ECLI:NL:GHARL:2018:6474
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.230.059
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 443957)
beschikking van 12 juli 2018
inzake
[naam vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.F.W. Veraar te Veenendaal,
en
[naam moeder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C.J.A. Snouckaert van Schauburg-Buchwaldt te Veenendaal.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 14 september 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 14 december 2017;
het verweerschrift van de moeder met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]4 mei 2018 met producties en
een journaalbericht van mr. [NAAM]4 mei 2018 met producties.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft op 15 mei 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is J. Eikelboom verschenen.
3
De feiten
3.1.
Het huwelijk van partijen is op [datum] ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van [datum] , hersteld bij beschikking van [datum] , in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
3.2.
Partijen zijn de ouders van:
[minderjarige 1] (verder: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
[minderjarige 2] (verder: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
[minderjarige 3] (verder: [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , en
[minderjarige 4] (verder: [minderjarige 4] ), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .
3.3.
[minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] hebben van 30 september 2014 tot 30 september 2017 onder toezicht gestaan van (uiteindelijk) Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering (verder: de GI). Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 juni 2015 is machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] bij de moeder. Deze machtiging uithuisplaatsing is telkens verlengd, laatstelijk bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 8 september 2016 tot 30 september 2017. [minderjarige 4] heeft van 29 februari 2016 tot 30 september 2017 onder toezicht gestaan van de GI. Bij de hiervoor vermelde beschikking van 8 september 2016 is machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [minderjarige 4] bij de moeder tot 30 september 2017.
3.4.
Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 6 april 2016 is (voor zover hier van belang) bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en is een regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld inhoudende dat de kinderen iedere week op maandag van 17.00 uur tot 18.30 uur bij de vader verblijven onder begeleiding van de jeugdbeschermer, waarbij de regeling kan worden uitgebreid of zonder begeleiding kan worden voortgezet indien en zodra de jeugdbeschermer vindt dat dat mogelijk is.
3.5.
De rechtbank Midden-Nederland heeft bij beschikking van 19 augustus 2016 bepaald dat de regeling zoals tussen partijen is overeengekomen in het aan die beschikking gehechte en door de rechtbank gewaarmerkte echtscheidingsconvenant, deel uitmaakt van die beschikking en het meer of anders verzochte afgewezen. In het echtscheidingsconvenant van 16 juni 2016 zijn partijen het volgende overeengekomen:
“(…) 1.2 Partijen stellen vast dat de rechtbank Midden-Nederland op 6 april 2016 een foutieve beslissing heeft afgegeven over de contactregeling. Op grond van de aangehechte brief van mevrouw A. Oud van het Leger des Heils d.d. 28 april 2016, staat vast dat de oorspronkelijke contactregeling betrof een bezoekregeling tussen de oudste drie kinderen en de man 1 keer per 2 weken van 1,5 uur op maandagen van 17.00 uur tot 18.30 uur. Per abuis is in de beschikking opgenomen dat dit wekelijks zou zijn. Inmiddels is er een nieuwe schriftelijke aanwijzing dat de man de kinderen zal zien gedurende 1 keer per kwartaal.
1.3
Partijen maken ter voorkoming van een hoger beroep terzake thans de afspraak dat de beschikking op dit punt onjuist is en de beschikking zo gelezen dient te worden dat het contact met de drie oudste kinderen plaatsvindt één keer per veertien dagen, zoals bedoeld.
1.4
Voor [minderjarige 4] zullen partijen in overleg met de jeugdbeschermer andere afspraken maken. Voor hem geldt deze regeling niet.
1.5
Wel bevestigen partijen dat zij accepteren dat de regeling voor de oudste drie kinderen kan worden uitgebreid dan wel zonder begeleiding kan worden voortgezet, indien de jeugdbeschermer vindt dat dat mogelijk is. (…)”
3.6.
In de onder 3.3 vermelde beschikking van 8 september 2016 is het verzoek van de GI om de op 6 april 2016 vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedtaken te wijzigen, afgewezen.
