ECLI:NL:GHAMS:2018:3788
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.229.601/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/613827 / HA ZA 16/834
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018
inzake
1
BDI (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BDI (NEDERLAND)
,
gevestigd te Amsterdam,
3.
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR OLDENHOECK
,
gevestigd te Amsterdam,
4.
[appellant sub 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. T. Welschen te Amsterdam,
tegen
DASYM INVESTMENT STRATEGIES II B.V.,
gevestigd te Naarden,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna BDI, STAK BDI, STAK Oldenhoeck, [appellant sub 4] en DIS II genoemd. BDI, STAK BDI, STAK Oldenhoeck en [appellant sub 4] worden gezamenlijk BDI c.s. genoemd.
BDI c.s. zijn bij dagvaarding van 25 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juli 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen DIS II als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en BDI c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
BDI c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de vorderingen van DIS II zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van BDI c.s. zal toewijzen, met veroordeling van DIS II tot terugbetaling van hetgeen BDI c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis hebben betaald, met rente, en in de kosten van het geding in beide instanties.
DIS II heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met
– uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van BDI c.s. in (naar het hof begrijpt) de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
BDI ontwikkelt vastgoedprojecten. [appellant sub 4] heeft BDI opgericht en was in het verleden enig aandeelhouder van BDI. Nu is STAK BDI enig aandeelhouder van BDI. [appellant sub 4] is uiteindelijk belanghebbende bij de aandelen in BDI en bestuurder van STAK BDI en van STAK Oldenhoeck.
2.2
DIS II verleent consultancydiensten en is gelieerd aan de besloten vennootschap Dasym Investment Strategies B.V. (hierna: Dasym).
2.3
Een brief van 26 juni 2014 vermeldt dat Dasym advieswerkzaamheden zal verrichten voor STAK BDI en STAK Oldenhoeck onder de in de brief vermelde voorwaarden. Tot de voorwaarden behoren een "basis
fee
" van € 20.833,- per maand en een nader gespecificeerde "succes
fee
". [appellant sub 4] heeft de brief driemaal voor akkoord ondertekend: namens STAK BDI, namens STAK Oldenhoeck en voor zichzelf.
2.4
Vanaf enig moment in 2014 heeft [A] (hierna: [A] ), ingeschakeld door Dasym of DIS II, advieswerkzaamheden verricht die verband hielden met activiteiten van BDI en met die van aan BDI gelieerde entiteiten. Vanaf juli 2014 zijn daarvoor maandelijkse bedragen van € 25.207,93 in rekening gebracht als basis fee (dit is € 20.833,-, vermeerderd met btw).
2.5
Bij e-mailbericht van 23 juli 2014 heeft [appellant sub 4] verzocht de declaraties uit te brengen op naam van BDI. Vanaf augustus 2014 zijn de maandelijkse facturen uitgebracht op briefpapier van DIS II en gericht aan BDI. Tot en met februari 2015 zijn de facturen maandelijks door BDI betaald.
2.6
Bij e-mailbericht van 18 februari 2015 heeft [A] een berekening van de volgens hem verschuldigde
success fee
naar [appellant sub 4] gezonden. Deze berekening komt uit op € 640.000,-. In het e-mailbericht heeft [A] vermeld:
"Conform de opdrachtbrief stuur ik jou bijgaand mijn berekening van onze fee. Ik heb […] aangegeven dat wij het bedrag fixeren op €500K. Ik wil jou erop wijzen dat hetgeen aan werkzaamheden is opgenomen slechts een beperkte weergave is. Ik mag ervan uitgaan dat jij het met mij eens bent dat wij een uiterste inspanning met uiteindelijk een prima resultaat.
Mocht toelichting willen hebben dan geef ik dat graag."
De in dit e-mailbericht als […] aangeduide persoon is [B] (hierna: [B] ).
Op 20 februari 2015 heeft DIS II € 605.000,- aan BDI gefactureerd onder vermelding van "succes
fee
" (dit is € 500.000,-, vermeerderd met btw). Deze factuur is per
e-mailbericht van 25 februari 2015 toegezonden aan [appellant sub 4] , met cc aan onder meer [B] .
