ECLI:NL:GHAMS:2019:46
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.214.385/ 01
Zaaknummer rechtbank: C/15/242807 / FA RK 16-2723
Beschikking van de meervoudige kamer van 8 januari 2019 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A. Krim te Haarlem,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. B.J. de Groot te Haarlem.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
Als informant is voorts aangemerkt:
- de gecertificeerde instelling De Jeugd- en Gezinsbeschermers (hierna: de GI).
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 25 januari 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 19 april 2017 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 25 januari 2017.
2.2.
De man heeft op 13 juni 2017 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man van 26 juli 2017 met bijlagen, ingekomen op 27 juli 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 8 november 2017 met bijlagen, ingekomen op 9 november 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 16 november 2017 met bijlagen, ingekomen op 17 november 2017;
- een brief van de zijde van de GI van 15 november 2017, ingekomen op 16 juli 2017.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 27 november 2017 plaatsgevonden. Het hof heeft de raad verzocht onderzoek te verrichten - kort gezegd - naar het gezag over de hierna te vermelden minderjarige kinderen van partijen. Met het oog daarop is de behandeling van de zaak aangehouden. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
2.5.
Ter griffie van dit hof is op 5 april 2018 binnengekomen een rapport van de raad van 4 april 2018.
2.6.
Ter griffie van dit hof is van de zijde van de man op 7 mei 2018 een brief van 18 april 2018 met bijlagen ingekomen.
2.7.
De mondelinge behandeling is op 31 oktober 2018 voortgezet, alwaar zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw A. Metselaar namens de raad;
- een medewerker van de GI.
3
De feiten
3.1.
Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de vrouw en de man zijn geboren:
- [kind A] (hierna: [kind A] ) [in] 2006;
- [kind B] (hierna: [kind B] ), [in] 2008;
- [kind C] (hierna: [kind C] ), [in] 2011 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
De man heeft de kinderen erkend. De vrouw en de man hebben op 26 augustus 2014 het gezamenlijk gezag laten aantekenen in het gezagsregister.
3.2.
Bij beschikking van 5 oktober 2016 heeft de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald en is het verzoek van de vrouw betreffende het gezag aangehouden in afwachting van de uitkomst van de procedure over de ondertoezichtstelling.
3.3
Bij beschikking van de kinderrechter van 30 september 2016 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar. De maatregel is nadien verlengd, laatstelijk tot 30 september 2019.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vrouw om het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen afgewezen.
4.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
4.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
De raad heeft onderzoek gedaan naar de gezagssituatie. Uit het onder 2.5. vermelde raadsrapport blijkt onder andere het volgende:
Aan de man is ten laste gelegd dat hij in januari 2017 de vrouw heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling. Hij is de woning en de slaapkamer van de vrouw binnengedrongen (terwijl twee van de drie dochters van partijen thuis waren) en heeft haar bedreigd. Bij arrest van 21 februari 2018 van dit hof is aan de man – naast een gevangenisstraf en een taakstraf - de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid opgelegd inhoudende dat hij voor de duur van vijf jaren zich niet zal ophouden in de omgeving van het woonadres van de vrouw en dat hij op geen enkele wijze – direct of indirect – contact zal opnemen, zoeken of hebben met de vrouw en de kinderen tenzij een dergelijk contact noodzakelijk is in het kader van afspraken die over de omgang met de kinderen worden gemaakt en voor zover de gezinsvoogd daarbij betrokken is.
De GI heeft een bezoekregeling opgesteld voor de man en de kinderen, kort gezegd inhoudende dat zij eens per twee maanden gedurende een uur contact hebben onder begeleiding van de GI
.
Voor de uitoefening van gezamenlijk gezag is redelijk en constructief contact tussen ouders meer dan wenselijk, zo stelt de raad. Tussen partijen is daar geen sprake van (geweest); evenmin kan worden verwacht dat daarvan in de toekomst sprake zal zijn. Als de vrouw met het eenhoofdig gezag zou worden belast, kan de GI de man echter geen schriftelijke aanwijzing meer geven en bestaat voorts het risico dat de man volledig uit beeld verdwijnt als de ondertoezichtstelling eindigt en de gezinsmanager geen schakel meer vormt tussen partijen.
