ECLI:NL:RBROT:2018:9865
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/543834 / HA ZA 18-103
Vonnis van 5 december 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiseres 1]
,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiseres 2]
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 1]
,
gevestigd te Alblasserdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. I. Brinkman te Den Haag.
Partijen zullen hierna [naam 1] en [naam 2] genoemd worden. Afzonderlijk zullen eiseressen [naam 1a] en [naam 1b] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie
de akte houdende overlegging nadere producties en wijziging van eis
de antwoordakte in conventie, tevens akte wijziging conclusie in conventie en (voorwaardelijke) eis in reconventie
de conclusie van antwoord in reconventie
de brief van de griffier van 3 augustus 2018 over hetgeen ter comparitie van partijen aan de orde zal worden gesteld
het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2018 en de daarin genoemde 		stukken
het commentaar van [naam 1] op het (buiten afwezigheid van partijen) opgemaakte proces-verbaal
de brief van 15 november 2018 van de rechtbank aan [naam 2] , waarmee aan [naam 2] haar processtuk wordt geretourneerd dat niet alleen haar commentaar bevat op het proces-verbaal, maar ook een – ongeoorloofde – nadere conclusie
de overgelegde producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam 2] is juridisch eigenaar en exploitant van een particulier elektriciteitsnet (hierna: het Elektriciteitsnet) en van een particulier gasnetwerk (hierna: het Gasnet), beiden gelegen op het industrieterrein [naam industrieterrein] (grens Papendrecht/ Alblasserdam).
2.2.
[naam 1] is de regionale netbeheerder van een elektriciteitsnet en een gasnet in het gebied rondom/ in de nabijheid van industrieterrein [naam industrieterrein] .
2.3.
[naam 1b] is een 100% dochtermaatschappij van [naam 1] en houdt de juridische dan wel economische eigendom van alle elektriciteitsnetten en het gasnet waarvan [naam 1] de netbeheerder is.
2.4.
[naam 2] heeft aan de ACM verzocht om ontheffing van haar verplichting tot het aanwijzen van een netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998, respectievelijk de Gaswet. De ACM heeft beide aanvragen afwezen. De door [naam 2] hiertegen ingestelde beroepen zijn ongegrond verklaard bij twee uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 juli 2016, kenmerk ECLI:NL:CBB:2016:227 (ter zake van het Gasnet ) en kenmerk ECLI:NL:CBB:2016:228 (ter zake van het Elektriciteitsnet).
2.5.
Het gevolg van deze twee uitspraken is dat er een netbeheerder moet komen voor het Elektriciteitsnet en het Gasnet, respectievelijk dat [naam 2] de exploitatie van deze twee netten zelf dient te staken. De minister van Economische Zaken en Klimaat heeft [naam 1] aangewezen als beheerder van het Elektriciteitsnet (bij besluit van 20 december 2017) en van het Gasnet (bij besluit van 1 mei 2018).
2.6.
De minister van Economische Zaken en Klimaat heeft (uiteindelijk) de navolgende data vastgesteld waarop [naam 1] als netbeheerder moet gaan functioneren: uiterlijk 1 januari 2020 (voor het Elektriciteitsnet) en 1 mei 2019 (voor het Gasnet).
2.7.
Partijen hebben onderhandeld over, kort gezegd, onderhandse verkoop van het Elektriciteitsnet en het Gasnet door [naam 2] aan [naam 1] . Partijen hebben geen overeenstemming bereikt vanwege een verschil van mening over met name de te hanteren waarderingsmethodiek ter bepaling van de waarde van het Elektriciteitsnet en het Gasnet, en de overnamesom die daaruit voortvloeit.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[naam eiseres 1] vordert na eiswijziging om bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) 	de waarde vast te stellen van het Particuliere Elektriciteitsnet in overeenstemming met hetgeen bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 is bepaald voor de onderhavige situatie ingevolge het Besluit Aanwijzing Elektriciteitsnet; en:
2) 	de waarde vast te stellen van het Particuliere Gastransportnet in overeenstemming met hetgeen bij of krachtens de Gaswet is bepaald voor de onderhavige situatie ingevolge het Besluit Aanwijzing Gastransportnet; en:
3)
Primair
:
( i) 	[naam gedaagde 1] te veroordelen tot eigendomsoverdracht van het Particuliere
Elektriciteitsnet aan [naam eiseres 1] tegen betaling van de vergoeding van
de waarde van het Particuliere Elektriciteitsnet zoals door uw rechtbank zal zijn
vastgesteld en tot medewerking voor zover benodigd aan de eigendomsoverdracht
van het Particuliere Elektriciteitsnet aan [naam eiseres 2] , het een en het ander
uiterlijk op de datum dat het Besluit Aanwijzing Elektriciteitsnet in werking zal
treden; en:
(ii) 	[naam gedaagde 1] te veroordelen tot eigendomsoverdracht van het Particuliere
Gastransportnet aan [naam eiseres 1] tegen betaling van de vergoeding van
de waarde van het Particuliere Gastransportnet zoals door uw rechtbank zal zijn
vastgesteld en tot medewerking voor zover benodigd aan de eigendomsoverdracht
van het Particuliere Gastransportnet aan [naam eiseres 2] , het een en het ander
uiterlijk op de datum dat het Besluit Aanwijzing Gastransportnet in werking zal
treden; althans:
Subsidiair
:
( i) 	[naam gedaagde 1] te veroordelen tot economische eigendomsoverdracht van het
Particuliere Elektriciteitsnet aan [naam eiseres 1] tegen betaling van de
vergoeding van de waarde van het Particuliere Elektriciteitsnet zoals door uw
rechtbank zal zijn vastgesteld en tot medewerking voor zover benodigd aan de
economische eigendomsoverdracht van het Particuliere Elektriciteitsnet aan
[naam eiseres 2] , het een en het ander uiterlijk op de datum dat het Besluit
Aanwijzing Elektriciteitsnet in werking zal treden; en:
(ii) 	[naam gedaagde 1] te veroordelen tot economische eigendomsoverdracht van het
Particuliere Gastransportnet aan [naam eiseres 1] tegen betaling van de
vergoeding van de waarde van het Particuliere Gastransportnet zoals door uw
rechtbank zal zijn vastgesteld en tot medewerking voor zover benodigd aan de
economische eigendomsoverdracht van het Particuliere Gastransportnet aan
[naam eiseres 2] , het een en het ander uiterlijk op de datum dat het Besluit
Aanwijzing Gastransportnet in werking zal treden; en:
4)
Primair en subsidiair
:
[naam 2] te veroordelen tot betaling aan [naam 1] de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd en aan nakosten een bedrag van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.2.
