ECLI:NL:RBGEL:2018:5101
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/343882 / KG ZA 18-431
Vonnis in kort geding van 3 december 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1]
,
gevestigd te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiser 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. P.H.N. van Spanje te Wageningen,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.H.M. Karens te Ede Gld.
Partijen zullen hierna [eiser 1] . en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de akte overlegging producties van [eiser 1] .
de e-mail van [gedaagde] d.d. 15 november 2018 inclusief producties
de e-mail van [gedaagde] d.d. 16 november 2018 inclusief producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser 1] .
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1] . en [gedaagde] zijn buren te [woonplaats] . Een kadastrale kaart van de situatie ter plaatse ziet er als volgt uit:
2.2.
[gedaagde] is sinds 6 maart 1970 eigenaar van de percelen:
[perceelnummer] ;
[perceelnummer] , met daarop de woning van [gedaagde] aan het adres [adres gedaagde] .
2.3.
Daarnaast is [gedaagde] sinds 15 september 1994 van het perceel [perceelnummer] . De akte van levering van voornoemde datum waarmee [gedaagde] dit perceel in eigendom heeft verworven, luidt, voor zover relevant:
“(…)
OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN
Artikel 5
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden (…) wordt verwezen naar gemelde aankomsttitel, waarin onder meer woordelijk staat vermeld:
(…)
“”Voorts verklaarden de comparanten bekend te zijn met de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd bij akte van transport, op zesentwintig januari negentienhonderdelf, voor de destijds te Lunteren standplaats hebbende notaris R. Dinger verleden, (….)
“Kopers verklaarden nog ermee bekend te zijn, dat de weg, lopende langs het bedrijf en de weg naar de buren over voormeld kadastraal nummer [perceelnummer] nimmer afgesloten mogen worden.”
2.4.
De notariële akte van 26 januari 1911, genoemd in het citaat in de voorgaande rechtsoverweging, is een handgeschreven akte en is door partijen niet in leesbare vorm overgelegd.
2.5.
[gedaagde] exploiteert op zijn percelen een rundveebedrijf en een handel in melkmachines.
2.6.
Eiser sub 4 (hierna: “ [eiser 4] ”) is sinds 1 oktober 1998 eigenaar van het (aan de noordzijde en niet op de bovenstaande kadastrale kaart zichtbare perceel) [perceelnummer] . Op dat perceel bevindt zich de woning van [eiser 4] aan het [adres eiser 4] .
2.7.
Eisers sub 2 en 3 (hierna: “het echtpaar [eiser 2] ”) zijn sinds 16 november 2006 eigenaar van het perceel [perceelnummer] . Op dit perceel bevindt zich de woning van het echtpaar [eiser 2] aan het adres [adres eiser 2] .
2.8.
Eiseres sub 1 (hierna: “ [eiser 1] ”) is sinds 28 juni 2016 eigenaar van de volgende percelen:
[perceelnummer] , met daarop een geitenschuur;
[perceelnummer] .
2.9.
[eiser 1] is eigenaar geworden van de percelen doordat [eiser 2] deze in het kapitaal van de vennootschap heeft ingebracht. De akte van inbreng van 28 juni 2016 luidt, voor zover relevant:
“(…)
G. BEPALINGEN OMTRENT HET REGISTERGOED
(…)
Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en/of bijzondere verplichtingen
(…)
Voorts wordt verwezen naar de andere voormelde aankomsttitel (68249/102) waarin ondermeer woordelijk staat vermeld:
“”De comparanten (…) verklaarden bij deze de volgende erfdienstbaarheden te vestigen:
(…)
c.
ten behoeve van het (…) verkochte als heersend erf en ten laste van het (…) perceel (…) sectie C (…) [perceelnummer] als lijdend erf, (…) de erfdienstbaarheid van weg om over de bestaande weg, gelegen op het lijdend erf (…) te gaan naar de Luntersekade en  omgekeerd;
(…)
In de koopovereenkomst is met betrekking tot voormelde erfdienstbaarheden nog het volgende bepaald, woordelijk luidend:
(…)
Conclusie
Op basis van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat destijds ten behoeve van het verkochte (het kadastrale perceel nummer [perceelnummer] ) en ten laste van de kadastrale percelen nummer [perceelnummer] , [perceelnummer] en [perceelnummer] een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, welke weg aansluit op gemeld gedeelte van de weg van de gemeente (met het kadastrale nummer [perceelnummer] , genaamd De Venen), welk laatstbedoeld gedeelte ingevolge verklaring van de Gemeente een openbare weg betreft.
