ECLI:NL:OGEAA:2018:735
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 27 november 2018 (bij vervroeging)
Behorend bij E.J. no. AUA201802873
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING in de zaak van:
de naamloze vennootschap
MIGHTY MITE N.V.,
h.o.d.n.
AQUA GRILL,
gevestigd in Aruba,
verzoekster,
hierna ook te noemen: Mighty,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.L. Peterson,
tegen:
[VERWEERDER],
wonende in Aruba,
verweerder,
hierna ook te noemen: [VERWEERDER],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. H.F. Falconi.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het verzoekschrift, met producties;
-het verweerschrift;
-de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak.
1.2
Die behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 15 oktober 2018. Mighty is ter zitting verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door onder meer mw. [naam manager] (General Manager bij Mighty). [VERWEERDER] is verschenen samen met zijn gemachtigde. Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd, beiden onder overlegging van een pleitnota (die van Mighty voorzien van toegelaten nadere producties).
1.3
Beschikking is nader bepaald op heden.
2
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
2.1
Mighty verzoekt dat het Gerecht bij beschikking de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van de in het verzoekschrift omschreven gewichtige redenen indien en voorzover mocht blijken dat die overeenkomst nog steeds bestaat, kosten rechtens.
2.2 [
VERWEERDER] voert verweer en concludeert dat Mighty niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte, althans tot afwijzing daarvan, althans - in geval van toewijzing van daarvan - tot toekenning aan [VERWEERDER] van een door Mighty te betalen billijkheidsvergoeding, kosten rechtens.
2.3
Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.
3
DE BEOORDELING
3.1
Er zijn gronden gesteld noch gebleken die meebrengen dat Mighty niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van [VERWEERDER] wordt daarom verworpen.
3.2.1
Vast staat tussen partijen in elk geval het volgende.
3.2.2
Mighty exploiteert een in Aruba gelegen restaurant geheten Aqua Grill (hierna: het restaurant). [VERWEERDER] is op 15 september 2002 krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst in loondienst getreden van Mighty als “
waiter
”. Mighty brengt haar klanten of gasten 15% service charges in rekening, die worden verdeeld onder haar daarvoor in aanmerking komend personeel. Mighty heeft haar werknemers, waaronder begrepen [VERWEERDER], verboden om fooi te vragen van klanten en geïnstrueerd wat zij moeten zeggen indien klanten vragen hebben over de service charges. Alsdan moet door de desbetreffende werknemer van Mighty het volgende worden gezegd: “
A 15% service charge has been added to your check. This is shared with all F&B staff. Any additional recognition is at your discretion. Please feel free to tip where individual service has been excellent.
”.
3.2.3
Mighty heeft [VERWEERDER] op 27 juni 2018 geschorst omdat [VERWEERDER] volgens Mighty een klant die met nog negen anderen had gegeten in haar restaurant in strijd met het daartoe geldend verbod om fooi had gevraagd. Mighty heeft [VERWEERDER] toen gewaarschuwd, in die zin dat als hij wederom om fooi zou vragen ontslag zou volgen.
3.3
Daargelaten vooralsnog het antwoord op de vraag of [VERWEERDER] zich in het licht van voormelde schorsing inderdaad schuldig had gemaakt aan het ontoelaatbaar vragen om fooi (zie hierover meer hierna onder 3.5), heeft te gelden dat de in dat verband gewaarschuwde [VERWEERDER] wist of moest begrijpen dat Mighty het vragen om fooi van klanten absoluut niet tolereert en naar het oordeel van het Gerecht ook niet hoeft te tolereren. Het Gerecht is van oordeel dat indien vast komt te staan of aannemelijk wordt geoordeeld dat [VERWEERDER] zich na voormelde schorsing en ondubbelzinnige waarschuwing schuldig heeft gemaakt aan het ontoelaatbaar vragen om fooi [VERWEERDER] daarmee een dringende reden heeft gegeven voor ontslag. Van Mighty kan dan in redelijkheid niet worden gevergd om het dienstverband met [VERWEERDER] nog langer te laten voortduren. Overigens stelt [VERWEERDER] zich in zijn verweerschrift zelf op het standpunt dat vragen om fooi onder ophanging van een zielig verhaal als schandalig heeft te gelden en een dringende reden zou zijn voor ontslag. In het licht van dit alles wordt ter zake van de vraag of vast komt te staan of aannemelijk wordt geoordeeld dat [VERWEERDER] zich na voormelde schorsing en ondubbelzinnige waarschuwing, ofwel na 27 juni 2018, schuldig heeft gemaakt aan het ontoelaatbaar vragen om fooi het volgende overwogen.