[naam 1] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
Op grond van artikel 2 lid 1 sub d van het
Besluit waardevaststelling netten voor elektriciteit en voor gastransport
(hierna: Besluit Waardevaststelling) is [naam 1] bevoegd om te vorderen dat de waarde van de tegenprestatie voor het Elektriciteitsnet en het Gasnet worden vastgesteld. Deze tegenprestatie dient door de rechtbank te worden bepaald met inachtneming van art. 13 van de Elektriciteitswet 1998, artikel 5 van de Gaswet en de criteria vastgelegd in artikel 9 van het Besluit Waardevaststelling en na raadpleging van een deskundige
3.3.
[naam 2] concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe het volgende aan.
Primair stelt zij zich op het standpunt dat benoeming van een deskundige niet nodig is nu de hoogte van de Tegenprestatie vastgesteld kan worden op grond van hetgeen zij in reconventie stelt.
Subsidiair, in het geval een deskundige benoemd zal worden voert zij aan dat het Besluit Waardevaststelling onvoldoende kader biedt voor de bepaling van de hoogte van de Tegenprestatie. De waarderingsinstructie voor de te benoemen deskundige dient te luiden dat [naam 2] volledig schadeloos gesteld dient te worden voor de ontneming van de eigendom van haar netten. Dit betekent dat de deskundige uit dient te gaan van:
een volledige schadeloosstelling vanwege onteigening van de netten
de marktwaarde van de netten in een going-concern situatie inclusief de leveringsactiviteiten, in het normale commerciële verkeer;
onder de hypothese dat alle benodigde vergunningen zijn verleend, derhalve onder abstractie van de aanwijzing van [naam 1] als netbeheerder, althans onder beëindiging van de ontheffing;
waardering op grond van de discounted cashflowmethode (DCF) bij going concern;
in reconventie
3.4.
[naam eiseres 3] vordert na wijziging van eis om bij vonnis:
1. PRIMAIR
de Tegenprestatie voor de overdracht van de juridische eigendom van het Net aan [naam gedaagde 2] vast te stellen op € 7.897.000,00, althans de Tegenprestatie voor de overdracht van de economische eigendom van het Net aan [naam gedaagde 2] vast te stellen op € 7.897.000,00;
en
[naam gedaagde 2] te veroordelen om [naam eiseres 3] het aldus bij wijze van Tegenprestatie vastgestelde bedrag van € 7.897.000,00 te betalen tegen overdracht door [naam eiseres 3] aan [naam gedaagde 2] van de juridische eigendom van het Net; althans [naam gedaagde 2] te veroordelen het aldus bij wijze van tegenprestatie vastgestelde bedrag van € 7.897.000,00 te betalen tegen overdracht door [naam eiseres 3] aan [naam gedaagde 2] van de economische eigendom van het net;
en
de Tegenprestatie Gas voor de overdracht van de juridische eigendom van het Gasnet aan [naam gedaagde 2] vast te stellen op € 872.000,00 althans de Tegenprestatie Gas voor de overdracht van de economische eigendom van het Gasnet aan [naam gedaagde 2] vast te stellen op € 872.000,00
en
[naam gedaagde 2] te veroordelen om [naam eiseres 3] het aldus bij wijze van Tegenprestatie Gas vastgestelde bedrag van € 872.000,00 te betalen tegen overdracht door [naam eiseres 3] aan [naam gedaagde 2] van de juridische eigendom van het Gasnet, althans [naam gedaagde 2] te veroordelen het aldus bij wijze van Tegenprestatie Gas vastgestelde bedrag van € 872.000,00 te betalen tegen overdracht door [naam eiseres 3] aan [naam gedaagde 2] van de economische eigendom van het Gasnet;
SUBSIDIAIR
de Waarderingsinstructie voor de bepaling van de Tegenprestatie vast te stellen met
inachtneming van hetgeen [naam eiseres 3] daarover heeft opgemerkt in hoofdstuk 2 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie;
en
één onafhankelijke deskundige te benoemen en op te dragen om binnen twaalf (12)
weken na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in
goede justitie te bepalen termijn, de hoogte van de Tegenprestatie voor de juridische respectievelijk economische eigendom van het Net te bepalen met inachtneming van de aldus door de rechtbank vastgestelde Waarderingsinstructie;
en
conform de - met inachtneming van het voorgaande tot stand gekomen - waardering van de deskundige de Tegenprestatie vast te stellen en [naam gedaagde 2] te veroordelen om [naam eiseres 3] het aldus bij wijze van Tegenprestatie vastgestelde bedrag te betalen tegen overdracht door [naam eiseres 3] aan [naam gedaagde 2] van de juridische respectievelijk economische eigendom van het Net;
en
de Waarderingsinstructie Gas voor de bepaling van de Tegenprestatie Gas vast te stellen met inachtneming van hetgeen [naam eiseres 3] heeft opgemerkt in de akte van 10 september 2018;
