ECLI:NL:PHR:2018:1356
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00409 mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting:	 19 oktober 2018	Conclusie inzake:
[de moeder]
(hierna: de moeder),
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. G.E.M. Later
tegen
[de vader]
(hierna: de vader),
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. S. Kousedghi.
De rechtbank heeft het gezamenlijk gezag van partijen over hun zoon beëindigd en bepaald dat het gezag voortaan door de moeder zal worden uitgeoefend. Tijdens de procedure in hoger beroep is de ondertoezichtstelling uitgesproken. Het hof heeft overwogen dat het aan de ouders is om onder de druk van die maatregel te werken aan verbetering van hun wederzijdse ouderschap en dat van hen mag en moet worden gevergd dat zij uiteindelijk gezamenlijk hun verantwoordelijkheid gaan nemen voor de opvoeding en ontwikkeling van hun zoon. Het hof heeft bepaald dat het gezamenlijk gezag gehandhaafd dient te worden. In cassatie komt de moeder op tegen het oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de problemen van de ouders zodanig zijn dat ingeval van gezamenlijk gezag sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de zoon klem of verloren zal raken tussen hen.
1
Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.1
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit hun relatie is op 15 oktober 2007 geboren de thans nog minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De vader heeft de minderjarige erkend.
1.2
Bij beschikking van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Middelburg bepaald dat partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen over de minderjarige en dat de minderjarige zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft.
1.3
Bij beschikking van 19 mei 2010 heeft de rechtbank Middelburg bepaald dat een tussen partijen op 29 januari 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst deel uitmaakt van de beschikking. In deze overeenkomst hebben partijen onder meer een zorgregeling ten aanzien van [de minderjarige] vastgelegd.
1.4
Bij verzoekschrift, ingekomen op 9 augustus 2013, heeft de moeder zich gewend tot de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg. Zij heeft de rechtbank verzocht om haar met uitsluiting van de vader te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige. De moeder heeft verder verzocht de hiervoor in 1.3 genoemde beschikking van 19 mei 2010 en de daaraan gehechte vaststellingsovereenkomst voor wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de minderjarige te wijzigen en de vader het recht op omgang dan wel de uitoefening van het recht op een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te ontzeggen dan wel het recht op omgang te schorsen.
1.5
De vader heeft tegen de verzoeken van de moeder verweer gevoerd.
1.6
Bij beschikking van 30 juli 2014 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan zal worden uitgeoefend door de moeder. De rechtbank overwoog in dat verband het volgende (rov. 4.3):
“(…) Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat er geen goede basis meer aanwezig is voor de uitoefening van gezamenlijk gezag. Het ontbreken van nagenoeg elke vorm van communicatie tussen de man en de vrouw, zal mogelijk in de praktijk tot verdere problemen leiden bij de uitoefening van het gezag. Deze situatie is niet in het belang van de minderjarige. De rechtbank stelt vast dat de wijze waarop met problemen wordt omgegaan door de gebrekkige communicatie ingewikkelder wordt en dat hierdoor vertraging ontstaat voor de minderjarige. De man heeft daarin een rol, hij onderneemt zelf geen actie als hij daar niet uitdrukkelijk toe wordt gedwongen. Dit blijkt uit het in eerste instantie niet willen meewerken aan onderzoek en het niet verlenen van schriftelijke toestemming voor speltherapie. De man stelt dat hij het niet wist, maar gaat er zelf niet achter aan. De rechtbank vreest dan ook dat in de huidige situatie, bij voortduring van het gezamenlijk gezag, er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige tussen partijen klem of verloren zal raken. Niet te verwachten is dat in de hiervoor geschetste situatie binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het niet in het belang van de minderjarige is om het gezamenlijk gezag over hem te laten voortduren en zal het verzoek van de vrouw tot eenhoofdig ouderlijk gezag op onderstaande wijze toewijzen.”
De rechtbank heeft verder de tussen de vader en de minderjarige bepaalde omgangsregeling geschorst en heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
1.7
Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hij heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen en de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel die verzoeken af te wijzen, dan wel een beschikking te geven die het hof juist acht.
1.8
De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft van haar zijde incidenteel hoger beroep ingesteld.
De vader heeft in het incidentele beroep een verweerschrift ingediend.
