ECLI:NL:RBAMS:2018:7198
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/636014 / HA ZA 17-998
Vonnis van 10 oktober 2018
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
DUNWICK HOLDINGS CORP.
,
gevestigd te Tortola, (Britse Maagdeneilanden)
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2]
,
gevestigd te [plaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3] B.V.
,
gevestigd te [plaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4] B.V.
,
gevestigd te [plaats] ,
5.
[gedaagde sub 5]
,
wonende te [woonplaats] ,
6.
[gedaagde sub 6]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam namens gedaagden sub 1, 3 en 5,
advocaat: mr. D.H.J. Hooreman te Amsterdam namens gedaagden sub 2, 4 en 6.
Partijen worden hierna Dunwick en gedaagden genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] . [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] worden gezamenlijk [gedaagden sub 1] genoemd en [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6] gezamenlijk [gedaagden sub 2]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 18 september 2017 met producties;
de akte overlegging producties van de zijde van Dunwick;
de conclusie van antwoord tevens houdende de eis in reconventie met producties van de zijde van [gedaagden sub 1] ;
de conclusie van antwoord tevens houdende de eis in reconventie met producties van de zijde van [gedaagden sub 2] ;
het tussenvonnis van 21 maart 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende de akte vermeerdering eis in conventie met een productie;
het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2018 met de daarin vermelde (proces)stukken; en,
de brief van 10 juli 2018 van de zijde van Dunwick met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De vennootschap Zosta Beheer B.V. (hierna: Zosta) is eigenaar van het pand aan het [adres] te Amsterdam (hierna: pand). Op 22 augustus 2008 sluiten Zosta en Continental Holding B.V. (hierna: Continental Holding) twee koopovereenkomsten met [gedaagde sub 2] . Zosta verkoopt daarbij het pand voor een bedrag van € 4,9 miljoen aan [gedaagde sub 2] . Continental Holding verkoopt voor een bedrag van € 100.000,- de aandelen in de vennootschap Loraan Beheer B.V. aan [gedaagde sub 2] .
2.2.
[gedaagde sub 2] komt haar verplichtingen uit hoofde van de twee koopovereenkomsten niet na. Naar aanleiding hiervan komen gedaagden met Zosta en Continental Holding op 24 februari 2012 een vaststellingsovereenkomst overeen. In die vaststellingsovereenkomst spreken partijen af dat [gedaagde sub 1] de nieuwe koper is van het pand en staat, voor zover van belang, nog het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 1 Koopovereenkomst Pand
1.1.
De Koopovereenkomst Pand blijft onverkort van kracht, met inachtneming van het volgende. (…)
1.3.
De koopprijs is en blijft € 4,9 mio k.k.
1.4.
Het volledige bedrag voormeld (plus de koopsom Aandelen (…)) zal door Zosta ten gunste van [gedaagde sub 1] worden gefinancierd (de “
Geldlening
”) tegen een rente van 5,5% voor vijf jaar vast, ingaande 1 mei 2011, waarbij de rente maandelijks bij vooruitbetaling zal worden voldaan, voor het eerst uiterlijk 1 mei 2011.
1.5.
De Geldlening door Zosta aan [gedaagde sub 1] kent een looptijd van dertig jaar, ingaande 1 mei 2011. De eerste vijf jaar vinden geen aflossingen door [gedaagde sub 1] plaats. (….)
1.6. (…)
(…) Ter zekerheidsstelling van deze geldlening is voorts door het [gedaagde sub 1] aan Zosta een concept positieve/negatieve hypotheek- en pandverklaring (…), die gelijktijdig bij ondertekening van deze overeenkomst en de Geldlening (…) zal worden getekend/gepasseerd.(…)
1.7.
De eigendomsoverdracht van het Pand vindt plaats (…) uiterlijk 30 april 2016. (…)
Artikel 2 Koopovereenkomst Aandelen
2.1.
De koopovereenkomst Aandelen blijft onverkocht van kracht, met inachtneming van het volgende.
