ECLI:NL:PHR:2018:922
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03980 A
Zitting: 4 september 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij strafvonnis van 21 juli 2017 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba wegens 2. “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd” en 3. cumulatief “ééndaadse samenloop van: medeplegen van het voorhanden hebben van een technisch hulpmiddel hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen tot het plegen van een misdrijf als bedoeld in het eerste lid van artikel 2:107 van het Wetboek van Strafrecht met het oogmerk om daarmee een misdrijf te plegen als genoemd in dat artikel, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 15 van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar, met aftrek als bedoeld in art. 1:62 SrC. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen, één en ander zoals in het strafvonnis vermeld.
De onderhavige zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] (17/03977), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. G.G.J.A. Knoops en mr. J.A. Baaijens, beiden advocaat [NAAM], hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.
Deze zaak gaat over het volgende. De verdachte is de partner van de medeverdachte [medeverdachte] . Zij is bestuurder en directeur van de vennootschap [A] NV op Curaçao. De medeverdachte was ten tijde van het onder 2 bewezen verklaarde aanvankelijk Eilandsraadslid van het Eilandsgebied Curacao en van oktober 2010 tot september 2012 minister-president van het land Curaçao. De medeverdachte [medeverdachte] is door het hof veroordeeld voor passieve ambtelijke omkoping en het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Volgens het hof hebben de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] de herkomst van geldbedragen verhuld en zich daarmee schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen (feit 2). Verder is de verdachte veroordeeld in verband met het voorhanden hebben van zogenaamde ‘frequency jammers’, die zijn ontworpen voor het veroorzaken van een stoornis in de gang en/of in de werking van enig werk voor telecommunicatie (feit 3).
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, verzoeken om de heer R. Pellicano, officier van justitie te Milaan, als getuige te horen heeft afgewezen. In het onderstaande zal ik eerst het procesverloop weergeven. Vervolgens bespreek ik de door de stellers van het middel opgeworpen klachten.
Bij brief van 21 oktober 2016 heeft de verdediging verzocht om de oproeping van een tiental getuigen, onder wie R. Pellicano. De verdediging is op de terechtzitting van 26 oktober 2016 in de gelegenheid gesteld de getuigenverzoeken toe te lichten. Zij heeft daartoe het woord gevoerd overeenkomstig de op voorhand aan het hof toegezonden en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Het verzoek van de verdediging om de getuige R. Pellicano op te roepen hangt samen met het verweer van de verdediging dat inhoudt dat het strafvorderlijk onderzoek tegen de verdachte is voortgekomen uit onrechtmatig verkregen en uitgelekte MOT-gegevens.
De pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, voorts het volgende in:
“(…) 110. Voorzitter, het OM ziet dan kennelijk ook ten aanzien van de start van het onderzoek gezien de MOT-meldingen de strafvorderlijke "bui" hangen. Want wat dan gebeurt, is strafvorderlijk een anomalie.
111. Nadat het strafrechtelijk onderzoek jegens cliënten ruim een jaar liep, wordt ineens door het OM een kennelijke andere (mede)aanleiding voor het onderzoek jegens cliënten in het dossier geïntroduceerd. Eerst op 19 mei 2014 wordt gerelateerd in een proces-verbaal stand van zaken (bijlage 51 zaaksdossier Babel) dat informatie die het OM van het OM te Milaan (Italië) had ontvangen mede aanleiding had gevormd voor de start van het onderzoek jegens cliënten. Ter ondersteuning hiervan wordt gewezen op een proces-verbaal opgemaakt door Van der Schans, op 20 februari 2014 – aldus opgemaakt ruim acht maanden nadat het strafrechtelijk onderzoek reeds liep.
112. Op de precieze gang van zaken omtrent dit 'Italië-verhaal', en de daaraan te verbinden consequenties alsmede onderzoekswensen, zal hierna in paragaaf 5.6 van dit pleidooi worden terugkomen.
(….)
5.6 Nader onderzoek t.a.v. door OM gestelde aanleiding onderzoek afkomstig uit Italië in 2012
5.6.1. Relevante context
163. Voorzitter, zoals reeds opmerkt heeft het OM op enig moment zich kennelijk gerealiseerd dat de gehele gang van zaken ten aanzien van de MOT-meldingen en het daarop voortbouwend strafrechtelijke onderzoek op strafvorderlijke gevolgen zal kunnen gaan stuiten.
164. Want, ineens verschijnt er in 2014 een nieuw startpunt van het onderzoek!
165. Immers, eerst in februari 2014 wordt door Advocaat-Generaal Van der Schans een proces-verbaal opgemaakt, inhoudende dat medio 2012 een mail zou zijn ontvangen vanuit Italië met de enkele mededeling dat men daar in een lopend onderzoek naar [betrokkene 1] , stukken had gevonden die voor het OM in Curaçao van belang konden zijn, alsook inhoudende dat Van der Schans en een collega, de heer S.B.P. Lukowski, in december 2012 naar Italië de twee facturen van het bedrijf [A] ter inzage hebben gekregen. Overigens corrigeert Van der Schans bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 29 juli 2015 de datum van ontvangst van het e-mailbericht en stelt hij dat hij de betreffende e-mail ontving in de tweede helft van 2012.
(…)
Het horen van officier van justitie te Milaan, de heer Roberto Pellicano:
213. Volgens het OM zou deze persoon de verzender van het betreffende e-mailbericht zijn geweest. Hij zou aldus kunnen bevestigen of dat hij dit e-mailbericht daadwerkelijk heeft verstuurd, alsook zou hij meer informatie kunnen verschaffen over de inhoud van het bericht en het daaropvolgende bezoek aan Italië. De verdediging wenst hem voorts te vragen of dat het OM te Milaan vanuit eigen initiatief het OM te Curaçao destijds heeft benaderd met de mededeling dat zij informatie hadden die relevant kon zijn, of dat dit mogelijk anders is geweest. Hiermee dient inzichtelijk te worden of, indien er contact is geweest met het OM te Italië, nog afgezien van de vraag of dit daadwerkelijk aanleiding zou hebben gevormd (zoals beweerd) voor onderhavig onderzoek, hierin daadwerkelijk een zelfstandige bron van verdenking lag, waarbij het MOT-traject geen rol zou spelen. De uitkomst hiervan is van belang voor de strafprocessuele gevolgen.
214. Bovendien zou de heer Pellicano kunnen worden gevraagd of dat het klopt dat het e- mailbericht ook van de zijde van het OM te Milaan niet meer te traceren is. Ook kan hem worden gevraagd om bij het OM aldaar nader onderzoek te laten verrichten.
215. Nu AG Van der Schans kennelijk meerdere malen contact heeft gehad met de heer Pellicano, onder meer nog kort voor zijn verhoor bij de RC, zal hij in ieder geval over diens contactgegevens beschikken. Bovendien kan contact worden opgenomen met het OM te Italië, alwaar hij werkzaam zou zijn. (….)”
7. Bij beslissing van 16 november 2016 heeft het hof ten aanzien van het hiervoor weergegeven getuigenverzoek het volgende overwogen:
“2.6. De verdediging heeft voorts het verzoek gedaan tot het horen van de volgende getuigen (in de volgorde zoals aangegeven in de brief van de verdediging van 21 oktober 2016):
(…)
- 5. R. Pellicano
(…)
2.7. De onder 1 tot en met 5 verzochte getuigen hebben allen - in de kern - betrekking op de door de verdediging gestelde onrechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek. De verdediging komt tot de conclusie dat er in het voorbereidend onderzoek, of anderszins onder omstandigheden die zij voor de ontvankelijkheidsvraag relevant acht, sprake is van jegens de verdachte begane onrechtmatigheden. Nader onderzoek, waaronder het horen van de getuigen, is volgens de verdediging van belang om nader inzicht te verkrijgen in deze gestelde onrechtmatigheden en om deze nader te kunnen onderbouwen. Dit moet leiden tot meer duidelijkheid over de rol en het handelen hierin van het Openbaar Ministerie, dit in het licht van zijn ontvankelijkheid.
2.8. Naar het oordeel van het Hof zijn in dit stadium uit de door de verdediging naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen aanknopingspunten aannemelijk geworden die het gestelde belang van de verdediging - beoordeeld in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad op het punt van vormverzuimen en het beoordelen van het verdedigingsbelang bij getuigenverzoeken ter zake - tot het horen van de onder 1 tot en met 5 verzochte getuigen in voldoende mate onderbouwen. Dit kan anders worden als uit het door de verdediging ondernomen onderzoek naar mogelijke onrechtmatigheden in het vooronderzoek meer concrete aanwijzingen blijken die in het licht van genoemde jurisprudentie tot het door de verdediging bepleite resultaat zou kunnen leiden. Het staat de verdediging vrij dit verzoek alsdan, voorzien van deze meer concrete onderbouwing, opnieuw aan het Hof te doen.
Het verzoek tot het horen van de onder 1 tot en met 5 genoemde getuigen zal thans worden afgewezen. (…)”
8. De verdediging heeft vervolgens onderzoek geïnitieerd en heeft op de uitkomsten daarvan een herhaald verzoek tot het horen van de Italiaanse officier van justitie Pellicano als getuige gegrond. Dat herhaalde verzoek is neergelegd in een daartoe op 10 maart 2017 aan het hof gezonden brief. Die brief bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken en houdt – kort samengevat – onder meer het volgende in.
9. De verdediging heeft twee in Milaan gevestigde advocaten, Luparia en Padovani, benaderd om informatie te verkrijgen over de contacten tussen het Italiaanse openbaar ministerie en dat van Curaçao en de wijze waarop het contact tussen de beide instanties tot stand is gekomen. Daartoe hebben de beide voornoemde advocaten gesprekken met Pellicano gevoerd in verband met de door het openbaar ministerie gestelde gang van zaken midden en eind 2012. Luparia en Padovani hebben daarna mondeling aan de verdediging laten weten dat Pellicano ontkent dat het contact is verlopen op de wijze zoals door het openbaar ministerie in het dossier [medeverdachte] en [verdachte] is gesteld. Bij de hiervoor bedoelde brief bevindt zich een tweetal bijlagen. Bijlage 1 betreft een ondertekende schriftelijke verklaring van Luparia en Padovani. De beschrijving die in de brief van 10 maart 2017 van deze bijlage wordt gegeven houdt in de kern in dat Pellicano heeft aangegeven dat hij bereid is om een getuigenverklaring af te leggen ten overstaan van het hof (welke verklaring in bijlage 2 van voormelde brief is opgenomen), maar dat hij eveneens heeft meegedeeld dat het voor hem, vanwege zijn positie als officier van justitie bij het openbaar ministerie in Milaan, niet mogelijk is om zijn lezing van de gebeurtenissen op voorhand op schrift te stellen. Voorts blijkt uit de verklaring van Luparia en Padovani dat zij menen dat de verklaring van Pellicano van aanzienlijk belang is om de stelling van de verdediging te onderbouwen, in aanmerking genomen dat hij relevante informatie kan verschaffen die de lezing van het openbaar ministerie te Curaçao op essentiële punten weerspreekt. Op grond van het voorafgaande, stelt de verdediging zich in de onderhavige brief op het standpunt dat de verklaring van Pellicano kan aantonen dat de door het openbaar ministerie in het dossier geschetste lezing niet in overeenstemming met de waarheid is, terwijl de nieuwe informatie aanleiding geeft om de beslissing op het eerder gedane getuigenverzoek te herzien.
10. De verdediging heeft de getuigen Luparia en Padovani meegebracht naar de zitting in hoger beroep van 12 juni 2017. Daar zijn de beide getuigen gehoord. Door de verdediging is op de terechtzitting het verzoek tot het horen van de getuige Pellicano herhaald. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12, 13 en 14 juni 2017 houdt ten aanzien van het herhaalde getuigenverzoek, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Stand van zaken
(…) De voorzitter verzoekt de verdediging aan te geven op welke wijze zij haar verdediging wil voeren. (…) De raadsman verzoekt het Hof de beide meegebrachte getuigen, de heer Luparia (hierna: Luparia), en mevrouw Padovani (hierna: Padovani), alsmede de meegebrachte deskundige, de heer Contzé, (hierna: Contzé) hedenochtend te horen. (…) Tevens deelt mr. [NAAM]getuige dr. R. Pellicano (hierna: Pellicano) in persoon te horen, eventueel via een rogatoire commissie.
Verzoek horen getuigen
Mr. [NAAM]als volgt toe.
Het Gerecht in eerste aanleg heeft, op grond van een e-mail vanuit Milaan naar Curaçao, aangenomen dat het initiatief om contact te zoeken met het openbaar ministerie in Curaçao is uitgegaan van Pellicano. Wij hebben via een brief van 24 november 2016 navraag gedaan en op 2 december 2016 heeft Pellicano per brief geantwoord dat het initiatief voor het onderzoek niet van hem is uitgegaan. Op het moment dat de advocaat- generaal mr. [NAAM]r Schans op onderzoek uitging in Italië, was er helemaal nog geen sprake van een Italiaanse verdenking tegen de verdachte. De gang van zaken omtrent de e-mail is cruciaal voor ons verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Er is immers een concrete aanwijzing dat een aanname van het Gerecht omtrent één van de pijlers van het onderzoek niet klopt. Het proces-verbaal van de advocaat-generaal is naar ons oordeel in strijd met de waarheid opgemaakt en het Hof is hierdoor opzettelijk onjuist voorgelicht. Wij stellen ons op het standpunt dat dit de rechtmatigheid van de start van het onderzoek aantast. Het Hof heeft de plicht dit ambtshalve te onderzoeken. De meegebrachte getuigen kunnen verklaren wat Pellicano tegen hen heeft verklaard. Tevens verzoeken wij het Hof de getuige Pellicano alsnog in persoon te doen horen, om van hem te horen hoe het strafrechtelijk onderzoek is gestart.
Procureur-generaal Rip reageert desgevraagd als volgt.
Wij hebben tegen het horen van de meegebrachte getuigen geen bezwaar. Het openbaar ministerie heeft al schriftelijk verklaard dat wij ons verzetten tegen het verzoek om Pellicano als getuige te horen en de behandeling daartoe aan te houden. Wij blijven hierbij. Wij achten het verzoek allereerst onvoldoende onderbouwd. Er is geen nieuwe inhoudelijke informatie naar voren gekomen. De verdediging “gelooft” dat Pellicano in persoon relevant zou kunnen verklaren. Zij baseert dat op haar ervaring en op het “verloop van persoonlijke gesprekken met Pellicano”, maar zij laat niets los over de inhoud daarvan of over hetgeen hij precies tegenover haar heeft verklaard. Wij zijn van mening dat er geen enkele aanwijzing is voor onregelmatigheden bij de start van het onderzoek. De verdediging betoogt dat de manier waarop het contact tot stand gekomen is anders is verlopen dan in het proces-verbaal van mr. [NAAM]r Schans is gerelateerd. Wij hebben geen enkele reden om aan de juistheid van dit proces-verbaal of aan zijn getuigenverklaring te twijfelen. Bovendien kan men discussiëren over de vraag of het relevant is van wie het initiatief is uitgegaan. Vast staat dat het onderzoek is gestart op grond van Italiaanse verdenkingen. Het openbaar ministerie is van mening dat het verzoek tot het horen van Pellicano dient te worden afgewezen.
Mr. [NAAM].
Pellicano heeft gezegd dat hij ten tijde van het eerste contact helemaal niet bekend was met [verdachte] of [medeverdachte] . Indien het initiatief niet van Italië is uitgegaan maar van mr. [NAAM]r Schans, is er tot twee keer toe een onjuiste ambtsedige verklaring afgelegd door een magistraat. Op een dergelijk stuk moet het Hof blind kunnen vertrouwen. Als er ook maar één opzettelijke onregelmatigheid in een ambtsedig proces-verbaal staat, is dat een aanwijzing voor mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Als het contact tussen Italië en Curaçao op een andere wijze tot stand is gekomen dan in de twee processen-verbaal is verklaard, moeten daar consequenties aan verbonden worden, dat kan niet worden genegeerd. Het opzettelijk onjuist voorlichten van het Hof wordt door de Hoge Raad onder het Zwolsmancriterium geschaard. Wij zijn van mening dat het horen van de getuige Pellicano cruciaal is voor het verkrijgen van een juist oordeel over de start van het onderzoek.
De oudste rechter richt zich tot de verdediging met de volgende vraag.
Het staat vast dat er in Italië een onderzoek naar de verdachte is gestart. Indien wij uitgaan van uw stelling dat het openbaar ministerie niet de waarheid verklaart over de wijze waarop het contact tussen Italië en Curaçao tot stand is gekomen, wat was dan het belang van het openbaar ministerie om dit contact te initiëren? Hoe kon het openbaar ministerie zonder informatie van de collega’s aldaar weten dat er in Italië mogelijk belastend materiaal over de verdachte te vinden was?
Mr. [NAAM]punt in zijn pleidooi nader zal uitwerken en licht dit als volgt toe.
