ECLI:NL:GHDHA:2018:3141
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.186.127/02
Rolnummer rechtbank	: C/10/461226/ HA ZA 14-1026
arrest van 27 november 2018
in de zaak van
[X Beleggingen B.V.] ,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam,
tegen
1. [Y Beheer B.V.] ,
gevestigd te Ridderkerk,
2. [Y B.V.] ,
gevestigd te Ridderkerk,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. P.J.A. Nieuwland te Dordrecht.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 29 maart 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum (onder zaaknummer 200.186.127/01) waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgehad op 26 april 2016 en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De zaak is toen (administratief) doorgehaald en in 2017 hervat. [appellante] heeft vervolgens een memorie van grieven (met producties) genomen en daarin vijf grieven tegen het bestreden vonnis (het vonnis van 26 augustus 2015 van de rechtbank Rotterdam) naar voren gebracht. [geïntimeerden] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.
Op 8 november 2018 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, waarbij aan de zijde van [appellante] nog een aantal (op voorhand toegezonden) producties is overgelegd. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.
Beoordeling in hoger beroep
In hoger beroep is niet (voldoende specifiek) opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in het bestreden vonnis. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen verder als niet (voldoende gemotiveerd) bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
De feiten
1.1
[geïntimeerden] exploiteerden een horecabedrijf aan [het adres] te Ridderkerk. Bij overeenkomst van 31 januari 2014 (hierna: de overeenkomst) heeft [geïntimeerden] het horecabedrijf verkocht aan [appellante] voor in totaal € 600.000,- (€ 450.000,- voor het pand, € 100.000,- voor de inventaris en € 50.000,- voor goodwill).
1.2
In de overeenkomst is onder meer bepaald:
“(…)
Notariële akte van levering
Artikel 1
De gehele levering zal geschieden bij notariële akte te passeren ten kantore van notaris [naam 3] Notarissen (...) op 2 april 2014 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.
(…)
Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 13
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld,
nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij
dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke
tussenkomst ontbinden.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of
juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij
daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan twintig procent (20%) van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding. (...)”
1.3
Voorafgaand aan de in de overeenkomst opgenomen leveringsdatum van
2 april 2014 zijn partijen overeengekomen dat de levering werd uitgesteld.
1.4
Bij e-mail van 17 juni 2014 heeft de notaris aan de bestuurder van [appellante] bericht:
“(…)
[naam 1] heeft ons verzocht contact met de koper op te nemen en in overleg de passeerdatum op 7 juli 2014 te zetten.
Graag verneem ik van u of de koper met deze passeerdatum akkoord gaat.
(…)”
Diezelfde dag heeft de advocaat [NAAM][appellante] als volgt gereageerd:
“(…) In de koopovereenkomst was 2 april 2014 als datum van levering afgesproken. (…)
Op aandringen van verkoper is destijds de levering voor onbepaalde tijd uitgesteld. (...) Het gevolg is wel dat, vanwege het uitstel, de huurder van cliënte is afgehaakt.
Daar komt bij dat cliënte inmiddels een bouwkundige inspectie van het pand heeft laten uitvoeren. Daarbij is gebleken dat het pand diverse ernstige en minder ernstige gebreken kent, welke verkoper moet hebben gekend, maar waarover zij cliënte voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst niet heeft geïnformeerd. Het op orde brengen van het pand in een zodanige staat, dat het alsnog geschikt is voor het voorgenomen en voor verkoper kenbare gebruik, zal een aanzienlijke investering vergen.
Cliënte gaat op dit moment niet zover, dat zij aan de vorenstaande omstandigheden nu reeds formeel de consequenties wil verbinden die de wet haar biedt (zij behoudt zich ter zake wel alle rechten voor), maar voelt er niets voor om nu onverhoeds akkoord te gaan met 7 juli a.s. als passeerdatum. Wat cliënte betreft blijft de levering vooralsnog voor onbepaalde tijd uitgesteld, zodat eerst eens met verkoper in overleg kan worden getreden over hoe om te gaan met deze omstandigheden.
