ECLI:NL:GHSHE:2016:4013
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.106.498/01
arrest van 6 september 2016
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. H.Th.A. Nijkamp te Uden,
tegen
Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te [vestigingsplaats] ,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 januari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant), sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch, tussen appellant - [appellant] - als verzoeker sub 1 en geïntimeerde       -Generali- als verzoeker sub 2 gewezen vonnis van 10 februari 2012. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
10
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
het tussenarrest van 26 januari 2016;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 april 2016;
de memorie na enquête zijdens [appellant] waarbij producties zijn overgelegd;
de zijdens Generali genomen antwoordmemorie na enquête.
Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
11
De beoordeling
11.1
Het hof heeft bij het tussenarrest van 26 januari 2016 [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij vóór 9 september 2009 last had van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden. [appellant] heeft daarop in enquête vijf getuigen laten horen. Generali heeft afgezien van contra-enquête. Het hof zal hierna allereerst de inhoud van die getuigenverklaringen voor zover relevant weergeven. Daarna volgt het oordeel van het hof of [appellant] is geslaagd in zijn tegenbewijslevering.
11.2.1
Partij [appellant] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:
“Bij mij is inmiddels de diagnose schildersziekte vastgesteld. Volgens mij heeft dokter [bedrijfsarts] de diagnose in 2010 gesteld. In december 2009 ben ik naar de huisarts gegaan, dat was een plaatsvervanger. Die dag moest ik om half 8 bij klanten zijn in de wijk Woensel in Eindhoven. Ik kwam daar echter pas rond half 10 aan omdat ik het adres niet meer kon vinden, terwijl ik al twee keer eerder bij die mensen was geweest. Ik heb toen ook de hele dag over een bepaalde klus gedaan waar ik anders veel sneller mee klaar zou zijn. Ik was boos op mezelf. Ik dacht dat ik overspannen was of een burn-out had. (…) Ik vertelde dit ’s avonds tegen mijn vrouw en die zei dat ik hiermee naar de huisarts moest gaan. (…) Tijdens het gesprek zei de huisarts dat het schildersziekte kon zijn. Ik ben zelf niet gekomen met dat idee. (…) Toen ik naar de huisarts ging had ik geen last van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid, problemen met het vinden van woorden, concentratieproblemen en ik had ook geen klachten van fouten met schrijven. Ook voordat ik naar de huisarts ging had ik geen klachten op deze gebieden. (…) Voordat ik naar de huisarts ging was ik nooit ziek. Ik ben geen huisartsenloper.
Op doorverwijzing van de huisarts kwam ik in februari 2010 bij dokter [bedrijfsarts] (…). Mijn toenmalige echtgenote is (…) meegegaan (…). Ik weet niet meer of ik, toen ik bij dokter [bedrijfsarts] was, meer klachten had dan toen ik bij de huisarts was. Dokter [bedrijfsarts] vroeg mij: als je de hele dag geschilderd hebt, heb je dan last van hoofdpijn? Ik zei toen: ja, dat valt me wel op. Voor het gesprek met dokter [bedrijfsarts] had ik daar eigenlijk nooit last van. (…) Volgens mij is er tijdens het gesprek met dokter [bedrijfsarts] niet over gesproken hoe lang ik bepaalde klachten al had. U houdt mij voor dat dokter [bedrijfsarts] op 28 mei 2010 naar artsen van Generali een brief heeft gestuurd die als productie 19 bij het inleidend verzoekschrift is overgelegd. Bij vraag 2 heeft dokter [bedrijfsarts] in die brief geantwoord dat ik al ongeveer een jaar hoofdpijnklachten heb bij het gebruik van oplosmiddelhoudende verf. Ik heb dat toen niet zo tegen dokter [bedrijfsarts] gezegd. Dokter [bedrijfsarts] zei mij in dat gesprek: je moet een jaar terugdenken, is je iets opgevallen? Ik heb toen gezegd dat mij niet echt iets is opgevallen, ik heb nooit ergens last van gehad. Ik had voor het gesprek met dokter [bedrijfsarts] wel eens een dof gevoel, alsof je slecht geslapen hebt. Het was in ieder geval geen knallende hoofdpijn. Dat doffe gevoel had