Ik verwijs naar het rapport van Reijntjes, dat zich in het dossier bevindt. Deze deskundige gaat er van uit dat het openbaar ministerie in eerste instantie slechts over de MOT meldingen beschikte en een hele grote behoefte had om de grondslag voor de start van het onderzoek naar de verdachte te verstevigen, omdat het op dun ijs was gebaseerd. Zonder de aanvullende informatie uit Italië was er eigenlijk helemaal geen reden om een strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte te starten. De grondslag hiervoor is kunstmatig gecreëerd. Wij hebben een notitie van Pellicano onder ogen gehad, waarin hij uitlegt hoe het contact met Curaçao tot stand is gekomen. Het is van belang dat het Hof van Pellicano zelf verneemt dat er geen legitieme start was voor het onderzoek. In het eerste rechtshulpverzoek wordt alleen gesproken over witwassen en valsheid in geschrifte. Er is geen sprake van omkoping en ook de e-mail en het bezoek van de advocaat-generaal worden op dat moment niet vermeld. Deze elementen zijn later toegevoegd. De verdediging vindt het vreemd dat het openbaar ministerie heeft geweigerd om dit nader te verklaren. De antwoorden die u zoekt vindt u bij Pellicano. In Milaan is iets gebeurd dat niet strookt met het verhaal van het openbaar ministerie, en dat zou voldoende moeten zijn voor het Hof om deze kwestie ambtshalve te onderzoeken. De verdediging verzoekt het Hof om het onderzoek over te nemen. Wij hebben nieuwe informatie aangeleverd, die ten tijde van ons eerdere verzoek in oktober nog niet bekend was. Wij herhalen ons verzoek om de getuige Pellicano te horen en het is thans aan het Hof om hierover opnieuw te beslissen. De stelling van het openbaar ministerie dat het niet van belang is hoe het precies is gegaan, is niet in overeenstemming met de jurisprudentie met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Procureur-generaal Rip merkt ten antwoord op dat het dossier tevens twee aangiftes tegen de verdachte bevat, te weten een anonieme aangifte en de aangifte van de heer Verstappen. Elk van deze aangiften op zich zou reeds voldoende grond vormen om een strafrechtelijk onderzoek te starten. Het openbaar ministerie had geen belang om contact te leggen met Italië.
Het Hof onderbreekt de behandeling voor korte duur voor beraad.
De voorzitter hervat de behandeling en deelt als beslissing van het Hof het volgende mede.
Het Hof acht het horen van de meegebrachte getuigen Luparia en Padovani in het belang van de verdediging en niet nodeloos, zodat het verzoek zal worden toegewezen. (…)
De voorzitter doet de getuige Lupari voor zich verschijnen. (…) Mr. C. Knoops-Hamburger gaat over tot het ondervragen van de getuige Luparia. (…) De getuige beantwoordt deze vragen als volgt:
(…)
8. Ik heb Pellicano met betrekking tot dit onderwerp drie keer ontmoet.
9. De ontmoetingen hebben plaatsgevonden op 2 december 2016, 20 januari 2017 en 17 februari 2017.Ik heb de inhoud van uw brief met hem besproken, en hem in algemene zin verteld dat u geïnteresseerd was in de manier waarop het strafrechtelijk onderzoek was gestart. Ik lees het gedeelte van de brief voor bij bulletpoint 1. Hij reageerde meteen met de verklaring dat hij zich een heel andere versie van het gebeurde herinnerde. Hij was het niet eens met de informatie zoals die door het openbaar ministerie Curaçao was verstrekt.
(…)
12. Pellicano zei op 20 januari 2017 dat hij bereid was om een schriftelijke verklaring, een affidavit, af te geven over de specifieke omstandigheden rond de start van het onderzoek, en het feit dat die volgens hem anders waren dan in de versie van het openbaar ministerie Curaçao.
13. In een later stadium besloot hij dat hij er de voorkeur aan gaf om niet een geschreven verklaring te geven, maar om zich direct door het Hof te laten horen. Hij is van mening dat dit de meest correcte manier is om deze kwestie te behandelen, te meer daar hij een collega is van de functionarissen van het openbaar ministerie.
(…)
De voorzitter doet vervolgens de getuige Padovani voor zich verschijnen.
(…)
10. Met betrekking tot deze zaak heb ik in totaal drie ontmoetingen met Pellicano gehad.
11. De ontmoetingen hebben plaatsgevonden op 20 januari 2017, 17 februari 2017 en 21 februari 2017.
(…)
13. Het klopt dat wij bij al die gelegenheden over de zaak hebben gesproken. (…) Pellicano vertelde dat hij over deze zaak nooit een e-mail heeft gestuurd aan het openbaar ministerie van Curaçao. Hij vertelde ons ook dat hij zich een andere versie van de start van de zaak herinnerde. Hij was erg verrast omdat hij het niet eens was met de bewering dat hij degene was die een e-mail naar Curaçao zou hebben gestuurd.
14. Hij was bereid om een affidavit af te geven omdat hij zich een andere versie van de gang van zaken herinnerde.
(…)
De jongste rechter vraagt aan de getuige: Als ik u goed begrepen heb, heeft Pellicano u meer info gegeven over de start van het onderzoek dan u ons nu vertelt, maar heeft hij u gevraagd om die informatie (nog) niet aan het Hof te vertellen, omdat hij het beter vond om die informatie rechtstreeks te geven. En omdat u het daar mee eens bent heeft u besloten om die informatie vandaag niet te verstrekken. Is dat correct?
De getuige antwoordt als volgt: Ja, dat klopt. Wij hebben met Pellicano de versie van het openbaar ministerie Curaçao besproken, met betrekking tot de volgorde van de gang van zaken rond de start van het strafrechtelijk onderzoek. Hij gaf duidelijk aan dat hij het niet eens was met deze versie en zich een andere gang van zaken herinnerde. Tijdens het gesprek van 20 januari 2017 met de heer en mevrouw Knoops, stemde Pellicano er mee in om een schriftelijke verklaring aan ons af te geven, inhoudende alle feiten en omstandigheden rond de start van het strafrechtelijk onderzoek die hij zich herinnerde. Dit was, zoals gezegd, een andere versie dan die het openbaar ministerie Curaçao aan het Hof heeft voorgelegd. Maar tijdens het gesprek van 17 februari 2017, wat eigenlijk tot doel had om de affidavit definitief op te stellen en door Pellicano te doen ondertekenen, vertelde hij dat hij van gedachten was veranderd. Na erover te hebben nagedacht bleef hij weliswaar bij het standpunt dat de versie van het openbaar ministerie van Curaçao niet correct was, maar vanwege zijn status als openbaar ambtenaar en omdat zijn affidavit een verklaring onder ede van een collega van een ander land zou weerspreken, had hij zich gerealiseerd dat het correcter zou zijn om een verklaring af te leggen ten overstaan van het Hof.
(…)
Mr. [NAAM]getuige Pellicano op te roepen en te horen. Het verzoek en de onderbouwing ervan zijn op schrift gesteld. Mr. [NAAM]legt het over aan het Hof. Ter aanvulling betoogt hij het volgende. Voor ons is van belang dat het Gerecht in eerste aanleg op blz. 6 van het vonnis het hiervoor genoemde e-mailbericht als legitimatie van onderzoek heeft beschouwd. Daarbij is overwogen dat er geen reden is om aan te nemen dat dit mailbericht niet is verstuurd, aangezien er een ambtsedig proces-verbaal van de advocaat-generaal is, waarin wordt gezegd dat dit wel is gebeurd. Hetgeen wij vandaag van de getuigen hebben gehoord is derhalve cruciaal. Zij hebben allen verklaard dat volgens Pellicano de versie van het openbaar ministerie van Curaçao niet juist is. Pellicano is bereid in persoon te verklaren dat de start van het onderzoek helemaal niet heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het e-mailbericht uit Italië. Het openbaar ministerie Curaçao heeft een U-bochtconstructie geconstrueerd. Op oneigenlijke wijze is het onderzoek in Italië er bij gehaald omdat men zelf niet over voldoende gronden beschikte voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte. Het is niet relevant dat er later wel gronden zijn ontstaan, in de vorm van de aangiften tegen de verdachte. Het gaat om de stand van zaken ten tijde van het starten van het strafrechtelijk onderzoek. De door ons beschreven handelwijze van het openbaar ministerie van Curaçao is onrechtmatig en is voldoende aanleiding om tot niet-ontvankelijkheid te concluderen. Eén ding staat vast na hetgeen wij heden van de getuigen hebben gehoord. Er liggen thans voldoende concrete aanwijzingen om het proces-verbaal en de onder ede bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van mr. [NAAM]r Schans ter discussie te stellen. Er is bovendien nog meer informatie dan hetgeen de getuigen konden overbrengen. Hieruit blijkt dat het noodzakelijk is om Pellicano zelf te horen. Er hebben zich ernstige schendingen voorgedaan. Ik verzoek het Hof dan ook bij deze om Pellicano op te roepen en als getuige te horen, eventueel via een rogatoire commissie. Ik verzoek tevens om de behandeling van de zaak om die reden aan te houden.
De procureur-generaal Rip verzet zich desgevraagd tegen dit verzoek en licht dit als volgt toe. Wij menen dat de getuigenverklaringen de zaak niet hebben verhelderd. Beiden houden het bij vage uitspraken. De eerste getuige komt niet verder dan dat Pellicano zich een andere gang van zaken herinnert, maar vertelt niet concreet welke dat is. Dat is beduidend minder hard dan hetgeen mr. [NAAM], namelijk dat mr. [NAAM]r Schans niet naar waarheid zou hebben verklaard. De tweede getuige verklaart uitsluitend dat Pellicano zegt dat hij geen e-mail heeft gestuurd. Ik heb vóór mij het proces-verbaal van 2014 van mr. [NAAM]r Schans, waarin hij relateert: “Medio 2012 ontving ik een email van het openbaar ministerie te Milaan.“ Dat is heel algemeen. Op vraag 3 tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris antwoordt hij : “Ik kan mij niet precies herinneren wie de afzender van die mail was. Ik dacht Pellicano.” In de e-mail van 24 november 2016, wordt beweerd dat het openbaar ministerie van Curaçao stelt dat “in de tweede helft van 2012 het openbaar ministerie van Milaan een email heeft gestuurd, signed by Pellicano.” Dat heeft mr. [NAAM]r Schans nooit gezegd. De getuigen zijn dus misleid. Als zij dit aan Pellicano hebben voorgelezen, zal hij zeker hebben ontkend dat hij de mail heeft gestuurd. Wat ons betreft zijn er dus helemaal geen concrete aanwijzingen dat er iets verkeerd is gegaan. Bovendien heeft de hele kwestie van de e-mail zich voor de start van het onderzoek voorgedaan, zodat het maar de vraag is of dit relevant is voor een beslissing in deze zaak. Wij stellen ons op het standpunt dat het verzoek tot het horen van Pellicano nodeloos is.
Mr. [NAAM]. Ik verwijs naar de beantwoording van vraag 7 tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris: “De email was niet persoonlijk aan mij gericht, maar aan het openbaar ministerie van Curaçao. Er stond wel de naam onder van Pellicano.” Mr. [NAAM]r Schans zegt dit zeer specifiek. Voor zover het openbaar ministerie zich op het standpunt stelt dat alleen normschendingen binnen het onderzoek van belang zijn, wijs ik u op jurisprudentie waaruit blijkt dat ook laakbare handelingen voorafgaand aan het onderzoek kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid. Het Hof hoeft nu nog niet te beslissen over de niet-ontvankelijkheid, maar moet bezien of er voldoende aanwijzingen zijn voor nader onderzoek en dan met name het horen van Pellicano in persoon. Schalken betoogt, in de zaak Rodriguez, dat er ambtshalve aanleiding is tot het horen van getuigen indien er concrete aanwijzingen zijn van normschendingen. Wij hebben verklaard dat Pellicano meer concrete informatie kan verschaffen. De getuigen houden geen informatie achter. Het siert hen dat zij niet in naam van Pellicano willen verklaren dat zijn collega meineed heeft gepleegd, aangezien dit niet past binnen hun ethische code. Om die reden houdt Pellicano zich juist beschikbaar om in persoon hierover te getuigen.
De procureur-generaal Rip persisteert bij hetgeen hij met betrekking tot dit verzoek eerder naar voren heeft gebracht.
De voorzitter onderbreekt de behandeling voor het nemen van middagrust en beraad.
De voorzitter hervat de behandeling en deelt als beslissing van het Hof het navolgende mede.
De verklaringen van de getuigen Luparia en Padovani komen, samen genomen, in essentie op het volgende neer:
- dat Pellicano hen heeft laten weten verbaasd te zijn over hetgeen in de brief van de verdediging van 24 november 2016 stond vermeld ten aanzien van de start van het onderzoek en dat hij zich een andere versie van de start van het onderzoek herinnert;
- dat Pellicano persoonlijk geen e-mail aan het openbaar ministerie Curaçao heeft gestuurd;
- dat Pellicano over de inhoudelijke gang van zaken nog meer heeft gezegd, maar dat daar door de getuigen geen nadere mededelingen over kunnen worden gedaan.
Het Hof is van oordeel dat het bovenstaande onvoldoende concreet is om het verzoek tot het horen van de getuige Pellicano te dragen. Door mr. [NAAM]r Schans is in zijn verklaring niet met die stelligheid als door de verdediging naar voren gebracht verklaard dat de e-mail door Pellicano persoonlijk is ondertekend en verstuurd. Daarmee is er geen begin van aannemelijkheid dat de verklaring van mr. [NAAM]r Schans leugenachtig is. Voor het overige overweegt het Hof dat niet is onderbouwd wat het belang zou zijn om vast te stellen welke functionaris van het openbaar ministerie te Milaan dan wel de afzender of de ondertekenaar van voornoemde e-mail is geweest. Niet ter discussie staat dat de desbetreffende informatie van het Italiaanse openbaar ministerie afkomstig is.
Nu de getuigen weliswaar hebben verklaard dat Pellicano meer aan hen heeft verteld over de inhoudelijke gang van zaken, maar geen enkele indicatie hebben gegeven wat dat meerdere dan inhoudt, biedt ook dat, zelfs in samenhang met hetgeen verder is verklaard, onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Pellicano iets kan verklaren dat van belang kan zijn voor enige door het Hof in deze zaak te nemen beslissing.
Het Hof acht het horen van de getuige Pellicano, gelet op het bovenstaande, nodeloos en het verzoek zal worden afgewezen.”
11. Vervolgens heeft de verdediging bij dupliek het verzoek om Pellicano als getuige te horen opnieuw herhaald. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12, 13 en 14 juni 2017 houdt daarover, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“Dupliek
De raadsman merkt voor dupliek, het volgende op.
Ten aanzien van het Italië-verhaal. Er kan toch niet ontkend worden dat mr. [NAAM]r Schans een duidelijk antwoord heeft gegeven op vraag 7 van zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris en uitdrukkelijk heeft gezegd dat onder de e-mail uit Italië de naam van Pellicano stond. Hij zegt ook dat hij met Pellicano heeft gebeld om te vragen of hij nog over de betreffende mail beschikt. Wij proberen geen verwarring te stichten. De verwarring is ontstaan door de handelwijze van het openbaar ministerie en met name door de verklaringen van mr. [NAAM]r Schans. Wij zijn van mening dat mr. [NAAM]r Schans in zijn proces-verbaal en tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris niet de waarheid heeft verteld. Het Hof moet volkomen kunnen vertrouwen op de juistheid van dergelijke stukken. Wij begrijpen niet dat het openbaar ministerie beweert dat het niet relevant is wie de e-mail heeft ondertekend of verzonden. Dat is juist bijzonder belangrijk. Als mr. [NAAM]r Schans hierover niet de waarheid vertelt en het openbaar ministerie Curaçao op eigen initiatief contact heeft gelegd met Italië, dan zijn wij allen vals voorgelicht. Dit is een ernstige kwestie, ik verwijs naar de bevindingen van de Hoge Raad in het Karman-arrest. Dit alles vormt te meer een reden om alsnog de getuige Pellicano in persoon te horen en aan de kennelijke verwarring die wij gesticht zouden hebben een einde te maken. Wij herhalen ons verzoek daartoe.”
12. Bij strafvonnis van 21 juli 2017 heeft het hof het herhaalde getuigenverzoek wederom afgewezen. Het voornoemde vonnis houdt daarover het volgende in:
“Voorvragen en normschendingen
De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard althans dat bewijsuitsluiting op zijn plaats is wegens normschendingen.
Hiertoe is onder meer gesteld dat er ten tijde van de start van het onderzoek onvoldoende verdenking jegens de verdachte bestond en dat het openbaar ministerie een “extra aanleiding” nodig had om het in 2013 tegen de verdachte lopende strafrechtelijke onderzoek meer gewicht te geven. Daartoe zou de advocaat-generaal mr. A.C. Van der Schans in 2014 met een (deels) onwaar verhaal over een e-mailbericht gekomen zijn dat door het openbaar ministerie in Milaan aan het openbaar-ministerie in Curaçao zou zijn gezonden.
Als officieel vertrekpunt voor het strafrechtelijk onderzoek in deze zaak dient te worden aangemerkt de brief van de procureur-generaal mr. D.A. Piar van 28 januari 2013. Deze brief is gericht aan het Hoofd van de Landsrecherche van het land Curaçao en behelst de opdracht tot een landrecherche-onderzoek naar ongebruikelijke transacties. De aanleiding daartoe is volgens de brief gelegen in de omstandigheid dat de stichting Akshon Sivil en diverse burgers in aanloop naar de verkiezingen van oktober 2012 bij het openbaar ministerie aandacht hebben gevraagd voor de ongebruikelijke transacties die gerelateerd kunnen worden aan de verdachte, zoals de afgelopen jaren gemeld bij en geregistreerd door het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT) in Curaçao. Uit de brief blijkt verder dat deze transacties in het verleden niet zijn onderzocht in verband met personele onderbezetting en dat het belang van het onderzoek erin is gelegen een einde te maken aan (publiekelijke) speculaties over mogelijk strafrechtelijk verwijtbaar handelen van de verdachte. Het onderzoek moet volgens de procureur-generaal inhouden dat de transacties in kaart worden gebracht en dat nationaal en internationaal navraag dient te worden gedaan naar de herkomstbestemming opdat duidelijkheid ontstaat over de vraag of deze transacties al dan niet als “verdacht” moeten worden gekwalificeerd. Uit het dossier valt op te maken dat met het aandacht vragen door “diverse burgers” uit de brief wordt bedoeld de aangiften tegen de verdachte door de heer H. Verstappen van 18 september 2012 en die van een anonieme burger van 22 oktober 2012, beide gericht aan de procureur-generaal.
