ECLI:NL:GHDHA:2018:2961
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.202.119/01
Zaaknummer rechtbank	: 2726923 RL EXPL 14-2573
arrest d.d. 13 november 2018
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M.J. Meyer te Haarlem,
tegen
Aegon Financiële Diensten B.V.,
na juridische fusie met ingang van 6 augustus 2016 opgegaan in Aegon Bank N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Aegon,
advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 14 september 2016 is [appellante] in beroep gekomen van het op 15 juni 2016 door de rechtbank Den Haag, Team kanton Den Haag (hierna de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis.
1.2
Bij memorie van grieven heeft [appellante] één grief aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep, die door Aegon bij memorie van antwoord, met producties, is bestreden.
1.3
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
2.1
De kantonrechter heeft onder 2.a. tot en met h. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Op of omstreeks 28 november 2001 heeft [appellante] met Aegon een effectenlease-overeenkomst gesloten, geheten: “RenteRetour Vliegwiel”, genummerd 60001906, waarbij [appellante] van Aegon de in die overeenkomst genoemde effecten leasede (hierna: de overeenkomst).
(ii). [appellante] heeft zich verbonden tot betaling van in totaal € 16.336,80, opgebouwd uit een aankoopbedrag van de aandelen van € 7.799,72 en in totaal € 7.720,24 aan rente en toekomstige administratiekosten, het totaal te betalen in 180 maandtermijnen van € 90,76.
(iii). [appellante] heeft de overeenkomst voortijdig beëindigd op 14 maart 2006. Bij de eindafrekening bleek dat de overeenkomst wat betreft de hoofdsom met een positief saldo van € 568,04 was geëindigd.
(iv) In de eindafrekening is ook een bedrag van € 1.034,66 opgenomen ter zake de boeterente.
( v)  In totaal is door [appellante] aan inleg € 4.719,04 voldaan. Zij heeft € 47,56 ontvangen aan dividend.
2.3.
In deze procedure heeft  [appellante] in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd -
(i)  verklaringen voor recht dat Aegon onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld 1e ) doordat Aegon haar de overeenkomst heeft doen aangaan zonder haar te waarschuwen voor de beleggingstechnische gebreken van het product, 2e ) dat Aegon die behoorde te weten dat de tussenpersoon haar geadviseerd heeft tevens in strijd met artikel 41 sub d Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999  de overeenkomst met haar is aangegaan en 3e ) dat Aegon onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij [appellante] niet heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico respectievelijk haar het aangaan van de overeenkomst niet heeft ontraden wegens de voor haar onverantwoord zware financiële last. (ii) veroordeling van Aegon tot betaling van al hetgeen  [appellante] heeft betaald op grond van de overeenkomst, met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, welke vordering [appellante] bij Nadere Conclusie heeft vermeerderd met die tot terugbetaling van de haar op grond van een oneerlijk beding in rekening gebrachte boeterente ;
(iii) proceskosten rechtens.
2.4.
De kantonrechter heeft - kort gezegd - de verklaring onder 3e toegewezen en de verklaringen onder 1e en 2e, die dat Aegon een onrechtmatige daad heeft begaan door niet te waarschuwen voor de beleggingstechnische gebreken respectievelijk door  de overeenkomst met [appellante] aan te gaan terwijl zij wist of behoorde te weten dat [appellante] daartoe geadviseerd was door de tussenpersoon, A-Z Adviesgroep, die als cliëntenremisier niet over de ingevolge artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) daartoe vereiste vergunning beschikte, afgewezen.  De kantonrechter heeft  Aegon veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.875,30, zijnde twee derde gedeelte  van de inleg na verrekening van het ontvangen dividend, per saldo € 3.114,64, terugbetaling van de boete ad € 1.034,66 en de buitengerechtelijk kosten ad € 726,--, te vermeerderen met twee derde gedeelte van de wettelijke rente over de termijnbetalingen, boeterente en eventuele aflossingen minus eventuele dividenduitkeringen en minus het positief resultaat, telkens vanaf het moment waarop het bedrag in kwestie daadwerkelijk is voldaan tot de dag der voldoening, met veroordeling van Aegon in de proceskosten.