(…)
2.3.
De koopsom ten behoeve van de Aandelen ad € 100.000,- zal door [gedaagde sub 1] worden voldaan door middel van aflossing van de door Zosta aan [gedaagde sub 1] te verstrekken Geldlening, die daartoe met € 100.000,- wordt verhoogd zodat de totale schuld bedraagt € 5 mio (…)”.
2.3.
In de op 6 maart 2012 tussen gedaagden en Zosta gesloten overeenkomst van geldlening (hierna: geldleningovereenkomst) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1. Geldgever [Zosta, rechtbank] verklaart per 1 mei 2011 aan Geldlener [ [gedaagde sub 1] , rechtbank] voor de duur van 30 jaren ten titel van geldlening een bedrag ter hand te hebben gesteld, gelijk Geldnemer verklaart van Geldlever bij wijze van geldlening per 1 mei 2011 te hebben ontvangen een bedrag ad € 5.000.000,= (…), welk bedrag zal worden aangewend ter delging van de verschuldigde koopsom.
2. Geldlener alsmede [gedaagde sub 2] en de ondergetekenden sub 5 t/m 8 [waaronder [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] , rechtbank] zijn hoofdelijk en ondeelbare schuldenaren voor alle verplichtingen, welke uit deze geldleningsovereenkomst mochten voortvloeien (…)
3. Over de hoofdsom en eventuele achterstallige rente is Geldlener gedurende de eerste 5 jaar een rente is verschuldigd van 5,5% per jaar. Na afloop van voornoemde periode van vijf jaar zal een nieuwe rentevoet worden overeengekomen conform een voor dergelijke transacties marktconform (rente en afsluit-) tarief van een door Zosta aan te wijzen erkende Nederlandse bankinstelling, met de verplichting voor partijen om alsdan alle medewerking en informatie te verlenen die voor een bankinstelling noodzakelijk is om een offerte met inachtneming van het risico profiel uit te brengen. Rentewijzigingen zullen alleen voor de toekomst gelden, tenzij schriftelijk of elektronisch anders overeengekomen wordt.
(…)
5. Vanaf 1 mei 2016 is Geldlener tevens gehouden (…) maandelijks achteraf en gedurende de resterende duur van 25 jaar ter aflossing een bedrag ad € 16.666,66 aan Geldgever te voldoen. Betalingen worden eerst in mindering gebracht op verschuldigde renten en daarna op de verschuldigde hoofdsom. (…)
8. Ter zekerheidsstelling voor de terugbetaling van de onderhavige geldlening ten behoeve van de koop van het Pand heeft Geldlener aan Geldgever een recht van eerste hypotheek en pand gegeven van € 7.0000.000,00 op het Pand en de inboedel-goederen, alsmede een positieve/negatieve hypotheekverklaring verstrekt (…)
9. Op de onderhavige geldleningsovereenkomst zijn de als
bijlage 3
aangehechte Algemene Voorwaarden van geldlening en zekerheidsstelling d.d. 1 januari 2007 (…) zijdens Zosta van toepassing.
10. Geldgever heeft het recht vorderingen uit hoofde van de onderhavige geldleningovereenkomst geheel danwel gedeeltelijk te cederen aan derden. (…)”
2.4.
In de algemene voorwaarden van geldlening en zekerheidstelling van Zosta (hierna: algemene voorwaarden) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 8
1. Het door Schuldenaar aan Zosta (…) uit hoofde van de Lening verschuldigde bedrag is te allen tijde terstond en in zijn geheel opeisbaar zonder enige sommatie of ingebrekestelling in geval:
a. Van verzuim van de Schuldenaar in de nakoming van enigerlei van zijn verplichtingen ingevolgde de Lening of ingevolge enigerlei daarmee verband houdende overeenkomt.(…)”.
2.5.
