ECLI:NL:GHARL:2018:10507
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.136.482/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/117370 / HA ZA 12-14)
arrest van 4 december 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
eiser in het incident provisionele vordering
in eerste aanleg: eiser in de hoofdzaak,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
verweerder in het incident provisionele vordering,
in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding tot 13 februari 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is uitgesproken.
1.2
Ter uitvoering van dat arrest heeft op 6 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [appellant] een memorie tot het treffen van een provisionele voorziening genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie in dat incident genomen. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak en in het incident.
2
De verdere beoordeling in de hoofdzaak
2.1
In het arrest van 13 februari 2018 heeft het hof geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen volgt dat de opvolgende rechthebbenden van het perceel aan de [a-straat] nr. 11 (thans in eigendom van [appellant] ) zich hebben gedragen als bezitter van een recht van buurweg op het perceel van [a-straat] nr. 10 (waarvan [geïntimeerde] nu eigenaar is) en dat daarmee de subjectieve bestemming tot buurweg behoudens tegenbewijs gegeven is. Wel heeft het hof daaraan toegevoegd dat uit de verklaringen tevens blijkt dat het gebruik van de weg altijd een incidenteel karakter heeft gehad, met name bedoeld was om hobbymatige activiteiten van de familie [appellant] mogelijk te maken, en zeker niet bestond uit dagelijks rijden met auto's. Mede gelet daarop heeft het hof een comparitie bevolen om een schikking te beproeven.
2.2
Het gebruik waarover de getuigen hebben verklaard bestond, voor zover dat een enigszins terugkerend karakter had, uit het volgende:
verkeer ten behoeve van de moestuin;
vervoer van pony's, paarden, hooi, mest en voer;
vervoer van een zeilboot ten behoeve van winterstalling;
verkeer van (hobby) auto's.
Ter zitting bleek dat het gebruik voor pony's en paarden al lange tijd niet meer aan de orde is geweest en door [appellant] ook niet gewenst wordt.
Daarnaast bleek ter zitting dat [appellant] ook ander gebruik van de weg voor ogen staat, zoals bouwverkeer ten behoeve van een op perceel 499 te bouwen (zorg)woning en vervoer van ladingen hout ter verwerking op perceel 499. Nu deze vormen van gebruik verder strekken dan het beperkte recht waarvan (behoudens tegenbewijs) is gebleken uit de getuigenverklaringen, kan [appellant] daarop sowieso geen aanspraak maken.
2.3
Gelet op de beperkte omvang van het recht, het feit dat het perceel van [geïntimeerde] al langere tijd zodanig anders is ingericht dat de oorspronkelijke weg niet meer geheel bestaat, de grote belasting die voor [geïntimeerde] en zijn gezin gepaard gaat met het rijden met auto's vlak langs de gevel van zijn woning en de mogelijkheid van een alternatieve ontsluiting via het voorperceel van [appellant] , is de comparitie, zoals aangekondigd, met name gericht geweest op het beproeven van een schikking. Een schikking is evenwel niet tot stand gekomen.
2.4
Dit betekent dat [geïntimeerde] nu zal worden toegelaten tot tegenbewijs. [geïntimeerde] zal aannemelijk moeten maken dat de buren niet (ook niet stilzwijgend) de weg tot buurweg hebben bestemd. Anders dan [geïntimeerde] daarbij lijkt te veronderstellen hoeft die bestemming niet op één moment te hebben plaatsgevonden maar kunnen de buren die bestemming in de loop van de tijd ook hebben aangepast. Indien [geïntimeerde] getuigen laat horen, is het niet zo dat [appellant] (zoals zijn advocaat [NAAM]) dan de contra-enquête zou kunnen benutten om aan te tonen dat het recht van buurweg meer omvat dan het hof op basis van de overgelegde verklaringen heeft aangenomen. De contra-enquête kan slechts tot inzet hebben de vraag of sprake was van een uitdrukkelijke of stilzwijgende bestemming. Wat het bestaan en omvang van de buurweg betreft, rusten stelplicht en bewijslast op [appellant] . Het hof heeft
het bezit van
een buurweg en de omvang daarvan bewezen geacht op grond van de overgelegde getuigenverklaringen en op basis daarvan het bestaan van een buurweg aangenomen, behoudens tegenbewijs. Voor zover [appellant] wenst aan te tonen dat de buurweg meer omvat dan blijkt uit de door hem overgelegde verklaringen, had het op zijn weg gelegen ter zake getuigenbewijs aan te bieden dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Vaste rechtspraak (recent samengevat in ECLI:NL:PHR:2018:582) is dat in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, met dien verstande dat indien reeds getuigen zijn gehoord of (zoals hier het geval is) schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, meebrengt dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Een zodanig bewijsaanbod ontbreekt.
