ECLI:NL:OGEAA:2018:626
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 23 oktober 2018
E.J. no. AUA201801161.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Verzoeker]
,
wonende in Aruba,
verzoeker, hierna ook te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. C.S. Edwards,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET LAND ARUBA
,
zetelend te Aruba,
verweerder, hierna ook te noemen: het Land,
gemachtigde: mr. I.L. Ras-Orman (DWJZ).
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 26 april 2018;
- het verweerschrift met producties, ingediend op 12 juni 2018;
- de brief met producties van [verzoeker], ingediend op 29 augustus 2018;
- de behandeling ter zitting van 4 september 2018 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier, waaruit blijkt dat zijn verschenen [verzoeker] in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde en het Land bij haar gemachtigde voornoemd.
1.2
De datum van de beschikking is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
verzoeker] is met ingang van 1 oktober 2011 in privaatrechtelijke dienst van het Land getreden.
2.2 [
verzoeker] is op basis van een  arbeidsovereenkomst met ingang van 15 april 2013, voor de duur van één jaar, in dienst van het Land getreden in de functie van Manager van het Bureau Multifunctionele Accommodatie (hierna: MFA) tegen een bruto maandsalaris van Afl. 5.750,-.
2.3 [
verzoeker] is op basis van een arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) met ingang van 1 november 2013 in dezelfde functie en tegen hetzelfde salaris in dienst van het Land getreden voor de duur van de regeerperiode van het kabinet Eman II.
2.4
In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van 1 november 2013 staat, voor zover hier van belang: :
“
Op deze overeenkomst worden tevens van toepassing verklaard:
(…)
-De vijfde afdeling van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van artikel 1615f-
”.
2.5
In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst van 1 november 2013 staat:
“
Zowel de werkgever als de werknemer kunnen de dienstbetrekking tussentijds opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 1 (één) maand.
”.
2.6
Bij brief van 10 mei 2017 heeft [verzoeker] het Land verzocht om in aanmerking te komen voor een benoeming in vaste dienst. Bij brief van 23 mei 2017 heeft het waarnemend hoofd van het Bureau MFA aan de Minister van Algemene Zaken, Wetenschap, Innovatie en Duurzame Ontwikkeling (hierna: de minister) een positief advies uitgebracht ten aanzien van het verzoek van [verzoeker]. Bij beslissing van de ministerraad van 16 juni 2017 is daarmee ingestemd.
2.7
Op 22 september 2017 hebben de algemene verkiezingen plaatsgevonden in Aruba. De regeringspartij is daarbij haar absolute meerderheid in de Staten kwijtgeraakt.
2.8
Met ingang van 6 november 2017 is [verzoeker] arbeidsongeschikt verklaard.
2.9
Op 17 november 2017 is het kabinet Eman II afgetreden en is het kabinet Wever-Croes aangetreden.
2.10
Op 19 november 2017 heeft de Directie Recurso Humano (hierna: DRH) geadviseerd om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met ingang van 1 november 2017 om te zetten naar een benoeming in vaste dienst. [verzoeker] is in afwachting van het Landsbesluit per 1 november 2017 tot en met 31 oktober 2018 door DRH op de payroll opgevoerd.
2.11
Bij brief van 29 november 2017 heeft de DRH de minister geadviseerd om [verzoeker] niet in vaste dienst te benoemen en de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden op te zeggen.
2.12
In de vergadering  van de ministerraad van 6 december 2017 is besloten om de beslissing van de ministerraad van 16 juni 2017, inzake de benoeming van [verzoeker] in vaste dienst, in te trekken en het dienstverband met [verzoeker] met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn te beëindigen.
2.13
Bij brief van 27 december 2017 is het dienstverband tussen partijen, met inachtneming van één maand opzegtermijn, per 31 januari 2018 opgezegd.
2.14 [
verzoeker] heeft vanaf 1 februari 2018 geen inkomen meer ontvangen.
2.15
Bij brief van 4 juli 2018 is [verzoeker] medegedeeld dat de opzeggingsbrief van 27 december 2017 wordt ingetrokken, omdat, kort gezegd, de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet vereist was nu de arbeidsovereenkomst per 17 november 2017 van rechtswege tot een einde is gekomen. De doorbetaling van loon na afloop van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden omdat het nieuwe kabinet zich moest buigen over het besluit van 6 december 2017.
