ECLI:NL:PHR:2018:1303
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02770 E
Zitting: 4 december 2018
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 30 mei 2017 het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Haarlem van 24 juni 2015 – met aanvulling van gronden – bevestigd. Daarbij is de verdachte wegens 1. “medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 6.55, lid 1 van de Wet luchtvaart” en 2. “medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 6.51, lid 1 van de Wet luchtvaart” veroordeeld tot 200 uren werkstraf, subsidiair 100 dagen hechtenis, waarvan 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Alle middelen variëren op één thema dat in feitelijke aanleg ruim aandacht heeft gehad: alle verboden voor kwik als gevaarlijke stof worden beheerst door een EG-verordening. Dat zou betekenen dat de verboden alleen van toepassing zijn op kwik(mengsels) met een kwikconcentratie van ten minste 95 gewichtsprocent. Voorafgaand aan de bespreking van de afzonderlijke middelen worden eerst onder randnummer 4 de feiten en omstandigheden van deze zaak kort uiteengezet, daarna volgt de bewezenverklaring van een tweetal feiten (onder randnummer 5) en (inlichtingen over) de toepasselijke regelgeving, telkens alleen voor zover van belang (onder randnummer 6 t/m 12).
Zakelijk samengevat heeft de rechtbank in het bevestigde vonnis de volgende in cassatie niet bestreden feiten en omstandigheden vastgesteld. De verdachte heeft op naam van een (willekeurige) andere persoon bij een koeriersbedrijf in Lelystad een kartonnen doos aangeboden ter verzending naar zijn zus in Suriname. Hij heeft zelf in zijn woning kwik in bij Sikkens gekochte verfblikken gedaan. Bij controle op Schiphol werden in de doos vijf verfblikken met het opschrift ‘Super Aluminiumverf schilders kwaliteit’ aangetroffen. Na onderzoek stelt het NFI vast dat de substantie in vier verfblikken en (druppels) op het vijfde blik metallisch kwik (Hg) bevat. Metallisch kwik kent het UN nummer 2809 (Mercury) en is genoemd in tabel 3-1 van de ICAO-TI 2011/2012. Kwik is een bijtende stof en artikel 2 van het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht vermeldt onder 8 bijtende stoffen als gevaarlijke stof. De buitenzijde van de verpakking vermeldt niet dat het om een gevaarlijke stof gaat en de verpakking is niet UN-gekeurd. In het schriftelijk requisitoir van de officier van justitie is onder meer vermeld: “Daarnaast was het kennelijk de bedoeling dat dit kwik zou worden gebruikt voor goudwinning in Suriname (…)”.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1. hij op 19 oktober 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een gevaarlijke stof zoals aangewezen in artikel 2 Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht, te weten kwik (UN nr. 2809, Mercury) welke stof tevens genoemd is in de gevaarlijke stoffenlijst (tabel 3-1) van de ICAO-TI 2011/2012, ten vervoer heeft aangeboden met een luchtvaartuig, zonder een door Onze Minister van Verkeer en Waterstaat verleende erkenning;
2. hij op 19 oktober 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk vijf verfblikken gevuld met een gevaarlijke stof zoals aangewezen in artikel 2 Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht, te weten kwik (UN nr. 2809, Mercury) welke stof tevens genoemd is in de gevaarlijke stoffenlijst (tabel 3-1) van de ICAO-TI 2011/2012, met een luchtvaartuig ten vervoer heeft aangeboden.”
6. De preambule van de EG-verordening nr. 1102/2008 houdt het volgende in
:
“(1) Het vrijkomen van kwik wordt erkend als een mondiale bedreiging die maatregelen op plaatselijk, regionaal, nationaal en mondiaal niveau noodzakelijk maakt.
(…)
(3) Op communautair niveau genomen maatregelen moeten worden beschouwd als onderdeel van een wereldwijd streven om het risico op blootstelling aan kwik te beperken, met name in het kader van het programma voor kwik van het UNEP (United Nations Environment Programme).
(…)
(5) De uitvoer van metallisch kwik, cinnabererts, kwik (I) chloride, kwik (II) oxide en mengsels van metallisch kwik met andere substanties, met inbegrip van kwiklegeringen met een kwikconcentratie van ten minste 95 gewichtsprocent, uit de Gemeenschap dient te worden verboden teneinde het wereldwijde aanbod van kwik aanzienlijk te verlagen.
(…)
(10) Deze verordening dient Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (
) onverlet te laten. Niettemin worden, om de correcte verwijdering van metallisch kwik in de Gemeenschap mogelijk te maken, de voor verzending en bestemming bevoegde autoriteiten aangespoord om geen bezwaren op grond van artikel 11, lid 1, onder a), van die verordening in te dienen tegen transporten van metallisch kwik dat als afval wordt beschouwd. Er wordt op gewezen dat, volgens artikel 11, lid 3, van die verordening, indien de totale hoeveelheid van een gevaarlijke afvalstof die in één jaar in de lidstaat van verzending wordt geproduceerd zo gering is dat het economisch niet verantwoord zou zijn in die lidstaat gespecialiseerde verwijderingsinstallaties te bouwen, artikel 11, lid 1, onder a), van die verordening niet van toepassing is.
(…)
(20) De Commissie dient tevens de internationale ontwikkelingen op het gebied van vraag en aanbod van kwik, met name multilaterale onderhandelingen, te volgen en daarover verslag uit te brengen om de samenhang van de overkoepelende aanpak te kunnen beoordelen.
