ECLI:NL:RBOVE:2018:3489
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/216443 / HA ZA 18-175
Vonnis in incident van 1 augustus 2018
in de zaak van
[A]
, h.o.d.n. JustFire Nederland,
wonende te [plaats 1] ,
eiser in de hoofdzaak en in het incident,
advocaat [NAAM]. B.C.A. Reijnders te Venlo,
tegen
[X]
,
wonende te [plaats 2] ,
gedaagde in de hoofdzaak en verweerder in het incident,
advocaat [NAAM]. J.A.J. Devilee te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [A] en [X] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding tevens houdende een incidentele vordering tot het treffen van een provisionele voorziening, met producties
de conclusie van antwoord in incident, met producties
de brief van 14 juni 2018 met aanvullende producties zijdens [X]
de brief van 22 juni 2018 met aanvullende producties zijdens [A]
de brief van 26 juni 2018 met aanvullende producties zijdens [X]
de mondelinge behandeling van het incident.
1.2.
Hierna is vonnis bepaald in het incident.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben op 14 juni 2017 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), waarin [A] franchisegever en [X] franchisenemer wordt genoemd, betreffende de verkoop van pelletkachels c.a. In de overeenkomst is onder meer het navolgende vermeld.
Gegevensverstrekking
(…)
b
de franchisegever maakt deel uit van een groep waarin de zeggenschap wordt uitgeoefend door JustFire Nederland, [A]
c
de franchisegever is de enige, die het systeem mag toepassen en toepast in Europa.
Franchisegever heeft dit systeem zelf ontwikkeld. de franchisegever past het systeem toe in (thans) eigen vestigingen [adres] , [plaats 3] en het wordt (thans) door zijn franchisenemers toegepast op vestigingsplaatsen Steenwijk en Norg vanaf dd.26.11.2016 in Steenwijk en vanaf datum 1.8.2017 in Norg
(…)
ARTIKEL 1: 	Franchise
1. De franchisegever wijst aan de franchisenemer het gebied toe welke op deze overeenkomst van toepassing is NL. Provincie’s Friesland, Groningen, Drenthe en Overijssel.
2 Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen, zoals in deze overeenkomst geregeld, verleent de franchisegever de franchisenemer het recht om het systeem te gebruiken in het rayon en verleent toestemming tot het gebruik door de franchisenemer van de aan franchisenemer toebehorende handelsmerken, handelsnamen, emblemen, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, knowhow of octrooien, met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts geoorloofd is in verband met het optreden al franchisenemer van JustFire Nederland
3 De franchisenemer verplicht zich een onderneming overeenkomstig het in de considerans omschreven systeem te exploiteren in het onroerend goed gelegen aan de Steenwijk, Korte Baan 6, 8331LA en in Norg, Brink 18, 9331 AB
(…)
ARTIKEL 8: Zelfstandig ondernemerschap
1. De franchisenemer zal zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteren.
(…)
4 De franchisenemer is niet bevoegd op naam en/of voor rekening van de franchisegever te handelen. (…)
ARTIKEL 9: Concurrentiebeding
Ter bescherming van de door franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow verplicht de franchisenemer zich te onthouden van het produceren, kopen, verkopen, doorverkopen, leveren respectievelijk verrichten van goederen of diensten die met de goederen of diensten van de franchisegever dan wel de goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft, te concurreren in het onroerend goed bedoeld in artikel 2 lid 3, en op andere lokaties tot één jaar na beëindiging van de overeenkomst. De verplichting opgenomen in lid 3 vervalt indien de beëindiging van de overeenkomst voor rekening en/of risico van de franchisegever komt.
(…)
ARTIKEL 12: Duur van de overeenkomst (ALTERNATIEF)
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande op 1.12.2016 en derhalve eindigende op 30.11.2021. De overeenkomst wordt vervolgens telkens met een tijdvak van 5 jaar verlengd, tenzij opzegging heeft plaatsgevonden.
2 Opzegging van de overeenkomst dient te geschieden per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot met inachtneming van een termijn van 3 maanden.
