ECLI:NL:RBOBR:2019:21
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer	: 7354382
Rolnummer 	: 18-7607
Vonnis in kort geding van 3 januari 2019
in de zaak van:
de besloten vennootschap Swiss Sense B.V.,
gevestigd te Uden,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. E.H.H. Schelhaas,
t e g e n :
de besloten vennootschap PanEuropean Property De Bossche Boulevard
(Netherlands) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. S. van der Kamp.
Partijen worden hierna genoemd “Swiss Sense” en “Bossche Boulevard”.
1
Het verloop van het geding
Dit blijkt uit het volgende:
de dagvaarding van 10 december 2018 met producties;
de brief van de gemachtigde van Bossche Boulevard van 13 december 2018 waarbij de producties 1 tot en met 8 in het geding zijn gebracht;
de brief van de gemachtigde van Swiss Sense van 14 december 2018 waarbij de producties 17 tot en met 22 in het geding zijn gebracht;
e fax van de gemachtigde van Swiss Sense van 17 december 2018 waarbij de producties 23 tot en met 25 in het geding zijn gebracht;
de fax van de gemachtigde van Bossche Boulevard van 17 december 2018 waarbij een akte houdende voorwaardelijke eis in reconventie in het geding is gebracht;
de mondelinge behandeling die op 18 december 2018 heeft plaatsgevonden, waarbij de gemachtigden van beide partijen de standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitnota’s en de gemachtigde van Swiss Sense aan de hand van uitvergrote foto’s van productie 4 van de dagvaarding en waarbij zijdens Swiss Sense een conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie is genomen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Swiss Sense huurt sinds 1 juli 2006 de winkelruimte aan de Tinnegieterstraat 29 te ’s-Hertogenbosch van (de rechtsvoorganger van) Bossche Boulevard. Bossche Boulevard is de eigenaar van het winkelcentrum waarin de gehuurde winkelruimte ligt.
De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, waarna de overeenkomst is voortgezet voor een tweede termijn van vijf jaar.
2.2.
Vóór het aflopen van de tweede termijn zijn partijen in gesprek gegaan over het verlengen van de huurovereenkomst. Partijen hebben een nieuwe overeenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 juli 2016 en met een looptijd van 10 jaar en een aanvangshuurprijs van
€ 87.255,00.
2.3.
De winkelruimte aan de Tinnegieterstraat 29 te ’s-Hertogenbosch is de middelste van een rij van drie winkelruimten. Aan de ene kant van het gehuurde is een Auping-winkel gevestigd en aan de andere kant (in de richting van de Reitscheweg) is recent een restaurant van Kentucky Fried Chicken (hierna: KFC) gevestigd. Ten behoeve van het KFC-restaurant is, ter plaatse van het trottoir en de parkeerplaatsen voor het restaurant, een drive-through gerealiseerd door Bossche Boulevard, althans heeft zij die daar laten realiseren. Voorheen bevond zich in de thans door KFC gehuurde ruimte een vestiging van Carglass.
2.4.
KFC heeft op 16 juni 2017 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het realiseren van een KFC restaurant met drive-through op de locatie op de hoek van de Reitscheweg en de Tinnegieterstraat. Op 26 oktober 2017 is de omgevingsvergunning verleend. Swiss Sense heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Swiss Sense heeft daarop beroep aangetekend. De behandeling van dit beroep vond op 18 december 2018 plaats.
3
Het geschil
in conventie:
3.1.
Swiss Sense vordert dat de voorzieningenrechter van de rechtbank, kamer voor kantonzaken, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Bossche Boulevard veroordeelt om de verdere aanleg en afbouw van de drive-through aan de Tinnegieterstraat te ’s-Hertogenbosch binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis te (doen) staken, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 5.000,00 per overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 350.000,00 waarbij iedere ingegane dag heeft te gelden als een volledige dag;
2) Bossche Boulevard veroordeelt om de parkeerplaatsen en de stoep aan de Tinnegieterstraat en tevens op de hoek Tinnegieterstraat/Reitscheweg te ’s-Hertogenbosch binnen twee weken na het in deze zaak te wijzen vonnis te (doen) herstellen in de staat van voor de aanleg van de drive-through en de voorheen voor voetgangers aanwezige doorgang op de Tinnegieterstraat en tevens op de hoek Tinnegieterstraat/Reitscheweg te herstellen in de situatie van voor de aanleg van de drive-through en deze ook voor voetgangers open en toegankelijk te houden, dit op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 5.000,00 per overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 350.000,00 waarbij iedere ingegane dag heeft te gelden als een volledige dag;
3) Bossche Boulevard veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten en met de nakosten.
