ECLI:NL:GHDHA:2018:2567
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.234.676/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C / 09 / 543769 / KG ZA 17-1513
arrest van 31 juli 2018
inzake
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. L.M. van Rooij-Houweling te Zeist,
tegen
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.P. Verhaar-Kok te Alphen aan de Rijn.
Het geding
Bij exploot van 27 februari 2018 is de vrouw in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 31 januari 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
In het exploot van de appeldagvaarding heeft de vrouw 6 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven weersproken.
Beide partijen hebben hun procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze  door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld.
Het bestreden vonnis van 31 januari 2018
2. De voorzieningenrechter heeft als volgt beslist:
5.1.
schort de executie van de dwangsommen gebaseerd op het vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 7 juli 2017 op en heft het beslag onder het UWV op, voor zover deze executie en/of het beslag het bedrag van € 2.000,- overstijgen;
5.2.
verbiedt de man om met ingang van 10 november 2017 ten aanzien van de contactmomenten tussen de man en [dochter een] nieuwe executiemaatregelen jegens de vrouw te treffen op basis van het vonnis van 7 juli 2017, tot er in de bodemprocedure een nadere beslissing over de zorgregeling is genomen;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Vordering van de vrouw in hoger beroep
3. Door de vrouw is in hoger beroep gevorderd: dat het dit hof moge behagen, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te vernietigen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 31 januari 2018 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding;
2. opnieuw rechtdoende de vorderingen van de vrouw toe te wijzen;
3. de man te veroordelen tot betaling van de kosten in beide instanties (de nakosten advocaat [NAAM]) te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.
Zijn er dwangsommen verbeurd?
4. In appel staat wederom de vraag centraal of de vrouw dwangsommen heeft verbeurd omdat zij het vonnis van  7 juli 2017 niet of onvoldoende heeft nageleefd.
Juridisch kader
5. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt dus mee, dat in een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak aangevoerd kunnen worden, behoudens die, welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW). Dit laatste kan zich voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke kennelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, zodat onverwijlde ten uitvoerlegging onaanvaardbaar is.
Enige relevante feiten
6. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Zij zijn de ouders van [dochter een] , geboren [in] 2005, en [dochter twee] , geboren [in] 2007. Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de rechtbank Den Haag tussen de kinderen en de man een zorgregeling vastgesteld. Bij vonnis van 7 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vrouw veroordeeld tot nakoming van de bij beschikking van 9 juni 2016 vastgelegde zorgregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom van €  250,- per keer dat de vrouw niet voldoet aan de veroordeling met een maximum van €  10.000,-.
7. De man is deze dwangsommen gaan incasseren aangezien de vrouw geen medewerking gaf aan de uitvoering van de omgangsregeling.
Grieven
8. Gezien de onderlinge samenhang bespreekt het hof de grieven gezamenlijk en wel binnen de juridische context zoals hiervoor door het hof is overwogen.
9. Door de vrouw is in haar grieven onder meer het volgende aangevoerd:
de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd dient vol te worden getoetst, waarbij de bewijslast op de executerende partij rust;
de voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat de vrouw op 8 momenten de zorgregeling niet is nagekomen (grief 2). In de toelichting op grief 2 geeft de vrouw aan dat het aan [dochter een] ligt dat zij geen uitvoering kon geven aan de zorgregeling. Het hof verwijst naar de randnummers 12 tot en met 19 van de appeldagvaarding. De voorzieningenrechter acht de vrouw ten onrechte verwijtbaar in verzuim ten aanzien van acht contactmomenten;
bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom dient in acht te worden genomen dat enkel [dochter een] weigerachtig was om op de betreffende data met de man mee te gaan;
op momenten dat [dochter een] ervoor kiest om niet thuis te zijn op het omgangsmoment van de man en zich onbereikbaar voor de vrouw opstelt, treft de vrouw geen blaam als zij niet kan overgaan tot hetgeen waartoe zij is bevolen. De dwangsom dient op grond van redelijkheid en billijkheid te worden gematigd;
de tenuitvoerlegging van de dwangsommen brengt de vrouw in een penibele financiële situatie.