(…)
(22) Aangezien de doelstelling van deze verordening, namelijk de blootstelling aan kwik door middel van een uitvoerverbod en een opslagverplichting verlagen, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve, gelet op de effecten op het verkeer van goederen en het functioneren van de interne markt alsmede de grensoverschrijdende aard van kwikverontreiniging, beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze verordening niet verder dan nodig is om die doelstelling te verwezenlijken.”
7. Art. 1, eerste lid, van de EG-verordening nr. 1102/2008
houdt in:
“De uitvoer van metallisch kwik (Hg, CAS RN 7439-97-6), cinnabererts, kwik (I) chloride (Hg2Cl2, CAS RN 10112-91-1), kwik (II) oxide (HgO, CAS RN 21908-53-2) en mengsels van metallisch kwik met andere substanties, met inbegrip van kwiklegeringen, met een kwikconcentratie van ten minste 95 gewichtsprocent uit de Gemeenschap wordt met ingang van 15 maart 2011 verboden.”
8. Artikel 3 van de EG-verordening nr. 2017/852
luidt:
“1. De uitvoer van kwik is verboden.
2. De uitvoer van de in bijlage I opgenomen kwikverbindingen en kwikmengsels is verboden met ingang van de daarin vermelde data.
(…)”
9. In bijlage I bij deze verordening is opgenomen:
“Kwikverbindingen die vallen onder artikel 3, leden 2 en 3, en artikel 7, lid 3, en kwikmengsels die vallen onder artikel 3, lid 2, artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 3
(…)
Kwikmengsels waarvoor een uitvoer- en invoerverbod geldt met ingang van 1 januari 2018:
— Mengsels van kwik met andere stoffen, waaronder kwiklegeringen, met een kwikconcentratie van ten minste 95 gewichtsprocent.”
10. De Wet luchtvaart
bevat in Hoofdstuk 6 regels over het luchtvervoer. Titel 6.5 heeft betrekking op het vervoer van gevaarlijke stoffen. De in deze zaak van belang zijnde voorschriften luidden ten tijde van het plegen van het feit als volgt:
“Artikel 6.51
1. Het is verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevaarlijke stoffen met een luchtvaartuig te vervoeren, ten vervoer aan te bieden of aan te nemen, alsmede te laden in of te lossen uit een luchtvaartuig, of tijdens het vervoer neer te leggen.
2. Het verbod in het eerste lid geldt niet voor de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevaarlijke stoffen of categorieën van gevaarlijke stoffen, indien aan de bij of krachtens die algemene maatregel van bestuur terzake gestelde regels is voldaan.
3. Onder het vervoer van gevaarlijke stoffen wordt mede begrepen het laten staan op een luchthaven van een luchtvaartuig waarin zich dergelijke stoffen bevinden.
(…)
Artikel 6.53
1. De regels, bedoeld in artikel 6.51, tweede lid, kunnen onder meer betrekking hebben op:
(…)
e. de eisen ten aanzien van verpakking van gevaarlijke stoffen, met inbegrip van de daarbij behorende inrichting of uitrusting, en het testen of keuren daarvan, alsmede de uitgifte en intrekking van verpakkingskenmerken;
f. de etiketten, kenmerken of andere aanduidingen op de verpakking, bedoeld in onderdeel e;
(…)
Artikel 6.55
1. Het is verboden gevaarlijke stoffen ten vervoer aan te bieden, te vervoeren, te doen of laten vervoeren met luchtvaartuigen, zonder een door Onze Minister van Infrastructuur en Milieu verleende erkenning.
2. Een erkenning wordt verleend voor een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen termijn, dan wel voor onbepaalde tijd indien door de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon voldaan wordt aan de bij of krachtens die maatregel met betrekking tot de erkenning gestelde eisen. Aan de erkenning kunnen voorschriften of beperkingen worden verbonden.
3. Bij algemene maatregel van bestuur wordt aangegeven welke erkenningen Onze Minister van Infrastructuur en Milieu kan verlenen, alsmede de bevoegdheden, welke aan iedere erkenning verbonden zijn.
4. Onze Minister van Infrastructuur en Milieu kan een erkenning geheel of gedeeltelijk schorsen, wanneer een ernstig vermoeden rijst, dat de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon:
a. niet voldoet aan de eisen, gesteld krachtens het tweede lid;
b. handelt in strijd met het bij of krachtens deze titel bepaalde.
Hij heft de schorsing op zodra de redenen van de schorsing zijn komen te vervallen.
5. Onze Minister van Infrastructuur en Milieu kan een erkenning intrekken, wanneer:
a. de houder daarom verzoekt;
b. de houder niet voldoet aan de eisen, gesteld krachtens het tweede lid;
c. de houder krachtens de hem verleende erkenning werkzaamheden verricht, waartoe deze niet erkend is;
d. de houder handelt in strijd met de artikelen 6.51, tweede lid, of 6.52;
e. de erkenning gedurende ten minste drie maanden is geschorst;
f. de houder in staat van faillissement verkeert.
6. Bij regeling van Onze Minister van Infrastructuur en Milieu kunnen regels gegeven worden met betrekking tot de procedure van aanvraag, afgifte, wijziging, verlenging, schorsing en intrekking van erkenningen, alsmede de vergoeding die de aanvrager van de erkenning verschuldigd is voor de kosten van de behandeling van zijn aanvraag om afgifte, wijziging of verlenging, welke gebaseerd is op de werkelijke kosten.”
