ECLI:NL:GHARL:2018:10317
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.212.445/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4201397 \ CV EXPL 15-5891)
arrest van 27 november 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. K. Chr. Spee, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Achmea
,
advocaat: mr. A.P.E. de Ruiter, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 13 maart 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 19 oktober 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn van beide zijden spreeknotities overgelegd die aan het proces-verbaal zijn gehecht.
1.2
Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
2
De vaststaande feiten
2.1
In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het vonnis van 1 maart 2016 heeft de kantonrechter een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten.
2.2
In het kort gaat het om het volgende. [appellant] heeft met ingang van
5 oktober 2004 bij Achmea een auto van het merk BMW verzekerd voor WA en casco (de relevante polisbepalingen zijn geciteerd in rov. 2.1 en 2.2. van het genoemde vonnis). De verzekering kent een aankoopwaarderegeling, dat wil zeggen dat de verzekeraar de aankoopwaarde vergoedt indien de auto binnen drie jaar na aanschaf door een verzekerde gebeurtenis totall loss raakt. Op 10 december 2014 heeft [appellant] een schade aan zijn auto gemeld. De schade zou zijn ontstaan doordat een persoon genaamd [B] (hierna: [B] ) met een door hem bestuurd busje bij het wegrijden vanuit een parkeerplaats tegen het stilstaande voertuig van [appellant] is aangereden.
2.3
Achmea heeft een onderzoek doen uitvoeren door onderzoeksbureau Pinkerton (hierna: Pinkerton). Het onderzoek is uitgevoerd door de heer [C] (hierna: [C] ). Op 8 januari 2015 is door Pinkerton een schriftelijk verslag uitgebracht. Relevante passages zijn opgenomen in rov. 2.6 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis. Verder is een rapportage uitgebracht door verkeersongevallenanalist [D] van MVOA. MVOA heeft naast schade aan de rechterflank van de auto vastgesteld dat sprake is van een motorisch probleem ('misfires' in cilinders 1,5 en 6) waardoor niet alle cilinders goed draaien. Op basis van de onderzoeksresultaten van Pinkerton en MVOA heeft Achmea dekking voor de schade afgewezen vanwege onware opgave met opzet tot misleiding. Verder heeft Achmea de gegevens van [appellant] opgenomen in het Extern Verwijzingsregister van het CIS en heeft zij het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude (CBV) op de hoogte gebracht van deze registratie.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft Achmea gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling tot betaling van € 12.159,06 (aankoopwaarde ad € 10.650,- vermeerderd met twee premietermijnen die na het ontstaan van de schade zijn geïncasseerd ad € 259,06 en advocaatkosten ad € 1.250,-), vermeerderd met rente en kosten, en veroordeling tot doorhaling van de gegevens in het Extern Verwijzingsregister van het CIS en ongedaanmaking van de melding bij het CBV, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2
Achmea heeft verweer gevoerd. Verder heeft zij in reconventie een vordering ingesteld tot vergoeding van gemaakte onderzoekskosten ad € 7.661,59, vermeerderd met rente en kosten.
3.3
De kantonrechter heeft in het vonnis van 1 maart 2016 geoordeeld dat Achmea voorshands wordt gevolgd in haar stellingname dat sprake is van een onware opgave van de aankoopsom en de gang van zaken rondom de aankoop van de auto, behoudens tegenbewijs. In het eindvonnis van 20 december 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het tegenbewijs, heeft zij de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van Achmea toegewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 20 december 2016, het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] en het afwijzen van die van Achmea,
met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties en tot restitutie van wat door [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Achmea is voldaan.
