ECLI:NL:GHDHA:2018:2312
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.228.474/01
Rolnummer rechtbank	: C/09/538957/ KG ZA 17-1190
Arrest van 25 september 2018
in de zaak van
[appellant],
verblijvende in de PI Middelburg,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R. Engwegen te Echt,
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. C.M. Bitter te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 20 november 2017 is [appellant] in appel gekomen van het vonnis van 24 oktober 2017 van de voorzieningenrechter in Den Haag. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen dat vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grieven bestreden. Hierna hebben partijen elk nog een akte genomen. Tot slot is arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in dit kort geding om het volgende.
1.1.
[appellant], die alleen de Belgische en niet de Nederlandse nationaliteit heeft, is bij onherroepelijk arrest van dit hof van 25 oktober 2007 wegens onder meer moord (op zijn schoonmoeder), pogingen tot moord (op zijn toenmalige vrouw en haar neef) en bedreiging veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien jaar. Daarnaast werden hem twee schadevergoedingsmaatregelen opgelegd voor een totaal bedrag van € 18.044,32, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 150 dagen hechtenis. Met betrekking tot de strafmaat overwoog het hof onder meer:
"Voorzover deze – Belgische – verdachte ingevolge een strafexecutie in België in het kader van een vervroegde invrijheidstelling in België weer snel op vrije voeten verwacht te zijn, hecht het hof eraan op te merken dat uit een oogpunt van beveiliging er bij de (…)straf vanuit is gegaan dat de in Nederland gebruikelijke VI-termijn op deze verdachte zal worden toegepast."
1.2.
De oude, ten tijde van de oplegging van voormelde straf geldende regeling voor vervroegde invrijheidstelling (V.I.) hield in, dat een (tot zestien jaar gevangenisstraf) veroordeelde na tenuitvoerlegging van tweederde gedeelte van de straf in vrijheid werd gesteld. Met ingang van 1 januari 2008 is dit gewijzigd in een systeem van voorwaardelijke invrijheidsstelling na tenuitvoerlegging van tweederde deel van de straf. Dit systeem was tot 1 april 2012 (zie onder 1.5.) ook op [appellant] van toepassing. Ook België kent een Vl-regeling. Deze komt erop neer, dat een veroordeelde na tenuitvoerlegging van een derde van de gevangenisstraf voorwaardelijk in vrijheid kan worden gesteld.
1.3.
Bij onherroepelijk geworden beschikking van 5 november 2008 is [appellant] vanwege de strafbare feiten tot ongewenst vreemdeling verklaard.
1.4.
In 2009 heeft [appellant] op grond van de Wet Overdracht Tenuitvoerlegging Strafvonnissen (WOTS) om overbrenging naar België verzocht, teneinde aldaar zijn straf verder te kunnen ondergaan. Dit verzoek is afgewezen, onder verwijzing naar de hiervoor - onder 1.1 - geciteerde overweging in het arrest van 25 oktober 2007. [appellant] is in kort geding tot in hoogste instantie vergeefs tegen die afwijzing opgekomen. In het arrest van dit hof van 11 mei 2010 betreffende het WOTS-verzoek overwoog het hof onder meer:
“
Het staat de minister vrij het zekere voor het onzekere te nemen en in een geval als dit, waarin sprake is van een ernstig geweldsdelict en waarbij de mogelijkheid bestaat dat de uiteindelijke straf van de veroordeelde in het land van herkomst lager zal uitvallen dan de Nederlandse rechter passend heeft geacht, de overdracht van de betrokkene te weigeren en vast te houden aan het vaste beleid op dit punt. Dit klemt temeer, nu de strafrechter in zijn uitspraak uitdrukkelijk heeft opgenomen dat bij de oplegging van de straf ervan is uitgegaan, dat appellant twee derde van zijn straf ondergaat (zo vat dit hof die uitspraak op)
”.
Nadien heeft [appellant] nog een aantal malen om overbrenging op grond van de WOTS gevraagd, maar ook die verzoeken zijn afgewezen.
1.5.