3.7.
Bij beschikking van het hof van 16 maart 2017 (zaaknummer 200.194.790) is bepaald dat de moeder voortaan alleen met het ouderlijk gezag wordt belast over de kinderen van partijen.
3.8.
Bij vonnissen in kort geding is (voor zover hier van belang) door de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 28 april 2016 een straat- en contactverbod aan de vader opgelegd voor de duur van twaalf maanden (direct na betekening van het vonnis), onder verbeurte van een dwangsom, en op 24 maart 2017 wederom een straat- en contactverbod voor de duur van twaalf maanden (na betekening van dit vonnis vanaf 3 mei 2017), eveneens onder verbeurte van een dwangsom.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij verzoekschrift van 27 juli 2017 heeft de GI aan de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, verzocht op grond van artikel 1:265g, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de omgangsregeling te wijzigen in die zin dat het Save-team met de moeder een regeling tot contactherstel zal opstellen indien de vader bereid is hiervoor in gesprek te gaan, begeleiding zal aanvaarden en zich zal houden aan de voorwaarden die worden gesteld met betrekking tot de omgangsregeling. De moeder heeft bij zelfstandig verzoek op 5 september 2017 aan de rechtbank verzocht de beschikkingen van 6 april 2016 en 8 september 2016 te wijzigen in die zin dat de vader het recht op omgang wordt ontzegd gedurende twaalf maanden, althans te bepalen dat de vader gedurende één jaar geen contact mag hebben met de kinderen, althans een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank juist acht. Zowel de GI als de moeder heeft de rechtbank verzocht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.2.
Bij beschikking van 14 september 2017 heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, het verzoek van de moeder toegewezen en de omgangsregeling tussen de vader [minderjarige 1] , [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] zoals vastgesteld in de beschikking van 6 april 2016 gewijzigd aldus dat vanaf heden de vader het recht op omgang met [minderjarige 1] , [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] wordt ontzegd voor de duur van twaalf maanden, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het verzoek van de GI afgewezen.
4.3.
De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 september 2017. Deze grieven, die uitsluitend betrekking hebben op het door de rechtbank toegewezen verzoek van de moeder om hem de omgang met de kinderen te ontzeggen, beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. De vader verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen, door de moeder primair niet-ontvankelijk te verklaren in haar zelfstandig verzoek en subsidiair dit verzoek af te wijzen en meer subsidiair voor zover nodig in het noodzakelijk belang van de kinderen alsnog een zodanige regeling vast te stellen inzake het wederzijdse recht van de vader en de kinderen op omgang als het hof in het zwaarwegende belang van de kinderen juist acht.
4.4.
De moeder voert verweer en zij verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans deze verzoeken af te wijzen onder handhaving van de bestreden beslissing, waarbij vanaf 14 september 2017 het recht op omgang aan de vader is ontzegd voor de duur van 12 maanden, kosten rechtens.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Beide partijen hebben stukken ingediend die door het hof worden beschouwd als in strijd met de zogenaamde “twee-conclusieregel”. Partijen zijn bij de mondelinge behandeling van het hof in de gelegenheid gesteld hun visie op dit punt te geven. Nadat partijen zich hierover hebben uitgelaten, heeft het hof beslist dat productie 5 bij het journaalbericht van 4 mei 2018 van mr. [NAAM]4 mei 2018 van mr. [NAAM]worden gelaten.
5.2.
Ingevolge artikel 1:265g BW kan de kinderrechter op verzoek van de GI een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Op basis van het derde lid geldt de op grond van het eerste lid vastgestelde regeling als een regeling als bedoeld in artikel 253a, tweede lid, onder a, dan wel artikel 377a, tweede lid BW, zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd.
5.3.
Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang (vgl. artikel 1:377a lid 2 BW).
Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, zodat de eerder vastgestelde omgangsregeling – in beginsel – voor wijziging vatbaar is.
