ECLI:NL:PHR:2018:1133
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00275
Zitting: 28 augustus 2018 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 23 december 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 2. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en verbeurdverklaring van een in beslag genomen personenauto. Het hof heeft voorts de teruggave van enkele in beslag genomen voorwerpen aan de verdachte gelast.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt dat het hof bij de verwerping van het verweer dat het handelen van de opsporingsambtenaren onrechtmatig is geweest, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zou onbegrijpelijk zijn. En het gerechtshof heeft het verweer dat daarop betrekking heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
‘1:
hij op 28 augustus 2015 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd, in zijn tas en auto, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en 4,66 gram heroïne.
2:
hij op 28 augustus 2015 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad in de woning aan [a-straat 1] ongeveer 1 kilogram cocaïne.’
5. In de aanvulling op het verkort arrest zijn onder meer de volgende bewijsmiddelen opgenomen (met weglating van verwijzingen):
‘Ten aanzien van feit 1
1. Een proces-verbaal van bevindingen […] van 28 augustus 2015, in de wettelijk vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] […].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisant:
Op 28 augustus 2015 was ik met dynamische controle belast te Amsterdam. Aldaar kreeg ik de opdracht een Volkswagen voorzien van kenteken [AA-00-BB] staande te houden. Ik reed hierop achter de betreffende Volkswagen aan. Ik hield de bestuurder staande. De bestuurder bleek te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats].
Op de Karspeldreef (
het hof begrijpt: te Amsterdam)
onderwierpen mijn collega’s en ik het voertuig aan de dynamische controle. Bij navraag bleek dat [verdachte] voorkwam in de politiesystemen voor druggerelateerde feiten. Hierop is het voertuig doorzocht. Ik zag dat mijn collega [verbalisant 2] een rugzak uit de kofferbak haalde. Ik zag dat [verdachte] de rugzak uit de handen van mijn collega trok en met de rugzak wegrende. Ik zag dat mijn collega’s, waaronder agent [verbalisant 3] , achter de verdachte aanrenden.
Ik zag dat mijn collega’s [verdachte] aanhielden. Ik hoorde [verbalisant 3] verklaren dat [verdachte] op de Hogehilweg een plastic zakje uit zijn rugzak had gegooid. Het plastic zakje zou een witte inhoud hebben en midden op de rijbaan liggen. Ik hoorde dat op de gehele rijbaan geen andere plastic zakjes lagen dan genoemde. Ik ben hierop de Hogehilweg afgereden en zag midden op de rijbaan een plastic zakje liggen. Ik zag dat er geen andere plastic zakjes op de rijbaan lagen. Ik zag dat er in het plastic zakje meerdere bolletjes met wit poeder zaten en een paar met bruin poeder. Ik nam het plastic zakje met witte en bruine bolletjes als inhoud in beslag.
Goederen 	: 5037762, verdovende mid (Cocaïne), aantal/eenheid 7 bolletjes.
: 5037770, verdovende mid (Heroïne), aantal/eenheid 5 bolletjes.
2. Een proces-verbaal van bevindingen […] van 28 augustus 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] , [verbalisant 4] , [verbalisant 1] en [verbalisant 3] […].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisanten (of één of meer van hen
):
Wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , hoorden portofonisch dat collega [verbalisant 1] de Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] een stopteken gaf op de Karspeldreef te Amsterdam. Wij zagen dat [verbalisant 1] de bestuurder aansprak en wij hoorden dat hij naar het rij- en kentekenbewijs van de bestuurder vroeg. Wij zagen dat [verdachte] uit het voertuig stapte. Ik, [verbalisant 3] , hoorde portofonisch dat de tenaamgestelde van het voertuig antecedenten had op het gebied van de Opiumwet. Hierop heb ik tegen [verdachte] gezegd: ‘ik hoor dat je eerder in aanraking bent geweest met politie en antecedenten hebt met betrekking tot de Opiumwet. We gaan je auto doorzoeken, vind je dit goed?” of woorden van gelijke strekking. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei: “ja, tuurlijk. Geen probleem”. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb een doos uit de kofferbak van de auto van [verdachte] gepakt en zag dat er bovenop een zwart gekleurde rugzak lag. Ik pakte deze rugzak uit de doos om hem te doorzoeken. Op het moment dat ik de rits van het hoofdvak van deze rugzak open wilde ritsen, voelde ik dat deze tas met kracht uit mijn handen werd getrokken.