en
één onafhankelijke deskundige te benoemen en op te dragen om binnen twaalf (12) weken na het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de hoogte van de Tegenprestatie Gas voor de juridische respectievelijk economische eigendom van het Gasnet te bepalen met inachtneming van de aldus door de rechtbank vastgestelde Waarderingsinstructie Gas;
en
conform de - met inachtneming van het voorgaande tot stand gekomen - waardering van de deskundige de Tegenprestatie Gas vast te stellen en [naam gedaagde 2] te veroordelen om [naam eiseres 3] het aldus bij wijze van Tegenprestatie Gas vastgestelde bedrag te betalen tegen overdracht door [naam eiseres 3] aan [naam gedaagde 2] van de juridische respectievelijk economische eigendom van het Net;
en in alle gevallen:
1. [naam gedaagde 2] te veroordelen [naam eiseres 3] alle kosten en schade te vergoeden die zij maakt respectievelijk lijdt ten gevolge van de - gedwongen - overdracht van het Net aan [naam gedaagde 2] , nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 december 2017, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
en
2. [naam gedaagde 2] te veroordelen [naam eiseres 3] alle kosten en schade te vergoeden die zij maakt respectievelijk lijdt ten gevolge van de – gedwongen – overdracht van het Gasnet aan [naam gedaagde 2] , nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2018, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
en
3. [naam gedaagde 2] te veroordelen [naam eiseres 3] bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 503.397,39, in verband met de tot op heden gemaakte en de te maken kosten en schade die zij lijdt ten gevolge van de - gedwongen - overdracht van het Net respectievelijk het Gasnet aan [naam gedaagde 2] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 december 2017, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
en in alle gevallen:
met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
in conventie en reconventie:
[naam 1] te veroordelen in de kosten van het geding, met bepaling dat daarover de
wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis en met veroordeling van [naam 1] in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 246 dan wel in het geval van betekening € 328, met verklaring dat (ook) deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn.
3.5.
[naam 1] concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
Partijen houdt met name verdeeld wat de prijs is die [naam 1] moet betalen voor de
onvrijwillige eigendomsoverdracht van het Elektriciteitsnet en het Gasnet van [naam 2] aan [naam 1] . Volgens [naam 2] is haar Elektriciteitsnet € 7.450.000,- waard en haar Gasnet € 872.000,-. Volgens [naam 1] bevinden het Elektriciteitsnet en het Gasnet zich in een erbarmelijke staat en hebben zij een negatieve waarde vanwege de kosten die nodig zullen zijn om beide netten alsnog in een goede staat te brengen.
4.2.
De rechtbank zal eerst oordelen over de vorderingen van [naam 1] inzake het Elektriciteitsnet en vervolgens inzake het Gasnet. Vanwege de samenhang zal daarbij ook deels het gevorderde in reconventie aan de orde komen.
het Elektriciteitsnet
4.3.
Artikel 13 van de Elektriciteitswet 1998 bepaalt, voor zover van belang:
6 Uiterlijk op de dag waarop een beschikking tot aanwijzing van Onze Minister in werking treedt, draagt de netbeheerder of, indien van toepassing, degene aan wie een net toebehoort, de economische eigendom van het net over aan de aangewezen nieuwe netbeheerder. Degene die de netbeheerder, bedoeld in de aanhef van het derde lid, heeft aangewezen, verleent daaraan voor zover nodig zijn medewerking.
7 De overdracht van de economische eigendom, bedoeld in het zesde lid, geschiedt tegen verrichting van een tegenprestatie waarvan de waarde uiterlijk op de in dat lid bedoelde dag is vastgesteld en die ten hoogste de opbrengst vertegenwoordigt van de exploitatie van het net, zoals deze op basis van algemene bedrijfseconomische uitgangspunten kan worden afgeleid van de door de Autoriteit Consument en Markt in de daaraan voorafgaande periode van vijf jaar vastgestelde tarieven met betrekking tot het netbeheer. Deze tegenprestatie kan zowel bestaan uit een periodieke uitkering als uit een contant bedrag ineens.
8 Indien de tegenprestatie, bedoeld in het zevende lid, niet kan worden afgeleid uit de vastgestelde tarieven, kan de tegenprestatie worden vastgesteld volgens bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen regels.
4.4.
