ECLI:NL:GHAMS:2018:3747
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.200.880/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	:C/14/133891/HA ZA 11-687
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 oktober 2018
inzake
1
DOBLA B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
2. DOBLA BELGIUM PRODUCTIONS N.V
.
gevestigd te Nijlen, België
appellanten,
advocaat: mr. F.C. Folmer te Amsterdam,
tegen
1
CHOCOLATE KING B.V.,
gevestigd te Heiloo,
2. [geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
3. [geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats 2]
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. Lof te Alkmaar
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dobla (in enkelvoud), Chocolate King, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. Geïntimeerden samen worden ook Chocolate King c.s. (in enkelvoud) genoemd.
Dobla is bij dagvaarding van 26 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 1 juni 2016, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen Dobla als eiseres en Chocolate King c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte van Dobla, met producties;
- akte van Chocolate King c.s., met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 oktober 2017 doen bepleiten, Dobla door haar advocaat [NAAM]. Ch.E.F.M. Gielen, advocaat [NAAM], en Chocolate King c.s. door haar advocaat, Dobla aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Dobla heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dobla heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar – in hoger beroep gewijzigde - vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Chocolate King c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Chocolate King c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 april 2013 onder 2.1- 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Dobla produceert en verhandelt onder meer chocoladedecoraties die zij levert aan groothandels en professionele afnemers in meer dan vijftig landen.
Tot haar assortiment behoren staafjes gemaakt van tweekleurige chocolade die onder de namen ‘ [naam 1] ’ en ‘ [naam 2] ’ sinds 2003/2004 op de markt worden gebracht, een tweekleurige chocolade krul genaamd ‘ [naam 3] ’ die sinds 2005 wordt verhandeld, alsmede de [naam 4] (een toetervorm). De [naam 1] en [naam 2] verschillen alleen in maat van elkaar.
2.2
Chocolate King is opgericht in maart 2009 en houdt zich eveneens bezig met het produceren en verhandelen van chocoladedecoraties ten behoeve van de professionele (patisserie-)markt, waaronder tweekleurige chocolade staafjes die de naam ‘ [naam 5] ’ dragen, een tweekleurige chocolade krul met de naam ‘ [naam 6] ’ en een toetervorm genaamd [naam 7] .
2.3
[X] en [Y] zijn via hun respectieve holdingmaatschappijen de (indirecte) aandeelhouders en bestuurders van Chocolate King. [X] is van 6 mei 1985 tot 1 juni 2007 bij Dobla in dienst geweest, onder meer als floor manager en als technisch projectleider op de afdeling ‘R&D Productie en Techniek’. In laatstbedoelde hoedanigheid is hij betrokken geweest bij de ontwikkeling van de [naam 1] , de [naam 2] en de [naam 3] , alsmede bij het ontwikkelen van het desbetreffende productieprocedé en de daartoe benodigde machine.
2.4
[Y] is van 1 maart 2004 tot 1 januari 2007 bij Dobla in dienst geweest als (technisch) ingenieur. Voordien was hij betrokken bij de ontwikkeling van een industriële machine ten behoeve van het productieproces van de [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] in het kader van zijn werkzaamheden voor het ingenieursbureau TEB Engineering B.V. (hierna TEB Engineering). Na afloop van zijn dienstverband bij Dobla heeft hij (onder de naam WTB Solutions) tot in 2009 onderhoud gepleegd aan de machines van Dobla. [Y] heeft in die tijd tevens werkzaamheden verricht voor Chocolate King en is betrokken geweest bij de ontwikkeling van de machine waarmee de [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] worden geproduceerd.
2.5
[X] heeft in het kader van zijn dienstverband bij Dobla geheimhoudingsbedingen ondertekend, op 18 november 1993 en 10 februari 2006.
Het beding uit 1993 luidt:
“Zowel tijdens als na de beëindiging van de dienstbetrekking bestaat de verplichting tot volstrekte geheimhouding omtrent alle bedrijfsaangelegenheden in de ruimste zin des woords.”
De tekst uit 2006 luidt:
“1. ik verklaar volstrekte geheimhouding te betrachten omtrent alle bedrijfsaangelegenheden in de ruimste zin des woords
2. ik verklaar de ontvangen bedrijfs- en procesinformatie noch ter beschikking te stellen aan directe concurrenten van Dobla BV, noch aan ondernemingen en/of activiteiten die direct of indirect gerekend kunnen worden tot de suikerwerk –en chocoladeverwerkende industrie of aan toeleveranciers.”