11. De in art. 6.51, eerste lid, Wet luchtvaart in het vooruitzicht gestelde “algemene maatregel van bestuur” is het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht
. Het besluit houdt in:
“Artikel 2
Als gevaarlijke stoffen, bedoeld in artikel 6.51, eerste lid, van de wet worden aangewezen:
1°. ontplofbare stoffen en voorwerpen;
2°. samengeperste, vloeibaar gemaakte of onder druk opgeloste gassen;
3°. brandbare vloeistoffen;
4°. brandbare vaste stoffen, voor zelfontbranding vatbare stoffen en stoffen, die bij aanraking met water brandbare gassen ontwikkelen;
5°. stoffen die de verbranding bevorderen en organische peroxiden;
6°. giftige of infectueuze stoffen;
7°. radioactieve stoffen;
8°. bijtende stoffen;
9°. andere stoffen of voorwerpen, die bij vervoer door de lucht gevaar kunnen opleveren voor de gezondheid, de veiligheid of het milieu; zoals vastgelegd en geclassificeerd in de Technische Voorschriften.
Artikel 3
1. Het in artikel 6.51, eerste lid, van de wet bedoelde verbod geldt niet voor de daar bedoelde handelingen ten aanzien van de in artikel 2 aangewezen gevaarlijke stoffen, voorzover daarbij Annex 18 en de Technische Voorschriften in acht worden genomen.
2. Onze Minister van Defensie kan bepaalde gedeelten van Annex 18 en de Technische Voorschriften aanwijzen, welke in afwijking van het eerste lid, niet door de krijgsmacht of de krijgsmacht van een buitenlandse mogendheid in acht behoeven te worden genomen. Onze Minister van Defensie kan daarbij bepalen dat in dat geval door de krijgsmacht of de krijgsmacht van een buitenlandse mogendheid internationale militaire voorschriften in acht dienen te worden genomen.”
12. Art. 2.6, eerste lid, Besluit kwik en kwikhoudende producten milieubeheer
luidt:
“1. Het is met ingang van 15 maart 2011 verboden te handelen in strijd met de volgende bepalingen van verordening (EG) nr. 1102/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 inzake het verbod op de uitvoer van metallisch kwik en andere kwikverbindingen en -mengsels en de veilige opslag van metallisch kwik (PbEU L 304/75):
a. artikel 1, eerste lid;
(…)”
13. Het
eerste middel
klaagt dat “het bewezenverklaarde, inhoudende dat sprake is van een gevaarlijke stof zoals aangewezen in artikel 2 Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of doordien het hof, het vonnis van de rechtbank bevestigende, het verweer strekkende tot vrijspraak van het bestanddeel ‘gevaarlijke stoffen’ heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen c.q. aan het begrip ‘gevaarlijke stoffen’ een onjuiste betekenis heeft toegekend”.
13. De toelichting op het middel houdt in dat het oordeel van het hof dat de EG-verordening nr. 1102/2008 andere belangen beschermt dan het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht en dat bijgevolg aan de in de tenlastelegging voorkomende woorden “gevaarlijke stof(fen)” als bedoeld in het besluit een betekenis mag worden verleend onafhankelijk van het bepaalde in de EG-verordening, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk is, omdat uit de preambule van de EG-verordening blijkt dat de strikte scheiding tussen de belangen van enerzijds de verordening (verlaging aanbod metallisch kwik) en anderzijds het besluit (veilig vervoer)
niet opgaat.
15. Het bevestigde vonnis van de rechtbank houdt de volgende bewijsoverweging in:
“Door de raadsman van verdachte is, kort weergegeven en zoals geformuleerd in zijn pleitnotitie, bepleit dat vrijspraak dient te volgen voor het bestanddeel ‘gevaarlijke stof(fen)’. De raadsman wijst daarbij op Verordening (EG) nr. 1102/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 inzake het verbod op de uitvoer van metallisch kwik en andere kwikverbindingen en -mengsels en de veilige opslag van metallisch kwik (hierna: EG-verordening). Artikel 1 lid 1 van de EG-verordening verbiedt onder meer de uitvoer uit de Gemeenschap van mengsels van metallisch kwik met andere substanties met een kwikconcentratie van ten minste 95%. Deze EG-verordening is ex artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de EU verbindend en rechtstreeks van toepassing. De verwezenlijking van de doelstellingen van de EG-verordening wordt uitdrukkelijk in handen van de Gemeenschap geplaatst, en bovendien wordt duidelijk gesteld dat het handhaven van ‘oude’ wetgeving na 15 maart 2011 alsmede verdergaande wetgeving niet is toegestaan. Derhalve moet het ‘Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht’ zo gelezen worden dat zij in overeenstemming is met de EG-verordening, wat betekent dat het verbod op de uitvoer van metallisch kwik uit de Gemeenschap geldt voor mengsels van metallisch kwik met een concentratie van ten minste 95%. Gezien de onderzoeksbevindingen van het NFI voldoet het door verdachte aangeboden mengsel hier niet aan en dient vrijspraak te volgen, aldus de raadsman.
De rechtbank verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
De rechtbank stelt vast dat het ‘Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht’ een uitwerking is van artikel 6.53 van de Wet luchtvaart. Het besluit betreft hernieuwde implementatie van internationale regelgeving, te weten Annex 18 behorende bij het ‘Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaartorganisatie’ (het Verdrag van Chicago, Trb. 1973, 109), waarin globale regels worden gegeven voor het vervoer van gevaarlijke stoffen door de lucht. Artikel 2 van het besluit bepaalt dat vervoer van gevaarlijke stoffen door de lucht slechts mag plaatsvinden voor zover toegestaan ingevolge Annex 18 en de uitwerking van de daarin opgenomen globale regels in de Technische voorschriften voor het veilige vervoer van gevaarlijke stoffen door de lucht (ICAO-TI). Het belang dat deze regelgeving beschermt is de veiligheid van de luchtvaart, nu het niet in acht nemen van voorschriften voor het vervoer van gevaarlijke stoffen door de lucht zeer ernstige gevolgen kan hebben (Wijziging van de Wet luchtvaart [vervoer gevaarlijke stoffen en van dieren], Kamerstuk 26 902 nr. 3, Memorie van Toelichting).