Wij, verbalisanten, zagen dat [verdachte] een zwarte rugtas in zijn rechterhand had terwijl hij wegrende. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , ben achter [verdachte] aangerend. Ik zag dat [verdachte] de zwarte rugtas tegen zijn lichaam aanhield. Tevens zag ik dat hij met zijn rechterhand in de rugtas zat. Tijdens zijn vlucht zag ik dat [verdachte] een zakje met wit gekleurde inhoud weggooide op straat.
3. Een proces-verbaal van bevindingen […] van 29 augustus 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] […].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van de verbalisant
:
Ten tijde van de aanhouding zag ik dat [verdachte] de tas nog steeds bij zich had. Ik pakte de tas van [verdachte] op. Ik herkende de tas als dezelfde tas die in de achterbak van [verdachte] zijn voertuig stond ten tijde van de staande houding en de doorzoeking van het voertuig. Ik kon in de tas kijken en ik zag dat er een oranje gekleurde plastic tas in zat welke geopend was. Ik zag in de plastic tas een zwart gekleurd blok liggen, omwikkeld met transparante tape. De inhoud van dit blok is later getest op sporen van verdovende middelen. De uitslag hiervan was positief.
4. Een proces-verbaal van verhoor van getuige door de rechter-commissaris van 9 december 2015.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven als
verklaring van [verbalisant 3]
:
Ik weet zeker dat ik het woord ‘doorzoeken’ heb gebruikt en dat ik niet vroeg of wij in de auto mochten kijken. Dit is niet de eerste keer dat ik dit doe. Zijn reactie op mijn vraag was meewerkend. Volgens mij zei hij: geen probleem, ga je gang. Hij was heel relaxed, bijna nonchalant.’
6. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman daar het volgende aangevoerd:
‘De agenten in deze zaak waren bezig met de uitvoering van een speciale opdracht. Ze moesten kijken wat mensen in hun auto vervoerden. Als je die opdracht serieus neemt, dan doe je dat op een manier waarop je de grootst mogelijke kans hebt om in een auto te kijken. Allereerst is naar de getinte ramen van de auto van mijn cliënt gekeken. Dat zien we ook terugkomen in het proces-verbaal van bevindingen op pagina 5 van het dossier. De voorramen van een auto mogen niet getint zijn, maar alles wat daarachter gebeurt, mag de eigenaar zelf weten. De controle op basis van de Wegenverkeerswet 1994 was dus onzin. De auto is geopend en de verbalisanten hebben de auto doorzocht. De toestemming die door mijn cliënt daartoe zou zijn verleend, is maar gehoord door één verbalisant. Dat vind ik bijzonder, want dat betekent dat vier agenten het niet hebben gehoord. Dat punt mag u niet uit het oog verliezen.
Verbalisant [verbalisant 3] is door de rechter-commissaris gehoord. Maar hij kan zich de precieze woorden niet meer herinneren. Wat zijn woorden van gelijke strekking? Als u het proces-verbaal van bevindingen in combinatie met het verhoor van [verbalisant 3] door de rechter-commissaris kritisch bekijkt, dan ziet u dat mijn cliënt maar weinig ruimte werd gelaten. [verbalisant 3] zegt dat hij snapt dat het zo kan overkomen. Mijn cliënt zegt dat hij nooit afstand heeft gedaan van zijn rechten. Gelet hierop en gelet op de ruis die er rondom het proces-verbaal van bevindingen bestaat, dient u ervan uit te gaan dat mijn cliënt geen toestemming heeft verleend tot doorzoeking van zijn auto. In dat geval had de auto dus niet doorzocht mogen worden en was deze doorzoeking onrechtmatig.