4.2
Het gaat in deze zaak om de vraag of Achmea terecht dekking voor de schade heeft afgewezen en of zij [appellant] op goede gronden bij het Extern Verwijzingsregister van het CIS en het CBV heeft aangemeld. Achmea beantwoordt die vraag bevestigend, omdat volgens haar [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan het doen van onware opgave met het opzet tot misleiding (zie conclusie van antwoord onder 36). Achmea heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 4 van de toepasselijke polisbepalingen (algemeen deel), waarin is bepaald:
U bent niet verzekerd in de volgende situaties:
(...)
c. Als u uw verplichtingen niet (goed) nakomt
We betalen niet als u of een verzekerde een verplichting uit de verzekering niet of niet op tijd
is nagekomen. Doordoor heeft u of de verzekerde ons in een redelijk belang geschaad.
d. Als u ons met opzet misleidt
U bent niet verzekerd als u belangrijke informatie over uw situatie of de schade niet of
verkeerd heeft gemeld. En als wij u niet verzekerd zouden hebben als wij deze informatie
hadden geweten. Ook hebben wij dan het recht om:
- de onderzoekskosten terug te vragen
(...)
- de poging tot misleiding te registreren."
(...)
4.3
Geen grief is aangevoerd tegen het uitgangspunt van de kantonrechter in rov. 4.2 van het vonnis van 1 maart 2016 dat een beroep op artikel 4 van de polisvoorwaarden (het hof leest: onderdeel d) neerkomt op een beroep op de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:941 lid 5 BW. De vordering van Achmea tot vergoeding van de door haar gemaakte onderzoekskosten is ook op die bepaling gebaseerd. In artikel 11 van de polisvoorwaarden is verder bepaald dat bij het niet doorgeven van belangrijke informatie de gegevens van de verzekerde kunnen worden opgenomen in de bestanden van de Stichting CIS in Den Haag.
4.4
Achmea fundeert het gestelde opzet tot misleiding op door [appellant] verstrekte onjuiste en/of onvolledige informatie met betrekking tot (i) de aanschaf van de auto en de koopsom en (ii) de toedracht van de aanrijding.
4.5
Ten aanzien van de gang van zaken rond (ad i) de aanschaf van de auto en de koopsom heeft Achmea in de kern het navolgende aangevoerd.
 [appellant] heeft verklaard dat hij de auto heeft aangeschaft voor een bedrag van € 10.650,-. De auto stond echter op internet te koop voor € 7.950,-. Hoewel dit niet in het verslag van zijn gesprek met [C] is opgenomen, heeft [appellant] volgens het rapport Pinkerton aanvankelijk desgevraagd verklaard dat hij geen factuur of betaalbewijs heeft ontvangen.
De verkoper ( [E] ) heeft in eerste instantie tegen de onderzoeker van [C] gezegd hij dat hij de auto verkocht heeft aan een man uit [A] (woonplaats [appellant] , hof) voor een bedrag van € 5.250,-, en dat dit bedrag afweek van de vraagprijs, omdat een reparatie uitgevoerd diende te worden aan de cilinders en de koper daar zelf voor zou zorgdragen.
Dit sluit aan bij het feit dat per bank een bedrag van € 5.000,- door [appellant] aan [E] is overgemaakt met de vermelding "storting aankoop BMW (...)".
 [E] heeft aan de onderzoeker verder verklaard dat hij aan de koper een factuur heeft meegegeven, dat hij nadien is gebeld door de koper met het verzoek om ter vervanging van de eerder verstrekte verkoopfactuur een nieuwe factuur op te maken met een ander verkoopbedrag en dat hij dit heeft geweigerd.
 In tweede instantie heeft [E] aan de onderzoeker van Pinkerton echter verklaard dat hij zich heeft vergist, dat hij de BMW voor negen- of tienduizend euro heeft verkocht, dat hij de auto kant en klaar heeft laten maken, dat de koper per bank een aanbetaling heeft gedaan van meer dan de helft van het aankoopbedrag en dat de rest bij aflevering is betaald. De factuur heeft hij nagezonden.
Deze tweede verklaring van [E] is niet geloofwaardig in het licht van de eerste verklaring.
 Van de contante betaling van € 5.600,- zijn geen bewijzen overgelegd.