3.2.
Swiss Sense legt aan haar vordering, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Zij huurt sinds 1 juli 2006 van (de rechtsvoorganger van) Bossche Boulevard de winkelruimte aan de Tinnegieterstraat 29 te ’s-Hertogenbosch. In 2015 hebben partijen overlegd over het verlengen van de huurovereenkomst, waarbij een huurverhoging is overeengekomen vanwege de opening van een vestiging van Media Markt op de meubelboulevard. Na de huurprijsverhoging is de ruimte naast Swiss Sense verhuurd aan KFC en is er een drive-through aangelegd op de stoep en de parkeerplaatsen die liggen voor de door KFC gehuurde ruimte. Swiss Sense heeft, vanaf de aankondiging van het gaan realiseren van een drive-through, hiertegen grote bezwaren geuit. Als gevolg van de drive-through vermindert de zichtbaarheid van het gehuurde vanaf de Balkweg/Reitschestraat sterk. Ook vermindert de bereikbaarheid van het gehuurde en vermindert het aantal beschikbare parkeerplaatsen voor bezoekers van Swiss Sense. Verder is KFC de gebouwhoge etalage halverwege de Tinnegieterstraat gaan gebruiken voor reclame, hetgeen zorgt voor (verdere) verminderde zichtbaarheid van de winkel van Swiss Sense. Ook vreest Swiss Sense voor de uitstraling en het imago van haar winkel doordat de klanten van KFC afval achterlaten op de parkeerplaatsen voor de winkel.
De gemachtigde van Swiss Sense heeft Bossche Boulevard bij brief van 5 juli 2017 al gesommeerd om af te zien van het vestigen van een KFC met drive-through. Daarna hebben de gemachtigden van partijen schriftelijk gecorrespondeerd, hetgeen heeft geleid tot een overleg tussen partijen op 10 september 2018. In dat gesprek is afgesproken dat Bossche Boulevard een plan opstelt om de bereikbaarheid, toegankelijkheid en zichtbaarheid van Swiss Sense na de komst van de drive-through te verbeteren. Bossche Boulevard is niet met een dergelijk plan gekomen en de aanleg van een drive-through is gewoon begonnen, terwijl ook de omgevingsvergunning nog niet definitief is. De start van de werkzaamheden is door Bossche Boulevard niet aangekondigd. Ondanks sommaties van de zijde van Swiss Sense om af te zien van de aanleg van een drive-through en de aankondiging van dit kort geding, is de aanleg van de drive-through doorgegaan.
Er is sprake van een actieve inbreuk op het huurgenot van Swiss Sense door Bossche Boulevard. Swiss Sense mocht verwachten dat haar winkel goed bereikbaar blijft voor winkelend publiek, dat haar winkel goed zichtbaar zou blijven vanaf de aanrijroute vanaf de Reitscheweg en dat de parkeergelegenheid rondom het gehuurde voldoende zou zijn en zou blijven. Dit is allemaal niet het geval door de komst van de drive-through. Het winkelend publiek kan de winkel van Swiss Sense moeilijker bereiken vanwege de onderbreking van de stoep door de drive-through en vanwege gerealiseerde parkeermogelijkheden voor fietsen en scooters waar voorheen het publiek kon wandelen richting de winkel van Swiss Sense. Bossche Boulevard heeft obstakels laten plaatsen tussen de winkel en het resterende gedeelte van het winkelcentrum. Verder is de zichtbaarheid van het gehuurde vanaf de Balkweg/Reitscheweg sterk verminderd, is een substantieel aantal parkeerplaatsen komen te vervallen en neemt de parkeerdrukte toe als gevolg van het aantal bezoekers van de drive-through. Daarnaast zal het laden en lossen ten behoeve van Swiss Sense ernstig worden gehinderd.
Dat de toegankelijkheid, zichtbaarheid en bereikbaarheid van Swiss Sense sterk worden beperkt door de komst van de drive-through wordt bevestigd in het rapport van drs. H.P. ter Hark (hierna: Ter Hark) van het onderzoeksbureau Retail Prospect. Deze deskundige verwacht een omzetverlies van 10-20%. Hierdoor lijdt Swiss Sense schade.