Dan nog een ander punt. Al hadden de verbalisanten in de auto mogen kijken, dan nog mochten zij niet per definitie ook in de tas in de kofferbak kijken. Voor het openen van de tas was sowieso geen toestemming. De doorzoeking van die tas was dus in ieder geval onrechtmatig. Het aantreffen van de cocaïne in die tas en in de woning van mijn cliënt zijn daar verboden vruchten van en dit aantreffen dient dan ook te worden uitgesloten van het bewijs. Ter onderbouwing van dit standpunt wijs ik op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1883). Het openbaar ministerie heeft in die zaak cassatie ingesteld en de Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen.
(…)
Ter onderbouwing van mijn verweer dat de toestemming tot doorzoeking van de auto nog geen toestemming tot doorzoeking van de tas in de kofferbak impliceert, verwijs ik naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1538). Het arrest [...] (ECLI:NL:GHAMS:2015:1883) haalde ik aan ter onderbouwing van mijn standpunt dat deze onrechtmatige gang van zaken tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden.
Overigens heeft niet alleen verbalisant [verbalisant 3] met mijn cliënt gesproken, maar ook verbalisant [verbalisant 4] . We hebben het hier niet over een bus van 20 meter lang, maar over een kleine auto. Iedereen had het moeten kunnen horen als mijn cliënt daadwerkelijk toestemming tot doorzoeking van de auto had gegeven.’
7. Het hof heeft dit verweer in het verkort arrest als volgt verworpen:
‘Verweer onrechtmatige doorzoeking
De raadsman heeft bepleit dat de doorzoeking van de auto van de verdachte op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden, zodat ook het nadien op basis van die doorzoeking vergaarde bewijsmateriaal op onrechtmatig wijze is verkregen, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting en vrijspraak. Primair heeft de raadsman hiertoe aangevoerd dat de verdachte geen toestemming heeft verleend voor de doorzoeking van zijn auto. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat het openen van de zich in de auto bevindende tas onrechtmatig was, aangezien de veronderstelde toestemming van de verdachte daarop in ieder geval niet zag.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe als volgt.
Uit het op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 augustus 2015, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 4] , [verbalisant 5] [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , blijkt dat de verdachte op de vraag van verbalisant [verbalisant 3] of hij het goed vond dat de verbalisanten zijn auto zouden doorzoeken, antwoordde: “Ja, tuurlijk geen probleem”. Verbalisant [verbalisant 3] heeft dit bevestigd ten overstaan van de rechter-commissaris op 9 december 2015. In hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding te twijfelen aan de bevindingen van verbalisant [verbalisant 3] . Het hof gaat er aldus van uit dat de verdachte op 28 augustus 2015 toestemming heeft verleend om zijn auto te doorzoeken. Gelet op die toestemming waren de verbalisanten bevoegd de auto te doorzoeken en de tas die zich in die auto bevond te openen. De doorzoeking van de auto en het openen van de tas en het bekijken van de inhoud daarvan hebben derhalve op rechtmatige wijze plaatsgevonden.’
8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat ’s hofs oordeel dat de door de verdachte gegeven toestemming tot doorzoeking van de auto de verbalisanten bevoegd maakte die auto te doorzoeken en de zich daarin bevindende tas te openen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De steller voert aan (i) dat de verbalisanten onbevoegd een verzoek tot het verlenen van toestemming voor een doorzoeking hebben gedaan omdat er geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond, en (ii) dat de verbalisanten op grond van de verleende toestemming tot doorzoeking van de auto niet bevoegd waren ook de tas te doorzoeken.
9. Voordat ik over ga tot de bespreking van de door de steller van het middel opgeworpen rechtsvragen, wil ik ingaan op een opmerking die de steller van het middel daaraan voorafgaand maakt. De steller van het middel geeft aan dat de verdachte zich realiseert dat het ter terechtzitting gevoerde verweer niet is gegoten in de vorm die Uw Raad blijkens HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.7, tweede volzin, eist. Inderdaad is in de onderhavige strafzaak niet duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de factoren die in het tweede lid van art. 359a Sv zijn genoemd, aangegeven tot welk rechtsgevolg het in het verweer aangevoerde ‘vormverzuim’ zou dienen te leiden.