Zonder uw andersluidend tegenbericht neem ik aan dat u deze e-mail aan verkoper zult doorgeleiden. (…)”
1.5
Vervolgens heeft op 1 en 3 juli 2014 confraternele correspondentie tussen de advocaten van partijen plaatsgehad. De advocaat [geïntimeerden] heeft de advocaat [NAAM][appellante] bij brief van 1 juli 2014 kort gezegd bericht dat [geïntimeerden] [appellante] houdt aan de volgens haar nader overeengekomen datum van 3 juli 2014 en daarbij is [appellante] gesommeerd de koopovereenkomst na te komen door uiterlijk op 7 juli 2014 de koopprijs te betalen en het verkochte af te nemen. De advocaat [NAAM][appellante] heeft in zijn reactie op 3 juli 2014 laten weten dat [appellante] haar verplichtingen uit de overeenkomst zou nakomen nu zij nog steeds wilde afnemen en dat [appellante] een nadere leveringsdatum wilde afspreken.
1.6
Bij e-mail van 3 juli 2014 heeft de notaris partijen verzocht in onderling overleg contact op te nemen voor het inplannen van een passeerdatum.
1.7
Bij brief van 22 juli 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] aan [appellante] bericht:
“
Tussen partijen is overeengekomen dat levering later dan 2 april 2014 zal plaatsvinden. Van cliënten heb ik begrepen dat dit op uw uitdrukkelijk verzoek is geschied, van uw advocaat [NAAM]. Debije begreep ik echter dat u van mening bent dat de datum van levering is uitgesteld op verzoek van cliënten.
Blijkbaar hebben partijen hierover een verschil van inzicht. Hoe het ook zij, cliënten
wensen dat u de overeenkomst nakomt. U dient daarvoor onder meer de volledige
koopprijs te betalen op de kwaliteitsrekening van de notaris en tevens uw medewerking te verlenen aan de levering van de goederen.
Cliënten stellen u daarvoor de redelijke termijn tot 10 augustus 2014. Voor het einde van deze termijn dient u alle verplichtingen uit de overeenkomst te zijn nagekomen bij gebreke waarvan u in verzuim bent en cliënten de overeenkomst reeds nu voor alsdan ontbinden. Cliënten zijn alsdan gerechtigd tot de contractueel overeengekomen boete van 20% van de koopprijs. (...) Ik wijs u er overigens op dat de door cliënten gestelde termijn ruimschoots de overeengekomen termijn van 8 dagen overtreft zodat deze zonder meer als redelijke termijn kan worden gekwalificeerd. (...)”.
1.8
Op 18 augustus 2014 heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerden] de notaris verzocht om uitbetaling van de waarborgsom die [appellante] op grond van de overeenkomst op de derdenrekening van de notaris had gestort. De notaris heeft, na een mededeling van [appellante] dat zij daarmee niet akkoord ging, partijen bericht dat de waarborgsom onder de notaris blijft zolang niet in rechte vaststaat welke partij in gebreke is.
1.9
Bij brief van 27 augustus 2018 heeft [appellante] zich kort gezegd op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] niet gerechtigd was tot ontbinding en daardoor in verzuim verkeert. Zij heeft [geïntimeerden] voor zover nodig in gebreke gesteld en haar gesommeerd om binnen acht dagen te bevestigen dat zij bereid was de koopovereenkomst alsnog gestand te doen en om in elk geval met [appellante] in overleg te treden over een andere leveringsdatum.