1.9
Bij tussenbeschikking van 16 juli 2015 heeft het hof de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht een onderzoek in te stellen en te rapporteren en adviseren omtrent de vraag of het belang van de minderjarige het meest gediend is met handhaving van het gezamenlijk gezag dan wel met de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de moeder, alsmede over de vraag welke omgangs-/zorgregeling met de vader in zijn belang is. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
1.10
De raad heeft op 13 november 2015 zijn rapport uitgebracht. De raad heeft daarin geadviseerd het verzoek van de vader in hoger beroep, voor zover het betreft het gezag over de minderjarige, af te wijzen. Het rapport vermeldt daarover het volgende:
“
1. In hoeverre komt een wijziging in het gezag tegemoet aan de belangen van [de minderjarige]?
De Raad is van mening dat een gezagswijziging op dit moment niet in het belang is van [de minderjarige]. Er is tussen ouders sinds 2012 geen sprake van communicatie. En daarnaast is ook sinds langere tijd, vanaf de zomer van 2012, geen contact tussen vader en [de minderjarige].
Voor gezamenlijk gezag is het op zijn minst vereist dat ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening door constructieve communicatie en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans dat zij tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Indien de bestaande communicatieproblemen namelijk dusdanig ernstig zijn dat er een risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, dan is er geen plaats voor gezamenlijk gezag.
Uitgaande van de op dit moment nog ernstig verstoorde communicatie tussen ouders, de verstoorde vertrouwensrelatie tussen ouders en het sinds langere periode ontbreken van een contactregeling tussen vader en [de minderjarige], is een wijziging van het gezag volgens de Raad nu niet in het belang van [de minderjarige]. De Raad is dan ook van mening dat het verzoek van vader om de beslissing met betrekking tot de gezagssituatie (beschikking van 30 juli 2014) te vernietigen, dient te worden afgewezen. Volgen[s] de Raad bestaat een onaanvaardbaar groot risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken. [de minderjarige] is een kwetsbaar kind waarbij sprake is van kindeigen problematiek en dat zich letterlijk onderdeel van de strijd heeft gevoeld. Vader geeft daarbij zelf ook aan dat hij zijn verzoek tot het verkrijgen van gezamenlijk gezag niet ten koste van alles door wil zetten. Hij wil met name inzetten op het herstel van de contactregeling met [de minderjarige]. Als signaal naar moeder en [de minderjarige] wil hij zijn verzoek tot wijziging van het gezag stopzetten als blijkt dat deze stap enig vertrouwen bij moeder zal teweeg brengen.”
Met betrekking tot de omgang heeft de raad zich op het standpunt gesteld dat de minderjarige op rustige en adequate wijze voorbereid zal moeten gaan worden op het contact met de vader. De raad heeft geadviseerd eerst een traject op te starten via Intensieve Pedagogische Thuiszorg (IPT) en ouderschapsbemiddeling (OSB) van Juvent (oudergesprekken) om te onderzoeken of er voldoende mogelijkheden bestaan dan wel ontstaan bij de minderjarige om begeleide contacten te starten bij Juvent en zowel partijen als de minderjarige hierop voor te bereiden. De raad heeft geadviseerd een nadere beslissing inzake de contactregeling aan te houden voor een periode van tien maanden na de start van het voortraject middels IPT en oudergesprekken bij Juvent, in afwachting van verder onderzoek van de raad naar het verloop van de contacten en de bevindingen van de hulpverlening.
1.11
Bij opvolgende beschikking van 24 maart 2016 heeft het hof, voor zover van belang, partijen naar Juvent verwezen naar een traject IPT en ouderschapsbemiddeling. Het hof heeft de verdere behandeling van de zaak aangehouden tot een datum pro forma en de raad verzocht om tijdig vóór die datum rapport en advies met betrekking tot het traject uit te brengen.
1.12
De raad heeft op 18 april 2017 opnieuw een rapport uitgebracht. Daarin schrijft de raad dat sprake is van een zodanig ernstig bedreigde ontwikkeling van de minderjarige dat een kinderbeschermingsmaatregel nodig is in de vorm van een ondertoezichtstelling. In het rapport staat daarover het volgende (blz. 18 en 19):
“(…) De bedreiging bestaat uit het feit dat er ruim acht jaar nadat de relatie tussen ouders is verbroken nog steeds een negatief en beangstigend vaderbeeld bestaat bij [de minderjarige], dat hierover door moeder niet wordt gesproken en er totaal geen contact is tussen [de minderjarige] en zijn vader zodat dit beeld op geen enkele wijze kan wonden bijgesteld.