3 De franchisegever is gerechtigd de overeenkomst op te zeggen, indien de omzet verwachting van de franchisenemer niet wordt gehaald. De opzegging dient op straffe van nietigheid schriftelijk met redenen te zijn omkleed.
(…)
ARTIKEL 18: Nakoming / Wanprestatie
1. Indien een der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende voorschriften of daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig, of niet behoorlijk nakomt, en nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, zal de andere partij hem/haar schriftelijk aanmanen (in gebreke stellen) welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een redelijke termijn gunnende om die maatregelen te nemen.
2 Mocht na afloop van de gestelde termijn blijken dat de nalatige partij nog niet aan zijn/haar verplichtingen heeft voldaan (verzuim) dan heeft de wederpartij de bevoegdheid deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.
(…)
ARTIKEL 21: Bescherming franchise bij beëindiging
1. Indien deze overeenkomst op enigerlei wijze eindigt, is de franchisenemer verplicht onverwijld alle instructieboeken, formulieren, folders en dergelijke terug te geven aan de franchisegever. Voorts is de franchisenemer verplicht elke vermelding van de woorden JustFire. Pelygrill, “en het teken “JustFire en Pellygrill” te verwijderen, elk gebruik van enig aan de franchisegever toebehorende handelsmerk, handelsnaam, embleem, gebruiksmodel, tekening, auteursrecht, knowhow ( voor zover deze niet tot het publiek domein behoort), reclame, slagzin, huisstijl etc. te staken en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou wekken dat hij nog tot uitoefening overeenkomst het systeem of tot het gebruik van de naam, het embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.
(…)
ARTIKEL 22: Overname goederenvoorraad en/of inventaris
1. Indien deze overeenkomst eindigt door een oorzaak die voor rekening en/of risico van de franchisegever is, zal de franchisegever, indien de franchisenemer dit wenst, de alsdan aanwezige goederenvoorraad van de franchisenemer overnemen (…)
2.2.
[X] heeft op de in de overeenkomst genoemde locaties te Steenwijk en Norg (hierna: de winkels) op eigen naam en voor eigen rekening showroommodellen van kachels verkocht, alsmede pellets, materialen, heaters, airco’s en accessoires. [X] kocht deze zaken in bij [A] . Deze zaken werden vervolgens eigendom van [X] , waarna [X] ze doorverkocht en leverde aan de klanten.
2.3.
Daarnaast verkocht [X] in de winkels aan de hand van showroommodellen – die in dat geval slechts als voorbeeld dienden – ook kachels op naam van [A] . Die kachels werden vervolgens rechtstreeks door [A] geleverd aan de klant. De show-roommodellen zelf, die eigendom waren van [X] , bleven in dat geval in de winkel.
2.4.
In de winkel in Steenwijk verkocht [X] al vanaf eind 2016 Justfire-kachels, op basis van een overeenkomst met [A] . Die overeenkomst is vervangen door de overeenkomst van 14 juni 2017 omdat [X] ook in Norg een JustFire-winkel ging openen.
2.5.
Bij brief van 6 maart 2018 aan de advocaat [NAAM][X] heeft [A] de overeenkomst per direct ontbonden. In de brief heeft [A] daartoe – kort samengevat – vermeld dat partijen weliswaar geen harde targets hebben afgesproken, maar dat [X] desondanks minder pelletkachels verkocht dan verwacht mocht worden omdat [X] zich onvoldoende heeft ingespannen om van de winkels een succes te maken.
2.6.
Op 16 maart 2018 is 123pelletkachels B.V. (hierna: 123pelletkachels) ingeschreven in de Kamer van Koophandel. De heer [Y] is enig aandeelhouder en bestuurder van 123pelletkachels. [Y] is exploitant van diverse ondernemingen. Daarbij is [Y] manager van [X] als zanger. Ook is [Y] de ex-levenspartner van [X] .
2.7.	123
pelletkachels is feitelijk gevestigd in de winkels te Steenwijk en Norg. 123pelletkachels verkoopt in de winkels (onder meer) de nog resterende showroommodellen van JustFire-kachels.