Bij de keuze voor gezamenlijk dan wel eenhoofdig gezag staat het belang van de kinderen voorop en dat is het meest gediend met rust, duidelijkheid en voorspelbaarheid. Aan die drie voorwaarden werd de afgelopen periode voldaan, juist doordat de ouders onderling geen contact hadden (vanwege het opgelegde contactverbod), en vanwege de bemoeienis van de GI. Gebleken is dat de kinderen daarvan profiteerden.
De man heeft laten zien niet het belang van de kinderen voorop te stellen en dus onvoldoende in staat te zijn om op een goede, constructieve manier invulling te geven aan zijn gezag, vooral gezien het buitensporig gewelddadige delict waarvoor hij bij voornoemd arrest van 21 februari 2018 is veroordeeld. De raad maakt zich ernstige zorgen over het gedrag van de man, temeer omdat hij nog steeds geen hulp voor zichzelf wil accepteren. Gezien het contactverbod van de man is de mogelijkheid voor een degelijke, constructieve samenwerking met de vrouw niet meer aanwezig. In het belang van de kinderen adviseert de raad daarom om het eenhoofdig gezag aan de vrouw toe te wijzen.
Ter zitting in hoger beroep heeft de raad aan het voorgaande toegevoegd dat totaal geen constructief overleg mogelijk is tussen partijen en dat de kinderen dus klem of verloren zullen raken tussen de ouders als zij gezamenlijk het gezag dragen. De man kan zijn vaderrol ook zonder gezag invullen, in de eerste plaats door uitvoering te geven aan de bezoekregeling. Aan de vrouw dient voorts een informatieplicht te worden opgelegd.
5.2.
De man heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij de door de GI opgestelde bezoekregeling niet nakomt, omdat hij het niet eens is met de bepaling dat de omgang onder begeleiding plaatsvindt. De kinderen hebben tegen hun grootmoeder vaderszijde gezegd dat zij hun vader graag willen zien, maar dat zij niet naar het kantoor van de GI willen en de man respecteert deze wens van de kinderen. De bezoekregeling die de kinderen met hun grootmoeder hebben, verloopt goed.
De man is het niet eens met het advies van de raad. Hij vreest geen enkele informatie meer te krijgen van de vrouw als zij met het eenhoofdig gezag wordt belast. Al sinds 2016 gedraagt de vrouw zich alsof zij het eenhoofdig gezag heeft en verstrekt zij geen informatie aan de man over bijvoorbeeld de medische toestand van de kinderen en hun vakantiebestemming. De man weet niet naar welke school de kinderen gaan. De inzet van de GI heeft niet tot enige verbetering geleid, aldus de man.
5.3.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat geen omgang plaatsvindt tussen de kinderen en de man en dat de bezoekregeling met de grootmoeder vaderszijde goed verloopt. De kinderen willen de man graag zien en de vrouw betreurt het dan ook dat er geen omgang plaatsvindt.
De vrouw is het eens met het advies van de raad. De man blijft schreeuwen en bedreigingen uiten en weigert hulp. Hoewel hij zijn kinderen mag zien, blijft hij boos. De man ziet niet in dat zijn boze houding contraproductief is. Hij heeft voorts al meerdere keren geweigerd zijn toestemming te geven wanneer deze nodig was voor de kinderen; zo heeft het lang geduurd om therapie te regelen voor de kinderen. De vrouw vreest dan ook dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen haar en de man indien het gezamenlijk gezag wordt gehandhaafd. Zij stelt verder dat constructief overleg niet mogelijk is; gezien de negatieve bejegening door de man is zij nog steeds bang voor hem.
5.4.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of als bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.5.
