ECLI:NL:RBROT:2018:6506
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/548528 / KG ZA 18-382
Vonnis in kort geding van 7 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PERVASCO B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. A.J. van der Duijn Schouten te Dordrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CANDY STORE B.V.
,
gevestigd te Schiedam,
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. M.A.D. Bol en H.A. Bravenboer te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Pervasco en Candy Store genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 april 2018, met producties 1 tot en met 19;
een aanvullende productie van Pervasco;
de producties 1 tot en met 18 van Candy Store;
de mondelinge behandeling op 23 april 2018;
de pleitnota van Pervasco;
de pleitnota van Candy Store.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Pervasco is onderdeel van de Pervasco Groep. De Pervasco Groep legt zich toe op de productie, marketing en verkoop van snoepgoed, waaronder snoep van de haar in eigendom toebehorende merken Napoleon en Anta Flu.
2.2.
Pervasco is een dochteronderneming van Kors B.V. Enig (middellijk) aandeelhouder van Kors B.V. is [persoon 1] . Kors B.V. werd tot 4 mei 2017 bestuurd door [persoon 1] en [persoon 2] .
2.3.
Bij beschikking van 4 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam [persoon 1] geschorst als bestuurder van (kort gezegd) de Pervasco Groep en een vervangende bestuurder benoemd. [persoon 3] is vervolgens aangewezen als bestuurder.
2.4.
Candy Store legt zich ook toe op de productie en verkoop van snoepgoed. Enig (middellijk) aandeelhouder van Candy Store is [persoon 4] . [persoon 4] is tevens bestuurder van Candy Store.
2.5.
Bij de stukken bevindt zich een distributieovereenkomst, gedateerd 28 april 2015. Deze overeenkomst heeft betrekking op chocolade, fudge en nougat producten van het merk Johnny Doodle en houdt onder meer in:
PARTIJEN:
De Candy Store ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [persoon 4] , verder te
noemen “de leverancier”;
en
Pervasco BV, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd [persoon 2] en [persoon 1] ,
verder te noemen “de wederverkoper”;
OVERWEGENDE DAT:
- de leverancier zich toelegt op de productie en verkoop van producten zoals hierna gedefinieerd en deze wenst te verkopen aan wederverkoper;
- de leverancier de wederverkoper wenst aan te wijzen als enige wederverkoper
binnen het territoir zoals hierna gedefinieerd (bijlage 1);
- de wederverkoper de producten wenst in te kopen, met het doel deze voor eigen
rekening en risico te verkopen binnen het aangegeven territoir.
ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:
(…)
Artikel 12: Marketing kosten/verkoopkosten
De wederverkoper zal voor eigen rekening en risico promotionele activiteiten ondernemen en marketing kosten maken. Daarnaast verplicht de wederverkoper zich gedurende de eerste drie jaar van de overeenkomst tot het maken van marketing kosten/verkoopkosten, die worden doorbelast/gefactureerd door de leverancier. De genoemde marketingkosten worden door beide partijen beschouwd als een initiële investering ten behoeve van het door de leverancier gevoerde en door wederverkoper toegestane gebruik van het merk binnen de kaders van deze overeenkomst (bijlage 2) en kunnen derhalve ook als zodanig worden verwerkt. Na deze beginperiode van drie jaar zal de leverancier zelf verantwoordelijk zijn voor het voortzetten van de marketing i.e. de marketing- /verkoopkosten. De Marketing kosten hebben geen invloed op de eerder genoemde vast stelling van de marge (artikel 1, lid 1);
2.6.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 juli 2017 is Pervasco, op vordering van Candy Store, in een procedure op tegenspraak, veroordeeld om aan Candy Store te betalen – onder meer – een bedrag van € 1.249.898,77, vermeerderd met de wettelijke rente, ter zake van onbetaald gelaten facturen. De vordering was gegrond op nakoming door Pervasco van haar verbintenis uit de distributieovereenkomst. De voorzieningenrechter ging, zo blijkt uit het vonnis, op grond van een e-mail van [persoon 2] van 6 juni 2017 ervan uit dat de vorderingen van Candy Store door Pervasco waren erkend. Zij ging voorbij aan het verweer van Pervasco dat [persoon 2] , die als gevolg van de uitspraak van de Ondernemingskamer van 4 mei 2017 niet alleen bevoegd was om als bestuurder van Pervasco op te treden, op 6 juni 2017 niet bevoegd was om namens Pervasco erkenningen te doen. Niet alleen omdat gesteld noch gebleken was dat Pervasco de marketingkosten voorafgaand aan de procedure gemotiveerd had betwist, maar ook omdat niet aannemelijk werd geacht dat Candy Store onder het mom van marketingkosten zaken aan Pervasco in rekening had gebracht die niet zijn te beschouwen als betrekking hebbende op marketing of waarover partijen niet hebben afgesproken dat ze aan Pervasco in rekening konden worden gebracht.