Volgens voormeld artikel 13 lid 6 rust op [naam 2] de verbintenis om de
economische eigendom
van haar Elektriciteitsnet aan de netbeheerder over te dragen. Economische eigendom wordt gedefinieerd in artikel 1 sub aa van de Elektriciteitswet 1998:
het krachtens een rechtsverhouding gerechtigd zijn tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van een goed, met uitzondering van het recht op levering, en het gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat goed voor zijn rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan van het goed te dragen, zonder dat het goed geleverd is
4.5.
[naam 1] vordert primair dat (niet de economische eigendom maar) de volle eigendom van het Elektriciteitsnetwerk aan haar zal worden overgedragen. Dit zal worden afgewezen nu voormeld artikel 13 lid 6 slechts de economische overdracht voorschrijft.
4.6.
[naam 2] heeft tijdens de comparitie van partijen aangegeven bereid te zijn ook de juridische eigendom over te dragen van de netten en partijen zijn het er over eens dat de waarde van de economische eigendom van de netten niet afwijkt van de waarde van de volledige (ook juridische) eigendom van de netten.
4.7.
De plicht van [naam 2] tot overdracht van de economische eigendom geldt blijkens de voormelde wettekst slechts tegenover de netbeheerder. Als netbeheerder is slechts aangewezen: [naam 1] . Haar dochtermaatschappij [naam 1b] is niet (mede) als netbeheerder aangewezen. [naam 1b] heeft dus geen vorderingsrecht jegens [naam 2] . Ten aanzien van [naam 1b] zal de vordering dus worden afgewezen. Er zal dus geen
niet-ontvankelijkverklaring
volgen, zoals [naam 2] voorstaat. Voor niet-ontvankelijkverklaring is slechts plaats indien op processuele gronden niet aan een behandeling van de zaak ten principale wordt toegekomen (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Dat is niet aan de orde, nu het hier om een materiële beoordeling gaat.
4.8.
De verdere beoordeling zal derhalve plaats vinden tussen [naam 1] en [naam 2] .
4.9.
Partijen houdt verdeeld welke uitgangspunten moeten worden gehanteerd bij de waardering van het Elektriciteitsnet, respectievelijk welke instructie de door de rechtbank te benoemen deskundige moet meekrijgen.
4.10.
Aan de uitgebreide stellingen van partijen omtrent de louter
technische
kanten van de waardering (zoals de ouderdom en de onderhoudstoestand van het Elektriciteitsnet, gestelde slechte bereikbaarheid van de kabels en ernstige verzakkingen etc.) gaat de rechtbank thans voorbij. Daarvoor zal de rechtbank nu juist een deskundige benoemen. Partijen hebben het recht om - ook over deze technische aspecten - opmerkingen te maken en verzoeken te doen aan de te benoemen deskundige. Als een partij zich vervolgens niet kan vinden in enig aspect van het deskundigenrapport, kan zij daar alsnog op terugkomen bij de rechtbank.
4.11.
Wat betreft de
juridische
kanten van de waardering oordeelt de rechtbank als volgt.
4.12.
De rechtbank zal niet in de waardering betrekken de stelling dat sprake is van een (verkapte) onteigening. Van onteigening is geen sprake en indien de stelling van [naam 2] zo moet worden begrepen, dat bij de bepaling van de waarde het (onteigenings)beginsel van volledige schadeloosstelling zou moeten worden gevolgd, faalt ook die stelling. [naam 1] is niet de (pseudo) onteigenende partij. Dat zou dan de staat zijn (de minister van Economische Zaken en Klimaat), als degene die met gebruikmaking van publiekrechtelijke bevoegdheden [naam 2] heeft verplicht haar Elektriciteitsnet af te staan aan [naam 1] (die in zoverre slechts een derde is). De staat is geen partij in deze procedure. Eventuele bijkomende schade die [naam 2] naast de waarde van de netten lijdt en die naar haar mening op grond van het beginsel van algehele schadevergoeding voor vergoeding in aanmerking zou komen komt in de onderhavige procedure dus niet voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor zal [naam 2] zich tot de staat moeten wenden.
4.13.
Hetzelfde oordeel geldt voor zover de aan [naam 2] te vergoeden waarde lager mocht uitvallen dan hetgeen in geval van een onteigening krachtens de Onteigeningswet vergoed zou worden. [naam 1] Netbeheerder is, zoals gezegd, niet als onteigenaar te beschouwen. Bovendien gelden hier, zoals hiervoor al is overwogen, niet de regels van de Onteigeningswet. De wetgever heeft, zoals hierna zal blijken, bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bijzondere regels vastgesteld ter bepaling van de waarde van het over te dragen Elektriciteitsnet. Op basis van dié regels dient de beoordeling plaats te vinden.
4.14.
Overigens is de rechtbank van oordeel dat de hier toepasselijke regels, zoals hierna geciteerd, een afdoende compensatie garanderen voor de - nagenoeg volledige- inbeuk op het eigendomsrecht van [naam 2] . Daarin wordt met de waarde van het in economische eigendom over te dragen goed immers rekening gehouden. Van strijd met het recht op eigendom zoals vastgelegd in art. 1 Eerste Protocol EVRM is dan ook geen sprake.
4.15.
