ECLI:NL:CBB:2018:560
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/160 en 17/161
15300
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 november 2018 in de zaken tussen
1.
T-Mobile Nederland B.V. en T-Mobile Thuis B.V.
, te Den Haag (T-Mobile), appellante in de zaak 17/160,
(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J. Bessems);
2.
Tele2 Nederland B.V.
, te Diemen (Tele2), appellante in de zaak 17/161,
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. Apon);
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster in de zaken 17/160 en 17/161
(gemachtigden: mr. J.J. Reuveny en mr. L.H. Partiman).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
3.
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.
, te Den Haag (KPN),
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. K.W. de Wit);
4.
Reggefiber Group B.V.
, te Rijssen (Reggefiber),
(gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel).
Procesverloop
Bij het Tariefbesluit ontbundelde glastoegang (FttH) van 22 december 2016 (Tariefbesluit FttH; het bestreden besluit) heeft ACM ter uitwerking van dictumonderdelen XIII en XVII van het op grond van artikel 6a.2 van de Telecommunicatiewet (Tw) vastgestelde besluit Marktanalyse ontbundelde toegang van 17 december 2015 (ULL-besluit) voor KPN en Reggefiber (samen: KPN) de tariefplafonds vastgesteld voor de periode vanaf 1 januari 2016.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
KPN heeft een zienswijze ingediend naar aanleiding van de beroepen van T-Mobile en Tele2 en het verweerschrift van ACM.
T-Mobile heeft zienswijzen ingediend naar aanleiding van het verweer van ACM en de zienswijze van KPN en zij heeft nadere zienswijzen ingediend naar aanleiding van aan het dossier toegevoegde op de zaak betrekking hebbende stukken.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 13 en 22 augustus 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming (deels) gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2018. T-Mobile, ACM en de derde-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Tele2 is verschenen [naam] en aan de zijde van ACM is tevens het woord gevoerd door G. Salvo.
Bestreden besluit en wijzigingsbesluit
1.1
Bij het besluit Wijziging Tariefbesluit FttH in verband met indexering dienst Patchherstel van 2 juli 2018 (wijzigingsbesluit) heeft ACM de in Annex A opgenomen tariefplafonds voor de dienst Patchherstel nazorg en service door OPERATOR gewijzigd vastgesteld voor de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2018.
1.2
Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het wijzigingsbesluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Ter zitting heeft T-Mobile verklaard dat ACM met het wijzigingsbesluit tegemoet is gekomen aan haar beroepsgrond 6. Het College ziet daarmee geen belang om het wijzigingsbesluit van rechtswege in het beroep te betrekken. Hij gaat hieronder uit van het bestreden besluit, zoals dat door het wijzigingsbesluit is komen te luiden.
2.1
Het (gewijzigde) bestreden besluit houdt, samengevat weergegeven, het volgende in.
2.2
In het dictum onder XIII en XVII van het ULL-besluit heeft ACM aan KPN tariefregulering opgelegd. Voor de tarieven voor ontbundelde toegang tot glazen aansluitnetwerken (ODF-access) die te typeren zijn als Fiber-to-the-Home (FttH) - dat wil zeggen glazen aansluitnetwerken in gebieden die grotendeels bestaan uit residentiële gebruikers - en de daarbij behorende faciliteiten, waaronder operationele glasvezeldiensten, is de verplichting tot kostenoriëntatie van toepassing zoals die is beschreven in de Beleidsregels Tariefregulering voor ontbundelde glastoegang van 19 december 2008 (beleidsregels FttH). In het ULL-besluit is voorts bepaald dat deze tariefverplichting zal worden uitgewerkt in een voor deze reguleringsperiode te gelden tariefbesluit ontbundelde glastoegang (FttH) en dat daarbij in ieder geval een rendementstoets zal worden uitgevoerd en de tariefplafonds zullen worden vastgesteld voor maandelijkse tarieven, eenmalige tarieven en nieuwe diensten. Voor tarieven voor diensten die geen onderdeel vormen van de DCF-methodiek is de bestaande WPC/EDC-methodiek van kostenoriëntatie van toepassing, zoals beschreven in Annex A van het ULL-besluit. KPN is verplicht voor deze diensten een kostentoerekeningssysteem ter goedkeuring aan ACM voor te leggen dat aan de hierin beschreven voorschriften voldoet. Tevens dient KPN in beginsel altijd een accountantsrapportage te voegen bij de rapportage over het resultaat van de toepassing van het kostentoerekeningssysteem.
2.3
In het bestreden besluit zijn de tariefplafonds met terugwerkende kracht per 1 januari 2016 vastgesteld. Met het oog op de reguleringszekerheid, continueert ACM de methodiek zoals vastgesteld in het Tariefbesluit ontbundelde glastoegang van 25 juni 2009 (Tariefbesluit FttH 2009) en het Tariefbesluit ontbundelde glastoegang van 17 mei 2013 (Tariefbesluit FttH 2012).
2.4
Er geldt een onderscheid tussen tarieven voor diensten waarvoor de Discounted Cash Flow-systematiek (DCF-tarieven onderscheidenlijk DCF-diensten) geldt en diensten waarvoor de Embedded Direct Cost-methodiek geldt (EDC-tarieven onderscheidenlijk EDC-diensten). DCF-diensten zijn het maandelijkse tarief voor ODF-access, inclusief de kortingsregeling daarop, de eenmalige investeringsbijdrage per aansluitlijn alsmede de maandelijkse en eenmalige tarieven voor de aansluiting, Area PoP en backhaul. Voor de overige diensten worden tariefplafonds vastgesteld op basis van de EDC-methodiek.
2.5
Op grond van de beleidsregels FttH controleert ACM bij de start van elke nieuwe reguleringsperiode of de tariefplafonds voor de maandelijkse DCF-tarieven voor FttH nog effectief zijn om buitensporig hoge tarieven te voorkomen. ACM doet dit door de interne opbrengstvoet (IRR) van KPN op dat moment te vergelijken met een dan geldend normrendement (all-risk WACC). Ligt de IRR lager dan de geldende all-risk WACC, dan hoeft het tariefplafond niet te worden aangepast. Indien daarentegen de IRR hoger ligt dan de geldende all-risk WACC, dan verlaagt ACM het tariefplafond om zodoende het risico op buitensporig hoge tarieven weg te nemen. Ten behoeve van deze rendementstoets heeft KPN een geactualiseerde versie van het DCF-kostenmodel ter beoordeling bij ACM ingediend. Hierin zijn de gerealiseerde en geprognotiseerde opbrengsten en kosten opgenomen van de FttH-netwerken van KPN. ACM heeft het geactualiseerde DCF-kostenmodel 2016 van KPN beoordeeld. Naar aanleiding van deze beoordeling heeft KPN het DCF-kostenmodel op onderdelen aangepast. ACM heeft haar verdere beoordeling van de IRR gebaseerd op het aangepaste DCF-kostenmodel. In deze beoordeling heeft ACM vastgesteld dat KPN in het DCF-kostenmodel van werkelijke realisaties tot en met 2015 is uitgegaan, dan wel heeft gewerkt met reële prognoses voor de periode vanaf 2016 op basis van cijfers over reeds geplande of in uitvoering zijnde projecten en cijfers over de businessplannen op de lange termijn. ACM concludeert dat het aangepaste DCF-kostenmodel en de gegevens waarmee dit is gevuld daarmee een betrouwbare grondslag vormen voor de berekening van de IRR.