5.5.
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
5.6.
Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91).
5.7.
Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.
5.8.
De vader heeft in zijn eerste grief aangevoerd dat de moeder niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard door de rechtbank, aangezien artikel 1:265g BW haar niet de bevoegdheid geeft als belanghebbende bij haar verweerschrift een zelfstandig verzoek tot ontzegging van de omgang in te dienen. In zijn tweede grief voert de vader aan dat er geen gronden zijn om hem de omgang met de kinderen te ontzeggen. Sinds het uiteengaan heeft de moeder geen middel onbenut gelaten en gaat niets haar te ver om ervoor te zorgen dat de vader zijn kinderen niet meer te zien krijgt. Daarbij heeft de moeder in het verleden steun gehad van de jeugdbeschermer. Hierdoor heeft de vader nooit een eerlijke kans gekregen. Het is in het belang van de kinderen dat zij omgang met de vader hebben. De vader wil de kans om op een normale manier omgang met de kinderen te hebben. De vader is bereid om de omgang gefaseerd op te bouwen, waarbij Centrum Jeugd en Gezin (CJG) bereid is de omgang te begeleiden.
5.9.
De moeder voert allereerst aan dat de vader niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek in hoger beroep, omdat hij de GI als verweerster had moeten aanmerken en niet de moeder. Inhoudelijk voert de moeder aan dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake was van de ontzeggingsgronden zoals genoemd in artikel 1:377a, derde lid, BW. Hiervan is nog steeds sprake. De vader heeft in het verleden meerdere kansen gehad om op een normale wijze omgang met de kinderen te hebben. De vader heeft echter telkens in strijd met de aanwijzingen van de jeugdbeschermer en de contactverboden gehandeld. Hierdoor heeft hij gehandeld in strijd met de zwaarwegende belangen van de kinderen. De vader ziet niet welke impact zijn gedrag op de kinderen heeft. Ook is er bij de moeder inmiddels geen enkel draagvlak meer voor een omgangsregeling. De draagkracht van de moeder is bereikt en zij moet niet verder worden belast. Omgang zal grote spanningen bij de moeder tot gevolg hebben en dit zal een negatieve weerslag op de kinderen hebben.
5.10.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De raad ziet geen mogelijkheden voor omgang tussen de vader en de kinderen. De raad heeft in juli 2017 de beëindiging van de ondertoezichtstelling getoetst. Hierbij is naar voren gekomen dat de vader niet in staat is de veiligheid van de kinderen te waarborgen. Het ontbreekt bij de vader aan inlevingsvermogen in het welzijn en de belevingswereld van de kinderen. De jeugdbeschermer heeft drie jaar lang geprobeerd omgang tot stand te brengen. Dat dit niet is gelukt, is aan de vader zelf te wijten. De vader laat weerstand zien tegen hulpverlening, gaat zijn eigen gang en komt afspraken niet na. Er zijn geen mogelijkheden voor omgang. Daarbij komt dat CJG onvoldoende toegerust is om de omgang te kunnen begeleiden. De raad geeft de vader dringend in overweging om hulp voor zichzelf te zoeken.
5.11.
Het hof verwerpt het - meest verstrekkende - verweer van de moeder dat  de vader de GI als verweerster had moeten aanmerken. De vader heeft slechts hoger beroep ingesteld tegen het door de rechtbank toegewezen verzoek van de moeder om de omgang tussen hem en de kinderen te ontzeggen. Hij heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de GI om de omgangsregeling te wijzigen. Dit betekent dat de vader en de moeder de partijen zijn in het geschil in hoger beroep dat betrekking heeft op de ontzegging van de omgang.
5.12.