Naar aanleiding van deze opdracht is door Landsrechercheur [verbalisant 4] op 21 mei 2013 een proces-verbaal “Bevindingen feitenonderzoek” opgemaakt. Daaruit blijkt dat bij het MOT een bevraging is gedaan op de verdachte en directe familieleden en geassocieerden, waaruit naar voren is gekomen dat deze in de periode van maart 2007 tot januari 2013 betrokken waren bij een groot aantal MOT-meldingen voor een totaal bedrag van ANG 2.225.786,00. Vervolgens is de informatie uit de gedane aangiften vergeleken met de informatie die is opgevraagd bij het MOT. De conclusie van dit onderzoek luidt dat de verdenking gerechtvaardigd is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan onder meer de volgende strafbare gedragingen:
- witwassen van voorwerpen, waaronder grote contante geldbedragen;
- opzettelijk doen van onjuiste belastingaangifte;
- overtreding van de Landverordening Financiën Politieke Groeperingen.
In vervolg hierop heeft de procureur-generaal bij brief van 6 juni 2013 opdracht gegeven het eerdere onderzoek tegen de verdachte voort te zetten als een strafrechtelijk onderzoek.
Daarnaast bevindt zich in het dossier een proces-verbaal van advocaat-generaal mr. A.C. van der Schans van 20 februari 2014 waarin deze verklaart dat hij medio 2012 een bericht per e-mail heeft ontvangen van het Italiaanse openbaar ministerie dat men daar, in een lopend onderzoek naar [betrokkene 1] , stukken had gevonden die van belang konden zijn voor het openbaar ministerie. De advocaat-generaal is samen met een collega vervolgens naar Milaan gereisd en heeft daar op 19 december 2012 van de Italiaanse officier van justitie R. Pellicano enkele documenten ter inzage gekregen. Het ging om twee facturen van het bedrijf [A] , gericht aan [B] Ltd te Rome (hierna ook: [B] ).
Uit de brief van de procureur-generaal van 28 januari 2013 komt een behoedzame benadering naar voren van de al langer op het internet circulerende geruchten rondom financiële transacties van de verdachte. Voordat het openbaar ministerie door middel van deze brief in actie kwam, waren meerdere, met bijlagen onderbouwde, aangiften gedaan. De brief van de procureur-generaal behelst nog geen opdracht tot een strafrechtelijk onderzoek op basis van een verdenking, maar de opdracht tot een onderzoek naar de in de aangiften genoemde transacties. Pas toen op grond van dit onderzoek bleek dat er voldoende verdenking jegens de verdachte aanwezig was, is het voortgezet als een strafrechtelijk onderzoek. Het Hof acht de gevolgde gang van zaken zorgvuldig en de uit het feitenonderzoek verkregen informatie voldoende om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit.
Deze aanvankelijke verdenking betrof, zo blijkt uit de brieven van de procureur-generaal en het proces-verbaal van de landsrecherche van 21 mei 2013 nog niet de verdenking van valsheid in geschrift met betrekking tot de rekeningen van [A] aan [B] Ltd, het zogenaamde Italië-verhaal. Het proces-verbaal van advocaat- generaal mr. A.C. Van der Schans vermeldt dat dit een aanvang heeft genomen “medio 2012” (waarvan hij later heeft aangegeven daarmee te hebben bedoeld: in de tweede helft van 2012), terwijl deze verdenking tegen de verdachte pas in een proces-verbaal van 19 mei 2014 naar voren komt. Hoewel het voor de hand had gelegen dat de naar aanleiding van deze e-mail verkregen informatie in een eerder stadium aan het dossier was toegevoegd, is het standpunt van de verdediging dat het openbaar ministerie de verdenking hiermee wilde “verstevigen”, gelet op de hiervoor omschreven feitelijke gang van zaken, niet aannemelijk geworden, en wordt het op grond hiervan verworpen.
De verdediging heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie in de aanloop van het strafrechtelijk onderzoek naar verdachte dusdanig onrechtmatig zou hebben gehandeld dat niet meer sprake kan zijn van een eerlijk proces. De onrechtmatigheden zouden zich volgens de verdediging voorgedaan hebben in wat zij noemt:
- de onrechtmatigheden in de MOT-aanleiding, en
- het Italië-verhaal.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. Als het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv - dus een onherstelbaar vormverzuim dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit - is voor dat rechtsgevolg alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).
Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het EHRM dat "the proceedings
as a whole
were not fair". Uit een en ander volgt dat de niet- ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring worden hoge eisen gesteld (vgl. HR 13-09-2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, rov. 2.3.4).
MOT-informatie
De verdediging heeft aangevoerd dat sprake is van achtereenvolgende onrechtmatigheden ten aanzien van de MOT-meldingen waar de verdenking tegen de verdachte op is gebaseerd.
Volgens de verdediging is om te beginnen op onrechtmatige wijze een veiligheidsonderzoek door de overheid uitgevoerd naar onder meer de verdachte, in het kader waarvan vertrouwelijke informatie bij overheidsdiensten, commerciële banken en dergelijke werd ingewonnen. De in het kader hiervan verkregen MOT-meldingen dienen eveneens als onrechtmatig te worden beschouwd. Deze MOT-gegevens zijn vervolgens gelekt en het kan volgens de verdediging niet anders zijn dan dat dat is gebeurd door een of meer overheidsdienaren. Het openbaar ministerie moet hiervoor verantwoordelijk worden gehouden en had op basis van deze informatie geen strafrechtelijk onderzoek mogen beginnen.
Het Hof stelt vast dat het veiligheidsonderzoek geen deel uit maakt van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van de aan hem ten laste gelegde feiten. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden onrechtmatigheden bij het veiligheidsonderzoek relevant kunnen zijn voor de strafzaak (vergelijk HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, rov. 4.7.2 en 4.8). Onvoldoende onderbouwd is echter dat van dergelijke omstandigheden sprake is en dat is ook overigens niet aannemelijk geworden.
In de aangiften die aanleiding waren tot het feitenonderzoek waartoe de procureur- generaal op 28 januari 2013 opdracht had gegeven, wordt melding gemaakt van op de verdachte betrekking hebbende, uitgelekte, informatie, waaronder MOT-meldingen en een memo van de Veiligheidsdienst, die op het internet circuleerden. Het Hof is niet gebleken van feiten of omstandigheden die erop wijzen dat overheidsdienaren op enigerlei wijze betrokken zouden zijn bij het (moedwillig) lekken van deze informatie naar het internet of dat deze anderszins een rol hebben gespeeld die het gebruik van deze informatie door het openbaar-ministerie onrechtmatig zou hebben gemaakt. De stelling van de verdediging dat het niet anders kan zijn dan dat dat door overheidsdienaren is gebeurd, deelt het Hof dan ook niet. Daarnaast volgt het Hof de verdediging niet in haar stelling dat gedrag van welke overheidsdienaar dan ook zonder meer aan het openbaar ministerie moet worden toegerekend. Daarbij is in dit geval van belang dat het doel van deze informatievergaring was om mogelijke integriteitsproblemen bij aankomende bewindslieden te onderzoeken en niet om deze in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen de verdachte te (laten) gebruiken.
Gang van zaken Italië
Ten aanzien van het door de advocaat-generaal Van der Schans opgemaakte proces-verbaal van 20 februari 2014 over de ontvangst van een e-mail van het openbaar ministerie te Milaan, het zogenaamde Italië-verhaal, heeft de verdediging het volgende aangevoerd.
De gang van zaken zoals door het openbaar ministerie geschetst is niet conform de werkelijkheid. Allereerst heeft het openbaar ministerie het Gerecht in eerste aanleg en het Hof misleid door te stellen dat de start van het onderzoek was gelegen in dit proces-verbaal. Daarnaast is er sprake van onverklaarbare tegenstrijdigheden in, en de gang van zaken rondom, dit proces-verbaal. De verdediging heeft de officier van justitie te Milaan, Pellicano, door professor en advocaat L. Lupario en wetenschappelijk medewerkster en advocate C. Padovani laten benaderen en deze hebben over Pellicano verklaard dat: “he could refer factual circumstances actually able to contradict essential elements of the course of events as stated by the Curaçao investigative authorities”. Tijdens de behandeling ter terechtzitting heeft de verdediging het Hof opnieuw verzocht Pellicano als getuige te horen over de aanvang van het Italië-verhaal.
Het Hof heeft hiervoor al vastgesteld dat de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek niet is gelegen in het proces-verbaal van advocaat-generaal Van der Schans. Dit valt op eenvoudige wijze uit het dossier op te maken, zodat van misleiding door het openbaar ministerie geen sprake is.
Verder stelt het Hof vast dat de twee facturen waarvan advocaat-generaal Van der Schans in zijn proces-verbaal van 20 februari 2014 melding maakt daadwerkelijk hebben bestaan en dat kopieën daarvan zich in het dossier bevinden. De authenticiteit hiervan is dan ook niet in het geding. Deze kopieën zijn door middel van een rechtshulpverzoek aan Italië verkregen. Voor zover de gang van zaken rondom de e-mail en het daaropvolgende werkbezoek aan Italië niet (geheel) conform de verklaring van de advocaat-generaal zou zijn verlopen is de verdachte daardoor niet in zijn belangen geschaad, aangezien de kopieën van de beide facturen in aansluiting op dit werkbezoek op controleerbare en rechtsgeldige wijze zijn verkregen.
De door de verdediging aangevoerde stellingen leiden niet, ook in niet onderling verband en samenhang bezien, tot de slotsom dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim of schending van het recht op een eerlijk proces. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Op grond van het voorgaande is er ook geen aanleiding voor bewijsuitsluiting.
Het horen van Pellicano als getuige acht het Hof nodeloos nu zijn verklaring niet kan bijdragen aan enige in deze zaak te nemen beslissing. (…)”
13. Uit de voorafgaande beschrijving van het procesverloop volgt dat de verdediging tot drie maal toe heeft verzocht om het horen van R. Pellicano als getuige. Die verzoeken hebben geleid tot beslissingen van het hof van (1) 16 november 2016, (2) 12 juni 2017 en (3) 21 juli 2017 (einduitspraak). Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst in de kern de klacht dat de (tussen)beslissingen van het hof van 12 juni 2017 en 21 juli 2017 tot afwijzing van het verzoek de Italiaanse officier van justitie Pellicano als getuige te horen onbegrijpelijk zijn in het licht van enerzijds hetgeen aan dat verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. De cassatieschriftuur houdt onder 49 in dat ook de tussenbeslissing van het hof van 16 november 2016, voor zover inhoudende de afwijzende beslissing Pellicano als getuige te horen, niet in stand kan blijven. Omdat een specifieke, op de motivering van deze tussenbeslissing toegesneden toelichting op het middel ontbreekt, concentreer ik mij in het vervolg op de onder (2) en (3) genoemde beslissingen.
14. Het volgende kan worden vooropgesteld. Op grond van artikel 301, eerste lid, SvC kan de verdachte in hoger beroep zowel ter terechtzitting in eerste aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden. Artikel 301, tweede lid, SvC verklaart artikel 289, tweede tot en met vierde lid, SvC van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.
15. Artikel 289, tweede tot en met vierde lid, SvC luidt als volgt:
“2. Hij geeft deze daartoe ten minste drie dagen voor de terechtzitting in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk bij aangetekende, aan de officier gerichte brief op. Hij vermeldt daarbij de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, die onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.
3. De officier van justitie doet de getuigen of deskundigen, opgegeven met inachtneming van het tweede lid, onverwijld dagvaarden, tenzij er naar zijn oordeel dwingende gronden bestaan om de dagvaarding te weigeren. In dit laatste geval maakt hij de verdachte opmerkzaam op het bepaalde in artikel 318, derde lid.
4. De getuigen en deskundigen, die zijn gedagvaard, worden gebracht op de in artikel 318, tweede lid, bedoelde lijst.”
16. Artikel 318 SvC luidt voorts:
“1. De procureur-generaal draagt de zaak voor en legt een lijst van de inbeslaggenomen, niet teruggegeven voorwerpen over.
2. Hij legt ook een lijst van de getuigen over, welke de voorzitter doet voorlezen door de griffier.
3. Onmiddellijk nadat de lijst is overgelegd en voorgelezen kan de verdachte, indien de dagvaarding van een door hem opgegeven getuige door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, het Hof verzoeken alsnog de dagvaarding van die getuige te bevelen.
4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
5. De getuige, wiens dagvaarding door het Hof is bevolen of wiens plaatsing op de lijst door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, wordt door de griffier op de lijst gebracht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de getuige die gedurende de loop van het onderzoek op de terechtzitting is verschenen en niet bij het voorafgaande onderzoek tegenwoordig is geweest.
6. Op de vordering van de procureur-generaal of op het verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, op bevel van de voorzitter alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de ondervraging van de getuige als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven daarvan redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuige à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
7. Alle op de lijst gebrachte getuigen worden verhoord, tenzij het Hof met toestemming van de procureur-generaal en de verdachte van hun verhoor afziet.”
17. Mijn ambtgenoot Machielse heeft er in eerdere conclusies reeds op gewezen dat de Caribische wetgever zich weliswaar heeft laten inspireren door de Nederlandse wetgeving, maar dat die wetgeving daarvan op het gebied van het oproepen van getuigen afwijkt.
Daartoe wijst hij op de memorie van toelichting bij artikel 318 SvNA, oorspronkelijk artikel 323,
die het volgende inhoudt:
“Artikel 323
De bevoegdheid, zowel van de officier van justitie als van de rechter ter zitting, het verhoor van door de verdachte opgegeven getuigen te weigeren, indien door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad, is niet uit de Nederlandse regeling overgenomen. Door de Straatburgse jurisprudentie worden aan de verwezenlijking van het betreffende recht van de verdachte steeds zwaardere eisen gesteld. Het leek aangewezen om hetzelfde criterium, zoals omschreven in art. 6 van het Europese Verdrag (verdachte heeft dezelfde rechten als het OM), in artikel 323 op te nemen. In het licht van dat criterium moet derhalve de nodeloosheid van de ondervraging worden beoordeeld. Zo zal nodeloosheid niet te snel mogen worden aangenomen, als de getuige nog niet eerder (in het vooronderzoek) is verhoord.”
18. Het oude artikel 318 SvNA komt overeen met het huidige artikel 318 SvC. Ten aanzien van de bepaling zoals opgenomen in artikel 318 SvNA merkte mijn ambtgenoot Machielse nog op dat uit de wetsgeschiedenis moest worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige de door het hof te hanteren maatstaf de nodeloosheid van de ondervraging is, in de betekenis dat het horen al dan niet zonder noodzaak is, en dat deze in het licht van het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van equality of arms moet worden beoordeeld. Voorts wijst hij erop dat het bepaalde in art. 318 SvNA nauw aansluit bij art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM.
19. In de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie heb ik een nadere invulling van het criterium ‘nodeloos’ niet aangetroffen.
20. Art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich er niet tegen dat eisen aan de onderbouwing van een getuigenverzoek worden gesteld. Voorts staat ook de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van het ondervragingsrecht er niet aan in de weg dat eisen worden gesteld aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen.
21. In de onderhavige zaak is het verzoek tot het horen van Pellicano als getuige geplaatst in de sleutel van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat in geval wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, van de verdediging wordt verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van een zodanig verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit.
Er is geen grond daarover anders te oordelen in geval van een beroep op art. 413, vijfde lid, SvC, welke bepaling immers in de kern overeenkomt met art. 359a, eerste lid, Sv.
Ook in geval een beroep wordt gedaan op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens buiten het kader van het voorbereidend onderzoek begane onrechtmatigheden, zal van de verdediging mogen worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom de door de verdediging gewenste getuige dient te worden gehoord. Afwijzing ligt in een dergelijk geval in de rede indien de desbetreffende onrechtmatigheid niet tot het door de verdediging genoemde rechtsgevolg zal kunnen leiden.
22.  Het middel keert zich niet tegen de door het hof gebezigde maatstaf. Aan de orde is de vraag of de beslissingen tot het afwijzen van de verzoeken om Pellicano als getuige te horen begrijpelijk zijn in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop de verzoeken zijn afgewezen.
Ik meen dat beide beslissingen de toets in cassatie kunnen doorstaan. Daartoe wijs ik op het volgende.
23. Het hof heeft het ter terechtzitting van 12 juni 2017 door de verdediging herhaalde verzoek Pellicano als getuige te horen op dezelfde zitting afgewezen (zie hiervoor onder 10 van deze conclusie). Daarbij heeft het hof onder meer geoordeeld dat hetgeen door de verdediging is aangevoerd onvoldoende concreet is om het verzoek tot het horen van de getuige te dragen, terwijl niet ter discussie staat dat de e-mail met informatie van het Italiaanse openbaar ministerie afkomstig is. Voorts heeft het hof overwogen dat de getuigen Luparia en Padovani weliswaar hebben verklaard dat Pellicano meer aan hen heeft verteld over de inhoudelijke gang van zaken, maar dat zij geen enkele indicatie hebben gegeven wat dat “meerdere” dan inhoudt en dat dat, ook in samenhang met hetgeen verder is verklaard, onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat Pellicano iets kan verklaren dat van belang kan zijn voor enige door het hof te nemen beslissing.
24. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het verzoek is afgewezen. Daarbij neem ik in aanmerking dat van de verdediging mocht worden verwacht het horen van een getuige ter onderbouwing van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens een vormverzuim als bedoeld in art. 413, vijfde lid, SvC dan wel wegens onrechtmatigheden buiten het kader van het voorbereidend onderzoek te motiveren overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 21 is vooropgesteld. In dit verband is de verdediging uitvoerig ingegaan op de contacten van het openbaar ministerie te Curaçao met het openbaar ministerie te Milaan. Niet bestreden is dat het openbaar ministerie te Curaçao vervolgens kopieën van facturen naar aanleiding van bevindingen uit een Italiaans strafrechtelijk onderzoek door middel van een rechtshulpverzoek van Italië heeft verkregen. Het hof heeft – niet onbegrijpelijk - vastgesteld dat de brief van de procureur-generaal mr. D.A. Piar van 28 januari 2013 dient te worden aangemerkt als officieel vertrekpunt voor het strafrechtelijk onderzoek in deze zaak. De verdediging wenste Pellicano vragen te stellen over de wijze waarop het contact tussen het openbaar ministerie te Curaçao en het openbaar ministerie te Milaan tot stand is gekomen. Het hof is ervan uitgegaan dat dat contact tot stand kwam in de tweede helft van 2012, dus voordat mr. [NAAM]naar ongebruikelijke transacties en ruim voordat hij bij brief van 6 juni 2013 opdracht gaf het onderzoek voort te zetten als een strafrechtelijk onderzoek. Dat betekent dat het initiatief tot het contact tussen de autoriteiten van beide landen buiten het kader van het voorbereidend onderzoek plaatsvond en reeds daarom niet binnen het bereik van art. 413 SvC valt. Ook overigens kon het hof oordelen dat de verdediging onvoldoende aanknopingspunten heeft aangereikt voor het oordeel dat Pellicano iets kan verklaren dat van belang kan zijn voor enige door het hof in deze zaak te nemen beslissing. In het bijzonder valt niet in te zien dat de wijze waarop de contacten tussen de autoriteiten van beide landen tot stand zouden zijn gekomen zou kunnen meebrengen dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijke behandeling van de strafzaak tegen de verdachte.
Daarbij moet worden bedacht dat zelfs als sprake zou zijn van een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 413 SvC valt, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking komt, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.
Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de motivering van het getuigenverzoek onvoldoende aanknopingspunten heeft aangetroffen voor het oordeel dat Pellicano in dit verband iets kan verklaren dat van belang kan zijn voor enige door het hof in deze zaak te nemen beslissing. De verdediging is immers onverkort in de gelegenheid geweest haar visie te geven op de betrouwbaarheid en de betekenis voor het bewijs van de (kopieën van) facturen die de Italiaanse autoriteiten ter inzage hebben gegeven en die na een rechtshulpverzoek aan de processtukken zijn toegevoegd. Daarbij merk ik nog op dat de desbetreffende facturen in de strafzaak tegen de verdachte niet tot het bewijs zijn gebezigd.
25. De verdediging heeft aan het (herhaalde) verzoek de getuige te horen (steeds) ten grondslag gelegd dat de gang van zaken ten aanzien van het contact met het openbaar ministerie in Italië zoals door het openbaar ministerie van Curaçao   geschetst in het proces-verbaal niet conform de werkelijkheid is en dat de Italiaanse officier van justitie Pellicano als getuige kan verklaren dat het initiatief voor het onderzoek niet van hem is uitgegaan. In dat verband is de mogelijkheid geopperd dat de advocaat-generaal bij het hof bewust in strijd met de waarheid heeft verklaard dat het e-mailbericht waarmee het contact tussen Curaçao en Italië tot stand is gekomen afkomstig was van Pellicano. Het hof heeft overwogen dat door de betrokken advocaat-generaal niet met de stelligheid als door de verdediging naar voren is gebracht, is verklaard dat de e-mail door Pellicano persoonlijk is ondertekend en verstuurd en achtte daarmee geen begin van aannemelijkheid aanwezig van de gestelde leugenachtigheid van de verklaring. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Het hof heeft daarbij kennelijk mede in aanmerking genomen dat de betrokken advocaat-generaal ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer heeft verklaard dat hij zich niet precies herinnert wie de afzender van de e-mail was en dat hij dacht dat dat Pellicano was. De verdediging heeft twee advocaten, de heer Luparia en mevrouw Padovani, als getuigen meegebracht naar de terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2017 aangezien zij zouden kunnen verklaren over hetgeen Pellicano daarover tegen hen heeft verklaard. De beide getuigen zijn op diezelfde terechtzitting door het hof gehoord, waarna het hof het verzoek Pellicano eveneens ter terechtzitting te horen heeft afgewezen. Het oordeel van het hof dat de inhoud van de verklaringen van de getuigen Luparia en Padovani onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat Pellicano iets kan verklaren dat van belang kan zijn voor enige door het hof te nemen beslissing omdat zij geen enkele indicatie hebben gegeven van hetgeen Pellicano meer aan hen heeft verteld over de inhoudelijke gang van zaken, is in het licht van de door de desbetreffende getuigen afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. Anders dan door de stellers van het middel wordt betoogd, houden die verklaringen immers niet in op welke essentiële punten de gang van zaken volgens Pellicano anders zou hebben plaatsgevonden dan is weergegeven in het proces-verbaal van de advocaat-generaal bij het hof.
26. Daarbij komt dat zelfs als het contact tussen de Italiaanse autoriteiten en het openbaar ministerie te Curaçao op een andere wijze tot stand zou zijn gekomen dan is gerelateerd, daarmee niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als rechtsgevolg niet snel in beeld komt.
Aan de motivering van het verzoek mogen in dit verband hoge eisen worden gesteld. In het bijzonder had van de verdediging mogen worden verwacht dat nader was onderbouwd waarom in dezen van een onherstelbaar verzuim sprake zou zijn en waarom aan het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak tegen de verdachte tekort zou zijn gedaan. Voor zover het verzoek anticipeerde op een beroep op bewijsuitsluiting, merk ik op dat noch het desbetreffende relaas van de advocaat-generaal noch enige factuur in de strafzaak tegen de verdachte tot het bewijs is gebezigd, terwijl evenmin valt in te zien op welke andere wijze bewijsuitsluiting aan de orde zou kunnen komen.
27. Het hof heeft in de bestreden uitspraak van 21 juli 2017 het bij dupliek door de verdediging opnieuw herhaalde verzoek om Pellicano als getuige te horen beoordeeld in het licht van het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard dan wel dat bewijsuitsluiting moet volgen vanwege normschendingen ten tijde van de start van het (strafrechtelijk) onderzoek tegen de verdachte. Het hof heeft het desbetreffende verweer in de bestreden uitspraak uitvoerig gemotiveerd verworpen. Onderdeel daarvan vormen de overwegingen dat de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek niet is gelegen in het proces-verbaal van de advocaat-generaal en – aldus lees ik de overweging – in de gang van zaken die in het proces-verbaal is beschreven ten aanzien van het contact met het openbaar ministerie te Italië. Tevens heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte niet in haar belangen is geschaad, omdat de kopieën van de facturen in aansluiting op het werkbezoek in Italië op controleerbare en rechtsgeldige wijze zijn verkregen en de authenticiteit daarvan niet in het geding is. Daarmee heeft het hof te kennen gegeven dat de verdediging niet is geschaad in haar uit art. 6 EVRM voortvloeiende verdedigingsrechten. Het hof kon uit één en ander afleiden dat het horen van Pellicano nodeloos was, omdat zijn verklaring niet kan bijdragen aan enige in de zaak te nemen beslissing.
28. Het voorafgaande brengt mee dat het hof de (herhaalde) verzoeken tot het horen van R. Pellicano als getuige op goede gronden heeft afgewezen.
29. Het middel faalt.
30. Het
tweede middel en het derde middel
komen er in de kern op neer dat het hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
31. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie hield verband met de door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen stelling dat ten tijde van de start van het onderzoek onvoldoende verdenking ten aanzien van de verdachte bestond en dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld waarop een (strafrechtelijk) onderzoek gestart kon worden, aangezien de MOT-meldingen op zichzelf geen verdenking opleverden (middel 2). Voorts is ten aanzien van deze MOT-meldingen aangevoerd dat deze in verband met achtereenvolgende onrechtmatigheden niet mochten worden gebruikt om een onderzoek, dat later resulteerde in een strafrechtelijk onderzoek, te starten en een verdenking op te baseren, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting (middel 3). Het hof heeft in de bestreden uitspraak het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer samengevat en daarop overwogen hetgeen hiervoor onder 12 is geciteerd.
32. Voordat ik nader inga op het middel, verdienen twee aspecten de aandacht. Uit de motivering van de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging respectievelijk bewijsuitsluiting volgt dat het hof primair het oog lijkt te hebben gehad op de medeverdachte [medeverdachte] . Voor de uitkomst van de zaak maakt zulks evenwel geen verschil, terwijl hierover in de cassatieschriftuur niet specifiek wordt geklaagd.
33. Voorts merk ik op dat het hof heeft verwezen naar art. 359a Sv. Het hof zal echter het oog hebben gehad op art. 413 SvC, welke bepaling – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
“1. Indien normen, daaronder begrepen zowel wettelijk omschreven voorschriften als regels van ongeschreven recht, tijdens het voorbereidend onderzoek of het onderzoek ter terechtzitting, ook ingeval de behandeling van de zaak door de raadkamer plaatsvindt, zijn geschonden, kan de rechter, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of het verzoek van de verdachte of diens raadsman, de normschending herstellen, overeenkomstig de aard en de strekking van de geschonden norm, dan wel bevelen, dat dit zal geschieden. Hij kan daartoe de nodige aanwijzingen geven.
(…)
4. Kan herstel als bedoeld in het eerste en tweede lid niet plaatsvinden, dan blijft de normschending, behoudens in geval van het vijfde lid, zonder gevolgen.
5. De rechter kan in zijn eindvonnis, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen, voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet:
a. dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijze kan worden gecompenseerd;
b. dat de resultaten van het onderzoek, voor zover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijze aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad;
c. dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet.
(…)
7. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond.”
34. Hierbij moet worden bedacht dat art. 359a Sv in de kern overeenkomt met art. 413, vijfde en zevende lid, SvC.
In zijn arrest van 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2679, NJ 2012/438, oordeelde de Hoge Raad dat in geval van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken art. 413, vijfde lid, (oud) SvNA ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 359a Sv.
35. Aan het
tweede middel
is ten grondslag gelegd dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens het ontbreken van een verdenking jegens de verdachte heeft verworpen op gronden die die deze verwerping niet kunnen dragen.
36. Voor zover het middel klaagt dat het hof – in strijd met art. 402, tweede lid, tweede volzin, SvC
– onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, merk ik het volgende op.
37. De Hoge Raad heeft eerder in zaken waar een beroep was gedaan op toepassing van art. 359a Sv geoordeeld dat klachten dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet of onvoldoende zou hebben gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging afstuiten op de omstandigheid dat het een verweer als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv betrof. Daarvoor geldt een andere motiveringsplicht, te weten die als bedoeld in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.7.
38. In aanmerking genomen dat art. 359a Sv in de kern overeenkomt met art. 413, vijfde en zevende lid, SvC rijst de vraag of hetzelfde geldt ten aanzien van een beroep op toepassing van art. 413, vijfde lid, SvC. Een bevestigende beantwoording van deze vraag acht ik niet vanzelfsprekend. Anders dan art. 359a, derde lid, Sv, bevat art. 413 SvC immers geen expliciete voorziening voor het met redenen omkleden van de desbetreffende beslissingen. Ik laat dit punt verder rusten. Het betoog van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan immers tevens worden aangemerkt als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 401, derde lid, SvC, waarvan de verwerping op grond van art. 402, tweede lid, eerste volzin, SvC motivering behoeft.
39. Het middel kan reeds niet slagen, omdat niet valt in te zien waarom het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld als zodanig zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
Het verweer van de verdediging en het middel berusten daarmee op een te wankel fundament.
40. De vraag naar de betekenis van eventuele onrechtmatigheden in het kader van het verkrijgen van de zogenoemde MOT-meldingen bespreek ik bij het derde middel. Ten aanzien van de vraag of de informatie als zodanig een verdenking jegens de verdachte oplevert, kan ik kort zijn. Het hof heeft zijn oordeel dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit gebaseerd op “de uit het feitenonderzoek verkregen informatie”. Daarmee heeft het hof kennelijk het oog gehad op de inhoud van het door het hof aangehaalde proces-verbaal “Bevindingen feitenonderzoek”. Dat proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“In het kader van dit feitenonderzoek werd het volgende bevonden.
[medeverdachte] is zakenman en politicus. Hij is thans leider van de politieke partij Movementu Futuro Korsou en lid van de Staten van Curaçao. Door [medeverdachte] werden de volgende politieke functies bekleed:
- van februari 2006 tot december 2006 was hij gedeputeerde van Economische Zaken en Toerisme van het voormalige Eilandgebied Curaçao;
- van juli 2007 tot september 2010 was hij Eilandsraadslid op Curaçao en zat in die hoedanigheid in de Centrale Commissie voor Economische Zaken en Toerisme, Openbare Orde en Preventie en Beroepszaken;
- van oktober 2010 tot augustus 2012 was hij Minister President van Curaçao en
- van oktober 2012 tot heden is hij lid van de Staten van Curaçao.
Inhoud aangiften
Uit de inhoud van de (…) aangiften en bijlagen blijkt het volgende:
(…)
- het is opvallend dat een eilandsraadslid, naast zijn salaris als zodanig, gedurende een lange periode, juli 2007 tot september 2010, grote hoeveelheden contant geld -ruim Naf. 1.062.095,=- op zijn rekening stort of laat storten;
- deze stortingen betreffen niet zijn salarisbetalingen als eilandsraadslid, omdat zijn salaris als zodanig giraal betaalbaar werd gesteld;
- voorts geeft [medeverdachte] zelf bij de bank aan dat dit contante geld voortkomt uit werkzaamheden als ondernemer en persoonlijk consultant(…);
- [medeverdachte] geeft op zijn persoonlijke Linkedin-pagina niet aan dat hij persoonlijke consultant is of was(…);
- In een relatief korte periode, van 7 juli 2009 tot en met september 2009, worden acht (8) cheques van het bedrijf “ [A] ” verzilverd met telkens ronde bedragen voor in totaal ANG 150.800,00. [A] NV is exploitant van meerdere benzinestations in Curaçao. [verdachte] is directeur van [A] NV en tevens levensgezel van [medeverdachte] ;
- [medeverdachte] ontvangt geld van [A] N.V. in de periode dat hij Eilandsraadslid is, tevens lid van de Centrale Commissie voor Economische Zaken en Toerisme;
- [medeverdachte] beschikt rond juni 2010 over buitenlandse valuta (€ 18.000,00 en $ 73.422,00), dat wordt gestort op zijn rekening(en);
- Uit de inhoud van uitgelekte bankafschriften van [verdachte] kan worden opgemaakt dat substantiële geldbedragen, afkomstig van het bedrijf “ [B] LIM” via de bankrekening van [verdachte] kennelijk doorgesluisd zijn naar [medeverdachte] . (…)
Meldpunt Ongebruikelijke Transacties Curaçao (MOT Curaçao)
Op grond van het gestelde in artikel 6, lid 2 van de Landsverordening MOT werd bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties te Curaçao een bevraging gedaan betreffende [medeverdachte] en directe familieleden en geassocieerden.
Uit de verstrekte MOT-meldingen blijkt dat [medeverdachte] , directe familieleden en geassocieerden in de periode van maart 2007 tot januari 2013 betrokken zijn bij een groot aantal ‘MOT-meldingen’ voor een totaal bedrag van ANG 2.225.786,00. De inhoud van de meldingen sluit aan bij de inhoud van de aangiften die tegen [medeverdachte] zijn gedaan. (…)
In de aangifte van 22 oktober 2012 wordt omschreven dat in mei en juni 2010 geldbedragen zijn overgemaakt van de vennootschap “ [B] LIM” naar de Amerikaanse bankrekening (…) van [verdachte] bij Citibank.
Als bijlage bij deze aangifte is een overzicht van een bankrekening van de Citibank in Amerika gevoegd, waarop deze ontvangsten te zien zijn. Tevens blijkt uit dit overzicht dat bedragen worden overgemaakt naar het bedrijf “ [C] Ltd”. In de anonieme aangifte contra [medeverdachte] , de dato 22 oktober 2012, is vermeld dat twee bedragen ad US$ 15.000,00 en US$ 10.000,00 zijn overgemaakt naar het kennelijk aan [medeverdachte] gelieerde bedrijf “ [C] Ltd”. Bij de aangifte zijn bijlagen gevoegd. Onder bijlage 1 is een document in het Papiaments gevoegd dat afkomstig is van de website Curaleaks.org. In dit document wordt een relatie gelegd tussen [medeverdachte] en [C] Ltd. (…)
Wanneer de informatie uit de aangiften vergeleken wordt met de informatie van het MOT blijkt het volgende:
14 mei 2010
Op 14 mei 2010 wordt op de bankrekening van [verdachte] bij de Citibank in Amerika een bedrag ad US$ 140.000,00 bijgeschreven, afkomstig van de vennootschap “ [B] LIM” (…).