Partijen houdt verdeeld of artikel 13 lid 7 van de Elektriciteitswet 1998 toepasselijk is bij de te verrichten waardering. De rechtbank oordeelt van niet. Dit artikellid ziet op de situatie dat een leidingnetwerk overgaat van de ene netbeheerder naar de andere netbeheerder. Dat doet zich hier niet voor. Hier gaat een leidingnetwerk over van een niet-netbeheerder (een particulier) naar een netbeheerder. Het betoog van [naam 1] dat artikel 13 lid 7 ‘paal en perk’ stelt aan de hoogte van de vergoeding die [naam 2] toekomt, faalt derhalve. Overigens, als juist mocht blijken te zijn de stelling van [naam 1] dat het Elektriciteitsnet een negatieve waarde heeft dan maakt het niet uit of artikel 13 lid 7, met de daarin opgenomen vergoedingsmaximering, toepasselijk is.
4.16.
In deze situatie is artikel 13 lid 8 van toepassing. Ter uitvoering van dit artikellid heeft de wetgever het Besluit Waardevaststelling vastgesteld. De Nota van Toelichting bij dit het besluit biedt verdere steun aan het oordeel dat artikel 13 lid 7 hier niet toepasselijk is. De Nota van Toelichting vermeldt in dit verband:
“De aanwijzing door de Minister van een netbeheerder leidt tot een verplichting tot overdracht van de economische eigendom van een net aan die netbeheerder, voor zover deze nog niet is overgedragen. In dat geval gelden voorschriften voor de vaststelling van de waarde van de economische eigendom van het net die afhankelijk zijn van de uitgangssituatie. Ingeval er sprake is van taakverwaarlozing bij het beheer van een net en de Minister om die reden een eerdere aanwijzing vervallen heeft verklaard en een nieuwe netbeheerder heeft aangewezen, zijn er in het verleden voor dat net gereguleerde tarieven vastgesteld. In dat geval is artikel 13, zevende lid, van de Elektriciteitswet 1998 of artikel 5, zevende lid, van de Gaswet van toepassing. Deze artikelleden bepalen dat de waarde van de tegenprestatie ten hoogste de opbrengst vertegenwoordigt die op basis van algemene bedrijfskundige uitgangspunten kan worden afgeleid van de tarieven die de ACM in de voorafgaande vijf jaren voor dat net heeft vastgesteld. In andere gevallen zal geen sprake zijn van in het verleden door de ACM vastgestelde tarieven voor een door de Minister aangewezen net. In die gevallen is er dan nog niet eerder een netbeheerder aangewezen, zodat er voor het specifieke net ook niet eerder tarieven zijn vastgesteld door de ACM. Dit besluit is van toepassing op deze gevallen.”
4.17.
Het Besluit Waardevaststelling bepaalt over de wijze van waardering van de tegenprestatie in artikel 9:
“1 De tegenprestatie voor de overdracht van de economische eigendom van een net waarvoor artikel 2 van toepassing is, wordt vastgesteld met inachtneming van algemeen aanvaarde vaktechnische en bedrijfseconomische methoden en uitgangspunten, waarbij voorts in ieder geval rekening wordt gehouden met:
a. de mate waarin het over te dragen net voldoet aan de eisen die bij of krachtens de wet zijn gesteld met betrekking tot de door dat net te vervullen functies en de kwaliteit van dat net;
b. de noodzakelijk te maken kosten om het net aan de eisen, bedoeld in onderdeel a, te laten voldoen;
c. de omvang van het net gemeten naar het aantal aangesloten afnemers en de netcapaciteit;
d. de onderhoudstoestand;
e. de ouderdom, de te verwachten restlevensduur en de te verwachten kosten voor noodzakelijk onderhoud en vervangingen;
f. onzekerheden ten aanzien van factoren die relevant zijn voor de hoogte van de tegenprestatie.
2 De hoogte van de tegenprestatie hangt niet af van de mate waarin het net waarvoor Onze Minister een netbeheerder heeft aangewezen in technische zin, dan wel met betrekking tot de gebruikte constructies en materialen, afwijkt of overeenstemt met een ander net dat de netbeheerder reeds in beheer heeft.
3 Het tweede lid is niet van toepassing voor zover de netbeheerder, bedoeld in dat lid, bewijst dat die niet-toepasselijkheid een grotere doelmatigheid tot gevolg heeft.”
4.18.
De wetgever heeft volgens de Nota van Toelichting het volgende voor ogen gehad bij toepassing van dit artikel 9:
“ […] De criteria beogen partijen en ingeschakelde deskundigen, arbiters of de rechter houvast te bieden bij het bepalen van de hoogte van de tegenprestatie. De opsomming van criteria is niet limitatief, zodat er ruimte is om andere relevante inzichten bij een advies te betrekken.
Voor de bepaling van de waarde van de tegenprestatie dient te worden uitgegaan van algemeen aanvaarde vaktechnische en bedrijfseconomische methoden en uitgangspunten. Daarbij kan bijvoorbeeld een benadering gekozen worden die uitgaat van de gedane investeringen in de aanleg van het net en de nadien gedane afschrijvingen, maar ook is een benadering denkbaar die uitgaat van de redelijkerwijs te verwachten opbrengst van de exploitatie van het net gedurende de te verwachten restlevensduur daarvan. Los van de gekozen benadering dient in ieder geval rekening te worden gehouden met de in dit artikellid genoemde algemene waardebeïnvloedende factoren zoals de onderhoudstoestand en de mate waarin het net voldoet aan de bij of krachtens de wet gestelde eisen. Die eisen zijn afgeleid van de functies die een net moet kunnen vervullen en van de vereiste kwaliteit van een net.
