover het werk daar een depot op te richten. Omdat de verpachter als eigenaar daar niet mee instemde, moest Groba noodgedwongen uitwijken naar depot Glas.
2.6.
Groba heeft op 3 juni 2015 het volgende aan [X] geschreven:
"[…]
Hierbij, ter informatie, de prijsvorming voor de baggerwerkzaamheden. E.e.a. uiteraard refererend aan ons initiële contract d.d. 9 december 2013.
Eenmalige kosten: € 8.850,00
Baggeren + vervoeren naar depot Glas: 6.700 m3 à € 11,10 = €74.370,00 […]
De kosten van enginering zijn € 5.696,=
Acceptatietarief bij depot Glas voor klasse B specie is € 14,50/ m3
Gebaseerd op ontgravingsprofiel inclusief tolerantie is dit: 6.700 m3 ad. 14,50 is € 97.150,=
Totale kosten zijn dus:
Eenmalige kosten: 				€ 8.850,=
Baggeren + vervoeren naar depot Glas: € 74.370,=
Engineering: 					€ 5.696,=
Acceptatie klasse B specie:			 € 97.150,=
TOTAAL:					 € 186.066,= (excl. B.T.W.)
[…]”
2.7.
De overeengekomen baggerwerkzaamheden zijn in juli 2015 aangevangen.
2.8.
Groba heeft [X] op 15 juni 2015 de tweede deelfactuur gestuurd van € 140.360,00 (inclusief btw).
2.9.
[X] heeft op 5 juli 2015 een afwijkingsrapport bij de provincie Noord‑Holland ingediend, waarin staat dat extra kosten zijn gemaakt doordat het storten van uitkomende bagger niet kon plaatsvinden in het aanvankelijk beoogd depot.
2.10.
[X] heeft op 17 juli 2015 de factuur van 15 juni 2015 aan Groba teruggestuurd, omdat de berekende aanneemsom volgens [X] onjuist is.
2.11.
Groba heeft op 22 juli 2015 een factuur van € 49.689,86 (inclusief btw) aan [X] gestuurd. Dit bedrag bestaat uit de totaalprijs van € 186.066,00, verminderd met de deelfacturen van 10 januari 2014 en 15 juni 2015.
2.12.
Op 24 juli 2015 heeft Groba als volgt aan [X] geschreven:
"[…] We hebben de baggerwerkzaamheden uitgevoerd conform de mail van 3 juni 2015 en de mail van 6 december 2013. Het oorspronkelijk bedrag van € 290.000,= is niet gebaseerd op "eenheidsprijzen" maar is een "aanneemsom". Jij trekt eenzijdig de conclusie dat het baggeren is uitgevoerd tegen "eenheidsprijzen zoals oorspronkelijk overeengekomen". De term "eenheidsprijzen" heb je zelf in het leven geroepen. Buiten de twee bewuste mails zijn er geen financiële afspraken gemaakt. De bedragen zoals gesteld in de bewuste mails zijn voor ons niet betwistbaar."
2.13.
In reactie hierop heeft [X] dezelfde dag aan Groba het volgende gemaild:
"Basis is het bestek. Hierin staat de verrekenbare hoeveelheid zoals aangehouden voor de prijsvorming. Deze hoeveelheid is gewijzigd daarom is het ook verrekenbaar. Alle wijzigingen worden op deze aanneemsom verrekend. […]"
2.14.
Op 28 augustus 2015 heeft tussen Groba en [X] een bespreking over de facturen plaatsgevonden. Daarbij is aan de orde geweest dat [X] de bedragen aan Groba zou betalen die Groba aan haar onderaannemers verschuldigd was. Na afloop van deze bespreking heeft Groba per e-mailbericht aan [X] laten weten dat deze kosten € 131.516,00 bedragen.
2.15.
Bij e-mailbericht van 2 september 2015 heeft [X] deze kosten berekend op € 109.071,00. In het e-mailbericht staat tevens:
"[…] Conform de afspraken 80% van 109.071,- = € 87.256,80 – reeds betaald € 29.000.- = € 58.256,80. […]"
2.16.