Aanvullende informatie ten behoeve van Koper
Het is koper bekend dat een geschil bestaat over de uitoefening van de erfdienstbaarheid met ten minste één hoofdgerechtigde, voormelde heer [gedaagde] , alsmede dat op dit moment de uitoefening van het beperkte recht (de erfdienstbaarheid van weg) onmogelijk is gemaakt. De gemeente heeft aan de koper gemeld dat de heer [gedaagde] zich beroept op verjaring van de erfdienstbaarheid en dat niet is vastgesteld of de erfdienstbaarheid daardoor is tenietgegaan. (…)”
2.10.
[eiser 1] exploiteert op haar percelen een geitenhouderij.
2.11.
Het perceel [perceelnummer] behoort in eigendom toe aan de gemeente Ede. Op dit perceel bevindt zich de openbare weg “De Venen”. Deze openbare weg sluit uiterst zuid aan op de Luntersekade. Verder naar het noorden sluit de openbare weg “De Venen” aan op een pad. Dit pad bevindt zich op het perceel van [gedaagde] met nummer [perceelnummer] . Het pad sluit aan de noordzijde weer aan op perceel [perceelnummer] . Op dit perceel bevindt zich een eigen weg van een derde, die geen partij is in deze procedure. Deze eigen weg sluit uiterst noord aan op de openbare weg “Klomperweg”.
2.12.
De advocaat [NAAM][eiser 1] . heeft [gedaagde] per brief van 22 augustus 2018, voor zover relevant, bericht:
“(…) U heeft onlangs een gedeelte van de weg “De Venen” (…) aan twee kanten afgesloten met een hek, de afrastering verwijderd, en daarmee in gebruik genomen als deel van de weide voor uw koeien, en ook de weg beschadigd. Daarmee is dit noordelijk deel van De Venen niet meer toegankelijk voor doorgaand verkeer tussen de Klomperweg en de Luntersekade. (…)
(…)
Gelet op het vorenstaande verzoeken [eiser 2] en [eiser 4] u om
binnen 14 dagen
na heden de hekken die de weg afsluiten te verwijderen, de afrastering en de weg te herstellen en [eiser 2] en [eiser 4] en hun gezinnen ongehinderd gebruik te laten maken van de weg. (…)”
2.13.
De advocaat [NAAM][gedaagde] heeft de advocaat [NAAM][eiser 1] . per brief van 3 oktober 2018 bericht dat [gedaagde] geen gevolg zal geven aan de sommatie geciteerd in de vorige rechtsoverweging.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] . vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] ten aanzien van het perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie [perceelnummer] , veroordeelt om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis:
a. de beide hekken die de weg afsluiten te verwijderen en verwijderd te houden;
de afrastering die het weiland afscheidt van de weg te herstellen en in die staat te houden;
de weg als zandweg te herstellen en in die staat te houden, zodat [eiser 1] . en hun gezinnen ongehinderd gebruik kunnen maken van deze weg te voet, met een fiets, een landbouwvoertuig of auto;
dat bij overtreding van het gevorderde onder a. en/of b. en/of c [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 250,- bij elke overtreding en voor iedere dag, en dagdeel daaronder begrepen dat [gedaagde] in gebreke blijft beide overtredingen ongedaan te maken tot een maximum van € 50.000,-.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt [eiser 1] . het volgende. Ten eerste is ten gunste van [eiser 1] als eigenaar van perceel [perceelnummer] een erfdienstbaarheid gevestigd. Deze erfdienstbaarheid strekt ertoe dat [eiser 1] in het verlengde van de openbare weg “De Venen” gebruik kan maken van  het perceel van [gedaagde] met nummer [perceelnummer] om door te rijden tot aan perceel [perceelnummer] . [gedaagde] belemmert de uitoefening van deze erfdienstbaarheid doordat hij een hek bij het pad heeft geplaatst, de afrastering langs het pad heeft verwijderd en het gehele perceel heeft omheind en er zijn rundvee laat grazen. Dit is volgens [eiser 1] . onrechtmatig. Ten tweede geldt het pad over het perceel van [gedaagde] met nummer [perceelnummer] als openbare weg. Door het pad af te sluiten handelt [gedaagde] in strijd met de wet.