10. Door de man is verweer gevoerd. Door de man is onder meer aangevoerd:
de door de vrouw gepleegde overtredingen zijn door haar niet betwist, zij heeft slechts de ernst van de diverse overtredingen ter discussie gesteld;
de man heeft er op zijn beurt op gewezen dat de vrouw zich verstopt achter het argument dat [dochter een] geen contact met haar vader wil;
de vrouw voert aan dat er op de betreffende data sprake is geweest van overmacht van haar kant. Het kan niet anders zijn dan dat de vrouw [dochter een] de ruimte geeft om zich te onttrekken aan de vastgestelde ophaalmomenten;
de vrouw heeft niet al datgene gedaan om te bevorderen dat de gemelde contactmomenten toch doorgang konden vinden;
de vrouw voert aan dat er sprake is van een penibele financiële situatie, maar dat betekent niet automatisch dat er sprake is van een onaanvaardbare noodtoestand. De vrouw heeft een inkomen van bijna € 3.000,- per maand en heeft een overbedelingsuitkering gekregen van ruim € 35.000,-;
de man handhaaft het standpunt dat de vrouw geenszins al het mogelijke heeft gedaan om omgang te stimuleren en/of aan haar verplichtingen op dit punt te voldoen.
11. De vrouw dient uitvoering te geven aan rechterlijke beslissing met betrekking tot de uitvoering van een omgangsregeling. Een rechterlijke beslissing is bindend voor de vrouw, en in het geval dat zij die niet nakomt dient zij daarvan de voorzienbare gevolgen te dragen.  Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter op goede gronden heeft geoordeeld inzake de vraag of er dwangsommen zijn verbeurd, het hof neemt de gronden van de voorzieningenrechter over. Vaststaat dat de vrouw acht keer geen uitvoering heeft gegeven aan de zorgregeling. Het is haar wettelijke plicht om ervoor zorg te dragen dat ook [dochter een] contact heeft met haar vader. De vrouw heeft niet aangetoond dat het voor haar onmogelijk was ervoor te zorgen dat [dochter een] op de betreffende tijdstippen thuis was zodat op een correcte wijze uitvoering kon worden gegeven aan de zorgregeling. Van de vrouw had mogen worden verlangd dat zij de zorgregeling met [dochter een] had besproken en maatregelen had genomen zodat ook daadwerkelijk uitvoering kon worden gegeven aan de zorgregeling. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw dit heeft gedaan. De gronden die de vrouw aanvoert waarom [dochter een] niet aanwezig was op de afgesproken tijden acht het hof niet valide. De vrouw had bijvoorbeeld zelf het boek Grieks voor [dochter een] kunnen ophalen zodat [dochter een] thuis zou zijn geweest op het tijdstip waarop partijen hadden afgesproken dat de man [dochter een] en [dochter twee] op zou komen halen.
12. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof niet onderbouwd dat zij als gevolg van de executie van de dwangsommen zodanig in de financiële problemen raakt dat sprake is van en noodtoestand. De vrouw heeft een redelijk inkomen en daarnaast heeft zij een uitkering gekregen in het kader van de verdeling. De verwijzing van de vrouw – met betrekking tot haar financiën -  naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld acht het hof onvoldoende.
Overige feiten
13. Gezien het beperkte toetsingskader of dwangsommen al of niet zijn  verbeurd, acht het hof de overige door de vrouw gestelde feiten niet relevant. Het is aan de bodemrechter voorbehouden om zich een oordeel te vormen of een omgangsregeling moet worden aangepast of niet.
Proceskosten
14. Het hof overweegt als volgt. Het hof  is in dit specifieke geval waarin de vrouw in het geheel in het ongelijk wordt gesteld van oordeel dat een proceskostenveroordeling op zijn plaats is.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 12 januari 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen;
veroordeelt de vrouw in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 1.392,- en aldus gespecificeerd:
- griffierecht 		€ 318,-
- salaris advocaat 	€ 1.074,-;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.E. Sutorius-van Hees en O.I.M. Ydema, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.