ECLI:NL:GHDHA:2018:3766
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.241.878/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/10/548206 / KG ZA 18-357
arrest van 18 december 2018
inzake
[de vrouw] ,
wonende te  [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J. Nieuwstraten te Rotterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: J.J. Bronsveld te Bergen op Zoom.
Het geding
Bij exploot van 26 juni 2018 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 30 mei 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, team familie, tussen de partijen gewezen, hierna: het bestreden vonnis.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
De vrouw heeft in de appeldagvaarding 4 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven weersproken.
Beide partijen hebben hun procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze  door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld.
2. Partijen hebben een relatie met elkaar gehad, uit welke relatie [in] 2014 te [plaatsnaam] is geboren de thans nog minderjarige [volgt naam kind] , hierna: de minderjarige.
De moeder oefent het ouderlijk gezag over de minderjarige uit.
3. Eind 2016/begin 2017 hebben partijen hun relatie definitief verbroken. Zij hebben een omgangsregeling afgesproken, waarbij de minderjarige éénmaal per veertien dagen bij de man is van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur. De vrouw heeft deze regeling vanaf 13 augustus 2017 gestaakt en de man en de minderjarige hebben elkaar vanaf dat moment niet meer gezien.
4. Tussen partijen is bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure aanhangig (kenmerk C/10/522022/FA RK 17-1839), onder meer over het gezag en de omgang tussen de man en de minderjarige. In die procedure is bij beschikking van 5 januari 2018 de behandeling van de omgangsregeling pro forma aangehouden in afwachting van het onderzoek en de rapportage van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond (hierna ook: de GI).
Bestreden vonnis
5. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis:
- de vrouw veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige die begeleid wordt door de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond (verder: de GI);
- de vrouw veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat zij niet aan de hiervoor vermelde hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
6. Bij herstelvonnis van 28 juni 2018 is afgewezen het verzoek van de vrouw tot herstel van het bestreden vonnis in die zin dat aan het vonnis wordt toegevoegd dat de raad voor de kinderbescherming in het kader van de bodemprocedure een raadsonderzoek zal opstarten met betrekking tot het gezag en de omgang en dat de resultaten daarvan ook in de bodemprocedure zullen worden gedeeld met de rechtbank.
Vorderingen hoger beroep
7. De vrouw vordert in de appeldagvaarding dat het hof bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de man alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de man in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
8. De man voert verweer en vordert dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroepschrift en haar zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
9. De vrouw stelt in haar eerste grief dat de voorzieningenrechter haar heeft veroordeeld tot het meewerken aan iets dat niet door de man gevorderd is. De man heeft niet een specifieke omgangsregeling gevraagd en het is niet aan de voorzieningenrechter om in kort geding vorderingen aan te vullen of te wijzigen. Bovendien, zo stelt de vrouw in grief 2, heeft de GI, in tegenstelling tot hetgeen de voorzieningenrechter overweegt, niet aangeboden om in het kader van het drangtraject wekelijkse begeleide bezoeken op te starten tussen de man en de minderjarige. Dit is voorts niet door de man gevorderd en de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) heeft ter zitting geadviseerd om geen omgangsregeling vast te stellen. In haar derde grief stelt de vrouw dat zij het niet eens is met het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij zonder goede gronden geen gebruik heeft willen maken van het drangtraject. De voorzieningenrechter gaat hierbij volledig voorbij aan het feit dat het drangtraject vrijwillige hulpverlening betreft. Het is geen formele jeugdbeschermingsmaatregel waar een raadsonderzoek en een beschikking van de kinderrechter aan ter grondslag liggen. Rechten en plichten van ouders en kinderen aan de ene kant en medewerkers aan de andere kant ontbreken. Bovendien heeft de vrouw wel degelijk gegronde redenen om verder geen gebruik te willen maken van het drangtraject. Zo heeft de GI niet vooraf onderzocht of omgang op dit moment in het belang van de minderjarige is, en is er geen specifieke aandacht van de GI geweest voor de voorgeschiedenis van partijen en de minderjarige, waarbij sprake is van huiselijk geweld en de verwerking daarvan door de vrouw en de minderjarige. Er is voorts een vertrouwensbreuk ontstaan tussen de vrouw en een medewerker van de GI.  In grief 4 stelt de vrouw dat de voorzieningenrechter het advies van de raad ten onrechte niet heeft opgevolgd en deze afwijking van het advies van de raad ook niet heeft gemotiveerd. In de laatste grief stelt de vrouw dat de inhoud van de zaak te complex is om in een procedure in kort geding te beslissen. De voorzieningenrechter had naar de mening van de vrouw het advies van de raad moeten opvolgen, te meer nu er door de GI was verzocht om een dergelijk onderzoek.