Bij akte van 6 maart 2012 geeft [gedaagde sub 1] aan Zosta ter zekerheid van de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst en de geldleningsovereenkomst een positieve- en negatieve hypotheek- en pandverklaring (hierna: hypotheekverklaring) af. In die hypotheekverklaring staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…) POSITIEVE HYPOTHEEK- EN PANDVERKLARING
[gedaagde sub 1] (...) verplicht zich bovendien jegens de schuldeiser [Zosta, rechtbank] om op eerste verzoek – en ten behoeve van de schuldeiser recht van hypotheek casu quo pandrecht, welke beide in rang direct zullen volgen op de thans bestaande hypotheken casu quo pandrechten, te vestigen op het registergoed [aantal panden/gebouwen van gedaagden aan de [adres] en de [adres] te Amsterdam, rechtbank], tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen de schuldenaar [gedaagden, rechtbank] aan de schuldeiser is verschuldigd, doch met een minimum van vijf miljoen euro (…)
ONHERROEPELIJKE VOLMACHT TOT VESTIGING RECHT VAN HYPOTHEEK- EN PANDRECHT
Ter aanvulling casu quo uitvoering van de hiervoor gemelde positieve hypotheek- en pandverklaring geeft de hypotheekgever [ [gedaagde sub 1] , rechtbank], bij dezen onherroepelijk volmacht met de macht van substitutie aan de schuldeiser tot vestiging van recht van hypotheek en pandrecht (…).
De schuldeiser en de hypotheekgever zijn ermee bekend dat de op de reeds gevestigde hypotheken van toepassing zijnde (algemene) voorwaarden veelal inhouden dat voor de vestiging van hypotheek- en/of pandrecht het registergoed de medewerking casu quo toestemming niet reeds is verleend en waartoe deze hypotheekhouders niet zonder meer gehouden zijn.
De schuldeiser en de hypotheekgever zijn ermee bekend dat het vestigen van hypotheek- en/of pandrecht zonder deze medewerking casu quo toestemming directe opeisbaarheid van bestaande leningen bij deze hypotheekhouders met zich kan meebrengen. (…)”
2.6.
Zosta cedeert bij akte van 12 november 2012 haar vorderingen op gedaagden uit hoofde van de geldleningsovereenkomst alsmede haar rechten die voortvloeien uit de hypotheekverklaring aan Dunwick.
2.7.
Bij brief van 2 januari 2017 verzoekt Dunwick [gedaagde sub 1] om een concept op te stellen voor een brief aan de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) met daarin het verzoek aan de ABN AMRO om een renteofferte in de zin van artikel 3 van de geldleningovereenkomst uit te brengen.
2.8.
Dunwick verzoekt bij brief van 11 juli 2017 [gedaagde sub 1] om op 1 augustus 2017 ten behoeve van Dunwick hypotheekrechten te vestigen op de onroerende zaken van gedaagden aan de [adres] en de [adres] (hierna: onroerende zaken).
2.9.
In augustus 2017 probeert Dunwick – op grond van de volmacht tot vestiging recht van hypotheek – tevergeefs een tweede recht van hypotheek te vestigen op de onroerende zaken.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Dunwick vordert na wijziging en vermeerdering van eis – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. gedaagden veroordeelt tot betaling van € 4.760.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,5% per jaar vanaf 1 oktober 2017;
II. gedaagden veroordeelt tot betaling van € 26.083,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,5% per jaar vanaf de dag van de dagvaarding dan wel veertien dagen na het te wijzen vonnis;
III. voor recht verklaart dat gedaagden zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit artikel 3 van de geldleningovereenkomst;
IV. gedaagden gebiedt aan de ABN AMRO een brief te sturen met het verzoek om bepaling van de rente vanaf 3 juli 2017, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag(deel) dat gedaagden het gebod niet nakomen met een maximum van € 1.000.000,-;
V. gedaagden gebiedt daarnaast maximaal tweemaal uiterlijk binnen veertien dagen na verzoek daartoe van Dunwick een brief te sturen aan een door Dunwick aan te wijzen Nederlandse bankinstelling met het verzoek om bepaling van de rente vanaf 3 juli 2017, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag(deel) dat gedaagden het gebod niet nakomen met een maximum van € 1.000.000,-;
VI. voor recht verklaart dat gedaagden de kosten voor het bepalen van de hoogte van de rente dienen te vergoeden;
VII. gedaagden veroordeelt tot vergoeding van de schade van Dunwick, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente; en,
VIII. gedaagden veroordeelt in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis.
3.2.