De RvdK acht het in belang van [de minderjarige] dat hij positief kan denken over zijn vader of tenminste de (zeker ook aanwezige) positieve kanten van zijn vader leert kennen. De RvdK acht het goed voorstelbaar dat uit de trauma-therapie naar voren komt dat een ontmoeting tussen [de minderjarige] en zijn vader, of een contact op andere wijze, in het belang is van [de minderjarige] om het bestaande beeld te doorbreken.
Mocht dit het geval zijn, dan zal een gezinsmanager nodig zijn om dit met beide ouders goed voor te bereiden en te arrangeren.
Mogelijk ook dat de trauma-therapie als uitkomst zal hebben dat de gevoelens van [de minderjarige] anders zijn dan tot op heden door moeder wordt gedacht.
Eveneens voorstelbaar is echter dat bij [de minderjarige] geen ruimte is jegens vader en dat er geen ruimte kan worden gezien voor contactherstel.
De RvdK ziet het als noodzakelijk dat er, zeker wanneer dit tijdens de behandeling door de trauma therapeute noodzakelijk wordt geacht, iemand is die met zeggingskracht een brugfunctie tussen ouders kan hebben.
Tot op heden heeft moeder laten zien dat zij erg betrokken is op [de minderjarige] en op zijn belang. Moeder organiseert hulpverlening en onderzoek wanneer dit voor [de minderjarige] noodzakelijk wordt gevonden. Ten aanzien van de persoon van vader laat moeder echter zien dat zij grote weerstand heeft tegen het vader gunnen van een rol in het leven van [de minderjarige].
Moeder vindt dat vader, naast dat hij in haar ogen heeft laten zien geen verantwoord ouderschap te kunnen uitvoeren, zich ook weinig gelegen laat liggen aan de specifieke eigenheid van [de minderjarige] en daardoor onvoldoende bekwaam is om te gaan met [de minderjarige].
De RvdK ziet voorts als noodzakelijke functie van een gezinsmanager dat vader wordt geholpen een duidelijk beeld te verkrijgen van de kindeigen problematiek van [de minderjarige] en wat dit betekent voor zijn functioneren. Wellicht kan [betrokkene]
daarbij ook een rol vervullen.
Ouders zijn op dit moment onvoldoende bereid om met passende acties en/of hulp van instanties onder eigen verantwoordelijkheid de bedreiging weg te nemen. Dit blijkt uit het feit dat er in al die ruim acht jaren sinds het verbreken van de relatie geen poging is gedaan om [de minderjarige] te later zien dat hij een vader heeft die van hem houdt en die graag contact met hem wil hebben.
De RvdK is van mening dat hulp in een gedwongen kader nodig is, om ervoor te zorgen dat in belang van [de minderjarige] het beeld dat hij heeft van zijn vader wordt genuanceerd en in een positief licht wordt gesteld waarna het mogelijk kan worden dat ook het contact tussen vader en [de minderjarige] wordt hersteld.
[de minderjarige] zal daartoe van zijn moeder emotionele toestemming moeten krijgen.
Tot slot ziet de RvdK een rol voor de gezinsmanager weggelegd als ‘scheidsrechter’ tussen ouders. Beide ouders staan redelijk onwrikbaar op hun standpunt en hun standpunten lopen zeer uiteen.
Vader (zal) vooralsnog pas op de plaats moeten maken waar het contact met zijn zoon betreft. In dit opzicht speelt de traumatherapie en wat deze teweeg gaat brengen en wat de uitkomsten zullen zijn, een belangrijke rol.
Op grond van bovenstaande verzoekt de RvdK een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar. Deze termijn geeft de therapeute de benodigde tijd om de trauma therapie uit te voeren en wellicht ook af te sluiten en ouders de benodigde tijd om hun onderling wantrouwen bespreekbaar te maken en om te zetten in groei van vertrouwen.
De RvdK vindt het van belang dat vader op de hoogte wordt gehouden van de voortgang van de traumatherapie. De gezinsmanager kan hierin (een) eveneens een brugfunctie vervullen.”
1.13
In het raadsrapport staat onder punt 11 (“Raadsbesluit’) het volgende:
“De Raad voor de Kinderbescherming verzoekt de kinderrechter om de minderjarige […] voor de periode van een jaar onder toezicht te stellen van Stichting Intervence, gezien de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige, die zijn gelegen in de sociaal-emotionele ontwikkeling.
Raadsadvies met betrekking tot het gezag en de omgangsregeling;
De Raad voor de Kinderbescherming adviseert het Hof omtrent het gezag conform het d.d. 13 november 2015 uitgebrachte advies en omtrent de omgangsregeling aangaande de minderjarige […] te bepalen dat er voorlopig geen contact zal zijn tussen de minderjarige en zijn vader.