De rechtbank overweegt verder dat de doelstelling van de voornoemde EG-verordening blijkens de preambule onder nr. 22 is de blootstelling aan kwik door middel van een uitvoerverbod en een opslagverplichting te verlagen. Onder nr. 5 van deze preambule wordt voorts overwogen dat een verbod op de uitvoer van onder meer metallisch kwik met een kwikconcentratie van ten minste 95 gewichtsprocent beoogt het wereldwijde aanbod van metallisch kwik aanzienlijk te verlagen.
De rechtbank komt gezien het voorstaande tot de conclusie dat de EG-verordening andere belangen beschermt dan het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht. Derhalve kan niet gezegd worden dat voornoemd besluit een verdergaande uitwerking is van de EG- verordening en daarom onverbindend moet worden verklaard wegens strijd met hogere regelgeving. Ook kan niet gezegd worden dat het voornoemde besluit in overeenstemming moet worden gelezen met de EG-verordening. De bepalingen van het besluit ten aanzien van hetgeen onder het begrip ‘gevaarlijke stoffen’ moet worden geschaard, zijn gericht op het beveiligen van de burgerluchtvaart en niet op de bescherming van het leefmilieu. Wegens dit verschil in strekking kan het besluit dan ook niet worden gezien als vallend binnen de reikwijdte van de EG-verordening. Eventuele strijdigheid daarmee, als gevolg waarvan aan de EG-verordening voorrang zou moeten worden verleend, is daarom niet aan de orde. Eveneens bestaat niet de verplichting het besluit te interpreteren in het licht van de EG- verordening, op grond waarvan slechts kwik met een gewichtspercentage van meer dan 95% als bijtende stof aangemerkt zou mogen worden. Aan de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘gevaarlijke stof(fen)’ mag daarom een betekenis worden verleend onafhankelijk van het bepaalde in de EG-verordening. Gezien het hiervoor overwogene verwerpt de rechtbank de verweren van de raadsman.
Uit de hiervoor opgenomen redengevende feiten en omstandigheden volgt dat verdachte, samen met een ander, kwik, zijnde een bijtende en daarmee gevaarlijke stof heeft aangeboden ten vervoer per luchtvracht zonder erkenning.”
16. In de kern stelt het eerste middel (evenals in feitelijk aanleg is geschied) de vraag aan de orde of voor de rechter bij de uitleg van het begrip gevaarlijke stof in (art. 6.51 en 6.55 van) de Wet luchtvaart art. 2 en 3 van het daarbij behorende Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht (exclusief) bepalend zijn of dat art. 1, eerste lid, van de EG-verordening nr. 1102/2008 enige, zo niet bepalende betekenis heeft. Mag het begrip gevaarlijke stof, in dit geval het tenlastegelegde kwik, een betekenis worden verleend onafhankelijk van het bepaalde in de EG-verordening? In de toelichting worden de pijlen volledig gericht op het door het hof aanwezig geachte verschil in het belang dat enerzijds de Wet luchtvaart en anderzijds de EG-verordening beoogt te beschermen. De reden daarvan is dat in de EG-verordening kwik pas vanaf een bepaald gewichtspercentage strafbaar is gesteld en dat het dan voor de onderhavige zaak betekenis heeft dat dit gewichtspercentage overtuigend wordt vastgesteld. Niet alle kwik valt dan immers onder het verbod.
16. Voor de EG-verordening heeft het hof het beschermingsbelang ontleend aan de daarbij behorende preambule. Het hof wijst met name op punt (22) van de preambule: de doelstelling van de verordening is het verlagen van de blootstelling aan kwik. Opmerkelijk is dat die doelstelling in de toelichting op het middel niet wordt genoemd en slechts wordt verwezen naar de punten (1), (3) en (5) van de preambule. Ook wordt in het midden gelaten of (1), (3) en (5) volledig aansluiten bij punt (22). Zonder gemotiveerde tegenspraak neem ik aan dat punt (22) van de preambule in overeenstemming met de voorgaande punten helder laat zijn dat het gaat om het verlagen van de blootstelling aan kwik.
16. De bescherming van de leefomgeving staat daarmee in de EG-verordening centraal. Daarbij valt vooral te denken aan de kwaliteit van de grond, het water en de lucht en in het verlengde daarvan het belang van de volksgezondheid. Het is niet onbegrijpelijk dat belang aan te merken als een ander belang dan het belang van veilige (burger)luchtvaart. Dat kwik daarvoor eerder en dus niet alleen vanaf een bepaald gewicht gevaar oplevert is goed te volgen. Anders dan de steller van het middel kan ik eveneens goed volgen dat in de strafmotivering wordt gewezen op het gevaar dat vrijgekomen kwik kan reageren op het aluminium van het vliegtuig. Dan is immers de vliegveiligheid aan de orde en niet de bescherming van de leefomgeving.
16. Onvermijdelijk zullen voorschriften in de economische en milieusfeer vrijwel steeds de veiligheid in de ruime betekenis van het woord betreffen en kan er sprake zijn van een zekere overlapping.
