ECLI:NL:CBB:2018:474
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/1456
12500
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 september 2018 in de zaken tussen
[naam 1] V.O.F., te [plaats 1] , appellante,
(gemachtigde: F. van der Tempel jr.),
en
burgemeester en wethouders van Bodegraven-Reeuwijk, verweerders
(gemachtigde: mr. H.W. Louwers).
Procesverloop
Bij besluit van 5 april 2017 (het primaire besluit) hebben verweerders het verzoek van appellante om handhavend op te treden tegen de zondagopenstelling van [naam 2] (handelsnaam: [naam 3] ), afgewezen.
Bij besluit van 1 september 2017 (het bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerders hebben een verweerschrift ingediend
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.1
Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.2
[naam 4] en [naam 5] exploiteren – ten tijde van de bestreden besluiten – een vennootschap onder firma onder de handelsnaam [naam 3] , gevestigd aan het [adres] te [plaats 2] . Als omschrijving van de organisatie is ten aanzien van deze vennootschap in het uittreksel van de Kamer van Koophandel opgenomen: “Afhaalcentrum voor Turkse gerechten alsmede broodbakkerij en detailhandel (supermarkt) in levensmiddelen en zuivelproducten”.
1.3
Bij brief van 16 januari 2017 heeft appellante verweerders verzocht handhavend op te treden tegen de zondagopenstelling van [naam 2] . Volgens appellante biedt de Winkeltijdenwet geen grondslag voor een regeling die openstelling van supermarkten op alle zondagen toestaat. Verder heeft zij aangevoerd dat de Verordening winkeltijden Bodegraven-Reeuwijk 2015 onrechtmatig tot stand is gekomen omdat verweerders appellante geen mogelijkheid tot inspraak als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hebben gegeven. Tot slot is [naam 2] volgens appellante geen supermarkt en kan de zondagopenstelling op grond van artikel 2 van de Verordening winkeltijden Bodegraven-Reeuwijk 2015 niet worden toegestaan.
1.4
Bij het primaire besluit hebben verweerders het verzoek van appellante tot handhavend optreden afgewezen. Bij het bestreden besluit hebben verweerders dit besluit onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften gehandhaafd. Verweerders stellen zich op het standpunt dat artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet de gemeenteraden de mogelijkheid biedt om bij verordening vrijstelling te verlenen. Aan deze vrijstelling kunnen op grond van artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet voorschriften worden verbonden. In de praktijk kunnen vrijstellingen worden verbonden aan bijvoorbeeld gebieden, tijden en/of branches. Dat is nadrukkelijk ook wat de wetgever heeft beoogd. De vrijstelling voor supermarkten zoals deze is opgenomen in de Verordening winkeltijden Bodegraven-Reeuwijk 2017 (Verordening 2017) past zodoende binnen de kaders van de Winkeltijdenwet. De verwijzing van appellante naar Kamerstuk 32 413 nr. 8 maakt dat niet anders, nu hieruit juist blijkt dat het toekennen van een ontheffing aangaande de zondagopenstelling zonder kaders bij de gemeente wordt neergelegd en de gemeente zelf een belangenafweging kan maken. Anders dan appellante betoogt zijn inwoners en ondernemers betrokken bij de vaststelling van de Verordening 2017. Verder kan [naam 2] worden aangemerkt als een supermarkt, zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid aanhef en onder b, van de Verordening 2017 en mag die daarom op elke zondag geopend zijn tussen 12:00 uur en 17:00 uur. Volgens verweerders is uit een bezoek aan [naam 2] op 3 februari 2017 gebleken dat [naam 2] minimaal de helft van haar omzet haalt uit winkelverkoop van voedings- en genotsmiddelen, dat geen sprake is van specialisatie, dus geen enkele (sub)klasse van de groep 472 heeft een omzetaandeel van 50% of meer en dat uit elke van de 5 verschillende (sub)klassen uit groep 472 een omzet van 5% of meer wordt gehaald. Tot slot hebben verweerders aan de afwijzing ten grondslag gelegd dat niet is geconstateerd dat [naam 2] op zondagen langer was geopend dan is toegestaan.
2. Appellante heeft in bezwaar en in beroep de gronden herhaald die zij in haar verzoek tot handhaving heeft aangevoerd.
3. Ter zitting heeft appellante haar beroepsgrond ten aanzien van de strijdigheid van de Verordening 2017 met de Inspraakverordening gemeente Bodegraven-Reeuwijk 2011 ingetrokken.
4.1
Ten aanzien van het betoog van appellante dat de Winkeltijdenwet geen grondslag beidt voor een aparte vrijstellingsregeling voor supermarkten overweegt het College als volgt. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een beroep. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
4.2
Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet bevat een verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag. In artikel 3, eerste lid, van deze wet is bepaald dat de gemeenteraad bij verordening vrijstelling van dit verbod kan verlenen. De vrijstelling kan onder beperkingen worden verleend en er kunnen voorschriften aan worden verbonden (artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet). Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening 2017 geldt voor de in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden een vrijstelling op zondagen voor supermarkten tussen 12:00 en 17:00 uur, tenzij het betreft 1e Paasdag, 1e Pinksterdag of 1e Kerstdag.