Vanaf 17 maart 2015 was [B] middellijk bestuurder van BDI, namelijk via Maas & Waal Properties B.V. (hierna: Maas & Waal). Maas & Waal was op dat moment zelfstandig bevoegd BDI als bestuurder te vertegenwoordigen.
[B] heeft zijn handtekening gezet op een afdruk van het e-mailbericht van 18 februari 2015 en daaronder geschreven:
"21.3.2015. € 500.000 max".
Op 15 april 2015 heeft Buxton Investments Holding B.V. (hierna: Buxton) in totaal € 605.000,- overgemaakt naar DIS II onder vermelding van "succes
fee
BDI/EHUK". Buxton is gelieerd aan BDI. De opdracht voor deze betaling werd gegeven door [C] , manager bij Buxton, op verzoek van (in elk geval) [B] .
2.7
In augustus 2015 heeft [A] zijn advieswerkzaamheden beëindigd.
2.8
Een brief van september 2015 (dag niet ingevuld) vermeldt dat DIS II sinds 23 juni 2014 BDI adviseert en dat DIS II en BDI de gemaakte afspraken schriftelijk willen vastleggen. In deze brief worden een basis
fee
van dezelfde hoogte en een
success fee
met dezelfde specificatie genoemd als in de brief van 26 juni 2014. De brief is namens DIS II ondertekend door haar bestuurder [D] (hierna: [D] ). Er is ook ruimte opengelaten voor ondertekening voor akkoord namens BDI, STAK BDI en STAK Oldenhoeck en door [appellant sub 4] , maar in die ruimten zijn geen handtekeningen gezet. De brief is bij e-mailbericht van 25 september 2015 aan [appellant sub 4] toegezonden.
2.9
Sinds 24 december 2015 is Maas & Waal niet meer bestuurder van BDI.
2.10
Op 28 januari 2016 zijn in opdracht van [appellant sub 4] de facturen voor de basis
fee
over de maanden maart en april 2015 betaald. De facturen voor de maanden mei tot en met augustus 2015, in totaal € 100.831,72 (inclusief btw), zijn onbetaald gebleven.
2.11
Sinds 15 april 2016 is [E] (hierna: [E] ) bestuurder van BDI. Bij brief van 30 mei 2016 aan DIS II heeft [E] onder meer bericht dat BDI aanspraak maakt op schadevergoeding en terugbetaling van door BDI betaalde bedragen. In deze brief staat dat de overeenkomst van september 2015 is ondertekend door [D] en door Maas & Waal, en dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen BDI en DIS II. Op 30 juni 2016 heeft [E] opnieuw een brief hierover geschreven, thans aan de advocaat [NAAM]. In die brief staat dat het vast staat dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen BDI en DIS II.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding vordert DIS II betaling van € 100.831,72, met nevenvorderingen. Dit betreft de onbetaald gebleven basis
fee
voor de maanden mei tot en met augustus 2015.
BDI c.s. vorderen betaling van € 605.000,-, met rente. Dit betreft terugbetaling van het op 15 april 2015 aan DIS II betaalde bedrag.
De rechtbank heeft de vorderingen van DIS II toegewezen en die van BDI c.s. afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
3.2
De grieven van BDI c.s. zijn deels gericht tegen de feitenvaststelling van de rechtbank. Daarmee heeft het hof rekening gehouden bij het opstellen van de hiervoor vermelde feitenvaststelling.
3.3
De rechtbank heeft BDI c.s. aangemerkt als opdrachtgevers en DIS II als opdrachtnemer. Hiertegen hebben BDI c.s. grieven gericht.
3.4
Het hof slaat acht op de volgende vaststaande omstandigheden:
- de in de brief van 26 juni 2014 genoemde opdrachtgevers STAK BDI en 	STAK Oldenhoeck zijn gelieerd aan BDI;
- de in de brief van 26 juni 2014 genoemde opdrachtnemer Dasym is gelieerd aan 	DIS II;
- [appellant sub 4] heeft kort na de ondertekening van de brief van 26 juni 2014 verzocht 	de declaraties uit te brengen op naam van BDI;
- na dat verzoek zijn de maandelijkse facturen uitgebracht op briefpapier van
DIS II en gericht aan BDI. Tot en met februari 2015 zijn deze facturen 	telkens door BDI betaald;
- de brief van september 2015, waarin BDI als opdrachtgever is vermeld en DIS II 	als opdrachtnemer, is per mail aan [appellant sub 4] toegezonden;
- daarna zijn in opdracht van [appellant sub 4] nog twee facturen betaald.