ik af en toe een keer, niet dagelijks. Het was misschien een of twee keer in de maand dat ik dat had. U vraagt mij of ik dat doffe gevoel een of twee keer in de maand had in de periode van een jaar voordat ik naar dokter [bedrijfsarts] ging. Ik antwoord u dat dat inderdaad zoiets was. Ik zeg nogmaals dat als ik echt ziek ben ik naar de dokter ga, maar anders niet. U houdt mij verder voor dat dokter [bedrijfsarts] heeft geschreven dat ik nagenoeg niets meer ruik. Dat is rond die tijd begonnen. Toen ik naar de huisarts ging rook ik helemaal niets. Voordat ik naar de huisarts ging heb ik nooit het idee gehad dat er met mij iets aan de hand was. In het gesprek met dokter [bedrijfsarts] heb ik tegen hem gezegd dat ik mij prettiger voel als ik op vakantie ga. Tegen de zomer wil namelijk iedereen zijn huis geschilderd hebben en tegen de winter is het weer hetzelfde liedje. Er staat dan veel tijdsdruk op. Voor de zomervakantie van 2009 had ik geen klachten. (…)”.
11.2.2
[zus appellant] , een zus van [appellant] , heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:
“In het voorjaar van 2010, eind februari of begin maart, heeft mijn broer tegen mij en mijn man verteld dat hij de schildersziekte had. Daarvoor heb ik nooit iets aan hem gemerkt. U vraagt mij of ik daarvoor bijvoorbeeld gemerkt heb dat hij huiduitslag had, vergeetachtig was of problemen had met het vinden van woorden. Ik antwoord u dat ik dat niet gemerkt heb. U vraagt mij of ik merkte dat hij klachten had toen hij in het voorjaar van 2010 zei dat hij de schildersziekte had. Ik zie hem niet zo vaak om dat te kunnen beoordelen.”
11.2.3
[moeder appellant] , de moeder van [appellant] , heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:
“Eind februari, begin maart 2010 kregen mijn man en ik te horen dat onze zoon de schildersziekte heeft. (…) Daarvoor heb ik nooit iets aan mijn zoon gemerkt. U vraagt mij of hij daarvoor tegen mij heeft gezegd dat hij ergens last van had. Niet dat ik mij kan herinneren. U vraagt mij of ik weet of hij daarvoor bijvoorbeeld veel hoofdpijn had of andere klachten. Niet dat ik weet. U vraagt mij of mij van tevoren is opgevallen dat hij vergeetachtig was of problemen had met het vinden van woorden. Dat is niet zo. Ik ken hem niet anders dan dat hij altijd aan het werk was, een gezonde jongen.”
11.2.4
De heer [getuige] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:
“(…) [appellant] deed voor mij het onderhoud en het schilderwerk van mijn panden. Dat doet hij nog steeds (…) Naar aanleiding van de brief van de advocaat [NAAM][appellant] waarbij ik ben opgeroepen om op deze zitting te verschijnen heb ik in mijn stukken nagekeken hoe het in de periode rond 9 september 2009 zat. Ik heb toen in mijn administratie teruggevonden dat ik op 29 oktober 2009 en 30 november 2009 (…) ongeveer 7.250 euro aan [appellant] heb betaald. Dat was voor een karwei dat hij voor mij heeft gedaan aan het bedrijfspand (…). Hij heeft toen aan de buitenkant de kozijnen en de deuren gerepareerd en geschilderd en hij heeft het metselwerk aan de buitenkant van het pand geschilderd. Het was een groot karwei waarmee hij wel een paar weken bezig is geweest. Ik weet dat nog goed. Ik heb toen niet aan hem gemerkt dat hij bepaalde klachten had. Hij heeft toen ook niet bij mij geklaagd dat hij klachten had. Ik heb toen bijvoorbeeld niet gemerkt dat hij iets vergat. Hij heeft toen precies gedaan wat we hadden afgesproken. Een tijdje nadat hij dit karwei had gedaan, een paar maanden later, zei hij tegen mij dat hij last had van duizeligheid en dat hij bang was dat hij de schildersziekte had. Ik weet zeker dat hij dit heeft gezegd nadat hij dit karwei had gedaan. (…)
Mr Nijkamp vraagt mij of ik na dit karwei iets aan [appellant] heb gemerkt. Ik heb van [appellant] zelf te horen gekregen dat hij last had van bepaalde dingen en dat hij misschien niet meer kon schilderen. Daarna is hij nog wel voor mij blijven werken. (…) We hebben toen afgesproken dat hij voor mij zou blijven werken, maar dat hij bijvoorbeeld anderen kon inschakelen voor het schilderwerk. Ik kan niet zeggen dat ik nu aan hem zie dat hij dingen vergeet. Ik heb dat nooit aan hem gemerkt.”
