ECLI:NL:GHARL:2018:8379
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer 200.202.175/01
arrest van 18 september 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie/verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] (Ov),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie/eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.B. Brusse.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 december 2015 en 19 juli 2016 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 oktober 2016,
- de memorie van grieven (met producties),
- een akte van [appellant] , met daarbij een productie,
- de memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.3.
[appellant] vordert in het principaal hoger beroep – samengevat – vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 29 december 2015 en 19 juli 2016 en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg in conventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente en in de nakosten.
2.4.
[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 19 juli 2016 en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter is zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep gegriefd. Het hof stelt, gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv en gezien hetgeen enerzijds is gesteld en/of als bewijsstuk in het geding is gebracht en anderzijds niet of niet voldoende is betwist, de feiten in hoger beroep hierna opnieuw vast.
3.2.
Op 1 juli 2013 hebben partijen met elkaar een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan [appellant] van [geïntimeerde] bedrijfsruimte huurde te Almelo aan het adres [adres] . De huurovereenkomst bepaalt in artikel 1.1 dat de huurder slechts twee bedrijfshallen huurt, de overige opstallen vallen buiten de huurovereenkomst. Het gehuurde zal hierna de bedrijfsruimte worden genoemd.
3.3.
Artikel 2.1. van de huurovereenkomst bepaalt dat van de overeenkomst deel uitmaken de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, dat de inhoud van deze bepalingen partijen bekend is en dat beide partijen een exemplaar van deze voorwaarden hebben ontvangen.
3.4.
Artikel 8.2 van de huurovereenkomst bepaalt dat het de huurder verboden is om het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren of in gebruik af te staan aan derden. Artikel 8.4 van de huurovereenkomst bepaalt dat het verboden is om in het gehuurde, onder andere, hennep of andere gewassen te telen en dat de huurder ervoor instaat dat ook tot het gehuurde toegelaten derden niet in strijd met de verbodsbepalingen zullen handelen.
3.5.
Op pagina 4 van de huurovereenkomst, de pagina waarop de handtekeningen van partijen staan, staan direct onder de handtekeningen bijlagen genoemd, waaronder ‘algemene bepalingen’. Verder staat onderaan deze pagina:
“Afzonderlijke handtekening(en) van huurder(s) voor de ontvangst van een eigen exemplaar van de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW als genoemd in 2.1” met daarbij de handtekening van [appellant] .
3.6.
In de algemene bepalingen is in artikel 8 een boetebeding opgenomen voor het geval de huurder zonder toestemming van de verhuurder het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik afstaat.
3.7.
Op 12 februari 2014 heeft de politie in (een onderdeel van) de betreffende bedrijfsruimte een grote professionele hennepkwekerij aangetroffen. [geïntimeerde] heeft nog diezelfde dag de sloten van de door [appellant] gehuurde bedrijfsruimte vervangen.
3.8.
Bij brief van 12 februari 2014 heeft (de raadsman van) [geïntimeerde] de huurovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang ontbonden en [appellant] verzocht om het gehuurde onmiddellijk te ontruimen.
3.9.
In reactie op deze brief heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de rommel in de bedrijfsruimte wilde opruimen en de schade wilde herstellen.
3.10.
Bij brief van 25 februari 2014 heeft (de raadsman van) [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat eerst de achterstallige huur over de maand februari 2014 moet worden betaald en dat daarna tussen partijen een gesprek plaats zou kunnen vinden over het ontruimen en schoon opleveren van het gehuurde.
3.11.
Bij brief van 28 juli 2014 van [geïntimeerde] aan [appellant] , in antwoord op een brief van (de raadsman van) [appellant] van 24 juli 2014, heeft [geïntimeerde] geschreven dat de eigendom van [appellant] van de opgeslagen bedrijfsmiddelen wordt betwist door de curator in het faillissement van Infra Service Nederland B.V. [een eerdere huurder van het bedrijfspand, hof].
3.12.
Bij brief van 31 oktober 2014, herhaald bij brief van 28 november 2014, van (de raadsman van) [appellant] aan [geïntimeerde] , maakt [appellant] jegens [geïntimeerde] aanspraak op retournering van:|
- een tweetal stellages met diverse materialen erop;
- een heftruck kleur oranje;
- gereedschappen, zagen en sleutels;
- een grote blauwe aanhanger voor achter de machine, shovel of kraan;
- werkgereedschappen voor de wegenbouw enz.
