ECLI:NL:GHAMS:2018:3032
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.199.527/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 3449534 CV EXPL 14-27460
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  21 augustus 2018
inzake
STICHTING YMERE,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Mulder te Almere,
tegen:
DE KLEINE WERELD CEINTUURBAAN AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A. Eksen te Enschede.
1
Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom Ymere en DKW genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 11 juli 2017 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte van DKW, met producties;
- akte van Ymere.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Ymere heeft in principaal appel - samengevat - geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van DKW zal afwijzen, DKW zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Ymere ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan, met rente, DKW zal veroordelen tot betaling van de herstelkosten die Ymere ter uitvoering van die vonnissen heeft moeten maken alsmede de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige, met rente, met beslissing over de proceskosten (met nakosten en rente).
DKW heeft in principaal appel - samengevat - geconcludeerd tot bekrachtiging en in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van 29 maart 2016 (hierna: het bestreden eindvonnis) voor zover door de grieven van DKW bestreden, tot veroordeling van Ymere - uitvoerbaar bij voorraad - tot herstel van een aantal specifiek genoemde gebreken, op straffe van verbeurte van dwangsommen, en tot veroordeling van Ymere tot betaling van een huurprijsvermindering van 45% (althans een door het hof te bepalen huurprijsvermindering) vanaf 1 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening, steeds met beslissing over de proceskosten, met rente.
Ymere heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van dat appel, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 29 maart 2016 onder 1.1 tot en met 1.25 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 richt Ymere zich ook tegen deze feitenvaststelling, namelijk waar onder 1.7 van de feiten is miskend wat in de indeplaatsstellingsovereenkomst van 18 mei 2009 is opgenomen. Het hof zal daarmee hierna onder 2.1.7 rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.
2.1.1.
Kenniscentrum Vandaag en Ymere zijn met ingang van 1 januari 2008 een schriftelijke huurovereenkomst voor de duur van vijf jaar met elkaar aangegaan, waarbij Ymere heeft verhuurd 618 m² (later uitgebreid met 51 m²) van de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] (hierna: het gehuurde). Het gehuurde is onderdeel van een gemeentelijk monument, ontworpen door Aldo van Eyk. De huurovereenkomst is verlengd tot 1 januari 2018.
2.1.2.
Het gehuurde is verhuurd als bedrijfsruimte en is bestemd om te worden gebruikt als kinderdagverblijf.
2.1.3.
Op de huurovereenkomst zijn de zogenoemde algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230 A BW (2003) van de ROZ van toepassing (hierna: de algemene bepalingen). In artikel 11.6 is onder meer bepaald dat huurder geen recht heeft op huurprijsvermindering in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
2.1.4.
In artikel 3 van de algemene bepalingen is overeengekomen dat sprake is van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.
2.1.5.
In artikel 8.9 van de huurovereenkomst is overeengekomen dat in afwijking van artikel 3 van de algemene bepalingen de volgende zaken geen gebreken zijn in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW:
- alle genotbeperkende omstandigheden die niet de stoffelijke toestand van het gehuurde betreffen;
- alle voorzieningen met betrekking tot onder andere brand, centrale verwarming en water, die bij het aangaan van de huurovereenkomst niet of onvoldoende aanwezig zijn en die nadien (al dan niet op grond van een overheidsvoorschrift) aangebracht of aangepast moeten worden, dan wel die aanwezig zijn, maar waaraan zonder toestemming wijzigingen zijn aangebracht.
2.1.6.
In artikel 8.13 van de huurovereenkomst is opgenomen dat Ymere op de hoogte is van het feit dat DKW per 1 mei 2008 Kindercentrum Vandaag zal overnemen.
2.1.7.
In artikel 8.15 is overeengekomen dat Ymere uiterlijk eind april 2008 een update zal geven van de op handen zijnde groot onderhoudsplannen.
2.1.8.
In een mail van 17 april 2008 heeft DKW aan Ymere geschreven dat zij wil afspreken dat het regelmatig brekend glas voor rekening van Ymere blijft totdat dit probleem bij de renovatie zal zijn opgelost, waarna herstel van glasbreuk voor rekening en risico van DKW zal komen. Ymere heeft hiermee ingestemd en heeft hierbij opgemerkt dat de groot onderhoudswerkzaamheden na de bouwvak van 2008 in september 2008 starten.