Desondanks zijn er verschillende deelbelangen die primair te onderscheiden zijn. De redenering van de steller van het middel heeft als uiterste consequentie dat belangen zo worden geabstraheerd en gegeneraliseerd dat elk voorschrift uiteindelijk een zelfde belang te weten het veiligheidsbelang betreft. Dat het hof de veiligheid van de luchtvaart heeft aangemerkt als een ander belang dan de bescherming van de leefomgeving is niet onjuist of onbegrijpelijk. Nu het hof het begrip gevaarlijke stof, in dit geval het tenlastegelegde kwik, een betekenis heeft verleend onafhankelijk van het bepaalde in de EG-verordening
is dat niet in strijd met het recht en is de motivering van de bewezenverklaring (met inbegrip van een bijzondere bewijsoverweging in antwoord op hetgeen bij pleidooi is aangevoerd) toereikend en niet onbegrijpelijk.
20. Het
tweede middel
klaagt dat het hof een tweetal verweren van de verdediging ten onrechte heeft verworpen, namelijk – kort gezegd – dat art. 2 Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht onverbindend moet worden verklaard en dat art. 2.6, eerste lid, Besluit kwik en kwikhoudende producten milieubeheer jo. Wet Milieubeheer een systematische specialis vormt ten opzichte van art. 6.51 en 6.55 Wet luchtvaart. Voorts klaagt het middel dat het hof ten onrechte op de bewezenverklaarde feiten de meerdaadse samenloopregeling van art. 57 Sr van toepassing heeft geacht.
20. De rechtbank heeft – voor zover relevant – in het bevestigde vonnis overwogen:
“De raadsman heeft er op gewezen dat de bepalingen van de Wet luchtvaart, althans artikel 2 van het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht onverbindend moeten worden verklaard wegens strijd met hogere regelgeving, namelijk de EG-verordening.
Het feit kan daarom niet worden gekwalificeerd, aldus de raadsman.
De rechtbank verwerpt dit verweer gelet op het hiervoor onder 3.4. overwogene, waarin zij vaststelt dat er geen sprake is van strijd met hogere regelgeving.
Door de raadsman van verdachte is voorts aangevoerd dat het bewezenverklaarde feit niet gekwalificeerd kan worden gelet op het bepaalde in artikel 55 tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. De ten laste gelegde overtredingen van artikel 6.51 en 6.55 van de Wet luchtvaart kennen, aldus de raadsman, een systematische specialis in het bepaalde van artikel 2.6, eerste lid van het Besluit kwik en kwikhoudende producten milieubeheer jo. de Wet milieubeheer. Deze regelgeving betreft een omzetting van de EG-verordening. De raadsman wijst voorts op de ontstaansgeschiedenis van de EG-verordening en de doelstelling hiervan. Voorts wijst de raadsman er op dat de uitwerking van de EG-verordening een aanvullende voorwaarde voor strafbaarheid stelt, namelijk een kwikconcentratie van 95%. Derhalve had de specialis ten laste moeten worden gelegd, hetgeen niet is gebeurd. Dit leidt tot een onoverkomelijk kwalificatiebeletsel en dient te leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.
De rechtbank verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe het volgende. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 3.3. heeft overwogen treft ook dit verweer geen doel. De EG- verordening kent immers een andere doelstelling en beschermt een ander belang dan het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht. Van een systematische specialisverhouding is dan ook geen sprake, nu uit de totstandkomingsgeschiedenis van de EG-verordening, en daarmee de uitwerking in het Besluit kwik en kwikhoudende producten milieubeheer, niet volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest een specialiteitsverhouding met het bepaalde in het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht te creëren. Er is derhalve geen sprake van een specialiteitsverhouding. Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen.”
22. De klacht over het verweer strekkende tot onverbindendverklaring stoelt vooral op dezelfde gronden als het eerste middel. Ik volsta daarom in zoverre met verwijzing naar de bespreking van het eerste middel.
22. Er wordt in de schriftuur ter aanvulling verwezen naar de onder randnummer 6 geciteerde preambule van de EG-verordening nr. 1102/2008. Onderdeel (20) wordt in de schriftuur geciteerd en vervolgens bedoelt de steller van het middel, als ik het goed begrijp, dat ‘overkoepelende aanpak’ niet alleen betekent dat de EG-verordening de hogere regeling is, maar eveneens dat de toepasselijkheid van de EG-verordening moet betekenen dat het verbod op grond van die verordening een systematische specialis vormt ten opzichte van de verboden uit de Wet luchtvaart en dat die laatste verboden zijn “geconsumeerd, verdrongen, door de betrokken EG-verordening.”
24. Het beroep op de overkoepelende aanpak is in de kern gestoeld op hetzelfde thema als middel 1. Een kwikverbod vanaf een bepaald gewicht ter bescherming van de leefomgeving tot stand gekomen op ‘overkoepelend’ niveau te weten op het niveau van de toenmalige EG verdringt niet zonder meer een verdergaand kwikverbod in verband met de veiligheid van de burgerluchtvaart. Het verbod uit de Wet luchtvaart dient (nogmaals) zijn eigen doel. Zowel het beroep op onverbindendheid als dat op de systematische specialis
zijn op goede gronden verworpen.
