ECLI:NL:PHR:2018:1001
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 16/05736 P
Zitting: 19 juni 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 15 november 2016 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 231.059,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 188.273,40 aan de staat.
2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat [NAAM], heeft een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel komt op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 november 2016, in de bijbehorende strafzaak met het parketnummer 21-000639-15, onder meer ter zake van het aanwezig hebben van hennep, een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, veroordeeld tot straf.
De ontnemingsvordering betreft een vordering onder het derde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Derhalve kan het wederrechtelijk voordeel worden ontnomen dat is behaald door middel van de bewezen verklaarde feiten of andere strafbare feiten.
Het hof neemt - met de rechtbank - als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de kasopstelling met onderbouwing zoals die is opgemaakt en weergegeven in het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal nummer 02CL213023-Bierges, d.d. 16 oktober 2013, bladzijde 27-34. Uit deze kasopstelling blijkt dat sprake is van een aanzienlijk onverklaarbaar vermogen. Veroordeelde is er - ook in hoger beroep - niet in geslaagd om een legale herkomst van het geld aannemelijk te maken. Gelet daarop is het hof van oordeel dat uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
(…)
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof aldus de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 231.059,00.
De raadsman van veroordeelde heeft bepleit dat indien het hof veroordeelde in de strafzaak ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, voor zover dit betreft het geldbedrag van € 81.919,16, partieel heeft ontslagen van alle rechtsvervolging, geen ontneming van dat bedrag mogelijk is. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat ontslag van alle rechtsvervolging vanwege een kwalificatie-uitsluitingsgrond in de weg staat aan een ontneming wegens andere strafbare feiten. In een dergelijk geval kan een bepaalde gedraging niet worden gekwalificeerd als een strafbaar feit en kan in zoverre niet worden gesproken van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Bij voornoemd arrest van 15 november 2016 heeft het hof de aan de veroordeelde onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten bewezen verklaard. Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde feit heeft het hof overwogen dat dit feit deels niet kan worden gekwalificeerd als witwassen omdat niet kan worden vastgesteld dat het geldbedrag van € 81.919,16 de opbrengst betreft uit andermans misdrijf en aldus het ervoor moet worden gehouden dat het geldbedrag afkomstig is van een door veroordeelde zelf gepleegd ander misdrijf en veroordeelde voorts niet één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het geldbedrag. Het hof heeft veroordeelde daarom, ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde, partieel ontslagen van alle rechtsvervolging.
Aldus heeft het hof vastgesteld dat het bij veroordeelde aangetroffen contante geldbedrag van € 81.919,16 de opbrengst betreft uit een door veroordeelde zelf gepleegd misdrijf. Ten aanzien van dit bedrag is door veroordeelde geen verbergings- of verhullingshandeling verricht en het bewezen verklaarde feit kan daarom niet als witwassen worden gekwalificeerd. Daarmee is niet gezegd dat het geld geen criminele herkomst heeft. Het partiele ontslag van alle rechtsvervolging staat derhalve niet in de weg aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit een door veroordeelde zelf gepleegd misdrijf.
Het hof verwerpt het verweer.”
5. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. In de toelichting betoogt de steller van het middel allereerst dat het hof ten onrechte het onder de betrokkene aangetroffen contante geldbedrag van € 81.919,16 heeft aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarmee heeft het hof volgens de steller van het middel miskend dat de betrokkene in de strafzaak voor dit feit is ontslagen van alle rechtsvervolging vanwege een kwalificatie-uitsluitingsgrond. In de tweede plaats betoogt de steller van het middel dat de betrokkene een plausibele verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geldbedrag zodat niet (zonder meer) gezegd kan worden dat het geld een criminele herkomst heeft.
6. Voorwaarde voor het opleggen van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr is dat de betrokkene voor enig strafbaar feit is veroordeeld, dat wil zeggen dat de strafrechter het ten laste gelegde feit bewezen en strafbaar, en de betrokkene strafbaar acht.
Indien is voldaan aan die voorwaarde kan voordeel worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld of van andere feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (art. 36e, tweede lid, Sr). Tevens kan de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden opgelegd indien de hiervoor bedoelde veroordeling een misdrijf betreft dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en bovendien aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen (art. 36e, derde lid, Sr).