Nadat [X] dit bedrag aan [X] had betaald, heeft Groba bij e-mailbericht van 2 september 2015 laten weten dat [X] de afspraken verdraait, en tevens de btw over het bedrag van € 58.256,80 aan Groba dient over te maken.
2.17.
In reactie op herhaalde verzoeken van [X] om toezending van uitpeilingsgegevens, heeft Groba op 20 oktober 2015 het volgende bericht gestuurd:
"[…] Het klopt, de uitpeiling is reeds gereed en de kubering valt hieruit af te lezen. Echter, ik heb begrepen dat de betaling van [X] aan Groba achterwege blijft. Ik kan moeilijk diensten verlenen als de vergoeding hiervoor niet betaald wordt. […]"
2.18.
Vanaf november 2015 is bij de provincie Noord-Holland geklaagd over vastlopende schepen bij de Stolperophaalbrug. De provincie heeft [X] in maart 2016 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij daardoor lijdt.
2.19.
Eveneens in maart 2016 heeft Groba alsnog de peilgegevens aan [X] verstrekt.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Groba soortgelijke vorderingen ingesteld als in hoger beroep. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Groba met haar grieven in principaal appel op. In voorwaardelijk incidenteel appel keert [X] zich tegen verwerping van haar voorwaardelijke beroep op verrekening.
principaal appel
3.2
Grief 1
houdt in dat partijen een vaste projectprijs zijn overeengekomen, waaronder begrepen een zogenaamde kortingsregeling. De rechtbank heeft dat volgens Groba miskend door te oordelen dat Groba slechts recht heeft op betaling van haar werkzaamheden op basis van de daadwerkelijk gebaggerde hoeveelheid.
3.3
Het hof sluit zich aan bij het (ook) door geen van partijen aangevallen uitgangspunt van de rechtbank dat bij het bepalen van het antwoord op de vraag hoe in een overeenkomst als de onderhavige de verhouding van partijen is geregeld, en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
3.4
Ook sluit het hof zich aan bij de rechtsoverweging 5.3. van het bestreden tussenvonnis en neemt die over. In de kern gaat het er bij de beoordeling om dat Groba aan [X] heeft verzocht het bestek van project “N248 Stolperophaalbrug” op te sturen zodat zij een offerte zou kunnen uitbrengen voor de uitvoering van de baggerwerkzaamheden. Omtrent die baggerwerkzaamheden hebben partijen vervolgens op 6 december 2013 een overeenkomst gesloten, waarvan de inhoud op 9 december 2013 bij e-mail door Groba aan [X] is bevestigd. Anders dan Groba stelt kan niet worden aangenomen dat het bestek slechts nodig was in verband met  technische gegevens, omdat uit die e-mail tevens blijkt dat de te baggeren hoeveelheid volgens het bestek, te weten 20.000 m3, uitgangspunt is geweest bij de overeenkomst tussen partijen. In dat bestek staat daarover dat dit een te verrekenen hoeveelheid is. Dat in de e-mail van 9 december 2013 wordt vermeld dat sprake is van een beginprijs van € 290.000,-, respectievelijk een begin bedrag en niet wordt gesproken over een vaste aanneemsom/projectprijs, en voorts dat het baggerwerk conform de bestekposten zal worden uitgevoerd, zijn tevens aanwijzingen dat het bestek op dit onderdeel leidend is geweest bij de overeenkomst, althans dat [X] dit zo heeft mogen begrijpen. Wetende dat [X] door haar opdrachtgever overeenkomstig het bestek zou worden betaald, uitgaande van 20.000 m3 gebaggerde specie als verrekenbare hoeveelheid, had het op de weg van Groba gelegen om indien zij door [X]  betaald wilde worden op basis van 20.000 m3, ongeacht de daadwerkelijke hoeveelheid gebaggerde specie, dienaangaande aan [X] de nodige duidelijkheid te geven. Dit heeft zij niet gedaan in de e-mail van 9 december 2013 en ze heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat zij dat bij de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst op 6 december 2013 wel heeft gedaan.  Dat er een (in de visie van Groba kennelijk lucratieve) kortingsregeling gold die Groba recht zou geven op (kort gezegd) 1/3 van de besparingen en [X] op 2/3 daarvan leidt niet tot een ander oordeel omdat volgens de e-mail het bij die korting ging om door Groba te reduceren kosten en niet is onderbouwd dat dit ook zou zien op een verminderde hoeveelheid baggerspecie, op welke hoeveelheid Groba immers geen invloed had. De grief faalt.