25. Aan de klacht over de toepassing van de meerdaadse samenloopregeling van art. 57 Sr wordt in de toelichting op het middel niet afzonderlijk aandacht besteed. Ik constateer dat in de beide bewezenverklaringen tijd (19 oktober 2012), plaats (Nederland) en gedraging (ten vervoer aanbieden met een luchtvaartuig) hetzelfde zijn. Het object van het strafbare feit is bij feit 1 anders dan bij feit 2. Er wordt immers een onderscheid gemaakt tussen het ten vervoer aanbieden van enerzijds een gevaarlijke stof zonder dat er een erkenning is verleend (feit 1 ziet op art. 6.55 Wet luchtvaart) en anderzijds vijf verfblikken (met etiket) gevuld met een gevaarlijke stof (feit 2 ziet op art. 6.51 Wet luchtvaart). De steller van het middel gaat hieraan voorbij door aan het middel ten grondslag te leggen dat het hof is uitgegaan van “gedragingen (…) ten aanzien van dezelfde stof (kwik)”.
25. Ik licht het onder 2 bewezenverklaarde feit nog nader toe. De in artikel 6.51, eerste lid, Wet luchtvaart bedoelde “algemene maatregel van bestuur” is het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen door de lucht. De Nota van toelichting bij het besluit houdt onder meer het volgende in:
“In artikel 2 van het besluit wordt daartoe vastgelegd dat het vervoer van gevaarlijke stoffen door de lucht slechts mag plaats vinden voor zover dit toegestaan is ingevolge Annex 18 en de Technische Voorschriften en voor zover de daarin gestelde regels in acht zijn genomen. De Technische Voorschriften worden door de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie tweejaarlijks vastgesteld. De Minister van Verkeer en Waterstaat doet hiervan telkens een mededeling in de Staatscourant, waarbij tevens bekend wordt gemaakt dat de alsdan van kracht zijnde versie van de Technische Voorschriften ter inzage wordt gelegd.
(…)
Vanwege de ten opzichte van de Nederlandse wet- en regelgeving afwijkende opzet van de Technische Voorschriften, hun grote omvang en de tweejaarlijkse bijstelling ervan, is ervoor gekozen om deze niet te integreren in het voorliggende besluit. Zij worden in artikel 3, eerste lid, van toepassing verklaard. In de Technische Voorschriften worden uiterst gedetailleerde eisen gesteld aan het luchtvervoer van gevaarlijke stoffen. Het gaat hierbij met name om verplichtingen ten aanzien van classificatie, verpakking, etikettering, stuwage, belading, samenlading en documentatie van gevaarlijke stoffen.”
27. Ten tijde van het plegen van het feit vermeldden de Technische Voorschriften “ICAO-TI 2011/2012” ten aanzien van de verpakkingsinstructies en etikettering onder meer:
“Behalve voor zover anders voorgeschreven in deze Voorschriften mag niemand gevaarlijke stoffen aanbieden of accepteren voor internationaal vervoer door de lucht per burgerluchtvaartuig, tenzij die stoffen op de juiste wijze worden geklassificeerd, gedocumenteerd, gecertificeerd, beschreven, verpakt, gemerkt, geëtiketteerd en in een conditie zijn voor vervoer zoals door deze Voorschriften wordt vereist. (…)”
“3.1 Aan gevaarlijke stoffen worden UN-nummers en juiste vervoersnamen gegeven
overeenkomstig hun indeling in een gevarenklasse en hun samenstelling.
3.2 Gevaarlijke stoffen die doorgaans worden vervoerd, zijn opgenomen in tabel 3-1.
In gevallen waarin een voorwerp of stof expliciet met name wordt genoemd, moet
het voorwerp of de stof door middel van de juiste vervoersnaam uit tabel 3-1 voor
vervoer herkenbaar worden gemaakt. (…)”
“1.1.1 Gevaarlijke stoffen moeten worden verpakt in verpakkingen van goede kwaliteit, die sterk genoeg moeten zijn om de schokken en belastingen die normalerwijze tijdens het vervoer worden ondervonden, te doorstaan, met inbegrip van verwijdering van een pallet, of uit een samengestelde laadeenheid of oververpakking voor daaropvolgende handmatige of machinale behandeling. De verpakkingen moeten op zodanige wijze zijn vervaardigd en gesloten, dat elk verlies van de inhoud uit het collo, gereed voor verzending, dat onder normale vervoersomstandigheden het gevolg kan zijn van trillingen of van verandering van temperatuur, vochtigheid of druk (bijvoorbeeld als gevolg van hoogte), wordt voorkomen. Verpakkingen met inbegrip van binnenverpakkingen en houders moeten worden gesloten overeenkomstig de door de fabrikant geleverde informatie. Tijdens het vervoer mogen zich aan de buitenzijde van verpakkingen geen gevaarlijke resten bevinden. Deze bepalingen zijn in voorkomend geval van toepassing op nieuwe, hergebruikte, gereconditioneerde of omgebouwde verpakkingen. (…)”
“Voordat iemand een collo of oververpakking met gevaarlijke stoffen voor vervoer door de lucht aanbiedt, moet de persoon in kwestie garanderen dat:
a) de voorwerpen of stoffen niet voor vervoer door de lucht verboden zijn (zie deel 1, hoofdstuk 2);
b) de stoffen op juiste wijze zijn ingedeeld, gemerkt en geëtiketteerd en ook
anderszins in een geschikte toestand voor vervoer zijn, zoals deze
voorschriften vereisen;
c) de gevaarlijke stoffen zijn verpakt met inachtneming van alle van toepassing
zijnde voorschriften voor vervoer door de lucht, waaronder begrepen:
- binnenverpakking en de grenswaarden voor de maximale hoeveelheid per collo;
- geschikte typen verpakking volgens de verpakkingsinstructies;
- andere van toepassing zijnde voorschriften die in de verpakkingsinstructies zijn aangegeven (…).”
