ECLI:NL:GHAMS:2018:4020
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		                : 200.235.625/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam      : 6258391 EA VERZ 17-766
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 oktober 2018
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat [NAAM]. T. Teke te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Sarfaty te Amsterdam.
1
Procesverloop
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie op 16 maart 2018, in hoger beroep gekomen van de tussen hem en [geïntimeerde] onder voormeld zaaknummer op 22 december 2017 uitgesproken beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter). Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn op art. 7:230a lid 1 BW gebaseerde verzoek, met beslissing over de proceskosten.
Op 12 april 2018 is ter griffie een verweerschrift, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen. Daarbij verzoekt [geïntimeerde] dat het hof de verzoeken van [appellant] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2018. De hierboven genoemde advocaten hebben toen de zaak aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen nader toegelicht.
Ten slotte is de behandeling gesloten en is de uitspraak bepaald op heden.
[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.	Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vastgesteld. Met
grief I
komt [appellant] op tegen een onderdeel van de vaststelling onder 1.1. Het hof zal met het op dit punt door [appellant] gestelde, dat door [geïntimeerde] inhoudelijk niet is weersproken, rekening houden. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
In deze zaak gaat het om het volgende.
( a) [appellant] drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak genaamd ‘ [naam zaak] ’.
( b) Vanaf 1 september 2001 hebben rechtsvoorgangers van [appellant] van N.V. Stadsgoed gehuurd de bedrijfsruimte op de parterre (inclusief kelder/souterrain) aan de [adres 1] en daarin een cocktail-/loungebar geëxploiteerd. Het betreft bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Sinds 1 april 2013 is [appellant] de huurder van deze ruimte (verder: de 290-ruimte) en exploiteert hij de bar door middel van genoemde eenmanszaak. In de bar zijn ruim 25 personen werkzaam.
( c) Bij overeenkomst van 6 juli 2005 heeft [appellant] van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , [X] (hierna: [X] ), gehuurd de bedrijfsruimte aan de [adres 2] , eerste verdieping, te Amsterdam (hierna: het gehuurde). Deze ruimte betreft – op zichzelf beschouwd – bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW. De huur is ingegaan op 1 augustus 2005 voor de duur van één jaar en elf maanden, eindigende op 30 juni 2007. De overeenkomst is vervolgens telkens voortgezet voor de duur van vijf jaar. Onder artikel 1.3 van de huurovereenkomst is ten aanzien van de bestemming van het gehuurde met de hand geschreven: “Modeling agency and digitalhouse work shop”. In artikel 3 van de huurovereenkomst is bepaald dat beëindiging van de overeenkomst plaatsvindt door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.
( d) [geïntimeerde] is op 10 juni 2015 eigenaar van het gehuurde geworden.
( e) Bij aangetekende brief van 1 september 2015 van (de gemachtigde van) [geïntimeerde] is de huurovereenkomst van het gehuurde opgezegd wegens renovatie. De ontruiming is aangezegd tegen 1 juli 2017.
( f) [geïntimeerde] is tevens eigenaar van de begane grond van [adres 2] , welke ruimte hij aan een derde heeft verhuurd en waarin door die derde de onderneming “Chills & Thrills” wordt gedreven. Bij brief van 16 februari 2016 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] de huur van deze ruimte opgezegd tegen 1 december 2017.
( g) In eerste aanleg heeft [appellant] een verzoekschrift op grond van art. 7:230a lid 1 BW ingediend en de kantonrechter verzocht, primair, hem in dat verzoek niet-ontvankelijk te verklaren omdat het gehuurde geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:230a BW maar bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, subsidiair, de ontruimingstermijn te verlengen tot, kort gezegd, 1 juli 2018, met nevenvorderingen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantontrechter [appellant] ontvankelijk verklaard in zijn op art. 7:230a BW gebaseerde verzoek en de ontruimingstermijn verlengd tot 1 juli 2018, een en ander met compensatie van de proceskosten.
3.2.
Hoewel op grond van art. 7:230a lid 8 BW tegen een beslissing krachtens art. 7:230a BW geen hogere voorziening openstaat, is [appellant] ontvankelijk in zijn appel tegen de bestreden beschikking, omdat hij aanvoert dat de kantonrechter art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast door hem ontvankelijk te verklaren in zijn op deze wetsbepaling gebaseerde verzoek (en de ontruimingstermijn te verlengen).
3.3.
Centraal in dit hoger beroep staat de vraag of het gehuurde, op zichzelf (als gezegd) bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW, is aan te merken als onroerende aanhorigheid van de 290-ruimte in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. [appellant] stelt dat dit het geval is en [geïntimeerde] betwist dat. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking deze stelling van [appellant] verworpen, reden waarom zij [appellant] ontvankelijk heeft geacht in zijn op art. 7:230a BW gebaseerde verzoek. Tegen dit oordeel en de gronden waarop dat oordeel berust, komt [appellant] op met de
grieven II tot en met V
. De grieven kunnen tezamen worden behandeld.
