ECLI:NL:PHR:2018:1157
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01624
Zitting: 16 oktober 2018
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 20 maart 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “de voortgezette handeling van (telkens) wettelijk als getuige opgeroepen, opzettelijk in een strafzaak niet voldoen aan enige wettelijke verplichting die hij als zodanig te vervullen heeft”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/01629. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is in 2011 onherroepelijk veroordeeld
voor het medeplegen van de moord op [slachtoffer] in 2006 tot een gevangenisstraf van twaalf jaar en zes maanden. De onderhavige zaak heeft betrekking op de rol van de verdachte als getuige in de strafzaken die gezamenlijk worden aangeduid als het ‘Passageproces’.
Tijdens meerdere terechtzittingen heeft de verdachte, opgeroepen en verschenen als getuige, geweigerd te antwoorden op hem gestelde vragen en zich beroepen op zijn verschoningsrecht. In deze en de samenhangende zaak is hij veroordeeld wegens de weigering als getuige antwoord te geven op vragen als bedoeld in art. 192 Sr.
4. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.Y. Taekema, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld die zijn gericht tegen:
I. de weigering van het hof om onderhavige strafzaak tegen de verdachte ter berechting te verwijzen naar een ander hof;
II. de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn vervolging is vanwege schending van het lex certa beginsel omdat het niet op voorhand duidelijk is wat de “wettelijke verplichting” van art. 192 Sr inhoudt;
III. de bewijsvoering van het hof met betrekking tot het opzet van de verdachte op het plegen van het misdrijf van art. 192 Sr;
IV. de verwerping van het verweer dat de verdachte vanwege rechtsdwaling niet strafbaar is;
V. het ontbreken van een deugdelijke motivering van het hof dat naast de reeds toegepaste gijzeling nog een vrijheidsstraf dient te worden opgelegd.
4.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“1.
hij op 14 mei 2014
in de
gemeente Haarlemmermeer, terwijl hij wettelijk als getuige was opgeroepen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, opzettelijk niet heeft voldaan aan enige wettelijke verplichting die hij als zodanig had te vervullen, immers heeft hij, verdachte, op die terechtzitting geweigerd antwoord te geven op aan hem gestelde vragen en zich daarbij ten onrechte beroepen op een verschoningsrecht;
2.
hij op 2 juni 2014
in de
gemeente Haarlemmermeer, terwijl hij wettelijk als getuige was opgeroepen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, opzettelijk niet heeft voldaan aan enige wettelijke verplichting die hij als zodanig had te vervullen, immers heeft hij, verdachte, op die terechtzitting geweigerd antwoord te geven op aan hem gestelde vragen en zich daarbij ten onrechte beroepen op een verschoningsrecht.”
4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bij het arrest:
“
Bewijsmiddelen
1. Een gewaarmerkte kopie van het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 mei 2014 van het gerechtshof Amsterdam, Afdeling strafrecht, zittingslocatie Justitieel Complex Schiphol, in de strafzaken tegen [betrokkene 1] (23-000648-13), [betrokkene 2] (23-000646-13), [betrokkene 3] (23-000672-13), [betrokkene 4] (23-000707-13), [betrokkene 5] (23-000647-13) en [betrokkene 6] (23-000643-13), vastgesteld en ondertekend door de voorzitter en de griffiers.
Dit proces-verbaal houdt – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – in:
De voorzitter deelt mede dat vandaag het verhoor van [verdachte] zal plaatsvinden. De voorzitter stelt vast dat deze getuige is verschenen.
De voorzitter doet de getuige
[verdachte]
voor zich verschijnen. De getuige wordt bijgestaan door mr. N. Harlequin, advocate te Den Haag, die achterin de zittingszaal heeft plaatsgenomen.
De getuige doet op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, woon- of verblijfplaats en beroep voor zover hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.