- tussenwand voor de auto;
- dekzeil;
- diverse klein materiaal, gereedschappen en zaken;
dan wel op betaling van vervangende schadevergoeding van € 18.050,-.
3.13.
Op 30 september 2015 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag doen leggen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) afgifte gevorderd  door [geïntimeerde] van de hiervoor onder r.o. 3.12 genoemde materialen, gereedschappen en/of machines. Subsidiair heeft [appellant] betaling door [geïntimeerde] gevorderd van een vervangende schadevergoeding van € 20.683,36. Verder heeft [appellant] gevorderd betaling door [geïntimeerde] van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.188,02 en de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en tot betaling van de nakosten. Aan zijn vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat eigendommen van hem en zijn compagnon in de bedrijfsruimte zijn achtergebleven nadat [geïntimeerde] op 12 februari 2014 de sloten van de bedrijfsruimte heeft vervangen waardoor [appellant] geen toegang meer had tot zijn spullen.
4.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep nog van belang hierna aan de orde komen.
4.3.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd betaling door [appellant] van € 26.033,17, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 19.449,64 vanaf 10 mei 2014 en over het bedrag van € 1.694,- vanaf 1 februari 2014 en over het bedrag van € 4.889,53 met ingang van 13 april 2016. [geïntimeerde] heeft verder gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 986,44 en een boete van € 6.776,- en [appellant] te veroordelen in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij kosten heeft moeten maken in verband met opruim- en herstelwerkzaamheden nadat de hennepkwekerij in het bedrijfspand is ontdekt. Daarvoor houdt hij [appellant] aansprakelijk. Volgens [geïntimeerde] moet [appellant] van de aanwezigheid van de hennepkwekerij hebben geweten.
4.4.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep nog van belang hierna aan de orde komen.
4.5.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 juli 2016 de vorderingen in conventie afgewezen, omdat de door [appellant] gestelde eigendom van de volgens hem in het bedrijfspand achtergelaten goederen niet is komen vast te staan. De vorderingen in reconventie zijn, met uitzondering van de vordering tot betaling van de huur over februari 2014, ook afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] niet in verzuim was met betrekking tot zijn verplichting tot ontruiming van het bedrijfspand. Deze verbintenis heeft [geïntimeerde] daarom niet om mogen zetten naar een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding. De boete is volgens de kantonrechter niet verschuldigd omdat naar eigen zeggen van [geïntimeerde] er geen sprake was van het zonder toestemming onderverhuren van de bedrijfsruimte door [appellant] . De vordering tot betaling van de huur over februari 2014 is toegewezen over de periode tot 12 februari 2014. Volgens de kantonrechter is de huurovereenkomst per die datum ontbonden.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Het principaal hoger beroep moet worden geacht niet ook tegen het tussenvonnis van 29 december 2015 te zijn gericht, nu daarin alleen een comparitie van partijen is gelast. Van een dergelijk vonnis kan niet geappelleerd worden.
5.2.
Beide partijen komen met hun eerste grief op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Partijen hebben bij behandeling van deze grieven geen belang meer, nu het hof de rechtens relevante feiten zelf heeft vastgesteld, zoals overwogen in 3.1. en verder.
5.3.
De grieven van [appellant] komen er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [appellant] eigendomsaanspraken kan maken op de door hem gestelde op 12 februari 2014 in het bedrijfspand nog aanwezige zaken. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.4.
Voor de duidelijkheid zal het hof eerst vaststellen om welke zaken het gaat.
[appellant] heeft gesteld dat het gaat om de zaken zoals hiervoor opgenomen onder 3.12. Het hof stelt vast dat de omschrijving van die zaken zeer summier en algemeen is geformuleerd. [appellant] heeft gesteld niet meer over aankoopbewijzen van de door hem geclaimde zaken te beschikken.
[geïntimeerde] heeft gesteld en daarmee erkend dat zich op 12 februari 2014 in de bedrijfshal nog de volgende zaken bevonden en overigens nog steeds bevinden:
- een heftruck van het merk Datsun uit de jaren ’70;
- een stootijzer uit 1950;
- een halve kruiwagen vol oud gereedschap;
- een tweetal stellages;
- een blauwe aanhanger voor achter een shovel of kraan.