3
De vorderingen
in de hoofdzaak
3.1.
[A] vordert – kort samengevat – een concurrentieverbod voor [X] , (bevestiging van de buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst, alsmede schadevergoeding voor misgelopen winst omdat [X] zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet is nagekomen door minder kachels op naam van [A] te verkopen dan mocht worden verwacht.
in het incident
3.2.
[A] vordert – kort weergegeven – voor de duur van het onderhavig geding op de voet van artikel 223 Rv:
[X] te verbieden, versterkt met een dwangsom, binnen het gebied dat aan hem was toevertrouwd, zijnde Overijssel, Groningen, Drenthe en Friesland, goederen of diensten te verkopen welke concurreren met die van [A] , gedurende de periode tot één jaar na beëindiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 14 juni 2017, zulks op straffe van een dwangsom;
[X] te gebieden, versterkt met een dwangsom, zijn werkzaamheden voor 123pelletkachels B.V. of welke andere (rechts)persoon die zich vestigt op de locatie Korte Baan 6 te Steenwijk en/of het adres Brink 18 te Norg en/of voor welke (rechts)persoon ook die zich in het gebied dat aan hem was toevertrouwd, zijnde Overijssel, Groningen, Drenthe en Friesland, welke met [A] concurrerende goederen en/of diensten verkoopt, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
[X] te veroordelen tot het verwijderen van alle vermeldingen van de woorden “Justfire Pellygrill” en het teken “Justfire en Pellygrill”, tot het staken en gestaakt houden van elk gebruik van enig aan [A] toebehorende handelsmerk, handelsnaam,, embleem, gebruiksmodel, tekening, auteursrecht, knowhow, reclame, slagzin en huisstijl, en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou wekken dat [X] nog gerechtigd zou zijn tot uitoefening overeenkomstig het systeem of gebruik van de naam, het embleem en andere kenmerken;
[X] te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.000,00, met veroordeling van [X] in de kosten van dit incident.
3.3.
[X] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in het incident
4.1.
Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de betreffende vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. Toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer daarbij voldoende belang bestaat. Dit betekent dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.
4.2.
Aan de vereisten van artikel 223 lid 1 en 2 Rv is in dit geval voldaan. De gevorderde voorzieningen hangen samen met de vorderingen in de hoofdzaak en betreffen voorzieningen die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kunnen worden gegeven.
4.3.
Wat betreft het vereiste van voldoende belang bij een provisionele vordering geldt dat deze eis minder zwaar is dan die van spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding. Uit de stellingen van [A] , die erop neer komen dat hij (imago)schade lijdt als gevolg van ongeoorloofde (reclame)uitingen en concurrentie tegen dumpprijzen, vloeit naar het oordeel van de rechtbank voldoende voort dat hij een dringend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.
4.4.
Nu voldaan is aan de vereisten voor het instellen van een provisionele vordering, moet beoordeeld worden of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.
4.5.
[A] legt aan de provisionele vorderingen ten grondslag dat [X] na de ontbinding van de overeenkomst in strijd met het bepaalde in artikel 9 van de overeenkomst in concurrentie is getreden met [A] , door in de voornoemde winkels te Steenwijk en Norg Justfire-producten te blijven verkopen. [A] stelt in dat verband dat de oprichting van 123pelletkachels een schijnconstructie is. [A] voert daar – samengevat – het navolgende voor aan. De enig aandeelhouder en bestuurder van 123Pelletkachels is [Y] , ex-levenspartner van [X] , met wie [X] nog steeds contact heeft. [Y] is zelf niet bekend met de (pellet)kachelbranche. [X] is nog steeds zelf actief in de winkels. Dat blijkt uit e-mailverkeer van na de ontbinding van de overeenkomst over (o.a.) een te plaatsen advertentie van de winkel(s) in het Brandweer-informatieblad, en het plaatsen van koffiebestellingen en toebehoren voor de winkel(s) bij een toeleverancier.