Met ingang van 1 april 2012 geldt art. 15, lid 3 sub c Sr. volgens welk artikel strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland niet in aanmerking komen voor voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, Stb. 2011, 545). In plaats daarvan is in een algemene maatregel van bestuur betreffende de detentieonderbreking (de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting (Rtvi)) een op de specifieke situatie van illegale vreemdelingen toegesneden regeling opgenomen. In art. 40a Rtvi is vastgelegd dat vreemdelingen zonder verblijfsrecht na de reguliere V.I.-datum in aanmerking kunnen komen voor strafonderbreking voor onbepaalde tijd. De strafonderbreking gaat in op het moment dat zij het land verlaten. Voorwaarde is dat zij niet naar Nederland terugkeren. Als zij terugkeren, dienen zij alsnog de rest van hun detentie te ondergaan.
1.6.
Onder de oude V.I.-regeling zou [appellant] op 14 mei 2016 vervroegd in vrijheid zijn gesteld. Vanwege de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis in verband met de schadevergoedingsmaatregelen zou dat 11 oktober 2016 zijn geworden. Als gevolg van de onder 1.5. vermelde wijziging van de regeling komt [appellant] echter als ongewenst vreemdeling niet in aanmerking voor voorwaardelijke invrijheidstelling. De geplande datum van invrijheidstelling van [appellant] is nu vastgesteld op 9 februari 2022.
1.7.
[appellant] heeft tweemaal verzocht om strafonderbreking ex artikel 40a van de Rtvi.  De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de Staatssecretaris) heeft de verzoeken beide keren afgewezen en [appellant] heeft daartegen telkens beroep ingesteld bij de beroepscommissie van de Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming (hierna: RSJ). Het beroep tegen het eerste verzoek is op 12 september 2016 ongegrond verklaard.
1.8.
In de beroepsprocedure tegen het tweede verzoek tot strafonderbreking heeft de RSJ in een tussenuitspraak van 28 maart 2017 de behandeling van het beroep aangehouden in afwachting van de uitkomst van een psychologisch en psychiatrisch onderzoek ten aanzien van [appellant].
1.9.
Na dat onderzoek concludeerden de psycholoog en psychiater dat bij [appellant] sprake was van een laag tot matig risico op toekomstig gewelddadig gedrag. Desalniettemin heeft de RSJ in haar uitspraak van 13 juli 2017 het beroep van [appellant] ongegrond verklaard, waarbij de RSJ onder meer overwoog:
“
Nu de psycholoog en de psychiater het recidiverisico niet wetenschappelijk kunnen
onderbouwen omdat bij klager geen sprake is van een ziekelijke stoornis of een gebrekkige
ontwikkeling van de geestvermogens, en er een belangrijke kanttekening is te plaatsen bij het
vervolgens door hen met gebruikmaking van het risicotaxatie instrument HCR-20-V3
ingeschatte recidiverisico, baseert de beroepscommissie zich ter zake van het recidiverisico op het navolgende. De risicotaxaties van de recherchepsychologen van 12 mei 2016 en 8 juni
2017 geven aan dat het risico op geweld en volharding als hoog wordt ingeschat. Er zijn geen aanwijzingen dat klager veranderd is. Geconcludeerd is dat mocht klager op vrije voeten komen het van groot belang blijft sterk te investeren in de beveiliging van zijn ex-vrouw, kinderen en wellicht van zijn ex-schoonfamilie. Voor de risicotaxatie is gebruik gemaakt van het risico-instrument Stalking Risk Profile (SRP), gericht op de inschatting van risicofactoren van geweld en voortduring van belaging en bedreiging
.”
2. In dit kort geding vordert [appellant] de Staat te veroordelen hem – op straffe van verbeurte van een dwangsom – onmiddellijk in vrijheid te stellen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. Zijn detentie moet vanaf 11 oktober 2016 - zijnde de datum waarop hij
voorwaardelijk in vrijheid zou zijn gesteld indien de Nederlandse regeling betreffende de
V.I. op hem zou zijn toegepast - als onrechtmatig worden aangemerkt. Als grondslag voert [appellant] daartoe aan (i) de onrechtmatigheid van de uitspraak van de RSJ van 13 juli 2017, (ii) schending van het vertrouwensbeginsel en (iii) ongelijke behandeling.
3. Na verweer van de Staat heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen en daartegen komt [appellant] op met zijn grieven.
