ECLI:NL:GHAMS:2018:4167
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.194.267/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/219817 HA ZA 14-580
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 november 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. S.A.B. Boer te Amsterdam,
tegen
KONGRESS-HOTEL AM AIRPORT AMSTERDAM GMBH&CO KG
,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de KG genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 7 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 maart 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en de KG als gedaagde.
Bij arrest van 2 augustus 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 21 november 2016 plaatsgevonden. Ten behoeve van de comparitie heeft [appellant] enige producties overgelegd. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte van depot zijdens [appellant] ;
- memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens antwoordakte wijziging van eis, met producties;
- akte uitlaten producties/nieuwe producties zijdens [appellant] ;
- akte uitlating producties zijdens de KG.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog
I. primair de KG zal veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 751.411,93 te betalen (ten titel van werkelijk geleden schade ex artikel 6:74 BW), althans een door het hof te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2012;
subsidiair de KG zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 751.411,93, althans een bedrag van €500.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag (ten titel van nakoming van de verplichting tot betaling van de overeengekomen passende schadevergoeding), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2012, althans een door het hof te bepalen datum;
II. primair de KG zal veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 310.800,- te betalen, althans een door het hof te bepalen bedrag (betreffende redelijk loon op grond van artikel 7:405 BW);
subsidiair de KG zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 310.800,- aan schadevergoeding ex artikel 6:212 BW althans een door het hof te bepalen schadevergoeding;
III. de KG zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten groot € 6.775,- en de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en die in het hoger beroep.
De KG heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad- veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.13. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In
grief 1
heeft [appellant] over passages uit de feitenvaststelling gegriefd. Deze grief behoeft geen behandeling omdat het hof de desbetreffende passages niet van belang acht voor de beoordeling van het geschil en dus hieronder  niet zal overnemen. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen - voor zover in hoger beroep van belang - neer op het volgende.
2.2
De KG is een commanditaire vennootschap naar Duits recht en eigenaar van een gebouw aan het [adres] .
2.3
Voormeld gebouw werd voorheen gehuurd/gepacht door de eveneens Duitse “ [naam hotel ] groep” en geëxploiteerd als hotel.
2.4
[appellant] is sinds 1991 werkzaam geweest voor de [naam hotel ] groep en was laatstelijk werkzaam bij [naam hotel ] Hotels International B.V. in de functie van financieel manager, tevens lid van het management team, tegen een salaris van € 14.835,98 bruto per maand.
2.5
[A] was eveneens werkzaam voor [naam hotel ] in de functie van directeur van het hotel op Schiphol. Hij is op 23 november 2011 door [naam hotel ] geschorst en nadien ontslagen. [A] heeft op 5 april 2012 de besloten vennootschap Kateho B.V. opgericht.
2.6
Eén van de vennoten van de KG was de Duitse [X] , die in februari 2013 is overleden aan de gevolgen van kanker. [X] is in het verleden eigenaar geweest van de hotelketen [naam hotel ] .
2.7
In een verklaring in het Duits (“Aussage”) waarop de handtekeningen van [A] , [X] en [appellant] staan, staat (blijkens een Nederlandse vertaling):
“ [A] en [appellant] is in het voorjaar van 2011, op instigatie van de voorzitter van de Raad van Advies, dr. [X] verzocht, om te adviseren en te helpen bij het zoeken naar een nieuwe pachter voor het toenmalige [naam hotel ] Hotel Amsterdam Airport.
Dhr. [X] deed dit in zijn hoedanigheid als complementaris van de Kongress-Hotel am Airport Amsterdam Dr. [X] KG.
[A] en [appellant] hebben dhr. [X] direct op de precaire situatie gewezen, waarin zij zich beiden als werknemers van [naam hotel ] bevinden.
[A] en [appellant] hebben toegezegd, dat ze bereid zijn om de KG te adviseren, als [X] absolute geheimhouding betracht en bereid is om hen te helpen, als ze hun inkomen en werk in verband met deze adviseringsactiviteiten zouden verliezen.
Dhr. [X] antwoordde, dat als iemand van ons ( [A] en [appellant] ) zijn baan op grond van de hulpverlening voor de Fonds KG zou verliezen de directeur en de raad van advies zich ervoor zou(den) inzetten, dat voor [A] en [appellant] een passende schadeloosstelling wordt betaald.
