ECLI:NL:GHAMS:2016:5139
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			: 200.149.934/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem	: C/15/191756 / HA ZA 12-218
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2016
inzake
WEA RANDSTAD ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.
,
gevestigd te Hoofddorp,
appellante,
advocaat: mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan,
tegen
1
[X] ADMINISTRATIES B.V.,
en
2. [X]
,
gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M. Mussche te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom WEA en gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [X] genoemd, of als het alleen de persoon [X] aangaat [X] privé of de persoon [X] .
In deze zaak is op 16 juni 2015 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar dat tussenarrest.
In het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. Ter voorbereiding op de comparitie heeft WEA een akte met producties d.d. 5 november 2015 in het geding gebracht en heeft [X] een akte met producties d.d. 4 februari 2016 genomen.
De comparitie heeft op 4 februari 2016 plaatsgehad. Van het verhandelde ter comparitie is een kort proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
Vervolgens heeft eerst WEA nog een akte genomen en heeft [X] daarna een antwoordakte na comparitie genomen.
Tenslotte is wederom arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
Het gaat in dit geding om een schadevordering van WEA wegens toerekenbaar tekort schieten althans onrechtmatig handelen van [X] in het kader van de verkoop en overdracht door [X] van zijn administratiekantoor aan WEA per 1 januari 2006.
2.2
WEA pretendeert een vordering op [X] die is opgebouwd uit de posten:
- € 131.053,06 wegens teveel betaalde overnamesom;
- € 113.952,48 wegens teveel betaalde managementvergoeding;
- €   45.421,- wegens misgelopen omzet;
- €   53.819,- in verband met afboekingen;
- € 127.925,44, althans € 61.314,38, voor het onderzoeksrapport van Deloitte ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.
2.3
Aan de posten teveel betaalde overnamesom en managementvergoeding heeft WEA ten grondslag gelegd dat [X] ten onrechte uren als eigen uren heeft geschreven en aan zijn persoonlijke omzet heeft toegeschreven die feitelijk (i) door het personeel waren gewerkt, of (ii) helemaal niet waren gewerkt. In het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van vijf codes (rov. 3.11) vastgesteld dat [X] niet voldoende heeft betwist dat hij daaronder geschreven uren van het personeel aan zich zelf heeft toegerekend (rov. 3.13). [X] heeft in zijn akte van 4 februari 2016 verzocht dat het hof terugkomt op die vaststelling. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft hij in die akte verwezen naar zijn agenda’s 2006 en 2007. Ter comparitie heeft hij ter nadere onderbouwing gesteld dat het hof zijn verweer in de memorie van antwoord onder 2.10 e.v. niet heeft meegewogen. Tot slot heeft hij in zijn laatste akte van 14 juni 2016 onder 9 betoogd dat WEA nooit heeft gesteld dat hij uren die hij doorstreepte in de agenda’s van het personeel als eigen uren heeft geregistreerd.
2.4
Het verzoek berust op een misverstand. De aangevallen vaststelling heeft geen betrekking op uren die [X] in de agenda’s van het personeel heeft doorgestreept. De vaststelling is het gevolg van
enerzijds
de stelling van WEA dat [X] uren onder de codes 351 (jaarrekening), 424, 425 (uitstelregeling), 352 (publicatiestukken) en 450 (jaarafsluiting salarissen) heeft geschreven, terwijl de betrokken werkzaamheden door het personeel werden uitgevoerd, en
anderzijds
de daarop gevolgde reactie van [X] - zonder betwisting dat de werkzaamheden door het personeel werden uitgevoerd - dat de werkzaamheden forfaitair aan de klant in rekening werden gebracht en al sinds jaar en dag werden gebruikt voor de bepaling van zijn persoonlijke omzet (zie rov. 3.12 van het tussenarrest). Het hof ziet dan ook geen grond om het verzoek in te willigen. Overigens - maar dit ter zijde - heeft WEA al in de inleidende dagvaarding (onder 30) gesteld dat [X] de uren die hij heeft doorgestreept in de agenda’s van het personeel als eigen uren heeft geregistreerd.
2.5
In het tussenarrest is WEA uitgenodigd om een lijst op te stellen van de uren waar het om gaat; WEA heeft dit terecht aldus begrepen dat ook om een toelichting op die lijst werd gevraagd.
2.6
Ter uitvoering daarvan heeft WEA in haar akte na tussenarrest van 5 november 2015 (onder 32 en 34) over respectievelijk 2006 en 2007 opgaaf gedaan van die uren. Volgens die opgaven zou [X] alle uren onder die codes ten onrechte hebben geschreven - behoudens code 351 (opstellen jaarrekening) waarvoor zij [X] één uur per klant heeft gegund - met conclusie dat [X] in 2006 het aantal van 474 uur ten onrechte onder bedoelde codes heeft geschreven en in 2007 het aantal van 372.