De steller meent dat dit niet tot gevolg behoeft te hebben dat in cassatie aan de klacht voorbij dient te worden gegaan. De aan een op toepassing van art. 359a Sv gericht verweer te stellen eisen zouden slechts de rechtsgevolgen betreffen die aan het vormverzuim worden verbonden en niet de vaststelling dat van een vormverzuim sprake is. De steller van het middel wijst er daarbij op dat Uw Raad in hetzelfde arrest van 30 maart 2004 heeft overwogen dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van een verweer achterwege
kan
laten op grond van zijn oordeel dat het verweer in verband met hetgeen is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel — ware het gegrond — slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
10. Uw Raad heeft in het genoemde arrest inderdaad overwogen dat ‘de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer – ware het gegrond – slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer’ (rov. 3.7). Daarmee is gegeven dat de rechter niet per definitie hoeft in te gaan op de vraag of van een ‘vormverzuim’ sprake is.
11. In cassatie geldt daarbij een vergelijkbare regel. In HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487,
NJ
2018/296 m.nt. Kooijmans heeft Uw Raad ten aanzien van de onderbouwing van dergelijke verweren overwogen: ‘Het slagen van het middel behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Het gevoerde verweer houdt slechts in dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, maar over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel is niets aangevoerd. Het Hof had reeds op die grond niet anders kunnen doen dan het verweer verwerpen’ (rov. 3.3.3).
In HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:78 overwoog Uw Raad, zonder inhoudelijk op de juistheid van ’s hofs overwegingen in te gaan: ‘Blijkens de overwegingen van het Hof, hield het in het middel bedoelde verweer in dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en dat zulks tot strafvermindering dient te leiden. Reeds omdat uit niets blijkt dat bij de behandeling van de zaak door of namens de verdachte iets is aangevoerd over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel, had het Hof het verweer slechts kunnen verwerpen’ (rov. 2.3).
12. Deze rechtspraak maakt duidelijk dat er geen recht op antwoord in cassatie bestaat wat betreft de vraag of van een vormverzuim sprake was. Dat blijkt ook uit art. 80a RO. De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Een cassatieberoep waarin enkel een klacht over art. 359a Sv wordt verwoord, terwijl het daaraan ten grondslag liggende verweer niet aan de eisen van HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376 m.nt. Buruma voldoet, kan in beginsel via de weg van art. 80a RO worden afgedaan. Dat ligt anders indien het een vormverzuim betreft dat
in de regel
– dat wil zeggen behoudens nader omschreven uitzonderingen – tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
In dat geval mag de feitenrechter een bespreking van het verweer dat het door de verdediging gestelde verzuim tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden niet achterwege laten.
Het middel betoogt terecht niet dat het door de raadsman gestelde vormverzuim tot die categorie behoort.
13. Het hof heeft, zo stelt het middel terecht vast, van de mogelijkheid om een reactie op het verweer achterwege te laten geen gebruik gemaakt en een onderzoek gedaan naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer. Het heeft geoordeeld dat de verdachte toestemming heeft verleend om zijn auto te doorzoeken. En gelet op die toestemming waren de verbalisanten volgens het hof bevoegd de auto te doorzoeken en de tas die zich in de auto bevond te openen. De steller van het middel betoogt in de toelichting dat de aan een opsporingsambtenaar toebedeelde bevoegdheid tot doorzoeking van een vervoermiddel is neergelegd in art. 96b Sv en alleen mag worden uitgeoefend als sprake is van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit en in het geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv. In deze zaak zou volgens de steller niet blijken dat voorafgaand aan de doorzoeking van de auto één van beide voorwaarden vervuld was. Het verzoek om toestemming tot doorzoeking van de auto zou geacht moeten worden onbevoegd te zijn gedaan omdat er geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kan worden aangenomen.