2.6
De all-risk WACC bestaat uit drie elementen: de WACC, de glasopslag FttH en de opslag voor asymmetrische reguleringsrisico’s. ACM heeft in 2015 door het economisch adviesbureau The Brattle Group (Brattle) onderzoek laten doen naar de WACC en de glasopslag FttH. Deze onderzoeksresultaten zijn neergelegd in het rapport ‘The WACC for KPN and FttH’ van 1 juli 2015 (Brattle-rapport). Het eerste element is de WACC die van toepassing is op het bestaande koperen aansluitnet van KPN. De nominale WACC ná belasting van KPN voor 2015 is gelijk aan 4,54%. Door middel van een glasopslag op de WACC wordt rekening gehouden met systematische risico’s samenhangend met glasinvesteringen. De glasopslag dekt het risico af dat samenhangt met de onzekerheid over toekomstige vraag naar nieuwe diensten over glas. De glasopslag voor de komende periode is door Brattle geschat op 2%. De opslag voor asymmetrische reguleringsrisico’s is reeds in het Tariefbesluit FttH 2009 vastgesteld op 3,50%. Zoals beschreven in Annex B van het Tariefbesluit FttH 2009 hanteert ACM uit het oogpunt van investeringszekerheid deze asymmetrische opslag ook in volgende reguleringsperiodes. Dit betekent dat de all-risk WACC uitkomt op (4,54 + 2,00 + 3,50% =) 10,04%. ACM onderkent daarbij dat de WACC door tijdverloop mogelijk minder nauwkeurig de laatste stand van zaken weergeeft, maar is van oordeel dat de berekende WACC in dit specifieke geval toch kan worden toegepast gelet op de grote marge tussen de actuele IRR en de all-risk WACC. ACM heeft geen indicatie dat met een verder geactualiseerde WACC de eindbeoordeling anders zal uitvallen.
2.7
ACM concludeert in het bestreden besluit dat de actuele IRR van KPN, waarvan de waarde vertrouwelijk is, significant lager is dan de all-risk WACC. ACM acht daarom de van kracht zijnde DCF-tariefplafonds voor ontbundelde glastoegang (FttH) nog effectief om buitensporig hoge tarieven te voorkomen. Omdat de rendementstoets geen aanleiding geeft om de DCF-tariefplafonds neerwaarts aan te passen, stelt ACM in het bestreden besluit de DCF-tariefplafonds voor 2016 vast door de DCF-tariefplafonds uit de voorgaande tariefperiode te indexeren op basis van de Consumentenprijsindex (CPI).
2.8
KPN hanteert voor het lijntarief ontbundelde glastoegang een kortingsregeling per aansluitgebied, waarbij het kortingspercentage afhankelijk is van het totaal aantal lijnen dat alle afnemende partijen in een aansluitgebied afnemen. ACM continueert de goedkeuring van deze kortingsregeling. Gegeven dat de kortingsregel medebepalend is geweest voor de uitkomst van het DCF-kostenmodel staat het KPN niet vrij om van toepassing van de korting af te zien.
2.9
Het landelijk tariefplafond voor de jaren 2017 en daarna wordt berekend door de maandelijkse maximale lijntarieven van alle aansluitlijnen op de FttH-netwerken van KPN bij elkaar op te tellen en vervolgens te delen door het totaal aantal aansluitlijnen (homes passed). Tevens berekent KPN het landelijke kortingspercentage door van alle individuele aansluitlijnen de maandelijkse kortingspercentages bij elkaar op te tellen en deze te delen door het totaal aantal aansluitlijnen. Voor beide berekeningen geldt als peildatum 1 oktober van het lopende kalenderjaar. Het aldus berekende gemiddeld gewogen landelijk tariefplafond en het landelijke kortingspercentage maakt KPN, net als in de voorgaande reguleringsperiode, uiterlijk 15 oktober van het jaar voorafgaand aan het jaar waarvoor de betreffende geïndexeerde tarieven gaan gelden, aan de ODF-afnemers en ACM bekend. Tegelijkertijd met het bekendmaken van het landelijke tariefplafond en het landelijke kortingspercentage legt KPN de cijfermatige onderbouwing hiervan voor aan ACM.
2.10
In het bestreden besluit worden alle EDC-diensten beschreven, inclusief de wijze waarop de directe kosten zijn berekend. De indirecte kosten zijn niet per dienst bepaald, omdat zij niet direct kunnen worden toegerekend aan één of een aantal specifieke diensten. KPN heeft daarom de indirecte kosten als procentuele opslag op de directe kosten gelijkmatig verdeeld over alle diensten. Als basis hiervoor heeft KPN de indirecte kosten van 2015 berekend, onderverdeeld in vier verschillende categorieën. De eerste bestaat uit de personeelskosten van de afdelingen Customer Operations en Netwerk Services, die KPN op basis van FTE’s gedeeltelijk toewijst aan de verzameling van gereguleerde ODF-access (FttH) diensten. De tweede categorie betreft de stafkosten van Reggefiber, zoals financiën, personeelszaken en huisvesting. De derde categorie betreft de afschrijvingen van de gebruikte software voor de levering van de ODF-access (FttH) diensten. Tot slot heeft KPN haar vermogenskosten berekend met de relevante WACC van 6,06% op basis van de (vertrouwelijke) boekwaarde per 1 januari 2016. De totale indirecte kosten vallen, na een voor de beoordeling van het bestreden besluit niet van belang zijnde correctie, in de bandbreedte van 15 tot 25% van de totale directe kosten. Daarom wordt bij elke EDC-dienst een opslag van 15 tot 25% van de directe kosten van die dienst gerekend. Dit percentage is exact berekend, maar wordt in de openbare versie van het bestreden besluit en in deze uitspraak weergegeven in een bandbreedte om redenen van (bedrijfs)vertrouwelijkheid.