2.7.
Het vonnis van 3 juli 2017 is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Pervasco heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
2.8.
Op 28 juni 2017, ruim een week na de mondelinge behandeling van het kort geding dat tot voornoemd vonnis heeft geleid, heeft Candy Store ten laste van Pervasco conservatoir derdenbeslag gelegd onder grote klanten van Pervasco en de banken waar Pervasco bankiert.
2.9.
Op 6 juli 2017, drie dagen na voornoemd vonnis, hebben Pervasco en Candy Store een vaststellingsovereenkomst gesloten. Partijen werden daarbij vertegenwoordigd door hun zelfstandig bevoegd bestuurders: Overing respectievelijk [persoon 4] . Aanleiding hiertoe vormden de door Candy Store gelegde conservatoire derdenbeslagen en de opschorting door Candy Store van haar leveringsverplichting aan Pervasco per 1 juli 2017. De vaststellingsovereenkomst houdt onder meer in:
Artikel I		Leveringsverplichting
1.
Candy Store en Pervasco beëindigen de distributieovereenkomst met wederzijds goedvinden uiterlijk per 4 oktober 2017, of zoveel eerder als partijen overeen komen;
(…)
Artikel II		Betalingsachterstand
1.
De betalingsverplichting van Pervasco aan Candy Store bedraagt per datum ondertekening van deze overeenkomst € 1.757.406,00;
2.
Pervasco zal het bedrag ad € 1.757.406,00 conform onderstaand betalingsschema aan Candy Store voldoen:
a.
een bedrag van € 200.000,00 binnen zeven dagen na doorhaling van de door Candy Store ten laste van Pervasco gelegde derdenbeslagen, als genoemd onder sub D van de considerans;
b.
het restant bedrag ad € 1.557.406 in maandelijkse termijnen van € 50.000,00, of zoveel meer als de cashflow van Pervasco toelaat met een maximum van € 200.000,00 in één maand. De eerste maandtermijn dient te zijn voldaan op 1 augustus 2017;
(…)
Artikel III	Overig
(…)
3.
Candy Store zal het vonnis van 3 juli 2017 niet betekenen c.q. ten uitvoer leggen, zo lang Pervasco haar verplichtingen uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst nakomt.
3
Het geschil
3.1.
Pervasco vordert – na vermeerdering van eis ter zitting – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat op Pervasco geen verdere betalingsverplichting rust op grond van het vonnis van 3 juli 2017 en de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2017, althans dat zij van die betalingsverplichting is bevrijd, althans dat zij haar betalingsverplichting mag opschorten, dan wel Candy Store te verbieden haar gepretendeerde vordering op basis van het vonnis en de vaststellingsovereenkomst (al dan niet door het laten leggen van beslagen) te incasseren, een en ander totdat in een bodemprocedure onherroepelijk of uitvoerbaar bij voorraad is beslist over de betalingsverplichting van Pervasco op grond van de vermeende distributieovereenkomst van 28 april 2017, en met veroordeling van Candy Store in de proceskosten.