Met ondersteuning en begeleiding vanuit de hulpverlening, i.c. de gezinsmanager kan worden onderzocht of en op welke wijze een eventueel contact met vader in het belang is van [de minderjarige].
De RvdK adviseert het Hof de zaak betreffende de verdere beslissing aan te houden voor de duur van een jaar na de start van de (gedwongen) hulpverlening, in afwachting van nader onderzoek door de RvdK naar het verloop van en de bevindingen van de hulpverlening (in gedwongen kader), op basis waarvan de RvdK zo mogelijk een definitief advies over een omgangsregeling geeft, die vervolgens door het Hof kan worden vastgesteld.”
1.14
Bij beschikking van 11 mei 2017 (zaaknummer C/02/329654/ JE RK 17-692) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de minderjarige onder toezicht gesteld. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld.
1.15
Ter zitting van 3 oktober 2017 heeft het hof het hoger beroep in de onderhavige zaak en het hoger beroep van de moeder tegen de in 1.14 genoemde beschikking van 11 mei 2017 waarin de ondertoezichtstelling is uitgesproken, gelijktijdig mondeling behandeld.
1.16
Op 26 oktober 2017 heeft het hof in de onderhavige zaak een eindbeschikking gegeven.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 juli 2014 bekrachtigd voor zover daarbij is bepaald dat de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige wordt geschorst. Het hof heeft die beschikking vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan zal worden uitgeoefend door de moeder. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de moeder om haar met uitsluiting van de vader te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige, alsnog afgewezen. Het hof heeft verder het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof overwoog als volgt met betrekking tot het gezag over minderjarige:
“11.5.1. De moeder oefende aanvankelijk alleen het gezag over [de minderjarige] uit. Bij beschikking van 28 januari 2009 is aan beide ouders gezamenlijk gezag toegekend.
Sinds de bestreden beschikking (30 juli 2014) is de moeder weer de alleen gezagdragende ouder van [de minderjarige].
11.5.2.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of;
b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
11.5.3.
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt eenhoofdig gezag van een van de ouders niet in de rede, tenzij andere redenen een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
Hot hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en overweegt daartoe het volgende.
11.5.4.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen partijen sinds de beëindiging van hun relatie in 2008 zeer moeizaam verloopt en dat zij sindsdien niet in staat zijn om in onderling overleg afspraken te maken. Het hof is evenwel van oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de problemen van de ouders zodanig zijn dat ingeval van gezamenlijk gezag sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen hen. Ook zijn er geen feiten naar voren gekomen die het gezag alleen van de moeder over [de minderjarige] noodzakelijk maken. De vader heeft toegezegd zijn gezagspositie niet te zullen inzetten om de moeder in haar rol van de dagelijkse verzorger en opvoedster te blokkeren.
11.5.5.
Het hof overweegt daarbij dat de regie bij de gezinsmanager zal komen te liggen, nu het hof de ondertoezichtstelling waartegen de moeder heeft geappelleerd in stand zal laten. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat beide ouders binnen de ondertoezichtstelling een gelijkwaardige rol innemen. Beide ouders moeten door de gezinsmanager aangesproken kunnen worden op hun verantwoordelijkheden. Het is aan de ouders om onder de druk van de maatregel van de ondertoezichtstelling te werken aan verbetering van hun wederzijdse ouderschap. Van hen mag en moet worden gevergd dat zij uiteindelijk gezamenlijk hun verantwoordelijkheid gaan nemen voor de opvoeding en de ontwikkeling van [de minderjarige]. Het is in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat de ouders zich inzetten om op positieve wijze invulling te geven aan het ouderschap en elkaars positie daarin te bevestigen en te ondersteunen. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] gehandhaafd dient te worden en dat de man gezamenlijk met de vrouw belast dient te blijven met het gezag over [de minderjarige].
11.5.6.
Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd.”
1.17
Bij verzoekschrift tot cassatie, op 26 januari 2018 - en daarmee tijdig - per faxbericht ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de moeder cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 26 oktober 2017. In het verzoekschrift heeft de moeder een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel indien kennisneming van het opgevraagde proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven. Na ontvangst van het proces-verbaal heeft de moeder op 23 februari 2018 het in het verzoekschrift van 26 januari 2018 geformuleerde cassatiemiddel aangevuld. De vader heeft een verweerschrift ingediend. Daarin heeft hij verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel keert zich uitsluitend tegen het oordeel met betrekking tot het gezag. Het hof heeft overwogen dat het gezamenlijk gezag over de minderjarige gehandhaafd dient te worden en dat de vader gezamenlijk met de moeder belast dient te blijven met het gezag over de minderjarige (rov. 11.5.5, slot). Het oordeel van hof met betrekking tot de zorgregeling (rov. 11.5.7 t/m 11.5.9) wordt in cassatie niet bestreden.