2.11
ACM heeft de door KPN aangeleverde kostprijsonderbouwingen voor de EDC-tarieven onderzocht en KPN gevraagd om nadere uitleg over directe kostenramingen, geschatte tijdsbesteding, in het verleden gerealiseerde cijfers van diverse diensten en indirecte arbeidskosten. KPN heeft op verzoek van ACM een accountantsverklaring met betrekking tot de kostprijsrapportage overgelegd en nader toegelicht. ACM heeft de bevindingen van de accountant overgenomen. Op basis van de kostprijsonderbouwingen en de antwoorden op de vragenbrieven, concludeert ACM dat KPN zowel de directe als de indirecte kostprijs van de EDC-diensten op correcte wijze heeft berekend. Om de uiteindelijke tarieven voor de onderhavige EDC-diensten te kunnen bepalen, moeten de tarieven worden gecorrigeerd voor inflatie gedurende de gehele reguleringsperiode. Zoals neergelegd in het ULL-besluit, worden de EDC-tariefplafonds tijdens de reguleringsperiode bepaald door een rechte lijn te trekken tussen de gerealiseerde kostprijs van het laatste beschikbare verslagjaar en de geprognotiseerde kostprijs van het laatste jaar van de huidige reguleringsperiode (2018). Dat betekent dat KPN de jaarlijkse tariefplafonds berekent op basis van een interpolatie tussen de uitkomsten van het basisjaar 2015 en de uitkomsten van 2018. ACM heeft vastgesteld dat KPN de methodiek uit het ULL-besluit op de juiste wijze heeft toegepast met dien verstande dat op het moment waarop KPN de EDC-rapportages heeft opgesteld de realisatie 2015 al bekend was waardoor in afwijking van het ULL-besluit er met drie in plaats van vier periodes is gerekend. KPN heeft op deze wijze de tariefplafonds voor 2016 tot en met 2018 juist berekend.
2.12
In het wijzigingsbesluit heeft ACM de tarieven van de EDC-dienst Patchherstel nazorg en service door OPERATOR met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2016 verhoogd, omdat het tariefplafond voor deze dienst ten onrechte niet was geïndexeerd.
Overwegingen
Voor zover de beroepsgronden 1 tot en met 5 van T-Mobile en Tele2 met elkaar overeenstemmen, zal het College deze gezamenlijk bespreken.
Prijstechnische repliceerbaarheid
3.1
Met beroepsgrond 1 betogen T-Mobile en Tele2 dat de vastgestelde tariefplafonds alternatieve aanbieders geen garantie bieden dat zij op basis van ODF-access (FttH) het aanbod van KPN prijstechnisch kunnen repliceren. Hierdoor is de toegangsverplichting ODF-access (FttH) niet langer effectief. Er is sprake van een prijssqueeze: ‘marge-uitholling’ doet zich in de praktijk voor. De concurrentiemogelijkheden van appellanten worden ernstig belemmerd, doordat zij geen concurrerend aanbod in de markt kunnen zetten. De keuzemogelijkheden van de eindgebruikers worden hierdoor beperkt. Uit het onderliggende ULL-besluit kan niet (rechtstreeks) worden afgeleid hoe hoog de bovengrens nu uiteindelijk precies zal zijn. Beoordeling of de in het Tariefbesluit FttH geconcretiseerde tariefplafonds niet prohibitief hoog zijn, dient om die reden in het kader van de beoordeling van het bestreden besluit plaats te vinden. ACM heeft de kostentoerekening van KPN slechts ‘methodisch’ gecontroleerd, en vervolgens rekenkundig de tariefplafonds vastgesteld. Een normatieve beoordeling, dat wil zeggen een toets of met de uit deze methode volgende tariefplafonds wel is gewaarborgd dat afnemers van ODF-access (FttH) op basis van de daarvoor geldende tarieven een prijstechnisch repliceerbaar aanbod in de markt kunnen zetten, heeft niet plaatsgevonden.
3.2.1
Het College overweegt allereerst dat waar T-Mobile als partij in dit geding is toegelaten, haar beroep op artikel 4 van de Kaderrichtlijn onbesproken kan blijven.
3.2.2
T-Mobile begrijpt terecht uit rechtsoverweging 5.4.5 van de uitspraak van het College van 14 februari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:16) in samenhang met het feit dat ACM in het ULL-besluit aan KPN een verplichting tot tariefregulering in de zin van kostenoriëntatie heeft opgelegd, dat zij in deze procedure de hoogte van de tariefplafonds aan de orde kan stellen. Beroepsgrond 1 richt zich echter niet tegen de invulling van de tariefverplichting in de vorm van kostenoriëntatie als bedoeld in artikel 6a.7, tweede lid, van de Tw, maar tegen het ontbreken van een aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.8 van de Tw. In zijn uitspraak van 17 juli 2017 op de beroepen tegen het ULL-besluit (ECLI:NL:CBB:2017:218; r.o. 5.8.8.), heeft het College beroepsgrond 2 van Vodafone dat ACM met betrekking tot ODF Access (FttH) het mededingingsprobleem van marge-uitholling onvoldoende had onderkend en daarom een non-discriminatieverplichting had moeten opleggen, reeds uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk verworpen. Beroepsgrond 1 faalt.
Transparantie
4.1
Met beroepsgrond 2 betogen T-Mobile en Tele2 dat ACM onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze de door KPN aangeleverde informatie is verwerkt in de vaststelling van de tariefplafonds. Evenmin is inzichtelijk of de door KPN aangeleverde gegevens correct zijn. Het Tariefbesluit FttH is daarom in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb. Aangezien de tarieven worden gebaseerd op de kostenstructuur en inschattingen van KPN, is het Tariefbesluit FttH in grote mate gebaseerd op informatie die KPN en ACM als vertrouwelijk aanmerken. Appellanten kunnen daarom niet nagaan in hoeverre de tariefplafonds op juiste wijze tot stand zijn gekomen en op een juist niveau zijn vastgesteld. Het is min of meer inherent aan elke vorm van kostentoerekening dat niet voor alle partijen volledig inzichtelijk kan worden gemaakt op welke gegevens het uiteindelijke tarief wordt gebaseerd en vastgesteld. Dat neemt evenwel niet weg dat ACM alle informatie die wel inzichtelijk gemaakt kan worden aan belanghebbenden ter beschikking moet stellen. ACM heeft de plicht om het gebrek aan inzicht voldoende te compenseren door zorgvuldig onderzoek, een kenbare motivering en een voldoende inzichtelijke onderbouwing van wat vertrouwelijk wordt geacht, met name bij bepaalde gegevens die voor marktpartijen zeer relevant kunnen zijn en niet evident als vertrouwelijk zijn aan te merken. Het spreekt voor zich dat ACM met de indiening van de op de zaak betrekking hebbende stukken per onderdeel zal moeten motiveren waarom de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Niet valt in te zien waarom zij in het Tariefbesluit FttH ten aanzien van die informatie niet reeds eenzelfde gedetailleerde motiveringsplicht heeft. Alleen op die manier kunnen marktpartijen hun naar zijn aard al beperkte consultatie- en beroepsrecht effectief uitoefenen. Dit sluit bovendien