3.5
Verder is de in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [B] van belang, die het volgende inhoudt:
"[Ik heb] DIS II gevraagd te bevestigen dat BDI en DIS II van meet af aan de contractspartijen waren. Dat stemde overeen met de feitelijke gang van zaken (dienstverlening en facturatie). Bovendien moest BDI de door DIS II gefactureerde BTW kunnen verrekenen, hetgeen nota bene na overleg met de fiscus werd geaccepteerd en in het belang van BDI wilde ik daarom dat de overeenkomst op naam van BDI op papier werd bevestigd. [appellant sub 4] was daarvan op de hoogte."
BDI c.s. hebben niet betwist dat [B] het door hem genoemde verzoek aan DIS II heeft gedaan, en niet aangevoerd dat hij niet bevoegd was dat verzoek namens BDI te doen. Zij hebben gesteld dat het erop lijkt dat BDI een betere geschiktheid had om btw te verrekenen dan STAK BDI en STAK Oldenhoeck. De stelling van BDI c.s. dat de fiscus boetes heeft opgelegd wegens het ten onrechte in aftrek brengen van btw door BDI in 2014 kan daarom onbesproken blijven.
3.6
Verder geldt dat [E] in twee brieven heeft geschreven
dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen BDI en DIS II. Hij heeft in beide brieven de namen van BDI en DIS II volledig uitgeschreven.
3.7
Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, in samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat kort na 26 juni 2014 een nadere overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat BDI als opdrachtgever toetrad tot de in de brief van 26 juni 2014 bedoelde overeenkomst en dat DIS II voortaan zou gelden als opdrachtnemer. BDI moest op grond van die omstandigheden redelijkerwijs begrijpen dat zij zichzelf als opdrachtgever bond jegens DIS II als haar wederpartij bij de opdracht, en DIS II mocht redelijkerwijs verwachten dat BDI dat begreep.
3.8
Tegenover de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden hebben BDI c.s. onvoldoende aangevoerd om een ander oordeel te rechtvaardigen.
Indien het geen vergissing, maar een bewuste keuze van [D] is geweest om in de brief van 26 juni 2014 Dasym en niet DIS II als opdrachtnemer te laten optreden, wil dat nog niet zeggen dat er geen nadere overeenkomst tot stand kan zijn gekomen als hiervoor vermeld. Niet is van belang in hoeverre Dasym en DIS II en andere aan hen gelieerde vennootschappen aangemerkt zouden kunnen worden als "adviesvennootschappen" of als "investeringsvennootschappen".
De onbetwiste omstandigheid dat de advieswerkzaamheden zijn uitgevoerd door [A] , legt geen gewicht in de schaal, omdat dat de mogelijkheid onverlet laat dat DIS II als opdrachtnemer optrad en als zodanig [A] de daadwerkelijke advieswerkzaamheden liet verrichten.
Indien [appellant sub 4] en [E] niet van het bestaan van DIS II op de hoogte waren, of van het onderscheid tussen Dasym en DIS II, maakt ook dat het voorgaande niet anders. Niet is gesteld dat voor [appellant sub 4] of [E] van bijzonder belang was welke van de aan Dasym gelieerde vennootschappen als opdrachtnemer optrad, of dat aan DIS II kenbaar was gemaakt dat dit voor hen van belang was. Daarnaast geldt dat [B] BDI in de periode van 17 maart 2015 tot 25 december 2015 kon binden. Gelet op dit een en ander doet de eventuele onwetendheid van [appellant sub 4] en [E] over het onderscheid tussen Dasym en DIS II er niet aan af dat BDI op grond van de eerdergenoemde omstandigheden redelijkerwijs moest begrijpen dat DIS II optrad als haar wederpartij bij de opdracht. Het bewijsaanbod dat BDI c.s. in dit verband hebben gedaan, wordt daarom gepasseerd bij gebrek aan belang. Het is ook niet van belang dat het briefpapier van DIS II lijkt op dat van Dasym.