10. De man voert verweer. Hij betwist dat de voorzieningenrechter buiten haar bevoegdheid is getreden door de vrouw te veroordelen tot iets wat niet gevorderd zou zijn. Door het bepalen van begeleide omgang is tegemoet gekomen aan de door de vrouw geuite vrees voor de veiligheid van haarzelf en de minderjarige gedurende omgang met de man. De man heeft noch in zijn inleidende dagvaarding noch ter zitting aangegeven bezwaar te hebben tegen begeleide omgang. Met betrekking tot de tweede grief merkt de man op dat naar aanleiding van de talloze pogingen van de GI om tot begeleide omgang te komen, geconstateerd kan worden dat de GI heeft aangeboden wekelijks begeleide bezoeken op te starten tussen de man en de minderjarige. De vrouw wenste echter geen enkele medewerking te verlenen aan wat voor interventie dan ook van de zijde van de GI. Zij zal haar redenen hiervoor hebben gehad, maar dat laat onverlet dat het hier gaat om het opstarten van omgang tussen een vader en een kind, welke omgang de vrouw zonder legitieme reden heeft stopgezet. Er is altijd sprake geweest van een liefdevolle verstandhouding tussen de man en de minderjarige, en de man is altijd zeer betrokken geweest bij de opvoeding. De vrouw heeft het tevens over talloze aangiftes die zij tegen de man bij de politie heeft gedaan. Zij legt deze niet over en voorts is niet gebleken dat de man door de politie is gehoord laat staan is veroordeeld. De vrouw heeft het over verwerkingsproblematiek van haarzelf en haar zoon, maar heeft niet aangegeven waar deze op
ziet of over gaat. De man begrijpt dat het van belang is dat in het kader van een nader traject partijen in staat zullen zijn om de ouderschapsrol gezamenlijk en in goed overleg uit te voeren. De vrouw blijft hierin volgens hem echter faliekant tegenwerken door het proces voortdurend tegen te werken, terwijl de tussenbeschikking in de bodemprocedure reeds dateert van 5 januari 2018. De man is al bijna een jaar verstoken van elke vorm van contact met zijn zoon. Met betrekking tot de derde grief stelt de man dat de voorzieningenrechter niet heeft gesteld dat er sprake is van een drangtraject, maar gewoon heeft bepaald dat de vrouw zich moet conformeren aan omgang en dat de vrouw zich daarbij tevens moet houden aan de aanwijzingen van de GI. Volgens de man heeft de raad niet aangegeven dat er geen contact tussen de man en de minderjarige zou moeten zijn, maar dat het voor het vastleggen van een definitieve regeling van belang is dat de raad een onderzoek uitvoert. De voorzieningenrechter heeft in overweging genomen dat de raad tevens op zitting heeft aangegeven dat het zeer belangrijk is dat de omgang tussen de man en de minderjarige zo spoedig mogelijk weer hervat wordt. De man is van mening dat de vierde grief faalt, nu er geen advies was om niet tot contact en omgang te komen. Er kon nog geen definitieve omgangsregeling worden bepaald vanwege de omstandigheid dat de raad daar graag nog onderzoek naar wilde doen. Hetgeen de vrouw stelt is volgens de man een verdraaiing van hetgeen de raad ter zitting naar voren heeft gebracht. Grief 5 is naar de mening van de man een veeggrief die niet deugdelijk is onderbouwd en derhalve afgewezen dient te worden.
11. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw oefent op grond van artikel 1:253b BW van rechtswege alleen het gezag uit over de minderjarige. Zij heeft op grond van artikel 1:247 lid 1 BW de plicht en het recht om de minderjarige te verzorgen en op te voeden. Lid 3 van artikel 1:247 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting van de ouder met gezag om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm beperkt zich niet tot ouders met gezamenlijk gezag, maar is eveneens van toepassing op de ouder die eenhoofdig gezag heeft. De man, als niet gezagdragende ouder, heeft op grond van artikel 1:377a lid 1 BW het recht op en de verplichting tot omgang met de minderjarige.