3.3.
[gedaagde] voert als volgt verweer. [eiser 1] . beroept zich ten onrechte op twee erfdienstbaarheden, ten gunste van perceel [perceelnummer] respectievelijk perceel
. De eerste – ten gunste van perceel [perceelnummer] – is door vermenging teniet gegaan. Van de tweede – ten gunste van perceel [perceelnummer] – belemmert [gedaagde] de uitoefening niet. Bovendien is deze erfdienstbaarheid verjaard. Verder is het pad over perceel [perceelnummer] geen openbare weg. [gedaagde] is als eigenaar van perceel [perceelnummer] bevoegd om dit af te sluiten met een hek, omheining erop te plaatsen en er zijn koeien te laten grazen. [gedaagde] concludeert tot afwijzing met veroordeling van [eiser 1] . in de proceskosten en nakosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Aan de orde  is de vraag of [gedaagde] op zijn perceel [perceelnummer] het door hem aangebrachte hek bij het pad moet verwijderen, er afrastering moet plaatsen en het pad als zandweg moet herstellen.
erfdienstbaarheid C [perceelnummer]
4.2.
[eiser 1] beroept zich ten eerste op de akte van levering van 15 september 1994. Met die akte heeft [gedaagde] perceel [perceelnummer] in eigendom verworven (rechtsoverweging 2.3). In de akte wordt verwezen naar een notariële akte van 26 januari 1911. Bij die akte is volgens [eiser 1] . een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel [perceelnummer] van [gedaagde] . Volgens [eiser 1] is [gedaagde] op grond van deze erfdienstbaarheid verplicht om het pad over perceel [perceelnummer] als zandweg in stand te houden en haar toegang daartoe te verlenen.
4.3.
[gedaagde] heeft daar tegenover gesteld dat de erfdienstbaarheid uit 1911 slechts een recht van overpad betrof ten gunste van de eigenaars van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] . De eigenaars van deze percelen moesten immers via het perceel [perceelnummer] kunnen uitkomen op (wat thans is) de openbare weg “De Venen” op perceel [perceelnummer] . [gedaagde] heeft aangevoerd dat deze erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan. Dit komt volgens [gedaagde] doordat hij inmiddels eigenaar is van zowel de heersende erven [perceelnummer] en [perceelnummer] als het dienende erf [perceelnummer] . Deze erfdienstbaarheid kan dus niet dienen ter toewijzing van het gevorderde, aldus [gedaagde] .
4.4.
In deze stelling wordt [gedaagde] gevolgd. [eiser 1] . heeft niet aannemelijk gemaakt dat één van de percelen [eiser 1] heersend erf is bij deze erfdienstbaarheid. Ook heeft [eiser 1] . onvoldoende weersproken dat de erfdienstbaarheid slechts een recht van overpad betrof over het perceel [perceelnummer] ten gunste van de eigenaars van de percelen [perceelnummer] en [perceelnummer] . Tegelijkertijd staat vast dat [gedaagde] eigenaar is van alle drie de percelen [perceelnummer] , [perceelnummer] en [perceelnummer] . Op grond van artikel 5:83 BW gaat een erfdienstbaarheid door vermenging teniet op het tijdstip waarop het heersende en dienende erf één eigenaar verkrijgen. Het is aannemelijk dat de erfdienstbaarheid uit 1911 door vermenging teniet is gegaan. Deze erfdienstbaarheid kan dus geen grondslag opleveren voor toewijzing van het gevorderde.
erfdienstbaarheid C [perceelnummer]
4.5.
Ten tweede beroept [eiser 1] . zich op de akte van inbreng van 11 mei 2016. Met deze akte heeft het echtpaar [eiser 2] (onder meer) de eigendom van perceel [perceelnummer] ingebracht in [eiser 1] . Volgens [eiser 1] . heeft de notaris bij het opstellen van de akte van inbreng onderzoek verricht naar de bestaande erfdienstbaarheden. Uit dit onderzoek is gebleken dat ten behoeve van het perceel van [eiser 1] met nummer [perceelnummer] een erfdienstbaarheid geldt ten laste van het perceel van [gedaagde] met nummer [perceelnummer] .