4.6.
Nu [A] stelt dat er sprake is van ongeoorloofde concurrentie door [X] , dient hij dat aannemelijk te maken in deze procedure ex artikel 223 Rv. In dat verband oordeelt de rechtbank als volgt.
4.7.
Het enkele feit dat, niet weersproken, de enig aandeelhouder van 123pelletkachels ( [Y] ), tevens ex-levenspartner is van [X] met wie [X] nog steeds contact heeft, maakt nog niet dat sprake is van een schijnconstructie. Daaraan doet niet af dat, hetgeen evenmin is betwist, de pelletkachelbranche nieuw was voor [Y] bij de oprichting van 123pelletkachels. Niet in geschil is dat het ook voor [X] destijds, bij de opening van de winkel in Steenwijk, een nieuwe markt was. Verder is niet in geschil dat [Y] al ondernemer was ten tijde van de oprichting van 123pelletkachels. Het is niet ongebruikelijk dat een ondernemer nieuwe markten aanboort. Bovendien bestaat er tussen [Y] en [X] nog steeds een zakelijke relatie in het kader van de zangcarrière van [X] .
4.8.
Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of [X] zelf nog actief is in en ten behoeve van de winkels, zoals [A] stelt. Volgens [X] is dat niet het geval. Hij voert daartoe het navolgende verweer. De samenwerking tussen [A] en hem was niet meer goed, mede omdat [A] de marges had verlaagd die [X] ontving bij verkoop van JustFire-kachels op naam van [A] . Daardoor maakten de winkels te weinig winst. [X] heeft [A] daarover aangesproken, maar dat leidde niet tot een oplossing. Nadat [A] de overeenkomst buitengerechtelijk had ontbonden bij brief van 6 maart 2018 heeft [X] de showroommodellen en voorraden te koop aangeboden aan [A] , maar [A] wilde de producten niet overnemen, hoewel hij dat ingevolge artikel 2.2 van de overeenkomst wel verplicht was. [X] zou veel geld verliezen als hij de showroommodellen en de voorraden niet kon verkopen. Hij heeft daarover vervolgens met [Y] gesproken. [Y] wilde hem wel helpen. [Y] zag nieuwe kansen. [Y] heeft daarom 123pelletkachels opgericht, de showroommodellen en voorraden van [X] gekocht, en ook de huurovereenkomsten met betrekking tot de winkels overgenomen van [X] . [Y] , althans 123pelletskachels, verkoopt thans de showroommodellen en voorraden van JustFire-producten in de winkels. Daarnaast is 123pelletkachels bezig om andere merken te kunnen gaan verkopen, omdat op enig moment de aanwezige showroommodellen en voorraden van JustFire-producten zullen zijn verkocht in de winkels. Die worden niet meer aangevuld of vervangen. Verder was de advertentie in het Brandweer-informatieblad al door [X] geregeld vóórdat de samenwerking met [A] was geëindigd. Achteraf gezien had hij niet meer moeten mailen over het verschuiven van de plaatsingsdatum van de advertentie. Dat was een eenmalige actie van [X] die niet meer zal voorkomen. Dat de naam van [X] wordt genoemd in een e-mail over het bestellen van koffie c.a., komt omdat deze toeleverancier nog niet wist dat [X] niet meer betrokken is bij de winkels.
4.9.
Gelet op dit gemotiveerde verweer van [X] is thans onvoldoende aannemelijk dat [X] nog steeds actief is in en ten behoeve van de winkels.
4.10.
Al het vorenstaande brengt dan ook mee dat thans niet met voldoende mate van zekerheid kan worden geoordeeld dat [X] in concurrentie is getreden met [A] en aldus artikel 9 van de overeenkomst heeft geschonden.
4.11.
Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het navolgende. [X] heeft ook nog diverse redenen aangevoerd waarom het non-concurrentiebeding in artikel 9 van de overeenkomst is vervallen dan wel ongeldig is. Zo is volgens [X] het non-concurrentie-beding vervallen omdat [A] de overeenkomst heeft ontbonden.
