ECLI:NL:OGEAM:2018:106
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM201800917-EJ 244/18
Beschikking d.d. 30 november 2018
inzake
[de werknemer],
wonende te Sint Maarten,
eiseres,
hierna: de werknemer,
gemachtigde: mr. R.A. GROENEVELDT,
tegen
[de werkgever],
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
hierna: de werkgever,
gemachtigde: mr. J.G. SNOW.
1
1. Het procesverloop
1.1.
Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
a. verzoekschrift met producties van 13 juli 2018,
b. brief van 8 oktober 2018 met producties namens de werknemer,
c. brief van 23 oktober 2018 met producties namens de werkgever,
d. pleitnota namens de werknemer,
e. pleitnota namens de werkgever,
f. akte houdende producties namens de werknemer,
g. antwoordakte namens de werkgever.
1.2.
De behandeling van de zaak heeft op 24 oktober 2018 plaatsgevonden waarbij partijen zijn verschenen met hun gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
De uitspraak wordt vandaag gedaan.
2
De feiten
2.1.
De werknemer is sinds 1 mei 2014 in loondienst van de werkgever werkzaam als serveerster/barbediende. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij verdiende laatstelijk NAf. 1.835,23 bruto per maand.
2.2.
Vanaf 1 september 2017 betaalt de werkgever aan de werknemer het salaris niet meer uit.
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
De werknemer verzoekt dat het Gerecht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen neemt:
a. voor recht te verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst “onrechtsgeldig” en derhalve nietig is,
b. de werkgever te veroordelen om aan de werknemer het overeengekomen loon vanaf 1 september 2017 te betalen tot de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen,
c. kosten rechtens.
3.2.
De werkgever verzoekt het Gerecht de vorderingen van de werknemer af te wijzen, althans te matigen tot nihil, kosten rechtens.
3.3.
Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ter zitting kwam aan de orde dat de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst, namelijk artikelen 8.3 en 8.4, geen loon hoeft door te betalen aan de werknemer als zij niet blijkt te beschikken over een geldige verblijfstitel en/of tewerkstellingsvergunning. Onder andere daarover hebben partijen nog een akte na de zitting ingediend. Het Gerecht overweegt dat op grond van het gebruik op Sint Maarten, zoals de werknemer terecht stelt, het aan de werkgever is om een verlenging van beide vergunningen te regelen. De werknemer zal immers op Sint Maarten zijn toegelaten om werk te verrichten, zodat alleen de (opvolgende) werkgever deze vergunningen kan aanvragen.
4.2.
De werkgever voert aan dat tussen partijen een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen. Kort en zakelijk weergegeven legt hij dit als volgt uit in een door de statutaire directeur ondertekende onderhandse verklaring. Rond mei 2017 kreeg de werkgever bezoek van ambtenaren. Die constateerden dat de werknemer geen geldige papieren had. Haar aanvraag was namelijk door de overheid afgewezen. In augustus 2017 kwamen de controlerende ambtenaren weer op bezoek en werd geconstateerd dat de werknemer, ondanks dat zij geen verblijfsvergunning en geen tewerkstellingvergunning had, nog altijd in loondienst voor de werkgever werkzaam was. Er werd gedreigd met een boete van NAf. 10.000,00 voor de werkgever als deze illegale situatie zou voortduren. Kort daarna heeft de werkgever met de werknemer overleg gepleegd en is afgesproken dat de werknemer uit dienst zou gaan en dat aan haar de wettelijk voorgeschreven betalingen zouden worden gedaan door de werkgever. Toen heeft de werkgever een berekening gemaakt en de werknemer gevraagd om op 4 september 2017 de cheque op te halen. Zij kwam toen maar was het niet eens met het totaal aan haar uit te betalen finale bedrag. Daarna heeft de werknemer op aanraden van de werkgever contact opgenomen met het Labor Office. Die heeft het bedrag herberekend en de werkgever heeft toen aan de werknemer aangeboden dat bedrag te betalen. Omdat inmiddels orkaan Irma tot gevolg had dat de werkgever geen omzet meer kon maken heeft zij aan de werknemer voorgesteld om in drie termijnen te betalen maar dat wilde de werknemer niet. Er heeft toen geen uitbetaling plaatsgevonden. Daarna is het stil geweest tot de brief van haar advocaat [NAAM]10 mei 2018. Een en ander wordt door de werknemer gemotiveerd betwist.
4.3.