4.6.
[gedaagde] heeft erkend dat deze erfdienstbaarheid is gevestigd. Volgens [gedaagde] strekte de erfdienstbaarheid ertoe om de eigenaar van perceel [perceelnummer] over perceel [perceelnummer] te laten komen en gaan van en naar de Luntersekade. [eiser 1] . gebruikt de erfdienstbaarheid echter niet om op zijn perceel [perceelnummer] te komen, maar om via de percelen van anderen door te steken naar de Klomperweg. En daar is de erfdienstbaarheid niet voor bedoeld, aldus [gedaagde] . Daarnaast stelt [gedaagde] dat de erfdienstbaarheid is verjaard. Van de erfdienstbaarheid is geruime tijd geen gebruik meer gemaakt, totdat [eiser 1] . er in 2016 over begon. Bovendien is volgens [gedaagde] geen sprake van belemmering van de erfdienstbaarheid. Het hekwerk bij het pad kan immers open en dicht en [eiser 1] . weet dat ook. [gedaagde] mag als eigenaar zijn perceel afsluiten met een hek en heeft daar als rundveehouder ook belang bij.
4.7.
De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de akte van inbreng van 11 mei 2016 lijkt te volgen dat de erfdienstbaarheid – waar [eiser 1] . zich thans op beroept – ertoe strekt om “
te gaan naar de Luntersekade en omgekeerd
” (rechtsoverweging 2.9). In de akte staat echter niet hoe [eiser 1] dit recht van overpad mag uitoefenen. Evenmin staat in de akte dat [gedaagde] een zandweg op zijn perceel moet onderhouden. Uit de akte volgt evenmin dat van een belemmering geen enkele sprake mag zijn en dat er geen afsluitbaar hek mag staan. Tegelijkertijd geldt als hoofdregel dat een eigenaar zijn erf mag afsluiten. Ter mondelinge behandeling heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat het hek open en dicht kan. Dit maakt dat [eiser 1] . onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een belemmering van de erfdienstbaarheid sprake is. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] bovendien in zijn stelling dat hij er belang bij heeft om een hekwerk te plaatsen. Op het perceel staat immers rundvee van [gedaagde] te grazen.
4.8.
Van een belemmering van de erfdienstbaarheid lijkt dus geen sprake te zijn. Het beroep van [gedaagde] op verjaring van de erfdienstbaarheid kan daardoor in het midden gelaten worden.
openbare weg
4.9.
Ten derde beroept [eiser 1] . zich erop dat het pad over perceel [perceelnummer] een openbare weg is zoals bedoeld in de Wegenwet. [eiser 1] . onderbouwt dit met de volgende argumenten:
i. op oude topografische kaarten is te zien dat over het perceel [perceelnummer] al in de 19e eeuw een weg liep, genaamd het “Hientschedijkje”. De weg is ook te zien op topografische kaarten uit 1930 en 1960. Ook uit foto’s en getuigenverklaringen volgt dat het pad al zeer geruime tijd voor een ieder toegankelijk is. Het pad is conform artikel 4 lid 1 sub I Wegenwet per 1960 op grond van verjaring tot de openbare weg gaan behoren;
in 2008 heeft het echtpaar [eiser 2] een uitwegvergunning aangevraagd ten behoeve van hun perceel [perceelnummer] . Deze uitwegvergunning is ook verleend. [gedaagde] heeft op 15 mei 2008 een bezwaarschrift ingediend tegen de verleende uitwegvergunning. Op dit bezwaar hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Ede op 2 december 2008 een besluit genomen. Het bezwaar van [gedaagde] is daarbij gegrond verklaard en de uitwegvergunning van het echtpaar [eiser 2] is ingetrokken. In het besluit is ook overwogen dat het pad tot de openbare weg behoort;
op 3 november 2009 hebben burgemeester en wethouders ingestemd met de Nota Zandwegen, waarin is overwogen dat het pad tot de openbare weg behoort;
bij besluit van 23 juli 2011 hebben burgemeester en wethouders het bestemmingsplan “Agrarisch buitengebied Ede” vastgesteld en de gehele weg “De Venen” inclusief het pad over perceel [perceelnummer] de bestemming “verkeer” gegeven.