2.7
Naar het oordeel van het hof kan echter niet ervan worden uitgegaan dat [X] aan het opstellen van de jaarrekeningen daadwerkelijk maar één uur per klant heeft besteed en waar het de overige codes aangaat geen enkele bemoeienis heeft gehad met de betrokken werkzaamheden. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [X] rechtvaardigen de schriftelijke verklaringen van zijn oud-medewerkers die conclusie niet. Hetzelfde geldt voor de door WEA in dat verband ingeroepen onderdelen van het rapport van Deloitte. Bij gebreke van andere aanknopingspunten kan niet worden vastgesteld welk aantal uren [X] onder de hier bedoelde codes ten onrechte heeft geschreven. Daarbij komt dat de aantallen uren die [X] beweerdelijk ten onrechte onder die codes zou hebben geschreven deel uitmaken van een berekening (genoemde akte van WEA onder 42) die erop neerkomt dat [X] in 2006 maar (1.801 - 1.401=) 400 en in 2007 maar (1.372 - 1.052 =) 320 declarabele uren zou hebben gewerkt; dat komt het hof onaannemelijk voor en ondermijnt de geloofwaardigheid van de stellingen van WEA.
2.8
Met de stellingen van WEA in haar aktes na het tussenarrest ten aanzien van de overige codes wordt de strenge twee conclusie regel miskend. Dat WEA de in het tussenarrest in rov. 3.11 overgenomen codes enkel bij wijze van voorbeeld heeft genoemd, komt voor haar risico. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan hoeveel uren precies [X] als eigen uren heeft geschreven terwijl de uren in feite door het personeel waren gewerkt. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat en in welke mate de overnamesom en managementvergoeding op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd en tot restitutie door [X] aan WEA zou moeten leiden. Het hof concludeert dat deze onderdelen van de vordering van WEA als ongegrond zullen worden afgewezen.
2.9
De post misgelopen omzet is gegrond op het verwijt dat [X] vijf medewerkers op kosten van WEA (kantoor- en loonkosten) ‘gratis’ heeft laten werken voor aan hemzelf gelieerde vennootschappen. WEA heeft de uren alsnog aan de betrokken vennootschappen gefactureerd tot per saldo het gevorderde bedrag van €  45.421,-, maar de facturen in kwestie zijn onbetaald gebleven. In het tussenarrest zijn de verweren van [X] deels verworpen en is met betrekking tot de overige verweren overwogen (rov. 3.19):
- dat [X] de bewijslast draagt van zijn stelling dat de uren van [E] en [F] voor [X] Administraties in feite secretariële werkzaamheden voor WEA hebben betroffen; en
- dat [X] de bewijslast draagt van zijn stelling dat WEA voor de uren van [G] al is gecompenseerd, met dien verstande dat een 50%-betaling van [G] aan WEA voor A.J.R. Assurantiën door WEA niet is betwist en daarom vast staat.
2.10
In het tussenarrest is WEA gevraagd om ter voorbereiding op de comparitie deze post uit te splitsen naar medewerker en uurtarief. Voor zover WEA in haar akte van 5 november 2015 (onder 57) haar vordering heeft willen vermeerderen met € 20.313,63 gaat het hof op grond van de twee conclusieregel daaraan voorbij.
2.11
Ter adstructie van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 45.421,- (de akte van WEA van 5 november 2015 onder 58 e.v.) heeft WEA als productie H21 een overzicht in het geding gebracht met daarop voor de jaren 2006 en 2007 vermeldt welke werknemer, voor welke vennootschap, welke werkzaamheden (aan de hand van codes) heeft uitgevoerd. WEA heeft zich daarbij - zo staat in die akte onder 58 vermeld - gebaseerd op de eigen agenda’s van de werknemers in kwestie.
2.12
[X] heeft daar - onder verwijzing naar bladzijde 18 van het rapport van Deloitte - tegen ingebracht dat WEA niet beschikt over de agenda’s van 2006 van twee van de betrokken werknemers ( [H] en [I] ) en over de agenda van 2007 van een andere medewerker ( [G] ). WEA heeft dit ter comparitie (althans volgens het proces-verbaal) of in haar latere akte van 5 april 2016 niet weersproken. Het wordt daarom ervoor gehouden dat WEA inderdaad niet heeft beschikt over bedoelde agenda’s en dat die agenda’s dus niet mede als basis van genoemd overzicht hebben kunnen dienen. Dit doet dermate afbreuk aan de betrouwbaarheid van dat overzicht als geheel dat het niet als grondslag kan dienen voor een verder debat tussen partijen over de toewijzing van deze vordering. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat WEA niet heeft voldaan aan de aan haar in het tussenarrest gegeven opdracht en ziet geen aanleiding om haar in de gelegenheid te stellen dat verzuim te repareren. In het licht daarvan zal dit onderdeel worden afgewezen.