3.4 [
VERWEERDER] stelt dat voormelde vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat hij nooit om fooi heeft gevraagd zoals gesteld door Mighty. Ter onderbouwing van haar stelling dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord heeft Mighty een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd van bij haar in loondienst zijnde personen. Zo verklaart een collega waiter van [VERWEERDER], te weten [naam collega 1], op 10 september 2018 dat [VERWEERDER] tegen haar heeft gezegd dat als hij een grote tafel moet bedienen de gasten of klanten vertelt dat de service charge niet voor hem is en dat hij om fooi vraagt. Een andere collega waiter, te weten [naam collega 2], verklaart eveneens op voormelde datum onder meer dat [VERWEERDER] in het restaurant altijd sprak over het vragen van fooi, en dat hij heeft gezegd dat hij voor het krijgen van fooi tegen de klant of gast zegt dat hij vijf kinderen en familie in Venezuela heeft die gevoed moeten worden. Het Gerecht ziet geen grond om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van voormelde verklaringen. Vast komt daarom te staan als zijnde onvoldoende onderbouwd bestreden dat [VERWEERDER] in strijd heeft gehandeld met bedoeld ook voor [VERWEERDER] bekende verbod om fooi te vragen van gasten of klanten van Mighty, en dat ook nog eens onder ophanging van zielige of medelijden wekkende verzinsels.
3.5
Het is in het hiervoor en hierna onder 3.7 geschetste verband dan ook aannemelijk dat [VERWEERDER] zich wel degelijk schuldig heeft gemaakt aan het aan hem verweten gedrag dat heeft geleid tot de onder 3.2.3 vermelde schorsing, met daarbij de waarschuwing dat als het nogmaals zou gebeuren ontslag zou volgen. De (inhoud van de) tweede zin van rechtsoverweging 3.3 klemt daarom des te meer.
3.6
In het licht van vorenstaande is niet in geschil tussen partijen dat Mighty op 13 augustus 2018 via e-mail een klacht heeft ontvangen van een gast, te weten een zekere [naam gast] (hierna: [naam gast]), met betrekking tot haar ervaringen in het restaurant op 28 juli 2018. De klacht van [naam gast] vermeldt naast klachten over het aan onder meer haar voorgeschotelde eten en drinken verder onder meer: “
You Staff was so unfriendly and rude/had to ask for Water many times (…). Our Service / tips were included with our Check. You waiter had The nerve to ask us for additional tip !!! (…) Which is soo unprofessional … of course by this time it was NOT happening.
”. Het Gerecht ziet ook geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid en juistheid van deze verklaring, terwijl Mighty onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat [VERWEERDER] de waiter was die op voormelde datum [naam gast] en de met haar gekomen personen heeft bediend. Eén en ander brengt mee dat vast komt te staan althans aannemelijk wordt geoordeeld dat gewaarschuwde [VERWEERDER] zich op 28 juli 2018 wederom schuldig heeft gemaakt aan het ontoelaatbaar vragen om fooi. Hierbij wordt nog overwogen dat is gesteld noch gebleken dat [naam gast] vragen had over de (inhoud of strekking van de) service charges (zie in dit verband hiervoor onder 3.2.2).
3.7
Voormeld oordeel vindt overigens steun in de verklaring van [naam manager 2] (restaurant manager bij Migthy) van 11 september 2018. Die [naam manager 2] verklaart immers: “
On the 15th of August 2018, when [VERWEERDER] was dismissed he admitted on his way out that he asked for tips before and said that he wouldn’t do it again but did.
”. Het Gerecht ziet evenmin grond om te twijfelen aan de betrouwbaarheid en juistheid van deze verklaring.
3.8
De slotsom luidt dat [VERWEERDER] op 28 juli 2018 een dringende reden voor ontslag heeft gegeven aan Mighty door op die dag wederom in strijd te handelen met het ook voor hem geldende door Mighty gestelde klemmende verbod om geen fooi te vragen van gasten of klanten van Mighty. Die omstandigheid heeft te gelden als een voor de ontbinding van een arbeidsovereenkomst vereiste gewichtige reden, en staat in de weg aan toekenning aan [VERWEERDER] van een door Mighty te betalen ontbindingsvergoeding. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden als na te melden.
3.9 [
VERWEERDER] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Mighty, tot aan deze uitspraak begroot op (450,-- + 174,92 =) Afl. 624,92 aan verschotten (griffierecht en oproepkosten) en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten van liquidatietarief 5, ad Afl. 1.250,-- per punt).
4
DE BESLISSING
Het Gerecht:
-ontbindt per onmiddellijk de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst indien en voorzover bij rechterlijk gewijsde komst vast te staan dat die overeenkomst nog steeds bestaat, zonder toekenning aan [VERWEERDER] van een ontbindingsvergoeding;
-veroordeelt [VERWEERDER] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Mighty, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 624,92 aan verschotten en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 november 2018.