Dunwick stelt – kort weergegeven – dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekverklaring. Volgens Dunwick heeft [gedaagde sub 1] geweigerd om een offerteverzoek aan de ABN AMRO te versturen en om op het eerste verzoek van Dunwick rechten van hypotheek te vestigen op de onroerende zaken. Ook heeft [gedaagde sub 1] volgens Dunwick te weinig aan aflossingen betaald en laat zij na het pand af te nemen. Nu [gedaagde sub 1] haar verplichtingen niet is nagekomen en als gevolg daarvan in verzuim is gekomen, is de geldlening op grond van artikel 8 van de algemene voorwaarden terstond en in zijn geheel opeisbaar. Derhalve is [gedaagde sub 1] – en ook de overige gedaagden die zich hoofdelijk aan de lening hebben verbonden – gehouden het restant van de geldlening aan Dunwick terug te betalen, aldus steeds Dunwick.
3.3.
[gedaagde sub 1] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Zowel [gedaagden sub 1] als [gedaagden sub 2] vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair
: voor recht verklaart dat de rentevoet met terugwerkende kracht per 1 mei 2016 wordt bepaald op 2,5% per jaar;
subsidiair
: een deskundige benoemt ter vaststelling van een marktconforme rentevoet, met terugwerkende kracht per 1 mei 2016; en,
II. Dunwick veroordeelt in de proceskosten.
3.6.
Gedaagden stellen – kort weergegeven – dat op grond van artikel 3 van de geldleningsovereenkomst de rente per 1 mei 2016 kon worden herzien. Hierop heeft [gedaagde sub 1] ook bij brief van 30 mei 2016 aanspraak gemaakt. ABN AMRO en andere bankinstellingen zullen niet voldoen aan eventuele renteofferte verzoeken. Nu het bedrijf Zandstra in haar rapport van 12 september 2016 de rentevoet met ingang van 1 mei 2016 heeft vastgesteld op 2,5%, dient de rentevoet voor de geldlening tussen partijen met terugwerkende kracht op dat percentage te worden bepaald, aldus steeds gedaagden.
3.7.
Dunwick voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen speelt het volgende. [gedaagde sub 1] heeft 5 miljoen euro geleend van Zosta om een pand van Zosta te kopen. Tegelijkertijd zijn er geen zekerheidsrechten gevestigd ten behoeve van (eerst Zosta en nu) Dunwick, onder meer omdat het pand nog niet is geleverd en daar nog geen recht van hypotheek op is gevestigd. Dunwick stelt dat gedaagden het vestigen van zekerheden frustreren. Gedaagden stellen op hun beurt dat Dunwick gekunsteld op zoek is naar tekortkomingen om de lening opeisbaar te krijgen. In deze procedure voert Dunwick aan dat [gedaagde sub 1] in totaal een viertal verplichtingen die zij uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekverklaring behoorde te doen, niet is nagekomen. Deze gestelde tekortkomingen worden hierna afzonderlijk besproken. Verder is de vordering in reconventie zodanig verweven met de vorderingen in conventie, dat die gezamenlijk worden behandeld.
De vaststelling van de nieuwe rente
4.2.
Dunwick stelt zich op het standpunt dat zij op grond van artikel 3 van de geldleningsovereenkomst een bank diende aan te wijzen die zou adviseren over de nieuw vast te stellen rente per 1 mei 2016. Dit heeft zij ook gedaan, namelijk de ABN AMRO. Vervolgens rustte op grond van dit artikel op [gedaagde sub 1] de verplichting om die bank te benaderen om een offerte uit te brengen. Die verplichting is [gedaagde sub 1] niet nagekomen, aldus Dunwick.