4. Met zijn
eerste twee grieven
betoogt [appellant] dat sprake is van onrechtmatige rechtspraak van de RSJ. [appellant] klaagt daarbij terecht niet over het toepasselijke toetsingskader dat de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 heeft vermeld. Dat komt erop neer dat de beroepsprocedure bij de RSJ moet worden aangemerkt als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang zodat het niet aan de civiele rechter is om de juistheid van een beslissing van de RSJ dan wel de aanvaardbaarheid van de procesgang die tot die beslissing heeft geleid te toetsen, tenzij bij de voorbereiding van de uitspraak zodanig fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken en tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft opengestaan. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de beslissing van de RSJ van 13 juli 2017 (puur) inhoudelijk niet juist is, moet daaraan dan ook voorbij worden gegaan.
5. [appellant] herhaalt in de toelichting op de eerste twee grieven zijn stelling dat de beslissing van de RSJ onrechtmatig is, omdat bij de voorbereiding van de uitspraak fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd en het beginsel van het recht op hoor en wederhoor is geschonden. Volgens hem heeft de RSJ haar oordeel enkel en alleen gebaseerd op risicotaxaties die zeer eenzijdig, en zelfs voordat [appellant] het verzoek om strafonderbreking deed, zijn opgesteld door de recherchepsycholoog. Deze risicotaxaties zijn enkel gebaseerd op de gevoelens, aannames en subjectieve oordelen van de slachtoffers en nabestaanden en [appellant] is gedurende het onderzoek van de recherchepsycholoog op geen enkele wijze gehoord. De selectiefunctionaris en de RSJ vonden tijdens de behandeling van de 40a Rtvi-verzoeken steeds dat op grond van de risicotaxaties geen oordeel kon worden gevormd over het recidiverisico, zodat de vraag of de belangen van de slachtoffers en nabestaanden zich tegen de gevraagde strafonderbreking zouden verzetten niet beantwoord kon worden en dat een onderzoek door een psychiater en psycholoog nodig was. [appellant] concludeert op grond daarvan dat de risicotaxaties dus geen onderdeel uitmaakten van de procedure. Het uiteindelijke oordeel van de RSJ is echter wel gebaseerd op die risicotaxaties, terwijl de RSJ hem hangende de procedure nooit in de gelegenheid heeft gesteld om op de inhoud van de risicotaxaties expliciet te reageren. Daarom is geen sprake van een eerlijke en onpartijdige behandeling, aldus nog steeds [appellant].
6. De stelling dat de risicotaxaties geen onderdeel uitmaakten van de procedure berust op een misvatting. In de uitspraak van de RSJ wordt herhaaldelijk verwezen naar de risicotaxaties die zijn ingebracht door de selectiefunctionaris (bv. pg. 1 onderaan, pg. 3, 4, 5 eerste grote alinea). Ook is daarin de reactie van de raadsman van [appellant] op die risicotaxatie (bv. op pg. 3 en met name pg. 6) weergegeven. Het verwijt van [appellant] komt er in wezen op neer, dat hij niet is gehoord door de recherchepsychologen die de risicotaxaties hebben opgesteld en dat daarom het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Die klacht – en ook dat daarbij geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden – heeft hij in de procedure bij de RSJ ook reeds geuit (zie pg. 6 bovenaan). [appellant] is dus, anders dan hij doet voorkomen, wel in de gelegenheid geweest op de inhoud van de risicotaxaties te reageren.
Voorts is het (mede) gebruik maken van rapporten van recherchepsychologen die niet [appellant] zelf hebben gehoord, maar alleen de over hem uitgebrachte rapporten en de door hem aan zijn ex-vrouw en kinderen geschreven brieven en kaarten hebben bestudeerd, niet aan te merken als schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Deze twee grieven falen dan ook.