4.12.
De rechtbank overweegt dat, gelet op het bepaalde in artikel 9 van de overeenkomst, voorshands niet kan worden uitgesloten dat in de hoofdzaak zal worden geoordeeld dat dit verweer van [X] slaagt, nu [A] bij brief van 6 maart 2018 de beëindiging van de overeenkomst heeft geïnitieerd.
4.13.
Verder heeft [X] onder meer aangevoerd dat [A] geen geldig beroep toekomt op het non-concurrentiebeding, gelet op het bepaalde in artikel 7:443 lid 3 BW, nu er sprake was van een agentuurovereenkomst tussen partijen voor zover de samenwerking zag op de verkoop van pelletkachels op naam van [A] .
4.14.
De rechtbank overweegt dat op voorhand ook ten aanzien van dit verweer niet geoordeeld worden dat het geen kans van slagen heeft in de hoofdzaak. Niet in geschil is dat naast de wijze als omschreven in de overeenkomst, waarvan niet is uit te sluiten dat in de hoofdzaak wordt beslist dat het een franchiseovereenkomst is, partijen ook op een andere manier samenwerkten. Pelletkachels, niet zijnde de showroommodellen, verkocht [X] op naam van [A] , aan de hand van de showroommodellen die in dit geval als voorbeeld dienden. Vervolgens leverde [A] de pelletkachels aan de klanten. Voor zijn bemiddeling bij het tot stand komen van deze verkopen kreeg [X] een ‘marge’ (van de verkoopprijs), bij elke verkoop. Deze samenwerking lijkt op die van een principaal en een handelsagent in een agentuurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:428 lid 1 BW. In dat artikel is bepaald dat een agentuurovereenkomst een overeenkomst is waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of onbepaalde tijd en tegen beloning, bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.
4.15.
Voorshands geoordeeld lijkt de samenwerking van partijen dan ook gestoeld te zijn op twee type overeenkomsten, te weten een franchise- en een agentuurovereenkomst en is aldus sprake van een gemengde overeenkomst met trekken van een niet in de wet geregelde overeenkomst, te weten de franchiseovereenkomst, en een overeenkomst die wel in de wet is geregeld, te weten de agentuurovereenkomst. In een dergelijk geval wordt de laatste overeenkomst als heersend gezien. Dwingendrechtelijk voorgeschreven bepalingen met betrekking tot de agentuurovereenkomst, gelden daardoor ook voor de overeenkomst voor zover die trekken heeft van een franchiseovereenkomst.
4.16.
Op grond van artikel 7:445 BW is in artikel 7:443 lid 3 BW dwingendrechtelijk voorgeschreven dat de principaal geen rechten kan ontlenen aan – samengevat – een
non-concurrentiebeding, indien zonder toestemming van de handelsagent de agentuur-overeenkomst is geëindigd zonder inachtneming van de wettelijke of overeengekomen termijn en zonder een dringende aan de handelsagent onverwijld medegedeelde reden.
4.17.
[A] heeft bij brief van 6 maart 2018 de overeenkomst per direct ontbonden. Aldus heeft [A] in ieder geval in strijd met artikel 7:443 lid 3 BW gehandeld doordat hij zonder toestemming van [X] de overeenkomst heeft geëindigd zonder enige termijn in acht te nemen. Daarnaast heeft [A] dat gedaan zonder een dringende aan [X] onverwijld medegedeelde reden. [A] heeft de overeenkomst ontbonden omdat [X] minder pelletkachels verkocht dan [A] verwachtte. Dat is echter geen omstandigheid van zodanige aard dat van [A] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de overeenkomst zelfs niet tijdelijk in stand te laten.
4.18.
Als de in het ongelijk gestelde partij dient [A] in de kosten van het incident te worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [X] begroot op een bedrag van € 1.085,70 aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [A] in de kosten van het incident tussen partijen, welke kosten aan de zijde van [X] tot op heden bedragen: € 1.085,70.
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak
5.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
12 september 2018
voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018. (mjd)