ECLI:NL:PHR:2018:1120
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00291
Zitting: 28 augustus 2018 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 26 augustus 2016 door de enkelvoudige kamer van het gerechtshof Den Haag niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.G.J. Smit, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste
middel, in samenhang met de toelichting bezien, begrijp ik aldus dat het er onder meer over klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ten onrechte buiten de aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman heeft plaatsgehad. Daartoe wordt in de kern geklaagd dat het hof niet heeft beslist op een schriftelijk aanhoudingsverzoek van de raadsman van 13 juni 2016.
Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevinden zich:
i. een faxbericht van de raadsman mr. M.G.J. Smit aan het hof van 12 november 2015 (verzonden aan faxnummer 070-3813650), inhoudende dat de raadsman – in verband met een andere terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag – is verhinderd om te verschijnen op de geplande terechtzitting van 6 januari 2016 te 09.30 uur en het verzoek een andere datum of ander tijdstip voor de behandeling van de zaak te bepalen;
ii. het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 januari 2016, inhoudende dat de verdachte en zijn raadsman niet zijn verschenen, het hof naar aanleiding van het faxbericht van de raadsman van 12 november 2015 de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aanhoudt en de raadsman op voorhand in kennis is gesteld van het voornemen in het verzoek te bewilligen;
iii. een faxbericht van de raadsman aan het hof van 16 maart 2016 (verzonden aan faxnummer 070-3813650), inhoudende dat de raadsman in verband met een reeds geplande vakantie is verhinderd om te verschijnen op de geplande nadere terechtzitting van 9 mei 2016 en het verzoek een andere datum voor de behandeling van de zaak te bepalen, met bijgevoegd een overzicht van verhinderdata waaronder 22 tot en met 31 augustus 2016;
iv. een brief van de strafgriffie van het hof aan de raadsman van 18 maart 2016, inhoudende de mededeling namens de voorzitter van het hof dat het aanhoudingsverzoek van de raadsman zal worden toegewezen, dat ter terechtzitting van 9 mei 2016 geen inhoudelijke behandeling zal plaatsvinden en dat de raadsman zodra de nieuwe zittingsdatum bekend is een oproeping zal ontvangen;
v. het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 mei 2016, inhoudende dat de verdachte en zijn raadsman niet zijn verschenen, het hof naar aanleiding van het faxbericht van de raadsman van 16 maart 2016 de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aanhoudt en de raadsman op voorhand te kennen is gegeven dat het hof het verzoek zal toewijzen.
5. De zaak is vervolgens aangebracht op de terechtzitting van 26 augustus 2016. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting dat op die datum heeft plaatsgevonden, maakt geen melding van een binnengekomen aanhoudingsverzoek. Het houdt – voorafgaand aan het daarin op de voet van art. 425, derde lid, Sv aangetekende mondeling arrest – na de constatering dat de verdachte niet ter terechtzitting verschenen is het volgende in:
‘Ook de raadsman van de verdachte mr. M.G.J. Smit, advocaat [NAAM], is niet ter terechtzitting verschenen.
Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld.
Het gerechtshof constateert dat de dagvaarding goed is betekend en verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor en vordert, nu de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch heden ter terechtzitting is verschenen, dat de verdachte op grond van artikel 416, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep.
Na sluiting van het onderzoek door de voorzitter doet het gerechtshof terstond uitspraak.’
6. Een en ander wekt het vermoeden dat het hof bij (de voorbereiding van) de terechtzitting van 26 augustus 2016 niet een aanhoudingsverzoek van de raadsman onder ogen is gekomen. Het hof heeft de verdachte na de sluiting van het onderzoek op die terechtzitting niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep op de grond dat dit te laat is ingesteld.
7. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevindt zich tevens een brief van de raadsman aan het hof van 12 oktober 2016, onder meer inhoudende:
‘Op 4 oktober 2016 ontving ik van u het arrest d.d. 26 augustus 2016 in bovengenoemde zaak. Een arrest gewezen bij verstek. Bij dit arrest is cliënt niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Cliënt heeft reeds beroep in cassatie ingesteld. Dit neemt echter niet weg dat cliënt verzocht heeft om uitstel van de zitting d.d. 26 augustus 2016.