11.2.5
De heer [directeur schildersbedrijf] , directeur en eigenaar van schildersbedrijf [schildersbedrijf] , heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:
“ [appellant] is bij ons in dienst geweest, (…). Na zijn overstap als zelfstandige zijn wij opdrachtgever van [appellant] geworden. (…) [appellant] heeft zelf aan mij medegedeeld dat hij de schildersziekte heeft. Ik denk dat dat in 2010 of 2011 was. Daarvoor heb ik niets aan hem gemerkt. Daarvoor heeft hij ook niet tegen mij gezegd dat hij bepaalde klachten had. (…) Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heb ik mijn administratie nagekeken. Ik heb daarin gezien dat er vanaf 2004 tot 2009 bij [appellant] sprake was van een omzetstijging vanwege het schilderwerk wat hij toen voor ons deed. Verder heb ik gezien dat in 2010 en 2011 de inhoud van zijn werkzaamheden wijzigde. Hij deed toen namelijk timmerwerk voor ons. Ik heb hieruit afgeleid dat het in de periode 2010/2011 moet zijn geweest dat hij tegen mij heeft gezegd dat hij geen schilderwerk meer voor ons kon verrichten om reden dat hij OPS had. (…) U vraagt mij of ik sinds de mededeling van [appellant] dat hij de schildersziekte heeft iets aan hem heb gemerkt. Na zo’n mededeling ga je er natuurlijk op letten. Wij merken aan hem dat hij vergeetachtig is. Het lijkt dan alsof er een vertraging op de lijn zit als je iets tegen hem zegt. Verder merken wij in de werkzaamheden die hij uitvoert dat hij dingen vergeet. Ook merk ik dat de communicatie tussen [appellant] en onze opdrachtgevers soms moeizaam verloopt.”
11.3
Het hof stelt voorop dat in het kader van de tegenbewijslevering de regel van art. 164 lid 2 Rv niet op de getuigenverklaring van [appellant] van toepassing is. Dit betekent dat op zich enkel zijn verklaring voldoende kan zijn om tot het oordeel te kunnen komen dat het tegenbewijs is geleverd. Verder hoeft [appellant] in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs geen feiten voldoende aannemelijk te maken. Voldoende is dat hij het voorshands door Generali geleverde bewijs ontzenuwd.
Met inachtneming van het vorenstaande oordeelt het hof als volgt. De getuigenverklaring van partij [appellant] moet behoedzaam worden gebruikt omdat er voor hem grote belangen op het spel staan. Verder heeft hij zelf in eerste aanleg verklaard dat hij de gesprekken in december 2009 ‘kwijt is’ (zie blad 2 van het proces-verbaal van de zitting van 20 juni 2011). Hij heeft geen duidelijke reden gegeven waarom hij die in december 2009 gevoerde gesprekken kwijt is, maar onder meer het gesprek bij de arts [bedrijfsarts] in februari 2010 niet. Het hof weegt verder bij de waardering van de getuigenverklaring van [appellant] mee dat de getuige [directeur schildersbedrijf] heeft verklaard te hebben gemerkt dat [appellant] “(…)
vergeetachtig is. Het lijkt dan alsof er een vertraging op de lijn zit als je iets tegen hem zegt. Verder merken wij in de werkzaamheden die hij uitvoert dat hij dingen vergeet. Ook merk ik dat de communicatie tussen [appellant] en onze opdrachtgevers soms moeizaam verloopt.”
