ECLI:NL:RBROT:2018:8583
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/508042 / HA ZA 16-808
Vonnis van 3 oktober 2018
in de zaak van
de stichting
[eiseres 1]
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.A. de Leeuw te Alphen aan den Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Veldhoven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. Waling te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 2 mei 2017 alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 22 augustus 2017;
de bij gelegenheid van die comparitie door [gedaagde] overgelegde nadere producties;
de brieven naar aanleiding van het proces-verbaal, twee elk zijdens zowel [gedaagde] als [eiseres 1] ;
- de brief van 30 november 2017 van de rechtbank aan partijen, waarin is aangegeven dat het proces-verbaal ten aanzien van de onjuist weergegeven data en naam verbeterd wordt gelezen en dat op de brieven voor het overige geen acht wordt geslagen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:
[eiseres 1] is op 30 april 2015 opgericht door de Stichting Garantiefonds Reizen (SGR) en ANVR; haar statutaire doelomschrijving houdt in:
"
Artikel 2 Doel
1.
De stichting heeft tot doel het begeleiden van:
a. het betalingsverkeer in de reisbranche en het secureren van gelden bestemd voor leveranciers (reisorganisatoren) en bemiddelaars (reisagenten), onder andere middels het initiëren en in stand houden van de Stichting Bankrekening (een vergunning houdende betaaldienstleverancier als bedoeld in de Wet Financieel Toezicht (Wft)), dan wel middels een andere stichting die over de vereiste vergunning beschikt in het kader van de Wft en/of enig ander wettelijk voorschrift en;
b. het sluiten van overeenkomsten met partijen zowel in de reisbranche als daarbuiten die naar het oordeel van het bestuur kunnen bijdragen aan het verwezenlijken van het hiervoor onder a genoemde doel, zulks in de ruimste zin des woords.
2. Zij zal dit doel verwezenlijken onder andere middels het maken van afspraken met deelnemende reisorganisatoren en deelnemende reisagenten, andere leveranciers en derden en middels het bedrijven van marketing en promotie, en middels het waarborgen van een goede gang van zaken bij de betalingen ontvangende en uitvoerende stichting middels het zitting nemen in het bestuur van deze stichting, alsmede de controle op de naleving van de verplichtingen van deze stichting een en ander in de ruimste zin des woords
.”
2.2
[gedaagde] is een onderneming die zich bezig houdt met betalingen via een
escrow-
systeem. Zij had reeds voor 2015 een beveiligd betaalsysteem via
escrow
opgezet dat werd gebruikt door STO, een (kleine) concurrent van SGR.
2.3
Met het oog op het mitigeren van de risico’s voor reizigers (en andere betrokkenen) ingeval een reisorganisatie failleert is tussen [gedaagde] en SGR in de periode 2014- 2015 gesproken over een beveiligd betaalsysteem via een derdenrekening.
2.4
Tussen partijen is op 11 juni 2015 een overeenkomst gesloten, die voor zover van belang inhoudt ( [gedaagde] is daarin aangeduid met CE, hierna voor de leesbaarheid als [gedaagde] weergegeven):
“(…) partijen (…) nemen het volgende in aanmerking:
• [eiseres 1] is opgericht met onder meer als doel het middels derden laten begeleiden van het betalingsverkeer in de reisbranche en het middels derden laten secureren van gelden bestemd voor leveranciers (reisorganisatoren) en bemiddelaars (reisagenten), onder andere door het middels derden laten initiëren en in stand houden van de Stichting Reisgeboekt (onderdeel van [gedaagde] , een onafhankelijke betaaldienstverlener als bedoeld in de Wet op het Financieel Toezicht (Wft)), dan wel middels een andere partij die over de vereiste vergunning/registratie beschikt in het kader van de Wft en/of enig ander wettelijk voorschrift;
•
[gedaagde] ontwikkelt en exploiteert online platforms voor het verrichten van escrowdiensten, waarbij zij gelden voor derden beheert en distribueert en beschikt over de daartoe vereiste vrijstelling van De Nederlandsche Bank N.V. ("DNB");
• [gedaagde] escrowdiensten voor Reisagenten en Reisorganisaties zal verlenen, middels een online platform gekoppeld aan een derdengeldenrekening waarop de consument een geldsom voldoet ter uitvoering van de door hem gesloten reisovereenkomst, en/of overeenkomst van vervoer en/of overeenkomst van verblijf, waarbij de gelden van de derdengeldenrekening aan de betreffende Reisagent en/of Reisorganisatie worden voldaan conform de tussen reisagenten en reisorganisatoren gemaakte afspraken (hierna: "de Dienst"); en
• onder de in deze overeenkomst omschreven voorwaarden ontwikkelt en realiseert [gedaagde] een online platform ten behoeve van het verrichten van de Dienst door [gedaagde] (hierna: "het Werk").
en zijn op grond daarvan het volgende overeengekomen:
Artikel 1 - Uitvoering van het Werk
1.1.
[gedaagde] ontwikkelt en realiseert het Werk conform de 83 userstories die zijn vormgegeven in een blueprint op hoofdlijnen, met de daarin vermelde tussenliggende milestones, een en ander zoals opgenomen in bijlage 1 bij deze overeenkomst. Bijlage 1 is leidend in de ontwikkeling en realisatie van het Werk en wordt door partijen stipt gevolgd. Het Werk zal worden uitgevoerd conform het als bijlage 2 bij deze overeenkomst vastgelegde projectplan ("het Projectplan”)  waarbij de zogeheten PRINCE2-methode, partijen genoegzaam bekend, wordt gevolgd. Indien en voor zover tijdens de ontwikkeling en realisatie van het Werk door (één of beide) Partijen wijzigingen worden doorgevoerd, dan zullen Partijen in verband daarmee de Change Procedure uit de PRINCE2-methode volgen, en de ontwikkelovereenkomst daar waar nodig aanpassen.
1.2.Het Werk en, daaruit voortvloeiend, de Dienst dienen te voldoen aan de toepasselijke wet- en regelgeving.
1.3.
Het Werk dient een open interface te bieden op basis van marktconforme standaarden, met een capaciteit van 1 miljoen boekingen per jaar en een gemiddelde uptime van 99%. Partijen erkennen dat de uptime afhankelijk is van volledige beschikbaarheid van de services van internet- en telecomaanbieders van [gedaagde] . In haar contracten met de internet- en telecomaanbieders draagt [gedaagde] er zorg voor dat de uptime gehaald kan worden. Deze uitgangspunten worden in een exploitatieovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres 1] en een service level agreement tussen [gedaagde] en de reisbureaus en reisorganisaties nader uitgewerkt.
1.4.
[gedaagde] zal het Werk zodanig vormgeven en bouwen dat het zonder ingrijpende aanpassingen toepasbaar is voor andere reisagentsystemen dan het door Fadiro gebruikte systeem BAS en andere banksystemen dan het banksysteem dat in het Werk is geïntegreerd. Daarnaast dient het Werk schaalbaar naar het aantal transacties in de Nederlandse reisretailmarkt (in overeenstemming met het Projectplan) te zijn, dient het Werk volledig functioneel en technisch gedocumenteerd te zijn, is de software die in het Werk wordt gebruikt in escrow ondergebracht op basis van een separate escrowovereenkomst.
1.5.Partijen streven ernaar dat [gedaagde] in juli 2015 een alfa- of beta-testversie van het Werk aan [eiseres 1] ter beschikking zal stellen, waarna [gedaagde] recht heeft op betaling van de deelbetaling van € 250.000,- als bedoeld in artikel 6.2 van deze overeenkomst. [eiseres 1] zal gerechtigd zijn deze testversie in gebruik te nemen om deze aan testen te onderwerpen, gelijk ook [gedaagde] de testversie zal gebruiken om het Werk te doorontwikkelen.
1.6.De MVP ("Minimum Viable Product") van het Werk conform Bijlage 1 dient uiterlijk op 30 september 2015 te zijn voltooid, waaronder wordt verstaan dat het Werk getest en geaccepteerd is en over voldoende capaciteit beschikt om 380.000 boekingen per jaar te verrichten. Indien uit de acceptatietest blijkt dat het Werk voldoet aan de MVP uit Bijlage 1 en voldoende capaciteit heeft, zal de exploitatieovereenkomst in werking treden en heeft [gedaagde] aan haar verplichting uit hoofde van deze overeenkomst voldaan. Gedurende de exploitatieovereenkomst zal [eiseres 1] reisagenten en reisorganisaties op de Dienst wijzen. Na acceptatie van het Werk blijft [gedaagde] conform de exploitatieovereenkomst en/of de service level agreement gehouden alsdan nog niet herstelde, of na acceptatie ontdekte gebreken kosteloos te herstellen.
1.7. [gedaagde] zal het Werk onderhouden en de dienst exploiteren, in opdracht van reisagenten en reisorganisaties. [gedaagde] verricht deze werkzaamheden op basis van een service level agreement. Het model van de service level agreement zal onderdeel zijn van een door partijen te sluiten exploitatieovereenkomst. Partijen streven ernaar de exploitatieovereenkomst en de service level agreement uiterlijk twee weken voorafgaand aan de afronding van het Werk te sluiten.
1.8.De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn resultaatsverplichtingen.
Artikel 2 - Onderaanneming
2.1. [gedaagde] is jegens [eiseres 1] te allen tijde verantwoordelijk als hoofdaannemer met betrekking tot de in deze overeenkomst te vervaardigen Werk. Het staat haar vrij om onderaannemers in te schakelen. Aanpassingen aan de aan [gedaagde] ter beschikking staande bijdrage ingevolge deze overeenkomst dient conform deze overeenkomst door partijen te worden afgestemd.
2.2.In afwijking van het bepaalde in artikel 2.1. van deze overeenkomst zal [gedaagde] haar werkzaamheden daar waar nodig uitvoeren.
(…)
Artikel 3 - Escalatiemanaqement
3.1.
Partijen richten gezamenlijk een zogeheten "business continuity team" op, waarin de door partijen aan te wijzen werknemers die met het Werk bekend en opgedragen zijn, zitting nemen. Dit team vergadert eens per week en houdt nadrukkelijk de voortgang van het Werk in de gaten.
3.2.
Ingeval geschillen ontstaan in de ontwikkelfase zullen partijen binnen het team onverwijld (in ieder geval binnen een week nadat een partij heeft gemeld dat er een geschil is ontstaan) met elkaar in overleg treden teneinde tot een oplossing te komen waarbij uitgangspunt is dat het Werk geen vertraging zal oplopen.(…)
3.3.De meest gerede partij meldt het geschil schriftelijk aan de ander, ieder der partijen wijst per omgaande een bindend adviseur aan. (…) Komen beide adviseurs niet tot een keuze voor een derde bindend adviseur dan zal de meest gerede partij zich mogen wenden tot de voorzieningenrechter met verzoek een derde bindend adviseur te benoemen. Bij dit verzoek zullen partijen zich neerleggen en zij zullen de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in een dergelijk geval erkennen.
3.4.
Geschillen met een belang onder de € 50.000,- zullen nimmer reden zijn de werkzaamheden op te schorten en partijen zullen geschillen in der minne trachten op te lossen bij voorkeur door middel van mediation onverminderd ieders bevoegdheid zich te wenden tot de rechter als bedoeld in artikel 9.2.
Artikel 4 - Oprichting Stichting Reisgeboekt en samenwerking tussen [gedaagde] en [eiseres 1]
4.1.
[gedaagde] zal een Stichting Reisgeboekt oprichten.
4.2.
[eiseres 1] zal met [gedaagde] een overeenkomst voor de exploitatie van de Dienst sluiten. Een dergelijke overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende ontbindende voorwaarden;
(…)
Artikel 5 - Intellectuele eigendomsrechten
5.1.De intellectuele eigendomsrechten in het Werk en van de bestaande software van [gedaagde] die in het Werk wordt geïntegreerd, blijven bij [gedaagde] berusten. De intellectuele eigendomsrechten van de bestaande software van Fadiro die aan het Werk wordt gekoppeld, blijven bij Fadiro berusten
5.2.Zodra het Werk is afgerond, zal [gedaagde] de broncode van het Werk in escrow deponeren conform een tussen partijen te sluiten escrowovereenkomst. Indien deze overeenkomst tussentijds wordt beëindigd omdat op [gedaagde] een van de gronden als bedoeld in artikel 7.2. van deze overeenkomst van toepassing is, zal [eiseres 1] eveneens (om niet) gerechtigd zijn tot de broncode van het Werk en zal zij het Werk door een derde mogen voltooien.
(…)
Artikel 6 - Financiering
6.1.De door [gedaagde] op basis van deze overeenkomst te verrichten werkzaamheden worden verricht tegen een (vaste) door [eiseres 1] te betalen som van € 630.000 - (exclusief BTW).
6.2.De betaling van de in artikel 6.1. genoemde som zal plaatsvinden als volgt:
- een bedrag van € 100.000,- is reeds voldaan op grond van een door partijen op 12
mei gesloten voorschotovereenkomst;
- een bedrag van € 150.000,- zal worden voldaan bij ondertekening van de onderhavige overeenkomst;
- een bedrag van € 250.000,- zal worden voldaan bij terbeschikkingstelling door [gedaagde] van het in artikel 1.5 van deze overeenkomst bedoelde testsysteem;
- een bedrag van het bedrag van € 80.000,- zal worden voldaan bij voltooiing van het Werk in de zin van artikel 1.5 van deze overeenkomst;
- een bedrag van € 50.000,- zal worden voldaan na acceptatie conform artikel 1.6 van deze overeenkomst.
6.3.
Indien deze overeenkomst om welke reden dan ook eindigt voordat het Werk voltooid is, komen de betalingsverplichtingen te vervallen.
6.4.
Partijen hebben een mogelijke extra bijdrage door [eiseres 1] (post onvoorzien) van ten hoogste € 100.000,- afgesproken. Voor het aanspreken van deze post onvoorzien dient een schriftelijk exceptierapport aan de stuurgroep aangeboden te worden (conform PRINCE2 procedure).
Artikel 7- Duur van de overeenkoms
t
7.1.
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de ontwikkeling en realisatie van het Werk. De overeenkomst is niet tussentijds opzegbaar.
7.2
Deze overeenkomst kan met onmiddellijke ingang schriftelijk worden ontbonden indien een van de volgende omstandigheden zich voordoet:
a. de andere partij raakt in staat van insolventie, (…)
b. de andere partij verliest definitief, ingevolge een onherroepelijk en in kracht van gewijzigde gegaan vonnis het beheer en de beschikking over haar gehele vermogen;
c. de andere partij schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen en herstelt deze nakoming niet conform het in artikel 3 van deze overeenkomst omschreven bindend advies.
7.3.De ongedaanmakingsverbintenissen zullen in geval van ontbinding niet van toepassing zijn. (…)”
Deze overeenkomst zal hierna ook de ontwikkelovereenkomst worden genoemd.
2.5
Het
webbased
dossieradministratiesysteem BAS, genoemd in de considerans,  is ontwikkeld door de firma Fadiro, een van partijen onafhankelijke onderneming. In dit systeem administreert de reisagent de boekingen en betalingen van de reizen en deze worden van daaruit via een koppeling met Exact Online automatisch verwerkt in de financiële administratie van de reisagent. Dit is een in de reisbranche veel gebruikt systeem.
Er is een projectplan Financieel Reis IT-Platform Stichting Derdengelden Reizen (FRIPS) opgesteld. [eiseres 1] heeft in het kader van het project een projectmanager aangesteld, [naam 1] . Er is een stuurgroep ingesteld, waarin behalve ( [naam 1] voor) [eiseres 1] en [gedaagde] ook anderen zitting hadden, te weten ANVR, SGR, D-Rt en TUI (de laatste twee zijn grote reisorganisatoren). Fadiro maakte geen deel uit van de stuurgroep. De stuurgroep nam formeel de besluiten, die veelal werden voorbereid door een werkgroep waarin naast de projectmanager vertegenwoordigers van (onder meer) [eiseres 1] en [gedaagde] zitting hadden.
2.7
[gedaagde] heeft geen gebruik gemaakt van het bestaande platform waarmee zij STO bediende, maar heeft een nieuw platform laten ontwikkelen. Zij heeft daartoe in januari 2015 Global Orange ingeschakeld en dat aan [eiseres 1] laten weten. [eiseres 1] heeft in dat kader de offerte van Global Orange gezien. In deze offerte staat:
(…) 3.2 Globale omschrijving
[gedaagde] heeft een backoffice applicatie voor ogen die de financiële, operationele en administratieve afhandeling van betalingen faciliteert voor de [eiseres 1] . Korte beschrijving van de applicatie:(…)
2.8
Ingevolge een separate voorschotovereenkomst d.d. 7 mei 2015 heeft [eiseres 1] heeft in mei 2015 aan [gedaagde] € 100.000,- betaald.
2.9
Op 2 oktober 2015 heeft [gedaagde] laten weten dat zij de in de ontwikkelovereenkomst opgenomen opleverdatum van 30 september 2015 niet haalde.
2.10
Een mail van [naam 2] ( [gedaagde] ) van 2 oktober 2015 aan [naam 3] ( [eiseres 1] ) en [naam 4] (SGR) luidt voor zover van belang:
In de afgelopen stuurgroep is door mij gemeld dat [gedaagde] een vertraging oploopt in de realisatie van de gekozen oplossing. Hierop is besloten niet per 1 oktober te starten met de pilot en is vervolgens afgesproken dat we op 6 oktober […] opnieuw bij elkaar komen om een nieuwe startdatum af te spreken. [gedaagde] heeft de afgelopen weken gebruikt om met de leverancier te bepalen wanneer een volledig MVP kan worden opgeleverd en dit vandaag gecommuniceerd in de werkgroep. De afspraak was dat de andere betrokken partijen (DRT en Fadiro) dit ook zouden doen. Zo ontstaat voor de projectmanager een compleet beeld dat dinsdag aan de stuurgroep kan worden gepresenteerd. Mijns inziens hebben we hiermee de procedure gevolgd die is afgesproken. Een separaat traject naar [eiseres 1] (ook vertegenwoordigd in de stuurgroep) ligt dan niet voor de hand.
De vertraging vanuit [gedaagde] heeft een drietal oorzaken:
1.Onvoldoende kwaliteit van de opgeleverde software door Global Orange. Dit is naar voren gekomen bij de technische testen die [gedaagde] zelf heeft uitgevoerd. Dit argument heb ik ook in de vorige stuurgroep gemeld. [gedaagde] heeft Global Orange hierop aangesproken en inmiddels zijn maatregelen getroffen om de kwaliteit te verbeteren. Zo is onder meer een andere projectleider aangesteld en is capaciteit toegevoegd. Inmiddels kunnen we constateren dat de kwaliteit sterk verbetert.
2. De additioneel overeengekomen functionaliteit kost tijd, geld en mankracht. In combinatie met 1 heeft dit zoveel capaciteit en tijd gekost dat de oorspronkelijke ruimte in de planning is verdwenen en is omgeslagen in een vertraging.
3. De schier onuitputtelijke lijst van uitzonderingen die opgenomen moeten worden in het MVP. Dit zijn er veel meer geweest dan oorspronkelijk voorzien en zijn de belangrijkste oorzaak voor de vertraging. We zijn er met zijn allen niet in geslaagd dit aantal te beperken. Uiteindelijk moest, nagenoeg, alles gerealiseerd worden. Ook dit heeft gevolgen voor de doorlooptijd en de kosten. Dit heeft er tevens voor gezorgd dat de scope pas zeer laat is vastgesteld en bevroren.
De happy flow (standaard transacties, gelukkig het merendeel) is opgeleverd voor acceptatietesten, maar veel uitzonderingen nog niet. De eerste indruk van de kwaliteit bij de acceptatietesten lijkt goed te zijn. Er is nu een week getest.
Het klopt dat de laatste aanpassingen nog vijf weken zullen vergen. Dit betekent niet dat er in de tussentijd niet getest kan worden. Zoals gezegd zijn al onderdelen voor de acceptatietesten opgeleverd en dat zal ook komende weken het geval zijn. Zo kunnen oplevering en testen parallel plaatsvinden en kan de vertraging beperkt blijven.
2.11
Een reactie daarop van [naam 3] d.d. 3 oktober 2015 luidt voor zover van belang:
(…)
Wij hebben op 10 september j.l. blijkbaar in een andere stuurgroepvergadering gezeten. Zowel [naam 4] , [naam 1] (projectmanager) als ondergetekende hebben jouw mededeling in de vorige stuurgroep dat [gedaagde] vertraging oploopt allemaal gemist, ook dat het werk van Global Orange te wensen over zou laten.(…) In onze perceptie is op 10 september besloten om op 6 oktober de datum voor een praktijktest te bepalen vanwege testwerk dat nog niet was afgerond en er nog een aantal zaken moesten worden opgeleverd zoals een migratie- en nazorgplan, welke naar verwachting op 6 oktober wel gereed zou zijn. De verwachting was dat we dan op 7 oktober met een praktijktest zouden starten, waardoor de vertraging maximaal 1 week zou zijn, veroorzaakt door achterstanden in het testwerk maar niet door [gedaagde] . (…) Volgens [gedaagde] kan de praktijktest nu pas op zijn vroegst over vijf weken plaatsvinden. Er kan dan dus blijkbaar geen verloren tijd worden ingehaald.
Nu er onduidelijkheid is over de gevolgen van de vertraging lijkt het [naam 4] en mij, namens [eiseres 1] , noodzakelijk dat deze gevolgen in tijd en geld goed worden uitgezocht en dat er dinsdag een helder verhaal op tafel ligt. De vraag die wij dinsdag ook willen stellen is hoe we met zijn allen kunnen voorkomen dat er weer verrassingen ontstaan.
(…)”
2.12
De besluitenlijst van de stuurgroep van 6 oktober 2015 houdt voor zover van belang in:
“’(…)
Besluit: start pilot uitgesteld tot 30-11-2015 o.b.v.:
• 9-11: ontwikkeling en test (technisch en acceptatie) van het systeem gereed
• 16-11: productieomgeving gereed
• 23-11: finale test productieomgeving gereed
• 30-11: GO/NO GO besluit genomen (stuurgroep) en start van de pilot
De financiële consequenties van deze vertraging en de wijze waarop hiermee wordt omgegaan zullen nog worden bepaald.
(…)”
2.13
De besluitenlijst van de stuurgroep van 9 november 2015 houdt voor zover van belang in:
“(…)
Besluit: de start van de pilot zal niet op 30-11-2015 plaatsvinden en wordt dus uitgesteld.
(…)”
2.14
De notulen van de bijeenkomst van de stuurgroep op 19 november 2015 luiden voor zover van belang;
“(…)
Beide partijen geven aan teleurgesteld te zijn over het uitstellen van de pilot.
* Zowel [eiseres 1] als [gedaagde] geeft aan nog wel volledig vertrouwen te hebben in het project.
* Er moet zo snel mogelijk duidelijkheid komen over de nog te ontwikkelen functionaliteit aan de kant van Fadiro om het gehele proces werkend te krijgen.
* [eiseres 1] en [gedaagde] spreken de wens uit om de pilot met 5 D-rt kantoren alsnog te starten zodra de verstoring in de communicatie is opgelost. Hopelijk kan dit al aan het begin van januari.
(…)
* [gedaagde] geeft aan dat zij de ontwikkeling van het systeem inmiddels heeft afgerond. Alle in het leveringscontract beschreven functionaliteit met het label MVP is opgeleverd.”
2.15
[naam 1] heeft namens de werkgroep op 27 november 2015 een document aan de stuurgroep voorgelegd dat voor zover van belang als volgt luidt:
“(…)
Startdatum en omvang/inhoud pilo
t
De werkgroep heeft ziet drie mogelijke scenario's m.b.t. een nieuwe, realistische datum waarop de pilot kan worden gestart, inclusief omvang/inhoud van het platform;
• Minimaal, startdatum 04-01-2016: het platform wordt met minimale functionaliteit (op basis van het Minimum Viable Product, MVP en exclusief de functionaliteit voor het "Mismatch Kenmerk") opgeleverd. Het oplossen van een aantal, niet-blokkerende, issues vindt plaats tijdens de pilot;
• Uitgebreid, Startdatum: 01-02-2016 (of 15-02-2016): het platform wordt, qua functionaliteit, zo uitgebreid mogelijk opgeleverd, inclusief de functionaliteit voor het "Mismatch Kenmerk". Ook in dit scenario vindt het oplossen van een aantal, niet-blokkerende, issues tijdens de pilot plaats;
• Volledig, startdatum n.t.b.: het platform wordt "volledig" opgeleverd, inclusief oplossing van alle op dit moment bekende issues voorafgaand aan de pilot en inclusief de functionaliteit voor het "Mismatch Kenmerk". Voor dit scenario is uitgebreid extra onderzoek nodig naar de vereiste/gewenste extra functionaliteit (met de daarbij behorende impact in tijd en geld).
De meerderheid van de werkgroep adviseert het scenario "Uitgebreid". In bijgevoegde memo worden deze scenario's en (de redenen voor) het advies nader toegelicht.
Gevraagd besluit: vaststelling van het uit te voeren scenario en de startdatum voor de pilot.
(…)”
2.16
[eiseres 1] heeft het systeem laten testen door Specialisterren, een gespecialiseerde onderneming die systemen test, aangestuurd door haar testmanager. De acceptatiecriteria zijn vastgesteld op 16 oktober 2015. Een rapport van 4 februari 2016 van Specialisterren houdt in:
“(…) Advies
Op grond van de gedane bevindingen tijdens de acceptatietest (FAT) en de benoemde risico's is het advies aan de werkgroep om wel te starten met PAT (
product acceptatietest, opm rb)
tbv de pilot
en
Er zijn geen openstaande blokkerende bevindingen. Alle blokkerende bevindingen zijn opgelost. (…)”
Bij elk onderdeel van het lijstje geteste eigenschappen dat specifiek slaat op [gedaagde] staat telkens
akkoord
.
2.17
In februari 2016 is begonnen met de pilot. Een mail van de projectmanager van 16 maart 2016 luidt voor zover van belang:
“(…)
we zijn nu een maand bezig met de pilot. Alles verloopt nog steeds meer dan prima:
• Dossiers geregistreerd: 57
• Inkomende (bulk)betalingen succesvol verwerkt:
Cash:2
Overboeking: 8
Pin: 15
iDEAL:7
• Uitgaande (bulk)betalingen succesvol verwerkt:
D-rt:6
TUI: 4
Restitutie: 1
Ondertussen ligt alles nog op schema om de pilot volgende week dinsdag/woensdag met twee winkels uit te breiden. (…)”
2.18
[eiseres 1] heeft een onderzoek laten instellen door Enigma en Fox-IT. Enigma heeft in een Quick scan rapport van 21 april 2016 voor zover relevant vermeld:
“(…)
management summary (…)
Programmasturing
(…) Scope onvoldoende bewaakt door [eiseres 1] en [gedaagde] (…)
Discussie RFCs en User stories
Changeproces voor groot deel van de additionele functionaliteit niet gevolgd
•29 aanvullende user stories achteraf, na oplevering van software, opgesteld
•Merendeel van user stories (24 van 29) onterecht opgesteld. De uitgangsdocumentatie dekken deze al af. De kosten van deze ontwikkeling vallen dan ook onder het ondernemersrisico van [gedaagde] .
•RFC 5-6 zijn terecht, RFC 7 onterecht (afgedekt door uitgangsdocumentatie)
(…)”
Fox-IT heeft in maart 2016 gerapporteerd. De projectmanager heeft daaraan voorafgaand in zijn rapportage aan de stuurgroep d.d. 29 februari 2016 vermeld:
“(…)
Fox-iT heeft haar onderzoek m.b.t. de beveiliging van het platform afgerond. Er zijn geen bevindingen gedaan die een hoog risico met zich meebrengen.
(…)”
beëindiging
2.19
[eiseres 1] heeft [gedaagde] bij brief van haar advocaat [NAAM]1 april 2016 in gebreke gesteld. In april 2016 hebben partijen tevergeefs onderhandeld over een beëindigingsregeling. [gedaagde] heeft laten weten dat zij van oordeel is dat de bindend advies-procedure van art. 3 van de ontwikkelovereenkomst niet van toepassing althans uitgewerkt is.
[gedaagde] heeft [eiseres 1] bij brief van 1 mei 2016 medegedeeld dat zij meent dat [eiseres 1] in verzuim is en aangekondigd dat zij met Fadiro en D-Rt in gesprek zal gaan omtrent verdere exploitatie.
2.21
Een brief van [eiseres 1] aan [gedaagde] van 23 juni 2016 luidt voor zover van belang:
“(…)
Na kort teruggekoppeld te hebben (…) rest [eiseres 1] geen andere optie dan om thans te besluiten (…) het project te beëindigen en dus ook de pilot te stoppen.
Onder verwijzing naar de eerdere briefwisselingen zal het duidelijk zijn dat [eiseres 1] meent dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in ieder geval voor wat betreft de realisatie van de ontwikkel- en realisatieovereenkomst. De (fatale) opleveringstermijn is niet gehaald en de oplevering heeft niet correct plaatsgevonden. Ook de discussies over het zogenaamde meerwerk en de veiligheidsissues zoals vastgesteld door Fox-IT hebben de relatie tussen partijen verder doen verstoren.
(…)”
2.22
Er zijn in totaal acht
Change Requests
gedaan. Daarvan zijn er twee geweigerd, vier afgerekend (waarvan één, nr. 3, ten dele) en twee (nrs. 5 en 6) onbetaald gelaten.
2.23
De door partijen in art.1.3 jo. 1.7 van de ontwikkelovereenkomst voorziene exploitatieovereenkomst (hierna: de exploitatieovereenkomst) is niet tot stand gekomen.
2.24
[eiseres 1] heeft [gedaagde] een voorschot van € 50.000,- op de slottermijn betaald.
Aangaande de Wft-verplichtingen
2.25
In beginsel dient een betaaldienstverlener die een afwikkelonderneming exploiteert -als hoedanig het betalen in
escrow
met gebruik van het platform in kwestie kwalificeert- op grond van art 2:3.0b Wft jo art l a van de Vrijstellingsregeling Wft in Nederland over een vergunning van DNB te beschikken. Er geldt een vrijstelling van de vergunningsplicht als  en voor zover het gemiddelde van het totale bedrag van de betalingstransacties die men in de voorafgaande twaalf maanden heeft verricht het bedrag van € 3 miljoen per maand niet overschrijdt.
2.26
[gedaagde] heeft de voor grotere volumes dan de onder 2.25 bedoelde € 3 miljoen benodigde vergunning in augustus 2015 bij DNB aangevraagd. DNB heeft vragen gesteld, om overlegging van nadere stukken verzocht en laten weten deze aanvraag slechts in behandeling te nemen als [gedaagde] een exploitatieovereenkomst overlegt.
2.27
Op 30 december 2015 heeft [gedaagde] de onder 2.26 bedoelde vergunningsaanvraag ingetrokken.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres 1] vordert  samengevat  en na vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I zal verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de ontwikkelingsovereenkomst;
II zal verklaren voor recht dat de ontwikkelingsovereenkomst is ontbonden c.q. deze te ontbinden;
III [gedaagde] zal veroordelen aan [eiseres 1] te voldoen de schade die [eiseres 1] ten gevolge van de tekortkoming en de ontbinding lijdt, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
De aanvankelijk ingediende provisionele vordering (strekkende tot betaling van een voorschot) is ingetrokken.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met proceskostenveroordeling.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[eiseres 2] vordert dat de rechtbank [verweerster] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen:
- tot betaling aan [eiseres 2] van een schadevergoeding ter zake van de eigen investering van [eiseres 2] van € 382.500,-;
- tot betaling aan [eiseres 2] van een schadevergoeding ter zake van het beëindigen van het project van:
* € 600.000,- ten titel van afbreekvergoeding als bedoeld in de concept exploitatie-overeenkomst dan wel
* € 375.000,- ten titel van misgelopen winst ten gevolge van ontijdige beëindiging van het project, te vermeerderen met een vergoeding ter compensatie van waardeverlies nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag groot € 103.100,- ten titel van achterstallige betaling van
Change Requests
;
- tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag groot € 235.044,- ten titel van achterstallige betaling van (restant) meerwerk (A 1 tot en met 29);
- tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag groot € 115.000,- ten titel van vergoeding van exploitatiekosten in de periode 19 november 2015 tot en met 30 juni 2016;
- tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag groot € 3.200,- ten titel van vergoeding van de kosten van de jurist van [eiseres 2] ;
- tot betaling aan [eiseres 2] van een bedrag tot vergoeding van haar reputatieschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- met veroordeling van [verweerster] tot betaling van de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente,
alsmede:
- zal verklaren voor recht dat de ontwikkelingsovereenkomst is ontbonden per 11 januari 2017, althans dat de rechtbank deze zal ontbinden;
- zal verklaren voor recht dat [verweerster] verplicht is de slotbetaling uit hoofde van de ontwikkelingsovereenkomst vast te stellen op € 60.000,- en dat deze is verrekend met de voorschotbetaling die [verweerster] ter zake aan [eiseres 2] voldeed,
alles met veroordeling van [verweerster] in de kosten van deze procedure (waaronder begrepen de nakosten) volgens het toepasselijke liquidatietarief.
3.5.
[verweerster] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met proceskostenveroordeling.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1
uitgangspunten bij de beoordeling
Het betreft hier een, naar het zich laat aanzien voorlopig mislukt, project om te komen tot een veilige wijze van het verrichten van (vooruit)betalingen voor reizen, in het kader waarvan [eiseres 1] -een speciaal voor dit doel opgezette rechtspersoon- en [gedaagde] een IT-ontwikkeling waren overeengekomen. SGR en de in ANVR verband georganiseerde reiswereld zag nut en noodzaak van een derdengelden platform, met gebruikmaking van een
escrow
-systeem. Dat platform diende erin te voorzien dat betalingen verricht door consumenten op de juiste plaats terecht zouden komen zodat de reisbranche geen schade meer op zou oplopen als een reisbureau ten gevolge van zijn deconfiture de reisorganisator die de reisovereenkomst richting consument moet nakomen, niet meer zou kunnen betalen. [gedaagde] had ervaring met (het ontwikkelen van) een dergelijk systeem, zij het in een veel kleiner verband.
Partijen verwijten elkaar over en weer deze mislukking. Hoewel zij het over hetgeen is voorgevallen eens zijn, met uitzondering van de precieze inhoud van de vergadering op 10 september 2015 (in het proces-verbaal was abusievelijk een onjuiste datum opgenomen, deze fout is inmiddels verbeterd), duiden zij dat feitencomplex op wezenlijke punten anders. Zelfs de aard van de afspraken - een samenwerking met een SaaS
(software as a service
)-onderdeel volgens [gedaagde] , een loutere software-ontwikkelingsopdracht met vaste aanneemsom volgens [eiseres 1] - is een geschilpunt.
Mede gelet op hetgeen daarover ter terechtzitting aan de orde is gekomen stelt de rechtbank vast dat aan beide zijden sprake was (en is) van verwachtingspatronen, wensen en doelen die slechts ten dele met de wederpartij gedeeld zijn. Aan die verwachtingen zal de rechtbank daarom geen consequenties verbinden, behoudens voor zover de wederpartij, alle omstandigheden in aanmerking nemende, deze redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.
4.2
Vast staat echter dat het hier gaat om professionele partijen die hun afspraken in elk geval grotendeels hebben vastgelegd in de heldere en tamelijk gedetailleerde ontwikkelovereenkomst (2.4). Die overeenkomst zal dan ook in belangrijke mate beslissend zijn voor de te nemen beslissingen.
In dat verband verdient opmerking dat beide partijen uitgaan van de geldigheid van die overeenkomst. Weliswaar stelt [eiseres 1] misleid te zijn ten aanzien van het ontwikkelen van een nieuw platform en benadrukt zij dat zij juist met [gedaagde] gecontracteerd heeft omdat deze ervaring had met een bestaand platform en dat zij zich alleen daarom erbij neergelegd heeft dat de eigendom van de broncode niet bij haar, [eiseres 1] , zou komen, maar daaraan verbindt zij geen gevolgen voor de geldigheid van de overeenkomst. Uit haar verdere stellingname en haar petitum blijkt ook dat zij geen nietigheid of vernietiging van de overeenkomst bepleit. Dat betekent, dat de rechtbank aan deze stellingen voorbij gaat.
4.3
Tussen partijen staat voorts vast dat in ieder geval sinds eind juni 2016 de overeenkomst niet meer wordt nageleefd en dat beide partijen die feitelijk als ontbonden beschouwen en daarnaar ook handelen. Geen van partijen wenst voortzetting daarvan. Tegen die achtergrond leest de rechtbank de over en weer ingestelde gevorderde verklaringen voor recht aangaande de ontbinding.
Het komt, zowel in conventie als in reconventie, bij de beoordeling van de vorderingen met name aan op de vraag of, en zo ja, in hoeverre sprake is van een tekortkoming aan de ene dan wel de andere zijde, aan wie een verwijt te maken valt en wat de consequenties daarvan zijn.
4.4
het niet gereed zijn op 30 september 2015
[eiseres 1] stelt dat met de constatering dat het werk niet gereed was op 30 september 2015 reeds vast staat dat sprake is van toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) aan de zijde van [gedaagde] . Zij wijst erop dat die datum met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen (zie 2.4 hiervoor, art.1.6) en dat het hier blijkens art.7 van die overeenkomst om een resultaatsverbintenis gaat.
[gedaagde] weerspreekt op zichzelf niet dat het werk op 30 september 2015 nog niet gereed was, maar wel dat dit wanprestatie oplevert. Zij stelt dat de vertraging te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van [eiseres 1] liggen, dat een beroep op die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat in onderling overleg overeenstemming is bereikt over uitstel, en wel tot 30 november 2015, althans dat [eiseres 1] zich daarbij heeft neergelegd. Deze datum is ook daadwerkelijk gehaald. Er is op 19 november 2015 een MVP versie aan [eiseres 1] ter beschikking gesteld die [eiseres 1] nog moest testen en accepteren.
4.5
De rechtbank is van oordeel dat het niet gereed zijn op 30 september 2015 geen wanprestatie oplevert, op hierna te bespreken gronden.
4.5.1
Weliswaar is in de overeenkomst die datum als fatale datum opgenomen, maar het stond partijen vrij om later afwijkende afspraken te maken. Uit de vaststaande gang van zaken moet worden afgeleid dat zij dat hebben gedaan. De overeenkomst werd uitgevoerd in samenspraak tussen partijen, waartoe zowel een stuurgroep als een werkgroep waren opgericht. Of dat wel of niet de in art. 3 van de ontwikkelovereenkomst voorziene BCT was, zoals [eiseres 1] stelt doch [gedaagde] betwist, doet niet ter zake.
[gedaagde] mocht ervan uitgaan dat in en via die groepen haar overleg met [eiseres 1] vormgegeven was. Voor de stelling van [eiseres 1] dat [gedaagde] daarnaast nog separaat met [eiseres 1] moest communiceren ontbreekt onderbouwing. Dat de samenstelling van die groepen ertoe zou leiden dat [gedaagde] daarin niet alles kon bespreken is niet een behoorlijke onderbouwing; als [eiseres 1] van mening was dat zij een apart overleg met [gedaagde] nodig had, had het op haar weg gelegen om dat duidelijk met [gedaagde] af te spreken en die afspraken ook na te leven.
4.5.2
Partijen twisten of [gedaagde] voor 30 september 2015 (op 10 september 2015) heeft aangekondigd dat zij de datum niet ging halen. Vast staat dat [gedaagde] in de werkgroep vlak na 30 september 2015 heeft gemeld dat zij de termijn had overschreden, mede als gevolg van allerlei wensen aan de zijde van [eiseres 1] (en de andere deelnemers aan de werkgroep). In de onder 2.10 geciteerde mail heeft [gedaagde] dat uitvoerig uiteengezet. In reactie daarop is, naar blijkt uit 2.11-2.14 in de werkgroep en de stuurgroep een nieuwe opleverdatum afgesproken. Vervolgens zijn partijen voortgegaan met de ontwikkeling, hebben zij werk- en stuurgroepvergaderingen belegd, zijn nadere afspraken gemaakt en is in alle opzichten doorgegaan met de uitvoering van de ontwikkelovereenkomst. Die feitelijke gang van zaken brengt mee, dat [eiseres 1] aan [gedaagde] niet nu kan tegenwerpen dat zij 30 september 2015 niet heeft gehaald. Dat geldt ook als in de vergadering van 10 september 2015 nog niet was aangekondigd dat die termijn niet gehaald zou worden. Het was van het begin af aan aan alle betrokkenen bekend dat er gewerkt werd met een krap tijdschema; dat was als risico benoemd in het projectplan. De zojuist bedoelde e-mails en het bespreken daarvan door [gedaagde] in de stuurgroep van 6 oktober 2015 leidden tot het vaststellen van en het maken van afspraken voortvloeiende uit een nieuwe opleverdatum. Dat levert een nieuwe afspraak op die in de plaats kwam van de oorspronkelijke afspraak waarbij 30 september 2015 als fatale termijn was aangemerkt; [gedaagde] heeft uit die gang van zaken in redelijkheid mogen opmaken dat [eiseres 1] daarmee instemde. De enkele termijnoverschrijding levert dus geen wanprestatie op.
het vervolg
4.6
Vervolgens is echter niet opgeleverd, ook niet nadat, op 19 november 2015, het systeem in de visie van [gedaagde] gereed was. Ook dat levert geen wanprestatie van [gedaagde] op, want het contractuele kader (art. 1.6) brengt mee, dat van oplevering pas sprake kon zijn nadat [eiseres 1] het systeem had getest en geaccepteerd. Dat weerspreekt [eiseres 1] ook niet; uit de parallel die zij zelf trekt met de regeling die in het BW is getroffen voor aanneming van werk blijkt dat zij daarvan ook uitgaat.
Nu [eiseres 1] , naar vast staat, het systeem geruime tijd niet heeft geaccepteerd en evenmin heeft geweigerd te accepteren is de omstandigheid dat niet is opgeleverd aan haar stilzitten te wijten en verkeerde zij in die periode in zoverre in schuldeisersverzuim. [gedaagde] heeft immers [eiseres 1] ’s medewerking nodig om aan haar, [gedaagde] ’s, verplichtingen te kunnen voldoen en die blijft uit. De schuldeiser die zelf in verzuim verkeert kan zijn wederpartij geen tekortkoming verwijten, zo lang die toestand voortduurt.  Er is eerst onduidelijkheid gerezen over de testcriteria en vervolgens heeft het testen geruime tijd geduurd. Uiteindelijk is tot februari 2016 getest.
Weliswaar is van tekortkoming en verzuim aan [gedaagde] ’s kant geen sprake, maar zij kan aan de tekortkoming van [eiseres 1] evenmin de thans voorgestane consequenties verbinden. Zij heeft in die periode alleen aangedrongen op nakoming. Zij heeft verzocht om de slotbetaling, met [eiseres 1] onderhandeld over de (hierna te bespreken) exploitatieovereenkomst en zelf allerlei werkzaamheden verricht. Partijen hebben zich toen immers beide gezet aan het opzetten van een pilot die volgens [gedaagde] ertoe heeft geleid dat er vanaf 15 februari 2016 bij de VakantieXperts (een filiaal van D-Rt in Bussum) een naar volle tevredenheid werkende versie van het programma draait (draaide).
[eiseres 1] kon er in dat licht van uitgaan dat wat [gedaagde] betreft ontbinding niet aan de orde was. De redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheersen brengen in die situatie mee dat [gedaagde] zich niet nu, achteraf, op een ander standpunt kan stellen.
4.7
Uiteindelijk, in april 2016, heeft [eiseres 1] beslist over de oplevering en wel in negatieve zin, omdat de testresultaten (zie 2.18) in haar visie aangaven dat het programma niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. [gedaagde] meent dat dat standpunt onjuist is.
Voor de beoordeling van de vorderingen over en weer gaat het om de vraag of het opgeleverde programma aan de overeenkomst voldeed, in die zin dat het een MVP in de zin van bijlage 1 bij de ontwikkelovereenkomst inhield en aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen voldeed.
Gelet op de stelling van [gedaagde] dat het programma reeds sedert 15 februari 2016 naar behoren draaide bij een met name genoemde onderneming, die [eiseres 1] niet gemotiveerd heeft bestreden, en de bevindingen als weergegeven onder 2.18 acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat het MVP niet aan de eisen van de ontwikkelovereenkomst voldeed. De rechtbank acht echter eveneens gebleken - onder meer op basis van [gedaagde] ’s eigen erkenning dat er altijd wel wat kleinigheidjes moeten worden aangepast - dat er, voor rekening van [gedaagde] , nog enig werk verricht had moeten worden, waarbij het gaat om de kleine mankementen (“opleverpuntjes”) van beperkt belang die bij dit soort projecten vaak voorkomen en die in het algemeen opgelost worden in een korte, daartoe door de opdrachtgever te vergunnen, termijn. De ontwikkelovereenkomst (1.6 en 1.7) veronderstelde dat en de projectplanning voorzag ook in een periode van enkele weken om aanbevelingen te implementeren, waarna Fox-IT nogmaals onderzoek zou doen om te controleren of relevante bevindingen naar tevredenheid waren opgepakt. Die termijn heeft [eiseres 1] [gedaagde] niet meer gegeven, omdat in die periode de verhoudingen te zeer waren verslechterd. Uit de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheerst volgt echter, ook naar analogie van de wettelijke regeling voor aanneming van werk waarop [eiseres 1] zich beroept, dat die termijn haar wel gegund had moeten worden.
Dat betekent, dat [eiseres 1] ook op deze grond de overeenkomst niet wegens wanprestatie zijdens [gedaagde] kon ontbinden.
Wft
4.8
Ook het niet regelen van de vergunning door [gedaagde] levert geen wanprestatie op. Vast staat dat [gedaagde] kon volstaan met de reeds in haar bezit zijnde ontheffing van de vergunningsplicht zo lang de omzet gemoeid met het aantal boekingen dat via het door [gedaagde] beheerde systeem geregeld werd € 3 miljoen per maand niet overschreed. In de considerans van de ontwikkelovereenkomst wordt ook met zoveel woorden aan die ontheffing gerefereerd. Dat aantal zou weliswaar, naar verwachting van partijen, gehaald worden als het systeem door meer vestigingen van D-Rt reizen zou worden ingezet, maar dat moment was nog niet aangebroken op 23 juni 2016.  De gemiddelde maandelijkse omzet die door het systeem liep (op dat moment was alleen nog maar de pilot-test bij VakantieXperts gehouden) bedroeg ca € 41.000 per maand, naar [gedaagde] onbetwist stelt.
4.9
Dat neemt niet weg dat zeker als juist is de eigen visie van [gedaagde] , inhoudende dat het hier ging om een meerjarige exploitatie waarvan de ontwikkelovereenkomst slechts het eerste onderdeel behelsde, [eiseres 1] in redelijkheid wel belang kon hechten aan dit aspect. Het hele systeem zou immers niet kunnen werken als de vergunning niet op orde was en partijen verwachtten beide een grote toeloop. [eiseres 1] verwijt [gedaagde] dan ook niet alleen dat zij de vergunning in juni 2016 nog niet had, maar vooral dat zij de aanvraag had ingetrokken zonder vooroverleg met [eiseres 1] . Daarbij kwam dat zij, [eiseres 1] , er niet gerust op was dat [gedaagde] als het erop aan kwam aan de eisen zou voldoen, mede gelet op de door de vergunningverlenende instantie, DNB, gestelde vragen.
4.10
Vast staat dat [gedaagde] een vergunning had aangevraagd en dat DNB vragen had gesteld. [gedaagde] heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat DNB, haar vergunningsaanvraag pas nader in behandeling zou nemen als zij een getekende exploitatieovereenkomst kon overleggen. Vast staat dat die niet is gesloten, omdat partijen het daarover niet eens werden. Het handhaven van de aanvraag was daarmee zinledig en [eiseres 1] kan [gedaagde] daarvan geen verwijt maken, zeker niet nu [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat de kosten voor aanvraag voor haar ca.
€ 50.000 bedroegen en de kosten voor instandhouding € 150.000 per jaar. Nu [eiseres 1] zelf geen exploitatieovereenkomst wenste te sluiten en daartoe in haar eigen ogen ook niet verplicht was  -hetgeen, naar hierna zal worden toegelicht, een onjuist standpunt was- ligt de omstandigheid dat die er niet was in haar risicosfeer. Dat [gedaagde] ook als zij die exploitatieovereenkomst had kunnen overleggen toch, om andere redenen, niet in aanmerking gekomen zou zijn voor de vergunning heeft [eiseres 1] wel geopperd, maar niet deugdelijk onderbouwd.
Dat betekent, dat het niet beschikken over de vergunning geen wanprestatie oplevert.
4.11
broncode
[eiseres 1] wenst de broncode van het programma ter beschikking te krijgen. Daartoe biedt de overeenkomst buiten het geval van wanprestatie zijdens [gedaagde] (art. 7 lid 2 onder c) geen aanknopingspunt. Integendeel, partijen zijn nadrukkelijk overeengekomen dat de broncode bij [gedaagde] zou berusten. Dat was ook logisch, omdat [gedaagde] de partij zou zijn die over de vereiste ontheffing/vergunning zou beschikken en DNB bij dit soort diensten ervan uitgaat dat de vergunning en de rechten op het systeem (dus de broncode) in één hand zijn. De situatie van art. 7.2 onder c, waarop [eiseres 1] zich beroept, doet zich niet voor omdat uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van wanprestatie van [gedaagde] waarop [eiseres 1] zich kan beroepen. Nu [eiseres 1] zelf niet over de benodigde vergunningen beschikt en ook niet van zins is deze aan te vragen, kan het systeem de ontwikkelovereenkomst overigens -los van al het andere- ook niet overleven in die zin dat [eiseres 1] recht kan doen gelden op het (nader uit te ontwikkelen) systeem waarvan zij, [eiseres 1] , zelf de broncode zou bezitten en dat zij dan, naar eigen inzicht, door een derde met de daartoe vereiste vergunning zou kunnen laten exploiteren.
4.12
Per saldo is de situatie dus deze, dat [eiseres 1] de overeenkomst niet wegens wanprestatie had mogen ontbinden, zodat zij geen recht heeft op schadevergoeding en evenmin op de
escrow
-code.
4.13
de exploitatieovereenkomst
[gedaagde] stelt dat de omstandigheid dat, naar vast staat, geen uitgewerkte exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen, hoewel de ontwikkelovereenkomst daartoe (in art. 1.7 jo. 4.2) verplicht, meebrengt dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van [eiseres 1] . Zij wijst erop dat partijen in ieder geval op een aantal punten overeenstemming hadden bereikt, zodat wel sprake is van een romp-exploitatieovereenkomst. Deze wenst [eiseres 1] echter niet nader uit te werken, te ondertekenen, of na te komen.
[eiseres 1] bestrijdt dat en wijst op de contractsvrijheid en de huidige jurisprudentie op dit punt; zij meent dat [gedaagde] niet kon rekenen op de totstandkoming van een overeenkomst omdat partijen het niet eens konden worden over essentiële aspecten daarvan; er was dus ook geen rompexploitatieovereenkomst. Nu partijen het niet eens konden worden over de essentialia viel er niets uit te werken of na te komen.
4.14
Volgens [gedaagde] waren partijen het erover eens dat:
- de Exploitatieovereenkomst voor de duur van 5 jaar zou worden aangegaan,
- [gedaagde] de exploitatie voor eigen rekening en risico ter hand zou nemen (SaaS),
- [eiseres 1] zou garanderen dat haar deelnemers tenminste 200.000 boekingen per jaar via het escrow-systeem zouden verrichten, en
- [gedaagde] voor iedere boeking € 1,50, waarvan € 0,15 marge, zou ontvangen en [eiseres 1] € 1,-.
[eiseres 1] betwist dat en stelt met name dat het geen SaaS overeenkomst betrof en dat geen overeenstemming over de aan [gedaagde] en [eiseres 1] te betalen bedragen bestond.
4.15
De concepttekst uit april 2015 en de mailwisseling van mei 2015 waarop [gedaagde] zich beroept zijn, naar uit de stellingen aan beide zijden aangaande de onderhandelingen blijkt, door de nadere feitelijke ontwikkelingen achterhaald. De “Notulen meeting 10-09-2015”, het meest concrete stuk waarop [gedaagde] zich beroept, houden voor zover van belang in:
“(…)• We naderen het moment van exploitatie van Derdengelden Reizen, hiervoor moet nog een exploitatieovereenkomst gesloten worden tussen [eiseres 1] en [gedaagde] .
• Er zijn een paar voorstellen gedaan, maar zonder het gewenste resultaat.
• De uitgangspunten zijn mogelijk onvoldoende helder, hier moeten beide partijen eerst consensus over krijgen.
• Besproken uitgangspunten:
O Prijszetting
• Een kostendekkende dienstverlening + faire marge voor [gedaagde] .
• EUR 0,15 per boeking is eerder genoemd en staat voor [eiseres 1] ook niet ter discussie.
• Om dit te bereiken is wel transparantie nodig.
• De startprijs kan op deze manier niet heilig zijn, deze is namelijk gebaseerd op vooronderstellingen.
• Het volume is van belang om de vaste kosten uit te kunnen smeren.
O Minimale afname
• [gedaagde] moet zich kunnen baseren op een minimum volume.
• Het eerder bepaalde minimale volume staat gelijk aan de kosten die minimaal nodig zijn om het systeem overeind te houden.
• De eerder genoemde minimale afname van 200.000 boekingen is akkoord. “
De mail van [eiseres 1] van 1 februari 2016, waarin aan deze afspraken wordt gerefereerd, bevat een duidelijk voorbehoud, inhoudende dat [eiseres 1] pas een overeenkomst gesloten zal hebben als er algehele overeenstemming bestaat. Ook in de mail van 19 maart 2016 van [eiseres 1] is sprake van voorbehouden, in het kader van een uiterste tegemoetkoming. Deze mail vermeldt voorts: “
Wij benadrukken nogmaals dat ons aanbod wordt gedaan, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat er voor de kosten een onderbouwing wordt gegeven door middel van contracten en facturen.”
4.16
Uit hetgeen beide partijen over de onderhandelingen hebben gesteld en overgelegd blijkt, dat [gedaagde] heeft aangedrongen op het sluiten van de exploitatie-overeenkomst en dat partijen  weliswaar hebben geprobeerd overeenstemming te bereiken en daarin ook wel tot op zekere hoogte zijn geslaagd, maar dat het tot daadwerkelijke overeenstemming over alle punten niet gekomen is.
Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent één of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Beslissend is dat over de essentiële punten overeenstemming bestaat en dat slechts over ondergeschikte punten nader onderhandeld moet worden.
Als die toets wordt aangelegd is duidelijk dat hier niet over de vereiste essentialia overeenstemming bestond. Van de door [gedaagde] genoemde vier kernelementen (zie 4.14) stond het tweede in het geheel niet vast, en het vierde alleen onder voorbehoud. Voor wat de minimumafname betreft was weliswaar het getal 200.000 door [eiseres 1] akkoord bevonden, maar bestond nog discussie over de wijze waarop dat aantal berekend zou worden. Voorts is duidelijk dat het in elk geval in de voor [gedaagde] kenbare bedoeling van [eiseres 1] niet acceptabel was om het over sommige kwesties wel en andere niet eens te zijn en aldus een deel- of rompovereenkomst te sluiten: zij wenste slechts een totaalovereenkomst te sluiten.  Er is, in deze omstandigheden geen sprake van een rompexploitatieovereenkomst waarvan [gedaagde] nakoming kan vragen.
4.17
Voor dat geval stelt [gedaagde] dat het [eiseres 1] in ieder geval niet vrijstond de onderhandelingen af te breken. Bij de vraag of het afbreken van onderhandelingen is toegestaan, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. In zijn arrest CBB/JBO (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in beginsel ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is.
In dit geval bestond dat gerechtvaardigd vertrouwen bij [gedaagde] in beginsel op basis van de ontwikkelovereenkomst zelf, die tot het sluiten van een exploitatieovereenkomst verplicht en waaraan voor het overige in elk geval gedurende enige tijd uitvoering gegeven was. Nu partijen deze verplichting (net als alle andere uit die ontwikkelovereenkomst) zelf als een resultaatsverbintenis hebben aangemerkt stond het [eiseres 1] in dit geval, naar het oordeel van de rechtbank, niet vrij om de onderhandelingen af te breken. Zij kon dan ook de verzoeken van [gedaagde] om die onderhandelingen voort te zetten niet afwijzen zoals zij heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat zij niet tevreden was over de gang van zaken bij het werk en evenmin dat op andere punten inmiddels afwijkende afspraken gemaakt waren. Die tastten immers de wezenlijke structuur van de ontwikkelovereenkomst niet aan, maar zagen op de uitvoering daarvan.
[eiseres 1] zou dus in beginsel verder moeten onderhandelen over de exploitatieovereenkomst .
4.18
Nu [gedaagde] met [eiseres 1] van oordeel is dat verdere voortzetting van het project, hoewel zij dat op zichzelf mogelijk acht, in de gegeven omstandigheden niet realistisch is zodat de overeenkomst tussen partijen ontbonden moet worden zijn dergelijke onderhandelingen echter zinledig. In die situatie kan [gedaagde] in plaats van nakoming schadevergoeding vorderen. Het is aannemelijk dat zij enige schade kan hebben geleden doordat [eiseres 1] haar verplichting niet is nagekomen, doch het partijdebat op dat punt is nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Met name de uitgangspunten voor het berekenen van de schade en de vraag of de schade in deze procedure moet worden begroot dan wel de zaak naar de schadestaat moet worden verwezen behoeven nadere toelichting.
Daarom zal de zaak naar de rol verwezen worden voor nadere uitlatingen.
4.19
ontbinding?
[gedaagde] vordert voorwaardelijk ontbinding van de overeenkomst. De daarvoor aangevoerde gronden als het gaat om de gang van zaken rond de tests, de oplevering en de exploitatieovereenkomst zijn daartoe, gelet op hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen, niet toereikend.
Zij stelt verder dat niet betalen van de slottermijn als zodanig kwalificeert, maar dat gaat niet op vanwege de onder 2.24 bedoelde betaling. [gedaagde] heeft immers van de haar toekomende € 60.000 reeds 5/6 deel ontvangen; de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheerst staat eraan in de weg dat zij op die grond de ontwikkelovereenkomst ontbindt. Dat geldt ook voor de gang van zaken rond de vergunning.
Dan resteert nog het meerwerk. Hoewel [gedaagde] op het eerste gezicht ook het niet betalen van haar meerwerkvordering in verband brengt met de ontbinding moet uit de door haar geformuleerde voorwaarde voor die ontbinding alsmede de aard van de meerwerkvordering en de onderbouwing daarvan worden begrepen dat zij bedoelt nakoming te vragen.
Gelet op de vorderingen over en weer tot ontbinding en ter voorkoming van onduidelijkheid omtrent de wederzijdse rechtspositie zal de rechtbank de verklaring voor recht dat de ontwikkelovereenkomst is ontbonden geven, waarbij het dan echter gaat om een ontbinding met wederzijds goedvinden, nadat de ontwikkelovereenkomst voor het overige is nagekomen. Dat is ook in overeenstemming met het door partijen in de ontwikkelovereenkomst gekozen uitgangspunt dat geen ongedaanmakingsverbintenissen zullen hoeven worden nagekomen.
In conventie voorts
4.20
[eiseres 1] vordert een voorschot, gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] volgens eigen zeggen nog nodig zou hebben om het systeem geheel te voltooien, zijnde € 162.500,- dan wel € 100.000,-.
De gedachte hierachter is kennelijk, dat het systeem door een derde partij voor dit bedrag zou kunnen worden afgemaakt. Nu [gedaagde] geen wanprestatie onder de overeenkomst heeft gepleegd komt [eiseres 1] geen recht op enige schadevergoeding toe.
Voor zover zij zich naar analogie baseert op non-conformiteit miskent zij daarbij de aard van de overeenkomst, nu de overeenkomst niet inhield dat zij een systeem kocht (nog daargelaten dat de non-conformiteit niet is gebleken). Deze vordering moet dus worden afgewezen.
4.21
Of de € 100.000,- die [eiseres 1] heeft betaald al dan niet een premie voor [gedaagde] zelf was voor het eerder voltooien van het project of dat [gedaagde] dit bedrag diende door te betalen aan GO doet niet ter zake. Vast staat dat [eiseres 1] deze betaling heeft gedaan als tegenprestatie voor haar wens om het systeem al op 30 september 2015 gereed te hebben en dat het project toen niet gereed was. Het betreft in die zin een niet nagekomen resultaatsverplichting en dus een terug te vorderen betaling. Dat hiervoor is geoordeeld dat die vertraging [gedaagde] niet te verwijten valt wil niet zeggen dat zij de premie die zij heeft gekregen om op 30 september 2015 klaar te zijn mag behouden nu dat niet gelukt is. Voor de hand ligt, dat deze verrekend kan worden met het meerwerk.
Partijen zullen zich ook daarover kunnen uitlaten.
In reconventie voorts
4.22
SGR
Aan de stellingen van [eiseres 2] jegens SGR, wat daarvan zij, wordt voorbijgegaan. Voor vereenzelviging van [verweerster] met SGR is onvoldoende gesteld, in aanmerking nemend dat in het algemeen vereenzelviging niet snel wordt aangenomen en in het bijzonder dat [eiseres 2] wist of heeft moeten weten dat [verweerster] juist niet met SGR gelijkgesteld kon worden. [verweerster] is immers speciaal voor dit project opgezet als joint venture van ANVR en SGR en [eiseres 2] wist dat, net als [eiseres 2] wist dat SGR niet garant wilde staan.
Als [eiseres 2] heeft bedoeld SGR uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aan te spreken dient zij daartoe SGR in rechte te betrekken. SGR is geen partij in deze procedure en evenmin bij de overeenkomst. Dat SGR in de onderhandelingen die hebben geleid tot de overeenkomst de wederpartij van [eiseres 2] was, dat zij ook na oprichting van [verweerster] betalingen heeft gedaan en dat zij vertegenwoordigd was in de werkgroep doet daaraan niet af. [eiseres 2] wist met wie zij de overeenkomst sloot. Als zij meer zekerheid had willen hebben door SGR op enigerlei wijze te binden had het op haar weg gelegen daartoe contractuele waarborgen op te (laten) nemen.
4.23
meerwerk
De goedgekeurde maar niet uitbetaalde
Change Requests
(5 en 6) dient [verweerster] alsnog te voldoen. Dat weerspreekt [verweerster] op zichzelf ook niet. Verrekening met het onder 4.21 bedoelde bedrag ligt in de rede.
[eiseres 2] maakt ook daarnaast aanspraak op betaling voor meerwerk. [verweerster] meent met recht dat zij daarop geen recht heeft voor zover zij de contractuele weg niet heeft gevolgd.
Het contractuele systeem voorzag in een systeem van
Change Requests,
dat in een aantal gevallen ook feitelijk is toegepast. Dat systeem had [eiseres 2] steeds moeten volgen om betaling van de betreffende werkzaamheden als meerwerk te kunnen verkrijgen. Dat [eiseres 2] ook buiten de gevallen waarin
Change Requests
waren ingediend meer werkzaamheden heeft verricht dan de overeenkomst meebracht, onder meer omdat er druk op haar werd uitgeoefend in de werkgroep, staat op zichzelf niet ter discussie. Dat/of de projectmanager van [verweerster] wist van het indienen van die verzoeken doet niet ter zake. Bij een overeenkomst als de onderhavige, waar in beginsel een vaste prijs geldt, bestaat geen aanspraak op extra betalingen louter omdat extra werkzaamheden zijn verricht; dat hoort tot het ondernemersrisico. De overeenkomst gaf geen enkele basis voor de aanname van [eiseres 2] dat gewenste wijzigingen die waren ingediend buiten de contractuele regeling voor
Change Requests
om zonder meer als meerwerk betaald zouden worden. Nadere afspraken omtrent de
Change Requests
zijn niet gemaakt. [eiseres 2] ’s eigen observaties dat sprake was van
scope creep
, dat men de grenzen van het MVP niet scherp voor ogen had en dat de aansluiting op BAS te wensen overliet hadden voor [eiseres 2] te meer reden moeten zijn om niet zonder nadere afspraken over betaling over te gaan tot meerwerk, buiten de
Change Requests
om..
De vordering van [eiseres 2] ziet echter ook op het meerwerk dat bij
Change Request
7 in rekening is gebracht, alsmede een gedeelte van
Change Request
3.
Partijen hebben daaromtrent ter zitting aangegeven dat zij het aanwijzen van een deskundige noodzakelijk achten. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich daaromtrent uit te laten. Daarbij verdient het aanbeveling als zij daaromtrent in overleg treden en zo mogelijk een gezamenlijk voorstel voor de persoon van de deskundige (en/of de vragen) doen.
4.26
De vordering tot vergoeding van reputatieschade kan niet tot toewijzing leiden. Met het niet sluiten van de exploitatieovereenkomst houdt deze geen verband, een andere grond ontbreekt en de onderbouwing is onvoldoende.
4.27
Slotsom
De in de brieven naar aanleiding van het proces-verbaal aan beide zijden vervatte verzoeken om nog een akte dan wel conclusie te mogen nemen worden gelet op het voorgaande toegewezen, doch slechts voor zover het gaat om de uitlatingen als bedoeld in 4.18, 4.21 en 4.25.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie:
alvorens verder te beslissen
verwijst de zaak naar de rol van
14 november 2018
voor uitlatingen als bedoeld in 4.18, 4.21 en 4.24.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2018.
106/
1221