aan bij de door ACM zelf geformuleerde uitgangspunten bij kostentoerekening, zoals genoemd in randnummers 455 en 459 van het ULL-besluit, Annex A. Uit de uitspraak van het College van 7 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:40; r.o. 4.3.3) volgt bovendien dat indien partijen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verlenen, vertrouwelijke gegevens door de rechter kunnen worden gecontroleerd, maar dat dan wel is vereist dat een appellant voldoet aan zijn verplichting om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven op welke kostenpost zijn klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van de desbetreffende beroepsgrond zo veel als mogelijk toetsbare argumenten aanvoert en onderbouwt met de gegevens die hij wel heeft of redelijkerwijs kan verkrijgen. Partijen moeten zodoende wel in staat worden gesteld om ‘zo veel als mogelijk’ toetsbare argumenten aan te kunnen voeren. Op ACM rust daarom de verplichting om ervoor te zorgen dat een partij over zodanige informatie komt te beschikken dat deze in staat is die argumenten aan te voeren. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest. Ten onrechte gaat ACM bovendien voorbij aan het feit dat in het verleden, bijvoorbeeld aan de hand van een gepubliceerde accountantsverklaring, méér inzicht in de gegevens c.q. kostprijsberekeningen van (EDC-)rapportages kon worden geboden. Het zou minimaal mogelijk moeten zijn om KPN (bijvoorbeeld) een nadere toelichting te laten schrijven over de kostprijsbepaling, of inzicht te geven in bepaalde parameters van de kostprijsbepaling, zonder dat daarmee inzicht wordt gegeven in de totale kostprijsvaststelling. Aanknopen bij een bandbreedte, waartoe ACM in het geval van de indirecte kosten ook is overgegaan, kan mogelijk ook een alternatief zijn. De stelling van ACM dat zij het proces van KPN nauwlettend heeft kunnen volgen en dus een goede beoordeling heeft kunnen maken van het DCF-model, is onvoldoende gemotiveerd. De stelling van ACM dat de gecorrigeerde fouten in het onderhavige geval geen significant effect op de uitkomst van het DCF-model hebben gehad, zegt bovendien niets over de mogelijke impact van eventuele andere fouten, die aan het zicht van partijen zijn onttrokken. Behalve een gebrek aan inzichtelijkheid bij het DCF-model en de EDC-systematiek, geldt het gebrek aan transparantie en motivering ten aanzien van de vaststelling van de kostprijzen en tariefplafonds van de ‘nieuwe diensten’. Er is sprake van een prospectieve analyse en inschattingen. Het is te gemakkelijk om de bewijslast over de tijdsbesteding, waar T-Mobile ACM op heeft gewezen in het kader van de vaststelling van het aantal minuten bij de ‘beknopte test’, vervolgens bij T-Mobile neer te leggen. Het uitgangspunt is immers dat ACM, die zicht heeft of behoort te hebben op alle relevante gegevens, het besluit van een juiste motivering voorziet en beoordeelt of de door KPN gepresenteerde cijfers juist zijn. In het geval waar een belanghebbende, op basis van de beperkte informatie, haar zorgen uit over de juistheid, is het aan ACM om inzichtelijk te maken wat de juiste tijdsbesteding is, hoe die is vastgesteld en waarom die vaststelling correct is. Dat heeft ACM ten onrechte nagelaten.
4.2
ACM stelt dat zij de beschikking heeft gehad over alle relevante gegevens en deze gegevens ook in haar besluitvorming heeft betrokken. ACM wijst er bovendien op dat KPN op verzoek van ACM een openbare versie van het tariefvoorstel heeft opgesteld. Vervolgens heeft ACM het EDC-model alsmede het ontwerpbesluit deels openbaar gemaakt door die op haar website te publiceren en de leden van de Industry Group per e-mail op de hoogte gesteld van die publicatie. De openbare versie van het EDC-model was ook al gedeeld met Vodafone, als grootste afnemer van ODF-access (FttH). ACM heeft tevens het Brattle-rapport over de WACC van KPN gepubliceerd.
4.3.1
Het College ziet geen aanleiding om te oordelen dat ACM onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze de door KPN aangeleverde informatie is verwerkt in de vaststelling van de tariefplafonds.
4.3.2
Zoals het College herhaaldelijk heeft overwogen, is inherent aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op werkelijke kosten dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend (ECLI: NL:CBB:2013:184; ECLI:NL:CBB:2016:40). Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het College heeft de gevraagde beperking van de kennisneming (deels) gerechtvaardigd geacht. De stukken ten aanzien waarvan het College de gevraagde beperking (deels) niet gerechtvaardigd heeft geacht, heeft ACM (alsnog) in de procedure overgelegd.
4.3.3
In het bestreden besluit is per dienst de kostprijs bepaald. Zoals in het bestreden besluit is onderkend, zit de onzekerheid over de juistheid van de tarieven voor nieuwe diensten vooral in de tijdsinschattingen. KPN heeft een inschatting gemaakt van de verwachte tijdsbesteding, gebaseerd op reeds bestaande, vergelijkbare diensten. Het is volgens ACM inherent aan een prospectieve analyse dat inschattingen gemaakt worden. ACM heeft er daarbij op gewezen dat Vodafone ongemotiveerd was uitgegaan van een tijdsbesteding van één minuut en dat er naast de directe monteurskosten ook indirecte kosten moeten worden meegenomen om het tarief te bepalen. ACM heeft beoordeeld of deze inschattingen in lijn zijn met de interne businessplannen van KPN. ACM heeft geconcludeerd dat deze inschatting realistisch en correct is. De werkzaamheden van de nieuwe diensten zijn afdoende beschreven in de EDC-rapportage, het ontwerp besluit en het bestreden besluit. Dat maakt het naar het oordeel van het College voor appellanten - zelf telecomaanbieders - mogelijk met een eigen inschatting van de tijdsbesteding en een redelijk uurtarief, zich een zodanig beeld te vormen over tarieven voor de nieuwe diensten om voldoende nauwkeurig aan te geven op welke kostenpost hun klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van hun beroepsgrond toetsbare argumenten aan te voeren.
4.3.4
Dit is anders ten aanzien van de IRR. Appellanten hebben geen kennis kunnen nemen van de hoogte van de IRR en kunnen deze ook niet zelf berekenen. Zoals gemotiveerd in het bestreden besluit onder randnummer 22 en 23, is de hoogte van de IRR essentieel bij de vaststelling van de tariefplafonds. Het College heeft daarom de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit op dit punt geraadpleegd en hierbij geconstateerd dat de conclusie van ACM in randnummer 40 van het bestreden besluit dat de actuele IRR van KPN significant lager is dan de all-risk WACC, correct is. Beroepsgrond 2 faalt.