Dit alles brengt mee dat het hof onvoldoende waarde aan de getuigenverklaring van [appellant] hecht.
De verklaringen van de overige gehoorde getuigen houden in feite niet meer in dan dat zij niets aan [appellant] hebben gemerkt voor het jaar 2010. De zus van [appellant] , [zus appellant] , heeft daarbij opgemerkt dat zij [appellant] niet vaak genoeg ziet om te kunnen beoordelen of [appellant] voor 2010 al klachten had. De getuige [getuige] heeft onder meer verklaard dat hij van [appellant] zelf te horen heeft gekregen dat [appellant] last had van bepaalde dingen. [appellant] is echter wel voor hem blijven werken waarbij hij, [getuige] , niet kan zeggen dat hij nu aan [appellant] ziet dat [appellant] dingen vergeet. Met een en ander is echter onvoldoende bewijs geleverd om daarmee te ontzenuwen het door Generali geleverde bewijs zoals vermeld in rov. 8.6.6 van het tussenarrest van 26 januari 2016. Aan de verklaring van de ex-echtgenote van [appellant] (productie 7 inleidend verzoekschrift) komt in dit kader evenmin veel waarde toe omdat daarin niets is vermeld over de inhoud van het gesprek dat is gevoerd met dokter [bedrijfsarts] en zij evenmin in rechte over de inhoud van die verklaring is gehoord. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Het moet er daarom voor worden gehouden dat hij al voordat hij op 9 september 2009 de gezondheidsverklaring invulde, zodanige klachten had (te weten: hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden) dat hij die op de verklaring had moeten vermelden. Het hof ziet gelet hierop geen redenen om een deskundige te benoemen, zodat de laatste grief van [appellant] (de tweede grief die hij als “9” heeft genummerd, maar die dus in feite grief 10 is) waarin hij aanvoert dat een deskundige moet worden benoemd, faalt. Gelet op de uitkomst van de bewijsopdracht is niet voldoende toegelicht waarom nu nog een deskundige zou moeten worden benoemd. Al met al komt het hof dan ook tot het oordeel dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Zie wat dit betreft in elk geval ook rov. 8.8 van het arrest van 26 januari 2016.
11.4.1
In nr. 5.10 van zijn memorie van grieven voert [appellant] aan dat als hij de klachten waaromtrent hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden wel zou hebben gemeld, Generali ook met hem zou hebben gecontracteerd. Generali zou hierbij, zo voert hij meer subsidiair aan, hoogstens onder andere voorwaarden de overeenkomst hebben gesloten. Generali stelt hier tegenover (nr. 3.24 e.v. memorie van antwoord) dat [appellant] opzettelijk Generali heeft trachten te misleiden, zodat op grond van art. 7:930 lid 5 BW geen uitkering is verschuldigd. Zij voert verder aan dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten en ook daarom geen uitkering is verschuldigd (art. 7:930 lid 4 BW).
11.4.2
Bij de beantwoording van de vraag of thans reeds kan worden geconcludeerd dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet Generali te misleiden stelt het hof voorop dat niet snel tot een dergelijke conclusie mag worden gekomen. Van belang is verder dat [appellant] al verzekerd was tegen arbeidsongeschiktheid bij Nationale Nederlanden. Het slagen van zijn eerste grief (zie rov. 8.5 van het tussenarrest) brengt verder met zich dat ervan moet worden uitgegaan dat deze verzekering nog steeds tussen [appellant] en Nationale Nederlanden van kracht zou zijn indien [appellant] hem niet had opgezegd vanwege de lagere premie die Generali hanteerde en de langere en betere dekking. Nu ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] al voor september 2009 de hiervoor genoemde klachten had, nam hij dus een groot risico om een andere verzekeraar te zoeken. Niet alleen zou hij in elk geval een gezondheidsverklaring moeten invullen, maar hij zou bij de invulling hiervan ook nog moeten liegen. Dat hij een dergelijk groot risico heeft willen nemen acht het hof niet erg aannemelijk. Verder acht het hof, anders dan Generali stelt, de betreffende door Generali in de gezondheidsverklaring gestelde vragen bezien in het licht van de klachten van [appellant] niet zodanig pertinent en duidelijk geformuleerd dat uit het feit dat [appellant] de betreffende vragen niet juist heeft ingevuld, moet worden geconcludeerd dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet Generali te misleiden. Het hof kan op dit moment dan ook niet tot het oordeel komen dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet om Generali te misleiden. Generali heeft geen concreet bewijs van deze door haar te bewijzen stelling aangeboden, zodat het hof voorbijgaat aan de stelling dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet om Generali te misleiden.