2.16
Op 6 augustus 2018 is [verzoeker]  arbeidsgeschikt verklaard.
3
HET VERZOEK
3.1 [
verzoeker] verzoekt  – uitvoerbaar bij voorraad – het Land te veroordelen, zonodig onder vernietiging van de opzeggingshandeling, tot doorbetaling van het  loon vanaf oktober 2017 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening. Tevens verzoekt [verzoeker] het Land te veroordelen in de proceskosten.
3.2 [
verzoeker] legt, kort gezegd, het volgende aan zijn verzoek ten grondslag. Tussen partijen is thans nog steeds sprake van een arbeidsovereenkomst, nu de arbeidsrelatie na de regeringswisseling is voortgezet in afwachting van de benoeming van [verzoeker] tot ambtenaar en de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte. Verder doet [verzoeker] een beroep op zijn persoonlijke omstandigheden.
3.3
Het Land voert verweer en stelt, kort gezegd, dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd met  het aftreden van Kabinet Eman II. Volgens het Land is het loon daarna coulancehalve doorbetaald tot 31 januari 2018. Het Land concludeert tot afwijzing van de vordering.
4
DE BEOORDELING
4.1
Voorop staat dat [verzoeker] niet is benoemd als ambtenaar maar dat partijen een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht zijn aangegaan, waarop de bepalingen van de zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van artikel 1615f, van toepassing zijn. De ministerraadbeslissing van 16 juni 2017, tot benoeming van [verzoeker] tot ambtenaar, is bij ministerraadbeslissing van 6 december 2017 ingetrokken. Tevens is aan de ministerraadbeslissing van 16 juni 2017, waaraan [verzoeker] overigens geen rechten kan ontlenen, geen uitvoering gegeven. De benoeming tot ambtenaar dient bij Landsbesluit plaats te vinden. Het stond het Land vrij terug te komen op haar beslissing en om [verzoeker] niet in vaste dienst te nemen en tot ambtenaar te benoemen. Het gerecht zal er verder van uitgaan dat [verzoeker] niet is benoemd tot ambtenaar, maar dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is blijven bestaan.
4.2
Het gerecht begrijpt dat het Land zich op het standpunt stelt dat de privaatrechtelijke arbeidsrelatie tussen partijen op grond van artikel 22 lid 2 jo. artikel 23 van de Comptabiliteitsverordening voor langer dan een periode van vijf jaren is aangaan en om die reden nietig is. Die stelling verdraagt zich niet met haar handelen; een nietige overeenkomst behoeft immers geen opzegging. Het beroep op nietigheid wegens – kort gezegd – strijd met de Comptabiliteitsverordening is in strijd met de goede procesorde en blijft daarom buiten beschouwing.
4.3
Voorts staat vast dat aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van het kabinet Eman II met aftreden van het kabinet Eman II (en het aantreden van het kabinet Wever-Croes) op 17 november 2017 van rechtswege een einde is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van omstandigheden die een  beëindiging van rechtswege in de weg staat.
4.4 [
verzoeker] stelt dat hij na 17 november 2017 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst was van het Land. [verzoeker] heeft sindsdien evenwel geen werkzaamheden voor het land verricht. Hij is met ingang van 30 oktober 2017 immers arbeidsongeschikt verklaard. Wel heeft [verzoeker] tot 31 januari 2018 loon ontvangen. Volgens het Land heeft die betaling slechts uit zorgvuldigheidsoverwegingen plaatsgevonden en niet wegens een arbeidsovereenkomst tussen partijen.
4.5
Of sprake is van een nieuwe of verlengde arbeidsovereenkomst vanaf 17 november 2017 is niet relevant voor de vordering zoals die is geformuleerd door [verzoeker]. In alle gevallen is het Land er kennelijk van uitgegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst die opzegging behoefte om op 31 januari 2018 te eindigen. Dat de opzegging van 27 december 2017 is ingetrokken bij brief van 4 juli 2018 maakt dat niet anders nu deze intrekking meer dan zes maanden later heeft plaatsgevonden. Het Land heeft immers door zijn gedragingen bij [verzoeker] het vertrouwen gewekt dat per 17 november 2017 geen einde was gekomen aan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker].