7. De
derde grief
betreft de schending van het vertrouwensbeginsel. [appellant] is van mening dat bij hem door de overweging in het arrest van het hof van 25 oktober 2007 (zie 1.1) en de overweging in het arrest van 11 mei 2010 betreffende de WOTS-procedure (zie 1.4) het vertrouwen is gewekt dat hij na ommekomst van tweederde van zijn straf voorwaardelijk in vrijheid zou worden gesteld. Het hof heeft bij zijn overwegingen geen voorbehoud gemaakt voor het geval [appellant] ongewenst vreemdeling zou zijn of voor het geval de wettelijke bepalingen omtrent de V.I.- regeling zouden wijzigen. Het feit dat de wetgeving na het wijzen van de genoemde arresten van het hof zijn gewijzigd doet niet af aan de toezeggingen van het hof, aldus [appellant].
8. Het hof overweegt allereerst dat uit het strafarrest van 25 oktober 2007 niet méér valt af te leiden dan dat het hof ervan uitging dat niet de Belgische VI-regeling (na overbrenging), maar de (destijds) in Nederland gebruikelijke (en strengere) V.I.-termijn zou worden toegepast, zodat [appellant] in ieder geval niet minder dan tweederde van zijn straf zou uitzitten.  Het hof heeft kennelijk in zijn civiele arrest van 11 mei 2010 de betreffende overweging van de strafkamer dienovereenkomstig opgevat als weergegeven onder 1.4.
9. Het gevolg van de onder 1.5 genoemde wetswijziging is dat [appellant] niet langer in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling na ommekomst van tweederde gedeelte van de hem opgelegde gevangenisstraf. Hoewel dit een tegenvaller is voor [appellant], staat het het hof niet vrij, wetten in formele zin te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen, zoals het beginsel van rechtszekerheid of het vertrouwensbeginsel, wat daar ook van zij. Het staat het hof evenmin vrij om op grond van een (eventuele) schending van het ongeschreven vertrouwensbeginsel in strijd met de wet de onmiddellijke invrijheidstelling van [appellant] te gelasten. Daarom bereikt [appellant] met zijn derde grief niet het beoogde resultaat.
10. Met zijn
vierde grief
komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Nu hij ongewenst vreemdeling is, komt hij niet meer in aanmerking voor de V.I.-regeling, terwijl een Nederlandse gedetineerde na ommekomst van tweederde van zijn straf wel voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat geen sprake is van gelijke gevallen tussen Nederlandse gedetineerden en gedetineerden die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten, omdat de V.I.-regeling gericht is op terugkeer in de Nederlandse samenleving. [appellant] voert daartegen aan dat voor ongewenste vreemdelingen resocialisatie dient plaats te vinden in hun eigen samenleving.
11. [appellant] ziet over het hoofd dat het onderscheid dat bij toepassing van de huidige V.I.-regeling gemaakt wordt tussen een Nederlandse veroordeelde en een niet-Nederlandse veroordeelde die ongewenst vreemdeling is, niet wordt gemaakt op basis van het Nederlanderschap of de nationaliteit van de veroordeelde, maar op basis van de vraag of de veroordeelde een geldig verblijfsrecht heeft. Het gaat dus om onderscheid tussen een veroordeelde met en een veroordeelde zonder geldig verblijfsrecht. Van gelijke gevallen is daarom geen sprake.
12. Dat beide groepen gedetineerden veroordeelden betreffen die conform het Nederlandse Wetboek van Strafrecht en het Nederlandse Wetboek van Strafvordering strafrechtelijk zijn vervolgd en veroordeeld, zoals [appellant] naar voren brengt, maakt dit niet anders. Het hof verenigt zich verder met hetgeen de rechtbank onder 4.11 heeft overwogen. Wat [appellant] verder ter toelichting op deze grief naar voren heeft gebracht brengt daarin geen verandering. Verder heeft de wetgever een illegale vreemdeling niet het recht gegeven op resocialisatie in zijn eigen land, maar de klacht daarover stuit reeds af op het gegeven dat dat ook niet tot zijn mogelijkheden behoort.
13. De conclusie is dat ook de vierde grief faalt.
14. De
vijfde grief
betreft de afwijzing van de vordering en de proceskosten en heeft dus geen zelfstandige betekenis. Deze grief deelt het lot van de andere vier grieven.
15. De slotsom is dat het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten daarvan.
Beslissing
Het hof:
 bekrachtigt het bestreden vonnis van 24 oktober 2017;
 veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat bepaald op € 716,- aan vast recht en op € 1.074,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.