4.3
Uit de wetsgeschiedenis van de Winkeltijdenwet blijkt dat de indieners van de gewijzigde Winkeltijdenwet voor ogen hadden gemeenten geheel vrij te laten in de beslissing over koopzondagen (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 412, nr. 3, blz. 7). Hieruit leidt het College af dat de wetgever met artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet, waarin is bepaald dat de gemeenteraad bij verordening vrijstelling kan verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden, ook tot uitdrukking heeft willen brengen dat het primaat van deze besluitvorming ten aanzien van het toestaan van winkelopenstelling op zondag voor bepaalde branches of categorieën (in dit geval supermarkten), berust bij de gemeenteraad. Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om artikel 2 van de Verordening 2017 in strijd te achten met de Winkeltijdenwet, zodat daarin geen grond bestaat voor het oordeel dat deze bepaling de exceptieve toets in zoverre niet kan doorstaan. Dat een vrijstellingsregeling die beperkt is tot een bepaalde branche moeilijke te handhaven is, wat daar ook van zij, doet hieraan niets af.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
5.1
Ten aanzien van het betoog van appellante dat verweerders [naam 2] ten onrechte hebben aangemerkt als een supermarkt als bedoeld in artikel 1 van de Verordening 2017 overweegt het College als volgt. Dit artikel omschrijft een supermarkt als een winkel als bedoeld onder code 47.11 van de Standaard Bedrijfsindeling (SBI) 2008, zoals gehanteerd door de Kamer van Koophandel, welke indeling bepalend is voor de bepaling van de bedrijfsactiviteit en/of bepaling hoofdproduct. Het College stelt vast dat verweerders op
3 februari 2017 een bezoek hebben gebracht aan [naam 2] en onderzoek hebben gedaan met betrekking tot het gevoerde assortiment. De bevindingen van dit onderzoek hebben verweerders neergelegd in een ongedateerde memo. Geconstateerd is dat [naam 2] de volgende voedings- en genotsmiddelen werden aangeboden in het assortiment:
4721 Winkels in aardappelen, groente en fruit;
4722 Winkels in vlees en vleeswaren, wild en gevogelte;
4724 Winkels in brood, banket chocolade en suikerwerk;
4729 Winkels in dranken (geen zuivel);
4729 Winkels gespecialiseerd in overige voedings- en genotsmiddelen.
5.2
Op basis van deze constateringen die gestaafd zijn met foto’s en toetsend aan de in de toelichting van de SBI 2008 opgenomen eisen voor supermarkten zijn verweerders tot de conclusie gekomen dat [naam 2] kan worden aangemerkt als supermarkt. Volgens verweerders is het zeer aannemelijk te veronderstellen dat minimaal de helft van de omzet van [naam 2] komt uit de winkelverkoop van voedings- en genotsmiddelen, dat geen enkele van de (sub)klasse van de groep 472 een omzetaandeel heeft van 50% of meer en dat uit elk van de 5 verschillende (sub)klassen uit groep 472 een omzet van 5% of meer wordt gehaald. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat verweerders bij de voorbereiding van het besluit niet de nodige kennis hebben vergaard omtrent de relevante feiten. Dat verweerders niet aan de hand van de boekhouding van [naam 2] in kaart hebben gebracht hoe de omzet van [naam 2] is verdeeld over de SBI-code 47.11 genoemde categorieën, maakt niet dat het onderzoek reeds daarom ontoereikend is, nu verweerders ter zitting hebben aangegeven dat de omzetgegevens van [naam 2] minder goed bruikbaar zijn, aangezien er twee exploitaties door elkaar lopen namelijk die van een supermarkt en een afhaalcentrum. Van strijd met artikel 3:2 van de Awb is dan ook geen sprake. Het College is verder van oordeel dat verweerders met dit onderzoek genoegzaam aannemelijk hebben gemaakt dat [naam 2] een supermarkt is in de zin van artikel 1 van Verordening 2017 en derhalve valt onder de vrijstellingsregeling van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening 2017. Appellante heeft de bevindingen van verweerders als zodanig ook niet bestreden. Het betoog van appellante dat [naam 2] niet kan worden aangemerkt als een supermarkt omdat zij slechts één ingang heeft, maakt dit niet anders, nu de SBI-code 47.11 niet als eis stelt dat een supermarkt via meerdere ingangen bereikbaar moet zijn.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
6. Ten aanzien van de stelling van appellante dat [naam 2] de Winkeltijdenwet overtreedt door op zondag ná 17:00 uur geopend te blijven overweegt het College dat het aan appellante is om voldoende aanknopingspunten te bieden voor (nader onderzoek naar) de vaststelling dat [naam 2] buiten de haar toegestane openingstijden voor het publiek geopend is geweest. Naar het oordeel van het College is appellante daarin niet geslaagd. In de door appellante bij haar verzoek om handhaving overgelegde foto, waaruit zou blijken dat [naam 2] op zondag ná 17:00 uur nog geopend zou zijn, hebben verweerders geen aanleiding hoeven geven tot handhavend optreden, reeds omdat niet duidelijk is of deze foto betrekking heeft op [naam 2] . Gelet op het voorgaande en nu verweerders geen concrete aanwijzingen hebben dat [naam 2] zich niet heeft gehouden aan de openingstijden is het College van oordeel dat verweerders het verzoek van appellante om handhavend op te treden tegen [naam 2] terecht hebben afgewezen.
Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
7. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.
w.g. B. Bastein	w.g. A. El Markai