“3.1.1 Indien voorwerpen of stoffen specifiek zijn opgenomen in de Lijst Gevaarlijke Stoffen (tabel 3-1), moet een gevarenklasse-etiket worden aangebracht voor het gevaar dat vermeld staat in kolom 3 van tabel 3-1. Een bijkomend-gevaaretiket voor een eventueel risico dat wordt aangegeven door een klassenummer of subklassenummer in kolom 4 van tabel 3-1 moet ook worden aangebracht. Bijzondere bepalingen, aangegeven in kolom 7, kunnen echter eveneens een bijkomend-gevaarsetiket vereisen in gevallen waarin in kolom 4 geen bijkomend gevaar is aangegeven, of kunnen ontheffing verlenen voor de eis tot een bijkomend-gevaarsetiket, in gevallen waarin een dergelijk gevaar in de Lijst Gevaarlijke Stoffen is aangegeven.”
28. Ik zie geen gevaar van dubbele bestraffing voor in de kern slechts één verwijt nu het hof uitgaat van meerdaadse samenloop en niet van een eendaadse samenloop of een voortgezette handeling. De beide bewezenverklaarde feiten zijn bepaald niet nauw (onlosmakelijk) met elkaar verbonden en laten zich goed los van elkaar denken. Er ligt niet slechts dezelfde strafrechtelijk relevante handeling aan beide bewezenverklaarde feiten ten grondslag. Verdachte heeft namelijk zonder erkenning kwik ten vervoer aangeboden nadat hij daaraan voorafgaande maatregelen nam om te verhullen wat de inhoud van het aangeboden product was door het product in verfblikken (en een doos) te ‘verpakken’ zonder te voldoen aan voorschriften op het terrein van etikettering en dergelijke.
28. Gelet op het ontbreken van nadere toelichting van de klacht over de toepassing van art. 57 Sr volsta ik nu met het volgende. In het oordeel van het hof ligt mede gelet op het voorgaande besloten dat de strekking van de artikelen 6.51 en 6.55 van de Wet luchtvaart weliswaar niet wezenlijk uiteenloopt, maar dat de bewezenverklaarde gedragingen niet in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Daarmee is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelde dat geen sprake is van eendaadse samenloop. Voorts ligt in dat oordeel van het hof besloten dat er niet sprake is van voortgezette handeling als bedoeld in art. 56 Sr
nu de verschillende strafbare feiten weliswaar voortspruiten uit eenzelfde ongeoorloofd wilsbesluit, maar chronologisch gezien niet in voldoende nauw verband staan en onvoldoende gelijksoortig zijn.
30. Het
derde middel
komt op tegen de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in verband met de vernietiging van de inbeslaggenomen stof, waardoor daaraan geen nader onderzoek meer kon worden verricht.
30. Het bestreden bevestigde vonnis bevat de volgende overweging:
“Door de raadsman van verdachte is, kort weergegeven en zoals geformuleerd in zijn pleitnotitie, bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het fundamentele recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. Hij wijst op de omstandigheid dat de in beslag genomen stof na onderzoek vernietigd is en dat daardoor contra-expertise blijvend onmogelijk is geworden. Voorts is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn en wordt het beginsel van adversarial trial geschonden. De cumulatie van deze schendingen van voornoemd artikel 6 brengt mee dat het Openbaar Ministerie niet langer in de vervolging van verdachte kan worden ontvangen, aldus de raadsman.
De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De rechtbank stelt voorop dat jegens verdachte ten laste is gelegd dat hij zich, kort gezegd, tezamen en in vereniging dan wel alleen schuldig heeft gemaakt aan het aanbieden van een gevaarlijke stof ten vervoer per luchtvracht zonder daartoe verleende erkenning alsmede het onjuist verpakken en etiketteren van die gevaarlijke stof. Door het Nederlands Forensisch Instituut is vastgesteld dat de stof in onderhavige zaak kwik betreft. De kwikconcentratie van de in beslag genomen stof doet gezien de inhoud van de verdenking niet ter zake, nu het voor de strafbaarheid van de aanbieding van gevaarlijke stoffen ten vervoer per luchtvracht, zoals kwik, niet van belang is welke concentratie het betreft. Verdachte is dan ook niet in zijn verdedigingsrechten geraakt.”
32. In de toelichting op het middel wordt benadrukt dat tegenonderzoek van belang is voor de vaststelling van de concentratie van het kwik nu dat gelet op de EG-verordening nr. 1102/2008 als de maatstaf moet worden beschouwd. Ik volsta met verwijzing naar de bespreking van het eerste middel. De niet toepasselijkheid van de EG-verordening betekent dat het gewenste nader onderzoek of tegenonderzoek niet van belang is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv.
Het middel treft dus geen doel nu het oordeel dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie wordt verworpen niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk is.
33. De middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Het geciteerde voetnootnummer is aangepast.
EG-verordening nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen,
PB L
190/1 van 12 juli 2006.
EG-verordening nr. 1102/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 inzake het verbod op de uitvoer van metallisch kwik en andere kwikverbindingen en -mengsels en de veilige opslag van metallisch kwik,
PB L
304/75 van 14 november 2008.
EG-verordening nr. 2017/852 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 betreffende kwik, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1102/2008,
PB L
137/1 van 24 mei 2017.