3.2.
Candy Store voert verweer en concludeert tot weigering van de vordering als bedoeld in artikel 256 Rv, dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van Pervasco in de proceskosten.
3.3.
Candy Store maakt daarnaast bezwaar tegen de eisvermeerdering, omdat
Pervasco deze niet op voorhand heeft aangekondigd. Overwogen wordt het volgende.
Artikel 11.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie schrijft voor dat een eisverandering of-vermeerdering op schrift dient te worden gesteld en ter
terechtzitting moet worden ingediend. Aan dit vereiste heeft Pervasco voldaan. Het artikel
bepaalt daarnaast dat een partij die een eis wenst te veranderen of vermeerderen, de inhoud
van deze verandering of vermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de
terechtzitting schriftelijk meedeelt aan de wederpartij, aan de eventuele overige partijen en
aan de voorzieningenrechter. De woorden ‘bij voorkeur’ duiden erop dat het op voorhand
schriftelijk aan de wederpartij en de voorzieningenrechter mededeling doen van de inhoud
van de vermeerdering geen vereiste is. Bovendien is gesteld noch gebleken dat door het niet
op voorhand aankondigen van de eisvermeerdering de eisen van een goede procesorde zijn
geschonden. De voorzieningenrechter gaat daarom aan het bezwaar voorbij.
3.4.
Op de voor de beoordeling van het geschil van belang zijnde stellingen van partijen
wordt hierna ingegaan. Opgemerkt zij dat grotendeels voorbij zal worden gegaan aan de door partijen geschetste achtergrond van deze zaak, omdat die achtergrond niet van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van het thans voorliggende geschil.
4
De beoordeling
Ten aanzien van het beroep op het bepaalde in artikel 256 Rv
4.1.
Candy Store stelt zich primair op het standpunt dat de gevraagde voorziening moet worden geweigerd, omdat hieraan ten grondslag wordt gelegd dat de handtekening van [persoon 1] die onder de distributieovereenkomst staat is vervalst, en dat aspect van de zaak niet in kort geding kan worden beoordeeld.
4.2.
Artikel 256 Rv schrijft voor dat als de voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, hij de gevraagde voorziening weigert. Volgens vaste rechtspraak is een zaak niet geschikt om in kort geding te worden beslist als de voorzieningenrechter zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste inzicht in de zaak niet kan verschaffen, of als de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het verweer wordt daarom gepasseerd.
Ten aanzien van het spoedeisend belang
4.3.
Candy Store stelt zich subsidiair op het standpunt dat de vordering moet worden afgewezen omdat het – voor toewijzing van een vordering in kort geding vereiste – spoedeisend belang bij het gevorderde ontbreekt. Candy Store wijst in dit verband erop dat juist een betalingsregeling tussen Pervasco en haar is overeengekomen om problemen in de exploitatie van Pervasco te voorkomen. Bij de vaststelling van die regeling zijn de betalingsmogelijkheden van Pervasco, die mede worden bepaald door de betalingsverplichtingen van Pervasco jegens andere crediteuren, in ogenschouw genomen, aldus Candy Store.
4.4.
Pervasco stelt zich op het standpunt dat wanneer aan een vordering ten grondslag wordt gelegd dat de te betalen bedragen niet zijn verschuldigd, het spoedeisend belang daarmee is gegeven. Deze zaak is in zoverre vergelijkbaar met zaken waarin opheffing van een beslag wordt gevorderd, in welke zaken het spoedeisend belang bij het gevorderde eveneens is gegeven, aldus Pervasco.
4.5.
Pervasco wordt daarin gevolgd. Een zaak als de onderhavige is spoedeisend naar haar aard.
Ten aanzien van de vordering
4.6.
