ECLI:NL:RBOVE:2018:4181
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 6553013 \ CV EXPL  17-4135
Vonnis van 23 oktober 2018
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eisers] ,
gemachtigde: mr. P.W.M. Schepers,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagden] ,
gemachtigde: mr. E. Luttjeboer.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 juni 2018 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van de getuigenverhoren gehouden op 7 september 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De kantonrechter neemt over wat in het tussenvonnis van 26 juni 2018 is overwogen en beslist.
2.2.
In het tussenvonnis van 26 juni 2018 heeft de kantonrechter aan [gedaagden] opgedragen hun stelling te bewijzen dat zij in 2014 toestemming hebben gekregen van [eisers] voor het planten van de 3 leibomen naast en in lijn met de 6 leibomen die in 2010 door [gedaagden] zijn geplant. Voor het leveren van bewijs heeft [gedaagden] drie getuigen doen horen, te weten [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [eiser 1] .
3
De verdere beoordeling
3.1.
Naar het oordeel van de kantonrechter is [gedaagden] er niet in geslaagd bewijs te leveren voor het gestelde. Dat wordt als volgt gemotiveerd.
3.2.
Een partij aan wie een bewijsopdracht is opgedragen is in beginsel vrij in welke vorm zij dat doen, schriftelijk of via het horen van getuigen. De wet staat toe dat partijen zelf als getuige in hun zaak optreden. De getuige wordt dan partijgetuige genoemd. De verklaring van een partijgetuige mag op grond van artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts voordeel voor de partij opleveren als de verklaring een aanvulling is op ander, onvolledig bewijs. Een enkele verklaring van de partijgetuige is dus onvoldoende om een stelling te bewijzen.
3.3.
[gedaagden] heeft drie getuigen opgeroepen, waaronder [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zelf.  [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn beide dus partijgetuigen.  [gedaagden] heeft naast de eigen verklaringen echter geen ander bewijs geleverd, zodat de verklaringen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen bewijs opleveren van zijn stelling dat hij toestemming had van [eisers] voor het planten van de leibomen. Bovendien heeft de derde getuige, [eiser 1] , betwist toestemming te hebben gegeven voor het planten van de 3 leibomen langs de erfgrens.
3.4.
Nu [gedaagden] er niet in is geslaagd zijn stelling te bewijzen, volgt dat het hebben van de leibomen binnen 2 meter van de erfafscheiding op grond van artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek onrechtmatig is. De kantonrechter zal [gedaagden] dan ook veroordelen tot het verwijderen en verwijderd houden van de 9 leibomen die gepland zijn binnen twee meter van de erfafscheiding met [eisers] , dan wel het inkorten en ingekort houden van deze bomen tot de hoogte van de  erfafscheiding met [eisers] . [gedaagden] moet hieraan voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis.
3.5.
De kantonrechter ziet geen aanleiding de gevorderde dwangsom op te leggen, nu niet is gesteld noch is gebleken dat [gedaagden] dit vonnis niet zal nakomen.
3.6.
[eisers] vordert voorts de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 194,70. Omdat de hoofdvordering van [eisers] niet gegrond is op betaling van een bedrag uit hoofde van een overeenkomst, is het Besluit buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing. Voor de beoordeling of het gevorderde bedrag kan worden toegewezen moet gekeken worden naar het Rapport Voor-werk II. [eisers] moet stellen dat de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk gemaakt zijn en dat de kosten die hij vordert ook kwalificeren als buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eisers] daaraan niet voldaan, zodat de vordering zal worden afgewezen.
3.7.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisers] tot aan dit vonnis begroot op
€ 359,79. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
explootkosten:		€ 104,79
griffierecht:		€   79,00
salaris gemachtigde:	€ 180,00
(3 punten á € 60,00 liquidatietarief kanton)
totaal:			€ 359,79
4
De beslissing
De kantonrechter
4.1.
veroordeelt [gedaagden] tot het binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis verwijderen en verwijderd houden van de 9 leibomen die geplant zijn binnen 2 meter van de erfgrens met [eisers] dan wel tot het inkorten en ingekort houden van deze bomen tot de hoogte van de erfafscheiding met [eisers] ,
4.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisers] tot aan dit vonnis begroot op € 359,79,
4.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
4.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. M. Mensink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.