In beide gevallen geldt dat ingevolge art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.
7. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een eenvoudige kasopstelling over de periode van 1 januari 2009 tot 1 augustus 2013. Evenals de methode van vermogensvergelijking betreft de kasopstelling een abstracte wijze van voordeelberekening. Aan de voordeelberekening liggen in zo'n geval geen gespecificeerde delicten ten grondslag. Indien aannemelijk is dat andere delicten op enigerlei wijze hebben geleid tot de verkrijging van wederrechtelijk voordeel, kan onder de overige voorwaarden van artikel 36e, derde lid, Sr met die vaststelling worden volstaan en een voordeelberekening worden toegepast die geen rechtstreekse relatie legt met concrete delicten.
8. Uit de nadere bewijsoverwegingen volgt dat het hof de ontneming heeft gegrond op artikel 36e, derde lid, Sr en aannemelijk heeft geacht dat de betrokkene voordeel heeft behaald uit de bewezen verklaarde feiten (waaronder het opzettelijk aanwezig hebben van hennep) en dat ook andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Ten aanzien van het onder de betrokkene in beslag genomen geldbedrag van € 81.919,16 moet het er – naar ’s hofs oordeel – voor worden gehouden dat dit bedrag afkomstig is van een door de betrokkene zelf gepleegd
ander
misdrijf dan het misdrijf van witwassen dat onder 3 aan de betrokkene in de hoofdzaak was ten laste gelegd en ten aanzien waarvan de betrokkene is ontslagen van alle rechtsvervolging, zulks op de grond dat de betrokkene geen handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dit geldbedrag. Het ontslag van alle rechtsvervolging dat ter zake van de tenlastelegging onder 3 is gevolgd belemmert niet de ontneming van voordeel dat afkomstig is uit een ander delict, ook niet als dit andere delict het aan witwassen voorafgaande gronddelict betreft. ’s Hofs oordeel dat het in de kasopstelling opgenomen contante geldbedrag kan worden betrokken in de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, acht ik dan ook geenszins onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.
In zoverre faalt het middel.
9. Voor zover in cassatie de stelling wordt betrokken dat het onder de betrokkene aangetroffen geldbedrag een legale herkomst heeft, gaat het middel eraan voorbij dat uit ’s hofs vaststellingen volgt dat het onder de betrokkene aangetroffen geldbedrag afkomstig is van een door de betrokkene zelf gepleegd ander misdrijf en derhalve geen legale herkomst heeft. Het middel is in zoverre evident kansloos.
10. Het middel faalt in beide onderdelen en kan in principe worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
11. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie: HR 12 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3233, r.o. 5.3. Zie in dit verband ook de noot van Borgers onder HR d.d. 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1433,
NJ
2014/52:
“Echter, artikel 36e lid 1 Sr geeft alleen aan dat voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel een veroordeling is vereist.”
Hierbij refereer ik aan de bepalingen van het eerste tot en met het derde lid van art. 36e Sr zoals die luiden sedert 1 juli 2011. Ambtshalve merk ik op dat de kasopstelling mede betrekking heeft op een periode die voorafgaat aan 1 juli 2011, maar de feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld zijn begaan ná 1 juli 2011. Voor rechtspraak inzake het overgangsrecht, zie HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714,
NJ
2017/105 m.nt. Wolswijk.
Zie ook de noot van Borgers onder het hiervoor door mij aangehaalde arrest:
“Een kwalificatie-uitsluitingsgrond strekt ertoe dat een bepaalde gedraging, die naar de letter van de wet een specifiek strafbaar feit oplevert, vanwege bijzondere omstandigheden toch niet wordt aangemerkt – gekwalificeerd – als dat strafbare feit. In zoverre kan dan niet worden gesproken van
wederrechtelijk
verkregen voordeel. Bedacht dient evenwel te worden dat de toepasselijkheid van een kwalificatie-uitsluitingsgrond er niet aan in de weg behoeft te staan dat de desbetreffende gedraging van de betrokkene nog wel anderszins als strafbaar feit kan worden aangemerkt en langs die band wel tot de oplegging van een ontnemingsmaatregel kan leiden.”