Indirecte kosten
5.1
Met beroepsgrond 3 betogen T-Mobile en Tele2 dat de wijze waarop de indirecte kostenopslag op de EDC-tarieven is bepaald, onvoldoende transparant en te vrijblijvend is. De beschrijving daarvan stelt partijen niet in staat om zich een goed beeld te vormen ten aanzien van de wijze waarop deze kosten zijn vastgesteld en hoe deze kosten precies worden gealloceerd. Het Tariefbesluit FttH is daarom in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb. De wijze waarop de indirecte kosten worden toebedeeld is van groot belang voor de uiteindelijke hoogte van de tarieven, omdat de indirecte kosten zeer substantieel zijn, namelijk 15% tot 25%. Daarnaast is de wijze van toerekening van de indirecte kosten van groot belang vanwege de grote speelruimte die KPN bij deze toerekening wordt geboden om tot een voor haar gunstige allocatie te komen. Deze speelruimte komt voort uit het feit dat er weinig aanknopingspunten zijn om deze indirecte kosten op een objectieve wijze te alloceren. Dat betekent ook dat accountants en ACM slechts beperkte controlemogelijkheden hebben. Het type onderzoek dat de accountant doet, en dat aan ACM wordt voorgelegd, is met name een rekenkundig onderzoek waarbij wordt gekeken of de aantallen geleverde diensten maal de tarieven niet afwijken van de totaal gemaakte kosten. De logica en juistheid die schuilgaat achter de verdeelsleutels lijkt zich echter grotendeels aan de toetsing van ACM te hebben onttrokken. Voor zover partijen kunnen nagaan, gaat het bij de vaststelling van de indirecte kosten met name om de personeelskosten, de IT-kosten en de huisvestingskosten van wat voorheen Reggefiber was. Van belang daarbij is welk deel van de totale hoeveelheid indirecte kosten nu precies moet worden toegerekend aan DCF, welke kosten dan feitelijk worden toegerekend aan de maandelijkse kosten (VVA’s) en welk deel wordt toegerekend aan EDC, welke kosten dan feitelijk worden toegerekend aan de eenmalige kosten (VVE’s). De kosten die aan DCF worden toegerekend komen weliswaar terecht in het DCF-model, maar leiden niet tot hogere tarieven omdat de DCF-tarieven op basis van een safety-cap worden vastgesteld. Het kan daarom voor KPN aantrekkelijk zijn om zoveel mogelijk van de indirecte kosten toe te rekenen aan EDC. Immers, kosten die aan EDC worden toegerekend resulteren wel in hogere (eenmalige) tarieven voor externe wholesaleafnemers. Anderzijds geldt dat indien KPN het normrendement dreigt te overschrijden, het voor haar juist weer aantrekkelijker wordt om meer kosten naar DCF te alloceren. De toerekening van de indirecte kosten is te vrijblijvend en geeft KPN een bepaalde manoeuvreerruimte die zij zonder dat daar controle op lijkt te zijn, kan benutten om tot een voor haar zo gunstig mogelijke tariefstelling te komen. De verdeling van de indirecte kosten is bovendien kwetsbaar, omdat ACM heeft gesteld dat er geen uren worden geschreven en dat een nauwkeurige verdeling niet mogelijk is. Daarom heeft zij een inschatting gemaakt op basis van het ‘werkpakket van het personeel’. De suggestie van ACM dat KPN eerder te veel dan te weinig kosten naar DCF heeft gealloceerd, acht T-Mobile onwaarschijnlijk gezien de uiteindelijke hoogte van de tarieven. T-Mobile verzoekt het College om na te gaan of de indirecte kosten op de juiste en adequate wijze zijn vastgesteld aan de hand van de vertrouwelijke versies van de dossierstukken 14, 15, 16, 17 en 19 waarin de vragen en antwoorden van KPN, die mede zien op de vaststelling van de indirecte kostenopslag, zijn uitgewerkt. Bovendien verzoekt T-Mobile het College om te verifiëren of de antwoorden van KPN op de vragen over de indirecte kostenopslag en de controle van de accountant op de door KPN aangeleverde informatie en berekeningen meebrengen dat die opslag zorgvuldig en correct is vastgesteld, aan de hand van in ieder geval de vertrouwelijke versie van de dossierstukken 16, 35, 19, 21, 22 en 24.
5.2
ACM stelt zich op het standpunt dat, hoewel in de openbare versie van het tariefvoorstel onder andere uurtarieven, aantallen uren en aantallen verrichtingen als bedrijfsvertrouwelijk zijn aangemerkt en zijn verwijderd, Annex 5 afdoende inzicht biedt in de opzet van de berekening van de indirecte kosten. Zo wordt uit het tariefvoorstel duidelijk welke kosten als indirecte kosten zijn aangemerkt, hoe de afschrijfkosten en vermogenskosten van software en dergelijke zijn bepaald en op welke wijze de indirecte kosten zijn verdeeld tussen EDC-diensten en DCF-diensten. Bovendien heeft een accountant het tariefvoorstel van KPN beoordeeld. In het bestreden besluit is verder uitgewerkt op welke wijze ACM de indirecte kosten heeft beoordeeld. ACM acht voorts van belang dat - wat er verder ook zij van de relatieve hoogte van de indirecte kosten - de tarieven die ACM voor het eerst op basis van de EDC-methodiek heeft vastgesteld niet substantieel afwijken van de tarieven die ACM in de voorgaande reguleringsperiode heeft vastgesteld. Op verzoek van ACM heeft KPN berekend welke effecten de nieuwe tarieven hebben voor de grootste afnemer van ODF-access (FttH). Daartoe heeft KPN de factuur die zij in augustus 2016 aan die afnemer heeft gestuurd als uitgangspunt genomen. Als voor de destijds gefactureerde EDC-diensten de nieuwe EDC-tariefplafonds zouden worden gehanteerd in plaats van de toenmalige en daadwerkelijk gefactureerde tarieven, zou het verschil slechts 0,5% bedragen. ACM wijst erop dat de maximumtarieven in de tariefplafonds KPN de vrijheid laten om lagere tarieven vast te stellen. Uit de omstandigheid dat KPN in het verleden voor DCF-diensten tarieven heeft gehanteerd die onder de tariefplafonds lagen, kan niet worden afgeleid dat de allocatie van de indirecte kosten onjuist zou zijn. Een accountant heeft het tariefvoorstel inclusief de indirecte kosten die in het voorstel zijn meegenomen, getoetst. De accountant heeft daarbij onder meer inlichtingen over de totstandkoming van de indirecte kosten ingewonnen, de rekenkundige juistheid van die kosten vastgesteld en vastgesteld dat de opzet van de berekening van KPN voor de berekening van de kostprijzen voldoet aan de eisen die ACM in Annex A van het ULL-besluit heeft gesteld. Daarbij heeft de accountant ook onderzocht of ACM aan KPN eventuele nadere voorschriften heeft gegeven en of KPN deze voorschriften heeft opgevolgd. ACM meent dat, anders dan appellanten betogen, de accountant zich een goed beeld heeft kunnen vormen van de wijze waarop de indirecte kosten zijn berekend en in hoeverre deze aansluiten bij de regulering van ACM. ACM heeft de verdeling van indirecte kosten tussen EDC- en DCF-diensten zorgvuldig gecontroleerd en vastgesteld dat de verdeling van kosten over EDC- en DCF-diensten zeker niet in het nadeel is van de afnemers van ODF-access (FttH). Deze conclusie baseert ACM op de antwoorden die KPN op 25 mei en 24 juni 2016 heeft gegeven op vragen van ACM over de indirecte kosten. Deze vragen zagen zowel op de hoogte van de kosten die in aanmerking werden genomen als op de verdeling hiervan over EDC- en DCF-diensten. Over de laatste antwoorden is op 5 juli 2017 nog nader overleg geweest. Verder heeft een accountant de bedragen en uren beoordeeld die zijn opgenomen in het tariefvoorstel van KPN. ACM is van oordeel dat zij hiermee voldoende inzicht heeft verkregen in de verdeling van de indirecte kosten tussen EDC- en DCF-diensten. Het relatieve gewicht van de stafkosten ten opzichte van de overige kosten (OPEX en CAPEX) die in het DCF-model zijn verwerkt, is dermate gering dat ook als meer kosten aan de EDC-diensten worden toegerekend dan nu het geval is, dit niet zou leiden tot een wijziging van de DCF-tarieven. Het zou wel leiden tot een relatief grote verhoging van de EDC-tarieven. Dat de DCF-tarieven door KPN zijn verhoogd tot aan de tariefplafonds staat hier dan ook los van.