Van de overige door [appellant] gestelde zaken heeft [geïntimeerde] betwist dat hij deze op 12 februari 2014 in de bedrijfsruimte heeft aangetroffen. Voor zover er nog andere zaken zouden zijn geweest, zijn deze volgens [geïntimeerde] door de politie afgevoerd en vernietigd. Tegenover deze betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn stellingen met betrekking tot de aanwezigheid van nog andere dan de door [geïntimeerde] erkende zaken niet nader geconcretiseerd, dan wel onderbouwd. Overigens heeft de kantonrechter vastgesteld dat agent Smits in zijn verklaring het nog heeft over de aanwezigheid van een grote werktafel en fluorescerende jassen, maar daarvan heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze zaken geen onderdeel uitmaken van de vordering van [appellant] . Tegen dat oordeel is door [appellant] niet gegriefd, zodat daar in hoger beroep van moet worden uitgegaan.
Op basis hiervan gaat het hof er van uit dat op 12 februari 2014 niet meer door [appellant] gevorderde zaken in de bedrijfsruimte aanwezig waren, dan die waarvan de aanwezigheid door [geïntimeerde] is erkend.
5.5.
Met betrekking tot de aanspraak van [appellant] op afgifte van deze zaken overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat de bedrijfshallen leeg waren bij aanvang van de huur door [appellant] , met uitzondering van de stellages zoals hierna nog zal blijken. De op 12 februari 2014 aangetroffen zaken zijn door of vanwege [appellant] in de bedrijfsruimte gebracht. [appellant] heeft daarom te gelden als houder van de zaken. Op grond van de bewijsvermoedens van art. 3:109 en 3:119 BW wordt [appellant] vermoed rechthebbende te zijn van de op 12 februari 2014 aangetroffen zaken.
5.5.1.
[geïntimeerde] heeft betwist dat de stellages eigendom zijn van [appellant] (en/of zijn compagnon). Deze stellages stonden volgens [geïntimeerde] al in de bedrijfsruimte toen [appellant] de bedrijfsruimte ging huren. Volgens [geïntimeerde] kwamen deze stellages uit de faillissementsboedel van de onderneming die de bedrijfsruimte huurde vóór [appellant] . Het hof stelt vast dat [appellant] zelf over de eigendom van de stellages tegenstrijdige standpunten inneemt. Enerzijds claimt hij de eigendom van deze stellages, anderzijds heeft hij in zijn conclusie na comparitie van 10 mei 2016 (onder 3) gesteld dat bij aanvang van de huur de ruimte al in twee delen was verdeeld met een tussenwand en stelt hij niet te weten of in deze tussenwand toen al deuren zaten, omdat voor die deuren opslag-/voorraadrekken (stellages) stonden. Daarmee is het bewijsvermoeden dat [appellant] rechthebbende is tot de stellages ontkracht. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellant] vervolgens onvoldoende gesteld met betrekking tot zijn (eigendoms-)aanspraak op de bewuste stellages.
5.5.2.
Ook ten aanzien van de overige zaken heeft [geïntimeerde] betwist dat [appellant] hiervan eigenaar is en aldus aanspraak kan maken op afgifte. Volgens [geïntimeerde] is de verhouding tussen [appellant] en zijn zakenpartner Samsen onduidelijk en is niet vast te stellen wie waarvan eigenaar is en wie dus op grond van zijn eigendomsrecht aanspraak zou kunnen of moeten maken op afgifte. Het hof is van oordeel dat, op grond van de in het geding gebrachte door Samsen ondertekende verklaring, aan dit verweer voorbij kan worden gegaan. Deze verklaring leidt er toe dat hetzij [appellant] eigenaar is, hetzij [appellant] bevoegd is namens [naam] afgifte van de zaken te verlangen.
5.5.3.
[geïntimeerde] heeft tot slot nog aangevoerd dat de zaken vermoedelijk gestolen zijn en op grond daarvan noch aan [appellant] noch aan [naam] toebehoren. [appellant] heeft dit betwist. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende gesteld om het bewijsvermoeden zoals hierboven is geformuleerd te ontkrachten. In het geval het daadwerkelijk gestolen zaken zou betreffen, heeft [appellant] nog steeds te gelden als bezitter (te kwader trouw), op grond waarvan hij deze zaken kan opeisen. De zaken behoren in ieder geval, ook in de visie van [geïntimeerde] , niet aan [geïntimeerde] toe.
5.6.
Uit het voorgaande volgt dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, [geïntimeerde] zaken onder zich heeft waarop [appellant] aanspraak tot teruggave kan maken.