De grenzen die de vrouw in acht moet nemen bij de uitoefening van haar gezag worden mede bepaald door de belangen van het kind. Een belang van het kind is dat het in beginsel ook contact heeft met de ouder die niet het gezag heeft, in dit geval de man.
12. Het hof acht het in de onderhavige zaak in het kader van een procedure in kort geding niet opportuun om te bepalen dat de vrouw thans aan een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige moet meewerken die mogelijk niet in het belang van de minderjarige kan zijn, en oordeelt daartoe als volgt.
13. Uit de beschikking van 5 januari 2018 blijkt dat de GI ter zitting van 7 december 2017 bij de bodemrechter heeft meegedeeld dat door het jeugdbeschermingsplein is besloten een drangtraject te starten waarmee twee weken voor de zitting, derhalve halverwege november 2017, is gestart. In dat traject wordt onder meer samen met de ouders gewerkt aan het maken van veiligheidsafspraken en moet zicht verkregen worden op de opvoedvaardigheden van beide ouders. Uitgangspunt is dat de minderjarige te allen tijde contact met beide ouders moet hebben en dat is op dat moment niet het geval. De GI heeft vervolgens van de bodemrechter drie maanden de tijd gekregen om de doelen te bereiken. De GI heeft de rechtbank geadviseerd om de zaak aan te houden, zodat zij rapport en advies kan uitbrengen over zowel de omgangs- als de zorgregeling en het gezag. De raad en partijen waren het eens met dit advies van de GI en de rechtbank heeft vervolgens dienovereenkomstig beslist in de tussenbeschikking van
5 januari 2018.
14. Bij brief van 21 maart 2018 heeft de GI rapport uitgebracht aan de rechtbank. In dit rapport meldt de GI dat zij getracht heeft bezoeken te organiseren tussen de man en de minderjarige, maar dat de vrouw haar medewerking hier niet aan heeft verleend. Bij gebreke van deze medewerking en van een gedwongen kader, heeft de GI geen mogelijkheid gehad om een bezoekregeling te starten tussen de man en de minderjarige, ondanks dat de GI dit wel in het belang van de minderjarige vindt. De GI heeft de zaak teruggemeld bij het jeugdbeschermingsplein en verzocht om een raadsonderzoek. Dit verzoek is gehonoreerd door het jeugdbeschermingsplein, maar nog niet gestart. De GI geeft aan dat zij, gegeven de situatie, geen onderbouwd advies aan de rechtbank kan geven in het kader van de omgangsregeling en het gezag. De GI geeft aan graag wekelijks begeleide bezoeken te willen opstarten tussen de minderjarige en de man en van daaruit te bekijken hoe dit uitgebreid en onbegeleid kan plaatsvinden. De GI zou het wenselijk vinden als de raad naast een beschermingsonderzoek tevens een onderzoek verricht in het kader van gezag en omgang.
15. In het bestreden vonnis staat in rechtsoverweging 4.2 dat de raad ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft meegedeeld de situatie zorgelijk te vinden en voorts dat de raad heeft geadviseerd op dit moment geen omgang vast te leggen in afwachting van het onderzoek.
16. Uit het vorenstaande volgt dat de GI bij de bodemrechter heeft aangegeven geen onderbouwd advies te kunnen geven met betrekking tot de omgangsregeling en een onderzoek van de raad noodzakelijk te achten. De raad heeft bij de voorzieningenrechter geadviseerd in afwachting van dit onderzoek geen omgang vast te leggen. Nu het kader van een kortgedingprocedure is het treffen van een ordemaatregel, is het hof van oordeel dat in afwachting van de uitkomst van voornoemd onderzoek door de raad geen omgang, al dan niet begeleid, tussen de man en de minderjarige dient te worden bepaald. Een procedure in kort geding leent zich naar het oordeel van het hof niet voor een voldoende afweging van de belangen van partijen en de minderjarige om tot een afgewogen oordeel te komen met betrekking tot de vraag of omgang tussen de man en de minderjarige in het belang van de minderjarige is en zo ja, in welke vorm en frequentie deze omgang plaats dient te vinden.
17. Gelet op het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
18. Hetgeen voorts door de vrouw in haar grieven naar voren is gebracht behoeft geen verdere bespreking meer, nu dit niet tot een ander oordeel zal leiden.
Kostenveroordeling
19. Het hof ziet in het feit dat het een familierechtelijke aangelegenheid betreft aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
20. Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en, in zoverre opnieuw beslissende:
wijst de inleidende vorderingen van de man af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en P.B. Kamminga, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.