3.9
De hiervoor bedoelde grieven falen dus.
3.10
De rechtbank heeft over de
success fee
geoordeeld dat [B] namens BDI met DIS II is overeengekomen dat aan DIS II een
success fee
toekomt van € 500.000,- exclusief btw en dat BDI gebonden is aan die overeenkomst. Ook hiertegen hebben BDI c.s. grieven gericht.
3.11
De omstandigheid dat [B] nog geen (middellijk) bestuurder van BDI was, toen [A] zijn berekening van de
success fee
naar [appellant sub 4] verzond, en ook nog niet toen DIS II de factuur voor de
success fee
naar BDI en [appellant sub 4] verzond, is niet van belang. [B] was wel middellijk bestuurder van BDI, toen hij op 21 maart 2015 zijn handtekening op de berekening van [A] zette en erbij schreef "€ 500.000 max". Daarmee bond hij BDI bevoegdelijk jegens DIS II aan een nadere overeenkomst, inhoudende dat er in totaal € 500.000,- (kennelijk exclusief btw) als
success fee
betaald zou worden. Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of dit bedrag overeenkwam met de specificatie van de
success fee
in de brief van 26 juni 2014 en ongeacht het antwoord op de vraag of voldaan was aan de voorwaarden die in die brief staan genoemd. DIS II mocht redelijkerwijs begrijpen dat [B] namens BDI akkoord ging met dit bedrag, ongeacht het antwoord op die vragen.
[B] heeft in zijn schriftelijke verklaring vermeld:
"Ik heb de succes
fee
van EUR 500.000 ex BTW die uiteindelijk aan Dasym is betaald, onafhankelijk en naar redelijkheid beoordeeld. De door mij vastgestelde
fee
berekening (die ik nog steeds juist vind naar beste eer en geweten) heb ik daarna voorgelegd aan en besproken met de heren [appellant sub 4] , [A] en [F] , de meest betrokkenen bij de herstructurering van BDI/Oldenhoeck. De succes
fee
is als zodanig dan ook door al deze betrokkenen goed bevonden, waarna deze aan Dasym is betaald."
Ook op het moment dat [B] Buxton verzocht om betaling van het voor de
success fee
gefactureerde bedrag, was hij middellijk bestuurder van BDI.
3.12
Uit de omstandigheid dat DIS II € 500.000,-, vermeerderd met btw, aan BDI heeft gefactureerd onder vermelding van "succes
fee
", kan worden afgeleid dat DIS II akkoord ging met dit bedrag, ook al kwam de berekening van [A] op een hoger bedrag uit.
3.13
Indien het in de berekening van [A] genoemde bedrag van € 640.000,- veel te hoog is berekend, en zelfs indien niet was voldaan aan de voorwaarden die in de brief van 26 juni 2014 staan vermeld voor verschuldigdheid van enige
success fee
, doet dat aan het voorgaande niet af.
Ook in dat geval mocht DIS II uit het akkoord van [B] redelijkerwijs afleiden dat BDI akkoord ging met een
success fee
van die omvang, kennelijk omdat [B] van mening was dat dit een aanvaardbare extra vergoeding was voor de werkzaamheden van [A] , gelet op de mate van succes die diens inspanningen hadden opgeleverd.
3.14
Indien [appellant sub 4] een verkeerde voorstelling van zaken had van de mate van succes van de inspanningen van [A] en van de vraag of voldaan was aan de voorwaarden waaronder er volgens de brief van 26 juni 2014 een
success fee
verschuldigd was, dan komt dat voor zijn eigen risico. Dat doet er immers niet aan af dat [B] bevoegd was BDI te vertegenwoordigen en te binden. Indien [appellant sub 4] er geen vertrouwen in had dat [B] bij de uitoefening van die vertegenwoordigingsbevoegdheid in voldoende mate de belangen van [appellant sub 4] zou behartigen, lag het op de weg van [appellant sub 4] om maatregelen te treffen. Hij had kunnen bewerkstelligen dat de bevoegdheid van [B] werd beperkt of nadere instructies aan [B] kunnen geven. Verder had hij zelf kunnen controleren of nader kunnen laten controleren of aan de voorwaarden was voldaan waaronder een
success fee
verschuldigd was en of de berekening die [A] presenteerde, juist was, althans een goede basis om de hoogte van de
success fee
nader vast te stellen.