Aan overtreding van deze bedingen zijn sancties gekoppeld.
2.6
Tussen Dobla en [X] is een beëindigingsregeling getroffen, waarvan deel uitmaakt dat hij niet aan enig concurrentie- of relatiebeding is gebonden. Deze regeling hield voorts in dat de ontslagvergoeding van [X] als stamrechtverplichting in de holding van Chocolate King werd gestort.
2.7
[Y] heeft een geheimhoudingsbeding ondertekend dat is vervat in de arbeidsovereenkomst van 22 januari 2004
:
“Zowel tijdens het dienstverband en ook na beëindiging van het dienstverband zult u strikte geheimhouding in acht nemen ten aanzien van alles wat u met betrekking tot ons bedrijf of de met haar verbonden bedrijven en instellingen en de relaties van deze bedrijven ter kennis komt.”
Voorts heeft [Y] op 17 februari 2009 in het kader van een bezoek aan Dobla Belgium een ‘bezoekersregistratie’ ondertekend waarin eveneens een geheimhoudingsbeding was vervat, gelijkluidend aan de hiervoor onder 2.5 geciteerde tekst uit 2006.
3
Beoordeling
3.1
Dobla vorderde in eerste aanleg, zeer kort samengevat, uitvoerbaar bij voorraad, ten opzichte van Chocolate King:
- staking van de inbreuk op de auteursrechten van de [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] ;
- staking van het produceren en verkopen van producten die een slaafse nabootsing zijn van de producten van Dobla;
- staking van het profiteren van de wanprestatie van [X] en [Y] ;
- verstrekking van informatie over verkoop en afnemers;
- een
recall
volgens een door Dobla geredigeerde brief;
- vernietiging van de voorraad van inbreukmakende producten;
alles op straffe van dwangsommen,
alsmede veroordeling tot winstafdracht;
ten aanzien van [X] en [Y] elk voor zich vorderde Dobla veroordeling tot nakoming van de geheimhoudingsbedingen, op straffe van een dwangsom;
alles met hoofdelijke veroordeling van Chocolate King, [X] en [Y] in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 24 april 2013, kort samengevat, geoordeeld dat de [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] niet auteursrechtelijk beschermd zijn en dat evenmin sprake is van onrechtmatig handelen in de vorm van slaafse nabootsing. Nadat een deskundigenbericht was ingewonnen heeft de rechtbank uiteindelijk bij vonnis van 1 juni 2016 de vorderingen van Dobla integraal afgewezen omdat de geheimhoudingsbedingen niet zijn overschreden, met veroordeling van Dobla in de kosten op de voet van art.1019 h Rv. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dobla met haar grieven op. Voorts heeft zij haar eis in appel gewijzigd in die zin dat zij nu, subsidiair en voorwaardelijk, vordert dat als de gevorderde verboden niet toewijsbaar zijn, Chocolate King c.s. hoofdelijk veroordeeld worden tot het vergoeden van de schade, op te maken bij staat, die Dobla heeft geleden door het benutten van de ongerechtvaardigde voorsprong.
Zij heeft drie grieven geformuleerd. De eerste grief houdt in dat aan de [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] wel degelijk auteursrechtelijke bescherming toekomt, de tweede dat sprake is van slaafse nabootsing en de derde dat [Y] en [X] hun geheimhoudingsbedingen hebben overtreden, waarvan Chocolate King geprofiteerd heeft.
Grief 1
3.2
Naar Dobla op zichzelf terecht betoogt gaat het er bij de vraag of deze producten auteursrechtelijk beschermd zijn om of sprake is van een werk dat een eigen karakter heeft, voldoende oorspronkelijk is en de creatieve keuzes van de maker weerspiegelt, in de zin dat sprake is van een eigen, intellectuele schepping van de maker. Of het product machinaal vervaardigd wordt (en hoe dan) is in dit verband niet van belang.
Dobla stelt dat haar chocoladedecoraties kenmerkende vormen hebben en dat het lijnenspel en de kleurschakering van elk van haar producten oorspronkelijk is. Zij wijst erop dat een combinatie van onbeschermde trekken kan leiden tot een auteursrechtelijk beschermd werk.
3.2.1
Bij de [naam 1] / [naam 2] (die hetzelfde zijn, behoudens de maatvoering) wijst Dobla in het bijzonder op de contrasterend gekleurde chocoladestreep die diagonaal om een smalle holle staaf is gewikkeld, waarbij die staaf is ontstaan door het schuin oprollen van een dun plakje chocola.