2.5. [appellante] heeft niet gegriefd tegen de verwerping van de vorderingen gebaseerd op niet-waarschuwen voor de beleggingstechnische gebreken. De enige grief van [appellante] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat op grond van het bepaalde in artikel 6: 101 BW een derde deel van de schade voor rekening van [appellante] dient te blijven. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter miskend dat nu zij door een tussenpersoon geadviseerd is die slechts cliëntenremisier was en dus niet over de ingevolge artikel 7 Wte 1995 vereiste vergunning beschikte en Aegon dit wist, althans behoorde te weten, maar niettemin met haar de overeenkomst is aangegaan, de schadevergoedingsplicht van Aegon ter zake het niet waarschuwen voor het risico van een restschuld en het niet-ontraden van de overeenkomst wegens een financieel onverantwoorde last volledig intact blijft.
2.6.
Als meest vergaand verweer voert Aegon aan dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij uitsluitend beroep had kunnen instellen tegen Aegon Bank N.V. omdat Aegon door een juridische fusie is opgegaan in deze rechtspersoon. Dit heeft zij niet gedaan, terwijl zij door raadpleging van het handelsregister wel op de hoogte had kunnen zijn van deze situatie.
2.7.
In geval van een fusie dient in hoger beroep de verkrijgende vennootschap te worden gedagvaard indien de verdwenen vennootschap de oorspronkelijke procespartij is geweest, op straffe van niet-ontvankelijkheid (vgl. HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:AO9053)In de jurisprudentie van de Hoge Raad bestaan echter uitzonderingen op de regel dat een appellant die een partij dagvaardt die niet meer bestaat, niet-ontvankelijk wordt verklaard, onder meer indien de partij die een beroep doet op de niet-ontvankelijkheid geen in rechte te respecteren belang heeft bij dit verweer. De regel dat het hoger beroep tegen de rechtsopvolger moet worden ingesteld strekt ertoe dat de zaak niet buiten deze rechtsopvolger wordt behandeld en afgedaan (vgl. HR 4 januari 2001, ECLI:NL:HR:AA913). Het was aan de in hoger beroep niet gedagvaarde rechtsopvolgster Aegon Bank N.V. om te beslissen of zij al dan niet wenste te verschijnen en verweer te voeren en daartoe behoorde zij op de hoogte te zijn van het ingestelde hoger beroep.
Indien  de rechtsopvolger in hoger beroep is verschenen en verweer heeft gevoerd bestaat er derhalve geen grond voor niet-ontvankelijkheid..
2.8.
In deze zaak is het exploot uitgebracht aan het kantoor van de procesadvocaat [NAAM]. Deze procesadvocaaat in de vorige instantie heeft zich voor de verdwenen partij, niet de rechtsopvolgster, gesteld en voor deze verweer gevoerd. Dit kan de vraag oproepen in opdracht van wie bedoelde procesadvocaat [NAAM]gevoerd heeft, gegeven dat de verdwenen partij de daartoe vereiste rechtsbevoegdheid ontbeert. .In elk geval dient zich de vraag aan of zich in deze zaak omstandigheden voordoen waardoor de rechtsopvolgster Aegon Bank N.V. niettemin als de in appel gedagvaarde persoon dient te gelden. Het hof kan deze vraag  nog niet beantwoorden nu Aegon voormeld verweer heeft gevoerd bij memorie van antwoord, waar [appellante] niet meer op heeft gereageerd. Alvorens op dit punt een verdere beslissing te nemen zal het hof [appellante] de gelegenheid geven zich hierover uit te laten, waarna Aegon een mogelijkheid tot reactie zal worden geboden.
Slotsom
2.9.
[appellante] zal de gelegenheid krijgen zich bij akte uit te laten over het niet-ontvankelijkheidsverweer van Aegon. Aegon zal daarop bij antwoordakte mogen reageren. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2018 voor een uitlating van [appellante] omtrent het door Aegon gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer, waarop Aegon bij antwoordakte mag reageren;
bepaalt dat deze akten geen andere onderwerpen aan de orde mogen stellen dan voornoemde niet-ontvankelijkheidkwestie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A. Arpeau en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.