De getuige [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] , zonder beroep, verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:
Op vragen van het hof:
Het klopt dat mijn strafzaak inmiddels onherroepelijk is. Ik heb uiteindelijk 12 jaar en zes maanden gevangenisstraf opgelegd gekregen.
Ik wil graag direct tot de kern komen. U vraagt mij of ik mij heb voorbereid op dit verhoor, bijvoorbeeld door nog stukken uit mijn dossier te lezen of met andere mensen te spreken. Dat is vertrouwelijk, ik geef daar geen antwoord op. Ik zal mij vandaag ten aanzien van alle vragen die worden gesteld op mijn verschoningsrecht beroepen. Ik ben van mening dat dit recht mij toekomt.
U vraagt mij wat op dit moment mijn stemming en gevoel is. Ik voel niks op dit moment. Het is wel ongemakkelijk om hier te zijn, maar ik kan daar niet meer over zeggen.
Ten aanzien van vragen over de verklaringen van [betrokkene 9] beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.
U vraagt mij uit te leggen waarom ik van mening ben dat mij een beroep op het verschoningsrecht toekomt, aangezien mijn strafzaak inmiddels onherroepelijk is. Ook ten aanzien van die vraag beroep ik mij op mijn verschoningsrecht. Ik kan ook niet aangeven of er andere drempels zijn die maken dat ik vandaag niet wens te verklaren. Het is niet nodig de zitting te onderbreken voor overleg met mijn advocaat, omdat nader overleg met mijn advocaat [NAAM].
De advocaat-generaal deelt mede – zakelijk weergegeven – dat de getuige geen verschoningsrecht toekomt en dat hij in beginsel verplicht is vragen die hem worden gesteld naar waarheid te beantwoorden. Indien de getuige goede redenen heeft om vandaag niet te willen verklaren, dan dient hij deze kenbaar te maken. De advocaat-generaal wijst de getuige er op dat hij thans voorwaardelijk in vrijheid is gesteld en dat het goed mogelijk is dat zijn opstelling voor de getuige negatieve gevolgen heeft. Hij suggereert dat het wellicht een goed idee is dat de getuige gelegenheid krijgt om hierover nader met zijn advocaat [NAAM].
Indien de getuige vervolgens nog steeds weigert antwoord te geven op vragen die hem worden gesteld, kan hij in gijzeling worden genomen.
De voorzitter deelt mede dat het onderzoek wordt onderbroken, ten einde de getuige de gelegenheid te bieden overleg te voeren met zijn advocaat.
Na hervatting van het onderbroken onderzoek verklaart de getuige [verdachte] – zakelijk weergegeven – het volgende.
Op een vraag van het hof:
Ik heb overleg gehad met mijn advocaat, maar dat heeft nergens toe geleid. Ik zal mij ten aanzien van alle vragen die worden gesteld beroepen op mijn verschoningsrecht en ben niet bereid nader toe te lichten op grond waarvan ik meen dat dat verschoningsrecht mij toekomt.
Op een vraag van de advocaat-generaal:
Op de vraag of de afgelopen tijd iets is voorgevallen ten aanzien van mij of bijvoorbeeld een van mijn familieleden, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het van oordeel is dat de getuige zonder wettige grond weigert de gestelde vragen te beantwoorden en dat, nu dit voor het onderzoek dringend noodzakelijk is, wordt bevolen dat de getuige [verdachte] voor ten hoogste dertig dagen in gijzeling wordt genomen en dat de getuige op de terechtzitting van 2 juni 2014, te 9.30 uur, wederom zal dienen te verschijnen teneinde nader te worden gehoord omtrent zijn bereidheid om antwoord te geven op vragen en een datum voor een nader verhoor te bepalen.
De getuige [verdachte] wordt uit de zittingszaal weggeleid.