3.5
Met
grief 2
betoogt Groba dat [X] heeft ingestemd met extra kosten in verband met het depot bij Glas en dat het andersluidende oordeel van de rechtbank onjuist is. Ter toelichting stelt Groba dat zij bij e-mail van 3 juni 2015 de extra kosten aan [X] heeft uiteengezet en opties heeft gegeven voor overslaglocaties. Daarna heeft Groba bij e-mail van 16 juni 2015 de optie uiteinde Ruigeweg als overslaglocatie bevestigd. [X] heeft geen enkele kanttekening geplaatst bij die afspraken en was alleen geïnteresseerd of het project wel op tijd kon worden afgerond. Ook in latere discussies heeft [X] het tarief voor het baggeren en het vervoer naar het depot van Glas bevestigd, en trachtte zij alleen het acceptatietarief van het depot van Glas aan te passen. [X] heeft daarom ingestemd met de extra kosten in verband met de andere verwerkingslocatie, aldus Groba. [X] heeft betwist dat zij heeft daarmee ingestemd.
3.6
Groba hinkt op twee gedachten. Enerzijds volgt uit haar stellingen dat zij kennelijk van oordeel is dat tussen partijen een afspraak is gemaakt omtrent de baggerwerkzaamheden inclusief vervoer en verwerking van de bagger, anderzijds wenst zij kosten die samenhangen met de noodzakelijke verplaatsing van het depot (omdat degene met wie zij afspraken had gemaakt niet de eigenaar bleek te zijn van de grond waar het aanvankelijk voorziene depot zou komen) ten laste te brengen van [X] . Als Groba de in de e-mail van 9 december 2013 vastgelegde afspraken had willen herzien door die kosten bij [X] in rekening te brengen had het op haar weg gelegen daaromtrent een heldere nieuwe afspraak voor te stellen door ten minste in klare taal aan [X] duidelijk te maken dat zij vergoeding daarvoor wenste en een uitdrukkelijk akkoord te verzoeken. Beide e-mails van Groba (3 juni en 16 juni 2015) missen die duidelijkheid en van een uitdrukkelijk akkoord van [X] is niet gebleken. In die situatie mocht Groba niet van (een stilzwijgende) toestemming door [X] uitgaan. Voor het overige sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.4. van het bestreden tussenvonnis heeft overwogen. De grief faalt.
3.7
Grief 3
houdt in dat de rechtbank ten onrechte een verrekenprijs van € 14,50 heeft gehanteerd (gebaseerd op 20.000 m3 baggerspecie à € 290.000,- totaal). Volgens Groba geldt immers de meergenoemde vaste prijsafspraak in combinatie met de kortingsregeling, die gebaseerd is op de daadwerkelijke uitvoeringskosten. Die kosten hebben partijen in de e-mails van 3 juni 2015 en 2 september 2015 afgesproken. Bovendien zou, als al een verrekenprijs moet worden gehanteerd, rekening moeten worden gehouden met de vaste (eenmalige) kosten, zoals nader gespecificeerd, aldus Groba. [X] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
3.8
Op zichzelf is, in lijn met de argumenten die Groba daarvoor aanvoert, goed voorstelbaar dat partijen in een geval als dit, wanneer de te baggeren hoeveelheid aanzienlijk lager kan uitvallen dan in het bestek genoemd, afspraken maken omtrent een verrekeningsmethodiek die rekening houdt met de vaste eenmalige kosten, die worden gemaakt ongeacht de hoeveelheid gebaggerde specie. Groba heeft echter onvoldoende onderbouwd dat er een dergelijke afspraak was. Uit de stukken van het dossier kan dat ook niet worden opgemaakt. De door Groba aangehaalde e-mailwisseling biedt daarvoor evenmin ondersteuning, omdat daaruit in de kern volgt dat partijen het oneens zijn gebleven over de wijze waarop Groba had berekend wat [X] aan haar verschuldigd was. Bij die stand van zaken is eveneens onvoldoende naar voren gebracht dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake is van een leemte in de overeenkomst die op de door de rechtbank aangegeven wijze naar redelijkheid en billijkheid kan worden ingevuld. De grief faalt.