3.4.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] thans het gehuurde gebruikt als opslag ten behoeve van de 290-ruimte. Het hof zal er bij wege van veronderstelling van uitgaan dat dit ook – zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist – vanaf de aanvang van de huur, 1 augustus 2005, het geval is geweest. Om die reden kunnen de schriftelijke verklaringen van [A] en [B] (over het gebruik van het gehuurde rond de koop ervan door [geïntimeerde] in 2015) en de brief van [C] van 21 september 2017 (over “het recent gewijzigde gebruik” van het gehuurde) buiten beschouwing blijven. Voor zover [appellant] in appel heeft aangeboden voormelde personen als getuigen te doen horen, wordt dat bewijsaanbod, gelet op het voorgaande, als niet ter zake dienend van de hand gewezen. Hierbij geldt dat [appellant] niet althans niet voldoende duidelijk heeft gesteld dat hij deze personen ook wil horen over de hierna te bespreken kwestie.
3.5.
Voor een geslaagd beroep van [appellant] op de door hem gestelde connexiteit tussen beide door hem gehuurde ruimten is vereist dat de verhuurder van het gehuurde ermee heeft ingestemd dat het gehuurde samen met de door [appellant] geëxploiteerde 290-ruimte zou worden gebruikt en aldus zou delen in de bestemming van de desbetreffende ruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW. Omdat vaststaat dat [appellant] het gehuurde destijds van [X] , de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , heeft gehuurd, is meer concreet de vraag of – zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist – [X] hiermee heeft ingestemd. Wat er zij van de tussen partijen bediscussieerde vraag of [appellant] in een eerder kort geding tussen [X] als eiser en hem als gedaagde (slechts) onweersproken heeft gesteld dat hij het gehuurde sinds 1 augustus 2005 gebruikt als opslag ten behoeve van de door hem in de 290-ruimte geëxploiteerde loungebar of dat [D] namens [X] die stelling tijdens de behandeling van dat kort geding heeft erkend, in ieder geval blijkt uit niets dat [appellant] in dat kort geding (tevens) heeft gesteld dat [X] met voormelde opslag ten behoeve van de 290-ruimte heeft ingestemd, laat staan dat een dergelijke stelling toen namens [X] is erkend. De bewijslast met betrekking tot de door hem gestelde instemming van [X] rust op [appellant] omdat hij zich op de rechtsgevolgen van die instemming beroept. [appellant] heeft in appel (zeer nadrukkelijk) aangeboden zijn stelling te bewijzen door middel van het horen van getuigen, waarbij hij kennelijk het oog heeft op [X] en [D] .
3.6.
Bij de beoordeling van de vraag of [X] van voormelde instemming blijk heeft gegeven en of op dit punt getuigen dienen te worden gehoord stelt het hof  voorop dat het – anders dan [appellant] en met de kantonrechter, op de door deze in overweging 20 van de bestreden beschikking vermelde gronden  – van oordeel is dat de aard van het gehuurde niet met zich brengt dat het alleen als een onderdeel van de door [appellant] geëxploiteerde loungebar kan worden gezien. Het enkele feit dat het gehuurde door [appellant] (feitelijk) wordt gebruikt ten behoeve van de 290-ruimte en de daarin geëxploiteerde loungebar en dat dit, kort gezegd, goed werkbaar is, noopt niet tot een ander oordeel.
3.7.
De stelling van [appellant] dat [X] vóór aanvang van de huur per 1 augustus 2005 van de in overweging 3.5 bedoelde instemming blijk heeft gegeven, is in het geheel niet feitelijk onderbouwd en wordt dan ook verworpen, evenals het bewijsaanbod van [appellant] , voor zover op die stelling betrekking hebbend. Weliswaar heeft [appellant] in eerste aanleg gesteld dat [X] wist dat het gehuurde vanaf de aanvang van de huur werd gebruikt als opslagplaats ten behoeve van de horecaonderneming en “er nooit een probleem van (heeft) gemaakt”, maar daarmee heeft [appellant] onvoldoende duidelijk gesteld dat [X] dit vóór aanvang van de huur al wist en evenmin dat hij van voormelde instemming vóór aanvang van de huur blijk heeft gegeven.
3.8.