2.2
Als ik het goed zie, worden in het verzoekschrift tot cassatie met name, zo niet uitsluitend, klachten gericht tegen rov. 11.5.4, hiervoor in 1.16 weergegeven. Die klachten luiden als volgt:
(i) het hof heeft niet duidelijk gemaakt waarom het afwijkt van het advies van de raad van 13 november 2015 dat de moeder alleen met het gezag over de minderjarige moet worden belast;
(ii) het oordeel van het hof dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de problemen van de ouders zodanig zijn dat ingeval van gezamenlijk gezag sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen hen, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, (mede) in het licht van de eerdere overweging dat de communicatie tussen partijen sinds de beëindiging van hun relatie in 2008 zeer moeizaam verloopt en zij sindsdien niet in staat zijn om in onderling overleg afspraken te maken;
(iii) mede gelet op het advies van de raad is niet begrijpelijk het oordeel dat er geen feiten naar voren zijn gekomen die het gezag alleen van de moeder over de minderjarige noodzakelijk maken;
(iv) niet begrijpelijk is dat het hof “kennelijk waarde hecht aan het feit dat de vader heeft toegezegd zijn gezagspositie niet te zullen inzetten om de moeder in haar rol van dagelijkse verzorger en opvoedster te blokkeren”.
2.3
Aan het slot van blz. 2 stelt het middel dat het hof in rov. 11.5.5 “een ideaalbeeld schept, waarvan het zeer de vraag is of dat hier aan de orde is”. Bovendien is het, aldus nog steeds het middel, de vraag waarom het hof “meent” dat het in het belang van de minderjarige is dat beide ouders een gelijkwaardige rol innemen binnen de ondertoezichtstelling en dat daarvoor gezamenlijk gezag noodzakelijk zou zijn, nu juist de raad, die het verzoek om een ondertoezichtstelling heeft gedaan, desalniettemin van mening is dat het eenhoofdig gezag zoals door de rechtbank is bepaald, moet blijven bestaan.
2.4
De aanvulling op het cassatiemiddel van 23 februari 2018 bevat twee onderdelen. In
onderdeel I
wordt, als ik het goed zie, met name de hiervoor in 2.2 onder (ii) weergegeven klacht nader uitgewerkt. Het onderdeel citeert eerst de hiervoor in 1.10 en 1.13 (vanaf het kopje “Raadsadvies met betrekking tot het gezag en de omgangsregeling”) weergegeven passages uit de raadrapporten van 13 november 2015 en 18 april 2017. Vervolgens citeert het onderdeel de volgende passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 oktober 2017:
“
De raad
De ondertoezichtstelling is noodzakelijk in het belang van [de minderjarige]. Er is sprake van een bedreigde ontwikkeling. [de minderjarige] heeft acht jaar geleden voor het laatst contact gehad met zijn vader. Het beeld van de vader roept angst op bij [de minderjarige]. Hulpverlening binnen het vrijwillig kader, gericht op hulp aan [de minderjarige], komt inderdaad van de grond. De moeder werkt hieraan mee. De hulp aan [de minderjarige] komt echter niet van de grond, als de vader erbij betrokken dient te worden. De ouders hebben geen contact met elkaar. De moeder ervaart de vader als een belemmerende factor in het leven van [de minderjarige].
Nadat [de minderjarige] de traumaverwerking heeft afgerond, moeten de ouders zich voorbereiden op een overleg met elkaar. De vader dient zich te verdiepen in de problematiek van [de minderjarige]. De moeder moet op haar beurt haar beeld over de vader nuanceren en weer vertrouwen krijgen in zijn opvoedingscapaciteiten. Een gezinsvoogd zou daarin kunnen optreden als scheidsrechter. De draagkracht van [de minderjarige] moet worden bepaald en dat kan niet in het vrijwillig kader. Wij vinden dat een jeugdbeschermer dit moet beoordelen en de regie hierin moet nemen. De raad heeft onvoldoende vertrouwen dat hulpverlening binnen het vrijwillig kader zal slagen.”