2. Een gewaarmerkte kopie van het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 juni 2014 van het gerechtshof Amsterdam, Afdeling strafrecht, zittingslocatie Justitieel Complex Schiphol, in de strafzaken tegen o.a. [betrokkene 1] (23-000648-13), [betrokkene 2] (23-000646-13), [betrokkene 3] (23-000672-13), [betrokkene 6] (23-000643-13), [betrokkene 4] (23-000707-13) en [betrokkene 5] (23-000647-13), vastgesteld en ondertekend door de voorzitter en de griffiers.
Dit proces-verbaal houdt – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – in:
De voorzitter merkt op dat ter terechtzitting van heden het verhoor van de getuige [verdachte] aan de orde zal zijn. De voorzitter stelt vast dat de getuige ter terechtzitting is verschenen.
De voorzitter doet de getuige [verdachte] voor zich verschijnen. De getuige wordt bijgestaan door mr. [N.] Harlequin, advocate te Den Haag.
De getuige doet op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, woon- of verblijfplaats en beroep voor zover hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.
De getuige [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] , thans gedetineerd in Krimpen aan den IJssel, zonder beroep, verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:
Ik zal mij, net als ter terechtzitting van 14 mei 2014, ten aanzien van alle vragen beroepen op mijn verschoningsrecht. Ik wens hierop geen enkele nadere toelichting te geven, ook niet na achtereenvolgens uw uiteenzetting van mijn rechten en plichten als getuige en uw aandringen.
De advocaat-generaal
stelt zich op het standpunt dat de getuige geen verschoningsrecht toekomt en de getuige nog steeds niet aan zijn verplichtingen voldoet. Voorts merkt de advocaat-generaal op dat de officier van justitie zal worden gevraagd een strafrechtelijke vervolging in te stellen wegens het als getuige opzettelijk niet voldoen aan een wettelijke verplichting die hij als zodanig te vervullen heeft. Ten slotte deelt de advocaat-generaal mede dat indien de getuige blijft weigeren de gestelde vragen te beantwoorden, dit gevolgen kan hebben voor zijn voorwaardelijke invrijheidsstelling.
Mr. [S.L.J.] Janssen vraagt de getuige of hij zich beroept op zijn verschoningsrecht, op de grond dat hij zich anders mogelijk schuldig maakt aan meineed. De getuige beroept zich op zijn verschoningsrecht.
3. Een geschrift, te weten een kopie van een brief van mr. F. Posthumus, advocaat-generaal, van 15 juli 2014, gericht aan het Arrondissementsparket Noord-Holland.
Dit geschrift houdt – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – in:
Wij hebben eerder contact gehad over de mogelijke vervolging van [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. Binnen de megazaak Passage is de moord op [slachtoffer] en de aanloop naar de moord, een van de zaken. In Passage staan daarvoor terecht [betrokkene 6] , [betrokkene 5] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . [verdachte] is rechtsgeldig als getuige opgeroepen in het hoger beroep in Passage. Hij is opgeroepen voor de zitting van 14 mei 2014.
4. De verklaring van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2017.
Deze verklaring houdt – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – in:
Ik heb een dagvaarding om te getuigen gekregen, terwijl ik voor die zaak vast zat in het Paleis van Justitie in Den Haag. Daar heb ik een keer een dagvaarding in mijn handen gedrukt gekregen.”
4.3.
Het hof heeft op het verzoek van de verdediging tot verwijzing naar een ander hof het volgende overwogen:
“
Inleiding
De verdachte is bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 november 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK3445) veroordeeld voor het medeplegen van moord op de Amsterdamse caféhouder [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer] ), gepleegd op 20 april 2006. Deze veroordeling is met het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011 :BQ3137) onherroepelijk geworden.