2.5
De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft ter zitting nog opgemerkt dat [geïntimeerde] naast het horen van getuigen zich ook in andere zin wenst uit te laten over het te leveren tegenbewijs. Voor zover daarmee is bedoeld dat [geïntimeerde] zijn standpunt ter zake nader wenst toe te lichten, heeft hij die gelegenheid in de memorie na enquête, met dien verstande dat de twee-conclusieregel meebrengt dat dan in beginsel geen nieuwe verweren mogen worden aangevoerd. In afwachting van de bewijslevering zal ieder verder oordeel worden aangehouden.
3
De beoordeling van de provisionele vordering
3.1
[appellant] heeft gevorderd, samengevat, dat het hof bij wege van provisionele voorziening, voor de duur van dit geding en op straffe van verbeurte van dwangsommen bepaalt:
1. Dat [geïntimeerde] aan [appellant] ten behoeve van het aan [appellant] toebehorende perceel met kadastraal nummer [A] B, 499 en ten laste van het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel [a-straat] 10 te [A] (kadastraal [A] B, 1516) voldoende toegang moet verschaffen om met [appellant] 's voertuig(en) al dan niet met aanhanger, te komen van en te gaan naar het perceel sectie B nummer 499, al dan niet door het verwijderen van een schommel en een rekstok indien deze de draai naar [appellant] 's perceel verhinderen;
2. Dat [geïntimeerde] daarvoor adequate voorzieningen zoals het aanbrengen van een (tijdelijke) en deugdelijke verharding, dient te nemen en de hekwerken tussen de percelen gemeente [A] sectie B nummer 1516 en 499 voor de duur van de procedure dient te verwijderen en verwijderd te houden;
3. [geïntimeerde] aan [appellant] en diens aannemers t.b.v. de aanleg van zonnepanelen vrije toegang dient te verschaffen door het afsluitende hekwerk open te stellen, althans door [appellant] daarvan een sleutel te verschaffen, althans het hekwerk te verwijderen voor zover dit te smal zou zijn om aan [appellant] en diens aannemers toegang te bieden met het paneel voor de aanleg van de zonnepanelen, alsmede voor de afvoer van overtollige grond;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
3.2
[geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden.
3.3
Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van een provisionele vordering is vereist dat deze verband houdt met de vorderingen in de hoofdzaak en dat de eiser daarbij een zodanig belang heeft dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Doorgaans zal dat niet van de eiser in de hoofdzaak gevergd kunnen worden wanneer op grond van eindbeslissingen in de hoofdzaak reeds vaststaat dat het provisioneel gevorderde t.z.t. in de hoofdzaak zal worden toegewezen (vergelijk HR 14 november 1997, r.o. 3.4, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489, NJ 1998/113).
3.4
Uit hetgeen in de hoofdzaak is overwogen volgt dat nog in onvoldoende mate vast staat dat sprake is van een recht van buurweg, omdat [geïntimeerde] nog tot tegenbewijs is toegelaten. Verder staat vast dat, indien al sprake is van een buurweg, de omvang daarvan beperkt is. Deze strekt zich niet uit tot het vervoer van ladingen hout, zonnepanelen, grond of bouwmaterialen. Wel strekt de buurweg zich mogelijk uit tot het rijden met (hobby) auto's. Vaststaat echter dat [appellant] zijn klassieke auto heeft gestald in de garage voor zijn woning en dat hij zijn "gewone" auto parkeert op de oprit voor die garage. Waarom hij dan in zoverre niet de uitkomst van de hoofdzaak kan afwachten, is niet onderbouwd. Voor zover voor het aanleveren en aanbrengen van zonnepanelen en een daartoe dienend frame subsidiair een beroep is gedaan op art. 5:56 BW, overweegt het hof dat  - indien deze grondslag al voldoende verband houdt met de hoofdzaak - ontoereikend is onderbouwd dat [appellant] die werkzaamheden niet vanaf zijn eigen perceel kan (laten) verrichten en dat de eventuele meerkosten daarvan meer zullen bedragen dan de in het kader van 5:56 BW aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling.
3.5
Het hof zal de provisionele vordering afwijzen en [appellant] veroordelen in de kosten daarvan, begroot op 1 punt overeenkomstig het liquidatietarief.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
In de hoofdzaak
alvorens verder te beslissen:
laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs aldus dat hij aannemelijk moet maken dat, de buren niet (ook niet stilzwijgend) de weg tot buurweg hebben bestemd;
bepaalt  voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen  dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 januari 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
In het incident
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- aan geliquideerd  salaris advocaat [NAAM]bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 december 2018.