Dat heeft Swiss Sense, mede gelet op de huurprijsverhoging, niet hoeven verwachten. Doordat Bossche Boulevard de komst van KFC met drive-through actief faciliteert, hebben de negatieve gevolgen voor Swiss Sense te gelden als een gebrek aan het gehuurde. Swiss Sense vordert herstel van dit gebrek. Daarom vordert zij onmiddellijke staking van de werkzaamheden tot aanleg van de drive-through en herstel in de eerdere toestand. Vanwege he zwaarwegende belang van Swiss Sense bij het niet uitvoeren van de werkzaamheden, is een dwangsom op zijn plaats.
Swiss Sense heeft een spoedeisend en zwaarwegend belang bij deze vorderingen, nu zij iedere dag wordt geconfronteerd met het door Bossche Boulevard veroorzaakte gebrek aan het gehuurde en iedere dag dat de oude situatie niet is hersteld, loopt zij omzet mis. Voor de bezoekers dreigt een permanente wijziging van de routing van het winkelcentrum. Daarom is het voor Swiss Sense van belang dat de oude situatie wordt hersteld voordat de drive-through volledig wordt gerealiseerd en het nog moeilijker is om de werkzaamheden ongedaan te maken.
Hier staat geen zwaarwegend belang van Bossche Boulevard bij het voortzetten van de werkzaamheden tegenover, aldus Swiss Sense.
3.3.
Bossche Boulevard heeft hiertegen het volgende aangevoerd.
De vordering tot ongedaanmaking van de drive-through is een ingrijpende en schadelijke voorziening die zich niet leent voor een kort geding. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat de aanwezigheid van de drive-through van KFC een inbreuk vormt op het huurrecht van Swiss Sense, dat Swiss Sense mocht verwachten dat de omgeving van haar winkel niet zou wijzigen en dat het van Bossche Boulevard gevergd kan worden dat de drive-through wordt verwijderd.
Verder betwist Bossche Boulevard dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van Swiss Sense.
De komst van KFC met een drive-through is een goede zaak voor de woonboulevard, nu KFC bezoekers trekt en ervoor zorgt dat zij langer op de woonboulevard blijven. Voor zover Swiss Sense de eerste weken na opening van KFC overlast heeft ervaren van de KFC/drive-through wegens drukte en afval, zal dit vanzelf minder worden. Enkele weken na de opening zakt het aantal bezoekers naar ongeveer de helft, zo leert de ervaring bij andere KFC-restaurants.
De klachten van Swiss Sense dat haar winkel minder zichtbaar, bereikbaar en toegankelijk is geworden, zijn ongegrond. Bovendien is met deze klachten reeds rekening gehouden bij de bestuursrechtelijke toetsing.
Verder heeft Bossche Boulevard aangevoerd dat er meer dan genoeg parkeergelegenheid is – ook nog voor de winkel van Swiss Sense – en dat er een voetgangerspad is aangelegd, zodat de drive-through de voetgangers niet blokkeert. Ook het zicht op de winkel van Swiss Sense is niet in het geding en inzake het laden en lossen is er niets wezenlijks veranderd.
De wijziging van de omgeving valt ruimschoots binnen normale veranderingen die een huurder van een winkelcentrum in de loop van de tijd kan verwachten. Met redelijke belangen van andere huurders is rekening gehouden en Swiss Sense wordt niet benadeeld.
Bovendien is de stoep van Bossche Boulevard (artikel 14.5  van de algemene bepalingen) en kan zij die inrichten als drive-through. Het omzetverlies dat Ter Hark noemt in zijn rapport is een slag in de lucht, nu hij zijn conclusie trekt op basis van ervaring met supermarkten, en supermarkten een totaal andere dynamiek kennen dan een meubelboulevard.
Niet iedere verandering in de omgeving van het gehuurde kwalificeert als een gebrek. De bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van Swiss Sense zijn niet op zodanige wijze in het geding dat dit het huurgenot dat Swiss Sense mag verwachten aantast.