Allereerst was de datum voor de behandeling van het hoger beroep vastgesteld op 6 januari 2016. Daar de raadsman verhinderd was in verband met een reeds ander geplande zitting bij uw Gerechtshof is verzocht om uitstel, welk uitstel ter zitting d.d. 6 januari2016 is verleend. Vervolgens is een nieuwe zittingsdatum gepland op 9 mei 2016. Daar de raadsman verhinderd was in verband met een reeds geplande vakantie is ook daarbij verzocht om uitstel, waarbij tevens de verhinderdata zijn overlegd tot en met 31 augustus 2016 (Bijlage 1). Ondanks deze opgave van verhinderdata is de zitting vastgesteld op 26 augustus 2016. Ook nu heeft de raadsman kenbaar gemaakt dat hij verhinderd was en daarbij verwezen naar het schrijven d.d. 16 maart 2016 (Bijlage 2). Op dit schrijven is uwerzijds geen reactie ontvangen. Dit is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en de goede procesorde. Ondanks het verzoek om uitstel, waarbij uw Hof reeds ruim van te voren op de hoogte was van de verhindering van ondergetekende, heeft uw Hof toch arrest gewezen hij verstek. Dit is ongeoorloofd en volslagen onbegrijpelijk voor cliënt, alsmede voor zijn raadsman.’
8. De bij deze brief gevoegde bijlage 1 betreft het hiervoor onder 4 sub (iii) genoemde faxbericht van de raadsman van 16 maart 2016 met overzicht van verhinderdata. Als bijlage 2 bij de brief van de raadsman van 12 oktober 2016 is gevoegd een faxbericht van 13 juni 2016, onder meer inhoudende:
‘PER FAX
Gerechtshof Den Haag
Afdeling Strafrecht
(…)
Inzake	: [verdachte] / OM (HB 09/209667-13)
Edelgrootachtbare Heer / Vrouwe,
In bovengenoemde zaak bericht ik u met het navolgende. Vandaag ontving ik een afschrift van de oproeping van cliënt in hoger beroep. De datum in bovengenoemde zaak is bepaald op 26 augustus 2016 om 10:20 uur. Helaas is ondergetekende verhinderd in verband met een reeds ingeplande vakantie.
Gaarne verzoek ik u een andere zittingsdatum voor de behandeling van bovengenoemde zaak te bepalen. Ten behoeve van de datumbepaling treft u bijgaand mijn verhinderdata tot en met 31 december 2016 (Bijlage 1). Volledigheidshalve merkt ondergetekende op dat hij reeds bij fax d.d. 16 maart 2016 kenbaar heeft gemaakt op 26 augustus 2016 verhinderd te zijn (Bijlage 2).
Mocht u nog vragen of opmerkingen hebben, neemt u dan contact met mij op?’
9. Dit aanhoudingsverzoek van de raadsman van 13 juni 2016 bevindt zich slechts bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken als bijlage bij de hiervoor genoemde brief van de raadsman aan het hof van 12 oktober 2016. De steller van het middel heeft aan de cassatieschriftuur enkele producties gehecht, waaronder de hiervoor genoemde faxberichten van de raadsman aan het hof van 16 maart 2016 en 13 juni 2016. De strafgriffie van de Hoge Raad heeft het bedoelde faxbericht van 13 juni 2016 bij het hof opgevraagd. Bij brief van 10 juli 2018 heeft de ter terechtzitting van 26 augustus 2016 van het hof fungerende griffier bericht dat dit faxbericht ‘niet in het restdossier is aangetroffen’.