5.3
Het is het College niet gebleken dat KPN zich bij de verdeling van de indirecte kosten over EDC- en DCF-diensten heeft laten leiden door wat voor haar de gunstigste uitkomst opleverde. Uit hetgeen appellanten hebben aangevoerd, blijkt niet van strategisch gedrag van KPN bij de allocatie van de indirecte kosten. Appellanten zijn er niet in geslaagd hun betoog concreet te maken, bijvoorbeeld aan de hand van een formulering van objectieve criteria die behoren te gelden voor allocatie aan EDC- dan wel DCF-diensten en deze te leggen naast de daadwerkelijke toerekening. Zowel een accountant als ACM hebben de hoogte van de indirecte kosten beoordeeld en de stelling van ACM dat zij ook de allocatie van de indirecte kosten tussen EDC- en DCF-diensten zorgvuldig heeft gecontroleerd en haar conclusie dat de verdeling van de indirecte kosten over EDC- en DCF-diensten niet in het nadeel is van de afnemers van ODF-access (FttH), vindt bevestiging in de antwoorden die KPN heeft gegeven op 25 mei en 24 juni 2016. Het College heeft in het voldoende geconcretiseerde verzoek van T-Mobile en Tele2 hiertoe, aanleiding gezien om de vertrouwelijke versie van deze antwoorden in dit verband te raadplegen. Beroepsgrond 3 faalt.
Landelijke tariefplafond en landelijke kortingsregeling
6.1
Met beroepsgrond 4 stellen T-Mobile en Tele2 dat het Tariefbesluit FttH onvoldoende waarborgen biedt dat potentiële mededingingsproblemen worden geremedieerd. Ten eerste ontbreekt een verplichting voor KPN om de jaarlijkse berekening van het landelijke tariefplafond en het landelijke kortingspercentage vergezeld te laten gaan van een accountantscontrole en een beoordeling door ACM. Ten tweede had met het oog op de rechtszekerheid in het Tariefbesluit FttH moeten worden opgenomen dat KPN in geen geval tot intrekking van de kortingsregeling mag overgaan. Bovendien verwijst het dictum onder I, sub b, ten onrechte naar Tabel B3 in plaats van B2.
6.2
ACM heeft in haar verweer verduidelijkt dat zij met de cijfermatige onderbouwing van de tarieven van KPN kan controleren of KPN de landelijke tariefplafonds en de kortingspercentages correct heeft berekend en dat zij deze controle ook uitvoert. Het op voorhand opleggen aan KPN van een verplichting om de jaarlijkse berekening vergezeld te doen gaan van een accountantscontrole acht ACM niet noodzakelijk. De kortingsregeling maakt, zoals in randnummer 137 van het bestreden besluit is uiteengezet, integraal deel uit van het DCF-kostenmodel en de tariefplafonds en 1, onder b, van het dictum van het betreden besluit bepaalt dat KPN de kortingsregeling in voorkomend geval dient toe te passen. Dit betekent dat als KPN de kortingsregeling zou intrekken, haar tarieven altijd de vastgestelde tariefplafonds zouden overschrijden. Het staat KPN daarom volgens ACM dus niet vrij om de kortingsregeling in te trekken. De verwijzing in het dictum onder 1, onder b, naar Tabel B3 is een verschrijving; uit zowel randnummer 43 van het bestreden besluit als uit de titels van de Tabellen B2 en B3 blijkt dat is beoogd te verwijzen naar Tabel B2.
6.3
Appellanten zijn tevreden met de uitleg in het verweer, dat, naar zij hebben aangegeven, tegemoet komt aan de beroepsgrond 4. Die beroepsgrond behoeft daarom geen verdere bespreking en leidt niet tot gegrondverklaring van het beroep.
De WACC
7.1
Volgens beroepsgrond 5.1 gaat ACM uit van een te hoge schatting van de kosten van vreemd vermogen voor KPN. Brattle heeft zich gebaseerd op de uitstaande schulden van april 2015. Indien deze kosten zouden zijn bepaald op basis van de uitstaande schuld in september 2016, ten tijde van de consultatie van het bestreden besluit, zou de WACC 4,36% hebben bedragen in plaats van 5,3%. Omdat de WACC
forward looking
moet zijn, mocht zij deze informatie niet negeren met het argument dat de tarieven in het bestreden besluit met terugwerkende kracht ingaan per 1 januari 2016. Om historische redenen zijn de kosten van vreemd vermogen voor KPN zeer hoog ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen. Vanuit het vereiste om tot een
forward looking
WACC te komen, had Brattle rekening moeten houden met leningen die KPN gedurende de reguleringsperiode (tegen lagere rente) kan herfinancieren. Volgens beroepsgrond 5.2 heeft een dubbeltelling plaatsgevonden bij de vaststelling van de glasopslag, aangezien het risico van FttH al in de WACC zit ingeprijsd. De systematiek van ACM is dat allereerst de WACC van KPN wordt bepaald zonder FttH-activiteiten, en dat daar vervolgens een opslag bij wordt opgeteld vanwege het FttH-risico. De WACC die Brattle heeft bepaald, bevat echter alle activiteiten van KPN: dus ook FttH en koper. De WACC van Brattle had gecorrigeerd moet worden, zodat een WACC resteert die aansluit bij de situatie dat KPN geen FttH-activiteiten zou ontplooien. Anders dan ACM betoogd, had deze WACC eenvoudig kunnen worden bepaald. Ter zitting is T-Mobile in haar pleitnota ingegaan op de tekst van de beleidsregels FttH waarin onder randnummer wordt gesteld: “Het eerste element is de WACC die van toepassing is op het bestaande koperen aansluitnet”. Hieruit leidt zij af dat ACM op dit punt in strijd handelt met deze beleidsregels. Beroepsgrond 5.3 houdt in dat bij de vaststelling van het glasrisico ten onrechte het koperrisico niet wordt meegenomen. Deze risico’s kunnen niet afzonderlijk worden beschouwd aangezien zij tegengesteld aan elkaar zijn en daarom tot op zekere hoogte tegen elkaar wegvallen. In een scenario dat slecht is voor koper zal glasvezel beter renderen en omgekeerd. ACM ziet glasvezelinvesteringen ten onrechte uitsluitend als een activiteit die hogere risico’s voor schuldeisers met zich brengt en ziet over het hoofd dat de glasvezelactiviteiten tegelijkertijd ook een ‘verzekeringspremie’ zijn tegen het risico dat het kopernetwerk wordt ingehaald door een superieure technologie zoals glasvezel. Juist omdat KPN 30% van Nederland heeft verglaasd is zij een veiliger bedrijf geworden om in te investeren dan als zij zich volledig op koper had