Chocolate King c.s. stelt daar tegenover dat de vorm is ontleend aan een chocoladestaafje (
pencil)
van Luijkx; zij heeft TEB Engineering ( [Y] ) opdracht gegeven om door middel van
reverse engineering
een dergelijk staafje te maken. Er waren op de markt reeds lang versieringen van onder meer chocoladewerk in de vorm van contrasterende kleuren die in een streep om het product heen lopen.
3.2.2
Het hof is met de rechtbank (en Chocolate King c.s.) van oordeel dat het hier gaat om een product dat geen aanspraak op auteursrechtelijke bescherming toekomt. Zowel de vorm als de contrasterende streepdecoratie in een afwijkende kleur chocola zijn zo triviaal dat zij niet aan de oorspronkelijkheidseis voldoen, ook niet in combinatie. Er bestaan al zeer lang suiker-(zuurstok) en chocoladewerkversieringen die sterk gelijken op deze producten, ook als het gaat om de decoratie met een contrasterende streep. Hier valt geen eigen creatieve keuze van de maker te ontdekken.
3.2.3
Wat de [naam 3] betreft wijst Dobla op de karakteristieke bolling van het enige slagen gedraaide plakje chocola met daarop in afwijkende kleur een lijntje. Ook hier is het hof, met de rechtbank (en Chocolate King c.s.), van oordeel dat geen sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. De vorm is geen uiting van enige oorspronkelijke keuze, want het gaat hier om de vorm die, zonder dat daaraan enige keuze te pas komt, ontstaat als een concaaf voorwerp over een stijf oppervlak wordt gestreken, zoals een boterkrul ontstaat wanneer een lepel over een pakje harde boter wordt gehaald.
Het aan die vorm toevoegen van het eveneens volstrekt triviale versieringselement van een streepje chocola in een andere kleur leidt, ook in combinatie, niet tot een auteursrechtelijk beschermd werk.
3.2.4
Overigens geldt zowel voor de [naam 3] als de [naam 1] / [naam 2] dat, zelfs als deze wel enige auteursrechtelijke bescherming zouden genieten, de producten van Chocolate King daarvan, gelet op de beperkte beschermingsomvang, voldoende afwijken. Zij zijn immers voorzien van iets anders gekleurde en iets anders uitgevoerde streepdecoraties.
3.2.5
De [naam 4] is een toetertje van een schuin opgerolde, gevarieerd gekleurde en taps toelopende dunne chocoladeplak. De inspiratie daarvoor is de schelp, die als inspiratie voor meer chocoladeproducten (het sinds jaar en dag bekende zeefruit) heeft gediend. Dat neemt niet weg dat hier wel enige oorspronkelijke keuze valt te onderkennen in de combinatie van het kleurenpatroon en de precieze vorm. De beschermingsomvang is echter zeer gering, nu er vele chocoladetoetertjes bestaan. De wijze waarop de [naam 7] is vormgegeven is, tegen die achtergrond, zoals de rechtbank terecht heeft omschreven, voldoende afwijkend.
3.2.6
Grief 1 faalt; op de auteursrechtelijke grondslagen komt geen van de vorderingen voor toewijzing in aanmerking.
Grief 2
3.3
Het onderwerp van deze grief is de vorm van ongeoorloofde concurrentie die wordt aangeduid met slaafse nabootsing. Dobla stelt dat haar producten een eigen gezicht hebben op de markt. Zonder dat aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de producten afbreuk werd gedaan had Chocolate King kunnen kiezen voor andere uitvoeringen van haar chocoladedecoraties die niet zo zeer leken op de producten van Dobla. Meer in het bijzonder stelt Dobla dat Chocolate King bewust en opzettelijk de meest succesvolle producten van Dobla heeft gekopieerd om aldus de afnemers van Dobla naar zich toe te trekken.
3.3.1
Dat Chocolate King daadwerkelijk, bewust, om Dobla te schaden juist deze producten heeft ontwikkeld is door Dobla niet onderbouwd. Zij stelt dat wel, maar een feitelijke onderbouwing – die bijvoorbeeld zou kunnen bestaan in materiaal aangaande het gericht benaderen van afnemers van Dobla – ontbreekt. Weliswaar is, naar Chocolate King c.s. ook niet weerspreekt, in het algemeen de markt benaderd, maar van gerichte benadering van (aantrekkelijke) afnemers van Dobla blijkt niet.