14. Het middel lijkt er daarmee van uit te gaan dat toestemming tot het toepassen van een bevoegdheid eerst mag worden verzocht als aan de voorwaarden voor toepassing van die bevoegdheid is voldaan. Daarmee gaat het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting. Dat volgt onder meer uit HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315,
NJ
2013/355 m.nt. Borgers. Verbalisanten hadden met toestemming van de bewoner een woning betreden en doorzocht. Het hof kwam evenwel tot de conclusie dat de verbalisanten het verzoek om de woning te mogen betreden en doorzoeken onbevoegd hadden gedaan. Feiten en omstandigheden waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd hadden volgens het hof ontbroken. Uw Raad overwoog: ‘Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en de inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.’ In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest (onder 11) stelde (toenmalig) A-G Silvis dat in algemene zin uit de jurisprudentie van Uw Raad kan worden afgeleid ‘dat bij toestemming van een bewoner voor de doorzoeking van zijn woning (of voor enige andere onderzoekshandeling) in ieder geval in die zin niet van het gebruik van een dwangmiddel kan worden gesproken dat de daarvoor in de wet neergelegde voorwaarden niet van toepassing zijn’.
15. De steller van het middel wijst erop dat een andere dan de door haar gehuldigde opvatting ‘tot situaties (zou) kunnen leiden waarin, bijvoorbeeld, agenten bij willekeurige mensen in een willekeurige maar wellicht wat criminele woonwijk aanbellen en meedelen dat zij de bewoner weliswaar niet verdenken van een strafbaar feit maar toch graag toestemming zouden krijgen om hun woning preventief te doorzoeken’. Tegen een dergelijke werkwijze zijn echter ook andere remedies dan het aanmerken als vormverzuim en het toepassen van processuele sancties. De minister van Justitie en Veiligheid, bijvoorbeeld, kan in de Tweede Kamer aangesproken worden op de wijze waarop de politie haar taken uitoefent. Uw Raad heeft in HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454,
NJ
2017/84 m.nt. Keulen daarbij grenzen gesteld aan de toepassing van de dynamische verkeerscontrole in die zin, dat toepassing van de controlebevoegdheid van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 als onrechtmatig is aangemerkt in het geval de te controleren persoon is geselecteerd ‘op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging’. Daarmee wordt per saldo ook een inperking bereikt van de situaties waarin op basis van toestemming bevoegdheden kunnen worden toegepast. Aan toepassing van bevoegdheden op basis van toestemming kunnen kortom grenzen worden gesteld zonder de rigoureuze stap te zetten die de steller van het middel bepleit.
16. De steller van het middel meent ten slotte dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen omkleed zijn nu de toestemming niet geacht kan worden ‘mede te hebben gegolden voor het openen en doorzoeken van een zich in die auto bevindende tas’.
17. Naar het mij voorkomt faalt het middel in zoverre het er van uit gaat dat de tas op basis van de verleende toestemming is geopend en doorzocht reeds vanwege het ontbreken van feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verbalisant [verbalisant 1] relateert: ‘Ik zag dat mijn collega [verbalisant 2] een rugzak uit de kofferbak haalde. Ik zag dat [verdachte] de rugzak uit de handen van mijn collega trok en met de rugzak wegrende’ (bewijsmiddel 1). Verbalisant [verbalisant 2] relateert: ‘Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb een doos uit de kofferbak van de auto van [verdachte] gepakt en zag dat er bovenop een zwart gekleurde rugzak lag. Ik pakte deze rugzak uit de doos om hem te doorzoeken. Op het moment dat ik de rits van het hoofdvak van deze rugzak open wilde ritsen, voelde ik dat deze tas met kracht uit mijn handen werd getrokken’ (bewijsmiddel 2). Van een doorzoeking van de tas was op dat moment derhalve nog geen sprake, enkel van een voornemen daartoe. De verdachte heeft vervolgens zelf, terwijl hij met de tas wegvluchtte, een plastic zakje weggegooid op straat (bewijsmiddelen 1 en 2). De tas is uiteindelijk pas onderzocht nadat de verdachte aangehouden was (bewijsmiddel 3); het kijken in de kennelijk reeds (deels) openstaande tas en de inbeslagneming van het ‘zwart gekleurd blok’ kon in die situatie op art. 95, eerste lid (oud), Sv worden gebaseerd.