[appellant] heeft (kennelijk subsidiair) beoogd te stellen dat [X] na aanvang van de huur van bedoelde instemming blijk heeft gegeven. In dat verband heeft hij in eerste aanleg een schriftelijke verklaring van [D] van 13 november 2017 overgelegd, welke verklaring, voor zover van belang, luidt:
“Ik was vanaf 2004 t/m de verkoop van het gebouw [adres 3] en 1 hoog voor de heer [X] als huismeester bezig. (…) [appellant] had de ruimte op 1 hoog gehuurd sinds 2005. Tijdens de huurperiode merkte ik op dat dhr. [appellant] het gehuurde, anders dan in het huurcontract overeen gekomen, ook als opslag voor goederen uit zijn ernaast gelegen café ‘ [naam zaak] ’ gebruikte. Ik heb de eigenaar hierover ingelicht. Zover ik mij kan herinneren heeft dhr. [X] er geen punt van gemaakt”.
In een schriftelijke verklaring van 16 november 2017 heeft [D] voormelde verklaring ingetrokken op de grond dat hij daarover (vanwege een niet meer zo goed geheugen) niet helemaal zeker was. Wat er zij van deze laatste verklaring en de wijze waarop die tot stand is gekomen, uit de schriftelijke verklaring van [D] van 13 november 2017 kan niet worden afgeleid dat [X] ermee heeft ingestemd dat het gehuurde voortaan (in weerwil van de contractuele bestemming) zou worden gebruikt als opslagruimte ten behoeve van de 290-ruimte, laat staan zodanig dat het gehuurde onderdeel zou worden van de 290-ruimte en op die manier zou delen in de bestemming van die ruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW.
3.9.
Afgezien van een verwijzing naar de in dit geding overgelegde schriftelijke verklaringen heeft [appellant] onvoldoende feitelijk omschreven dat en hoe [X] na aanvang van de huur kennis heeft gekregen van het gebruik van het gehuurde als opslagruimte, laat staan als opslagruimte ten behoeve van de 290-ruimte en op welke wijze [X] daarmee heeft ingestemd, laat staan voor [appellant] kenbaar. Omdat [appellant] aldus te kort is geschoten in zijn stelplicht, kan hij niet tot bewijslevering worden toegelaten. Zijn bewijsaanbod op dit punt wordt dan ook verworpen. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] en zijn bewijsaanbod ter zake dat [X] “ook zelf het gehuurde fysiek heeft bezocht en bekeken en geen enkele opmerking heeft gemaakt over het gebruik als opslagruimte”. Daargelaten dat deze stelling te vaag is, ook als juist mocht zijn (hetgeen [geïntimeerde] betwist) dat [X] na aanvang van de huur heeft gezien dat het gehuurde als opslag werd gebruikt en daarover niets heeft gezegd, kan de vereiste instemming met een gebruik van het gehuurde ten behoeve van de 290-ruimte en het delen in de bestemming daarvan in de zin van art. 7:290 lid 2 BW daaruit niet worden afgeleid.
3.10.
Ten slotte overweegt het hof, gezien het door [appellant] gedane beroep op art. 21 Rv, nog het volgende. Noch uit zijn e-mail van 6 september 2017 noch uit zijn schriftelijke verklaring van 15 november 2017 kan worden afgeleid dat [X] van de in overweging 3.5 bedoelde instemming blijk heeft gegeven. Integendeel, [X] verklaart juist nooit toestemming te hebben gegeven voor het gebruik van het gehuurde “als opslag van goederen uit een naast gelegen café”. De stelling van [appellant] dat deze verklaringen zijn gefingeerd wordt verworpen, reeds vanwege de in appel overgelegde brief van [X] van 5 april 2018, waarin [X] de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van voormelde stukken uitlegt en welke brief [appellant] inhoudelijk niet heeft weersproken. Dat de verklaringen van [X] onwaar zijn en slechts zijn ingegeven door rancune ten opzichte van [appellant] is niet meer dan een vermoeden en bovendien zonder toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met de verklaring van (de advocaat [NAAM]) [appellant] bij de behandeling in eerste aanleg dat er nooit zijn problemen geweest tussen [appellant] en [X] . Het hof ziet dan ook geen aanleiding [appellant] (ambtshalve) tot het doen horen van [X] toe te laten.
3.11.
Al het voorgaande – waarbij het hof de door partijen nog bediscussieerde inschrijvingen van de onderneming van [appellant] in het handelsregister buiten beschouwing heeft gelaten – leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat niet kan worden geoordeeld dat het gehuurde een onroerende aanhorigheid van de 290-ruimte is in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. Daaruit volgt dat de kantonrechter terecht art. 7:230a BW heeft toegepast en dat de gestelde doorbrekingsgrond zich dus niet voordoet. Het door [appellant] ingestelde beroep moet daarom worden verworpen. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het appel.
4
Beslissing
Het hof:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op € 318,= wegens verschotten, op € 2.148,= wegens salaris van de advocaat [NAAM]€ 157,= wegens nasalaris, te vermeerderen met € 82,= wegens nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.