Dobla’s weergave van het vertrek van [X] en [Y] is ook niet een dergelijke onderbouwing.
Daarbij komt dat het, zoals Chocolate King c.s. onbetwist stelt, gaat om drie producten uit een assortiment aan de zijde van Dobla van meer dan 300 producten. Dat gegeven ondersteunt de onaannemelijkheid van de stelling dat Chocolate King c.s. Dobla bewust heeft willen schaden.
Een dergelijke opzettelijke benadering is overigens niet noodzakelijk om te kunnen oordelen dat sprake is van slaafse nabootsing.
3.3.2
Voordat wordt toegekomen aan de rest van het debat op dit punt moet, tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat concurrentie is toegestaan, allereerst duidelijk worden dat de producten van Dobla voldoende eigen gezicht hebben in de markt. Daarbij zijn partijen het er over eens dat hun beider markt de Nederlandse markt van professionele afnemers is. Dobla voegt daaraan toe dat ook rekening gehouden moet worden met de afgeleide consumentenmarkt, hetgeen Chocolate King c.s. betwist, doch dat standpunt faalt. Het staat immers vast dat Dobla haar producten normaliter niet rechtstreeks aan consumenten aanbiedt. De afnemers van haar afnemers gelden niet als haar markt. Dat het, wellicht, bij uitzondering een enkele keer voorkomt dat een consument rechtstreeks een product koopt doet voor de afbakening van de relevante markt niet ter zake.
3.3.3
Dobla heeft met het overleggen van een aantal verklaringen van afnemers deugdelijk onderbouwd dat de [naam 3] en de [naam 4] inderdaad een eigen gezicht in de markt hebben. Chocolate King c.s. hebben die verklaringen wel betwist, maar die betwisting ziet er met name op dat Dobla die verklaringen heeft opgevraagd volgens een door haar aangeboden format. Dat enkele gebruik van een format doet echter niet af aan de inhoud van de overgelegde verklaringen. De inhoudelijke bestrijding snijdt geen hout; de andere, gelijkende producten waarnaar Chocolate King c.s. verwijst zijn voor een deel op de markt gebracht nadat Dobla haar producten introduceerde, zodat deze geen rol spelen. Ook is van sommige van de door hen genoemde producten niet gebleken dat zij nu (en in de relevante periode) op de Nederlandse markt aanwezig (Vipam, Hilbo) zijn/waren.
3.3.4
Ten aanzien van de [naam 2] / [naam 1] geldt dat niet. Dobla heeft die zelf ontleend aan het oudere
pencil
van Luijkx, waar zij slechts de decoratieve streep op heeft aangebracht. De eigen variatie op het stokje van Luijkx die Chocolate King heeft geïntroduceerd (en die zij [naam 5] heeft genoemd) is daarmee niet een slaafse nabootsing van de producten van Dobla.
3.3.5
Het hof is derhalve van oordeel dat Dobla voldoende heeft onderbouwd en Chocolate King c.s. niet voldoende hebben bestreden dat de [naam 3] en de [naam 4] een eigen gezicht hebben op de markt.
De [naam 6] en de [naam 7] van Chocolate King houden echter voldoende afstand tot die twee producten, zodat van de professionele afnemers die deze decoraties betrekken niet te vrezen valt dat ze die zullen verwarren met de producten van Dobla. De totaalindruk van de [naam 3] , die heel los is waardoor er doorheen gekeken kan worden, en de afwijkende kleurstelling, maakt dat een professionele afnemer die niet zal verwarren met de [naam 6] , ook niet in de zin dat de indruk ontstaat dat de producenten aan elkaar gelieerd zijn. Voor de [naam 4] en de [naam 7] geldt dat de grovere, zwaardere uitvoering en de afwijkende strepen voldoende verschil maken voor de totaalindruk om in deze markt in de weg te staan aan gevaar voor verwarring.
Grief 3
3.4
Voor wat betreft de door Dobla gestelde schending van de in rov. 2.5 en 2.7 geciteerde geheimhoudingsbedingen van [X] en [Y] (hierna in enkelvoud als het geheimhoudingsbeding aan te duiden) geldt het volgende.
De door Dobla aangehaalde Richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (hierna ook de Richtlijn of de Richtlijn bedrijfsgeheimen) kan in deze procedure geen rol spelen, nu de gewraakte handelingen van ruim voor de datum van de richtlijn en de implementatie daarvan in Nederlandse wetgeving dateren.