4.3.
Gedaagden betwisten dit. Volgens hen was [gedaagde sub 1] op grond van dit artikel niet uitsluitend verplicht het verzoek voor de vaststelling van een nieuwe rente aan de bank toe te zenden en had Dunwick dat ook had kunnen doen. Bovendien is gebleken dat de ABN AMRO en andere banken zich niet voor dergelijke advisering lenen, aldus gedaagden.
4.4.
Het geschil tussen partijen richt zich op de vraag hoe artikel 3 van de geldleningsovereenkomst dient te worden uitgelegd. Bij de beantwoording daarvan komt het naast de taalkundige uitleg van de bewoordingen aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen aan het beding waarvan nakoming wordt gevorderd en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5.
In artikel 3 van de geldleningsovereenkomst is bepaald dat na afloop van vijf jaar een nieuwe rentevoet wordt overeengekomen conform het tarief van een door Zosta – en daarmee Dunwick – aan te wijzen Nederlandse bankinstelling. Verder is bepaald dat partijen daartoe alle medewerking en informatie verlenen die noodzakelijk zijn. Uit de bewoordingen van dit artikel kan niet zonder meer worden afgeleid dat uitsluitend op [gedaagde sub 1] de verplichting rustte om voor de vaststelling van de nieuwe rentevoet de door Dunwick aangewezen bank te benaderen. Daarvoor moet sprake zijn van omstandigheden waaruit volgt dat partijen er redelijkerwijs van mochten uitgaan dat [gedaagde sub 1] de partij was die de offerte bij de bank zou opvragen. Hiervan is niet gebleken. De stelling van Dunwick dat het in de rede zou liggen dat [gedaagde sub 1] dit zou doen aangezien alleen zij de bank van de voor de vast te stellen nieuwe rentevoet relevantie informatie zou kunnen voorzien, wordt niet gevolgd. Dunwick heeft immers zelf een concept offerte verzoek opgesteld en vordert in deze procedure dat gedaagden dat verzoek aan ABN AMRO versturen. Er is niet toegelicht welke informatie daaruit ontbreekt die alleen door gedaagden kan worden verstrekt. Bovendien heeft Dunwick er belang bij dat de rentevoet opnieuw wordt vastgesteld, aangezien zij die nieuwe rente betaald krijgt. Het ligt derhalve net zo veel in de rede dat Dunwick bij de bank de offerte zou opvragen. Evenmin kan uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] ook een brief aan ABN AMRO heeft geconcipieerd worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] heeft begrepen dat tussen partijen is overeengekomen dat zij de bank zou benaderen. Die enkele omstandigheid is immers onvoldoende om aan te nemen dat uitsluitend [gedaagde sub 1] die verplichting had. [gedaagde sub 1] is dan ook niet op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomst. Dit betekent dat de door Dunwick gevorderde verklaring voor recht dat gedaagden tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit artikel 3 van de geldlening wordt afgewezen. Ook de gevorderde geboden dat gedaagden offertes moeten aanvragen (eerst bij ABN AMRO en daarnaast nog tweemaal op verzoek van Dunwick) worden afgewezen. Nu immers niet is gebleken dat uitsluitend [gedaagde sub 1] de verplichting heeft een offerte aan te vragen, is er geen grondslag voor de toewijzing van enig gebod daartoe. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan de vraag wie gehouden is de kosten voor het bepalen van de hoogte van de rente dient te vergoeden en wordt de daartoe gevorderde verklaring voor recht eveneens afgewezen.
4.6.