Het vonnis van 3 juli 2017 en de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2017 zijn gegrond op de distributieovereenkomst van 28 april 2015. Pervasco stelt dat de handtekening van [persoon 1] die onder de distributieovereenkomst staat, is vervalst. [persoon 1] heeft de huidige bestuurder van Pervasco te kennen gegeven dat hij de distributieovereenkomst niet heeft ondertekend, en ook nooit zou hebben ingestemd met de inhoud daarvan. In een – nog door haar aanhangig te maken – bodemprocedure zal daarom vernietiging van de vaststellingsovereenkomst worden gevorderd. Tot de uitkomst van die procedure heeft zij er recht en belang bij niet langer € 50.000,- per maand aan Candy Store te hoeven betalen, aldus Pervasco. Pervasco onderbouwt haar stelling dat de handtekening is vervalst met een rapport, gedateerd 27 november 2017, van een gerechtelijk deskundige voor handschriftonderzoek. De deskundige concludeert dat de onderzoeksresultaten veel waarschijnlijker zijn als de hypothese dat de betwiste handtekening en parafen niet door [persoon 1] zijn geplaatst waar is, dan wanneer de hypothese dat deze wel door hem zijn geplaatst waar is.
4.7.
Candy Store betwist dat de handtekening van [persoon 1] is vervalst. Zij stelt dat haar bestuurder, [persoon 4] , bij de ondertekening van de distributieovereenkomst door [persoon 1] aanwezig was, evenals de heer R.J. van Dodewaard. Zij heeft ter onderbouwing hiervan een schriftelijke verklaring van Van Dodewaard d.d. 17 april 2018 in het geding gebracht. Hij verklaart dat hij bij de ondertekening van de distributieovereenkomst op 28 april 2015, in het voormalige kantoor van Pervasco, aanwezig was, dat de overeenkomst een aantal jaren is nageleefd en dat [persoon 1] op grond van de distributieovereenkomst te verrichten betalingen zelf heeft goedgekeurd.
4.8.
Overwogen wordt het volgende.
Partijen zijn naar aanleiding van het vonnis van 3 juli 2017, waarbij Pervasco is veroordeeld tot betaling aan Candy Store, een betalingsregeling overeengekomen en hebben deze regeling neergelegd in een op 6 juli 2017 gesloten vaststellingsovereenkomst. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken, zo volgt uit artikel 7:900 lid 1 BW. De vaststellingsovereenkomst dient daarom tot uitgangspunt te worden genomen. Dat de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder pas korte tijd bestuurder was van Pervasco en, zoals hij ter zitting heeft medegedeeld, de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten omdat hij als gevolg van de door Candy Store ten laste van Pervasco gelegde beslagen met zijn rug tegen de muur stond, maakt dat niet anders. Dit betekent dat Pervasco, op grond van die vaststellingsovereenkomst, in beginsel gehouden is om haar betalingsverplichting en de overeengekomen betalingsregeling na te komen.
4.9.
Artikel 7:904 lid 1 BW bepaalt echter dat een beslissing vernietigbaar is, als gebondenheid aan een beslissing van een partij in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Pervasco stelt, als gezegd, dat zij in een bodemprocedure vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zal vorderen. Met het oog daarop vordert zij in deze kort gedingprocedure, vooruitlopend op de door haar verwachte uitkomst van de bodemprocedure, bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen – kort gezegd – dat zij niet langer gehouden is de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting na te komen.
4.10.
De vraag die dus moet worden beantwoord, is of met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat de vaststellingsovereenkomst in de bodemprocedure zal worden vernietigd.
4.11.
De stelling van Pervasco dat de aan die vaststellingsovereenkomst ten grondslag
liggende distributieovereenkomst niet is ondertekend door [persoon 1] , wordt gemotiveerd door Candy Store betwist. Om te kunnen vaststellen of de handtekening onder de overeenkomst is vervalst, is nader onderzoek nodig, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. Bij die stand van zaken, kan niet worden geconcludeerd dat met grote mate van waarschijnlijkheid valt te wachten dat de vaststellingsovereenkomst in een bodemprocedure zal worden vernietigd.