4.6 [
verzoeker] stelt voorts dat de opzegging in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte dan wel in strijd is met de beginselen van behoorlijk bestuur, althans dat de opzegging onredelijk en onbillijk is.
4.7
In dit geval staat vast dat de arbeidsovereenkomst bij brief van 27 december 2017 per 31 januari 2018 werd opgezegd terwijl [verzoeker] in ieder geval al vanaf 6 november 2017 arbeidsongeschikt was. Ingevolge artikel 7A:1615h lid 1 BW kan – voor zover in dit geding van belang - de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Anders dan [verzoeker] veronderstelt – en anders dan naar Nederlands recht – heeft overtreding van dit voorschrift niet tot gevolg dat het ontslag (ver)nietig(baar) is. Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft beëindigd (dus wanneer hij onder anderen heeft opgezegd met één van de opzegverboden van artikel 1615h BW), is hij jegens de werknemer schadeplichtig geworden. De opzegging als zodanig kan niet aangetast worden. Anders gezegd: de onregelmatige opzegging heeft de arbeidsovereenkomst feitelijk en rechtens beëindigd. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan in beginsel niet meer ongedaan worden gemaakt. De werknemer die onregelmatig is ontslagen, heeft op grond van het Burgerlijk Wetboek de keuze uit de volgende rechtsvorderingen: a. de wettelijke schadevergoeding; b. de volledige schadevergoeding; c. herstel van de dienstbetrekking. De vordering tot doorbetaling loon stuit daarop al af.
4.8
Ter zitting heeft [verzoeker] aangegeven dat de nieuwe MFA te Santa Cruz is geopend en dat het Land om die reden werknemers nodig zal hebben. Het gerecht begrijpt deze stelling van [verzoeker] als een beroep tot herstel van de dienstbetrekking ingevolge artikel 7A:1615t lid 1 BW. Ingevolge artikel 7A:1615t lid 3 en lid 5 BW kan de rechter bepalen dat, houdende de verplichting tot herstel der dienstbetrekking, de verplichting tot herstel vervalt door betaling van een in deze uitspraak vastgestelde afkoopsom waarvan de hoogte wordt vastgesteld met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid.
4.9
De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat tussen partijen een arbeidsrelatie heeft bestaan van zes jaren. [verzoeker] is inmiddels zesenvijftig jaar waardoor zijn kansen op de arbeidsmarkt vrij beperkt zijn. Tevens heeft het Land zich niet uitgelaten omtrent de kansen van [verzoeker] op de arbeidsmarkt. Met die omstandigheden heeft het Land bij de belangenafweging die van hem als goed werkgever en als overheid mag worden verlangd niet kenbaar rekening gehouden. In de opzeggingsbrief heeft het Land niet aangegeven waarom [verzoeker] precies werd ontslagen. De brief heeft het karakter van een algemeen geformuleerde opzegging zonder dat duidelijk is of en waarom [verzoeker] niet meer nodig is, waarom – kort gezegd – er geen geld meer is om [verzoeker] in dienst te houden en waarom precies hij dan ontslagen moet worden. De opzegging ging bovendien niet gepaard met een aanbod tot (schade)vergoeding. Dat laat onverlet dat het van algemene bekendheid is dat het Land moet bezuinigen waarbij door derden, zoals bijvoorbeeld het Caft, met name en herhaaldelijk aandacht is gevraagd voor de loonkosten waarmee het Land zich geconfronteerd ziet. Bovendien moet ermee rekening gehouden worden dat het Land haar eigen personeelsbeleid moet kunnen voeren en de rechter dat beleid slechts terughoudend kan toetsen.
4.10
Om bovenstaande redenen is het gerecht van oordeel het Land te gelasten de dienstbetrekking te herstellen met bepaling dat de verplichting tot herstel vervalt als een vergoeding van Afl. 55.000, (bruto) wordt betaald.
4.11
Het Land zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten gevallen aan de zijde van [verzoeker].
6.
DE BESLISSING
Het gerecht:
beveelt het Land de dienstbetrekking met [verzoeker] te herstellen met ingang van 1 december 2018;
VERDER, VOOR ZOVER HET LAND DE DIENSTBETREKKING MET [VERZOEKER] NIET HERSTELT:
kent aan [verzoeker] een vergoeding toe ten laste van het Land van Afl. 55.000,- (bruto),
veroordeelt het Land in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op dinsdag 23 oktober 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.