 [appellant] heeft verder verklaard dat de auto werd aangeboden voor een bedrag van ongeveer € 7.950,- , dat tijdens een proefrit bleek dat de motor niet goed liep (er werkten maar 6 cilinders in plaats van 8), dat is afgesproken dat dit eerst in orde gemaakt zou worden en dat de auto verder zou worden voorzien van nieuwe velgen en banden, waarna een bedrag van € 10.650,- betaald zou moeten worden. Na de reparatie was de auto volgens [appellant] in uitstekende motorische staat. [appellant] is er niet mee terug geweest naar een garage (behalve voor het laten aanbrengen van extra verlichting).
 Het voorgaande strookt echter niet met het feit dat uit het onderzoek door MVOA naar voren is gekomen dat de auto ook na de aanrijding (nog steeds) te kampen had met een motorisch probleem (misfires in cilinders 1,5 en 6).
 Ook staan de volgens [appellant] bedongen “extra's” niet op de factuur.
 Opmerkelijk is verder dat [appellant] de auto na de koop en vóór de aanrijding op internet te koop heeft aangeboden voor € 10.950,-, omdat, zo stelt hij, hij wilde weten of hij een goede prijs voor de auto had betaald en dat het eerste bod is uitgebracht door uitgerekend de heer [B] , althans vanaf diens e-mail account, dat wil zeggen de persoon die nadien de aanrijding heeft veroorzaakt. Kennelijk heeft [appellant] eerst met behulp van [B] geprobeerd om van de auto met motorproblemen af te komen en heeft hij, toen dat niet lukte, met [B] de aanrijding in scene gezet.
4.6
[appellant] heeft de onware opgave met opzet tot misleiding inzake de aankoop(som) betwist. Hij heeft, onder overlegging van een schriftelijke (ongedateerde) verklaring van [E] , aangevoerd dat de auto werd aangeboden voor € 7.950,-, dat tijdens een proefrit bleek dat de motor niet goed liep (er waren zogenaamde misfires, het overslaan van de ontsteking), dat toen is afgesproken dat dit eerst in orde gemaakt zou worden en dat de auto verder zou worden voorzien van nieuwe velgen en nieuwe banden, waarna een bedrag van € 10.650,- betaald zou moeten worden, waarvan hij € 5.000,- per bank heeft betaald en € 5.650,- contant.
4.7
Ten aanzien van de gestelde onware opgave met opzet tot misleiding met betrekking tot (ad ii) de toedracht van de aanrijding heeft Achmea eveneens het nodige gesteld en heeft  [appellant] daartegen verweer gevoerd. Het hof zal hierop nu niet ingaan, omdat de kantonrechter zijn oordeel enkel heeft gebaseerd op de gestelde onware opgave inzake de aankoop, en de toedracht alleen dan aan de orde komt indien de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter doel zouden treffen.
4.8
De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 1 maart 2016 voorshands, behoudens tegenbewijs, Achmea gevolgd in haar stellingname dat sprake is van een onware opgave met betrekking tot de aankoopsom en de gang van zaken rondom de aankoop van de auto. In de context van wat de kantonrechter aan het begin van rov. 4.2 van het tussenvonnis heeft overwogen, ligt besloten dat zij ter zake van deze onware opgave tevens het gestelde opzet tot misleiding voorshands aanwezig achtte, behoudens tegenbewijs. Tegen dat oordeel is geen grief gericht (er is ook geen vernietiging van het tussenvonnis gevorderd) zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt.
4.9
Vervolgens zijn [E] en [B] als getuigen gehoord en heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het tegenbewijs is geslaagd.
4.10
Grief I
houdt in dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, het tegenbewijs volgt uit hetgeen door [E] als getuige is verklaard. Het oordeel van de kantonrechter dat de verklaring van [B] geen tegenbewijs oplevert, wordt met de grief niet bestreden.