De procedure in eerste aanleg
2.1
[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg gevorderd dat, zakelijk weergegeven:
( i) voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden en dat
[appellante] aansprakelijk is tot betaling van de contractueel overeengekomen boete;
(ii) voor recht wordt verklaard dat voor zover [geïntimeerden] meer schade lijdt dan het
contractuele boetebedrag, [appellante] aansprakelijk is voor die schade, nader op te maken in
een schadestaatprocedure;
(iii) [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van (een voorschot op) contractuele boete en/of de schadevergoeding van € 120.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
18 september 2014;
(iv) [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 394,52 aan wettelijke rente tot 18 september 2014;
( v) [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.975,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 september 2014;
een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
2.2
[geïntimeerden] heeft hiertoe kort gezegd aangevoerd dat [appellante] in gebreke is gebleven met de nakoming van de overeenkomst en dat deze per 10 augustus 2014 rechtsgeldig is ontbonden waardoor [appellante] de contractuele boete van 20% van de koopprijs verschuldigd is geworden.
2.3
De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen, met uitzondering van de onder (i) gevorderde verklaring voor recht - bij die verklaring heeft [geïntimeerden] volgens de rechtbank geen belang omdat de boete is toegewezen. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:
“4.2.	Nu vaststaat dat [geïntimeerden] [appellante] bij brief van 22 juli 2014 in gebreke heeft gesteld, dient in het kader van de rechtsgeldigheid van de ontbinding enkel te worden beoordeeld of [appellante] op 10 augustus 2014 nalatig was te voldoen aan een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting.
(…)
4.4.
Op de comparitiezitting van 22 juni 2015 zijn namens [appellante] verschenen haar bemiddelaar, [naam 2] (hierna: [de bemiddelaar] ) en haar advocaat [NAAM]. J.C. Debije (hierna; de advocaat [NAAM][appellante] ). [de bemiddelaar] heeft ter comparitie het volgende verklaard:
“Ik heb een uitstel van drie maanden gevraagd. Dat is afgesproken. Een exacte nieuwe leveringsdatum is toen niet afgesproken.”
De advocaat [NAAM][appellante] heeft ter comparitie vervolgens verklaard dat het ging om een uitstel van "ongeveer drie maanden". Nu ter comparitie geen bestuurder van [appellante] is verschenen zal, mede gelet op het bepaalde in artikel 88 lid 4 Rv, uitgegaan worden van de verklaring van [de bemiddelaar] , inhoudende dat een uitstel van drie maanden is afgesproken. Uit deze verklaring moet worden afgeleid dat [appellante] er vanuit is gegaan, of had moeten gaan, dat de levering drie maanden na 2 april 2014, dus op 2 juli 2014, zou plaatsvinden. Of de datum van 2 juli 2014 expliciet door partijen is besproken, is in dit verband niet relevant. De termijn van drie maanden na de in de overeenkomst opgenomen leveringsdatum van 2 april 2014 is op zichzelf duidelijk genoeg.
4.5.
Voor de beoordeling is het niet noodzakelijk vast te stellen of partijen met
betrekking tot de levering van het centrum een vaste datum (3 juli 2014) overeen zijn
gekomen, of een uitstel van drie maanden hebben afgesproken. In beide gevallen moet immers worden geconcludeerd dat is afgesproken dat het centrum begin juli 2014 zou worden geleverd. Gelet op deze afspraak was [appellante] op 10 augustus 2014 - ruim een maand na het afgesproken tijdstip van levering - nalatig te voldoen aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting aan de levering van het centrum mee te werken.
4.6.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [geïntimeerden] de overeenkomst
rechtsgeldig per 10 augustus 2014 heeft ontbonden.”
De door [appellante] aangevoerde grieven tegen het bestreden vonnis
3.1
Met
grief I
richt [appellante] zich tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 van de rechtbank. [appellante] voert kort gezegd aan dat partijen geen nieuwe datum van levering zijn overeenkomen en dat aan de verklaring ter comparitie van de heer [de bemiddelaar] geen waarde moet worden gehecht omdat [de bemiddelaar] niet betrokken is geweest bij de afspraken omtrent het uitstellen van de levering. [geïntimeerden] mocht niet eenzijdig een nieuwe datum opleggen.