2.1.9.
Krachtens een op 18 mei 2009 getekende overeenkomst tot indeplaatsstelling tussen Ymere, Kindercentrum Vandaag en DKW is DKW per 1 mei 2008 in de plaats van Kindercentrum Vandaag getreden. Onder punt 5 van de overeenkomst tot indeplaatsstelling heeft DKW verklaard het gehuurde te hebben bezichtigd en genoegen te nemen met de staat waarin het zich bevindt. Onder punt 7 is bepaald dat alle bepalingen en voorwaarden van de huurovereenkomst van kracht blijven, voor zover daarvan bij deze overeenkomst niet is afgeweken. DKW is in het gehuurde een kinderdagverblijf gaan exploiteren.
2.1.10.
Bij brief van 26 oktober 2009 heeft DKW geklaagd over onder meer gebreken aan het gehuurde en heeft zij verzocht of Ymere kan aangeven wat zij wanneer gaat doen.
2.1.11.
Bij brief van 12 april 2010 heeft DKW Ymere verzocht gebreken aan het glas in de serre/het trappenhuis, de verkeersruimte en lekkages te herstellen.
2.1.12.
Op 12 juli 2012 is Ymere met de commanditaire vennootschap Danzep C.V. overeengekomen het gehuurde met ingang van 1 oktober 2012 voor de duur van vijf jaar aan Danzep C.V. te verhuren, waarna Danzep C.V. verplicht is het gehuurde in eigendom te verwerven. Tussen Ymere en DKW is een bijlage bij een allonge overeengekomen, waarin onder meer procesafspraken met betrekking tot onderhoudsgebreken zijn overeengekomen. Die afspraken houden - samengevat - in dat als Danzep Hotels, na enkele malen aantoonbaar melden aan en door Ymere, onderhoudsgebreken die conform de huurovereenkomst voor rekening van Ymere horen te komen niet adequaat verhelpt, de gebreken door Ymere zullen worden verholpen. DKW is de huur met betrekking tot het gehuurde aan Ymere blijven betalen.
2.1.13.
Bij brief van 19 december 2013 is Ymere namens DKW verzocht om de gebreken op te lossen, om de huur te reduceren en om DKW schadeloos te stellen. Het betreft de volgende gebreken: opkomend grondwater in de hal, structurele lekkages in de platte daken, structureel uitvallen van de Cv-installatie, structureel uitvallen van de lift, structureel uitvallen van de elektriciteitsvoorziening en schimmelvorming door vochtoverlast. Bij brief van 11 februari 2014 heeft Ymere alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.1.14.
Bij brief van de raadsman van DKW van 18 april 2014 aan onder andere Ymere is het onder 2.1.13 gedane verzoek herhaald.
2.1.15.
In opdracht van DKW heeft bureau Intoarchitecture op 14 augustus 2015 een bouwkundig rapport uitgebracht met haar bevindingen over de staat van het gehuurde.
2.1.16.
Aan DKW is kenbaar gemaakt dat de huurovereenkomst niet verlengd zal worden. DKW heeft bij de kantonrechter een voorwaardelijk verzoek tot ontruimingsbescherming gedaan.
3
De verdere beoordeling
3.1
In de procedure in eerste aanleg heeft DKW - samengevat - gevorderd dat Ymere en Danzep B.V. hoofdelijk worden veroordeeld om een aanvang te maken met herstel van een aantal gebreken aan het gehuurde en een huurprijsvermindering van 45% terug te betalen totdat de gebreken zijn hersteld. Ymere heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat zij niet langer verhuurder van het gehuurde is als gevolg van de contractsovername door Danzep C.V.
3.2
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis allereerst de vraag beantwoord wie voor het herstel aansprakelijk kan worden gehouden. Zij oordeelde dat er geen geldige contractsovername van de huurovereenkomst van Ymere door Danzep C.V. heeft plaatsgevonden, waardoor Ymere verhuurder van DKW is gebleven. Uit dien hoofde is Ymere aansprakelijk jegens DKW voor uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat ook Danzep B.V. daarvoor aansprakelijk is, zijn niet komen vast te staan, zodat de tegen laatstgenoemde gerichte vorderingen van DKW werden afgewezen.