Het TRIPS verdrag (in het bijzonder art. 39 daarvan) en de algemene Nederlandse rechtsregels over oneerlijke concurrentie zijn dus beslissend. Dat neemt niet weg dat, nu beide partijen van mening zijn dat deze richtlijn het gedachtengoed in de Unie en ook in Nederland weerspiegelt, daaraan een zekere betekenis kan worden toegekend.
3.4.1
De basis van de vorderingen van Dobla is eenvoudig. Dobla heeft meerdere jaren een uitgebreide ontwikkeling met bijbehorend
trial and error
-traject en hoge kosten doorlopen om te komen tot de machines en het procedé waarmee zij haar producten fabriceert. [X] en [Y] zijn nauw betrokken geweest bij dat traject en weten dus tot in detail welke keuzes Dobla heeft gemaakt. Die informatie moet gerekend worden tot de geheime bedrijfsinformatie, die [X] en [Y] geheim dienden te houden omdat zij zich daartoe hadden verbonden. Nadat [X] met onenigheid is vertrokken brengt hij na negen maanden, na [Y] te hebben ingeschakeld, producten op de markt die lijken op de producten van Dobla en daarmee direct concurreren, en wel tegen een lagere prijs. Het moet dus wel zo zijn dat [Y] en [X] (en, daarvan profiterend, Chocolate King) op onrechtmatige wijze die geheime informatie hebben ingezet.
3.4.2
Chocolate King c.s. stelt daartegenover dat [X] de vrijheid had om zijn voormalige werkgever te beconcurreren, nu voor hem geen concurrentiebeding gold en Dobla wist dat hij bij een onderneming in de chocolade verwerkende industrie ging werken. De kennis en kunde die hij reeds bezat toen hij bij Dobla kwam werken en die hij in de normale uitoefening van zijn werkzaamheden heeft uitgebreid is niet aan te merken als geheim. Met die algemene kennis en het bestuderen van de producten van Dobla kan een ieder de producten van Chocolate King en de daartoe benodigde machine vervaardigen. [Y] had hoe dan ook geen andere rol dan die van technisch ontwerper van de machine van Chocolate King.
3.4.3
De rechtbank heeft, om te bezien in hoeverre uit de feitelijke gang van zaken steun voor de invalshoek van Dobla valt te putten, een deskundigenbericht gelast. Dat is op 12 april 2015 uitgebracht door ir. H.A. Witmans.
Partijen zijn het erover eens dat het rapport van die in eerste aanleg ingeschakelde deskundige wat de feiten betreft juist is. In dat rapport staat onder meer dat [Y] al in januari 2003 het idee had om chocolade strips in de lengterichting op een gekoelde band te deponeren, met het oog op het maken van
pencils
zoals die van Luijkx (inmiddels Callebaut Groep).
Voor het overige twisten partijen over het deskundigenrapport.
De deskundige heeft een uitgebreid rapport vervaardigd, de machines bij Dobla en Chocolate King bestudeerd, nadere informatie opgevraagd en partijen in de gelegenheid gesteld hun opmerkingen te maken. Het hof acht dit bericht zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud consistent, zorgvuldig, solide en overtuigend en zal dit dus aan zijn beslissing ten grondslag leggen.
Met name uit het antwoord op vraag 5b blijkt dat een ter zake kundig team op basis van de producten van Dobla zonder meer de gewraakte producten van Chocolate King  door middel van
reverse engineering
had kunnen maken. Verder blijkt uit dat rapport dat er grote verschillen zijn tussen de machine-inrichting van Dobla en die van Chocolate King en dat het opzetten van een dergelijke nieuwe lijn ca. 10-12 maanden vergt. De instellingen van de machine bij Dobla zouden volgens de deskundige geen bijzonder nut hebben bij de machine van Chocolate King, gelet op de verschillen. Uit de bouw van de machine en de daarmee gemoeide tijd en uit het uiterlijk van die producten volgt dan ook niet dat [Y] zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Datzelfde geldt voor [X] , zodat in dit opzicht zonder belang is of het geheimhoudingsbeding al dan niet is opgeheven in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband.