Voor het geval de overeenkomst toch rechtsgeldig is ontbonden voert [appellante] met grief II aan dat het boetebeding door de ontbinding is geëindigd.
Grieven III, IV en V borduren voort op de eerste twee grieven en daarmee wordt kort gezegd betoogd dat ook de andere vorderingen ten onrechte zijn toegewezen.
De beoordeling van de grieven
3.2
Vast staat dat partijen zijn overeengekomen om de levering, die volgens de overeenkomst zou plaatsvinden op 2 april 2014, uit te stellen. Ook staat vast dat [geïntimeerden] [appellante] bij brief van 22 juli 2014 in gebreke heeft gesteld (zie r.o. 4.2 van het vonnis), daarbij de termijn voor de nakoming tot 10 augustus 2014 heeft gesteld en dat nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. Ter discussie staat of [geïntimeerden] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.
3.3
Het hof gaat allereerst in op de afspraak van partijen omtrent de uitgestelde levering. [appellante] heeft aangevoerd dat partijen geen nieuwe datum van levering zijn overeengekomen en evenmin zijn overeengekomen dat de levering met precies drie maanden zou worden uitgesteld. Volgens [appellante] is alleen besproken dat de levering met
ongeveer
drie maanden zou worden uitgesteld (zie memorie van grieven onder 18, 19, 32, 33, 34 en 36). [geïntimeerden] stelt daarentegen dat de nieuwe datum van levering is gesteld op 3 juli 2014.
Ook als wordt uitgegaan van het standpunt van [appellante] , geldt dat partijen een nadere overeenkomst (als bedoeld in artikel 2.2. van de overeenkomst) ten aanzien van de levering hebben gesloten. De afspraak die volgens [appellante] is gemaakt - uitstel van de levering met ongeveer drie maanden - is immers voldoende bepaald en moet ook door [appellante] redelijkerwijs zo zijn begrepen dat de levering niet op 2 april maar rondom 3 juli 2014 zou plaatsvinden. Dat partijen vervolgens nog een precieze datum van levering met de notaris moesten afspreken doet niet af aan het feit dat een nadere overeenkomst ten aanzien van de levering is gesloten. Gelet op deze nadere overeenkomst was [appellante] gehouden om rondom 3 juli 2014 mee te werken aan de levering van het pand en de koopprijs te betalen.
3.4
Uit de onder 1.4 tot en met 1.6 beschreven gang van zaken blijkt dat [appellante] dat niet heeft gedaan. De notaris heeft op 17 juni 2014 voorgesteld om de levering op 7 juli 2014 te laten plaatsvinden en heeft [appellante] uitdrukkelijk gevraagd of zij daarmee akkoord kon gaan. [appellante] liet per omgaande weten daar niets voor te voelen. Niet omdat zij verhinderd was - in welk geval zij een andere, haar conveniërende datum had kunnen voorstellen - maar omdat zij de levering voor
onbepaalde tijd
wilde uitstellen. Na sommatie door [geïntimeerden] heeft [appellante] alsnog verklaard een leveringsdatum te willen afspreken, maar een concreet voorstel daartoe heeft zij ook toen niet gedaan. Dat lag wel op haar weg, gelet op haar eerdere weigering om akkoord te gaan met de voorgestelde datum van 7 juli 2014 en het verzoek van de notaris om een datum te plannen (e-mail van 3 juli 2014, zie r.o. 1.6). De conclusie moet dan ook zijn dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting om mee te werken aan de levering (en betaling) rondom 3 juli 2014. Het (niet onderbouwde) standpunt van [appellante] dat niet zij, maar [geïntimeerden] niet bereid is geweest tot overleg over een nieuwe leveringsdatum (memorie van antwoord onder 45), wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
Het hof merkt nog op dat [appellante] in haar brief van 17 juni 2014 weliswaar heeft gewezen op het afhaken van haar huurder en op gebreken die bij een bouwkundige inspectie van het pand zouden zijn gebleken, maar zij heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven daaraan geen consequenties te verbinden. Uitgangspunt moet daarom zijn dat deze omstandigheden, wat daarvan ook zij, onverlet laten dat [appellante] gehouden was mee te werken aan de levering rond 3 juli 2014.