gericht. Volgens beroepsgrond 5.4 heeft ACM zich ten onrechte gebaseerd op de aanname dat het risico van investeringen in passieve netwerken gelijk is aan het gemiddelde risico van aanbieders, terwijl de risico’s van investeringen in infrastructuur in werkelijkheid lager zijn dan de overige activiteiten. ACM kijkt naar de overall WACC van KPN, die is gebaseerd op een mix van alle wholesale- en retailactiviteiten. Daarbij zitten bijvoorbeeld ook de riskante mobiele activiteiten die een belangrijke oorzaak zijn van de hoge kapitaalkosten van KPN. Dat deze activiteiten worden meegenomen bij de bepaling van de WACC is in strijd met het uitgangspunt van ACM dat voor de WACC specifiek moet worden gekeken naar het vaste aansluitwerk. De bèta voor de vaste activiteiten van KPN valt aanzienlijk lager uit dan de bèta voor KPN als geheel. Beroepsgrond 5.5 houdt in dat ten onrechte een opslag van 1%, als onderdeel van de glasopslag, is gehanteerd in verband met het ‘increased operating level’ van FttH. ACM hanteert in dit verband dezelfde opslag als voor FttO. Beide activiteiten zouden relatief veel vaste kosten en weinig variabele kosten hebben, waardoor de onderneming kwetsbaarder wordt aangezien vaste kosten niet omlaag kunnen worden gebracht als de vraag tegenvalt. ACM gaat er echter aan voorbij dat KPN nog steeds investeert in het kopernetwerk. ACM heeft geen analyse gemaakt van de afschrijvingen (vaste kosten) die KPN doet op koper versus de afschrijvingen die KPN doet op FttH. Bovendien is Brattle inmiddels afgestapt van de visie dat de verhouding tussen vaste en variabele kosten van belang is in het licht van FttH-netwerken. Dit blijkt uit een rapport dat zij in 2016 heeft uitgebracht aan de Europese Commissie en waarin zij nu vooral aandacht besteedt aan de ‘capital leverage’, die ziet op het risico dat een investeerder ervaart als hij zich heeft vastgelegd om gedurende vele jaren steeds opnieuw aanzienlijke investeringen te doen in de uitrol van het netwerk. Van een verhoogde capital leverage ten aanzien van FttH is bij KPN geen sprake, aangezien haar nieuwe investeringen in FttH grotendeels zijn opgedroogd. Ten aanzien van deze investeringen is KPN ook in hoge mate flexibel. Volgens beroepsgrond 5.6 is ook de opslag van 1% in de glasopslag vanwege de conjunctuurgevoeligheid van FttH-netwerken ten onrechte opgenomen. De gedachte dat in tijden van recessies aanzienlijk minder consumenten zullen kiezen voor glasvezel is op geen enkele wijze onderbouwd. Brattle komt uit op een opslag van 1% door de invloed van een economische crisis, die zij veel te hoog op 2% heeft geschat, te vermenigvuldigen met de kans op een economische crisis, die een irrealistisch hoge 50% zou bedragen. Deze opslag verhoudt zich ook niet met de beleidsregels FttH, die al voorzien in een opslag voor asymmetrische reguleringsrisico’s ter bevordering van de investering in glasvezel. Ten slotte stellen T-Mobile en Tele2 zich in beroepsgrond 5.7 op het standpunt dat ACM nader onderzoek had moeten doen naar de opslag voor het asymmetrische reguleringsrisico. ACM heeft deze opslag voor het eerst in het Tariefbesluit FttH 2009 vastgesteld en wel op 3,5%. In de navolgende tariefbesluiten heeft ACM deze opslag op dit zeer hoge niveau gehandhaafd. Er is echter geen enkele reden waarom deze opslag niet iedere reguleringsperiode zou moeten worden heroverwogen. De opslag kan uitsluitend worden gerechtvaardigd in het geval er grote onzekerheid is over de vraag naar glasvezel. KPN en Reggefiber hebben echter vanaf het begin alleen daar uitgerold waar er voldoende vraag bleek te zijn. Daarnaast heeft ACM geen rekening gehouden met compenserende voordelen die tegenover de uitrol van glasvezel, zoals het
first mover advantage
dat er voor zorgde dat er na het uitrollen door KPN geen ruimte meer was voor andere partijen in het gebied. Indien de door T-Mobile en Tele2 genoemde correcties worden doorgevoerd, bedraagt de WACC geen 10,04% maar komt deze ruim onder de 6,90% te liggen.
7.2
Het College stelt bij de beoordeling van de beroepsgronden die zien op de hoogte van de all-risk-WACC voorop dat, zoals het College heeft geconstateerd in paragraaf 4.3.4, de actuele IRR van KPN significant lager is dan de 10,04% all-risk WACC. Dit betekent dat het College de conclusie dat ACM ten onrechte heeft geconstateerd dat de IRR van KPN de all-risk-WACC niet heeft overschreden uitsluitend kan trekken indien de beroepsgronden van T-Mobile en Tele2 nopen tot de gevolgtrekking dat deze all-risk-WACC significant lager had moeten worden vastgesteld. Op grond van de hierna volgende overwegingen komt het College tot de conclusie dat dit niet het geval is.
7.3
Beroepsgrond 5.1 komt er op neer dat ACM bij de bepaling van de basis-WACC rekening had moeten houden met de, relatief lage, kosten van herfinanciering van uitstaande schuld door KPN in september 2016. Het College volgt dit standpunt niet. Naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 8 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:374, paragraaf 1.1) kan ACM bij de bepaling van de kosten die een gereguleerde onderneming maakt voor vreemd vermogen, rekening houden met de rente waartegen (gedeeltelijke) herfinanciering van uitstaande leningen plaatsvindt. Uit deze jurisprudentie kan echter niet worden afgeleid dat, zoals appellanten klaarblijkelijk voorstaan, ACM gehouden zou zijn om rekening te houden met (mogelijk) lagere financieringskosten op een datum die ligt na de inwerkingtreding van het bestreden besluit. Gelet op de inwerkingtreding van het bestreden besluit per 1 januari 2016 hoefde ACM derhalve geen acht te slaan op de lagere financieringskosten van KPN in september 2016. Het College onderschrijft in dit verband ook het verweer van ACM dat een ander oordeel zich moeizaam zou verhouden met het belang van de rechtszekerheid voor de gereguleerde partij, waarop het College heeft gewezen in overweging 4.2.3 van zijn uitspraak van 7 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:40). Beroepsgrond 5.1 faalt.