3.3
Tegen het oordeel met betrekking tot Danzep CV en Danzep B.V. zijn geen grieven gericht, zodat dit in hoger beroep vaststaat. Het hof gaat verder ervan uit dat Ymere haar hoger beroep tegen het (instructie)vonnis van 12 mei 2015 niet heeft willen handhaven, omdat daartegen geen grieven zijn aangevoerd.
3.4
De kantonrechter heeft op basis van een rapport van Intoarchitecture, waarin de aanwezigheid van gebreken werd geconstateerd, Ymere veroordeeld tot herstel van een aantal gebreken (namelijk die van de parketvloer, het schilderwerk aan de buitenzijde van het gehuurde, de brandmeldinstallatie en de lekkages) en Ymere daarnaast veroordeeld tot terugbetaling van een vermindering van de huurprijs vanaf 26 oktober 2009 van 15% en vanaf 19 december 2013 van 25%, in beide gevallen totdat het groot onderhoud is afgerond (5%), respectievelijk de lekkages structureel zijn verholpen (10%), dan wel het gebrek aan de radiatoren is verholpen (10%).
3.5
Ter voldoening aan het bestreden eindvonnis heeft Ymere herstelwerkzaamheden aan het gehuurde uitgevoerd. Partijen zijn het oneens over de vraag of Ymere op juiste wijze uitvoering aan het bestreden eindvonnis is gegeven en daarmee, of dwangsommen zijn verbeurd. Op 12 september 2016 heeft Kamsma Bouwadvies in opdracht van DKW een rapport uitgebracht. Op 10 november 2016 is door Kamsma Bouwadvies een bijgewerkte versie van het rapport uitgebracht, naar aanleiding van een inspectie in aanwezigheid van alle partijen. Op 10 november 2016 heeft (ook) Hensing BV in opdracht van Ymere een rapport uitgebracht van een inspectie in aanwezigheid van alle partijen. In het door Ymere aanhangig gemaakte executiekortgeding heeft de voorzieningenrechter de executie van het eindvonnis geschorst.
principaal appel: de door de kantonrechter als te herstellen bevolen gebreken
3.6
Met grief 1 voert Ymere aan dat DKW het gehuurde ‘as is’ heeft geaccepteerd met alle eventuele gebreken waarvan volgens DKW sprake zou zijn. Zij heeft in dat verband verwezen naar de onder rov. 2.1.9 geciteerde inhoud van de overeenkomst van indeplaatsstelling, waaruit volgens haar volgt dat DKW alle gebreken heeft geaccepteerd. DKW heeft het gehuurde ook onderzocht, hetgeen eveneens (op grond van artikel 11.8 van de algemene bepalingen) meebrengt dat gebreken voor haar rekening blijven. Ymere erkent dat het gehuurde, in haar eigen woorden, niet ‘state of the art’ was, maar voert aan dat DKW dat wist, dat DKW daardoor niet is belemmerd in de exploitatie van haar kinderdagverblijf overeenkomstig de daaraan te stellen eisen, en dat in de huurprijs was verdisconteerd dat groot onderhoud in de planning stond, zonder dat duidelijk was wanneer dat zou plaatsvinden. Zij betwist verder dat de parketvloer deel uitmaakt van het gehuurde. Het schilderwerk betreft volgens Ymere een (vermeend) genotbeperkende omstandigheid die niet de constructieve toestand van het gehuurde betreft en daarom krachtens artikel 8.9 van de huurovereenkomst geen gebrek oplevert. De brandmeldinstallatie moet ten slotte kennelijk van overheidswege worden aangepast, hetgeen krachtens artikel 8.9 evenmin een gebrek oplevert.
3.7
De vraag of DKW het gehuurde ‘as is’ heeft geaccepteerd, met alle eventuele gebreken waarvan sprake zou zijn, is een vraag naar de uitleg van de huurovereenkomst die aan de hand van de Haviltexmaatstaf moet worden beantwoord. Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract of de betrokken wilsverklaring of mededeling is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.
3.7.1.