Wet van 18 juni 1992, houdende algemene regeling met betrekking tot het luchtverkeer,
Stb.
1992, 368.
Besluit van 14 maart 2002, houdende regels met betrekking tot het vervoer van gevaarlijke stoffen door de lucht,
Stb.
2002, 180.
Besluit van 9 september 1998, houdende regels betreffende producten die kwik bevatten (Besluit kwikhoudende producten Wms 1998),
Stb.
1998, 553. Het Besluit is gebaseerd op art. 9.1.1 en 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer (Wet van 13 juni 1979, houdende regelen met betrekking tot een aantal algemene onderwerpen op het gebied van de milieuhygiëne,
Stb.
1979, 442).
Zie schriftuur, p. 6, onder 4.
Vgl. in dit verband
Kamerstukken II
1999-2000, 26 902, nr. 5, p. 2: “Het ICAO Dangerous Goods Panel is van mening dat de huidige definitie betreffende het luchtvervoer van gevaarlijke stoffen toch zeker ook betrekking heeft op de gevaren ten aanzien van de veiligheid op de grond en de gevolgen voor het milieu en de volksgezondheid. Om mogelijke onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen heeft ICAO wel besloten om de definitie uit te breiden met een toevoeging. De definitie luidt nu als volgt: Dangerous goods are articles or substances which are capable of posing a risk to health, safety, property or the environment and which are shown in the list of dangerous goods in the ICAO Technical Instructions for the Safe Transport of Dangerous Goods by Air or which are classified according to these Instructions. Ook de milieugevaarlijke stoffen vallen dus onder de definitie. Hiermee zijn de gevaren van gevaarlijke stoffen voor het milieu en de volksgezondheid eveneens duidelijk vastgelegd.”
Op 13 juni 2017 is de EG-verordening nr. 2017/852 in werking getreden. Deze verordening strekt tot intrekking van de EG-verordening nr. 1102/2008 (gezien de aard en omvang van de wijzigingen die aan Verordening (EG) nr. 1102/2008 moeten worden aangebracht, en om de rechtszekerheid, de duidelijkheid, de transparantie en de wetgevingsvereenvoudiging te versterken, moet die verordening worden ingetrokken, zie punten 32-33 van de preambule bij de EG-verordening). Met de verordening wordt uitvoering gegeven aan het Verdrag van Minamata inzake kwik,
Trb.
2013, nr. 239 en
Trb.
2014, nrs. 173 en 211. De bepalingen van de EG-verordening nr. 2017/852 zijn gericht op de “bescherming van de volksgezondheid en het milieu tegen antropogene emissies en lozingen van kwik en kwikverbindingen door middel van onder meer een verbod op de in- en uitvoer van kwik en kwikhoudende producten, beperkingen op het gebruik van kwik in productieprocessen, producten, ambachtelijke en kleinschalige goudwinning (…)” (punt 34 van de preambule).
De steller van het middel verwijst in de schriftuur naar de volgende rechtspraak: HR 22 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9873, NJ 1995/157, HR 22 februari 1932, ECLI:NL:HR:1932:16, NJ 1932, p. 1171 en HR 3 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AN5655, NJ 1998/588, m.nt. Bloembergen.
Van een systematische specialiteitsverhouding is sprake indien weliswaar zo een verhouding niet uit de formulering van de twee voorkomende strafbepalingen blijkt, maar de specialiteit van de ene ten opzichte van de andere kan worden aangenomen op grond van het wettelijk stelsel en/of de bedoeling van de wetgever. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee: ECLI:NL:PHR:2017:1542, onder 8. Zie in dezelfde zin J. de Hullu,
Materieel Strafrecht
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 538-540.
Stb.
2002, 180, p. 5-6.
Hoofdstuk 1 “Toepassingsgebied en toepasbaarheid” van deel 1 “Algemeen” onder 1.2 “Algemene vervoersvoorschriften”.
Inleidend hoofdstuk van deel 2 “Classificatie van gevaarlijke stoffen” onder 3 “UN-nummers en juiste vervoersnamen”.
Hoofdstuk 1 “Algemene verpakkingsvoorschriften” van deel 4 “Verpakkingsinstructies” onder 1.1 “Algemene voorschriften van toepassing op alle klassen behalve klasse 7”.
Hoofdstuk 1 “Algemeen” van deel 5 “Verantwoordelijkheden van de afzender” onder 1.1 “Algemene vereisten”.
Hoofdstuk 3 “Etikettering” van deel 5 “Verantwoordelijkheden van de afzender” onder 3.1 “De eis tot etikettering”. Klasse 8 “Bijtende stoffen” van hoofdstuk 10.1 “Verpakkingsinstructies” van deel 4 “Verpakkingsinstructies” onder “Verpakkingsinstructie 803” vermeldt de verpakkingsvoorschriften voor kwik.
Vgl. bijvoorbeeld HR 19 februari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6817, NJ 1980/384 en HR 4 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8648, NJ 1991/345.
Zie voor de verhouding eendaadse samenloop, voortgezette handeling en meerdaadse samenloop met name het ook in het middel vermelde HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111. Zie over dat arrest F.W.C. de Graaf, Meervoudige aansprakelijkstelling, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 62 e.v.
Zie over het ontbreken van het belang bij tegenonderzoek HR 10 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2293, NJ 2017/30 m.nt. Reijntjes. Het enkele feit dat dat het desbetreffende bewijsmateriaal niet meer beschikbaar is voor nader onderzoek of tegenonderzoek leidt overigens niet vaak tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie; vgl. HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248 en HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1309, NJ 1999/122.