Zoals van algemene bekendheid is, dienen bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep sedert enige tijd de strafzaken die gezamenlijk plegen te worden aangeduid als het ‘Passage-proces’. Daarbij worden zes personen - net als eerder de verdachte - beschuldigd van betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer] . Deze personen betreffen [betrokkene 3] , [betrokkene 6] , [betrokkene 5] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . De verdachte is in het Passage-proces op 14 mei 2014 voor de zitting van het gerechtshof Amsterdam in het Justitieel Complex Schiphol (JCS) als getuige verschenen. Daar heeft hij op de door de wet voorgeschreven wijze de belofte afgelegd dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zou verklaren. Vervolgens heeft hij, anders dan op vragen naar zijn personalia en een enkele vraag omtrent zijn persoonlijke situatie, op geen enkele vraag antwoord willen geven, omdat hij, zo deelde hij mede, van mening was dat hem een beroep op een verschoningsrecht toekwam. Op vordering van de advocaat-generaal heeft het hof hierop bevolen dat de verdachte voor ten hoogste dertig dagen in gijzeling werd genomen en dat hij op 2 juni 2014 wederom aan het hof diende te worden voorgeleid. Op laatstgenoemde datum is de verdachte in het JCS opnieuw als getuige voor het hof verschenen. Daar heeft hij op de door de wet voorgeschreven wijze opnieuw de belofte afgelegd dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zou verklaren. Wederom heeft hij te kennen gegeven zich ten aanzien van alle vragen te beroepen op zijn verschoningsrecht. Vervolgens is hij door het hof uit de gijzeling ontslagen, omdat er geen enkele aanwijzing was dat door de toepassing van die gijzeling de medewerking van de verdachte als getuige aan het verhoor kon worden afgedwongen. Op geen van beide data heeft de verdachte willen toelichten waarom hij van mening was dat hem een beroep een verschoningsrecht toekwam.
Van algemene bekendheid is voorts dat [betrokkene 7] op 13 december 2014 in het onderzoek ‘Vandros’ is aangehouden als verdachte van betrokkenheid bij (onder andere) de moord op [slachtoffer] en dat bij de rechtbank Amsterdam tegen hem nu een strafzaak aanhangig is.
Bij dagvaarding van 2 maart 2015 heeft de officier van justitie in het arrondissement Noord-Holland tegen de verdachte strafvervolging ingesteld en hem, kort gezegd, verweten dat hij op 14 mei en 2 juni 2014 niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting die de verdachte als getuige had te vervullen als bedoeld in artikel 192 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
Verzoek tot verwijzing naar ander gerechtshof
Op de terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2016 heeft de raadsman van de verdachte het hof verzocht de zaken van de verdachte naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden of het gerechtshof Den Bosch te verwijzen. Daartoe is toen aangevoerd dat:
- het in het belang van het gerechtshof Amsterdam is dat de verdachte als getuige een verklaring aflegt in het Passage-proces,
- nu de voorzitter van de meervoudige strafkamer [naar het hof begrijpt: van het gerechtshof] in het onderzoek Passage al heeft medegedeeld dat de verdachte geen verschoningsrecht toekomt, het niet gepast is dat de onderhavige zaak door het gerechtshof Amsterdam wordt behandeld,
- het voor de verdachte niet afdoende is dat de raadsheren die over de voorliggende zaak hebben te oordelen geen deel uit maken van de zittingscombinatie van het Passage-proces en
- verwijzing daarom is geboden teneinde elke schijn van partijdigheid te vermijden.
Het hof heeft naar aanleiding daarvan het volgende overwogen en beslist:
Voorop wordt gesteld dat de regels omtrent de relatieve competentie van gerechten geacht worden van openbare orde te zijn.
In dit geval is hoger beroep ingesteld tegen (...) [het vonnis] van de rechtbank Noord-Holland van 21 april 2015 (...).
Gelet op het bepaalde in artikel 60 van de Wet RO jo. artikel 14 van de Wet op de Rechterlijke Indeling heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep over (...) [dit vonnis] te oordelen.
Op grond van artikel 62b Wet RO kan een zaak evenwel ter verdere behandeling worden verwezen naar een ander gerechtshof, indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is.
Voor een toelichting op het huidige artikel 62b van de Wet RO heeft de wetgever verwezen naar die op artikel 46b van die wet.