Hierna citeert het onderdeel de volgende (eerdere) passage uit het proces-verbaal:
“
De raad
Met betrekking tot het ouderlijk gezag hebben wij al een advies uitgebracht. Het is ingewikkeld om de kwestie van het gezag los te zien van de ondertoezichtstelling. Als het hof de beschikking inzake de ondertoezichtstelling bekrachtigt, kan ik me voorstellen dat het hof de zaak met betrekking tot gezag en omgang afsluit.”
Het onderdeel stelt vervolgens dat namens de moeder ter zitting is aangegeven dat de moeder nooit zover was gekomen met de hulpverlening aan de minderjarige als zij niet het eenhoofdig gezag had gehad. Het onderdeel klaagt aan het slot dat het oordeel dat de moeder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de problemen van de ouders zodanig zijn dat in geval van gezamenlijk gezag sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen hen, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is “gelet op al hetgeen in de procedure is aangevoerd en het bovenstaande”.
2.5
Bij de bespreking van de klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt. Art. 1:253n lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van één van hen het gezamenlijk gezag kan beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.  De rechtbank bepaalt in dat geval aan wie van de ouders voortaan het gezag toekomt. Lid 2 bepaalt dat het eerste en derde lid van art 251a van overeenkomstige toepassing zijn. Art 1: 251a lid 1 BW houdt in dat de rechter kan bepalen dat het gezag over het kind aan één der ouders toekomt indien:
( a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
( b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.6
Het in 2.5 onder (a) genoemde “klem-of-verloren criterium” is ontwikkeld in de rechtspraak: een behoorlijke gezamenlijke uitoefening van gezamenlijk gezag houdt in dat de ouders in staat zijn beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg te nemen, althans vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode dat de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties niet zijn afgewikkeld brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend.
De lagere rechtspraak inzake de toetsing of aan het klem-of-verloren criterium wordt voldaan, is zeer casuïstisch. In zijn algemeenheid kan wel gesteld worden dat de rechter terughoudend is met het omzetten van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag, zeker in de eerste periode na de echtscheiding dan wel de beëindiging van de relatie. Van ouders wordt verwacht dat zij, ook al gaan zij als partners uit elkaar, als ouders samen verdergaan en alles in het werk stellen om hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de kinderen vorm te geven. Er moet sprake zijn van ernstige contra-indicaties voor het gezamenlijk gezag wil een verzoek tot omzetting in eenhoofdig gezag enige kans van slagen hebben.
Het oordeel of in een specifiek geval al dan niet is voldaan aan het klem-of-verloren criterium berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feitelijke omstandigheden. Die waardering kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
2.7
De hiervoor weergegeven klachten falen, (groten)deels bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zij gaan namelijk uit van een te beperkte lezing van de bestreden beschikking. De klachten zien eraan voorbij dat rov. 11.5.4 in nauwe samenhang moet worden bezien met rov. 11.5.5, eveneens hiervoor in 1.16 weergegeven. De inhoud van
beide
rechtsoverwegingen heeft geleid tot de slotsom dat de vader gezamenlijk met de moeder belast dient te blijven met het gezag over de minderjarige. Juist is dat de raad in zijn eerste rapport van 13 november 2015 heeft aangegeven dat een wijziging van het gezag - na de beschikking van de rechtbank waarin is bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan alleen door de moeder zal worden uitgeoefend - “nu niet in het belang van de minderjarige is”. In zijn opvolgende rapport van 18 april 2017 verzoekt de raad tevens de minderjarige onder toezicht te stellen. Weliswaar staat in het raadsbesluit (punt 11 van dat rapport) dat de raad omtrent het gezag adviseert conform het op 13 november 2015 uitgebrachte advies, uit de hiervoor in 1.12 weergegeven passage blijkt dat de raad gematigd positief is over de mogelijke ontwikkelingen tijdens een ondertoezichtstelling (indien uitgesproken). Kort na het verzoek is de ondertoezichtstelling daadwerkelijk uitgesproken. Tijdens de mondelinge behandeling bevestigt de raad het belang van die maatregel. Uit de hiervoor in 2.4 geciteerde passages uit het proces-verbaal blijkt naar mijn mening wederom dat de raad van mening is dat de ondertoezichtstelling positief zou kunnen uitwerken. De raad heeft aangegeven:
- dat de ouders zich moeten voorbereiden op een overleg met elkaar
nadat
de minderjarige de traumaverwerking heeft afgerond;
- dat de vader zich moet verdiepen in de problematiek van de minderjarige en dat de moeder op haar beurt haar beeld over de vader moet nuanceren en weer vertrouwen moet krijgen in zijn opvoedingscapaciteiten;
- dat een gezinsvoogd daarin zou kunnen optreden als scheidsrechter;
- dat het ingewikkeld is om de kwestie van het gezag los te zien van de ondertoezichtstelling en dat voorgesteld kan worden dat, als het hof de beschikking van de rechtbank waarin de ondertoezichtstelling is uitgesproken, bekrachtigt, het hof de zaak met betrekking tot gezag en omgang afsluit.