Gezien artikel 3 van de algemene bepalingen is sprake van een gebrek indien, samengevat, het gehuurde niet het genot verschaft dat huurder daarvan mocht verwachten. Anders dan de (geobjectiveerde) wettelijke maatstaf van artikel 7:204 lid 2 BW knoopt deze bepaling aan bij de subjectieve verwachting van DKW als contractuele huurder. Die subjectieve verwachting is in artikel 8.9 van de huurovereenkomst nader ingevuld door de definitie van gebrek te beperken, met als gevolg, enerzijds, dat de in die bepaling specifiek benoemde eigenschappen tussen partijen niet als gebrek gelden, maar, anderzijds, dat buiten die gevallen nog steeds sprake kan zijn van gebreken. Dat laatste wordt nog versterkt door het feit dat de ouderdomsclausule van artikel 8.12, waarin met zoveel woorden staat vermeld dat de bouwkundige c.q. bouwtechnische staat van het gehuurde geen gebrek oplevert, in de huurovereenkomst is doorgestreept; uit dat gegeven kan slechts worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat die staat in beginsel wél als gebrek geldt. Dat DKW, zoals Ymere aanvoert, met de (niet optimale) staat van het gehuurde bekend was, kan er dan niet toe leiden dat zij geacht moet worden de gebreken die met die staat samenhangen te hebben aanvaard.
3.7.2.
Ymere heeft er verder op gewezen dat DKW bij gelegenheid van de indeplaatsstelling heeft verklaard genoegen te nemen met de staat waarin het gehuurde zich bevindt (artikel 5 indeplaatsstellingsovereenkomst). Het gaat echter te ver om aan die enkele verklaring de conclusie te verbinden dat partijen daarmee hebben bedoeld artikel 8.9 van de huurovereenkomst te schrappen en dat zij bovendien de doorhaling van artikel 8.12 van de huurovereenkomst ongedaan hebben willen maken. Daar komt bij dat uit artikel 8.15 van de huurovereenkomst volgt dat er bij het aangaan van de huurovereenkomst groot onderhoud van het gehuurde (als onderdeel van een gemeentelijk monument) op handen was. De aanvang daarvan was bij het aangaan van de huurovereenkomst nog onduidelijk en de precieze omvang van dat onderhoud is in dit geding onopgehelderd gebleven, maar DKW mocht een en ander wel zo begrijpen dat de staat van het gehuurde binnen afzienbare tijd tijdens de huurovereenkomst zou verbeteren. Tegen die achtergrond bezien komt aan de verklaring van DKW dat zij genoegen nam met de staat van het gehuurde naar het oordeel van het hof slechts beperkte betekenis toe. Ymere heeft althans ook niet bepleit dat DKW’s verklaring bij de indeplaatsstelling (zelfs) meebrengt dat partijen waren overeengekomen dat het groot onderhoud achterwege kon blijven.
3.7.3.
Haar (door DKW bestreden) stelling dat de onderhoudsstaat van het gehuurde in de huurprijs is verdisconteerd heeft Ymere verder niet toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Waarom artikel 11.8 van de algemene bepalingen meebrengt dat de inspectie door DKW bij gelegenheid van de indeplaatsstelling aan haar beroep op gebreken in de weg staat kan het hof niet inzien, nu dat artikel daar niet op ziet.
3.7.4.
Ymere verwijt DKW zich niet aan de procesafspraken met Danzep te hebben gehouden, maar ook dat kan haar niet baten. De procesafspraken zijn gemaakt voor een situatie waarin Danzep onderverhuurster van DKW zou zijn en Ymere dus niet langer verhuurster van DKW zou zijn. Die situatie doet zich niet voor, nu in het bestreden vonnis is geoordeeld dat Ymere DKW’s verhuurster is gebleven en tegen dat oordeel geen grieven zijn gericht. Los daarvan valt niet in te zien welk belang Ymere erbij heeft om DKW aan die afspraak te houden nu Danzep de keren dat zij door DKW op gebreken werd aangesproken, evenmin reageerde. Het verder volgen van die afspraken (lees: het herhaaldelijk rappelleren) zou daarom geen ander resultaat hebben gehad dan dat Ymere uiteindelijk tot herstel van de gebreken over zou hebben moeten gaan.
3.7.5.
De slotsom luidt dat de huurovereenkomst niet meebrengt dat DKW de in het gehuurde aanwezige gebreken heeft aanvaard, maar, integendeel, binnen de grenzen die door artikel 3 algemene bepalingen en artikel 8.9 van de huurovereenkomst zijn getrokken, ruimte laat voor een beroep van DKW jegens Ymere op de aanwezigheid van gebreken.