Anders dan de vader heeft aangevoerd was de moeder als belanghebbende bevoegd bij haar verweerschrift in eerste aanleg een zelfstandig verzoek tot ontzegging van de omgang in te dienen. Artikel 1:265g BW biedt de GI de mogelijkheid om een verzoek in te dienen tot vaststelling dan wel wijziging van de omgangsregeling. De moeder heeft op grond van artikel 1:377a BW een eigen bevoegdheid om een verzoek tot ontzegging van de omgang in te dienen. In haar verzoekschrift verwijst de moeder ook naar dit artikel. Uit de tweede zin van artikel 282 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden afgeleid dat het tegenverzoek van de moeder zich niet alleen jegens de oorspronkelijk verzoeker in eerste aanleg (in dit geval de GI), maar ook jegens de overige (mede)belanghebbenden (in dit geval de vader) kan richten. Het zelfstandig verzoek van de moeder heeft betrekking op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. De rechtbank heeft de moeder daarom terecht ontvangen in haar tegenverzoek. De eerste grief faalt.
5.13.
Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek overweegt het hof als volgt. In beginsel hebben kinderen recht op omgang met beide ouders. Het recht op omgang wordt slechts ontzegd indien sprake is van één van de onder 5.3 omschreven ontzeggingsgronden. Vast staat dat de kinderen (aanvankelijk middels een machtiging uithuisplaatsing) sinds 2 juni 2015 bij de moeder verblijven. De jeugdbeschermer heeft sindsdien geprobeerd een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen tot stand te brengen. Op 5 september 2016 heeft voor het laatst omgang plaatsgevonden. In een periode van ruim twee jaar heeft meerdere keren begeleide omgang plaatsgevonden. Dit heeft echter niet geresulteerd in een structurele (onbegeleide) omgangsregeling. Gebleken is dat het de vader tijdens de omgang niet lukt de belangen van de kinderen voorop te stellen. Door zijn toedoen is de omgang meerdere keren niet doorgegaan en hij heeft de kinderen steeds weer belast. Zo heeft de vader beloftes gedaan die hij niet kon nakomen, heeft hij veelvuldig negatief over de moeder gesproken en meerdere keren tegen de jeugdbeschermer geschreeuwd in aanwezigheid van de kinderen. Ook is de vader buiten de omgang om de moeder en de kinderen blijven opzoeken. Tijdens die momenten heeft de vader de moeder en de kinderen belast met zijn hiervoor omschreven gedragingen, waardoor zij zich niet veilig hebben gevoeld. Aanwijzingen van de jeugdbeschermer en door de voorzieningenrechter opgelegde straat- en contactverboden hebben niet geleid tot een verandering in het gedrag van de vader. Langere tijd is geprobeerd op een normale wijze omgang tussen de vader en de kinderen tot stand te brengen. De vader heeft met zijn houding en gedrag echter telkens de veiligheid van de kinderen geschaad, zowel op emotioneel als op psychisch vlak. Duidelijk is dat de kinderen hier last van hebben, wat alleen al blijkt uit het feit dat zij hulp nodig hebben (gehad) van een kiescoach. Naar het oordeel van het hof is omgang tussen de vader en de kinderen in strijd met de zwaarwegende belangen van de kinderen.
5.14.
Derhalve heeft de rechtbank de vader in de bestreden beschikking terecht het recht op omgang ontzegd. De tweede grief faalt. De rechtbank heeft echter de beschikking van 6 april 2016 gewijzigd, terwijl daarna in de beschikking van 19 augustus 2016 door aanhechting van het echtscheidingsconvenant een nadere zorgregeling is vastgesteld. Het hof ziet in het voorgaande en omwille van de duidelijkheid aanleiding de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen en als volgt te beslissen.
5.15.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 14 september 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 augustus 2016 – en daarmee de inhoud van het aan die beschikking gehechte echtscheidings-convenant, gedateerd 16 juni 2016 – en ontzegt de vader het recht op omgang met de kinderen:
[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
[minderjarige 3]  , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , en
[minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
tot 14 september 2018;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. Stolwerk, E.B. Knottnerus en J.B. de Groot, bijgestaan door mr. M. Knipping-Verbeek als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. E.B. Knottnerus en is op 12 juli 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.