7.4
Beroepsgrond 5.2 strekt ertoe dat de basis-WACC niet wordt gebaseerd op de mix aan activiteiten die door KPN worden ontplooid, maar uitsluitend op het, beweerdelijk lagere, risico van het kopernetwerk van KPN. Omdat in de basis-WACC al rekening wordt gehouden met de FttH-activiteiten van KPN zou een dubbeltelling plaatsvinden door nog een aparte opslag voor de risico’s van glas bij de basis-WACC op te tellen. ACM heeft hier tegenover gesteld dat zij ook in eerdere tariefbesluiten FttH is uitgegaan van een basis-WACC op basis van een mix aan activiteiten en dat een WACC op basis van louter koperactiviteiten zich lastig laat bepalen. Van een dubbeltelling zou bovendien geen sprake zijn aangezien bij de bepaling van de glasopslag er rekening mee zou zijn gehouden dat de hogere risico’s van FttH deels al in de basis-WACC zijn verdisconteerd. Het College ziet, mede op basis van het verhandelde ter zitting, geen aanleiding is om aan te nemen dat ACM bij de bepaling van de basis-WACC nu anders heeft gehandeld dan bij eerdere tariefbesluiten FttH. In die zin heeft zij dus steeds een consistente uitleg gegeven aan haar beleidsregels. Die uitleg acht het College juist. Weliswaar kan strikte lezing van de beleidsregels de indruk wekken dat hierin (inderdaad) een WACC op basis van louter koperactiviteiten is bedoeld, maar die uitleg botst zodanig met het probleem om een peer group van voldoende omvang te vinden die bestaat uit bedrijven met uitsluitend een kopernetwerk, dat die lezing als gespeend van voldoende realiteitszin moet worden verworpen. Beroepsgrond 5.2 faalt.
7.5.1
Volgens beroepsgrond 5.3 vallen de risico’s van koper en glas deels tegen elkaar weg, terwijl beroepsgronden 5.5 en 5.6 zien op respectievelijk de opslagen voor ‘increased operating level’ en conjunctuurgevoeligheid. Het College ziet op grond van hetgeen onder 7.5.2 tot en met 7.5.4 wordt overwogen onvoldoende grond om appellanten te volgen. Het gaat hier voor een belangrijk deel om toekomstige inschattingen die zich naar hun aard niet met een grote mate van nauwkeurigheid laten bepalen. Het College beklemtoont ook hier dat appellanten alleen zijn gebaat bij een significante afwijking van de door ACM vastgestelde all-risk-WACC.
7.5.2
Blijkens de tabel die T-Mobile heeft opgenomen in randnummer 139 van haar beroepschrift zou de glasopslag hierom 0% moeten bedragen. Het College stelt voorop dat de door T-Mobile getrokken conclusie haar a priori niet plausibel voorkomt. Brattle heeft in zijn rapport bijvoorbeeld gewezen op de risicopremies die in andere landen van de Europese Unie voor FttH-activiteiten zijn berekend en die voor Frankrijk, Spanje en Italië respectievelijk 5,0%, 4,81% en 4,4% bedragen. Het College acht het zeer wel mogelijk dat de risico’s van koper en glas een zekere negatieve samenhang met elkaar vertonen, maar dit doet op zich niet af aan het feit dat de risico’s voor glas als hoger moeten worden beschouwd. Uit hetgeen appellanten hebben aangevoerd, kan het College bovendien niet afleiden in welke mate deze negatieve samenhang zou moeten leiden tot een lagere glasopslag. Het College kan bovendien KPN volgen in haar zienswijze dat indien de risico’s van koper en glas deels tegen elkaar wegvallen, dit zal zijn verdisconteerd in de basis-WACC.
7.5.3
Ten aanzien van beroepsgrond 5.5 volgt het College eveneens de zienswijze van KPN waarin zij, kort gezegd, stelt dat voor FttH-activiteiten geldt dat zij een veel groter deel van haar investeringen in de toekomst moet terugverdienen en zij daarom meer risico loopt dan bij activiteiten over koper. Het College ziet niet in hoe hetgeen appellanten hebben aangevoerd hieraan kan afdoen en evenmin waarom hiervoor een te hoge opslag zou zijn vastgesteld.
7.5.4
Ten aanzien van beroepsgrond 5.6 moet het College appellanten nageven dat de wijze waarop Brattle de conjunctuurgevoeligheid van FttH-netwerken in de glasopslag heeft verdisconteerd een enigermate arbitrair karakter heeft. Met name rijst op basis van historische gegevens de vraag of zij de kans op een recessie in de reguleringsperiode niet overschat door deze op 50% te stellen. Het College leest in het Brattle-rapport ook dat Brattle zelf meent dat haar berekening van de glasopslag eerder duidt op een overschatting dan een onderschatting van de risico’s. Die mogelijke overschatting is echter naar het oordeel van het College niet van een zodanige omvang dat deze de all-risk WACC significant neerwaarts kan beïnvloeden. De beroepsgronden 5.3, 5.5 en 5.6 falen.
7.6
Het College begrijpt beroepsgrond 5.4, die met name inhoudt dat de bèta van KPN lager zou uitvallen als hierin niet ook de relatief riskante mobiele activiteiten van KPN zouden zijn meegenomen, als een argument dat de basis-WACC te hoog zou zijn vastgesteld. Het College ziet echter onvoldoende grond om appellanten hierin te volgen. Zoals door KPN in haar zienswijze is aangevoerd is door het economische adviesbureau NERA in haar in juli 2016 in opdracht van ACM uitgebrachte rapport becijferd dat de asset bèta’s voor vaste en mobiele diensten amper van elkaar afwijken (0,57 versus 0,63). Het moge zo zijn dat in een verder verleden mobiele activiteiten als aanmerkelijker riskanter dienden te worden beschouwd dan activiteiten op het terrein van de vaste telefonie, maar de aangehaalde meer recente cijfers geven hier geen aanleiding toe. Beroepsgrond 5.4 faalt.
7.7
Beroepsgrond 5.7 richt zich tegen de opslag voor het asymmetrische reguleringsrisico. Blijkens de formulering van deze beroepsgrond berust deze op het uitgangspunt dat door de glasopslag al rekening is gehouden met de risico’s van glas en aldus hetzelfde risico tweemaal wordt gecompenseerd. Met KPN blijkens haar zienswijze, begrijpt het College deze opslag echter als een compensatie voor het risico dat KPN loopt in de zin dat de wijze van regulering er toe leidt dat de tariefplafonds van KPN nooit opwaarts, maar mogelijk wel neerwaarts worden vastgesteld. Als, zoals in het bestreden besluit, wordt geconstateerd dat KPN een IRR heeft behaald die onder de all-risk-WACC ligt, heeft dit tot gevolg dat de regulering in stand blijft. Als de IRR de all-risk-WACC had overschreden, zouden de tariefplafonds lager zijn vastgesteld. Zonder de opslag voor het asymmetrische reguleringsrisico zou KPN derhalve nooit een hoger, maar mogelijk wel een lager rendement behalen dan zou behoren bij het door haar gelopen risico. Appellanten hebben deze ratio niet of onvoldoende onderkend en dit heeft er toe geleid dat beroepsgrond 5.7 zo is geformuleerd dat het College hieruit ook niet kan afleiden waarom een opslag van 3,5% geen passende vergoeding zijn voor het door KPN aldus gelopen risico. Beroepsgrond 5.7 faalt.
Conclusie
8.1
De beroepen zijn ongegrond.
8.2
Het College ziet onvoldoende reden voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
- Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.C. Stam en mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen