ECLI:NL:PHR:2018:1341
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00919 P
Zitting: 30 oktober 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene 2]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 10 februari 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 3.399.247,09 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De onderhavige zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (17/00920) en de ontnemingszaak (17/00825) en de strafzaak (17/00946) tegen de medeveroordeelde [betrokkene 1] , waarin ik vandaag ook concludeer.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. F.P. Slewe, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de betrokkene in de periode van 24 januari 2007 tot en met 31 maart 2007 wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
De onderhavige zaak gaat om het volgende. De ontnemingsprocedure tegen de betrokkene is voortgekomen uit het strafrechtelijk financieel onderzoek ‘Jupiter II’ dat heeft plaatsgevonden naar aanleiding van grootschalige telecomfraude. Met door fraude verkregen mobiele telefoonabonnementen is veelvuldig en langdurig gebeld naar 090X-betaalnummers, terwijl achter die betaalnummers geen dienst zat. De kosten van het telefoonverkeer konden niet op de abonnementhouders worden verhaald omdat zij voor de telecomproviders niet te achterhalen of insolvent waren. De betrokkene is in verband hiermee door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld voor – kort gezegd – het medeplegen van witwassen, het medeplegen van oplichting en het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Hierbij merk ik op dat in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Procesgang” melding is gemaakt van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 oktober 2011, waarbij de betrokkene is veroordeeld voor witwassen en deelname aan een criminele organisatie.
Dit vonnis is in hoger beroep door het gerechtshof Amsterdam vernietigd. Nu daarover niet wordt geklaagd, terwijl het hof voorts heeft overwogen dat de betrokkene (ook) tegen het vonnis in de strafzaak hoger beroep heeft ingesteld en het in het licht van de ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2017 geen twijfel kan lijden dat bij kennelijke vergissing is verwezen naar het vorenbedoelde vonnis van de rechtbank, laat ik dit punt verder rusten.
6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:
“De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 3.490.061,72 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd – kort samengevat – dat de veroordeelde een tussenpersoon was en niet kon beschikken over de gelden. Alleen de commissie kan worden aangemerkt als opbrengst voor de veroordeelde. Diverse bedragen moeten open de opbrengsten in mindering worden gebracht. Wat betreft de kosten dient de helft van de contante opnames als kostenpost te gelden.
Het hof baseert zich bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bevindingen uit het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek van 24 april 2008, inhoudende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene 2] , opgemaakt door [verbalisant] , als financieel rechercheur B werkzaam binnen de politieregio IJsselland, met bijlagen.
Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2017 blijkt het volgende. De veroordeelde heeft een leidinggevende rol vervuld in een criminele organisatie die op grootschalige wijze telecomfraude heeft gepleegd. Daarnaast blijkt uit dat arrest dat de veroordeelde feitelijk zeggenschap had over de bankrekeningen van de bij die criminele organisatie betrokken ondernemingen. De verdediging heeft haar standpunt, dat de veroordeelde slechts commissie ontving, niet onderbouwd of aannemelijk gemaakt.
Opbrengsten
Het strafrechtelijk financieel onderzoek gaat uit van een totaalbedrag van
€ 4.487.156,72 dat over een periode van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007 door de telecom platformhouders in het kader van de telecomfraude aan de aan de veroordeelde gelieerde ondernemingen is betaald. Bij die berekening van de opbrengsten is ten onrechte uitgegaan van het ontvangen bedrag van € 105.659,73 van Future Telecom BV. Dit moet € 93.408,88 zijn. Ook staat van betalingen van Comfour Telecom niet vast dat dit (indirect) afkomstig is van een telecom platformhouder, zodat € 78.563,78 niet als opbrengst heeft te gelden. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat daarom
€ 4.396.342,09 als opbrengsten van de veroordeelde dienen te worden aangemerkt, gelet op zijn positie en zeggenschap over deze gelden.
Kosten
(…)
Tussen de verdediging en de advocaat-generaal is niet in geschil dat de volgende posten als kosten in aanmerking dienen te worden genomen:
(…)
Totaal € 997.095,00
Conclusie wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt. De opbrengsten minus de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de voltooiing van het delict over de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007.
Totaal opbrengsten				€ 4.396.342,09
Totaal kosten					€    997.095,00
Wederrechtelijk verkregen voordeel 		€ 3.399.247,09.”