In zoverre het hof aangeeft dat de verbalisanten op basis van de verleende toestemming bevoegd waren de tas te openen en de inhoud daarvan te bekijken kan dat in dit licht als een overweging ten overvloede worden beschouwd.
18. Ook in het geval de tas voorafgaand aan het moment waarop de verdachte deze uit handen van verbalisant [verbalisant 2] griste al wel zou zijn doorzocht, zou van onrechtmatig handelen naar het mij voorkomt geen sprake zijn. Het hof heeft de door de verdachte verleende toestemming kennelijk aldus opgevat dat deze niet alleen het doorzoeken van de auto maar ook het openen en het bekijken van de inhoud van de tas die zich daarin bevond omvatte. Dat is een feitelijk oordeel
dat mij niet onbegrijpelijk voorkomt.
Hierbij neem ik in aanmerking dat het hof blijkens bewijsmiddel 4 heeft vastgesteld dat verbalisant [verbalisant 3] heeft gesproken van ‘doorzoeken’ en niet (slechts) van het in de auto kijken. Het hof heeft voorts uit bewijsmiddel 2 kunnen afleiden dat de verdachte duidelijk is gemaakt dat de verbalisanten – in verband met de antecedenten van de verdachte op het gebied van de Opiumwet – zijn auto wilden doorzoeken op de aanwezigheid van verdovende middelen en dat het de verdachte daarom ook duidelijk was dat de door verbalisant [verbalisant 3] verzochte toestemming tot doorzoeking zich mede uitstrekte tot de zich in de auto bevindende voorwerpen. De verdachte heeft ook niet verklaard dat hij heeft bedoeld alleen toestemming te verlenen tot de doorzoeking van de auto zelf en dat deze toestemming zich niet uitstrekte tot de voorwerpen die zich daarin bevonden. De verdachte heeft immers verklaard in het geheel geen toestemming te hebben gegeven tot een doorzoeking.
In de verwerping van het gevoerde verweer ligt besloten dat het hof die verklaring niet aannemelijk heeft geacht.
19. Ik teken bij het voorgaande aan dat er goede argumenten zijn om nadere eisen te stellen aan toestemming als rechtsbasis voor opsporingshandelingen. Borgers heeft daar in zijn noot onder HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315,
NJ
2013/355 een lans voor gebroken. Er zijn ook signalen dat in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering stappen zullen worden gezet op dit punt. Zo wil art. 2.6.1.3, zoals opgenomen in het concept van Boek 2 (‘Het opsporingsonderzoek’) dat in februari 2017 in consultatie is gegeven, eisen dat toestemming tot het uitoefenen van nader omschreven bevoegdheden met betrekking tot het lichaam slechts schriftelijk kan worden gegeven. En art. 2.7.2.2.8 luidt: ‘1. Een opsporingsambtenaar die met toestemming van de bewoner ter inbeslagneming een woning wenst te doorzoeken, legitimeert zich en vraagt voorafgaand aan de doorzoeking toestemming aan de bewoner nadat hij deze op het doel van de doorzoeking en de gevolgen van zijn toestemming heeft gewezen. De toestemming moet uitdrukkelijk schriftelijk zijn verleend. 2. Indien de toestemming voor de doorzoeking door de bewoner wordt ingetrokken, wordt de doorzoeking direct gestaakt.’
Daaruit kan worden afgeleid dat de wetgever deze materie aan zich heeft getrokken. De discussie over deze bepalingen moet evenwel nog goeddeels worden gevoerd. Daarbij zien de voorstellen niet op doorzoeking van voertuigen. En het middel in de onderhavige zaak klaagt niet dat voorafgaand aan de toestemming onvoldoende informatie is verstrekt, maar enkel dat deze niet gevraagd had mogen worden en zich niet tot de tas uitstrekte. Voor de onderhavige strafzaak is dit alles daarmee naar het mij voorkomt niet van belang.