5.7.
[geïntimeerde] heeft zelf gesteld dat hij de zaken waar het om gaat nog onder zich heeft. Hij kan dus voldoen aan het primair gevorderde, te weten afgifte. De vraag welke waarde aan de bedoelde zaken toegekend moet worden in het kader van vervangende schadevergoeding behoeft daarom geen bespreking.
5.8.
Geconcludeerd moet worden dat de grieven van [appellant] in zoverre slagen. Desondanks kan dit niet leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Vanwege de devolutieve werking zal het hof namelijk nu het in eerste aanleg onbesproken gebleven beroep door [geïntimeerde] op het retentierecht moeten beoordelen. Uit hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de beoordeling van het incidenteel hoger beroep, zal voortvloeien dat dit beroep op het retentierecht slaagt en dat [geïntimeerde] vooralsnog niet gehouden is tot teruggave van de bedoelde zaken.
5.9.
[appellant] is door de rechtbank veroordeeld tot betaling van € 726,00 ter zake de achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 12 februari 2014. Voor het overige zijn de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
5.10.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep niet gegriefd tegen de beslissing over de omvang van de te betalen huurachterstand en tegen de afwijzing van de kosten van juridische bijstand. Tegen de afwijzing van zijn overige vorderingen heeft [geïntimeerde] wel gegriefd. Met grieven 2 en 3 komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet gehouden is tot betaling van de herstelkosten. [geïntimeerde] meent dat hij [appellant] , gelet op de omstandigheden van het geval, niet meer in de gelegenheid hoefde te stellen om te ontruimen en schade te herstellen. Voor zover verzuim noodzakelijk zou zijn om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van schade heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat [appellant] automatisch in verzuim was omdat hij jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel omdat uit zijn gedrag opgemaakt kon worden dat hij niet zou voldoen aan zijn verplichting tot herstel en ontruiming. Met grief 4 komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van de contractuele boete in verband met het zonder toestemming in gebruik geven van het gehuurde aan een derde. De laatste grief (grief 5) richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.
5.11.
Met betrekking tot het door [appellant] betwiste verzuim stelt het hof het volgende voorop. Op 12 februari 2014 heeft [geïntimeerde] bij brief de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden in verband met de op die dag in de gehuurde bedrijfsruimte aangetroffen hennepkwekerij. In die brief is [appellant] gesommeerd over te gaan tot onmiddellijke ontruiming van de bedrijfsruimte. De [appellant] heeft, zoals reeds door de kantonrechter is overwogen en tegen welk oordeel geen grief is gericht, zich bij de ontbinding van de huurovereenkomst neergelegd.
Daarmee ontstond de verplichting om het gehuurde dadelijk te ontruimen, zonder dat enige verdere ingebrekestelling noodzakelijk was. Naar aanleiding van deze brief heeft [appellant] contact opgenomen met [geïntimeerde] en gesteld bereid te zijn de bedrijfsruimte te ontruimen. In reactie hierop heeft (de raadsman van) [geïntimeerde] de brief van 25 februari 2014 gestuurd waarin [appellant] wordt gemaand eerst de achterstallige huur te betalen waarna gesproken kan worden over de ontruiming van de bedrijfsruimte en de schade die door de aanwezigheid van de hennepkwekerij is ontstaan. Daarop heeft [appellant] niets meer van zich laten horen. Ook de achterstallige huur heeft hij niet voldaan. Eerst bij brief van 24 juli 2014, waarin (een advocaat [NAAM]) [appellant] blijkbaar enkel aanspraak maakt op afgifte van zaken, laat [appellant] weer van zich horen. Onder deze omstandigheden kan [appellant] zich, voor zover verzuim al niet aangenomen kan worden, niet beroepen op het eventuele ontbreken van verzuim. [appellant] wist dat hij de bedrijfsruimte diende te ontruimen, aangezien de huurovereenkomst was beëindigd. Aangezien in beginsel dadelijke actie was vereist door [appellant] , had hij vanuit die wetenschap in ieder geval de brief van 25 februari 2014 van [geïntimeerde] niet onbeantwoord mogen laten. Dat [appellant] vervolgens niets meer van zich heeft laten horen, moet voor zijn rekening en risico komen. Dat [geïntimeerde] op 12 februari 2014 de sloten van de bedrijfsruimte heeft laten vervangen waardoor [appellant] geen toegang meer had tot het gehuurde maakt het voorgaande niet anders. Van [geïntimeerde] kon niet worden gevergd de bedrijfsruimte na de politie-inval voor een ieder toegankelijk te laten, meer in het bijzonder ook voor degene die in de bedrijfsruimte de hennepkwekerij exploiteerde. Ook het enkele feit dat [geïntimeerde] een voorwaarde verbond (het betalen van de achterstallige huur) aan het toelaten van [appellant] tot de bedrijfsruimte om te ontruimen en herstel uit te voeren leidt niet tot een ander oordeel. Dat [appellant] achterstand had bij de betaling van de huur is ook verder niet betwist.