Verder is tussen partijen in geschil of de nieuwe rentevoet enkel door een bank kan worden vastgesteld of dat dat ook door een andere deskundige kan worden gedaan. Gedaagden hebben immers een rapport van Zandstra overgelegd die de rentevoet per 1 mei 2016 op 2,5% heeft bepaald. Op grond van dit rapport hebben gedaagden in reconventie primair gevorderd dat de rentevoet per 1 mei 2016 naar 2,5% wordt bijgesteld. Deze vordering van gedaagden wordt echter afgewezen. In artikel 3 van de geldleningsovereenkomst staat immers duidelijk vermeld dat de nieuwe rentevoet wordt overeengekomen conform een tarief van een erkende Nederlandse bankinstelling. Zandstra is geen Nederlandse bankinstelling. Hoewel het voorstelbaar is dat – zoals gedaagden hebben gesteld – een bank zich niet leent voor het opstellen van een advies over een nieuwe rentevoet, hebben gedaagden die stelling niet onderbouwd. Zo hebben gedaagden tot aan de zitting alleen gesteld dat medewerkers van de ABN AMRO mondeling hebben gezegd niet bereid te zijn dergelijk advies uit te brengen. Gelet op de betwisting van Dunwick – bij conclusie van antwoord in reconventie – had het op de weg van gedaagden gelegen om hun stelling nader te onderbouwen met stukken. Nu gedaagden dit hebben nagelaten, ziet de rechtbank geen aanleiding hen toe te laten tot bewijslevering. Het voorgaande brengt met zich mee dat eveneens de subsidiaire vordering in reconventie zal worden afgewezen. Nu onmiskenbaar blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de nieuwe rentevoet dient te worden vastgesteld door een Nederlandse bankinstelling, komt de rechtbank niet toe aan het benoemen van een deskundige die deze nieuwe rentevoet bepaalt. Wel verdient het opmerking dat in het geval tussen partijen vast komt te staan dat geen bankinstelling zich leent voor het vaststellen van een rentevoet, het in de rede ligt dat een onafhankelijke deskundige worden aangezocht. Van (de advocaten van) partijen mag worden verwacht dat zij dit onderling georganiseerd krijgen.
Het vestigen van rechten van hypotheek
4.7.
Dunwick stelt verder dat [gedaagde sub 1] haar verplichting uit hoofde van de hypotheekverklaring niet is nagekomen door het verzoek van Dunwick om rechten van hypotheek te vestigen op de onroerende zaken van gedaagden te weigeren.
4.8.
Het meest verstrekkende verweer van gedaagden houdt in dat de hypotheekverklaring niet overdraagbaar is. Volgens gedaagden is dit recht tot het vestigen van een recht van hypotheek te kwalificeren als – naar de rechtbank begrijpt – een recht met een persoonlijk karakter. Dit recht is specifiek verstrekt aan Zosta en kan niet worden overgedragen aan derden, aldus gedaagden.
4.9.
Dit verweer van gedaagden wordt verworpen. De hypotheekverklaring wordt expliciet benoemd in de akte van cessie en Zosta heeft deze willen overdragen aan Dunwick. Op grond van artikel 3:83 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen die overdracht verzet. De stelling van gedaagden dat de hypotheekverklaring niet kan worden overgedragen is onjuist. Alleen (vorderings)rechten die een persoonlijk karakter hebben – zoals wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser – zijn niet overdraagbaar. In dat geval verzet de aard van het recht zich tegen die overdracht. In onderhavige zaak is daarvan echter geen sprake. Er zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de hypotheekverklaring een zodanig persoonlijk karakter heeft dat die niet zou kunnen worden overgedragen. Evenmin is – zoals gedaagden lijken te hebben gesteld – voor de overdracht van rechten vereist dat het recht kan worden ingeschreven in de zin van artikel 3:17 BW. Ook niet-ingeschreven rechten kunnen immers worden overgedragen. Verder verzet de wet zich niet tegen overdracht van de hypotheekverklaring. Dit betekent dat Zosta de hypotheekverklaring aan Dunwick kon cederen.
4.10.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde sub 1] uit hoofde van de hypotheekverklaring de verplichting had een tweede recht van hypotheek op de onroerende zaken te vestigen. Dunwick heeft hierom bij brief van 11 juli 2017 verzocht.
4.11.