10. Het aanhoudingsverzoek van 16 maart 2016 met de bijlage met verhinderdata waaronder 26 augustus 2016 en het aanhoudingsverzoek van 13 juni 2016 zijn, zo kan uit de toelichting op het middel worden afgeleid, volgens de steller per fax verzonden. Ten bewijze daarvan heeft de steller de betreffende pagina’s uit het ‘faxlogboek’ aan de schriftuur gehecht. Deze pagina’s bevinden zich ook bij de bijlagen van genoemde brief van de raadsman aan het hof van 12 oktober 2016. Daarop is vermeld dat op 16 maart 2016 drie pagina’s zijn verzonden naar ‘Station-ID’ 0703813650. Dit bericht is, zo blijkt uit de brief van de strafgriffie van 18 maart 2016 en het proces-verbaal van de op 9 mei 2016 gehouden terechtzitting, ontvangen. Dat spoort met de inhoud van het faxlogboek. Als resultaat is vermeld: OK.
11. In het aan de schriftuur gehechte faxlogboek is vermeld dat op 13 juni 2016 acht pagina’s zijn verzonden naar ‘Station-ID’ 0886990210. Dat komt overeen met wat op het op 13 juni 2016 gedateerde, aan de cassatieschriftuur gehechte faxbericht vermeld wordt. Het bij de adressering getypte faxnummer 070-3813650 is daarop doorgestreept en met de pen is daarnaast geschreven 088-6990210. Uit de contactinformatie van het gerechtshof Den Haag, afdeling strafrecht, die op www.rechtspraak.nl te vinden is, blijkt dat dit (thans) het faxnummer van de strafgriffie van het hof is. Dit faxnummer is tevens vermeld op voornoemde brief van de strafgriffie van 18 maart 2016. Daaruit kan worden afgeleid dat dit faxnummer ook bij de strafgriffie van het hof in gebruik was op 13 juni 2016. Het in het faxlogboek vermelde aantal van acht pagina’s komt overeen met het aantal pagina’s van het aan de schriftuur gehechte faxbericht van 13 juni 2016 inclusief bijlagen. Als resultaat is in het faxlogboek vermeld: OK. Het aan de cassatieschriftuur gehechte faxbericht vermeldt (evenals het bericht van 16 maart 2016) ook het juiste parketnummer.
12. Het voorgaande biedt voldoende grond voor het ernstige vermoeden dat de raadsman op 13 juni 2016 per fax een verzoek tot aanhouding heeft gedaan en dat dit verzoek bij het hof is ingekomen, maar daar vervolgens in het ongerede is geraakt.
Uw Raad heeft eerder uit het wettelijk stelsel (in het bijzonder de artikel(led)en 278, derde en vierde lid, 329, 330, 331, eerste lid, en 415, eerste lid, Sv) afgeleid dat op een verzoek van de verdachte om uitstel van de behandeling van zijn zaak ‘ter terechtzitting moet worden beslist – nadat het openbaar ministerie omtrent dat verzoek is gehoord – en dat het verzuim om op een dergelijk verzoek te beslissen met nietigheid is bedreigd. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat een en ander gelijkelijk geldt indien het gaat om een verzoek tot uitstel dat is gedaan door de op de voet van art. 279, eerste lid, Sv gemachtigde raadsman op de grond dat deze is verhinderd om ter terechtzitting te verschijnen.’
Deze verplichting om op een verzoek tot uitstel van de raadsman van de verdachte te beslissen geldt ook in het geval de raadsman in zijn aanhoudingsverzoek niet met zoveel woorden aangeeft uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit het (herhaalde) aanhoudingsverzoek van mr. [NAAM]door mr. [NAAM].