Ten aanzien van de functies van een net zijn bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet eisen vastgesteld, zoals de beschikbaarheid van voldoende transportcapaciteit en van comptabele meetinrichtingen, beveiliging en koppeling met andere netten en het garanderen van vrije leverancierskeuze voor afnemers (derdentoegang). Daarnaast zijn specifieke functionele eisen ook in de door de raad van bestuur van de ACM vastgestelde elektriciteits- en gasvoorwaarden vastgesteld.
Ten aanzien van de kwaliteit van een net bevatten de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet bijvoorbeeld voorschriften die gericht zijn op de beheersing van de kwaliteit van de transportdienst, die in de Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas zijn uitgewerkt. Factoren die van invloed zijn op de kwaliteit van een net zijn onder meer de resterende levensduur, onderhoudssituatie en de gebruikte technieken en materialen. Bij een net waarvan de technische staat bijvoorbeeld volkomen verouderd is en ook een kwaliteitsbeheersysteem en investeringsplan ontbreekt, zal dit bij de waardering in negatieve zin meewegen, gelet op de noodzakelijke investeringskosten om het net in overeenstemming te brengen met de vereisten (eerste lid, onderdeel b). Het eerste lid, onderdelen d en e, benoemen een aantal van deze relevante factoren uitdrukkelijk.
Het eerste lid, onderdeel c, schrijft voor dat ook de omvang van een net bij een advies betrokken dient te worden. Met omvang wordt hier onder meer bedoeld het aantal aangesloten afnemers en de netcapaciteit. In beginsel zal de waarde van een net toenemen naarmate de omvang van het net groter is, tenzij het net in slechte staat verkeert en er forse aanpassingen nodig zijn om het net in overeenstemming te brengen met de wettelijke en functionele eisen.
Het oordeel over de tegenprestatie kan worden bemoeilijkt door onzekerheden over de functionaliteiten, de kwaliteit en capaciteit van een net. Het ligt op de weg van de neteigenaar om informatie te verstrekken op basis waarvan die onzekerheden naar tevredenheid worden weggenomen.
Het tweede lid waarborgt dat bij de waardering van een net wordt uitgegaan van objectieve, wettelijke normen en niet van eigen specifieke eisen die de verwervende netbeheerder aanlegt of heeft aangelegd voor de netten waarover hij het beheer reeds heeft, bijvoorbeeld met betrekking tot de toegepaste materialen, fabrikaten en constructies.
Het is echter op voorhand niet volledig uit te sluiten dat zich de situatie voordoet, waarin het qua kosten doelmatiger is om een nog niet volledig afgeschreven net direct geheel of gedeeltelijk te vervangen door een nieuw net waardoor de beheerkosten sterk afnemen. Bijvoorbeeld doordat organisatie- en werkprocessen van de verschillende netten eenvoudiger zijn te integreren. Het derde lid houdt hiermee rekening. De bewijslast ligt hiervoor bij de aangewezen netbeheerder, die dit zo nodig overtuigend dient te onderbouwen.”
4.19.
Voor zover [naam 1] en [naam 2] (ook anderszins) betogen dat de waardering van de tegenprestatie op een andere wijze dient te geschieden dan is bepaald in artikel 13 lid 8 van de Elektriciteitswet 1998 en het daarop gebaseerde Besluit Waardevaststelling, gaat de rechtbank daar aan voorbij. Die stellingen vinden geen steun in het recht.
4.20.
Volgens [naam 1] komt aan artikel 41b lid 1 sub g van de Elektriciteitswet 1998 relevante betekenis toe bij de waardering van de tegenprestatie. De rechtbank onderschrijft deze stelling, zij het dan dat zulks niet ten voordele van [naam 1] werkt. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.21.
Artikel 41b lid 1 g bepaalt dat een netbeheerder jaarlijks een voorstel moet doen aan de ACM voor de door een netbeheerder in rekening te brengen tarieven, waarbij het vervolgens aan de ACM is om die tarieven vast te stellen. [naam 1] dient bij het doen van dit tarievenvoorstel ook rekening te houden met de prijs die zij [naam 2] moet gaan betalen, maar zij mag dat blijkens de wettekst slechts doen voor zover deze kosten
doelmatig
zijn.
[naam 1] erkent echter zelf al dat de ACM de beleidsregel hanteert (namelijk: de
Beleidsregel ACM beoordeling doelmatige kosten van niet reguliere uitbreidingsinvesteringen
, Stcrt. 2017, 62627) dat sprake is van doelmatige kosten reeds omdat de rechter een beslissing neemt uit hoofde van het Besluit Waardevaststelling (zoals in de onderhavige procedure). Het komt er dus op neer dat de ACM toestaat aan [naam 1] om het bedrag aan tegenprestatie terug te verdienen dat de rechtbank (wellicht) aan [naam 1] zal opleggen in deze procedure. De mogelijkheid om een investering terug te kunnen verdienen is, als gezond bedrijfseconomisch uitgangspunt, vanzelfsprekend een factor van belang bij de vaststelling van de tegenprestatie.
4.22.