3.8
Voor zover grief 1 verder betrekking heeft op de specifieke gebreken tot herstel waarvan Ymere door de kantonrechter is veroordeeld geldt, in aanvulling op hetgeen hiervoor is overwogen, nog het volgende.
3.8.1.
Waarom de (kennelijk: circa 40 jaar oude) parketvloer niet tot het gehuurde behoort, heeft Ymere niet verder toegelicht. Andere dan de hiervoor reeds besproken en verworpen redenen waarom herstel niet op Ymeres weg zou liggen, zijn niet aangevoerd, zodat Ymere terecht tot herstel van de vloer is veroordeeld.
3.8.2.
Schilderwerk betreft bij uitstek de stoffelijke toestand van het gehuurde en valt daarmee (anders dan Ymere betoogt) niet onder de in artikel 8.9 van de huurovereenkomst overeengekomen uitzondering.
3.8.3.
Met betrekking tot de brandmeldinstallatie (ook “BMI”) die, naar onvoldoende is weersproken, van aanvang af aanwezig was maar gebrekkig bleek, overweegt het hof het volgende. Voor zover de grief tegen het hierop betrekking hebbend oordeel van de kantonrechter is gericht is deze terecht voorgesteld. Uit de tekst van artikel 8.9 van de huurovereenkomst, voor zo ver hier van belang, vloeit met zoveel woorden voort dat Ymere geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van een niet of niet voldoende voorziening met betrekking tot brand die (al dan niet op grond van een overheidsvoorschrift) moet worden hersteld. Het ligt in de rede dat een gebrekkige voorziening op één lijn moet worden gesteld met een onvoldoende voorziening, reeds omdat het geheel ontbreken van een voorziening met betrekking tot brand Ymere ook niet verweten kan worden. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie dwingen zijn niet (dan wel niet voldoende concreet) gesteld.
3.8.4.
Ymere maakt nog een opmerking over de radiatoren, maar in het dictum van het bestreden eindvonnis is zij niet tot herstel daarvan veroordeeld. In het incidenteel appel heeft DKW die veroordeling weliswaar alsnog gevorderd, maar dat appel faalt om na te noemen redenen. Het hof zal dit punt verder bespreken bij grief 2, waar het dictum wel van de radiatoren melding maakt.
3.8.5.
Ymeres grief met betrekking tot de lekkages is reeds besproken en weerlegd met hetgeen onder rov. 3.7 - 3.7.5 is geoordeeld.
3.9
De slotsom luidt dat grief 1 faalt, behoudens voor zover betrekking hebbend op de BMI. De vordering tot herstel daarvan zal alsnog worden afgewezen. Dat leidt er echter niet toe dat de vordering van Ymere tot veroordeling van DKW in de kosten van herstel en van de deskundige, zo nodig op te maken bij staat, kan worden toegewezen, nu deze vordering geen sequeel is van de vordering tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Ook die vordering wordt daarom afgewezen.
3.10
Met grief 2 richt Ymere zich tegen de door de kantonrechter toegewezen huurprijsverminderingen totdat het groot onderhoud is afgerond, de lekkages structureel zijn verholpen en het gebrek aan de radiatoren is verholpen. Voor zover haar grief is gebaseerd op de afwezigheid van gebreken, althans van gebreken daterend van vóór 18 mei 2009 (de datum van indeplaatsstelling), stuit dat af op hetgeen hiervoor bij de bespreking van grief 1 is overwogen.