5.12.
[appellant] heeft aangevoerd dat hij niet aansprakelijk is voor de kosten van herstel omdat deze hem niet toegerekend zouden kunnen worden. Volgens [appellant] had hij niets van doen met de hennepkwekerij. Hij exploiteerde zijn eigen onderneming in de ene bedrijfshal en de hennepkwekerij werd, buiten zijn waarneming, geëxploiteerd in de andere hal. [appellant] stelt hier niets van te hebben geweten. Daargelaten de geloofwaardigheid van deze stelling, miskent [appellant] met dit standpunt dat hij als huurder jegens [geïntimeerde] verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van diegenen die hij toelaat tot het gehuurde.
5.13.
[geïntimeerde] heeft in verband met de kosten van ontruiming en herstel een bedrag van € 20.944,77 gevorderd (24.339,17 -/- € 3.394 kosten voor juridische bijstand). Deze kosten bestaan volgens [geïntimeerde] uit:
- een factuur van € 13.052,27 van M.B. Bouwservice te Geesteren, het bedrijf dat de herstelwerkzaamheden in de bedrijfsruimte heeft uitgevoerd;
- de kosten van dhr. Braker van € 787,50 in verband met de begeleiding van de politie-inval om extra schade te voorkomen;
- de kosten voor de inzet van medewerkers van in totaal € 7.105,00 voor opruim- en demontagewerkzaamheden.
5.14.
Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zijn schade voldoende heeft onderbouwd. De enkele betwisting door [appellant] van de omvang van de kosten uit onbekendheid met de schade is onvoldoende. Te meer nu hierboven al is geoordeeld dat het aan [appellant] zelf te wijten is dat hij de bedrijfsruimte niet zelf heeft ontruimd en heeft hersteld, zodat [appellant] zichzelf in de situatie heeft gebracht dat hij onbekend is met de schade.
5.15.
In de algemene voorwaarden behorend bij de huurovereenkomst is een boetebeding opgenomen in geval van het zonder toestemming van de verhuurder in gebruik geven of onderverhuren van het gehuurde door de huurder. [appellant] heeft gesteld dat deze voorwaarden niet aan hem ter hand zouden zijn gesteld. Deze stelling is niet voldoende onderbouwd. [appellant] heeft namelijk zelf de huurovereenkomst ondertekend. Daarin wordt verwezen naar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en wordt vastgesteld dat zowel verhuurder als huurder over een exemplaar beschikken van deze voorwaarden. Bovendien heeft [appellant] op de laatste pagina van de huurovereenkomst ook nog eens afzonderlijk getekend voor ontvangst van deze algemene voorwaarden.
5.16.
Tussen partijen staat wel vast dat [appellant] een deel van de bedrijfsruimte in gebruik heeft gegeven aan een derde. Of dit gebruik al dan niet gekwalificeerd zou moeten worden als onderhuur doet voor de toepasselijkheid van het boetebeding niet ter zake. Ook het enkele in gebruik geven zonder toestemming van de verhuurder valt binnen de reikwijdte van het boetebeding.
5.17.
[appellant] heeft gesteld dat hij voor de onderhuur/het gebruik door een derde toestemming had van [geïntimeerde] . [appellant] heeft gesteld dat hij de bedrijfsruimte niet zou hebben gehuurd als hij één van de twee hallen niet zou mogen onderverhuren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] zelfs de betreffende onderhuurder/gebruiker aangedragen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij toestemming heeft gegeven en heeft gesteld volledig onbekend te zijn met de persoon die volgens [appellant] in één van de bedrijfshallen de hennepkwekerij heeft geëxploiteerd. In de door beide partijen ondertekende huurovereenkomst is in artikel 8.2 expliciet opgenomen dat het verboden is om het gehuurde aan een derde in gebruik te geven dan wel onder te verhuren. De stellingen van [appellant] zijn daarmee in tegenspraak. Hierbij komt dat [appellant] geen schriftelijke huurovereenkomst met de door hem gestelde onderhuurder in het geding heeft gebracht. Tenslotte weegt het hof mee dat [appellant] niet de door hem genoemde kopie van het paspoort van de onderhuurder heeft overgelegd. In dat licht bezien had [appellant] zijn stelling dat onderhuur en/of gebruik door een derde desondanks was toegestaan nader moeten onderbouwen en dat heeft hij nagelaten. Aan bewijslevering komt het hof derhalve niet toe.