4.11
Naar het oordeel van het hof levert de getuigenverklaring van [E] onvoldoende tegenbewijs op. [E] kon zich maar weinig herinneren. De details die [E] in zijn schriftelijke verklaring nog wist te melden, kon hij zich tijdens zijn verhoor onder ede kennelijk niet meer herinneren. Niet geloofwaardig is dat hij eerst op een vraag van de rechter verklaart dat extra velgen zijn bijgeleverd en extra onderhoud is gepleegd en hij vervolgens op een vraag van de advocaat [NAAM][appellant] verklaart dat hij niet meer weet dat extra velgen zijn geleverd en extra onderhoud is gepleegd. Volgens hem staat het allemaal op de factuur, maar op de factuur staat niets over andere velgen. [E] kon zich opvallend genoeg ook de gesprekken met de heer [C] van Pinkerton in het geheel niet (meer) herinneren. Daarmee acht het hof niet ontzenuwd wat [C] in zijn rapportage heeft geschreven over die gesprekken en met name niet dat [E] in eerste instantie tegen hem heeft gezegd heeft dat de koper van de BMW hem gevraagd heeft om een nieuwe factuur met een hoger bedrag en dat hij dit heeft geweigerd. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van die rapportage te twijfelen. In dat licht bezien komt wat [E] dan verder nog heeft verklaard over de zogenaamd door hem gemaakte vergissing (hij zou twee BMW's met elkaar verwisseld hebben) niet geloofwaardig over. Ook werpt zijn verklaring geen licht op het opmerkelijke feit dat de prijs volgens [appellant] mede zou zijn verhoogd omdat [E] de motorische problemen inzake de cilinders (misfires) zou verhelpen, maar dat uit de - niet door [appellant] bestreden - bevindingen van MVOA blijkt dat de auto ten tijde van de aanrijding nog steeds motorisch problemen (misfires van cilinders 1,5 en 6) had. De door [appellant] ter zitting van het hof gegeven verklaring dat hem na de levering wel was gebleken van motorische problemen en dat hij daarmee niet naar [E] was teruggegaan omdat hij geen garantie had en bovendien niet duidelijk was of het dezelfde problemen waren als die [E] zou laten verhelpen, is weer een andere verklaring dan zijn eerdere verklaring tegenover [C] dat de auto na levering motorisch uitstekend was.
4.12
Grief II
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten te overwegen dat van een onware opgave omtrent de toedracht van het ongeval geen sprake is. Ter zitting van het hof is desgevraagd door de advocaat [NAAM][appellant] bevestigd dat de vraag of sprake is geweest van een onware opgave omtrent de toedracht pas relevant is indien grief I zou zijn geslaagd. Die vraag zou dan overigens reeds vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde zijn gekomen. Nu grief I faalt, faalt ook deze grief bij gebrek aan belang. Het hof merkt daarbij nog op dat niet is gesteld of gebleken dat (alleen) de misleiding inzake de aankoop(som) het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt (zie slot van 7:941 lid 5).
4.13
Grieven III tot en met V
bouwen alle voort op het uitgangspunt dat grief I slaagt. Er zijn geen zelfstandige betogen in te ontwaren, zoals ter zitting van het hof ook verklaard door de advocaat [NAAM][appellant] . Nu grief I faalt, falen daarom ook deze grieven.
4.14
[appellant] biedt aan [E] en [B] als getuigen te doen horen. Aangezien hij niet aangeeft wat deze personen meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds als getuigen in eerste aanleg hebben gedaan, gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Achmea vast te stellen als volgt:
- € 716,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.148,- (2 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De wettelijke rente en nakosten zullen als hierna bepaald eveneens worden toegewezen.
6
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 20 december 2016 van de kantonrechter in de rechtbank
Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Achmea vastgesteld als volgt:
€ 716,- aan verschotten en € 2.148,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak en met nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening dan wel € 239,- in geval van betekening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
27 november 2018.