2.8
Het hof overweegt in rov. 11.5.5 dat het in het belang van de minderjarige is dat beide ouders binnen de ondertoezichtstelling een gelijkwaardige rol innemen; dat beide ouders door de gezinsmanager aangesproken kunnen worden op hun verantwoordelijkheden; dat het aan hen is om onder de druk van de maatregel van de ondertoezichtstelling te werken aan verbetering van hun wederzijdse ouderschap; dat van hen mag en moet worden gevergd “dat zij uiteindelijk gezamenlijk hun verantwoordelijkheid gaan nemen voor de opvoeding en de ontwikkeling van de minderjarige”; en dat het in het belang van de minderjarige noodzakelijk is dat de ouders zich inzetten om op positieve wijze invulling te geven aan het ouderschap en elkaars positie daarin te bevestigen en te ondersteunen. Uit deze overwegingen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het hof zich aansluit bij het standpunt van de raad, zoals dat is ingenomen in het rapport van 18 april 2017 en bevestigd ter zitting van 3 oktober 2017. In de kern komt het oordeel van het hof erop neer dat de uitgesproken ondertoezichtstelling tot verbetering van de tot op dat moment bestaande verhoudingen tussen partijen kan (moet) leiden met mogelijk positieve gevolgen. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat, moge ten tijde van de bestreden beschikking al gesproken kunnen worden van een situatie waarin de minderjarige klem of verloren zit tussen de ouders, die situatie naar het oordeel van het hof als gevolg van de ondertoezichtstelling op termijn mogelijk niet langer aanwezig is. In andere woorden (en conform de tekst van de wet): volgens het hof valt te verwachten dat in de situatie waarin partijen en de minderjarige al geruime tijd verkeren, als gevolg van de ondertoezichtstelling “binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen”. Dit oordeel berustte op een aan het hof voorbehouden waardering (inschatting) van de feiten. Het oordeel dat onder die omstandigheden de vader gezamenlijk met de moeder met het gezag over de minderjarige belast dient te blijven, is onjuist noch onbegrijpelijk.
2.9
2.9
Onderdeel II
keert zich specifiek tegen rov. 11.5.5. Het onderdeel klaagt dat de daar gegeven overwegingen onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn “in het licht van alle informatie die beschikbaar is”. Ter toelichting stelt het onderdeel dat de raad in zijn rapport van 18 april 2017 ook in het kader van de ondertoezichtstelling oordeelt dat het eenhoofdig gezag van de moeder moet worden gehandhaafd en dat de raad ter zitting heeft verklaard dat de hulp aan de minderjarige niet van de grond komt als de vader er bij betrokken dient te worden. Het onderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof “meent” dat beide ouders binnen de ondertoezichtstelling kennelijk niet een gelijkwaardige rol zouden spelen indien de vader geen gezag zou hebben. Volgens het onderdeel “valt niet in te zien waarom beide ouders niet door de gezinsmanager aangesproken zouden kunnen worden op hun verantwoordelijkheden als alleen de moeder het gezag zou hebben”. Het onderdeel stelt verder dat niet duidelijk wordt waarom beide ouders niet onder de druk van de maatregel van de ondertoezichtstelling zouden moeten werken aan verbetering van hun wederzijds ouderschap als alleen de moeder het gezag zou hebben, en waarom in dat geval niet van beide ouders zou kunnen worden gevergd dat zij uiteindelijk gezamenlijk hun verantwoordelijkheid gaan nemen voor de opvoeding en de ontwikkeling van de minderjarige. Het onderdeel stelt voorts dat de vaststelling dat het in het belang van de minderjarige noodzakelijk is dat de ouders zich inzetten om op positieve wijze invulling te geven aan het ouderschap en elkaars positie daarin bevestigen en ondersteunen, niet duidelijk maakt waarom op dit moment het eenhoofdig gezag niet zou moeten blijven bestaan. Voor gezag, aldus het onderdeel, “zal er meer aanwezig moeten zijn dan er thans aanwezig is”. Het onderdeel stelt verder dat uit HR 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665, NJ 2014/482 m.nt. S.F.M. Wortmann volgt dat de maatregel van ondertoezichtstelling ingrijpt in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder en de minderjarige, dat de rechten en verplichtingen van de niet met gezag beklede ouder niet rechtstreeks worden geraakt in de zin van art. 798 lid 1 Rv, doch dat art. 8 EVRM wel van toepassing is. Het onderdeel stelt dat in de onderhavige zaak duidelijk is gemaakt dat de vader zich zal moeten verdiepen in de kind eigen problematiek van de minderjarige en aangesproken zal kunnen worden op zijn verantwoordelijkheid, doch dat daarvoor gezag niet noodzakelijk is. Aan het slot van het onderdeel wordt wederom geklaagd dat het hof niet duidelijk maakt waarom het afwijkt van de adviezen van de raad. Dit klemt volgens het onderdeel temeer nu het hof de beschikking van de rechtbank op het punt van het niet vaststellen van een omgangsregeling heeft bekrachtigd.