Gedaagden hebben allereerst betwist dat met Zosta enig recht voor Zosta op het doen vestigen van een recht van hypotheek is overeengekomen dan wel dat [gedaagde sub 1] dat recht heeft willen toebedelen door middel van het afgeven van de hypotheekverklaring. Dit verweer wordt verworpen, aangezien uit de hypotheekverklaring in samenhang met de vaststellingsovereenkomst en de geldleningsovereenkomst onmiskenbaar blijkt dat partijen met die verklaring hebben bedoeld Zosta het recht te geven om een recht van hypotheek op de onroerende zaken te vestigen.
4.12.
Verder zijn gedaagden van mening dat Dunwick het verzoek tot het vestigen van de rechten van hypotheek pas mocht doen nadat sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde sub 1] . Bij de beantwoording van die vraag gaat het eveneens om de vraag hoe de bepaling van de hypotheekverklaring dient te worden uitgelegd. Zoals reeds hiervoor onder 4.4 is overwogen, komt het naast de taalkundige uitleg van de bewoordingen aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen aan die bepaling en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de bepaling is expliciet opgenomen dat de verplichting van [gedaagde sub 1] om de rechten van hypotheek te vestigen ontstaat
op eerste verzoek
. Verder is niet gebleken van omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde sub 1] redelijkerwijs mocht verwachten dat aan het eerste verzoek nadere voorwaarden werden verbonden. Dit brengt met zich mee dat [gedaagde sub 1] direct nadat Dunwick hierom had verzocht, gehouden was de rechten van hypotheek te vestigen.
4.13.
Verder hebben gedaagden nog naar voren gebracht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn op de onroerende zaken van gedaagden een tweede recht van hypotheek te vestigen, omdat het recht van hypotheek op het pand voldoende zekerheid biedt. Dit verweer wordt verworpen. [gedaagde sub 1] is immers zelf akkoord gegaan met de hypotheekverklaring. Bovendien is het pand nog niet aan [gedaagde sub 1] geleverd, waardoor zij nog geen recht van hypotheek op het pand kan vestigen en Dunwick geen zekerheid heeft voor de door haar afgegeven lening.
4.14.
Desalniettemin is [gedaagde sub 1] niet tekortgeschoten in haar verplichting om op eerste verzoek een recht van hypotheek te vestigen. Uit de hypotheekverklaring blijkt dat [gedaagde sub 1] op verzoek een tweede recht van hypotheek moet verstrekken op de onroerende zaken. Deze voorwaarde houdt verband met de omstandigheid dat aan een derde een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaken is verstrekt. Uit de hypotheekverklaring volgt ook dat medewerking dan wel toestemming van de eerste hypotheekhouder nodig is voor het vestigen van een tweede recht van hypotheek. Dit betekent dat het voor Zosta – en daarmee voor Dunwick – duidelijk was dat de mogelijkheden voor [gedaagde sub 1] om een tweede recht van hypotheek te verstrekken afhankelijk is van de medewerking en toestemming van de eerste hypotheekhouder. Het staat vast dat Dunwick [gedaagde sub 1] heeft gevraagd om een tweede recht van hypotheek te vestigen op de onroerende zaken en dat [gedaagde sub 1] hier afwijzend op heeft gereageerd. Ook staat vast dat Dunwick – op grond van de volmacht tot vestiging recht van hypotheek – vervolgens zelf tevergeefs een tweede recht van hypotheek heeft proberen te vestigen. Gedaagden hebben – onbetwist – gesteld dat de eerste hypotheekhouder afwijzend heeft gereageerd. Hieruit volgt dat geen tweede recht van hypotheek is gevestigd, doordat de eerste hypotheekhouder de medewerking dan wel toestemming heeft geweigerd. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het enkele feit dat [gedaagde sub 1] geen poging heeft gedaan om een tweede recht van hypotheek te vestigen, onvoldoende om een tekortkoming aan te nemen. Hier zou wel sprake van kunnen zijn in het geval de eerste hypotheekhouder wel medewerking dan wel toestemming zou verlenen tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek in het geval [gedaagde sub 1] een verzoek daartoe doet en [gedaagde sub 1] vervolgens weigert een dergelijk verzoek te doen. Dunwick heeft dit echter niet gesteld, noch is dit gebleken.