20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende formulering.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De raadsman heeft (zo bleek) ter onderbouwing van zijn standpunt dat de volgens hem onrechtmatige gang van zaken tot bewijsuitsluiting moet leiden slechts verwezen naar een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 17 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1883. In die zaak heeft het hof bewijsuitsluiting toegepast als gevolg van een door het hof onrechtmatig geacht onderzoek aan de kleding van de verdachte. Uw Raad heeft naar aanleiding van een door het openbaar ministerie daartegen ingesteld cassatieberoep het arrest van het hof (partieel) vernietigd omdat ’s hofs oordeel dat aan de onrechtmatige fouillering het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moest worden verbonden niet toereikend was gemotiveerd, ‘reeds omdat van een op het geval toegesneden afweging van in aanmerking te nemen factoren geen blijk is gegeven.’ (HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2247)
Kooijmans schrijft in zijn noot onder dit arrest: ‘Daarmee is een tweede boodschap van dit arrest (opnieuw) gegeven: als de verdediging in strafzaken een 359a-verweer voert, moet zij dat doen met inachtneming van de factoren vermeld in art. 359a Sv en van de gezichtspunten genoemd in de relevante rechtspraak omtrent art. 359a Sv (zie vooral HR 30 maart 2004,
NJ
2004/376, m.nt. Buruma en HR 19 februari 2013,
NJ
2013/308, m.nt. Keulen). De Hoge Raad had het cassatiemiddel met een korte klap op dit punt kunnen afdoen.’
Vgl. ook HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:437.
Zie HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8907,
NJ
2011/556 m.nt. Schalken (consultatierecht); HR 16 april 2014, ECLI:NL:HR:2013:BY5706,
NJ
2013/310 m.nt. Keulen (cautieplicht); HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368,
NJ
2018/243 m.nt. Reijntjes (mededeling recht op rechtsbijstand niet-aangehouden verdachte; art. 27c lid 2 Sv).
Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233, rov. 3.3.2 (consultatierecht) en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3198, rov. 2.4.2 (cautieplicht).
Het hof heeft uit bewijsmiddel 3 (‘Ik kon in de tas kijken…’) kennelijk afgeleid dat de rugtas reeds (deels) was geopend op het moment waarop verbalisant [verbalisant 3] na de aanhouding van de verdachte in die rugtas keek en daarin een geopende oranje gekleurde plastic tas zag met daarin een zwart gekleurd blok. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van bewijsmiddel 2 dat inhoudt dat de verdachte tijdens zijn vlucht met zijn rechterhand in zijn rugtas zat en een zakje met wit gekleurde inhoud weggooide. Ik merk hierbij nog op dat, indien de rugtas ten tijde van de aanhouding van de verdachte nog gesloten was, de verbalisanten in de door het hof vastgestelde omstandigheden bevoegd waren die in beslag te nemen en vervolgens aan een onderzoek te onderwerpen. Voor de waarheidsvinding mag immers onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Vgl. HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5848,
NJ
2004/453.
Vgl. A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, 8e druk, Wolters Kluwer, Deventer 2015, p. 191-192 en HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501, rov. 2.4
Daarbij kan worden betrokken dat de bevoegdheid tot doorzoeking de bevoegdheid tot het doorzoeken van kasten en tassen die zich in het te doorzoeken object bevinden omvat. Vgl. B.F. Keulen en G. Knigge,
Strafprocesrecht
, 13e druk, Wolters Kluwer, Deventer 2016, p. 333 e.v.
Zie de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 9 december 2016 (p. 2) en eerste aanleg van 2 juni 2016 (p. 2 en 3).
De in consultatie gegeven concepten zijn te vinden op www.rijksoverheid.nl.
Van overschrijding van de redelijke termijn is voorlopig nog geen sprake. De verdachte bevond zich ten tijde van de betekening van de aanzegging als bedoeld in art. 435 Sv niet meer in voorlopige hechtenis.