In de parlementaire stukken is de volgende toelichting op artikel 46b van de Wet RO gegeven:
“[Het voorgestelde artikel 46b] maakt verwijzing naar een andere rechtbank (lees: hof) mogelijk indien naar het oordeel van de verwijzende rechtbank door «betrokkenheid van de rechtbank» behandeling van de zaak door een andere rechtbank gewenst is. Deze formulering omvat niet alleen gevallen waarin een rechtbankmedewerker partij of betrokkene is bij de zaak, maar maakt verwijzing ook mogelijk als bijvoorbeeld de rechtbank zelf partij is (bijvoorbeeld bij een geschil over het al dan niet verlenen van een bouwvergunning) of als sprake is van een geschil van een advocaat [NAAM]voor zijn cliënten en nu een privégeschil heeft (...).
Artikel 46b zal vanzelfsprekend ook toegepast kunnen worden, indien sprake is van een geschil waarbij niet een rechtbankmedewerker, maar een medewerker van het arrondissementsparket betrokken of partij is.” (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 891, nr. 3, p. 52-53).
Gelet daarop en ook overigens is het hof van oordeel dat de mededelingen van de voorzitter van de meervoudige strafkamer in het onderzoek ‘Passage’, inhoudende dat die kamer bij de gegeven stand van zaken van oordeel was dat de verdachte geen beroep op enig verschoningsrecht toekomt (proces-verbaal zitting van 2 juni 2014) (...), niet tot de conclusie dwingen dat sprake is van betrokkenheid van het hof bij de behandeling van de zaken tegen de verdachte
in de zin van artikel 62b van de Wet RO.
Evenmin wordt aanleiding gezien op andere gronden tot die conclusie te komen. De omstandigheid dat de raadsheren die dienen te oordelen over de voorliggende strafzaken van de verdachte verbonden zijn aan het Amsterdamse hof en daarmee in de beleving van de verdachte deel uitmaken van één geheel, maakt dat niet anders.
De heden ter terechtzitting door de raadsman ingenomen stelling dat het hof- het hof begrijpt: de meervoudige strafkamer die te oordelen heeft over de strafzaken in het onderzoek Passage - een eigen belang heeft bij een inhoudelijke verklaring van de verdachte treft geen doel. Te gelden heeft dat de thans zitting houdende combinatie geen deel uitmaakt van de zittingscombinatie van het ‘Passage- proces’ en niet op enige wijze betrokken is geweest bij de zaak tegen de verdachte die heeft geleid tot de arrest van 16 november 2009, noch, bij enige zaak die de verdachte [betrokkene 7] betreft. Voor zover de geponeerde stelling al opgeld zou doen, zou die dus louter de ‘Passage-kamer’ kunnen regaderen.
Dit alles betekent dat het verzoek tot verwijzing naar een ander gerechtshof zoals bedoeld in artikel 62b van de Wet RO (...) wordt afgewezen.
De raadsman heeft op de terechtzitting van 6 februari 2017 bij pleidooi opnieuw het verzoek gedaan om de zaak naar een ander gerechtshof te verwijzen. Voor de motivering van dat verzoek heeft hij verwezen naar hetgeen hij op de terechtzitting van 7 september 2016 te berde heeft gebracht.
Nu de raadsman aldus geen nieuwe of andere motivering aan diens verzoek ten grondslag heeft gelegd ziet het hof geen reden om terug te komen op zijn eerdere beslissing of op hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd en blijft daar dus bij. Het verzoek wordt daarom opnieuw afgewezen.”
5. Het
eerste middel
komt op tegen de afwijzing van het hof van het verzoek tot verwijzing naar een ander hof.
5.1.
Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de voornaamste klacht in cassatie is dat het hof Amsterdam tijdens het Passageproces – in tegenstelling tot hetgeen het hof heeft overwogen – een professioneel belang had bij het afleggen van een verklaring door de verdachte als getuige en dat het hierbij niet ging om afzonderlijke leden van het hof Amsterdam en ook niet om een specifieke samenstelling van de kamer, maar om de gerechtelijke instantie als geheel die het Passageproces tot een goede afronding wenste te brengen. Tevens wordt een beroep gedaan op het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Door te oordelen dat art. 62b RO niet van toepassing is, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het zijn beslissing niet, althans niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd.
5.2.
Art. 62b RO luidt:
“Het gerechtshof kan een zaak ter verdere behandeling verwijzen naar een ander gerechtshof, indien naar zijn oordeel door betrokkenheid van het gerechtshof behandeling van die zaak door een ander gerechtshof gewenst is.”
5.3.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het uitgangspunt is dat elk gerecht zijn eigen zaken behandelt. Slechts in zwaarwegende omstandigheden kan worden beslist dat een ander gerecht behandeling van een zaak overneemt.
De verwijzingsbepaling van art. 62b RO geeft hoven de bevoegdheid – niet de plicht – hiertoe over te gaan indien naar het oordeel van het verwijzende hof, gelet op diens betrokkenheid bij de zaak, behandeling door een ander gerecht is gewenst. Deze verwijzingsbevoegdheid strekt er mede toe te waarborgen dat de behandeling van een zaak plaatsvindt door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM.
5.4.
Voorbeelden uit de wetsgeschiedenis waarin sprake is van betrokkenheid als bedoeld in art. 62b RO en waarin verwijzing naar een ander gerecht kan zijn aangewezen, zijn zaken, zoals het hof heeft aangehaald, waarbij een gerechtsmedewerker of het betreffende gerecht zelf partij is of als bij het hof een privékwestie aanhangig is van een advocaat [NAAM].
Het gaat om gevallen waarin de mogelijke betrokkenheid van een gerecht niet kan worden ondervangen door behandeling van de zaak door een andere samenstelling van de kamer van het desbetreffende gerecht.
5.5.
Het hof heeft in het onderhavige geval het herhaalde verzoek tot verwijzing naar een ander hof afgewezen, omdat de gedane mededelingen van de voorzitter van de ‘Passagekamer’, kort gezegd inhoudende dat de verdachte geen beroep op het verschoningsrecht toekomt, niet een betrokkenheid van het hof bij de behandeling van de zaak opleveren in de zin van art. 62b RO. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de raadsheren in de zaken waarin de verdachte als getuige is opgeroepen zijn verbonden aan het Amsterdamse hof dat belang zou hebben bij het afleggen van een verklaring door de verdachte. Daarbij heeft het hof overwogen dat de combinatie die over de zaak van de verdachte oordeelt geen deel uitmaakte van de zittingscombinatie van het Passageproces, noch van de zittingscombinatie van enige zaak die [betrokkene 7] betreft en ook overigens op geen enkele wijze betrokken is geweest bij de zaak tegen de verdachte die heeft geleid tot zijn onherroepelijke veroordeling. Om die reden kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gezegd dat de zittingscombinatie die over de zaak van de verdachte oordeelt enig eigen belang had. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
5.6.
In dit verband kan nog worden gewezen op de recente uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet over de wrakingsprocedure, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat een rechterlijke (tussen)beslissing, zoals in casu het verwerpen van een beroep op het verschoningsrecht, als zodanig nimmer grond kan vormen voor wraking.
Dezelfde redenering kan mutatis mutandis worden gehanteerd bij de toepassing van art. 62b RO, waarvan de ratio is gelegen in het waarborgen van de rechterlijke onpartijdigheid en onafhankelijkheid.
5.7.
Het
eerste middel
faalt.