4.12.
Pervasco legt daarnaast aan haar vordering ten grondslag dat het deel van de vordering dat zij nog aan Candy Store moet betalen uitsluitend ziet op de door Candy Store aan haar gefactureerde marketingkosten. Candy Store heeft echter, zo is de huidige bestuurder van Pervasco onlangs gebleken, bij e-mailbericht van 21 maart 2017 bericht dat zij sinds 1 januari 2016 de marketingkosten draagt. Pervasco is dus niets meer aan Candy Store verschuldigd. Bovendien heeft Pervasco onverschuldigd een bedrag van € 678.437,41 aan marketingkosten voor haar rekening genomen, aldus Pervasco.
4.13.
Candy Store stelt zich primair, terecht, op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst tot uitgangspunt dient te worden genomen. Het geschil over de verschuldigdheid van de marketingkosten, dat ten grondslag lag aan het vonnis van 3 juli 2017, welk vonnis weer ten grondslag lag aan de vaststellingsovereenkomst van 6 juli 2017, is daarmee beslecht. De verschuldigdheid van de marketingkosten kan niet opnieuw ter discussie worden gesteld.
4.14.
Voor zover Pervasco heeft willen betogen dat de vaststellingsovereenkomst moet worden vernietigd omdat deze is gebaseerd op het vonnis van 3 juli 2017, terwijl dit vonnis, volgens Pervasco, berust op een verkeerd beeld van de realiteit omdat de marketingkosten, waarvan Candy Store in die procedure betaling vorderde, met ingang van 1 januari 2016 door Candy Store diende te worden gedragen, wordt het volgende overwogen.
4.15.
Candy Store betwist dat zij Pervasco destijds heeft bericht dat zij de marketingkosten voor haar rekening zal nemen. Omdat de liquiditeitspositie van Pervasco onder druk stond, hadden partijen in maart 2016 afgesproken dat Candy Store de marketingkosten zou voorschieten. Vanwege die afspraak, diende Pervasco € 0,15 per reep meer aan Candy Store betalen. De totaalprijs kwam daarmee op € 1,60 per reep. De hoogte van die opslag was ingegeven door de verkoopprognose die Pervasco aan Candy Store had verstrekt. Aangezien er minder werd verkocht dan geprognosticeerd, was de opslag van € 0,15 niet dekkend voor de gemaakte marketingkosten. Het verschil tussen de reeds doorbelaste marketingkosten en de gemaakte marketingkosten is aan Pervasco gefactureerd, aldus Candy Store.
4.16.
Pervasco heeft de door Candy Store aan de e-mail van 21 maart 2017 gegeven uitleg niet voldoende gemotiveerd weersproken. In ieder geval kan de voorzieningenrechter thans niet vaststellen dat uitdrukkelijk overeengekomen is dat de marketingkosten vanaf 1 januari 2016 voor rekening van Candy Store zouden komen. Gelet daarop, kan niet worden geconcludeerd dat met grote mate van waarschijnlijkheid valt te wachten dat de vaststellingsovereenkomst op deze grond in een bodemprocedure zal worden vernietigd.
4.17.
Een en ander betekent dat de vordering, die ertoe strekt – kort gezegd – dat Pervasco niet langer de op grond van de vaststellingsovereenkomst op haar rustende betalingsverplichting hoeft na te komen, dan wel dat Candy Store haar vordering op Pervasco niet mag incasseren, totdat in een bodemprocedure is beslist over de betalingsverplichting, moet worden afgewezen. Een belangenafweging maakt dat oordeel niet anders. Gesteld noch gebleken is dat Pervasco in financiële moeilijkheden verkeert, en evenmin dat aan de zijde van Candy Store een restitutierisico bestaat.
4.18.
Pervasco zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Candy Store worden begroot op:
- griffierecht	€ 	626,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.606,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Pervasco in de proceskosten, aan de zijde van Candy Store tot op heden begroot op € 1.606,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2018.2885/676