ECLI:NL:GHAMS:2018:3978
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-003439-17 (ontneming)
Datum uitspraak: 12 oktober 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 september 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-845852-13 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (China) op [geboortedatum] 1989,
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 190.405,01.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 november 2016 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het opzettelijk voorhanden hebben en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, terwijl zij weet dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik, meermalen gepleegd.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 26 september 2017 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 190.405,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 oktober 2018 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – opzettelijk gebruik maken van een het valse of vervalste geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst en, opzettelijk zodanig geschrift voorhanden hebben terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik, meermalen gepleegd.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 190.405,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het voordeel is verkregen uit de baten van het opmaken en gebruiken van de valse arbeidsovereenkomsten, omdat daarmee een tewerkstellingsvergunning is verkregen en de slachtoffers voor de veroordeelde konden werken. Dit heeft een kostenbesparing opgeleverd, dat is omgerekend naar wederrechtelijk verkregen voordeel. Indien het hof van mening is dat niet gesteld kan worden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen uit de baten van de valsheid in geschrifte, dan is in elk geval sprake van andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Er is immers sprake van overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Arbeidstijdenwet, er zijn geen premies volksverzekeringen of werknemersverzekeringen afgedragen en er is geen loonbelasting ingehouden.
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit de door de verdediging overgelegde jaarrekeningen over 2011 en 2012 en uit de overige bewijsmiddelen niet kan blijken dat de veroordeelde per saldo daadwerkelijk enig voordeel heeft genoten uit de arbeid die mogelijk werd gemaakt door de verleende tewerkstellingsvergunningen, maar juist verlies heeft geleden. Daarnaast is het verband tussen het overleggen van de arbeidsovereenkomsten en het vermeende voordeel te indirect. Door het overleggen van de arbeidsovereenkomsten heeft de veroordeelde weliswaar de tewerkstellingsvergunningen verkregen, maar dit betekent op zichzelf nog niet dat de werknemers te weinig betaald kregen voor de uren die zij hebben gemaakt. Voorts is het niet aannemelijk dat de bespaarde, hogere kosten zonder het strafbare feit ook daadwerkelijk zouden zijn gemaakt.
Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de vordering onjuist is berekend. Overwerk dient volgens de horeca-cao niet per week of maand, maar per kalenderjaar te worden berekend. Daarnaast ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat de tijden waarop de werknemers in de salon aanwezig waren en waarin zij vaak zeer lang op nieuwe klanten moesten wachten wordt gezien als een aanwezigheidsdienst in de zin van de horeca-cao, waarop een normale arbeidstijd van 2.496 uren per jaar van toepassing is. Tevens is geen rekening gehouden met het percentage van 30% over de omzet op de “vrije dag”, waar de werknemers recht op hadden en welk percentage zij meteen na afloop van de dienst op de vrije dag contant ontvingen. Voorts heeft [naam 1] verklaard dat zij tussen de € 600,00 en € 700,00 fooi per maand kreeg, waardoor het redelijk is een bedrag van € 400,00 per maand per persoon te rekenen.
Het hof overweegt als volgt.
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 oktober 2018 veroordeeld ter zake van het in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 1 maart 2013 opzettelijk voorhanden hebben en gebruik maken van valse arbeidsovereenkomsten met betrekking tot [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , waarbij het gebruik maken van deze valse arbeidsovereenkomsten erin bestond dat de veroordeelde deze aan het UWV had overgelegd ter verkrijging van een tewerkstellingsvergunning.
[naam 2] heeft over de periode van 4 april 2011 tot en met 27 februari 2013 tenminste vijf masseuses in dienst gehad, namelijk [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 7] en [naam 8] [naam 1] .
Uit het dossier blijkt dat er voldoende aanwijzingen zijn dat ook met betrekking tot [naam 7] en [naam 1] valse arbeidsovereenkomsten aan het UWV zijn overgelegd, waarmee tewerkstellingsvergunningen zijn verkregen. [naam 7] heeft de Chinese nationaliteit
en ten behoeve van haar is eveneens een  tewerkstellingsvergunning verleend.
[naam 1] is eveneens afkomstig uit China. Ook ten behoeve van haar was een tewerkstellingsvergunning verleend.
Het hof stelt vast dat, als het UWV op de hoogte was geweest van het aantal uren waar de arbeidsovereenkomst tussen de masseuses en [naam 2] werkelijk betrekking op had, de
tewerkstellingsvergunningen niet waren verstrekt.