Nadat [A] op 1 augustus 2011 zelf met zijn firma Kateho een aanbod tot overname van het pachtcontract had gedaan, heeft [A] nog herhaaldelijk gezegd, zowel in het bijzijn van [appellant] alsook zonder dat [appellant] erbij was, en ook geschreven, dat [appellant] nog steeds niet op enigerlei wijze in besprekingen of in documenten als adviseur mag worden genoemd.
Naar waarheid opgemaakt in Zwaag in augustus 2012.”
2.8
In een e-mail van 3 februari 2012 heeft [appellant] aan [X] geschreven:
“(…) Wie des öfters von [A] und mir offen gelegt ist es [naam hotel ] die am falsche Ende spart und mit Fehlentscheidungen in Ihre Häuser Umsatz und Ergebnis verhindert. Ihre Hotels nicht in stand hält und nicht ausreichend erneuert. So ist es auch in Amsterdam Airport wo jetzt ein Pächterwechsel für die KG die Lösung und für Neue [naam hotel ] die Erlösung bringen soll. (…)
Ich weis das Sie [naam hotel ] nicht überfordern wollen, aber es kann nicht sein das der Verursacher von dies alles eine Entscheidung für die beste Lösung (Marriot) für die KG im wegen steht und ohne Zahlung oder mit Zahlung von nur 2 Mio damit weg kommt.
Ich denke das es für diese KG am besten ist und als Vorarbeit (…) für den sonstigen KG’s (…) wichtig ist das Sie ihre Forderung aufrecht erhalten und von Neue [naam hotel ] besichern lassen mit Wertgegenständen (…) und/oder zukünftige Einnahmen (…). (…)”
De e-mail is door [X] doorgestuurd aan een medevennoot.
2.9
Op 14 maart 2012 heeft de KG besloten een nieuw pachtcontract aan te gaan met de firma [Y] .
2.10
Op 19 maart 2012 is [appellant] door [naam hotel ] op staande voet ontslagen. Blijkens de ontslagbrief is de aanleiding daarvoor gelegen in voormelde e-mail van 3 februari 2012. In de brief staat onder meer:
“(…) Deze e-mail bevatte zeer vertrouwelijke gegevens, over de (financiële) omstandigheden van uw werkgever, de [naam hotel ] BV, en haar aandeelhouder, Neue [naam hotel ] GmbH (…), alsmede een financieel/strategisch advies aan de heer Dr. [X] om zijn positie als schuldeiser van [naam hotel ] veilig te stellen. Ook heeft u in die e-mail belastende uitspraken gedaan ten aanzien van (het management van) [naam hotel ] . In de e-mail geeft u voorts aan dat u zich al vaker negatief heeft uitgelaten jegens de heer Dr. [X] over (het management van) [naam hotel ] . (…)”.
Reden voor het ontslag was blijkens de brief onder meer gelegen in de omstandigheid dat [appellant] vertrouwelijke bedrijfsinformatie had doorgegeven aan een derde die daardoor in een voordeliger onderhandelingspositie was komen te verkeren en dat hij negatieve uitlatingen over [naam hotel ] jegens derden had gedaan. Na procedures over het ontslag op staande voet is op 6 juli 2012 tussen [appellant] en [naam hotel ] een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen hen per 1 augustus 2012 is ontbonden onder toekenning aan [appellant] van een beëindigingsvergoeding van € 300.000,- bruto.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] primair € 1.041.256,57 aan schadevergoeding gevorderd, subsidiair € 1.041.256,57, althans € 500.000,- ten titel van nakoming van de verplichting tot betaling van de overeengekomen passende schadevergoeding, een en ander te vermeerderen met rente, alsmede veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, kort gezegd omdat de adviesovereenkomst [appellant] verplichtte tot prestaties die hij niet kon verrichten zonder te handelen in strijd met het gebod om zich als goed werknemer te gedragen, hetgeen bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was en door partijen is voorzien. Het gevolg daarvan is dat de adviesovereenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden, zodat [appellant] daarvan geen uitvoering kan verlangen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zeven grieven op. De grieven twee tot en met zeven richten zich voor het merendeel tegen het oordeel van de rechtbank dat de adviesovereenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden.