13. De vraag rijst wel of de raadsman in de onderhavige casus zelf niet wat meer actie had kunnen ondernemen. Bij beide eerdere terechtzittingen in hoger beroep was hem reeds op voorhand te kennen gegeven dat het hof voornemens was in het verzoek te bewilligen, respectievelijk dat het verzoek zou worden toegewezen. De raadsman had in de omstandigheid dat door het gerechtshof geen contact met hem was opgenomen voordat hij voorafgaand aan de terechtzitting van 26 augustus 2016 op vakantie ging, aanleiding kunnen vinden om nog eens contact op te nemen. Ik zie evenwel niet dat en hoe de wenselijkheid dat de raadsman in een situatie als deze rappelleert als een eis van geldend recht kan worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat om praktische redenen door (de voorzitter van) het gerecht reeds voorafgaand aan de terechtzitting aan degene die om aanhouding verzoekt kenbaar kan worden gemaakt wat het voorlopige oordeel van het gerecht omtrent het verzoek is
, maar dat een dergelijke mededeling niet verplicht is. Uit het (ditmaal) uitblijven daarvan behoefde de raadsman daarom niet af te leiden dat zijn aanhoudingsverzoek van 13 juni 2016 de behandelend enkelvoudige kamer van het hof niet had bereikt. Het wettelijk stelsel waar de rechtspraak van Uw Raad op is gebaseerd, is bovendien helder: de rechter dient te beslissen op een verzoek om uitstel dat voorafgaand aan de zitting is gedaan, niet enkel op een voorafgaand aan de terechtzitting herhaald verzoek (artikel 278, derde lid, Sv).
14. Het middel klaagt dat het hof in het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 augustus 2016 met geen woord heeft gerept over het aanhoudingsverzoek van de raadsman. Geklaagd wordt ook dat het hof ‘heeft nagelaten haar beslissing omtrent het aanhoudingsverzoek van de raadsman van requirant in cassatie nader te motiveren’. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting geen uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing inhoudt omtrent het verzoek van de raadsman tot uitstel van de behandeling komt deze klacht mij gegrond voor. Het verzuim te beslissen op het verzoek heeft nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak tot gevolg.
15. Het eerste middel slaagt.
16. Tegen deze achtergrond kan een bespreking van het
tweede
middel, dat een beroep doet op dezelfde gang van zaken maar één en ander in de sleutel van art. 6 EVRM en een schending van het recht op een eerlijk proces zet, naar het mij voorkomt achterwege blijven.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Ook uit de – kennelijk door het faxapparaat van het hof gegenereerde – gegevens die zijn afgedrukt bovenaan het op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden faxbericht van de raadsman van 16 maart 2016 volgt dat dit bericht bij het hof is ingekomen.
Vgl. HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:697 en HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1293.
Zie HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:330, rov. 2.3; HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2579,
NJ
2018/83 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3 en HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5663,
NJ
2007/454, rov. 3.4.1 en 3.4.2.
Vgl. HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4453,
NJ
2011/142 m.nt. Schalken. De advocaat [NAAM], maar in zijn aan het hof gerichte fax niet aangegeven uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Vgl. ook HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2579,
NJ
2018/83 m.nt. Reijntjes, waarin Uw Raad besliste dat ook uitdrukkelijk op het verzoek van de raadsman om aanhouding had moeten worden beslist in een situatie waarin de raadsman niet, maar de verdachte wel was verschenen op de in hoger beroep gehouden terechtzitting. Vgl. ook de conclusie van A-G Hofstee die aan dit arrest vooraf ging (onder 13 t/m 15). Zie voorts HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:118,
NJ
2017/118, m.nt. Reijntjes (telefonisch aanhoudingsverzoek door secretaresse van raadsvrouw) en HR 28 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC9986,
NJ
1995/427.
Zie HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5663,
NJ
2007/454, rov. 3.4.2.
De vraag zou nog kunnen rijzen of de verdachte voldoende rechtens te respecteren belang bij zijn cassatieberoep heeft. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep op de grond dat dit te laat is ingesteld: het verstekvonnis zou op 27 januari 2015 in persoon aan de verdachte zijn betekend terwijl het hoger beroep eerst op 6 juli 2015 is ingesteld. Bij de gedingstukken bevindt zich een akte van uitreiking van 27 januari 2015 betreffende parketnummer 09-209667-13. De gedachte zou kunnen opkomen dat, na terugwijzing van de zaak naar het hof, geen andere uitkomst te verwachten valt dan een hernieuwde niet-ontvankelijkverklaring. Die benadering ziet er evenwel aan voorbij dat de verdachte niet alleen een rechtens te respecteren belang bij de uitkomst heeft, maar ook bij een correcte procedure. Daarbij kan de verdediging tijdens de behandeling in hoger beroep feiten en omstandigheden aanvoeren die tot een ander oordeel leiden over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.