De rechtbank heeft zich bij dit oordeel er van vergewist dat het beleid van de ACM inderdaad luidt zoals [naam 1] stelt. Dit beleid is vastgelegd in artikel 9 onder a, tweede streepje, van de
Beleidsregel ACM beoordeling doelmatige kosten van niet reguliere uitbreidingsinvesteringen
.
4.23.
[naam 1] citeert in haar dagvaarding artikel 9 van het Besluit Waardevaststelling en stelt dan:
“
Dat houdt in dat bij de waardebepaling voor de overdracht van het Particuliere Net [aan [naam 1] ] dan ook als basis moet worden uitgegaan van de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) zoals deze voor regionale netbeheerders wordt bepaald met inachtneming van de Regulatorische Accounting Regels (RAR) van ACM.
”
4.24.
Deze stelling is onvoldoende onderbouwd. Niet valt in te zien waarom het citeren van een wettelijke bepaling zonder meer de conclusie rechtvaardigt die [naam 1] hier trekt.
4.25.
[naam 1] beroept zich in de dagvaarding op de leden 2 en 3 van artikel 9 van het Besluit Waardevaststelling. Dit beroep is echter niet goed onderbouwd. [naam 1] stelt dat het Elektriciteitsnet qua constructies en materialen afwijkt van dat van haar eigen elektriciteitsnet en dat het Elektriciteitsnet in een technisch slechte staat verkeert. Lid 2 bepaalt nu echter juist dat met afwijkingen in constructie en materialen en dergelijke (in beginsel, behoudens het bepaalde in lid 3) géén rekening mag worden gehouden. Uit de stellingen van [naam 1] valt ook niet af te leiden dat zich de uitzondering van lid 3 voordoet. Dat artikellid ziet op de situatie dat het over te nemen net voortijdig wordt afgeschreven omdat zulks, ondanks de nog redelijke staat van dat net, bedrijfseconomisch toch doelmatiger is. Daar zegt [naam 1] niets over. Een eventuele slechte staat van het Elektriciteitsnet zal vanzelfsprekend wel mee tellen bij de ‘gewone’ waardering daarvan.
4.26.
De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van overgang van onderneming in arbeidsrechtelijke zin (ex. art. 7:662 BW e.v.), nu immers zich in dit geval niet een overgang ten gevolge van een - in dit verband vereiste -
overeenkomst, fusie of splitsing
voor doet.
4.27.
De rechtbank zal overgaan tot benoeming van een deskundige. Voorshands kan niet worden uitgegaan van de juistheid van enig partijrapport, gelet op de gemotiveerde betwisting, over en weer, van de deugdelijkheid daarvan.
4.28.
Partijen hebben zich al uitgelaten over de persoon van de deskundige, maar daar geen overeenstemming over bereikt. De rechtbank heeft moeten constateren dat de aard van het geschil maakt dat een deskundige niet eenvoudig te vinden valt. [naam 2] heeft ter comparitie (een persoon van) [naam bedrijf] als deskundige voorgesteld. [naam 1] Netbeheer maakte daartegen het bezwaar dat [naam bedrijf] alleen deskundig zou zijn ter zake van
bovengrondse
netten. De rechtbank zal in beginsel een persoon van [naam bedrijf] als deskundige te benoemen, indien [naam bedrijf] de rechtbank desgevraagd zal bevestigen over de nodige deskundigheid voor de waardering van ondergrondse netten te beschikken. Het geniet echter de voorkeur dat partijen (die de markt beter zullen kennen dan de rechtbank) toch met een gezamenlijk voorstel voor een deskundige komen. Daarom zal de rechtbank de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
4.29.
Partijen hebben zich al - op uitgebreide wijze - uitgelaten over de opdracht die de deskundige zou moeten meekrijgen (door [naam 2] aangeduid als aan de deskundige te verstrekken ‘Waarderingsinstructie’). De rechtbank plaatst voorop dat het uiteindelijk aan haar zelf is, partijen gehoord hebbend, om te bepalen wélke vragen aan de deskundige zullen worden gesteld. De rechtbank wenst met haar vraagstelling met name te vernemen wat de te verwachten opbrengst van de exploitatie van het Elektriciteitsnet zal zijn gedurende de nog te verwachten restlevensduur. Daarbij heeft de rechtbank in acht genomen dat de
technische
staat van het Elektriciteitsnet, vanzelfsprekend, van invloed zal zijn zowel op de levensduur als op de te verwachten opbrengst. Hetzelfde oordeel geldt voor de
juridische
staat van het Elektriciteitsnet (volgens [naam 1] bestaat daar deels onduidelijkheid over vanwege de vestiging van zakelijke rechten). De vragen zullen, met inachtneming van het wettelijk kader en de door de rechtbank reeds gegeven oordelen, komen te luiden als hierna vermeld (na het oordeel over het Gasnet):
4.30.
Mogelijk dient het (onderwerp van) onderzoek door de deskundige een combinatie te zijn van - bijvoorbeeld - technische aspecten (de staat van het net) en van bedrijfseconomische aspecten (wordt er winst gemaakt en zo ja hoeveel?). Mogelijk zal de deskundige een bepaalde onderzoekshandeling niet zelf kunnen verrichten. Het is de deskundige alsdan in beginsel toegestaan om derden in te schakelen. Dat moet voor partijen wel kenbaar zijn. Als partijen er bezwaar tegen hebben, dient de deskundige hierover met partijen te overleggen. De rechtbank wijst partijen op hetgeen in de Leidraad Deskundigen staat over het inschakelen van derden
(
https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Leidraad-deskundigen-WT.pdf
).