Al zou de aanwezigheid van een drive-through een gebrek zijn dan betekent dit nog niet dat Swiss Sense verwijdering kan verlangen. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:206 lid 1 BW hoeft een verhuurder een gebrek niet te verhelpen als dit onevenredige kosten vergt. De aanleg van de drive-through heeft € 94.000,00 gekost en dan zou Bossche Boulevard dat bedrag nog eens moeten betalen om de drive-through ongedaan te maken. Dat staat in geen verhouding tot nadeel dat Swiss Sense zou lijden en dat nog niet eens is vastgesteld. De vorderingen van Swiss Sense zijn dan ook niet toewijsbaar, aldus Bossche Boulevard.
in voorwaardelijke reconventie:
3.4.
Bossche Boulevard vordert voorwaardelijk, voor het geval de vordering(en) van Swiss Sense tot verwijdering van de drive-through word(t)(en) toegewezen, dat Swiss Sense wordt veroordeeld een bankgarantie ten bedrage van € 800.000,00 aan Bossche Boulevard ter beschikking te stellen en te bepalen dat de vordering in conventie niet eerder ten uitvoer kan worden gelegd dan nadat Swiss Sense heeft voldaan aan de veroordeling in reconventie.
3.5.
Bossche Boulevard legt aan haar vordering, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Als de vorderingen in conventie worden toegewezen zal een enorme schade ontstaan. De kosten van aanleg van de drive-through bedragen circa € 100.000,00, en als die opnieuw moet worden gebouwd kost dat weer € 100.000,00. Ondertussen is KFC lange tijd verstoken van de drive-through die voor een belangrijk deel van de omzet zorgt. De schade die hieruit voortvloeit is enorm. De schade als gevolg van het afbreken van de drive-through wordt begroot op tweemaal € 100.000,00 aan directe kosten en € 500.000,00 aan schade van KFC. Bossche Boulevard loopt een aanzienlijk risico indien zij de schade in de toekomst op Swiss Sense moet verhalen. Daarom vordert zij (voorwaardelijk) dat Swiss Sense wordt veroordeeld een bankgarantie te stellen.
3.6.
Swiss Sense heeft hiertegen onderbouwd aangevoerd dat er geen sprake is van een restitutierisico, en dat de kosten van het weghalen van de drive-through en het eventueel weer aanbrengen overzichtelijk zijn, en dat zij niet inziet waarom Bossche Boulevard eventuele omzetschade van KFC zou moeten dragen.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Met betrekking tot een gevraagde voorziening in kort geding, dient de rechter niet alleen te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.2.
Aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor toewijzing van de gevraagde voorziening wordt naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan.
4.3.
Swiss Sense heeft, nadat zij had vernomen dat er in de unit naast haar een KFC met een drive-through zal worden gevestigd, bij brief van 5 juli 2017 aan Bossche Boulevard medegedeeld dat zij daartegen bezwaren heeft, dat de beoogde opening van KFC met een drive-through een gebrek aan het gehuurde meebrengt en dat zij Bossche Boulevard sommeert om af te zien van die opening. De gemachtigde van Bossche Boulevard heeft bij brief van 24 april 2018 aan de gemachtigde van Swiss Sense medegedeeld dat vestiging van KFC in de betreffende bedrijfsruimte niet is te kwalificeren als een gebrek en dat zij zich niet gehouden acht gehoor te geven aan de sommaties van Swiss Sense.
Op 26 oktober 2017 is een omgevingsvergunning verleend aan KFC voor het realiseren van een restaurant met drive-through op de locatie op de hoek van de Reitscheweg en de Tinnegieterstraat. Het bezwaar van Swiss Sense tegen de beslissing tot verlening van de omgevingsvergunning is ongegrond verklaard.
Op 10 september 2018 heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden over de vestiging van het KFC-restaurant en de aanleg van de drive-through. Kort na dat gesprek zijn de werkzaamheden voor de aanleg van de drive-through gestart. De drive-through is inmiddels (vrijwel volledig) gerealiseerd. KFC heeft het restaurant begin december 2018 geopend en de drive-through in gebruik genomen.
Gelet op het voorgaande heeft het voor Swiss Sense sinds april 2018 duidelijk behoren te zijn dat het plan om een KFC met drive-through in het pand naast haar te vestigen, zou worden doorgezet en heeft zij na het ongegrond verklaren van haar bezwaar tegen de verleende omgevingsvergunning en het gesprek met Bossche Boulevard op 10 september 2018, moeten weten dat met de aanleg van de drive-through zou worden begonnen. Zij heeft ook “bemerkt” dat kort na 10 september 2018 met de aanleg van de drive-through was begonnen, zoals zij zelf aangeeft. Dan valt niet in te zien dat Swiss Sense thans – drie maanden later – een spoedeisend belang zou hebben bij de gevorderde staking van de (vrijwel voltooide) werkzaamheden aan de drive-through en afbraak van de drive-through en herstel van de omgeving ter plaatse in de oude toestand.