7. Het hof overweegt dat uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2017 (in de hoofdzaak) blijkt dat de betrokkene een leidinggevende rol heeft vervuld in een criminele organisatie die op grootschalige wijze telecomfraude heeft gepleegd. Het in de hoofdzaak bewezen verklaarde als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven heeft plaatsgevonden in de periode 1 januari 2005 tot en met 23 januari 2007.
Het hof heeft zich bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek van 24 april 2008, inhoudende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene. Uit het financieel rapport blijkt dat de onderzoeksperiode zich heeft uitgestrekt van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007.
8. De steller van het middel merkt terecht op dat de onderzoeksperiode in het financieel rapport ruimer is dan die waartoe de bewezen verklaarde periode zich uitstrekt. Daarmee is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel evenwel nog niet ontoereikend gemotiveerd. Daarbij merk ik allereerst op dat de bewezen verklaarde periode wel overeenkomt met de ten laste gelegde periode. Hier doet zich dan ook niet de situatie voor waarin een feit waarvan de verdachte is vrijgesproken (mede) ten grondslag wordt gelegd aan de ontnemingsmaatregel.
9. Voorts neem ik het volgende in aanmerking. Met de steller van het middel begrijp ik de bestreden uitspraak aldus, dat het hof heeft aangenomen dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gegenereerd door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 23 juni 2005 tot en met 23 januari 2007. Het middel berust evenwel voorts op de veronderstelling dat het hof in het midden heeft gelaten uit welke andere strafbare feiten het voordeel in de periode van 24 januari 2007 tot en met 31 maart 2007 is verkregen. Die veronderstelling komt mij onjuist voor. Mogelijk heeft de steller van het middel het oog gehad op uitspraken waarin hoven bij de berekening van het voordeel baten hadden betrokken die dateerden van vóór de bewezen verklaarde feiten. In die zaken volgde cassatie. Voordeel uit bewezen verklaarde feiten kan nu eenmaal niet zijn gegenereerd voor het begaan van die feiten.
Goed denkbaar is evenwel dat voordeel dat is verkregen uit bewezen verklaarde feiten eerst na de beëindiging van de  ten aanzien van die feiten bewezen verklaarde periode wordt gegenereerd. Aldus begrijp ik de bestreden uitspraak. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op het financieel rapport. Daarin is uitgegaan van bedragen die door de telecom platformhouders in het kader van de telecomfraude aan de aan de betrokkene gelieerde ondernemingen zijn betaald. Uitgangspunt van de berekening is dat de door telecom platformhouders betaalde bedragen zijn overgemaakt als gevolg van telecomfraude door de criminele organisatie waarin de verdachte een leidinggevende rol vervulde.
Door het gehele bedrag over die (ruimere) periode bij de berekening van het voordeel te betrekken heeft het hof weliswaar baten in aanmerking genomen die dateren van ná het bewezen verklaarde feit, maar daarmee is niet gezegd dat het gaat om baten uit andere feiten dan de feiten die bewezen zijn verklaard.
10. In de onderhavige zaak heeft de berekening van het voordeel plaatsgevonden aan de hand van een concrete berekeningsmethode. Het hof heeft onder verwijzing naar het strafrechtelijk financieel onderzoek overwogen dat het daarin opgenomen bedrag van wederrechtelijk verkregen voordeel “over een periode van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007” door de telecom platformhouders in het kader van de telecomfraude aan de aan de betrokkene gelieerde ondernemingen is betaald. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat ook bedragen die na 23 januari 2007 zijn binnengekomen kunnen worden aangemerkt als voordeel dat door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit zijn verkregen, acht ik niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof in het midden heeft gelaten uit welke andere strafbare feiten het voordeel is verkregen in de periode van 24 januari 2007 tot en met 31 maart 2007, faalt het, omdat het in zoverre berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en daarmee feitelijke grondslag mist.
10. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat ook de rechtbank bij de schatting van het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de in het financieel rapport neergelegde onderzoeksperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007, terwijl de bewezen verklaarde periode van het als leider deelnemen aan een criminele organisatie eveneens de periode 1 januari 2005 tot 23 januari 2007 beslaat. Daarover heeft de verdediging in hoger beroep niet geklaagd.