De betalingsverplichtingen
4.15.
Volgens Dunwick is [gedaagde sub 1] haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst niet nagekomen. Gedaagden hebben erkend dat [gedaagde sub 1] per abuis aan de bank hebben meegedeeld dat er vanaf 1 mei 2016 maandelijks € 15.000,- in plaats van € 16.666,- diende te worden overgemaakt. Zij hebben daarbij echter naar voren gebracht dat Dunwick nooit eerder heeft gemeld dat sprake is van een achterstand. Ter onderbouwing daarvan hebben gedaagden een brief van 1 maart 2017 overgelegd waarin een overzicht wordt gegeven van de betalingen die in 2016 zijn verricht en wordt meegedeeld dat een bedrag van € 1.925,- te veel aan rente is betaald. Over een betalingsachterstand wordt in de brief niet gerept. Tegenover deze stelling heeft Dunwick vervolgens niets meer ingebracht. Bovendien is, mocht sprake zijn geweest van een betalingsachterstand, die door [gedaagde sub 1] gecorrigeerd door de betaling daarvan op 12 oktober 2017. Gelet hierop is geen sprake (meer) van een betalingsachterstand en is [gedaagde sub 1] wat dit punt betreft niet tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting uit hoofde van de geldleningsovereenkomst.
De afname van het pand
4.16.
De laatste verplichting die [gedaagde sub 1] volgens Dunwick niet zou zijn nagekomen, is de weigering van [gedaagde sub 1] om mee te werken aan de levering van het pand. Die levering had op grond van artikel 1.7. van de vaststellingsovereenkomst uiterlijk op 30 april 2016 moeten plaatsvinden, maar dat is niet gebeurd. Nu [gedaagde sub 1] te kennen heeft gegeven niet te zullen meewerken aan de levering, is zij ten aanzien van deze verbintenis in verzuim, aldus Dunwick.
4.17.
Aan dit standpunt van Dunwick wordt voorbij gegaan. [gedaagde sub 1] heeft immers te kennen gegeven dat zij een conceptakte van levering aan Dunwick heeft gestuurd, maar dat Dunwick daar nooit op heeft gereageerd. Daarbij heeft [gedaagde sub 1] duidelijk gespecificeerd wanneer zij die conceptakte aan Dunwick heeft verstuurd. De conceptakte was gevoegd bij de brief die op 14 september 2016 is verstuurd. Gelet daarop is de enkele blote betwisting van Dunwick dat zij die conceptakte nooit heeft ontvangen, onvoldoende. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] met het versturen van de conceptakte heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 1.7. van de vaststellingsovereenkomst. Dat Dunwick op die akte vervolgens niet heeft gereageerd, waardoor de levering niet heeft plaatsgevonden, komt voor haar rekening en risico. Er is derhalve wat deze verplichting betreft geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde sub 1] . Dit laat onverlet dat [gedaagde sub 1] op grond van artikel 1.7. van de vaststellingovereenkomst gehouden is mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het pand. Nu [gedaagde sub 1] op zitting daartoe een aanbod heeft gedaan en in een eerder stadium een conceptakte heeft verstuurd, is Dunwick aan zet om te bewerkstelligen dat het eigendom van het pand wordt overgedragen aan [gedaagde sub 1] zodat vervolgens een recht van hypotheek ten behoeve van Dunwick op het pand gevestigd kan worden.
De proceskosten
4.18.
Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren.
5
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van Dunwick af;
in reconventie
5.2.
wijst de vorderingen van [gedaagden sub 1] en [gedaagden sub 2] af; en,
in conventie en reconventie
5.3.
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.T. Beuving, rechter, bijgestaan door mr. H.D. Coumou, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2018.