11.4.3
De vraag of Generali ook met [appellant] zou hebben gecontracteerd indien [appellant] bij het invullen van de gezondheidsverklaring wel een kruisje zou hebben gezet bij de subonderdelen A en L van vraag 3 kan op dit moment niet worden beantwoord. De betreffende subonderdelen luiden als volgt:
"Lijdt u of heeft u geleden aan één of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? (…)
  A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid?
(…)
  L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst? (…)”.
Indien [appellant] deze subonderdelen, zoals had gemoeten, had aangekruist, had hij blijkens pag. 2 van die gezondheidsverklaring ook de “Aanvullende vragen gezondheid” op pag. 6, 7 en/of 8 moeten invullen. Het hof neemt vooralsnog aan dat deze niet aan het hof overgelegde pagina’s niet zijn ingevuld. Door het ontbreken van die ingevulde pagina’s kan niet over de vraag worden geoordeeld of Generali ook met [appellant] zou hebben gecontracteerd en zo ja onder welke voorwaarden indien hij wel kruisjes zou hebben gezet bij de vragen A en L. [appellant] zal dus alsnog die pagina’s 6, 7 en/of 8 van de gezondheidsverklaring moeten invullen alsof hij de subonderdelen A en L van vraag 3 heeft aangekruist en met inachtneming van het feit dat hij vóór 9 september 2009 last had van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen.
Indien [appellant] die ingevulde pagina’s bij akte heeft overgelegd, is het aan Generali om bij akte voldoende onderbouwd en gemotiveerd te stellen dat zij de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Zij zal daarbij dan ook in elk geval moeten vermelden welke (aanvullende) voorwaarden zij dan zou hebben gesteld. Nadat [appellant] daarop bij akte heeft gereageerd, zal wederom arrest worden gewezen. Het hof sluit niet uit dat dit wederom een tussenarrest zal zijn omdat het alleszins mogelijk is dat het hof de hulp van een deskundige wenst in te roepen indien bijvoorbeeld de vraag moet worden beantwoord of, kort gezegd, Generali als redelijk handelend verzekeraar in 2009 de onderhavige overeenkomst zou hebben gesloten indien [appellant] de vragen, inclusief die op de net genoemde pagina’s 6, 7 en/of 8, juist zou hebben beantwoord en zo ja of die overeenkomst dan al dan niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten.
11.5
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
12
De uitspraak
Het hof:
stelt [appellant] in staat om alsnog de “Aanvullende vragen gezondheid” zoals vermeld op de pagina’s 6, 7 en/of 8 van de gezondheidsverklaring (versie uit 2009) in te vullen uitgaande van het feit dat hij al vóór september 2009 leed aan hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden, en om deze ingevulde pagina’s bij akte ter rolle van 4 oktober 2016 over te leggen;
bepaalt dat Generali vier weken nadat [appellant] de hiervoor genoemde pagina’s heeft overgelegd, zich bij akte mag uitlaten over de vraag of zij aan de hand van die ingevulde pagina’s al dan niet de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben gesloten en, indien zij die wel zou hebben gesloten onder welke voorwaarden zij dat dan had gedaan;
bepaalt dat [appellant] vier weken nadat Generali de hiervoor genoemde akte heeft genomen, een antwoordakte mag nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2016.
griffier						rolraadsheer