Het hof stelt vast dat de omstandigheden zijn gewijzigd, reeds nu partijen sinds de aantekening van hun gezamenlijk gezag uit elkaar zijn gegaan en een ondertoezichtstelling is uitgesproken, omdat de kinderen getuige zijn geweest van relatie- en agressieproblematiek tussen de ouders en er geen structurele afspraken over omgang zijn tussen de man en de kinderen, terwijl partijen niet in staat zijn om hierover op de juiste wijze te communiceren.
Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Bij de beoordeling van de vraag of het gezamenlijk gezag moet worden beëindigd staat het belang van het kind voorop en, anders dan de man wellicht meent, niet het recht (op informatie) van de ouder.
In dit geval is al jarenlang sprake van problemen tussen de ouders, gepaard gaand met agressie en fysiek en verbaal geweld. Er is sprake van meerdere politiemeldingen van geweld, stalking en bedreiging door de man; hij is veroordeeld tot een gevangenisstraf en een taakstraf voor het onder 5.1. vermelde incident en aan hem is een langdurig contactverbod met de vrouw opgelegd. De vrouw heeft grote angst voor de man en is gediagnosticeerd met PTSS, waarvoor zij EMDR-behandeling heeft ondergaan. De kinderen zijn beschadigd en getraumatiseerd als gevolg van de escalaties tussen hun ouders. Naarmate de onrust tussen hun ouders toeneemt, nemen ook hun boosheid, verdriet en angst toe, zo blijkt uit het raadsrapport. Als gevolg van voormelde veroordeling van de man en het aan hem opgelegde contactverbod van vijf jaar is er geen contact tussen hem en de vrouw en mag dat er ook niet zijn. Reeds om die reden moet worden geoordeeld dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen hun ouders indien het gezamenlijk gezag gehandhaafd blijft: het gezamenlijk nemen van beslissingen wordt ernstig bemoeilijkt doordat er geen rechtstreeks contact mag zijn. Overigens lijkt ook zonder contactverbod redelijk en constructief overleg tussen partijen uitgesloten gezien hun zeer conflictueuze verstandhouding. Het hof acht het derhalve in het belang van de kinderen noodzakelijk om het verzoek van de vrouw strekkende tot beëindiging van het gezamenlijk gezag toe te wijzen.
5.6.
De man heeft zich ter zitting in hoger beroep nog op het standpunt gesteld dat het recht van de minderjarige [kind A] om te worden gehoord zoals vastgelegd in het IVRK is geschonden, nu zij door toedoen van de vrouw geen gebruik heeft gemaakt van de uitnodiging van het hof om haar mening kenbaar te maken in een kindgesprek. Nu het hof kennis heeft genomen van het rapport van de raad van 4 april 2018, waarin de mening van [kind A] uitvoerig wordt weergegeven, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een schending van artikel 12 IVRK.
5.7.
Ter zitting in hoger beroep is verder gebleken dat de man in hoge mate gefrustreerd is over het gebrek aan informatie; zowel de vrouw als de GI verschaft hem niet of nauwelijks informatie over de kinderen, zo stelt hij. De man heeft niet verzocht om het vaststellen van een informatieregeling omdat hij geen vertrouwen erin heeft dat de vrouw daaraan zal meewerken. Nu de vrouw echter ter zitting in hoger beroep heeft gesteld dat zij bereid is de man informatie te verstrekken, gaat het hof ervan uit dat zij dat eens per vier maanden zal doen, waarbij zij aan de man laat weten hoe de kinderen zich ontwikkelen, hoe het gaat met hun gezondheid, op school, met sporten en vriendjes. Ook zal zij het land van hun vakantiebestemming kenbaar maken. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw de man tussentijds informeert indien sprake is van een ernstige (gezondheids)kwestie.
5.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
beëindigt het gezag van de man over [kind A] , [kind B] en [kind C] ;
belast de vrouw alleen met het gezag over [kind A] , [kind B] en [kind C] ;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem), afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr, J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 8 januari 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.