3.11
Ymere heeft verder aangevoerd dat partijen in artikel 11.6 van de algemene bepalingen zijn overeengekomen huurprijsvermindering als gevolg van gebreken uit te sluiten. Dit beroep op artikel 11.6, dat een afwijking van artikel 7:208 BW bevat ten nadele van de huurder, kan afstuiten op de semi-dwingendrechtelijke regel van artikel 7:209 BW, namelijk indien het gebreken betreft die de verhuurder bij aanvang van de huurovereenkomst kende, dan wel behoorde te kennen. In dat verband is van belang dat de kantonrechter in rov. 41 van het bestreden eindvonnis over de lekkages en de gebreken aan de cv-installatie heeft geoordeeld dat deze gebreken niet bij aanvang al bij Ymere bekend waren. Dit oordeel van de kantonrechter is door DKW onvoldoende bestreden met haar grief 3 in het incidenteel appel. De enkele stelling dat Ymere bij aanvang van de huur op de hoogte was van de “algehele slechte staat en van de diverse gebreken”, is daarvoor immers onvoldoende specifiek. DKW heeft verder nog een beroep gedaan op artikel 11.9 van de algemene bepalingen waarin is bepaald dat de uitsluiting niet opgaat in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde. Ook dat is tevergeefs, nu DKW geheel heeft nagelaten te concretiseren welk handelen van Ymere als grove schuld dan wel ernstige nalatigheid moet worden beschouwd. Dat brengt mee dat het beroep van Ymere op artikel 11.6 van de algemene bepalingen slaagt met betrekking tot de lekkages en de gebreken aan de cv-installatie. Wat dat laatste betreft had Ymere er overigens terecht op gewezen dat in het bestreden eindvonnis de huurprijsvermindering ook ten aanzien van de cv-installatie is toegewezen, hoewel zij niet tot herstel daarvan is veroordeeld. Daaraan hoeven verder geen gevolgen te worden verbonden, nu de vordering tot huurvermindering vanwege de cv-installatie ook strandt.
3.12
Ymere verzet zich ten slotte tegen de huurprijsvermindering vanwege nagelaten groot onderhoud, onder meer omdat nooit is overeengekomen wanneer dit zou plaatsvinden. Uit artikel 8:15 van de huurovereenkomst volgt evenwel dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst ervan uitgingen dat op enig moment groot onderhoud zou plaatsvinden en dat verhuurder uiterlijk eind april 2008, “zo mogelijk” zou aangeven wat de planning van de werkzaamheden is. Uit de als bijlage bij de overeenkomst gevoegde email blijkt verder dat de planning was dat het groot onderhoud in september 2008 zou aanvangen. Dat betekent dat het groot onderhoud binnen afzienbare termijn na het aangaan van de huurovereenkomst verwacht mocht worden en dat het uitblijven daarvan in zoverre een gebrek is dat huurprijsvermindering rechtvaardigt. Hoewel aan Ymere moet worden toegegeven dat het optreden van enige verandering aan het maken van onderhoudsplanningen inherent is, en uit de briefwisseling tussen partijen (in het bijzonder de brief van DKW van 26 oktober 2009) valt af te leiden dat Ymere had besloten tot beperkter onderhoud dan in eerste instantie voorzien en dat DKW zich daartegen niet verzette, staat vast dat het groot onderhoud in het geheel niet heeft plaatsgevonden. Dat is niet wat DKW hoefde te verwachten. Bij gebreke van andere steekhoudende argumenten van Ymere moet haar grief voor zover deze op dit onderwerp betrekking heeft, falen.
3.13
Ymere heeft ten slotte bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde percentages en de ingangsdata van de huurprijsvermindering. Dat bezwaar is terecht. Uitgangspunt is allereerst dat niet iedere vermindering van het huurgenot ook tot een huurprijsvermindering leidt. Niet alleen moet sprake zijn van een gebrek, ook dient aan het vereiste van evenredigheid te worden voldaan. In het licht van hetgeen hiervoor onder meer in 3.7.5. is overwogen, alsmede rekening houdend met het feit dat het gehuurde een ouder gemeentelijk monument betreft met achterstallig onderhoud, dat bij het aangaan van de huurovereenkomst weliswaar was voorzien dat binnen afzienbare tijd groot onderhoud zou plaatsvinden maar nog niet voldoende concreet wanneer, hetgeen DKW er niet van heeft weerhouden in het gehuurde een kinderdagverblijf te exploiteren dat aan alle daaraan te stellen eisen voldoet, is, mede gelet op de aard van het gebrek, een beperkte huurkorting op zijn plaats. Het hof zal deze vaststellen op 10%. Ervan uitgaande dat het om een gemeentelijk monument gaat waardoor ook met een administratiefrechtelijk traject rekening moet worden gehouden, dat het onderhoud hoe dan ook maanden in beslag zou hebben genomen en dat bij de uitvoering van groot onderhoud ook gemakkelijk enige vertraging kan optreden, zal het hof de ingangsdatum stellen op 1 januari 2010.