12. Het middel faalt.
12. Het
tweede middel
behelst, bezien in samenhang met de toelichting daarop, de klacht dat het hof in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet is uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Daartoe wordt in het middel aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de betrokkene vanaf de bankrekening ten name van ‘ […] ’ een bedrag van € 65.466,62 contant zou hebben ontvangen ontoereikend is gemotiveerd.
12. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel” overwogen hetgeen hiervoor onder 6 van deze conclusie is opgenomen.
12. In de onderhavige zaak heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover over de vaststelling hiervan in cassatie wordt geklaagd, gebaseerd op het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek van 24 april 2008, inhoudende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en een daarmee samenhangend proces-verbaal relaas van financieel onderzoek, genaamd Jupiter II.
16. Het hof heeft ten aanzien van de opbrengsten van de door de betrokkene gepleegde misdrijven overwogen dat het strafrechtelijk financieel onderzoek uitgaat van een totaalbedrag van € 4.487.156,72, dat over een periode van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007 door de telecom platformhouders in het kader van de telecomfraude aan de aan de betrokkene gelieerde ondernemingen is betaald. Het financieel rapport houdt ten aanzien van het door de betrokkene ontvangen totaalbedrag het volgende in:
17. Het hof heeft daarbij overwogen dat bij de berekening van de opbrengsten ten onrechte is uitgegaan van het van de platformhouder Future Telecom B.V. ontvangen bedrag van € 105.659,73, aangezien dit, gelet op de inhoud van het financieel rapport, € 93.408,88 moet zijn. Ten aanzien van de betaling van Comfour Telecom heeft het hof overwogen dat niet vaststaat dat dit (indirect) afkomstig is van een telecomplatformhouder, zodat € 78.563,78 niet als opbrengst heeft te gelden. Gelet op de voornoemde correcties op het totale bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel zoals opgenomen in het financieel rapport, is het hof van oordeel dat een bedrag van € 4.396.342,09 als opbrengsten van de veroordeelde dienen te worden aangemerkt.
17. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene van
[…] een geldbedrag van € 65.466,62 contant zou hebben ontvangen. Door de steller van het middel wordt aangevoerd dat dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd aangezien uit de bewijsoverwegingen van het hof niet blijkt dat de betrokkene feitelijk heeft kunnen beschikken over de geldbedragen die werden ontvangen op het bankrekeningnummer [001] t.n.v. […] .
17. Het door het hof tot schatting van het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde financieel rapport van 24 april 2008 houdt onder de aanhef “Indirect aan de organisatie/verdachte [betrokkene 2] uitgekeerde bedragen” ten aanzien van betalingen aan Intertell onder meer het volgende in. Volgens eigen opgave van platformhouder COLT Telecom B.V., zijn de tegoeden van Intertell uitbetaald op het ABN-AMRO rekeningnummer [001] t.n.v. […] . Na controle van de bankafschriften is gebleken dat in totaal € 65.466,62 op deze rekening is ontvangen. De bedrijven Cabina Telefonica en Shameer Invest B.V. hebben € 45.000 respectievelijk € 10.000 aan Intertell betaald, en het bedrijf Cheeta.com een bedrag van € 15.000. Aan de bedrijven Cabina Telefonica en Ceetha.com is door Intertell in totaal een bedrag overgemaakt van zo’n € 43.500. Het grootste gedeelte van de uitgaven bestond uit kasopnamen met een totaal van
€ 68.750, waarbij de opnamen hoofdzakelijk in de steden Amsterdam en Almere hebben plaatsgevonden.
17. Uit het voornoemde financieel rapport van 24 april 2008 blijkt voorts onder meer dat op één van de werkadressen van de betrokkene, de [A-straat 1] te Amsterdam,
een brief van de OPTA van 13 juli 2005 is aangetroffen inhoudende de honorering van de aanvraag van 0900-nummers voor het bedrijf Intertell. Die brief was gericht aan […] . Uit een aantal nader in het financieel rapport aangeduide tapgesprekken wordt een sterke economische verbondenheid afgeleid tussen de betrokkene en het bedrijf Intertell. Die tapgesprekken houden onder meer het volgende in:
“Gesprek […]
Wordt ingebeld door NN man (NN) naar [betrokkene 2]
(…)
NN: Ja, dag [betrokkene 2] . Uh, [betrokkene 2] , een vraagje. Gaat u nog wat doen met Six Stars en met Maes Diensten?