Voorts heeft de bestuursrechter nog niet beslist op het beroep van Swiss Sense tegen de beslissing tot verlening van de omgevingsvergunning. Hoewel de beoordeling in de bestuursrechtelijke procedure een andere is dan die in het kader van de vraag of er sprake is van een gebrek in de zin van het huurrecht, weegt de bestuursrechter de belangen van Swiss Sense, binnen de relevante bestuursrechtelijke kaders, ook mee in zijn beslissing op dat beroep. Omdat de zitting bij de bestuursrechter (eveneens) op 18 december 2018 plaatsvond valt zijn beslissing op afzienbare termijn te verwachten. Niet valt in te zien waarom Swiss Sense niet eerst de uitspraak in deze procedure zou kunnen afwachten – na eerder te hebben gewacht met het vragen van een voorlopige voorziening – en thans een spoedeisend belang zou hebben bij de gevraagde voorzieningen.
4.4.
Daar komt bij dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat Swiss Sense omzet misloopt als gevolg van het bestaan en het gebruik van de drive-through. Dit is niet onderbouwd met omzetcijfers. Het rapport van Ter Hark vormt onvoldoende basis voor die conclusie. Het rapport betreft verwachtingen. Het is vooralsnog de vraag of die zullen uitkomen. De drive-through is pas enkele weken open en goede conclusies zijn nog niet te trekken. Het is onvoldoende duidelijk of er minder bezoekers in de winkel van Swiss Sense zullen komen, omdat de winkel minder bereikbaar, toegankelijk en zichtbaar zou zijn als gevolg van de drive-through. Het is bepaald niet zo dat de winkel van Swiss Sense niet langer of slechts moeilijk te bereiken is als gevolg van de drive-through. Dat geldt ook voor de toegankelijkheid en de zichtbaarheid.
Duidelijk is dat er sinds de opening van het KFC-restaurant een grote toeloop van klanten voor het restaurant is geweest en dat dat tot verkeersopstoppingen rond de drive-through heeft geleid en tot veel afval op straat in de omgeving van de drive-through. Zonder twijfel zijn dat nadelige omstandigheden voor de bereikbaarheid, de toegankelijkheid en de zichtbaarheid, kortom voor het huurgenot, van Swiss Sense. Aannemelijk is evenwel, zoals Bossche Boulevard heeft aangevoerd, dat de eerste weken na de opening van een KFC-restaurant altijd “chaotisch” verlopen vanwege een groot aantal bezoekers, met enige overlast voor de omgeving als gevolg, maar dat daarna het aantal bezoekers flink daalt, zodat ook de overlast verdwijnt.
Onzeker is hoe in een bodemprocedure zal worden geoordeeld over de vordering van Swiss Sense tot herstel van de stoep en de parkeerplaatsen ter plaatse van de drive-through omdat er sprake zou zijn van een gebrek aan het gehuurde. Het voert te ver om thans in kort geding vooruit te lopen op mogelijke nadelige gevolgen van de drive-through voor Swiss Sense en in verband daarmee, bij wijze van voorlopige voorziening, ingrijpende herstelmaatregelen, die hoge kosten met zich brengen, voor te schrijven. Dit nog daargelaten de mogelijkheid dat eventuele nadelige gevolgen van de drive-through voor de bereikbaarheid, toegankelijkheid en zichtbaarheid van de Swiss Sense-winkel ook op een andere wijze zijn af te wenden of te beperken.
4.5.
De conclusie is dat de vorderingen van Swiss Sense niet toewijsbaar zijn.
4.6.
Swiss Sense wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
in voorwaardelijke reconventie
4.7.
Aangezien de vorderingen in conventie worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet vervuld, zodat daarop niet behoeft te worden beslist.
4.8.
De kosten van de procedure in voorwaardelijke reconventie zullen worden gecompenseerd als na te melden.
5
De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
in conventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Swiss Sense in de kosten van het geding, aan de zijde van Bossche Boulevard tot heden begroot op € 600,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
in voorwaardelijke reconventie:
verstaat dat daarop niet behoeft te worden beslist;
compenseert de kosten van de procedure, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2019.