3.15
BDI c.s. hebben onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [A] [appellant sub 4] heeft misleid. [A] heeft een specificatie van zijn
success fee
aan [appellant sub 4] voorgelegd. Het lag op de weg van [appellant sub 4] om die te controleren of te laten controleren. De inhoud en de toon van de begeleidende mail van [A] , die het hof niet als bijzonder dwingend voorkomt, doen daar niet aan af.
Indien [appellant sub 4] is misleid door [B] en/of [F] (die betrokken was bij een project van BDI en in dat kader een lening aan BDI had verstrekt), kan dat in beginsel niet aan DIS II worden tegengeworpen, omdat DIS II in beginsel niet verantwoordelijk is voor de daden van [B] en [F] . Bijkomende omstandigheden die dat anders kunnen maken, zijn onvoldoende gesteld.
3.16
Indien [B] en [A] wisten dat er niet was voldaan aan de voorwaarden waaronder volgens de brief van 26 juni 2014 een
success fee
verschuldigd was, en zij [appellant sub 4] hebben doen denken dat het anders was, brengt dat niet mee dat de nadere overeenkomst over de
success fee
in strijd met de wet of de goede zeden is. Bij dit oordeel is de aard van de nadere overeenkomst mede van belang: een tussen professionele partijen gesloten overeenkomst over de hoogte van een
success fee
voor advieswerkzaamheden in verband met herstructurering van (grotendeels) commerciële activiteiten.
3.17
De stelling dat [B] bij de totstandkoming van de nadere overeenkomst heeft gedwaald, is onvoldoende gemotiveerd. [B] heeft schriftelijk verklaard de
success fee
nog steeds juist te achten. Bovendien is niet toegelicht waarom, indien niettemin van een dwaling door [B] zou moeten worden uitgegaan, deze niet voor rekening van BDI zou behoren te blijven. Het lag op de weg van BDI om te controleren of was voldaan aan de voorwaarden voor een
success fee
.
3.18
De rechtbank is er niet van uitgegaan dat [appellant sub 4] zelf een nadere overeenkomst met DIS II over de
success fee
heeft gesloten. Ook het hof gaat daar niet van uit. De stellingen van BDI c.s. die op dat uitgangspunt zijn gebaseerd, kunnen daarom onbesproken blijven.
3.19
Op grond van het voorgaande moet ook geoordeeld worden dat BDI c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen aannemen dat DIS II een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de nadere overeenkomst over de
success fee
te sluiten, nadat [A] de berekening aan [appellant sub 4] had gepresenteerd en zonder dat DIS II mededelingen heeft gedaan over de juistheid van die berekening. Ook hebben zij onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat DIS II toerekenbaar is tekortgeschoten door die handelwijze of door de wijze van facturering en van informatieverstrekking. Daarop kunnen BDI c.s. geen rechtsgeldige ontbindings- of opschortingsbevoegdheden baseren.
3.20
De grieven tegen het hiervoor onder rov. 3.10 weergegeven oordeel van de rechtbank falen dus ook.
3.21
De bewijsaanbiedingen van BDI c.s. worden gepasseerd, omdat zij niet specifiek zien op stellingen die tot andere oordelen aanleiding zouden kunnen geven.
3.22
Alle grieven falen. Voor zover BDI c.s. hebben beoogd meer grieven op te werpen dan hiervoor zijn besproken, voldoen die niet aan het kenbaarheidsvereiste. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. BDI c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt BDI c.s. hoofdelijk, zodat voor zover de een betaalt, de ander is bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DIS II begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 4.678,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.M. de Jongh en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.