3.5
Toen [geïntimeerden] op 22 juli 2014 de ingebrekestelling verzond, was het overeengekomen uitstel van ongeveer drie maanden ruimschoots verstreken. [geïntimeerden] heeft [appellante] toen nog een termijn voor nakoming tot 10 augustus 2014 gegeven - per saldo 13 dagen. [appellante] heeft die gelegenheid onbenut gelaten. [geïntimeerden] was daarom gerechtigd tot ontbinding van de overeenkomst.
Ten aanzien van de in de ingebrekestelling genoemde termijn overweegt het hof nog dat dit een redelijke termijn is in de zin van artikel 6:82 BW. In de overeenkomst is immers een aanmerkelijk kortere termijn genoemd (van acht dagen, zie artikel 13 lid 1 van de overeenkomst) en [appellante] heeft ook geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat deze termijn redelijkerwijs onhaalbaar was. Zij heeft zelf gewezen op de mogelijkheid om bij volmacht bij de notaris te verschijnen (zie ook memorie van grieven onder 18).
3.6
Voor zover in de stellingen van [appellante] een beroep moet worden gelezen op de “tenzij-clausule” in artikel 6:265 BW, faalt dit beroep. De tekortkomingen van [appellante] bestaan er uit dat zij niet heeft meegewerkt aan de levering van het door haar gekochte pand en de koopsom niet heeft betaald. Dit zijn wezenlijke tekortkomingen en [appellante] is ruimschoots in de gelegenheid gesteld daaraan te voldoen.
3.7
Het beroep van [appellante] op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 mei 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:CA0094) kan [appellante] niet baten. Dat arrest ziet op een ander geval, namelijk het geval dat partijen de datum van levering hebben laten passeren zonder een nieuwe afspraak omtrent de termijn van levering te maken. In die zaak was de levering dus, anders dan in dit geval, voor onbepaalde tijd uitgesteld.
3.8
Gelet op het voorgaande faalt grief I, althans deze grief leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Ook indien de verklaring van de heer [de bemiddelaar] ter comparitie in eerste aanleg buiten beschouwing wordt gelaten moet de conclusie immers zijn dat [geïntimeerden] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Het na de ontbinding door [appellante] gedane beroep op schuldeisersverzuim behoeft geen verdere bespreking; uit het voorgaande volgt al dat dit beroep niet opgaat.
3.9
Ook grief II faalt. In artikel 13 lid 2 van de overeenkomst is bepaald dat als een partij in verzuim is, de wederpartij de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst kan ontbinden. Uit de tekst van artikel 13 lid 3 van de overeenkomst (
“daarnaast”)
volgt dat in dat geval ook een boete wordt verbeurd en het boetebeding dus niet door ontbinding eindigt.
3.10
De overige grieven bouwen voort op de grieven I en II en falen daarmee eveneens.
3.11
De slotconclusie is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe. Voor zover het bewijsaanbod al voldoende specifiek is, en betrekking heeft op feiten die nog niet vast staan, is het niet ter zake dienend. In dit kader wordt nog opgemerkt dat de gang van zaken rondom de comparitie na aanbrengen bij het hof niet ter zake dienend is omdat het niet van invloed is op de vraag of de overeenkomst voordien rechtsgeldig is ontbonden, zoals [appellante] ook onderkent (zie memorie van grieven onder 11).
Nu [appellante] in het ongelijk wordt gesteld zal zij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 26 augustus 2015 van de rechtbank Rotterdam;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 9.483,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, J.I. de Vreese-Rood en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.