3.2
Zijn vordering tot schadevergoeding, subsidiair nakoming van de verplichting tot betaling van de overeengekomen passende schadevergoeding, heeft [appellant] in eerste aanleg gegrond op de inhoud van de adviesovereenkomst zoals die blijkt uit de Aussage (zie 2.7), in het bijzonder de schending van het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding ten aanzien van de overeengekomen advieswerkzaamheden. Volgens [appellant] heeft de KG immers ten aanzien van een door hem aan [X] verzonden e-mail van 3 februari 2012 niet de in de adviesovereenkomst overeengekomen geheimhouding betracht, nu deze e-mail bij zijn werkgever [naam hotel ] terecht is gekomen. Als gevolg daarvan is hij door [naam hotel ] op staande voet ontslagen en heeft hij schade geleden, aldus [appellant] .
3.3
In hoger beroep heeft [appellant] echter uitdrukkelijk als zijn standpunt naar voren gebracht dat de e-mail van 3 februari 2012 niet in het kader van de adviesovereenkomst is verzonden, doch slechts een e-mail betreft waarin in algemene zin misstanden (bij [naam hotel ] ) door hem aan de kaak worden gesteld (zie MvG randnummers 22 en 31). Hiervan uitgaand moet worden geconcludeerd dat enig verband tussen enerzijds de adviesovereenkomst en het geheimhoudingsbeding en anderzijds de e-mail van 3 februari 2012, het daarop volgende ontslag en de gestelde schade ontbreekt, zodat de aangevoerde grondslag niet opgaat. Nu een andere grondslag voor de vordering niet is aangevoerd moet die worden afgewezen. Of de adviesovereenkomst wel of niet in strijd is met de goede zeden kan daarbij in het midden blijven.
3.4
[appellant] heeft ook betaling gevorderd van de door hem verrichte advieswerkzaamheden, een en ander op grond van artikel 7:405 lid BW en te berekenen volgens de maatstaven van de standaardovereenkomst van AssetReal en de berekeningswijze courtage van NVM makelaars. Volgens [appellant] zou hij immers de advieswerkzaamheden niet om niet verrichten maar zou de hoogte van de vergoeding op een later moment worden bepaald. [X] heeft, nadat aanvankelijk een verzoek om een vergoeding was geweigerd, in een e-mail van 1 oktober 2012 geschreven dat de KG over een vergoeding zou gaan nadenken, zodra tot een afwikkeling met [naam hotel ] was gekomen. Nadien heeft de KG echter weer betwist dat zij gehouden zou zijn te betalen, aldus [appellant] .
3.5
Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij met [X] had afgesproken dat hij een beloning zou ontvangen tussen de € 200.000,- en
€ 300.000,- euro. Hij heeft echter tevens verklaard dat [X] daarover niet alleen kon beslissen, omdat dat moest gebeuren door de “Beirat”. Dat brengt mee dat [appellant] wist dat [X] de KG op dit punt niet kon binden. Een overeenkomst tussen partijen ter zake van het tegen betaling verrichten van advieswerkzaamheden is dan ook niet tot stand gekomen. Een grondslag voor de vordering ontbreekt daarmee, nog daargelaten dat – gelet op de betwisting door de KG – onvoldoende is onderbouwd dat en welke werkzaamheden door [appellant] zouden zijn verricht.
3.6
Voor zover [appellant] nog heeft willen betogen dat de KG door zijn advieswerk ongerechtvaardigd is verrijkt (hoewel [appellant] die grondslag slechts aanvoert voor het geval het hof zou oordelen dat de gesloten adviesovereenkomst nietig is, welk oordeel in het midden is gelaten) geldt dat onvoldoende is onderbouwd dat van een verrijking van de KG kan worden gesproken, deze ongerechtvaardigd is, dit ten koste ging van [appellant] , tussen de verrijking van de KG en de verarming van [appellant] een voldoende verband bestaat en tot een schade van € 310.800,- heeft geleid. Overigens geldt dat onder de gegeven omstandigheden, te weten het welbewust aannemen van een betaalde adviesopdracht van een persoon van wie men weet dat die onbevoegd is daarover te beslissen, niet snel kan worden gezegd dat vergoeding van de - gestelde - schade redelijk is. Daarmee wordt immers de bevoegdheidsverdeling binnen een rechtspersoon doorkruist en uitgehold.
3.7
Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de grieven falen. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de KG begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 11.002,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018.