2.10
Een groot deel van de toelichting op het onderdeel voldoet naar mijn mening niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Sommige stellingen zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, (volstrekt) niet duidelijk. Het onderdeel faalt daarnaast inhoudelijk op de hiervoor in 2.7 en 2.8 weergegeven gronden. Het onderdeel miskent dat (eenmaal vastgesteld) gezamenlijk gezag de hoofdregel is en dat er sprake moet zijn van ernstige contra-indicaties voor het gezamenlijk gezag wil een verzoek tot omzetting in eenhoofdig gezag enige kans van slagen hebben. Zoals hiervoor uiteengezet bracht de door de rechtbank uitgesproken ondertoezichtstelling, die in hoger beroep door het hof bij afzonderlijk beschikking is bekrachtigd, een verandering in de situatie van partijen en de minderjarige. Het hof heeft overwogen dat het aan de ouders is om onder de druk van die maatregel te werken aan verbetering van hun wederzijdse ouderschap en dat van hen mag en moet worden gevergd dat zij uiteindelijk gezamenlijk hun verantwoordelijkheid gaan nemen voor de opvoeding en de ontwikkeling van de minderjarige. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat het hof partijen daartoe, waar nodig met behulp van de gezinsmanager bij wie “de regie zal komen te liggen”, binnen afzienbare termijn
ook in staat acht
. Dit oordeel is zodanig verweven met een waardering van alle feiten en omstandigheden dat het niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet.
2.11
Aangezien geen van de klachten tot cassatie kan leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dat kan mijns inziens geschieden met toepassing van art. 81 RO.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie de tussenbeschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 juli 2015, rov. 3.1 t/m 3.3.
De moeder heeft de rechtbank voorts verzocht de vader te veroordelen tot betaling aan haar van kinderalimentatie. Dit verzoek is thans in cassatie niet langer van belang.
Het incidentele beroep keerde zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de moeder om ten laste van de vader een kinderalimentatie vast te stellen. Zoals hiervoor vermeld is dit verzoek in cassatie niet langer van belang.
Blz. 17 van het raadsrapport, onder punt 1.
[betrokkene] is de behandelend therapeute van de minderjarige. Zij is klinisch psycholoog, GZ-psycholoog  en orthopedagoog generalist. Zie het raadsrapport van 18 april 2017, blz. 14.
Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 oktober 2017 (blz. 2) en rov. 10.3 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 oktober 2017.
De beschikking is nadien verbeterd bij herstelbeschikking van 2 december 2017, doch uitsluitend voor wat betreft de aanduiding van het gerecht dat de in hoger beroep bestreden beschikking had gegeven. In het dictum van de beschikking van 26 oktober 2017 had het hof de rechtbank abusievelijk aangeduid als “rechtbank Oost-Brabant” in plaats van “rechtbank Zeeland-West-Brabant”.
Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 oktober 2017, blz. 4. De passage is opgenomen onder het kopje “zaaknummer 200.219.545/01: de ondertoezichtstelling”.
Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 oktober 2017, blz. 3. De passage is opgenomen onder het kopje “zaaknummer 200.219.545/01: gezag en omgang”.
Zie HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, NJ 2000/20 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 19 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9143, NJ 2002/458.
Zie voor een rechtspraakoverzicht E.C.C. Punselie, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 251a, aant. 1.2. Het hiervoor geschetste kader is aan die aantekening ontleend.