: Beide gewoon opgeheven worden.
(…)
: Maes Diensten, Six Stars en die nieuwe nummer van Intertell worden opgeheven.
NN: Ja oke, is goed. Ik maak de contracten voor A en J Search Callcenter (fon.), voor […], Call Centre en Decay.
(…)
Gesprek […]
[betrokkene 2] belt uit met [betrokkene 3] van MassXess
[betrokkene 2] = [betrokkene 2] :
[betrokkene 3] = [betrokkene 3] :
(…)
[betrokkene 2] : (…) Weet u hoeveel het totaalbedrag van Intertell is?
[betrokkene 3] : Even kijken. Ik heb voor de 618, even kijken, even voor u uitrekenen, want we hebben natuurlijk 1 totaalfactuur. Op de 618 zou ik u moeten uitbetalen 417,80 euro.
[betrokkene 2] : 417, 80 euro?
[betrokkene 3] : Ja, even wachten dan tel ik het bij elkaar op en 146, 669 euro plus….
[betrokkene 2] : …. Plus min gedaan dat wil zeggen dat er bij Intertell ligt er bijna 257 DollarEuro bij MassXess.
(…)
[betrokkene 3] : Nou, ik kan het wel voor u uitrekenen. Even kijken. Voor de 618 blijft na kosten van Priority en MassXess over 116.770.
(…)
: 116.770. Ongeveer he? Ik heb het niet helemaal precies. Ik schrijf het effe op hoor. Op de 618 na kosten 116.770. Dan voor de 619 is het 57.650.
: En dan nog de 620 he?
G: Ja, drie nummer loopt voor Intertell he?
: Ja. Voor de 620 is het dan 31.340.
[betrokkene 2] : So totaal is het dan 57.. dertig is 88 en 116 is 204.000 Euro totaal. Maar dan gaan daar die kosten van SASA eraf.
(…)
: …. is een extra post van SASA, dan blijft er bijna 195.000 Euro over zoiets.
[betrokkene 3] : Hmmm, ja. Dus alles wat er meer is, want hij wil dan 252 dan he, waar ie beslag op wil laten leggen bij SASA he?
(…)
: Dan ik uitbetalen alleen…. Maar hij wil niet beslag op Intertell leggen.
[betrokkene 2] : Ja dat blijft, bij SASA of Intertell.
(…)
Gesprek […]
Medewerker MassXess belt [betrokkene 2] . Intertell heeft vijftien keer gedraaid in januari dus maakt hij van februari een factuur van januari (…). Een factuur van bijna 80.000 minuten. Hij zal de factuur naar [betrokkene 2] faxen.”
21. Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof aannemelijk heeft kunnen achten dat het bedrag van € 65.466,62, dat COLT Telecom in het kader van de zogenoemde telecomfraude heeft betaald, daadwerkelijk aan de betrokkene ten goede is gekomen. Daarbij moet worden bedacht dat het in dezen niet gaat om de vraag of het vermogen van een rechtspersoon kan worden vereenzelvigd met dat van een natuurlijk persoon, maar of het hof aannemelijk heeft kunnen achten dat de kasopnamen ten voordeel van de betrokkene hebben gestrekt. De steller van het middel stelt zich in de toelichting daarop, op het standpunt dat die enkele omstandigheid nog niet meebrengt dat de betrokkene het geldbedrag dat is gestort op de bankrekening [001] t.n.v. […] daadwerkelijk heeft verkregen, aangezien een bedrijf een afgescheiden vermogen heeft. Ik merk daarover op dat de vraag naar de vereenzelviging van afgescheiden vermogens
hier niet centraal staat, omdat het er niet om gaat of het geld dat op de rekening stond ter beschikking stond van de betrokkene, maar of het hof aannemelijk heeft kunnen achten dat de betrokkene daadwerkelijk de beschikking heeft gekregen over de geldbedragen die door middel van kasopnamen zijn onttrokken aan het vermogen van Intertell.
Ik concentreer mij in het vervolg dan ook op het tweede onderdeel van de toelichting op de klacht, inhoudende dat  uit de bewijsoverwegingen van het hof niet kan volgen dat de betrokkene feitelijk heeft kunnen beschikken over de geldbedragen die werden ontvangen op het voornoemde bankrekeningnummer.
22. De toelichting op het middel sluit aan bij hetgeen de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep in de ontnemingsprocedure heeft aangevoerd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2017 blijkt dat de raadsvrouw van de betrokkene het woord heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, waarvan de inhoud als in het proces-verbaal gevoegd geldt. Die pleitnotities houden allereerst in dat de verdediging heeft verzocht een aantal in eerste aanleg gevoerde verweren als herhaald en ingelast te beschouwen. Daartoe zijn de pleitaantekeningen in eerste aanleg op 25 september 2012 aan de pleitnotities in hoger beroep gehecht. De desbetreffende pleitaantekeningen houden, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“(…) Cliënt heeft zich gedurende het proces beroepen op zijn zwijgrecht. Ter terechtzitting d.d. 26 september 2011 verklaart cliënt voor het eerst over deze zaak (zie proces-verbaal ter terechtzitting van de Rechtbank Amsterdam d.d. 26 september 2011). Cliënt bekent dat hij bankrekeningen van zijn familieleden heeft gebruikt: “Als op 0900-nummers wordt betaald, betaalt KPN eerst aan MassXess en MassXess betaalt aan mij. Dat kwam op de rekening van mijn vrouw, op de rekening van mijn broer en op de rekening van Shameer Invest.”.
Op de vraag van de officier van justitie wat cliënt heeft gedaan met het bedrag van circa 5 miljoen euro, zijnde het bedrag dat zou zijn betaald aan de bedrijven waarvoor hij als tussenpersoon heeft opgetreden, antwoordt [betrokkene 2] : “Er zit een klein stukje commissie. De rest is betaald aan die bedrijven. Al die bedrijven. Ik heb het geld via de bankrekening en contant betaald.”
Geconcludeerd wordt dat de frauduleus gebelde 090x-nummers bleken te zijn aangevraagd door bedrijven die een bepaalde relatie hebben met cliënt [betrokkene 2] (zie proces-verbaal relaas financieel onderzoek). Cliënt heeft hierover ter terechtzitting d.d. 26 september 2011 het volgende verklaard: “Ze moeten dat via een platform afsluiten. Ik heb dat geregeld. Ik heb een systeem.”
Cliënt vervulde aldus een schakelrol tussen de houders van de 090x-nummers en MassXess.
Inkomsten
(…)
[…] : € 65.466,62 contante kasopnamen Colt Telecom B.V. heeft blijkens de bankafschriften van het rekeningnummer t.n.v. […] voornoemd bedrag overgemaakt gedurende de onderzoeksperiode. Geconcludeerd wordt dat de organisatie c.q. [betrokkene 2] als zodanig door middel van kasopnamen in het bezit is gekomen van het door Intertell ontvangen vermogen. Daarom dient volgens het OM voornoemd bedrag in het kader van wederrechtelijk verkregen voordeel te worden ontnomen (financieel rapport, p. 31).
Uit controle van de bankafschriften blijkt dat in totaal € 68.750,- in de onderzoeksperiode middels kasopnamen van de rekening is gehaald. De verdediging stelt zich op het standpunt dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat cliënt over deze tegoeden kon beschikken. Het enkele gegeven dat de naam van cliënt in verband kan worden gebracht met Intertell (via stortingen van Cabina Telefonica en Shameer Invest), maakt nog niet dat er sprake is van beschikken over tegoeden van de rekening t.n.v. […] . Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat cliënt feitelijk voordeel heeft genoten van de tegoeden op deze rekening. De verdediging benadrukt nogmaals dat het doel van een ontnemingsprocedure gericht dient te zijn op ‘herstel’ en niet vergelding. (…)”
23. Het hof heeft het verweer van de verdediging onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2017 in de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak verworpen. Daartoe heeft het hof in de bestreden uitspraak overwogen dat uit het arrest in de strafzaak blijkt dat de betrokkene een leidinggevende rol heeft vervuld in een criminele organisatie die op grootschalige wijze telecomfraude heeft gepleegd, terwijl daaruit voorts blijkt dat de betrokkene feitelijk zeggenschap had over de bankrekeningen van de bij die criminele organisatie betrokken ondernemingen. Het standpunt van de verdediging dat de betrokkene slechts commissie ontving is door het hof als niet aannemelijk terzijde geschoven.
23. Zoals eerder opgemerkt, is de betrokkene in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak onder meer veroordeeld ter zake van het als leider deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Die bewezenverklaring hield in, dat:
“Feit 4:
hij in de periode 1 januari 2005 tot en met 23 januari 2007, in de gemeente Amsterdam heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit het duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer (rechts)personen, te weten hij, verdachte, [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 1] , Shameer Invest bv, Eric Administraties, Morris Europ Ltd, Business Callcentre, Maes Dienstengroep, Cabina Telefonica, Six Stars Telecom, vof SASA Telecom en andere (rechts)personen, terwijl hij, verdachte, leider van die organisatie was, en welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:
- het verwerven en voorhanden hebben en overdragen en gebruik maken van simkaarten en
- het verwerven en voorhanden hebben en overdragen en gebruik maken van met behulp van die simkaarten gegenereerde gelden, wetende dat die gelden - middellijk of onmiddellijk - afkomstig waren van een misdrijf.”
25. Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2017 in de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak blijkt uit de bewijsvoering ten aanzien van de betrokkenheid van de betrokkene bij de onderneming Intertell het volgende.
Naar aanleiding van strafrechtelijk aangiften van de telecomproviders Vodafone Libertel NV, T-Mobile Netherlands BV, Telfort BV en KPN NV wordt onderzoek gedaan naar een aantal 090X-nummers waarop met fraudeabonnementen is ingebeld. Het merendeel van die nummers is actief vanaf maart 2006, maar onder andere het nummer van Intertell is al in 2005 geactiveerd. Vastgesteld wordt onder meer dat is ingebeld op de 090X-nummers die door de OPTA zijn toegekend aan Intertell (bewijsmiddel 1). De telecomprovider van het nummer waarmee is gebeld naar het 090X-nummer betaalde de platformhouder. De platformhouder betaalde vervolgens de 090X-nummerhouder (bewijsmiddel 9). Het bedrijf MassXess verleende als tussenbedrijf diensten ter zake van de uitvoering van de ‘content’ van de lijnen en de financiële afwikkeling van de exploitatie van 090X-nummers (bewijsmiddel 11). MassXess had een contract met SASA Telecom, waarvan de betrokkene een van de vennoten is. Het contract tussen SASA Telecom en MassXess is namens SASA Telecom ondertekend door de betrokkene (bewijsmiddel 3 en 11). Een medewerker van MassXess, [betrokkene 9] , is in de periode van 1 januari 2005 tot en met 30 november 2006 accountmanager van SASA Telecom. Hij heeft over het contact met de betrokkene verklaard dat hij had begrepen dat de betrokkene voor SASA Telecom bemiddelde en dat de betrokkene de 0900-nummers van de verschillende nummerhouders bij onder meer MassXess liet activeren. Intertell was één van de nummerhouders. Voorts heeft [betrokkene 9] verklaard dat hij altijd en alleen contact heeft gehad met [betrokkene 2] en dat hij weet dat MassXess nooit uitbetaald heeft aan één van die bedrijven. Er werd altijd uitbetaald aan [betrokkene 2] (bewijsmiddel 11). [betrokkene 2] heeft, vermoedelijk in oktober of november 2006, aan [betrokkene 9] gevraagd om een contract op te maken, waarin het zou lijken of Intertell diensten af zou nemen van SASA Telecom. Dit hing samen met het vermoeden van fraude met het 0900-nummer van [betrokkene 2] , waarvan de nummerhouder Intertell was. [betrokkene 9] heeft voorts verklaard dat [betrokkene 2] door het opstellen van het contract volgens hem wilde bewerkstelligen dat alleen de gelden die via Intertell verkregen waren door MassXess ingehouden zouden worden (bewijsmiddel 11). De medeverdachte Arshad heeft verklaard dat hij voor de betrokkene werkte en dat hij met de betrokkene vrij veel telefonisch contact over dat werk heeft gehad. Met werk bedoelde hij dat er mensen bij hem kwamen met simkaarten. Die simkaarten werden in een mobiel telefoontoestel geplaatst en dan werd er naar een 0900-nummer gebeld. Om de 20 à 25 minuten moesten ze een nieuwe nummer intoetsen en zo gingen ze zo lang mogelijk door. De medeverdachte Arshad heeft voorts verklaard dat hij de mensen aan het werk heeft gezet en dat zij het aantal minuten dat ze draaiden kregen uitbetaald door de betrokkene. De meeste mensen ontvingen het geld contant van de betrokkene (bewijsmiddel 12).