17 mei 2010
Op 17 mei 2010 wordt vanuit de bankrekening van [verdachte] bij Citibank in Amerika een bedrag ad US$ 15.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van het bedrijf “ [C] Limited” (…).
14 juni 2010
Op 14 juni 2010 ontvangt [verdachte] een bedrag ad US$ 73.422,00 op haar rekening bij de Citibank in Amerika (…);
Dezelfde dag wordt vanuit deze bankrekening een bedrag ad US$ 10.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van “ [C] Ltd” (…).
11 en 14 juni 2010
Op 11 en 14 juni 2010 worden in Miami twee geldbedragen, namelijk US$ 120.000,00 en US$ 53.432,00 opgenomen vanuit de bankrekening van [verdachte] bij Citibank (…).
15 juni 2010
Op 15 juni 2010 wordt op de bankrekening van [medeverdachte] de tegenwaarde van twee cheques bijgeschreven. Dit betreffen de bedragen US$ 53.422,00 en US 20.000,00. Het totaalbedrag, US$ 73.422,00,= komt exact overeen met het bedrag dat [verdachte] op 14 juni 2010 op haar bankrekening (…) bij Citybank kreeg bijgeschreven (bron: aangifte en MOT). Blijkens de inhoud van de situatiebeschrijving van het MOT zijn beide cheques uitgeschreven door [verdachte] en afkomstig van haar rekening (…) bij de Citibank in Amerika.
Uit informatie op Internet blijkt dat de vennootschap [B] Limited is gevestigd aan [a-straat 1] te Rome (Italië). Uit informatie op Internet blijkt tevens dat [betrokkene 1] eigenaar is van het genoemde bedrijf [B] Limited. Tevens blijkt uit publicaties op Internet dat genoemde [betrokkene 1] ook eigenaar is van de “ [D] ”, met casino’s in Sint-Maarten, de Dominicaanse Republiek en in Curaçao.”
41. Gelet op de in het voorafgaande gerelateerde feiten en omstandigheden, getuigt het oordeel van het hof dat de uit het feitenonderzoek verkregen informatie voldoende is om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af de gestelde omstandigheid dat “de in het openbaar gelekte MOT-transacties volgens het MOT zelf niet verdacht waren en geen aanleiding gaven tot een onderzoek (…)”, reeds omdat het oordeel van het MOT in dezen niet doorslaggevend is. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd, ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd.
42. Het tweede middel faalt.
43. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof het uitdrukkelijk voorgedragen verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging subsidiair tot bewijsuitsluiting heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
44. Kern van het in het middel bedoelde verweer van de verdediging is dat sprake is geweest van onrechtmatigheden in het kader van de MOT-meldingen en dat het openbaar ministerie de MOT-meldingen daarom niet had mogen gebruiken om een onderzoek, dat later resulteerde in een strafrechtelijk onderzoek, te starten en een verdenking op te baseren. Volgens de verdediging heeft het openbaar ministerie daarmee zijn vervolgingsrecht verspeeld dan wel zou het hof moeten overgaan tot bewijsuitsluiting.
45. Het hof heeft op het aangevoerde gereageerd zoals hiervoor onder 12 aangegeven.
46. Het hof heeft met de omstandigheden waaronder onrechtmatigheden bij het veiligheidsonderzoek relevant kunnen zijn voor de strafzaak kennelijk het oog gehad op de in HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, m.nt. Schalken, rov. 4.7.2. omschreven bijzondere gevallen waarin de resultaten van een door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingesteld onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Dat is het geval wanneer doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.
47. Art. 413 SvC is alleen van toepassing op normschendingen bij de uitoefening van bevoegdheden in een (voorbereidend) onderzoek onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie en op normschendingen tijdens het onderzoek ter terechtzitting.
Indien bewijsmateriaal onrechtmatig door derden wordt vergaard en vervolgens aan de politie wordt overhandigd, behoeft zulks nog niet tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering te leiden. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is in zodanig geval zelfs uitgesloten.
In deze lijn in de rechtspraak klinkt de gedachte door dat onrechtmatig optreden waaraan de politie en het openbaar ministerie part noch deel hebben gehad niet aan de strafvorderlijke autoriteiten kan worden toegerekend. Deze nadruk op de betrokkenheid van de politie en het openbaar ministerie sluit aan bij de verdeling van verantwoordelijkheden in het strafproces. Het gaat in het algemeen niet aan het openbaar ministerie af te rekenen op fouten van derden waarover het geen zeggenschap heeft.
Dit aspect wordt in het pleidooi van de raadslieden in hoger beroep en in de schriftuur – kennelijk in navolging van de opinie van J.M. Reijntjes in deze zaak – onvoldoende onderkend. Ook voor de pleidooien strekkende tot het – wederom kennelijk in navolging van de opinie van Reijntjes – gelijkschakelen dan wel analoog toepassen van rechtsgevolgen van onrechtmatigheden tijdens het oriënterend onderzoek en het voorbereidend onderzoek en voor het presenteren van niet-ontvankelijkheid als mogelijk rechtsgevolg in geval van inbreuk op rechten van de verdachte door derden, zie ik geen steun in de rechtspraak van de Hoge Raad.
48. Bij het voorafgaande moet voorts worden bedacht dat de enkele omstandigheid dat sprake is van een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces oplevert.
49. Het hof heeft het voorafgaande niet miskend. Het heeft terecht overwogen dat het veiligheidsonderzoek waaraan volgens de verdediging onrechtmatigheden kleefden geen deel uitmaakte van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van de aan haar ten laste gelegde feiten en dat de stelling van de verdediging dat gedrag van welke overheidsinstantie zonder meer aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend niet kan worden gedeeld. Art. 413 SvC blijft om die reden buiten beeld. Voorts is het oordeel van het hof dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122 en dat zulks ook overigens niet aannemelijk is geworden, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd.
50. Het hof heeft de verdediging niet gevolgd in haar stelling dat het niet anders kan zijn dan dat het lekken van de informatie door overheidsdienaren is gebeurd. Ook als de verantwoordelijkheid voor het lekken wel bij de desbetreffende overheidsinstantie wordt gelegd, geldt als uitgangspunt dat daarmee nog niet is gezegd dat de onrechtmatigheid aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend en dat het openbaar ministerie de verkregen informatie niet zou mogen gebruiken met het oog op strafvorderlijke beslissingen. Bij zijn oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat het doel van de informatiegaring was om mogelijke integriteitsproblemen bij aankomende bewindslieden te onderzoeken en niet om deze informatie in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen de verdachte te gebruiken. Daarin ligt als het oordeel van het hof besloten dat de door de verdediging gestelde onrechtmatigheden ten aanzien van de MOT-meldingen – wat daar ook van zij - niet de conclusie rechtvaardigen dat het gebruik van de in het veiligheidsonderzoek vergaarde informatie door het openbaar ministerie als startinformatie onrechtmatig was, omdat het veiligheidsonderzoek niet alleen geen deel uitmaakte van het voorbereidend onderzoek maar er ook niet op was gericht om – met omzeiling van strafvorderlijke waarborgen – strafrechtelijk bewijs tegen de verdachte te vergaren, terwijl zich ook overigens niet de situatie voordoet waarin geen sprake meer kan zijn van een eerlijke behandeling van de zaak als bedoeld in art. 6 EVRM. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
51. Het hof heeft aldus de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer toereikend gemotiveerd.
52. Het middel faalt.
53. Het
vierde middel
bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde “weten of begrijpen dat de geldbedragen afkomstig waren van enig misdrijf” niet uit de door het hof gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring in zoverre, mede in het licht van het door de verdediging aangevoerde, ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard dat:
“zij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 15 november 2011 te Curaçao en Curaçao in de toenmalige Nederlandse Antillen en de Verenigde Staten van Amerika en Zwitserland, tezamen en in vereniging met een ander van geldbedragen van
- 15.000 USD en
- 10.000 USD en
- 50.000 USD en
- 50.000 USD en
- 53.422 USD en
- 20.000 USD,
de herkomst heeft verhuld, terwijl zij, verdachte en haar mededader wisten of begrepen dat deze geldbedragen – onmiddellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.”
54. Het hof heeft de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een geschrift, te weten een schriftelijke verklaring van de verdachte, op 24 mei 2017 door de verdediging aan het Hof verstrekt, voor zover inhoudende:
Ik heb [betrokkene 1] (het Hof begrijpt: [betrokkene 1] ) leren kennen via [medeverdachte] (het Hof begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte] ). [medeverdachte] vroeg in de periode maart- mei 2010 of een donatie van [betrokkene 1] op mijn Citibank-rekening mocht worden gestort. Ik ben ermee akkoord gegaan dat de donatie op mijn rekening zou worden gestort en ik heb daartoe mijn bankgegevens aan [medeverdachte] gegeven. Ik zou een gedeelte van de flinke bedragen die ik had voorgefinancierd door de donatie van [betrokkene 1] terugbetaald krijgen.
In mei 2010 ontving ik de eerste overboeking en in juni 2010 de tweede. Na de eerste overboeking in mei 2010 heb ik een geldbedrag van 15.000 USD overgeboekt naar [C] Ltd. De creditcard schuld van [C] zou met de donaties van [betrokkene 1] worden afgelost. In juni 2010 waren [medeverdachte] en ik een paar dagen in Miami. Ik heb daar een aantal cheques gekocht. Een gedeelte daarvan, ter waarde van 100.000 USD, is gekocht op naam van [A] . Dit werd gedaan om mijn schuld af te lossen die ik bij [A] had gemaakt. Dit heb ik zo met [medeverdachte] afgesproken. Dit bedrag heb ik laten storten op de bankrekening van [A] . Dit bedrag is in mindering gebracht op de persoonlijke schuld die ik bij [A] had. Op dezelfde dag dat ik de cheques op naam van [A] heb gekocht, heb ik ook een cheque gekocht op naam van [medeverdachte] . Ik wist van [medeverdachte] dat een gedeelte van de donatie daarnaartoe moest. Op 14 juni 2010 kwam het tweede gedeelte van de donatie van [betrokkene 1] op mijn rekening. Ik heb toen opnieuw een cheque gekocht op naam van [medeverdachte] .
2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 12 juni 2017, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Het klopt dat [medeverdachte] aan mij heeft gevraagd of er bepaalde bedragen op mijn rekening in de USA konden worden gestort. Ik vond dat goed. Ik wilde niet dat het op mijn privérekening in Curaçao zou worden gestort. Hij heeft mij de hoogte van de bedragen genoemd. De betalingen waren afkomstig van een ander bedrijf, maar ik wist dat het geld afkomstig was van [betrokkene 1] . Het was bedoeld voor de campagne. Ik had begrip voor zijn wens om de betalingen niet aan [medeverdachte] te doen, maar via mijn rekening, zodat het anoniem zou blijven. [medeverdachte] en ik hebben in Amerika het geld met cheques van mijn bankrekening opgenomen, dat is makkelijker, vooral als het om grotere bedragen gaat. Je toont je paspoort en je pas aan de balie en dan kan je het geld meteen opnemen. Ik kan met die rekening ook internetbankieren, maar dat is gecompliceerder, met name bij bedragen van meer dan 10.000 dollar. De betaling wordt dan namelijk eerst ongeveer een week aangehouden. Je moet redenen geven en dan gaan ze je bellen en moet je je identificeren.
3. Een geschrift, te weten een schriftelijke verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] , op 24 mei 2017 door de verdediging aan het Hof verstrekt, voor zover inhoudende:
Ik ken [betrokkene 1] al jaren. Begin mei 2010 bood [betrokkene 1] me aan om donaties te doen. [betrokkene 1] wilde niet dat dit publiekelijk bekend werd. Overeengekomen is dat de donatie(s) van [betrokkene 1] zou(den) worden gestort op de rekening van [verdachte] (het Hof begrijpt: de medeverdachte [verdachte] ). [verdachte] wist dat er geld van [betrokkene 1] binnen zou komen op haar rekening. Zij ging hiermee akkoord. Ik heb de bankgegevens van [verdachte] aan [betrokkene 1] doorgegeven. Op mijn laptop, alsmede op mijn externe harde schijf, zijn digitale bestanden/facturen aangetroffen. De Sony laptop was van mij. De harde schijf die bij [A] is aangetroffen, is ook van mij. Ik heb [verdachte] gevraagd die harde schijf voor mij te bewaren. Ik heb begrepen dat zij die op haar werk heeft bewaard. Op een gegeven moment [is/zijn een van] de aangetroffen (digitale) facturen naar mij toegestuurd door [betrokkene 1] , naar ik mij kan herinneren via [onder meer] e-mail. [betrokkene 1] heeft de donatie in twee keer gegeven. Een eerste keer heeft hij in mei 2010 een bedrag overgemaakt en in juni 2010 heeft hij nogmaals een bijdrage overgemaakt. Er zijn bedragen overgemaakt naar [C] Ltd. Ik ben begunstigde van [C] Ltd. We waren in juni 2010 een paar dagen in Miami (het Hof begrijpt: in de Verenigde Staten van Amerika). [verdachte] heeft daar twee cheques op naam van [A] en twee op naam van [medeverdachte] gekocht. Er is voor 100.000 dollars aan cheques op naam van [A] gekocht. Die twee bedragen (via cheques) zijn op de rekening van [A] gestort en in mindering gebracht op de persoonlijke schuld van [verdachte] aan [A] . Van de op naam van de [medeverdachte] gekochte cheques is een groot gedeelte op mijn MCB-rekening gestort.
4. Een ambtsedig proces-verbaal "vermoeden valsheid en geschrift en witwassen contra [medeverdachte] en [verdachte] en ambtelijke corruptie contra [medeverdachte] ", gesloten op 11 februari 2015, PV-nummer 187086 (zaakdossier), voor zover inhoudende:
(p. 18) Op 27 augustus 2010 richt verdachte [medeverdachte] de politieke partij Movementu Futuro Korsou (MFK) op. Op 10 oktober 2010, bij de totstandkoming van het land Curaçao, is verdachte [medeverdachte] minister-president van dat land. Deze functie heeft hij bekleed tot eind september 2012.
(p. 24) Verdachte [verdachte] is bestuurder en directeur van de vennootschap [A] NV op Curaçao. Deze vennootschap drijft een onderneming in brandstoffen en aanverwante zaken.
(p. 53) Citibank heeft de informatie verstrekt dat op 14 mei 2010 op een Citibankrekening op naam van verdachte [verdachte] een bedrag van USD 140.000,00, afkomstig van [B] Limited via de Banca Popolare di Milano is ontvangen.
(p. 54-55) Vanaf de Citibankrekening van verdachte [verdachte] zijn de volgende geldstromen op gang gekomen:
- op 17 mei 2010 is USD 15.000 overgemaakt naar een bankrekening op naam van [C] Limited bij de UBS te Genève in Zwitserland;
- op 14 juni 2010 is USD 10.000 overgemaakt naar een bankrekening op naam van [C] Limited bij de UBS te Genève in Zwitserland;
- op 11 juni 2010 is door middel van drie cheques een bedrag van de
Citibankrekening contant opgenomen. Het betreft twee cheques van elk
USD 50.000,00 en één cheque van USD 20.000,00;
- op 14 juni 2010 is door middel van een cheque een bedrag van USD 53.422,00 van de Citibankrekening contant opgenomen.
(p. 58-60) [C] Ltd. is gevestigd op de Marshall Islands en heeft een bankrekening bij de UBS AG te Genève. Alle door de RST verkregen bankafschriften van die bank zijn geadresseerd aan " [C] Ltd, BP Geneve", zonder nadere adresaanduiding.
(p. 66-67) Op 15 juni 2010 is een bedrag van ANG 89.000,00 ontvangen op de MCB rekening van [A] . Op 16 juni 2010 is opnieuw een bedrag van ANG 89.000,00 ontvangen op de MCB rekening van [A] . Deze bedragen zijn in mindering gebracht op de vordering die [A] op verdachte [verdachte] heeft.
(p. 81-82) Naar aanleiding van een rechtshulpverzoek Italië is een CD-rom verkregen, met excelbestanden erop, waaruit naar voren is gekomen dat vanaf een bankrekening die [B] aanhoudt bij Banco Populare di Milano twee betalingen zijn verricht naar [verdachte] bij de Citibank in Amerika, waaronder een bedrag van € 61.240,71 op 10 juni 2010.
Informatie van Citibank USA houdt in dat op 14 juni 2010 USD 73.422,00 door de Banco Populare di Milano is gestort op de rekening van [verdachte] , met als opdrachtgever [B] Limited.
(p. 85) De twee cheques met een totaalbedrag van USD 73.422,00 zijn op 15 juni 2010 aangeboden aan de Orco Bank te Curaçao en bij geschreven op de bankrekening van de [medeverdachte] .”
55. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt ten aanzien van de geldstromen waarop het onder 2 bewezen verklaarde betrekking heeft het volgende. In het voorjaar van 2010 heeft de medeverdachte [medeverdachte] aan de verdachte gevraagd of een donatie van [betrokkene 1] op haar rekening bij de Citibank mocht worden gestort. De verdachte stemde daarmee in en had daarbij begrip voor de wens van [betrokkene 1] om de betalingen niet aan de medeverdachte [medeverdachte] te doen, maar via haar rekening, zodat anonimiteit zou worden gegarandeerd (bewijsmiddelen 1 en 2). In mei 2010 ontving de verdachte op de genoemde rekening de eerste overboeking, in juni 2010 de tweede (bewijsmiddel 1). Op 17 mei 2010, na de eerste overboeking, heeft de verdachte een bedrag van $ 15.000 overgeboekt naar een bankrekening op naam van [C] Ltd bij de UBS te Genève. [C] Ltd. is gevestigd op de Marshall Islands. De medeverdachte is daarvan de begunstigde. De bankafschriften van deze bank bevatten geen nadere adresaanduiding. Op 11 juni 2010 is door middel van drie cheques een bedrag van de eerdergenoemde rekening van de Citibank opgenomen. Het betrof twee cheques van elk $ 50.000,- en een cheque van $ 20.000,-. Door de Banco Populare di Milano is op 14 juni 2010 een bedrag van $73.422,- gestort op de rekening op naam van de verdachte, met als opdrachtgever [B] Limited (bewijsmiddel 4). Op die datum is een bedrag van $ 10.000,- overgemaakt naar een bankrekening op naam van [C] Ltd bij de UBS te Genève, wederom zonder nadere adresaanduiding (bewijsmiddelen 3 en 4). Op 14 juni 2010 is door middel van een cheque een bedrag van $ 53.422,- van de desbetreffende rekening van de Citibank contant opgenomen, terwijl op 15 juni 2010 twee cheques tot een totaalbedrag van $ 73.422,- zijn aangeboden aan de Orco Bank te Curacao en zijn bijgeschreven op de bankrekening van de [medeverdachte] . Op 15 en 16 juni 2010 hebben bijschrijvingen plaatsgevonden op een bankrekening van [A] tot een bedrag van (telkens) ANG 89.000.
56. De verdediging heeft het onder 2 ten laste gelegde bestreden. Daartoe betoogde zij onder meer dat niet kon worden vastgesteld dat de verdachte wist of begreep dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig waren. Voor zover het hof zou oordelen dat de verdachte wist dat de voornoemde geldbedragen afkomstig waren uit valsheid in geschrift, heeft de verdediging aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat de verdachte kennis heeft gehad van de facturen en dat zij de externe harde schijf die is aangetroffen bij [A] pas na de ten aanzien van de valsheid in geschrift ten laste gelegde periode in bewaring heeft genomen.
Daarbij heeft de verdediging een beroep gedaan op de rapportage van registeraccount D. Contzé. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat ook indien het hof zou oordelen dat de verdachte wist of moest weten dat de geldbedragen afkomstig waren uit passieve ambtelijke omkoping, mede gelet op de door haar ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring niet kan worden bewezen dat de verdachte heeft geweten of begrepen dat de geldbedragen uit dat misdrijf afkomstig waren. Die verklaring hield in dat zij van haar partner had begrepen dat [betrokkene 1] zijn politieke campagne zou sponsoren en wordt ondersteund door de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] . Aangezien er een verkiezing zou gaan plaatsvinden en voor een politieke campagne veel geld nodig is, terwijl van de Landsverordening in het kader van de financiering van politieke partijen nog geen sprake was, heeft de verdediging zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat ook anderszins uit het dossier niet kan volgen dat de verdachte heeft geweten of redelijkerwijs heeft moeten vermoeden dat geen sprake was van een politieke donatie, maar van ambtelijke omkoping.
57. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Bewijsoverwegingen” (pag. 18), mede in reactie op het door de verdediging aangevoerde, ten aanzien van feit 2 voorts het volgende overwogen:
“Uit de bewijsmiddelen volgt dat op de rekening van de verdachte bij Citibank in Amerika op 14 mei 2010 USD 140.000,00 is ontvangen, afkomstig van [B] . Op 17 mei 2010 is USD 15.000,00 overgemaakt naar een Zwitserse bankrekening van [C] Limited, een op de Marshall Islands gevestigde rechtspersoon, waarvan de medeverdachte [medeverdachte] de begunstigde is. De bankafschriften van deze bankrekening vermelden noch de naam, noch het adres van de verdachte.
Op 11 juni 2010 hebben de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] USD 120.000,00 van de Citibankrekening contant opgenomen en cheques gekocht van het opgenomen bedrag. Op 14 juni 2010 is op de Amerikaanse bankrekening nog USD 73.422,00 ontvangen, ook afkomstig van [B] .
Op 14 juni 2010 is vanaf de Amerikaanse bankrekening nog USD 15.00,000 overgemaakt naar de Zwitserse bankrekening en nog USD 53.422,00 contant opgenomen en van het opgenomen bedrag is een cheque gekocht.
Twee van de in totaal vier cheques zijn op 15 juni 2010 aangeboden aan de Orco Bank in Curaçao en bijgeschreven op de bankrekening van [medeverdachte] . De andere twee hebben op respectievelijk 15 juni 2010 en 16 juni 2010 geleid tot bijschrijvingen op een bankrekening van [A] bij de MCB Bank in Curaçao.
Deze gang van zaken heeft tot gevolg gehad dat noch uit de boekhouding van de MFK, noch uit die van de [medeverdachte] , noch uit die van [C] Limited, noch uit die van [A] , noch uit die van [medeverdachte] kon blijken dat er gelden ontvangen waren van [betrokkene 1] of van [B] (uit de administratie van de verdachte kon dat slechts blijken als men ermee bekend was dat zij de Amerikaanse bankrekening had). De medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat [betrokkene 1] niet wilde dat publiekelijk bekend zou worden dat hij bedragen doneerde en de verdachte heeft verklaard dat haar dat bekend was.
Uit het voorgaande, in samenhang beschouwd, leidt het Hof af dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] gezamenlijk de herkomst hebben verhuld van de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen. Het betoog van de raadsman dat de geldtransacties transparant zijn geweest, vindt hierin zijn weerlegging. Zijn stelling dat pas sprake is van witwassen als het geld ‘verdwijnt’, vindt geen steun in de wet of jurisprudentie en wordt door het Hof verworpen. De omschreven gedragingen gaan ook verder dan het enkel houden van uit eigen misdrijf afkomstige gelden. Dat het geld op eigen rekeningen is gestort en de cheques zijn verantwoord in de administratie van [A] doet daaraan niet af.
Niet is bewezen dat de verdachte bekend was met de specifieke aard van het misdrijf waardoor het geld is verkregen. Wel is bewezen dat het geld uit enig misdrijf afkomstig was en dat de verdachte dat wist of begreep, in die zin dat zij minst genomen welbewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard, dat het geld uit enig misdrijf afkomstig was. Redengevend hiervoor is dat het om grote bedragen geld ging, dat de verdachte wist dat [betrokkene 1] anoniem wilde blijven, dat zij niet wilde dat het geld op haar Curaçaose rekening zou worden gestort, dat zij het geld op haar Amerikaanse rekening heeft laten storten en dat zij het geld later met de medeverdachte op heimelijke wijze een legaal aanzien heeft gegeven.”
58. Het hof heeft niet vastgesteld uit welk specifiek aangeduid misdrijf de in de bewezenverklaring opgenomen geldbedragen zijn verkregen. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging wel vastgesteld dat de verdachte wist of begreep – in de zin dat minst genomen sprake was van voorwaardelijk opzet – dat de geldbedragen die in de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde worden genoemd afkomstig waren uit enig misdrijf. Tegen dat oordeel richt zich het vierde middel.
59. Artikel 435c, eerste lid, sub a, SrNA (oud) luidde ten tijde van de bewezen verklaarde periode als volgt:
“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van ten hoogste een miljoen gulden:
a.
hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet of begrijpt dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;”
60. De bepaling vormt de Caribische pendant van het Nederlandse art. 420bis, eerste lid, sub a, Sr. Voor een veroordeling voor witwassen op grond van art. 420bis Sr is vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.
Op grond van doel en strekking van art. 420bis Sr en mede in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling moet worden aangenomen dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dit betekent dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan.
Voor een veroordeling op grond van de genoemde bepaling is voorts vereist dat de verdachte ‘wist’ dat zijn gedraging een uit misdrijf afkomstig voorwerp betrof. Daaronder is ook het voorwaardelijk opzet begrepen.
61. Niet bestreden wordt het oordeel van het hof dat het geld afkomstig is uit enig misdrijf. De pijlen van de stellers van het middel zijn gericht op het oordeel van het hof dat de verdachte wist of begreep dat de in de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde opgenomen geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf. In de toelichting op het vierde middel wordt in dit verband aangevoerd dat de omstandigheden dat de verdachte is vrijgesproken van valsheid in geschrift en een vervolging voor ambtelijke omkoping is uitgebleven, meebrengen dat er in de door het hof gebezigde bewijsvoering geen enkele indicatie voorhanden is voor het toerekenen aan de verdachte van de wetenschap van “enig misdrijf” waaruit het geld afkomstig had moeten zijn.
62. Voorts wordt door de stellers van het middel aangevoerd dat door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep een (alternatieve) verklaring is gegeven voor de door het hof in aanmerking genomen grote geldbedragen, de omstandigheid dat [betrokkene 1] anoniem wilde blijven en de omstandigheid dat het geld op de Amerikaanse bankrekening van de verdachte is gestort. Die verklaring komt er in de kern op neer dat de verdachte ervan uitging dat de donaties betrekking hadden op de politieke campagne van de medeverdachte, dat met die campagne veel geld was gemoeid en het niet ongebruikelijk was dat politieke donaties anoniem werden gedaan en in het licht van het feit dat [betrokkene 1] anoniem wilde blijven gebruik is gemaakt van de Amerikaanse bankrekening van de verdachte. De hiervoor bedoelde verklaring brengt mee dat genoemde omstandigheden niet redengevend kunnen worden geacht voor de ten laste van de verdachte bewezen verklaarde wetenschap dat de geldbedragen van misdrijf afkomstig waren, hetgeen meebrengt dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd, aldus de stellers van het middel.
63. Uit de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd kan worden afgeleid dat zij heeft verklaard dat zij begrip had voor de wens van [betrokkene 1] om de betalingen niet aan de medeverdachte [medeverdachte] te doen om zo anoniem te blijven. Anders dan het middel wil, volgt uit die verklaring van de verdachte echter ook dat zij (zelf) niet wilde dat de geldbedragen op haar privérekening in Curaçao zouden worden gestort (bewijsmiddel 2). De betalingen die aan de verdachte werden overgemaakt in mei en juni 2010 waren afkomstig van een ander bedrijf, maar de verdachte heeft daarover verklaard dat zij wist dat het geld afkomstig was van [betrokkene 1] . De medeverdachte [medeverdachte] had de verdachte voorafgaand aan de betalingen de hoogte van de bedragen genoemd. De geldbedragen worden na de stortingen in korte tijd door een complex aan overboekingen van de op de bankrekening gestorte bedragen in tranches overgemaakt naar verschillende bankrekeningen, terwijl er voorts (in het buitenland) cheques worden gekocht.
64. Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het geld van enig misdrijf afkomstig was in aanmerking genomen dat er sprake was van grote bedragen, dat de verdachte wist dat [betrokkene 1] anoniem wilde blijven en dat zij niet wilde dat het geld op haar op haar Curaçaose rekening zou worden gestort, dat zij het geld op haar Amerikaanse bankrekening heeft laten storten en het geld later met de medeverdachte op heimelijke wijze een legaal aanzien heeft gegeven. Het bewezen verklaarde acht ik in zoverre naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.
65. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de door de verdediging gegeven alternatieve verklaring – die er in de kern op neer komt dat de verdachte redelijkerwijs in de veronderstelling kon verkeren dat er slechts sprake was van een politieke donatie, waarbij de donateur anoniem wenste te blijven – niet aannemelijk is, acht ik, gelet op de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk.
66. Het bestreden oordeel van het hof is voorts toereikend gemotiveerd. Hierbij merk ik nog op dat de stellers van het middel miskennen dat het aangevoerde niet een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 401, derde lid, SvC betreft, maar kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC. De laatstgenoemde bepaling komt overeen met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ook als het middel aldus wordt gelezen, dat het erover klaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de zijde van de verdediging, kan het niet slagen. Het hof heeft in de hiervoor onder 57 geciteerde bewijsoverweging in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het tot vrijspraak strekkende standpunt van de verdediging. Daarin ligt, zoals hiervoor reeds opgemerkt, onder meer besloten dat het hof geen geloof hecht aan de lezing van de verdachte dat zij in de veronderstelling verkeerde dat er sprake was van slechts een politieke donatie. Hiermee is niet in tegenspraak dat het hof de verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd, voor zover daarin is neergelegd dat het geld afkomstig was van [betrokkene 1] en was bedoeld voor de campagne (bewijsmiddel 2). Die omstandigheid laat immers onverlet dat het hof in de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] heeft vastgesteld dat de geldbedragen (tevens) voorwerp waren van ambtelijke omkoping. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de uit art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC voortvloeiende motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ op elk detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
67. Het middel faalt.
68. Het
vijfde middel
behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde “verhullen” van de herkomst van de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen niet uit de door het hof gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring in zoverre, mede in het licht van het door de verdediging aangevoerde, ontoereikend is gemotiveerd.
69. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard hetgeen onder 53 van deze conclusie is opgenomen. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de bewijsmiddelen, zoals aangehaald onder 54 van deze conclusie.
70. De verdediging heeft het onder 2 ten laste gelegde bestreden. Daartoe betoogde zij onder meer dat ten aanzien van de verdachte en haar medeverdachte [medeverdachte] geen sprake is geweest van het verbergen en/of verhullen van de herkomst van de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen. Ter onderbouwing van dit standpunt beriep de verdediging zich op rapportage van een registeraccountant, D. Contzé. In de visie van de verdediging was sprake van los van elkaar staande, afzonderlijke directe betalingen en transacties van een bankrekeningnummer op naam van de verdachte naar andere bankrekeningen op naam van de verdachte of de medeverdachte dan wel naar hun bedrijf of stichting. Deze overboekingen kwamen volgens de verdediging niet voort uit een streven naar het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geld. Deze hingen samen met de bevoorschotting die uit verschillende bronnen afkomstig was. De overboekingen strekten ter vereffening van de bevoorschotting, aldus de verdediging.
71. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Bewijsoverwegingen” (pag. 18), mede in reactie op het door de verdediging aangevoerde, ten aanzien van feit 2 overwogen hetgeen onder 57 van deze conclusie is opgenomen.
72. Zoals opgemerkt, vormt artikel 435c, eerste lid, sub a, SrNA (oud) de Caribische pendant van het Nederlandse art. 420bis, eerste lid, sub a, Sr. De parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling biedt inzicht in de betekenis van de termen “verbergen” en “verhullen”. Volgens de toenmalige minister van justitie is daarvoor van belang dat zij een zekere doelgerichtheid impliceren; de handelingen zijn erop gericht om “het zicht op de aard, herkomst enz. van voorwerpen te bemoeilijken en zijn ook geschikt om dat doel te bereiken”.
73. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte wist dat [betrokkene 1] wilde dat de donaties aan medeverdachte [medeverdachte] anoniem zouden blijven. De verdachte heeft verklaard dat de betalingen afkomstig waren van een ander bedrijf, maar dat zij wist dat het geld afkomstig was van [betrokkene 1] . Daarnaast volgt uit de bewijsvoering dat sprake is geweest van een complex aan overboekingen van de op de Amerikaanse bankrekening van de verdachte overgemaakte bedragen in tranches naar verschillende rekeningen, waarbij ten aanzien van een deel van de betalingen noch de naam noch het adres van de medeverdachte op de bankafschriften is vermeld. Het hof heeft vastgesteld dat deze gang van zaken tot gevolg heeft gehad dat noch uit de boekhouding van de MFK, noch uit die van de [medeverdachte] , noch uit die van [C] Limited, noch uit die van [A] , noch uit die van de medeverdachte [medeverdachte] kon blijken dat er gelden waren ontvangen van [betrokkene 1] of van [B] .
74. De stellers van het middel voeren in dit verband nog aan dat de omstandigheid dat niet direct blijkt dat de betalingen van [betrokkene 1] of van [B] Ltd afkomstig zijn niet is te wijten aan de aan de verdachte verweten gedragingen, maar aan het feit dat [betrokkene 1] / [B] Ltd de betalingen heeft gedaan op de Citibankrekening. De laatstgenoemde betalingen worden volgens de stellers van het middel niet aan de verdachte verweten. Ik kan de stellers van het middel hierin niet volgen. Uit bewijsmiddel 3 volgt dat de medeverdachte [medeverdachte] in het voorjaar van 2010 aan de verdachte vroeg of een donatie van [betrokkene 1] op haar Citibankrekening mocht worden gestort. Dat verzoek kan in de bewijsconstructie van het hof niet los worden gezien van hetgeen uit bewijsmiddel 1 volgt, te weten dat [betrokkene 1] begin mei 2010 aan de verdachte aanbood donaties te doen, dat [betrokkene 1] niet wilde dat dit publiekelijk bekend werd en dat “overeengekomen” is dat de donatie(s) van [betrokkene 1] zou(den) worden gestort op buitenlandse rekeningen van de verdachte. Zij wilde niet dat de bedragen op haar rekening in Curaçao zouden worden gestort. Daaruit volgt een actieve betrokkenheid van de verdachte bij de keuze om de donaties op haar Citibankrekening te storten. De suggestie in de schriftuur dat deze betaling de verdachte is overkomen, wordt dan ook gelogenstraft door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
75.  Het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat het complex aan overboekingen erop is gericht de herkomst van de geldbedragen te verhullen en daartoe ook geschikt is, acht ik niet onbegrijpelijk en is voorts voldoende gemotiveerd.Hierbij merk ik op dat de stellers van het middel miskennen dat het aangevoerde niet een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 401, derde lid, SvC betreft, maar kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC. De laatstgenoemde bepaling komt overeen met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.