Als er vanuit wordt gegaan dat de feiten zouden komen vast te staan als door de werkgever gesteld dan kan er niet vanuit worden gegaan dat sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Uit de conclusie van de Procureur-Generaal bij het arrest van 23 februari 2018 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:283) volgt onder 2.5 en 2.6 de stand van zaken in de jurisprudentie met betrekking tot het leerstuk van beëindiging met wederzijds goedvinden. Daaruit volgt dat de werkgever er alleen vanuit kan gaan dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd indien sprake is van duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de werknemer. Daarvan is hier geen sprake omdat de werknemer niet akkoord is gegaan met betaling in termijnen van het herberekende bedrag dat aan haar zou toekomen. De uitbetaling in één keer merkt het Gerecht, voorzover nodig gelet op de term “duidelijke en ondubbelzinnige instemming”, aan als een kernbestanddeel van een dergelijke beëindigingsovereenkomst, nu immers de werknemer hierdoor geen maandelijks inkomen meer ontvangt en dus het geld gelijk nodig zal hebben. Ook overigens is geen gedraging aan te wijzen van de werknemer waaruit blijkt dat zij akkoord is gegaan. Zij heeft immers de cheque geweigerd en heeft bij WhatsApp bericht van 11 januari 2018 aan de Labor Office haar beklag gedaan over haar behandeling door deze instantie die volgens haar niet behoorlijk was wat betreft de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. Tot slot geldt dat van belang is dat het juist de werkgever is die de benodigde vergunningen ten behoeve van de werknemer moest regelen zodat het temeer in zijn belang, en dus op zijn weg lag, om zich ervan te overtuigen dat de werknemer volledig akkoord was gegaan. Daarom kan het Gerecht er niet vanuit gaan dat sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
4.4.
Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. De gevorderde verklaring voor recht kan dus worden toegewezen, zij het gewijzigd zoals hieronder is vermeld.
4.5.
Nu moet het Gerecht beoordelen of de loonvordering kan worden toegewezen. Door de werkgever wordt gesteld dat het zo lang heeft geduurd voordat de werknemer aanspraak heeft gemaakt op het achterstallig loon en dat zij zich in de tussentijd niet beschikbaar heeft gehouden voor de overeengekomen werkzaamheden. Dit laatste verweer gaat niet op. Door niet een duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de werknemer, zoals een door beide ondertekende brief, te regelen is de arbeidsovereenkomst door toedoen van de werkgever blijven voortbestaan. De werkgever heeft de werknemer niet voor de overeengekomen werkzaamheden opgeroepen. Dat komt voor zijn risico (zie HR 21 maart 2003, JAR 2003,91). Verder geldt dat door de werkgever geen beroep wordt gedaan op de overmachtsbepalingen in de arbeidsovereenkomst en het Burgerlijk Wetboek wegens de gevolgen van orkaan Irma voor Sint Maarten en haar bedrijfsexploitatie en dus op de onmogelijkheid nog langer salaris te betalen. Dit betekent dat in principe het salaris moet worden doorbetaald, temeer nu niet is gebleken dat enige verval– of verjaringstermijn daarvoor is verstreken.
4.6.
Vandaar dat de werkgever in laatste instantie een beroep doet op matiging van de loonvordering. Dat zou volgens hem kunnen omdat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de rechter naar analogie van lid 3 van artikel 7A:1615r BW de loonvordering zou mogen matigen. Het Gerecht overweegt dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 11 juli 2008 (ECLI:NL:2008:BD2408) juist heeft geoordeeld dat de rechter een dergelijke bevoegdheid níet toekomt. Wel heeft de Hoge Raad in die uitspraak gezegd dat de rechter, als daarop een beroep wordt gedaan door de werkgever, op grond van artikel 6:248 BW, het verschuldigde loon kan matigen. Alhoewel door de werkgever wordt nagelaten op dit wetsartikel een beroep te doen, wat wel van hem mocht worden verwacht, leest het Gerecht in zijn argumenten toch een beroep op dit artikel vanwege de hierna te vermelden in het oog springende omstandigheden van het geval.
4.7.
Het Gerecht ziet inderdaad aanleiding om de loonaanspraken te matigen. In de eerste plaats omdat duidelijk is geworden dat de onderneming van de werkgever als gevolg van orkaan Irma al geruime tijd is gesloten en pas ergens in de toekomst, als het resort waarvan het deel uitmaakt wordt heropend, weer zal worden geëxploiteerd. Tot die tijd kan de werkgever geen omzet maken. In de tweede plaats omdat de werknemer bij toewijzing van de volledige vordering dan aanspraak heeft op meer dan een volledig jaarsalaris zonder daarvoor gewerkt te hebben. Naar het oordeel van het Gerecht is een dergelijke uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar in de gegeven omstandigheden. Het Gerecht ziet daarom aanleiding om de loonaanspraken te matigen tot 50%.
4.6.
De wettelijke verhogingen worden gemaximeerd op 10%, zoals te doen gebruikelijk is door dit Gerecht. De wettelijke rente is door de werknemer niet gevorderd zodat het Gerecht deze ook niet kan toewijzen. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de werkgever in de proceskosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat,
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer 50% van het overeengekomen loon, inclusief emolumenten, vanaf 1 september 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd te voldoen, te vermeerderen met de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen hierover, ingaande de dag van opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen tot de dag van de algehele voldoening,
veroordeelt de werkgever  in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer tot op heden begroot op NAf 229,50 aan verschotten, NAf. 50,00 aan griffierecht  en op NAf 1.000,00 aan gemachtigdensalaris,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 30 november 2018 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.