4.31.
Als peildatum voor de waardering geldt ‘
uiterlijk de dag waarop een beschikking tot aanwijzing van Onze Minister in werking treedt
.’ Voor wat betreft het Elektriciteitsnet was deze datum door de minister aanvankelijk vastgesteld op 20 december 2018. Op die datum moest dan ook de economische eigendom overgaan. Later heeft de minister deze datum verschoven naar 1 januari 2020 vanwege de (naar de rechtbank erkent: onwenselijk lange) doorlooptijd van de onderhavige procedure. Voor het onverhoopte geval dat de rechtbank ook dan nog geen eindvonnis mocht hebben gewezen geeft de rechtbank partijen in overweging om de economische overdracht toch tegen die datum te bewerkstelligen, zonodig onder het stellen van een bankgarantie door [naam 1] als waarborg voor haar eventuele betalingsverplichting. Deze kwestie is overigens urgenter bij het Gasnet, zoals hierna zal blijken.
4.32.
De rechtbank zal bepalen dat ieder van partijen de helft van de kosten van het voorschot van de deskundige ter griffie in depot moet storten, nu beide partijen belang hebben bij de waardevaststelling en de beoogde eigendomsoverdracht aan [naam 1]
tamelijk willekeurig is, in die in dat deze overdracht het gevolg is van het inrijpen door een derde (de overheid).
het Gasnet
4.33.
De oordelen over het Elektriciteitsnet neemt de rechtbank over ten aanzien van het Gasnet. De Gaswet kent immers in artikel 3 b lid 3 en artikel 5, leden 6 tot en met 8, een gelijke waarderingssystematiek als in de Elektriciteitswet 1998 voor een situatie als hier aan de orde en ook voor het Gasnet geldt het Besluit Waardevaststelling
.
4.34.
Wel geldt bij het Gasnet een andere waardepeildatum, namelijk: uiterlijk 1 mei 2019. Als mocht blijken dat deze datum niet gehaald kan worden dan zal de opdracht aan de deskundige in zoverre gewijzigd moeten worden (en de beslissing van de minister, die deze datum bepaalt, wellicht ook), dit tenzij partijen er samen uitkomen door de economische eigendom alvast tegen die datum over te dragen, dan wel partijen gezamenlijk de minister te verzoeken een nieuwe datum vast te stellen. Vanzelfsprekend dient dit teruggekoppeld te worden met de rechtbank en de deskundige. Als de peildatum komt te wijzigen komt daarmee, naar de rechtbank reeds op voorhand oordeelt, in zoverre ook de opdracht aan de deskundige te wijzigen.
de vragen aan de deskundige
4.35.
De rechtbank zal de deskundige de volgende vragen gaan stellen:
1. wat is de waarde van het economische eigendom van
-
het Elektriciteitsnet op de datum 1 januari 2020
,
-
het Gasnet op de datum 1 mei 2019
,
uitgaande, in beide gevallen, van de redelijkerwijs op dat moment te verwachten opbrengst van de exploitatie van dit net gedurende de te verwachten restlevensduur daarvan en rekening houdend met in ieder geval het volgende:
a. de mate waarin het over te dragen net voldoet aan de eisen die bij of krachtens de wet zijn gesteld met betrekking tot de door dat net te vervullen functies en de kwaliteit van dat net;
b. de noodzakelijk te maken kosten om het net aan de eisen, bedoeld in onderdeel a, te laten voldoen;
c. de omvang van het net gemeten naar het aantal aangesloten afnemers en de netcapaciteit;
d. de onderhoudstoestand;
e. de ouderdom, de te verwachten restlevensduur en de te verwachten kosten voor noodzakelijk onderhoud en vervangingen;
f. onzekerheden ten aanzien van factoren die relevant zijn voor de hoogte van de tegenprestatie;
en waarbij ook het volgende in acht genomen moet worden genomen:
- er is geen sprake van onteigening in de zin van de Onteigeningswet;
- [naam 1] mag het (wellicht) aan [naam 2] te betalen bedrag verdisconteren in haar tarieven en kan dus haar investering terugverdienen;
- er is geen sprake van
overgang van onderneming
in arbeidsrechtelijke zin;
- er mag geen rekening worden gehouden met de mate waarin het Elektriciteitswet en het Gasnet in technische zin, dan wel met betrekking tot de gebruikte constructies en materialen, afwijken of overeenstemmen met het desbetreffende eigen net van [naam 1] (dan wel van het aan haar gelieerde bedrijf waar het Elektriciteitswet en het Gasnet zal worden ondergebracht) reeds in beheer heeft;
- er mag geen rekening worden gehouden met gestandaardiseerde activawaarde (GAW) zoals deze voor regionale netbeheerders wordt bepaald met inachtneming van de Regulatorische Accounting Regels (RAR) van ACM;
4.36.
Iedere verdere beslissing zal aangehouden worden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1.
verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van
2 januari 2019
voor uitlating van partijen over de persoon van de deskundige,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren, mr. A. Boer en mr. W. van de Wetering en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2018.
[2517/2457/1629/2983]