5.18.
[appellant] heeft nog aangevoerd dat het beroep op het boetebeding ‘te laat’ zou zijn gedaan. Feiten en omstandigheden die deze door [geïntimeerde] betwiste stelling ondersteunen, zijn door [appellant] niet aangevoerd, zodat dit verweer zal worden gepasseerd.
5.19.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 2 tot en met 4 slagen. Hiermee is de vordering gegeven die [geïntimeerde] op [appellant] heeft en op grond waarvan [geïntimeerde] zich jegens [appellant] terecht beroept op een retentierecht op de zaken die zich nog in de bedrijfsruimte bevinden.
5.20.
[geïntimeerde] heeft over de schadevergoeding vergoeding van de wettelijke handelsrente gevorderd met ingang van 10 mei 2014. [appellant] heeft als verweer tegen toewijzing van deze vordering enkel aangevoerd dat deze vordering pas heel laat is ingesteld. [geïntimeerde] zou om die reden geen aanspraak meer kunnen maken op vergoeding van wettelijke rente. [appellant] miskent hiermee dat [geïntimeerde] reeds vanaf februari 2014 jegens [appellant] aanspraak maakte op vergoeding van schade, deze schade daadwerkelijk in rekening heeft gebracht bij [appellant] middels een factuur en daarvoor een redelijke betalingstermijn heeft gegeven. De vordering is toewijsbaar met dien verstande dat deze gelet op de wettelijke eisen voor vergoeding van de handelsrente beperkt zal worden tot de wettelijke rente op grond van art. 6:119 BW.
5.21.
Grief 5 richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Deze grief faalt. [appellant] heeft betwist dat deze kosten zijn gemaakt. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing in eerste aanleg enkel gesteld dat hij door de weigering van [appellant] om de schade te vergoeden een advocaat [NAAM]. Hieruit volgt niet zonder meer dat [geïntimeerde] kosten heeft moeten maken anders dan kosten die geacht worden te zijn begrepen in de normale proceskostenvergoeding.
5.22.
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, worden de bewijsaanbiedingen van beide partijen, zoals gedaan in eerste aanleg en waarnaar partijen in hoger beroep hebben verwezen, als niet ter zake dienend gepasseerd.
6
De slotsom
6.1.
De grieven in het principaal hoger beroep zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen desondanks niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie, zodat dit zal worden bekrachtigd.
6.2.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] als de in het gelijk gestelde partij zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    718,00
- salaris advocaat
€ 1.074,00
(memorie van antwoord, 1 punt x tarief 1.074,00)
totaal			€ 1.792,00
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.4.
De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen. Hoewel tegen enkele beslissingen in reconventie niet is gegriefd, zal het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen voor de overzichtelijkheid geheel worden vernietigd.
6.5.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten ter zake van de vordering van [geïntimeerde] van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 800,00 voor salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 400,00).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.391,00 voor salaris advocaat (1 punt x tarief € 1.391,00).
6.6.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 19 juli 2016 voor zover in conventie gewezen,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.792,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
in het incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 19 juli 2016 voor zover in reconventie gewezen en doet opnieuw recht,
veroordeelt [appellant] tot betaling van
€ 726,00 ter zake de huur over de periode van 1 tot en met 12 februari 2014, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 februari 2014, tot de dag van volledige betaling;
€ 20.944,77 ter zake schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 19.449,64 vanaf 10 mei 2014 en over een bedrag van € 1.495,13 vanaf 13 april 2016 tot de dag van volledige betaling;
€ 6.776,00 ter zake de boete;
veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 800,00 voor salaris en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.391,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
wijst de vorderingen tot vergoeding van de wettelijke handelsrente en tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten af;
zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, K. de Blécourt en P.P.M. Rousseau, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.