3.14
Uit het voorgaande volgt dat grief 2 gedeeltelijk slaagt. De vordering van Ymere tot terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden eindvonnis heeft betaald is ten dele toewijsbaar als in het dictum te vermelden. Nu partijen in het principaal appel over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in principaal appel compenseren. Daarmee slaagt grief 3 in principaal appel ook gedeeltelijk.
in incidenteel appel
3.15
In incidenteel appel komt DKW allereerst op tegen de afwijzing van haar vorderingen tot herstel en heeft zij een nieuwe vordering tot herstel geformuleerd. In dat verband is het volgende van belang.
3.15.1.
Na het bestreden eindvonnis heeft Ymere op 11 juli 2016 het gehuurde in eigendom overgedragen aan Danzep PML. DKW heeft laatstgenoemde als opvolgend verhuurder in de procedure willen betrekken, maar haar daartoe strekkende vorderingen tot schorsing van het geding ex artikel 225 Rv., subsidiair tot oproeping van Danzep PML op grond van artikel 118 Rv, zijn bij arrest van dit hof van 11 juli 2017 afgewezen.
3.15.2.
De overdracht door Ymere aan Danzep PML heeft krachtens artikel 7:226 BW tot gevolg dat rechten en plichten uit de huurovereenkomst die eerst na 11 juli 2016 opeisbaar worden, uitsluitend voor rekening van de nieuwe verhuurder komen. Dat lot treft dan dus de vorderingen tot herstel van DKW, indien deze worden toegewezen. Het gevolg daarvan moet zijn, zoals Ymere ook heeft geargumenteerd, dat DKW geen vorderingsrecht met betrekking tot herstel van gebreken meer heeft jegens Ymere, zodat haar nieuwe (althans nieuw geformuleerde) vordering tot herstel moet worden afgewezen. De grieven 1 en 5, die op vorderingen tot herstel betrekking hebben, kunnen daarom niet slagen.
3.16
Voor zover de grieven van DKW strekken ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van een huurprijsvermindering van 45% liggen deze wel ter beoordeling voor.
3.17
Grief 2 betreft de afwijzing van de vordering tot huurprijsvermindering in verband met de vloer en de niet functionerende BMI. Wat de BMI betreft is hiervoor onder rov. 3.8.3 geoordeeld dat dit geen gebrek in de zin van de huurovereenkomst is, zodat voor huurprijsvermindering ter zake geen grondslag bestaat. Het hof ziet geen aanleiding voor (verdere) huurprijsvermindering in verband met de gebreken aan de vloer en het schilderwerk in het licht van het feit dat deze kwesties bij uitstek bij het uitvoeren van groot onderhoud horen en voor het achterwege blijven van groot onderhoud in het principaal appel reeds een huurvermindering van 10% is gegeven.
3.18
Grief 4 betreft het percentage huurprijsvermindering dat de kantonrechter voor het achterwege blijven van groot onderhoud heeft toegepast. De grief faalt op de gronden die hiervoor onder rov. 3.12 en 3.13 over deze grondslag voor huurprijsvermindering zijn gegeven.
3.19
De slotsom luidt dat de grieven in incidenteel appel falen. DKW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele appel worden veroordeeld. Omdat de vorderingen van DKW in het incident tot schorsing van het geding en oproeping van Danzep PML bij arrest van 11 juli 2017 zijn afgewezen, zal zij ook de kosten van het incident moeten dragen.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen DKW en Ymere en Ymere daarbij
- onder (I) is veroordeeld tot herstel van de BMI;
- onder II is veroordeeld tot terugbetaling aan DKW;
- onder (III) en (IV) is veroordeeld in de kosten van het geding;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Ymere tot terugbetaling aan DKW binnen 14 dagen na betekening van dit arrest van een bedrag dat overeenkomt met een vermindering van de huurprijs van 10% vanaf 1 januari 2010;
veroordeelt DKW om aan Ymere terug te betalen al hetgeen Ymere ingevolge het bestreden eindvonnis meer aan DKW heeft betaald dan het bedrag tot betaling waarvan Ymere in dit arrest is veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal hoger beroep zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt DKW in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Ymere begroot op € 3.161,= voor salaris;
veroordeelt DKW in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ymere begroot op € 1.580,= voor salaris, te vermeerderen met € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.