Zonder de valse arbeidsovereenkomsten hadden deze werknemers niet voor de veroordeelde kunnen werken. Dit heeft voorkomen dat de veroordeelde meer werknemers in dienst had moeten nemen. Het hof beschouwt deze besparing van kosten als het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit voordeel heeft de veroordeelde gekregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ten aanzien van [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] waarvoor de veroordeelde is veroordeeld. Daarnaast heeft de veroordeelde voordeel verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, te weten het gebruiken van valse arbeidsovereenkomsten met betrekking tot [naam 7] en [naam 8] [naam 1] .
De door de verdediging overgelegde jaarrekeningen over 2011 en 2012 spelen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rol, omdat deze betrekking hebben op de winst uit de onderneming en niet op voornoemde besparing van kosten. Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel is immers niet bepalend of de onderneming winst heeft gehad.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van de uren die [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 7] en [naam 1] daadwerkelijk hebben gemaakt naast de 38 uren die zij zijn overeengekomen in de arbeidscontracten. Voor die overuren hadden immers andere werknemers aangenomen moeten worden. Het gaat om de navolgende hoeveelheid uren
:
2011		2012		2013
[naam 3]							1.552		14
[naam 4]					520		2.172		30
[naam 5]							1.126		4
[naam 7]					738		2.172		30
[naam 1]					738		4
Totaal 				1.996		7.026		78
[naam 3] , [naam 7] en [naam 1] hadden een bruto uurloon van € 10,27 en [naam 4] en [naam 5] hadden een bruto uurloon van € 9,40.
In het voordeel van de veroordeelde zal het hof uitgaan van een bruto uurloon van € 9,40.
De besparing van loonkosten betreft voor het jaar 2011: 1.996 x € 9,40 = € 18.762,40, voor het jaar 2012: 7.026 x € 9,40 = € 66.044,40 en voor het jaar 2013: 78 x € 9,40 = € 733,20.
Over de hierboven genoemde bedragen dienen de werkgeverslasten te worden toegepast. [naam 2] heeft een toekenning van de Belastingdienst om werkgeverslasten af te dragen conform sector 17 Detailhandel en Ambachten.
Deze tarieven betreffen:
2011		2012		2013
Sectorfonds wg				2,84%		3,64%		1,7%
WAO/WIA basis wg			5,1%		5,05%		4,65%
WGA gediff				0,56%		0,48%		0,47%
Zvw vergoeding			7,75%		7,1%		7,75%
In het voordeel van de veroordeelde zal het hof de WE premie buiten beschouwing laten. De werkgeverslasten worden berekend over het bruto uurloon en de reservering vakantietoeslag (8% conform de cao
) en betreffen:
2011		2012		2013
Salaris					€ 18.762,40	€ 66.044,40	€ 733,20
Reservering vakantietoeslag 		€   1.500,99 	€   5.283,55	€   58,66
Sectorfonds wg				€      575,48	€   2.596,34	€   13,46
WAO/WIA basis wg			€   1.033,43	€   3.602,06	€   36,82
WGA gediff				€      113,47	€      342,37	€     3,72
Zvw werkgeverheffing			€   1.570,41	€   5.064,28	€   61,37
Werkgeverslasten			€ 23.556,18	€ 82.933,00	€ 907,23
Het geschatte
wederrechtelijk verkregen voordeel
bedraagt naar het oordeel van het hof:
€ 23.556,18 + € 82.933,00 + € 907,23 = (afgerond)
€ 107.396,00
.
De verdediging heeft verzocht de advocaat-generaal de gelegenheid te geven zich schriftelijk uit te laten over de berekening van de verdediging. Het hof acht het, gelet op de onderbouwing van dat verzoek en mede gelet op het voorgaande, niet noodzakelijk dat de advocaat-generaal daartoe in de gelegenheid wordt gesteld.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 107.396,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 107.396,00 (honderdzevenduizend driehonderdzesennegentig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 107.396,00 (honderdzevenduizend driehonderdzesennegentig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. N.A. Schimmel en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 oktober 2018.
Mr. A.P.M. van Rijn is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, op 27 november 2013 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , pagina 1090.
Proces-verbaal van verhoor [naam 7] , op 2 april 2013 opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , pagina 510.
Proces-verbaal van verhoor [naam 7] , op 2 april 2013 opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , pagina 512.
Een geschrift, te weten een arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf] [naam 2] en [naam 8] [naam 1] , DZK-006-02, pagina 709A.
Een geschrift, zijnde een brief van 2 september 2013 van [naam 9] , Hoofd Bureau TWV/AJD aan [naam 10] , DOC-060-01, pagina’s 1061-1062.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, op 27 november 2013 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , pagina 1094.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, op 27 november 2013 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , pagina 1094.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, op 27 november 2013 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , pagina 1094.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, op 27 november 2013 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , pagina 1095.
Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, op 27 november 2013 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , pagina 1095.