3.4.4
Dat betekent, dat schending van het geheimhoudingsbeding niet reeds uit de vaststaande feiten blijkt. Dat het geheimhoudingsbeding zo moet worden geïnterpreteerd dat het [X] dan wel [Y] niet zou hebben vrijgestaan om ooit nog in de chocolade-industrie te werken, omdat zij nu eenmaal beschikten over bij Dobla opgedane kennis van het productieproces die zij dan noodzakelijkerwijs zouden moeten aanspreken, acht het hof onjuist. Het beding zelf geeft in de hiervoor onder de feiten geciteerde formulering geen aanleiding voor een zo ruime uitleg. Voorts kan, gelet op alle omstandigheden, waaronder het beide partijen bekende feit dat vrije concurrentie is toegestaan en de wijze waarop partijen afscheid van elkaar genomen hebben, Dobla in redelijkheid niet hebben verwacht dat [X] het geheimhoudingsbeding zo ruim zou opvatten, nu juist het niet gelden van een concurrentiebeding uitdrukkelijk is besproken. Dat geldt te meer voor [Y] .
De Richtlijn bedrijfsgeheimen  ten slotte helpt Dobla niet (zie rov. 3.4), ook niet indien met de daarin omschreven normen wel rekening zou mogen worden gehouden, nu deze in art. 1 lid 3 sub b bepaalt dat zij geen grond biedt “
om werknemers te beperken in het gebruik van ervaringen en vaardigheden die zij op eerlijke wijze tijdens de normale uitoefening van hun functie hebben opgedaan”
.
Eisvermeerdering
3.5
In appel is de eis voorwaardelijk/subsidiair vermeerderd. Nu de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn wordt daaraan toegekomen. Dobla vordert schadevergoeding op te maken bij staat, naar het hof begrijpt omdat Chocolate King c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van een ongerechtvaardigde voorsprong.
Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt reeds dat geen sprake is geweest van een ontoelaatbaar gebruik maken van bij Dobla verkregen geheime kennis, omdat Chocolate King c.s. een wezenlijk andere machine gebruikt. Voor zover Dobla stelt dat Chocolate King c.s. een ongerechtvaardigde voorsprong had op grond van de enkele omstandigheid dat zij producten op de markt heeft gebracht die leken op producten waarvan zij wist hoe Dobla die maakte, snijdt die stelling geen hout. Uit het deskundigenbericht blijkt immers dat iemand die voldoende in de branche is ingevoerd op basis van de door Dobla vervaardigde producten zelf door middel van
reverse engineering
kan afleiden hoe deze gemaakt zijn, zonder dat daar enige interne kennis voor nodig is. Er is dus geen sprake van een ongerechtvaardigde voorsprong, omdat ook anderen, die niet bij Dobla gewerkt hebben, uit de producten de vervaardigingswijze kunnen afleiden. Dat het een willekeurige derde meer tijd zou hebben gekost dan het Chocolate King c.s. heeft gekost om tot een kwalitatief hoogwaardig product te komen is niet aannemelijk geworden. Daartoe volstaat niet dat er sprake zou zijn van een levering van chocolade aan [Z] op 23 oktober 2009, alleen al niet nu onvoldoende duidelijk is wat voor producten het daar betrof. Evenmin kan Dobla baten dat Chocolate King c.s. de producten goedkoper aanbiedt omdat zij haar productielijn tegen lagere kosten heeft kunnen bouwen, vanwege de reeds aanwezige kennis. Ook een derde, die zonder onrechtmatig te handelen door middel van
reverse engineering
vergelijkbare producten zou vervaardigen zou immers kosten besparen en daarmee goedkoper kunnen zijn.
Voor zover Dobla hier een voorsprong van andere aard heeft bedoeld, heeft zij die stelling niet behoorlijk toegelicht.
3.6
Er zijn geen bewijsaanbiedingen gedaan die voldoende concreet zijn en zien op relevante omstandigheden.
3.7
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Dobla zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
Ten aanzien van de kosten stelt het hof het IE-aandeel (inbreuk op auteursrecht) op 40% en het onrechtmatige daad deel (schending van de geheimhouding) op 60%. Dat wil zeggen dat art. 1019h Rv toepassing vindt op genoemde 40%, waar het hof de indicatietarieven toepast en de zaak aanmerkt als een gemiddelde/normale zaak, (aldus leidend tot begrote kosten ad € 8.000, 40% van € 20.000) terwijl voor het overige de liquidatietarieven (aldus 60% van € 2.682) toepasselijk zijn.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Dobla in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Chocolate King c.s. begroot op € 716,- aan verschotten en € 9.609,20 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T .Hofmeijer-Rutten, J.F. Aalders en G.J. Heevel, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2018.