4.10.
Volgens [eiser 1] . is [gedaagde] op grond van artikel 14 Wegenwet gehouden om alle verkeer over het pad te dulden. Verder is het [gedaagde] op grond van artikel 2:10 en 2:11 APV niet toegestaan om het pad te veranderen door het om te ploegen en te gebruiken als weiland, de afrastering te verwijderen en midden op het pad een hek te plaatsen. Door dit wel te doen, handelt [gedaagde] in strijd met een wettelijke plicht. Dat is onrechtmatig, aldus [eiser 1] .
4.11.
[gedaagde] betwist dat het pad een openbare weg is zoals bedoeld in de Wegenwet. Ter onderbouwing stelt [gedaagde] het volgende:
i. tot 1961 was er slechts sprake van een inrit naar de huidige woning van [gedaagde] . Dit was geen openbare weg. De inrit liep ook niet door tot aan de Luntersekade. Na een ruilverkaveling in 1961 is er een ontsluiting op de Luntersekade gekomen. Het pad op perceel [perceelnummer] werd toen slechts nog gebruikt om op het weiland te komen. Het pad kan dus niet per 1960 door verjaring tot de openbare weg zijn gaan behoren;
ook na de ruilverkaveling in 1961 is het pad niet tot de openbare weg gaan behoren. Zowel aan de kant van de Klomperweg als aan de kant van De Venen hebben jarenlang bordjes “eigen weg” gehangen;
het pad op perceel [perceelnummer] staat niet op de wegenlegger;
bij rapport van 18 juni 2018 heeft de juridisch adviseur van de gemeente Ede een rapportage uitgebracht. Volgens deze rapportage is er onvoldoende bewijs dat het pad op perceel [perceelnummer] door verjaring tot de openbare weg is gaan behoren.
4.12.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 4 lid 1 van de Wegenwet is een weg openbaar wanneer:
i. de weg vóór het in werking treden van de Wegenwet gedurende 30 achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
de weg na het in werking treden van de Wegenwet gedurende 10 achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap;
de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven.
4.13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet op voorhand aannemelijk is dat de sub i genoemde situatie zich hier voordoet. Weliswaar heeft [eiser 1] . foto’s, getuigenverklaringen en oude topografische kaarten overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat het pad door verjaring tot de openbare weg is gaan behoren, maar [gedaagde] heeft dit alles op zijn beurt gemotiveerd betwist, onder meer door te verwijzen naar de rapportage van de juridisch adviseur van de gemeente Ede van 18 juni 2018. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter nadere bewijslevering noodzakelijk. Maar voor nadere bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Partijen zijn daarvoor aangewezen op de bodemprocedure. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de opname van een weg in de wegenlegger niet bepalend is voor de vraag of een weg openbaar is. Daarvoor is slechts bepalend artikel 4 Wegenwet.
4.14.
Dat het pad op enig moment is onderhouden door een overheidsorgaan is niet gesteld noch gebleken. De sub ii genoemde situatie doet zich dus niet voor.
4.15.
Evenmin is aannemelijk dat de sub iii genoemde situatie zich heeft voorgedaan.  [gedaagde] heeft in elk geval niet de bestemming van openbare weg aan het pad gegeven. De door [eiser 1] . genoemde gemeentebesluiten en nota’s maken dit niet anders. Op grond van artikel 3 Wegenwet wordt onder “rechthebbende” immers verstaan: de rechthebbende krachtens burgerlijk recht. En dat is [gedaagde] , als eigenaar van het perceel [perceelnummer] . De door [gedaagde] te verrichten bestemmingsdaad is een civielrechtelijke bevoegdheidsaanwijzing en heeft niets van doen met het toekennen van een bestemming in de zin van het bestemmingsplan (Hennekens H.P.h.J.A.M.,
Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht,
Deventer: Kluwer 2001, p. 29).
4.16.
Aldus is niet op voorhand aannemelijk dat het pad door verjaring tot de openbare weg is gaan behoren.
4.17.
De conclusie uit het voorgaande luidt dat geen van de door [eiser 1] . genoemde grondslagen kan leiden tot toewijzing van het gevorderde. [eiser 1] . zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€	626,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.442,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 1] . in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.442,00,
5.3.
veroordeelt  in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2018.
eh