26. In de overweging van het hof dat uit het arrest in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak blijkt dat de betrokkene feitelijk zeggenschap had over de bankrekeningen van de bij die criminele organisatie betrokken ondernemingen ligt besloten dat de betrokkene ook feitelijk zeggenschap had over de bankrekening van Intertell, in het financieel rapport weergegeven als de rekening op naam van […] . In het licht van de door het hof in de strafzaak vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder 25 weergegeven, is dat oordeel van het hof niet onbegrijpelijk terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat daaruit niet alleen kan worden afgeleid dat de betrokkene de gang van zaken ten aanzien van het inbellen op de 0900-nummers regelde, maar ook dat de door dat inbellen verkregen opbrengsten op onder meer de nummers van Intertell altijd aan de betrokkene werden uitbetaald en de meeste personen die voor de criminele organisatie van de betrokkene werkten vervolgens contant door hem werden betaald. Voorts neem ik daarbij in aanmerking dat het voorafgaande steun vindt in de inhoud van het financieel rapport van 24 april 2008. Daaruit volgt immers dat ten aanzien van de op het ABN-AMRO rekeningnummer [001] t.n.v. […] uitbetaalde tegoeden kasopnamen hebben plaatsgevonden in de steden Amsterdam en Almere. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk mede in aanmerking genomen dat door of namens de betrokkene niets is aangevoerd waaruit een andere lezing van de kasopnamen dan in het financieel rapport is neergelegd, zou kunnen volgen.
26. Het middel faalt.
26. De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De betrokkene is bij dat vonnis eveneens veroordeeld voor het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd. Die veroordeling wordt door het hof in de bestreden uitspraak niet vermeld.
Vgl. HR 16 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1152, NJ 1999, 386 (rov. 3.2), HR 17 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1458 (rov. 4.2), HR 11 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6249 (rov. 4.3) (niet gepubl.).
Met weglating van voetnoten.
Het einde van de ten laste gelegde en bewezen verklaarde periode is daarbij kennelijk ingegeven door de datum waarop de verdachte is aangehouden. Het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2011 vermeldt dat de verdachte, samen met zijn medeverdachten, op 23 januari 2007 is aangehouden (pag. 5).
Vgl. EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 ( […] ) en HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714.
Vgl. voor deze spiegelbeeldige situatie onder meer HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1170, HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:543, HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2061 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712.
Zie onder meer pagina’s 5, 6, 28 en 48 van het financieel rapport
Vgl. mijn conclusie voorafgaand aan HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712 onder 32.
Vgl. HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193, rov. 2.3.4, HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8, rov. 2.3, HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125, rov. 3.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257, rov. 2.3, HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255, rov. 2.5, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184, rov. 2.4, HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163, rov. 3.2, HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,
NJ
2013/547 m.nt. Borgers, rov. 3.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374, rov. 2.4, HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984, rov. 3.4,
HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746,
NJ
2013/546 m.nt. Borgers, rov. 2.4, HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251,
NJ
2013/545 m.nt. Borgers, rov. 2.6, HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544 m.nt. Borgers, rov. 3.3.
Het financieel rapport houdt op p. 17 in dat op dit adres de belwinkel “Shameer Telecom” van de betrokkene is gevestigd. Op pagina 21 van dit rapport staat voorts vermeld dat in de belwinkel onder meer een brief van de OPTA gericht aan […] inhoudende een besluit nummeraanvraag voor Intertell is aangetroffen.
Zie het financieel rapport, pagina 31. Daarin is een samenvatting weergegeven van de inhoud van de bedoelde tapgesprekken die in het procesdossier zijn opgenomen.
Vgl. HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2476.
Zie ook M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel
, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 201.
Daarbij gaat het om de bewijsvoering in de zaak met parketnummer 13-520034-06.