3.9
Met
grief 4
keert Groba zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Groba geen onderbouwing heeft gegeven van de door haar daadwerkelijk gebaggerde hoeveelheid. Ter toelichting stelt zij dat partijen uiteindelijk hebben afgesproken 6.700 m3 als uitgangspunt te hanteren. Verder heeft de rechtbank er geen rekening mee gehouden dat [X] profielverstorende werkzaamheden heeft verricht, zodat geen waarde moet worden toegekend aan de door [X] - op basis van een in maart 2016 ontvangen uitpeiling - gestelde hoeveelheid van 3.780 m3. De rechtbank had ook de door Groba overgelegde geleidebiljetten mee moeten wegen (waaruit blijkt van een hoeveelheid gebaggerde specie van 6.871 m3), alsmede de uitkomst van de uitpeiling van DEEP BV, die 6.126 m3 uitwijst, aldus Groba.
3.10
[X] heeft terecht aangevoerd dat de geleidebiljetten niet als basis voor de bepaling van de gebaggerde hoeveelheid kunnen dienen. De geleidebiljetten zijn gebaseerd op schattingen en niet door de ontdoener en ontvanger ondertekend. In het bestek dat Groba is verstrekt is voorts ten aanzien van de hoeveelheidbepaling vermeld dat voor aanvang van de werkzaamheden een nulmeting wordt gedaan en dat nadien een uitmeting plaatsvindt. In de in de e-mail van 9 december 2013 vastgelegde afspraken staat ten slotte vermeld dat de eindfactuur wordt verstrekt na opleveren uitpeilingen. Meten is dus het uitgangspunt. Groba is daarvan ook uitgegaan, gegeven het feit dat zij de nulmeting heeft verricht. Het was ook haar verantwoordelijkheid een deugdelijke uitpeiling te (laten) doen zodra de werkzaamheden gereed waren. Groba heeft dat niet aanstonds gedaan maar daar de nodige tijd over heen laten gaan. Zij kan zich er dan niet op beroepen dat [X] in de tussentijd profielverstorende werkzaamheden heeft verricht, nog daargelaten dat [X] gemotiveerd heeft betwist dat dit aan de orde is. In hoger beroep heeft Groba ten slotte een rapport van DEEP BV overgelegd waaruit volgens haar volgt dat 6.126 m3 is gebaggerd. [X] heeft dit rapport gemotiveerd betwist. Het rapport houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.
Oppervlakte [m2]
Boven ontwerp [m3]
Onder ontwerp [m3]
netto verschil
Begrenzing
22345
954
6126
5172
Zonder nadere toelichting op het rapport en deze cijfers, die ontbreekt, kan het hof niet daaruit afleiden dat de door Groba gebaggerde hoeveelheid daadwerkelijk 6.126 m3 bedraagt. De rechtbank heeft dus terecht vastgesteld dat, nu Groba de door haar daadwerkelijk gebaggerde hoeveelheid niet heeft aangetoond, zij daarmee tevens onvoldoende heeft onderbouwd dat [X] haar, boven hetgeen al betaald is, nog iets verschuldigd is. De grief faalt.
3.11
De slotsom is dat de grieven falen. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. De voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld (alsnog het beroep op verrekening honoreren indien [X] nog iets aan Groba zou moeten betalen) is niet vervuld. Het incidentele appel blijft dus buiten beschouwing en er bestaat in zoverre geen grond voor een kostenveroordeling. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Groba zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in (principaal) appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt Groba in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 3.161,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan, en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.