2.13
De post van € 53.819,- voor afboekingen is gebaseerd op artikel 14 van de overnameovereenkomst. Volgens WEA is sprake van een afboeking in de zin van die bepaling als de kostprijs (de door de betrokken medewerker geschreven uren vermenigvuldigd met zijn/haar tarief) hoger is dan de opbrengst (wat wordt gefactureerd en betaald). Zij heeft in hoger beroep als productie H18 een overzicht overgelegd betreffende de jaren 2006 en 2007 met in de eerste kolom de kostprijs (geschreven uren vermenigvuldigd met het uurtarief van de betrokken werknemer), in de tweede kolom hetgeen is gefactureerd, of gelet op prijsafspraken mocht worden gefactureerd, en in de derde kolom de bedragen die het verschil uitmaken tussen de bedragen in de eerste en tweede kolom, door WEA aangeduid als afboekingen; de regels waar een P achter staan betreffen de vast prijsafspraken. Daarbij is geen rekening gehouden met afboekingen in verband met onbetaald gelaten facturen (al dan niet na een creditfactuur), omdat het overeengekomen maximum van € 100.000,- al was bereikt, waarmee de vordering op basis van het overeengekomen percentage van 60% is uitgekomen op genoemd bedrag van (€ 60.000,- minus een bedrag van € 6.181,- =) € 53.819,-.
2.14
In het tussenarrest is tot uitgangspunt genomen dat WEA de bewijslast heeft van de door haar bepleite uitleg. Ter uitvoering daarvan heeft zij zich beroepen op de bewoordingen van artikel 14:
Afboeking
of
creditfactuur
en reacties van de brancheorganisatie SRA en de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants. Zij heeft daaraan nog toegevoegd dat wat haar betreft partijen hebben bedoeld af te rekenen over wat daadwerkelijk bij het kantoor van [X] binnenkwam.
2.15
[X] heeft tot verweer erop gewezen dat ook in zijn optiek een afboeking iets anders is dan een creditfactuur; een afboeking ziet op een (om wat voor reden dan ook) onbetaald gelaten factuur (betalingsonmacht of -onwil of als een klant is opgehouden te bestaan), terwijl een creditfactuur wordt opgemaakt als overeenstemming erover bestaat dat een factuur (deels) niet hoeft te worden betaald. Verder heeft [X] gesteld dat een belangrijk deel van de door WEA in haar overzicht gestelde afboekingen ziet op vaste prijsafspraken die tevoren met WEA zijn besproken en kenbaar was uit de omzetgegevens over 2005. Volgens [X] heeft WEA expliciet niet toegestaan dat zij de relatie met deze klanten zou beëindigen of een hogere vaste prijs zou berekenen. Het is dan niet redelijk om de kosten van die wijze van factureren voor rekening van [X] te laten komen, aldus [X] .
2.16
Vooropgesteld wordt dat het bij de uitleg van de term afboekingen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex).
2.17
Afgezet tegen die maatstaf is naar het oordeel van het hof WEA niet geslaagd in het bewijs van de door haar bepleite uitleg. Voor de op een taalkundige uitleg van artikel 14 gebaseerde redenering van beide partijen valt wat te zeggen en de door WEA ingeroepen visies van brancheorganisatie SRA en de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants pleiten niet eenduidig voor de lezing van WEA. Daarenboven heeft WEA niet betwist dat zij tevoren met het fenomeen van vaste prijsafspraken bekend was en evenmin dat zij [X] niet heeft toegestaan om de relatie met deze klanten te beëindigen of aan deze klanten een hogere vaste prijs in rekening te brengen. In het licht daarvan is alleszins verdedigbaar dat [X] het begrip afboekingen redelijkerwijs heeft uitgelegd zoals hij heeft gedaan. In ieder geval is voldoende twijfel gezaaid over de juistheid van de door WEA bepleite uitleg en dient die twijfel - nu op WEA de bewijslast rust - voor haar rekening te worden gebracht. Het is dus reeds op de uitleg van het begrip afboekingen dat de onderhavige vordering strandt.
2.18
Resumerend is de conclusie dat de vordering van WEA op geen van de onderdelen toewijsbaar is. WEA heeft geen nader concreet bewijs aangeboden van stellingen die tot een andere uitkomst kunnen leiden; voor verdere bewijslevering is dus geen plaats. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld en het bestreden vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd. WEA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt WEA in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.114,- aan verschotten en € 15.580,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M.P. van Achterberg en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.