76. Ook als het middel aldus wordt gelezen, dat het erover klaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de zijde van de verdediging, kan het niet slagen. Het hof heeft in de hiervoor onder 57 geciteerde bewijsoverweging in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het tot vrijspraak strekkende standpunt van de verdediging. Daarin ligt onder meer besloten dat het hof geen geloof heeft gehecht aan de lezing van de verdachte dat het complex aan overboekingen niet was gericht op het verhullen van de herkomst van de gelden in de zin van art. 435c, eerste lid, sub a, SrNA (oud). Het hof heeft in dit verband redengevend kunnen achten dat de verdachte heeft verklaard dat zij wist dat [betrokkene 1] niet wilde dat publiekelijk bekend werd dat donaties werden gedaan. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de gang van zaken ten aanzien van de overboekingen die het voorwerp waren van ambtelijke omkoping daadwerkelijk tot gevolg heeft gehad dat niet kon blijken dat er gelden ontvangen waren van [betrokkene 1] of van [B] Ltd. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
Daarbij neem ik in aanmerking dat de uit art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC voortvloeiende responsieplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ op elk detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
77. De stellers van het middel merken ten slotte op dat in de hiervoor onder 137 geciteerde bewijsoverweging ten onrechte heeft overwogen dat op 14 juni 2010 $ 15.000,- in plaats van 10.000,- zou zijn overgemaakt. Die constatering is op zichzelf terecht (vgl. bewijsmiddel 4). Het gaat hierbij echter om een kennelijke verschrijving. Het vonnis leent zich in zoverre voor een verbeterde lezing. Voor zover het aangevoerde zou moeten worden gelezen als een zelfstandige klacht, faalt deze omdat daaraan na verbeterde lezing de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
78. Het middel faalt.
79. Het
zesde middel
behelst de klacht dat het hof het onder 3 bewezen verklaarde, voor zover daarin is neergelegd dat de verdachte de frequency-jammers voorhanden heeft gehad met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 2:107, eerste lid, SrC wordt gepleegd, mede in het licht van een door de verdediging gevoerd verweer, ontoereikend heeft gemotiveerd.
80. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezen verklaard dat:
“(…)
zij op 9 december 2013, in Curaçao tezamen en in vereniging met een ander technische hulpmiddelen die ontworpen zijn voor het opzettelijk veroorzaken van een stoornis in de gang en/of in de werking van enig werk voor telecommunicatie,
te weten een
- frequency-jammer, merkloos met serienummer [001] [beslagnummer 33.3.6.4] inclusief bijbehorende afstandbediening [beslagnummer 33.3.5.5] en
- een frequency-jammer, merkloos zonder serienummer [beslagnummer 33.4.2.50]
met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 2:107 eerste lid van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd;
en
(voorhanden hebben radio-elektrische zendinrichting zonder machtiging)
zij op 9 december 2013, in Curaçao, tezamen en in vereniging met een ander twee radio-elektrische zendinrichtingen, te weten (een):
- frequency-jammer, merkloos met serienummer [001] [beslagnummer 33.3.6.4] en/of inclusief bijbehorende afstandsbediening [beslagnummer 33.3.5.5] en
- een frequency-jammer, merkloos zonder serienummer [beslagnummer 33.4.2.50]
- (anders dan krachtens concessie) aanwezig heeft gehad terwijl aan haar, verdachte, hiertoe geen machtiging van de Minister (van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning) was afgegeven;”
81. Het hof heeft de bewezenverklaring van feit 3 doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 12 juni 2017, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik wist dat [medeverdachte] (het Hof begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte] ) van plan was om jammers te kopen om een beetje privacy in huis te kunnen hebben. Hij was er zeker van dat hij werd afgeluisterd. Er bestaat apparatuur waarmee je die signalen kunt verstoren. Wij hebben daar over gesproken en hij heeft toen verschillende apparaten besteld. Er was onder meer een jammer in onze slaapkamer, zodat men daar niet kon afluisteren.
2. Proces-verbaal van bevindingen betreffende het aantreffen van in beslag genomen goederen, dossier Mantel LrC-1305-B (181425) 5 mei 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 5 mei 2014 gesloten en getekend door [verbalisant 1] , buitengewoon agent van politie bij het Rechercheteam Curaçao, voor zover inhoudende, als relaas van de verbalisant zakelijk weergegeven:
In het kader van het onderzoek “Babel” werd op maandag 9 december 2013 een huiszoeking verricht in het perceel te [adres] te Curaçao. Tijdens de huiszoeking werden verschillende goederen in beslag genomen, waaronder gegevensdragers en jammers. De inbeslaggenomen goederen zijn op de volgende plaats en ruimte aangetroffen:
Bank 33.3.6.4 ; Jammer; op de plank nummer 6 van de slaapkamer genummerd 3;
Bank 33.3.5.5; Jammer; in de kast nummer 5 van de slaapkamer genummerd 3;
Bank 33.4.2.50; Jammer; op de vloer in kantoor genummerd 4;
3. Een geschrift, te weten een brief van Bureau Telecommunicatie en Post (BT&P) met betrekking tot verzoek informatie jammers, met bijlage, d.d. 18 maart 2014, p. 45 e.v., opgesteld en ondertekend door mevr. mr. C.I.M. Sandries, inhoudende als verklaring van voornoemde mbt onderzoek van de inbeslaggenomen goederen Bank 33.3.6.4, Bank 33.3.5.5 en Bank 33.4.2.50 zakelijk weergegeven:
Goed Bank 33.3.6.4: Dit apparaat is een niet draagbare “frequency jammer”. Een “frequency jammer” zendt radiogolven uit op frequentiebanden die worden gebruikt voor draadloze communicatie. Dit apparaat blokkeert de communicatie tussen basisstation en mobiele telefoon, waardoor men geen gesprekken kan ontvangen of plaatsen. Conform artikel 15 lid 1 Ltv is het anders dan krachtens concessie verboden radio-elektrische zendinrichtingen aan te leggen, aanwezig te hebben of te gebruiken dan wel te exploiteren, tenzij met machtiging van de Minister. In het onderhavige geval zal de Minister geen machtiging verlenen voor een dergelijk apparaat, aangezien het storing veroorzaakt aan een concessiehouder.
Goed Bank 33.3.5.5: Dit apparaat is een radiofrequente afstandsbediening, behorend bij het apparaat Goed Bank 33.3.6.4. Dit apparaat wordt gebruikt om op afstand het apparaat Goed Bank 33.3.6.4 te bedienen. Conform artikel 15 lid 1 Ltv is het anders dan krachtens concessie verboden radio-elektrische zendinrichtingen aan te leggen, aanwezig te hebben of te gebruiken dan wel te exploiteren, tenzij met machtiging van de Minister.
Goed Bank 33.4.2.50: Dit apparaat is een niet draagbare “frequency jammer”. Een “frequency jammer” zendt radiogolven uit op frequentiebanden die worden gebruikt voor draadloze communicatie. Dit apparaat blokkeert de communicatie tussen basisstation en mobiele telefoon, waardoor men geen gesprekken kan ontvangen of plaatsen. Conform artikel 15 lid 1 Ltv is het anders dan krachtens concessie verboden radio-elektrische zendinrichtingen aan te leggen, aanwezig te hebben of te gebruiken dan wel te exploiteren, tenzij met machtiging van de Minister. In het onderhavige geval zal de Minister geen machtiging verlenen voor een dergelijk apparaat, aangezien het storing veroorzaakt aan een concessiehouder.
4. Proces-verbaal van bevindingen, dossier Mantel LrC-1305-B (13-0156-0052.RST1404), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 10 februari 2014 gesloten en getekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden inspecteur van politie deel uitmakend van het Recherche Samenwerkings Team, voor zover inhoudende, als relaas van de verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Onderzoek Goed Bank 33.4.2.50: Het betreft een jammer, met het oogmerk opzettelijk GSM/DCS/CDMA/GPS-verkeer te verstoren. Na het aanzetten van deze jammer zagen wij, verbalisanten, in onze directe omgeving verstoring van het GSM/3G-netwerk van zowel UTS als Digicell. Hierdoor was het gebruik van GSM’s in de directe nabijheid van de jammer niet meer mogelijk gedurende de tijd dat deze aanstond.
5. Een geschrift, te weten een brief van Bureau Telecommunicatie en Post (BT&P) met betrekking tot beantwoording van aanvullende vragen, met bijlage, d.d. 9 mei 2014,
p. 51 e.v., opgesteld en ondertekend door mevr. mr. C.I.M. Sandries, inhoudende als verklaring van voornoemde met betrekking tot aanvullende vragen ten aanzien van het onderzoek van de inbeslaggenomen goederen Bank 33.3.6.4, Bank 33.3.5.5 en Bank 33.4.2.50 zakelijk weergegeven:
De apparaten aangeduid met Bank 33.3.6.4 en Bank 33.4.2.50 zijn ontworpen met het doel de storingsvrije communicatie in bepaalde frequentiebanden te verstoren. De aanleiding kan uiteenlopend zijn, bijvoorbeeld het voorkomen van via mobiele telefonie communicatie activeren van explosieven enerzijds en anderzijds het voorkomen van mobiele telefonie communicatie in “high secure” omgevingen zoals in gebouwen van inlichtingen diensten.
6. Proces-verbaal van relaas, dossier Mantel LrC-1305-B-HPV-00, p 5, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 29 juli 2014 gesloten en getekend door [verbalisant 4] , brigadier van politie bij het Korps Politie Curaçao, pv. nummer: 382, voor zover inhoudende, als relaas van de verbalisant, zakelijk weergegeven:
De verdachte [medeverdachte] is geen houder van een concessie als bedoeld in artikel 15 lid 1 van de Landsverordening Telecomvoorzieningen. Voor het aanwezig hebben van de betreffende “jammers” heeft de verdachte [medeverdachte] een machtiging nodig van de minister.
7. Proces-verbaal van bevindingen n.a.v. onderzoek digitaal beslag (382) d.d. 3 maart 2015, los stuk (aanvulling d.d. 18 maart 2015), gevoegd in ordner 1 (algemeen dossier), in de wettelijke vorm opgemaakt en op 3 maart 2015 gesloten en getekend door [verbalisant 5] , brigadier van politie bij het Korps Politie Curaçao, pv. nummer: 382, voor zover inhoudende, als relaas van de verbalisant zakelijk weergegeven:
Van 28 november 2013 tot 3 december 2013 heeft de gebruiker van het emailadres [emailadres] , [verdachte] , contact met de gebruiker(s) van het emailadres support@iammerfun.com van het bedrijf Jammerfun wholesale limited. In deze e-mails tracht [verdachte] een aantal “jammers” aan te schaffen, (bijlagen, pag. 18 en pag. 20).
Van 1 december 2013 tot 3 december 2013 heeft de gebruiker van het emailadres [emailadres] contact met de gebruiker(s) van het emailadres [emailadres] . genaamd [betrokkene 6] en werkzaam voor het bedrijf [F] Co., Ltd.
In deze emails wordt advies gevraagd aan [betrokkene 6] welk type “jammer” het beste kan worden aangeschaft.”
82. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12, 13 en 14 juni 2017 blijkt dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota.
Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“1.2.1 "Gemeen-gevaarlijke" delicten
II. Titel VII van het Tweede Boek van het Curaçaose Wetboek van Strafrecht, waaronder het artikel 2:107 Sr valt, bevat bepalingen die zien op gedragingen die gevaar veroorzaken voor personen of goederen, zonder dat deze gedragingen zich richten tegen bepaalde goederen of personen. Het betreft enkel 'gemeen-gevaarlijke' delicten.
12. Voor de artikelen die vallen onder titel VII van het Tweede Boek, is het gemeenschappelijk kenmerk het veroorzaken van een gevaar dat de algemene veiligheid bedreigt en waarvan hij die het veroorzaakt de omvang niet vooraf kan berekenen of naar willekeur kan bepalen. Zodra de gevaarzettende handeling is verricht, is het misdrijf voltooid. Indien het feit geen gevaar voor de algemene veiligheid oplevert, kan een veroordeling voor dit feit niet volgen.
13. De inbeslaggenomen frequency jammers konden enkel mobiele telefonie in de directe omgeving verstoren maar waren niet in staat om andere lijnen te verstoren, noch kon het een storing opleveren voor eventuele hulpdiensten. Dit vormt echter wel de rationale van de strafbaarstelling, zoals tevens is te vinden in de Memorie van Toelichting van de Landsverordening. Het gebruik van de inbeslaggenomen jammers zou geen gevaar voor de veiligheid ontstaan nu het niet de telefoon van hulpdiensten blokkeerden. De jammers waren slechts bedoeld om afluisteren in de slaapkamer en de studeerkamer van de woning te voorkomen.
14. [medeverdachte] heeft zich er van tevoren van vergewist dat de aangetroffen frequency jammers geen enkel effect zouden hebben op de frequenties van bijvoorbeeld de ambulance en de politie. Hij had dit opgezocht via verschillende websites, waaronder www.phantom.co.il/technology.
15. Door het OM is nimmer aangetoond dat het gebruik van de aangetroffen c.q. inbeslaggenomen jammers daadwerkelijk een gevaar konden opleveren voor de algemene veiligheid en/of de telefoonlijnen van de hulpdiensten.
16. Van belang is tevens dat de omvang van de storing wel vooraf kon worden berekend en niet naar willekeur kon worden bepaald, hetgeen een vereiste is voor een "gemeen-gevaariijk" delict. De omvang van de storing was zeer gering nu het bereik van de frequency jammers zeer beperkt was - hoogstens 45 meter - en [medeverdachte] was hiervan op de hoogte. Het bereik kon ook niet naar willekeur worden bepaald omdat de frequency jammers niet een verder bereik hadden dan technisch mogelijk. Willekeur speelde hier geen enkele rol in.
17. Conclusie: Derhalve is niet voldaan aan de vereisten van artikel 2:107 Sr nu de inbeslaggenomen frequency jammers geen gevaar voor de algemene veiligheid oplevert en het eventuele risico van tevoren kon worden ingeschat. Het bereik van de aangetroffen frequency jammers was ook zo beperkt dat deze nooit een gevaar opleverde voor de algemene telefonische infrastructuur, en in het bijzonder de telefoonlijnen van de hulpdiensten.
18. Ten onrechte stelt het Gerecht van eerste aanleg op pagina 34 van het vonnis dat "gemeen gevaar" geen vereiste is voor een bewezenverklaring. Ofschoon gevaarzetting formeel geen bestanddeel van art. 2:107 Sr is, geldt dit wel als impliciet bestandsdeel voor het aannemen van wederrechtelijkheid (zie hierna).
1.2.2 Beperkt bereik
19. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 10 februari 2014 is af te lezen dat de jammers slecht een zeer beperkt bereik hadden. Slechts het gebruik van mobiele telefonie kon worden verstoord in de directe omgeving van de frequency jammer. Dezelfde conclusie wordt getrokken door het BT81P in het proces-verbaal omtrent de resultaten van hun onderzoek van 18 maart 2014. Uit onderzoek is gebleken dat de jammer slechts mobiele telefonie kan verstoren die zich in de directe omgeving (binnen het bereik) van de jammer bevond.
20. Conform artikel 2:107 lid 2 sub a Sr is het strafbaar om jammers voorhanden te hebben met het oogmerk om hiermee storing te veroorzaken in een openbaar telecommunicatienetwerk of in de uitvoering van een openbare telecommunicatiedienst. De vraag die rijst is of de jammers die zijn aangetroffen in de woning van [medeverdachte] en [verdachte] in staat waren om een storing te veroorzaken in een openbaar telecommunicatienetwerk nu het bereik zo beperkt was. [verdachte] heeft dit tevens bevestigd in haar verklaring van 24 mei 2017, waarin zij verklaard dat als de jammer in de slaapkamer aan stond, je in de keuken gewoon kon bellen. De jammer verstoorde enkel het gebruik van mobiele telefoons in de slaapkamer maar niet in de andere kamers van het huis.
21. Ter aanvulling, de frequency jammers die zijn aangetroffen, hebben volgens de gebruiksaanwijzing van een vergelijkbaar product een beperkt bereik. In de woning is een draagbare jammer aangetroffen met een kleine radius. De inbeslaggenomen jammers zijn vergelijkbaar met dit apparaat: (…)
22. Een frequency jammer als het bovenstaande, en als de inbeslaggenomen jammer, is een 12W high power phone jammer en heeft een bereik tussen de 0-45 meter. Met een frequency jammer met een dergelijk bereik kan slechts in een klein gedeelte van een woning het mobiele signaal worden verstoord. Dit kan niet de algemene telefonische infrastructuur beïnvloeden, noch verstoren. Om deze reden kan er geen bewezenverklaring volgen.”
83. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Bewijsoverwegingen” (pag. 19) ten aanzien van feit 3 voorts het volgende overwogen:
“De verdachte heeft verklaard dat zij ervan op de hoogte was dat de medeverdachte [medeverdachte] twee frequency jammers had gekocht en dat zij wist waar deze apparatuur zich in de gezamenlijke woning bevond. De verdachte en haar medeverdachte hebben verklaard dat het de bedoeling was om bepaalde telecommunicatiesignalen (met name van afluisterapparatuur) te verstoren, waarmee het oogmerk om opzettelijk een stoornis te veroorzaken in de gang en/of in de werking van enig werk of telecommunicatie is bewezen. Nu bewezen is dat de verdachte en haar medeverdachte daarvoor geen concessie hadden en aan hen geen machtiging van de minister was verleend, is sprake van voorhanden en aanwezig hebben in strijd met de wet. De omstandigheid dat één van de frequency jammers niet goed of helemaal niet functioneerde, is niet van belang voor enig bestanddeel van de bewezenverklaring. De jammers waren wel ontworpen om te functioneren en de verdachte had ze ook aangeschaft met de bedoeling dat ze zouden functioneren. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] zich beiden hebben doen voorlichten over de werking van deze apparatuur en nauw en bewust hebben overlegd en samengewerkt bij de aanschaf en het gebruik er van. Gelet op het bovenstaande, in samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat het ten laste gelegde medeplegen van het feit eveneens is bewezen. Dat de jammers door de verdachten waren aangeschaft in verband met het waarborgen van hun privacy en dat het bereik maar beperkt was kan naar het oordeel van het Hof geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Evenmin volgt het Hof de verdediging in haar standpunt dat de verdachte zou hebben gedwaald omtrent de wederrechtelijkheid van het voorhanden hebben van de jammers nu de verdachte wist wat er, en met welk doel, in huis was gehaald.
De verdachte zal worden vrijgesproken van het voorhanden hebben van audio-jammers en spy-phone protectors, omdat niet is bewezen dat dit technische hulpmiddelen zijn die ontworpen zijn voor het opzettelijk veroorzaken van een stoornis in de gang en/of in de werking van of enig werk voor telecommunicatie.”
84. Art. 2:107 SrC luidt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt:
“1. Hij die opzettelijk enig geautomatiseerd werk of enig werk voor telecommunicatie vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, stoornis in de gang of in de werking van zodanig werk veroorzaakt, of een ten opzichte van zodanig werk genomen veiligheidsmaatregel verijdelt, wordt gestraft:
a. met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie, indien daardoor wederrechtelijk verhindering of bemoeilijking van de opslag, verwerking of overdracht van gegevens ten algemenen nutte of stoornis in een openbaar telecommunicatienetwerk of in de uitvoering van een openbare telecommunicatiedienst, ontstaat;“
85. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte wist dat de medeverdachte [medeverdachte] van plan was om jammers te kopen omdat hij er zeker van was dat hij werd afgeluisterd (bewijsmiddel 1). De jammers zijn aangetroffen in de slaapkamer en het kantoor van de woning van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] (bewijsmiddel 2). Het gaat daarbij om apparaten die zijn ontworpen met het doel de storingsvrije communicatie in bepaalde frequentiebanden te verstoren (bewijsmiddel 5). Uit onderzoek naar één van de jammers bleek dat deze ook daadwerkelijk het ‘GSM/3G-netwerk’ verstoorde (bewijsmiddel 4). De verdachte trachtte door middel van het sturen van e-mails een aantal jammers aan te schaffen (bewijsmiddel 7). De verdachte heeft verklaard dat er apparatuur bestaat waarmee signalen kunnen worden verstoord, dat zij daarover met de medeverdachte [medeverdachte] heeft gesproken en hij toen verschillende apparaten heeft besteld (bewijsmiddel 1). Voor het voorhanden hebben van de in de bewezenverklaring genoemde jammers is een machtiging nodig van de minister, waarover de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] niet beschikten; zij konden niet als concessiehouder worden beschouwd (bewijsmiddel 6). Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof aldus genoegzaam kunnen afleiden dat de verdachte de frequency-jammers voorhanden heeft gehad met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in art. 2:107 SrC wordt gepleegd. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat het in dezen gaat om stoornis in een openbaar telecommunicatienetwerk of in de uitvoering van een openbare telecommunicatiedienst als bedoeld in art. 2:107, eerste lid, sub a, SrC.
86. De stellers van het middel menen kennelijk en ten onrechte dat het door de verdediging aangevoerde een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 401, derde lid, SvC betreft. Het gaat hier evenwel om een bewijsverweer dat niet valt onder de reikwijdte van de genoemde bepaling, maar kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC. De laatstgenoemde bepaling komt overeen met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ook als het middel aldus wordt gelezen, dat het erover klaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 402, tweede lid tweede volzin, SvC niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de zijde van de verdediging, kan het niet slagen. Daartoe wijs ik op het volgende.
87. Voor zover het middel steunt op de opvatting dat geen sprake was van (het oogmerk op) verstoring van een openbaar telecommunicatienetwerk, faalt het, omdat uit de inhoud van de bewijsmiddelen volgt dat het gaat om apparaten die zijn ontworpen met het doel de storingsvrije communicatie in bepaalde frequentiebanden te verstoren (bewijsmiddel 5), dat de verdachte heeft verklaard dat er apparatuur bestaat waarmee je signalen kunt verstoren, dat de medeverdachte [medeverdachte] verschillende apparaten heeft besteld en zich onder meer een jammer in de slaapkamer bevond, zodat men daar niet kon afluisteren (bewijsmiddel 1), terwijl uit onderzoek naar één van de jammers bleek dat deze daadwerkelijk het ‘GSM/3G-netwerk’ verstoorde (bewijsmiddel 4). De stelling dat het daarbij niet gaat om een
openbaar
netwerk of een
openbare
telecommunicatiedienst, snijdt geen hout. De enkele omstandigheid dat de jammers een beperkt bereik hebben, laat onverlet dat zij zijn ontworpen om binnen dat bereik communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk dan wel de uitvoering van een openbare telecommunicatiedienst te verstoren. Daarmee doet zich nog niet de situatie voor waarin het telecommunicatienetwerk dan wel de telecommunicatiedienst slechts toegankelijk is voor een besloten gebruikersgroep.
Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij merk ik nog op dat de stelling van de verdediging dat “gemeengevaarlijkheid’ een impliciet bestanddeel van art. 2:107 SrC vormt, geen steun vindt in het recht.
88. Het middel faalt.
89. Het
zevende middel
behelst de klacht dat het hof de verwerping van een ten aanzien van feit 3 gevoerd verweer, inhoudende dat de verdachte een beroep op een rechtvaardigingsgrond toekomt omdat zij de frequency-jammers voorhanden heeft gehad teneinde zichzelf en haar partner te kunnen beschermen tegen illegale afluisterapparatuur.
90. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12, 13 en 14 juni 2017 (pag. 20) blijkt dat de raadsman het woord heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota.
Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“1.3 Reden van bezit jammers
23. De reden voor het in bezit hebben van deze apparaten, zowel de audio-jammers als de spy- phone protectors, was niet om de wet te omzeilen. Juist integendeel. Dit volgt duidelijk uit de verklaringen van [medeverdachte] en [verdachte] .
24. [medeverdachte] heeft op 23 mei 2014 al verklaard dat hij aangifte zou hebben gedaan van afluisterapparatuur die in zijn auto was aangetroffen. In november 2013 had [medeverdachte] al aangifte gedaan van de aangetroffen afluisterapparatuur. Tot zijn spijt had hij na zijn aangifte niets meer vernomen van de politie.
25. Naar aanleiding van de aangetroffen afluisterapparatuur in de auto van [medeverdachte] , heeft hij besloten om de frequency jammers aan te schaffen om er zo voor te zorgen dat hij zijn privacy in zijn eigen woning kon waarborgen. In de auto was al afluisterapparatuur aangetroffen en de kans was aanwezig dat dit ook in de woning zou zijn geplaatst. De jammers zijn gekocht enkel om te voorkomen dat zij in hun eigen woning werden afgeluisterd. [medeverdachte] was onder de veronderstelling dat de aangetroffen frequency jammers afluisterapparatuur zouden verstoren.
26. Op grond van artikel 8 lid 1 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. [medeverdachte] heeft door de frequency jammers aan te schaffen zijn recht op privacy willen waarborgen. Het recht op privacy kan op basis van artikel 8 lid 2 EVRM enkel worden beperkt indien dit in de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. [medeverdachte] heeft niet kunnen achterhalen wie de afluisterapparatuur had geplaatst in zijn auto maar het was aannemelijk dat dit niet was geplaatst door een overheidsinstantie die daartoe gerechtigd was omdat hij toen nog niet als verdachte was aangemerkt en gezien zijn politieke positie. De overheid zelf was kennelijk niet in staat om dit recht ten aanzien van [medeverdachte] te waarborgen.
27. Zoals hiervoor al is aangegeven, heeft [medeverdachte] afluisterapparatuur in zijn auto aangetroffen en heeft met de inbeslaggenomen frequency jammers willen voorkomen dat zijn recht op privacy verder werd geschonden. Dat de jammers zijn aangeschaft om hun eigen privacy te waarborgen, wordt te meer geïllustreerd door de plaatsen waar de frequency jammers zijn aangetroffen, namelijk in de slaapkamer en in de studeerkamer. Dit zijn vertrekken in een privéwoning waarin verwacht kan worden dat iemand daar vrij kan spreken.
28. Bovendien is het aannemelijk dat [medeverdachte] ook in zijn woning het doelwit kan zijn geweest van afluisterpraktijken of in ieder geval het gevaar liep hiervan slachtoffer te worden. In zijn auto was al afluisterapparatuur aangetroffen, waarvan aangifte is gedaan bij de politie.
Daarenboven was [medeverdachte] een publiekelijk figuur omdat hij partijleider is van de grootste politieke partij op Curaçao, parlementslid is geweest en voormalig Minister-President is.
29. Dit motief om deze jammers aan de schaffen legt de basis voor de conclusie dat [medeverdachte] niet wederrechtelijk heeft gehandeld c.q. bij hem schuld in de zin van verwijtbaarheid ontbrak.
(…)
1.4.1 Ontbreken materiële wederrechtelijkheid
37. Mocht uw hof de verdediging hierin niet volgen, dan komt aan zowel [medeverdachte] en [verdachte] een beroep toe op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.
(…)
39. De vragen die dienen te worden gesteld bij de eventuele toepassing van het verweer van materiële wederrechtelijkheid, zijn: "Is het handelen des daders sociaal adequaat, paste het in het maatschappelijk rollensysteem, was het zinvol, was het (negatief geformuleerd) 'niet-subsociaal'?" Indien dit het geval is, is er geen sprake van wederrechtelijk handelen.
40. Een andere opvatting van de invulling van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid is dat het beroep daarop dient te worden gehonoreerd wanneer gelet op de strekking van de strafbepaling en op de kennelijke bedoeling van de wetgever het tenlastegelegde en bewezen gedrag niet ongeoorloofd is te achten, hetzij, omdat het beschermde rechtsbelang nu juist werd gediend, hetzij niet werd geschonden naar heersende opvattingen.
(…)
42. Zelfs indien wederrechtelijkheid geen uitdrukking vindt in de delictsomschrijving van het ten laste gelegde feit, kan een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid worden gehonoreerd.
43. Gelet op het feit dat er een beroep kan worden gedaan op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, verzoeken wij uw hof om [medeverdachte] en [verdachte] te ontslaan van alle rechtsvervolging ten aanzien van dit feit.
44. [medeverdachte] heeft verklaard dat hij nooit de opzet had om de algemene veiligheid in gevaar te brengen met het gebruik van de jammers. Om de veiligheid te waarborgen, heeft hij voor het aanschaffen gecontroleerd of de frequency jammers de telefoonlijnen van de hulplijnen kon verstoren. Uit zijn online onderzoek is gebleken dat dit niet het geval was. Hij heeft de twee frequency jammers enkel aangeschaft om zijn recht op privacy te kunnen beschermen.
45. Nu tevens is vast komen te staan dat de inbeslaggenomen jammers slechts een beperkte radius hadden, waardoor de telefoonlijnen van de hulpdiensten niet verstoord konden worden, kan niet meer worden aangenomen dat het voorhanden hebben van de jammers wederrechtelijk is, nu het niet voldoet aan het "veiligheidscriterium". Bovendien, het oogmerk was nooit gericht op het verstoren van de telefoonlijnen van de hulpdiensten en [medeverdachte] had zich vergewist van het feit dat het geen verstoring zou opleveren.
46. Conclusie: wij verzoeken u primair om [medeverdachte] ten aanzien van het voorhanden hebben van frequency jammers - zo het OM in casu al een vervolgingsrecht heeft -, te ontslaan van alle rechtsvervolging, nu de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. (…)”
91. Het hof heeft het bedoelde verweer in zijn arrest samengevat en verworpen in zijn nadere bewijsoverweging. De inhoud van die bewijsoverweging is hiervoor onder 83 van deze conclusie opgenomen.
92. Tot een nadere motivering van de wederrechtelijkheid van het onder 3 bewezen verklaarde was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat voor het voorhanden hebben van de in de bewezenverklaring genoemde jammers een machtiging van de minister nodig is, waarover de verdachte en de medeverdachte niet beschikten. Zij konden niet als concessiehouder worden beschouwd (bewijsmiddel 6). Het hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in het aangevoerde ook overigens geen grond is te vinden voor het aannemen van een rechtvaardigingsgrond. De verwerping van het - kansloze - beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid behoefde daarbij geen nadere motivering.
93. Het middel faalt.
94. De middelen falen. In elk geval het eerste, tweede, derde, zesde en zevende middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
95. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
96. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie daarover de bespreking van het tweede en derde middel.
Met weglating van voetnoten.
Met weglating van voetnoten.
Met weglating van voetnoten.
Zie de conclusies van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:610, en HR 5 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5773.
Zie T.M. Schalken en S.W. Mul (red.),
Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba,
bronnenpublicatie deel 2: Artikelsgewijze totstandkoming, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 259.
Zie T.M. Schalken en S.W. Mul (red.),
Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba,
bronnenpublicatie deel 1: Parlementaire stukken, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 92.
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 5 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5773, onder 3.6, met verwijzing naar S.W. Mul en T.M. Schalken,
De nieuwe Antilliaanse en Arubaanse strafvordering,
Deventer: Gouda Quint 1998, p. 106. Vgl. ook nog de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9042 (niet gepubl.), waarin het onderscheid tussen het in art. 318 SvNA gebruikte criterium ‘nodeloos’ wordt afgezet tegen het in art. 358 SvNA neergelegde ‘noodzakelijkheidscriterium’ en een vergelijking wordt gemaakt met het onderscheid tussen het ‘noodzakelijkheidscriterium’ van art. 315 Sv en het ‘criterium van het verdedigingsbelang’ zoals neergelegd in art. 264 en 288 Sv.
Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:610.
Zie HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:610, rov. 2.4.
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, rov. 2.7.
Vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:786, rov. 2.4. Zie nader over deze bepaling de bespreking van het tweede en het derde middel.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, rov. 2.76.
Vgl. HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:768.
HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51.
HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153, en HR 24 oktober 1995, NJ 1996/484.
Vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:786, rov. 2.4.
Zoals ingevoegd bij de op 19 oktober 2012 in werking getreden Landsverordening bijzondere opsporingsbevoegdheden en andere spoedeisende veranderingen, P.B. 2012, no. 67.
HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6142, HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2052, NJ 2012/253, m.nt. Mevis, en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1383.
Vgl. HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0748. Zie wat betreft bewijsuitsluiting HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3993, NJ 2006/47, HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2145, NJ 2007/28, en HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:638.
Zie ook R. Kuiper,
Vormfouten
, Deventer: Kluwer 2014, p. 216.
HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1605.
Zie in het bijzonder E.M. Moerman,
Inburgeren in de opsporing
, Rotterdam: Erasmus Universiteit 2016. Zie voorts mijn oratie (Burgers en opsporing, Deventer: 2010) en mijn bijdrage ‘Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig van derden’, in: M.S. Groenhuijsen en J.B.H.M. Simmelink (red.),
Glijdende schalen
(liber amicorum J. de Hullu), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 39-50.
Zie in dit verband wederom HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1605 en voor de gevallen waarin de derde een overheidsinstantie is: HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122 en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaand aan dit arrest.
Vgl. onder meer HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399 en HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, NJ 2011/441. Zie ook EHRM 12 mei 2000,
NJ
2002/180, m.nt. Schalken (
Khan
/
Verenigd Koninkrijk
).
Aan de verdachte was onder 1 eveneens valsheid in geschrift ten laste gelegd. De verdachte is van dat feit door het hof vrijgesproken (pag. 10 van de bestreden uitspraak).
HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094,
NJ
2006/473, rov. 3.4.
HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124,
NJ
2007/278, rov. 3.5, HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094,
NJ
2006/473, rov. 3.4 en HR 29 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2628,
NJ
2011/159, rov. 3.3.
Vgl.
Kamerstukken II
1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 15.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393.
Kamerstukken II
1999/2000, 27 159, nr. 7, p. 1.
In die zin lijkt de opmerking van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:786 (onder 29), dat het Wetboek van Strafvordering van Curaçao geen met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv vergelijkbare bepaling kent, op een misverstand te berusten.
Ik merk daarbij nog op dat het hof, anders dan de stellers van het middel onder 50 en 51 van de schriftuur betogen, het door de verdediging aangevoerde niet op een onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393.
Het gaat hier om de pleitnota die betrekking heeft op het dossier “Mantel”.
Met weglating van voetnoten.
Zie in dit verband ook de memorie van toelichting bij de Nederlandse Telecommunicatiewet (
Kamerstukken II
1996-1997, 25 533, nr. 3), waarin de openbaarheid van het netwerk wordt afgezet tegen een netwerk dat toegankelijk is voor een besloten gebruikersgroep.
Het gaat hier om de pleitnota die betrekking heeft op het dossier “Mantel”.
Met weglating van voetnoten.