6. Aan het
tweede middel
ligt de stelling ten grondslag dat het hof bij de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer en bij de bewezenverklaring heeft miskend dat een wel verschenen, niet antwoordende getuige geen wettelijke verplichting als bedoeld in art. 192 Sr schendt, omdat de verplichting tot antwoorden niet – althans niet voldoende duidelijk – bij de wet is voorzien. Bovendien kan volgens de steller van het middel art. 294 Sv niet als een dergelijke basis worden gezien, omdat deze bepaling slechts een juridisch gevolg verbindt aan het “feitelijk” niet antwoorden, te weten een gijzeling.
6.1.
Het hof heeft – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:
“Ontvankelijkheid van de officier van justitie
De verdediging heeft aangevoerd dat van het openbaar ministerie mocht worden verwacht dat het in deze zaak een vervolging van de verdachte voor artikel 192 Sr achterwege zou laten, omdat:
a) het bepaalde in artikel 192 Sr niet van toepassing is op een getuige die wel is verschenen, maar niet antwoordt,
(….)
Hoewel hetgeen de verdediging hier naar voren heeft gebracht een ondubbelzinnige conclusie ontbeert begrijpt het hof dat de verdediging heeft willen betogen dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
Zo’n uitzonderlijk geval doet zich onder andere voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).
Geen van de onder (a) tot en met (c) genoemde gronden leidt tot de conclusie dat de vervolging van de verdachte ter zake van het opzettelijk niet voldoen aan een wettelijke verplichting als apert onevenredig moet worden bestempeld. Daarbij is in aanmerking genomen dat het - zoals hierna ook zal blijken - ten tijde van de vervolgingsbeslissing geen uitgemaakte zaak was dat het bepaalde in artikel 192 Sr niet ziet op getuigen die wel zijn verschenen, maar geen verklaring afleggen en evenmin dat de verdachte zich op 14 mei en 2 juni 2014 op goede gronden zou kunnen beroepen op een verschoningsrecht.
(…)
Bewijsoverwegingen
Juridisch kader
Voor de beantwoording van de vragen waarvoor het hof zich vervolgens gesteld ziet zijn de volgende bepalingen van belang:
Artikel 192, eerste lid, Sr luidt, voor zover van belang:
Hij die, wettelijk als getuige (...) opgeroepen, opzettelijk niet voldoet aan enige wettelijke verplichting die hij als zodanig te vervullen heeft, wordt gestraft:
1°. in strafzaken met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.
Artikel 294 Sv, dat ingevolge artikel 415, eerste lid, Sv ook op de procedure in hoger beroep van toepassing is, luidt, voor zover van belang:
1. Indien de getuige bij zijn verhoor zonder wettige grond weigert de gestelde vragen te beantwoorden (...), beveelt de rechtbank, indien dit voor het onderzoek dringend noodzakelijk is dat hij in gijzeling zal worden gesteld.
(...)
3. Het bevel tot gijzeling is niet langer dan dertig dagen geldig; de rechtbank beveelt tevens op welk tijdstip de getuige opnieuw aan haar wordt voorgeleid. Tegen het bevel is geen rechtsmiddel toegelaten.
(…)
Niet voldoen aan enige wettelijke verplichting
De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte, door na te laten hem gestelde vragen te beantwoorden, niet heeft gehandeld in strijd met “enige wettelijke verplichting” in de zin van artikel 192 Sr, omdat de verplichting tot het beantwoorden van vragen - in strijd met het
lex certa
-beginsel - niet in voldoende mate in enige formele wet of wettelijke regeling is omschreven. In de optiek van de verdediging dient de verdachte ook op deze grond te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
Naar het oordeel van het hof brengt het wettelijk stelsel mee dat degene die ter terechtzitting als getuige wordt gehoord gehouden is op alle hem gestelde vragen te antwoorden, behoudens voor zover hem het recht toekomt zich te verschonen en hij op dat recht een beroep doet (vgl. Hoge Raad 8 september 1998, NJ 1998/879, rov. 4.5). Zeker gelet op de bewoordingen van artikel 294, eerste lid, Sv kan daarover geen misverstand bestaan. Daarbij zij nog opgemerkt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 192 Sr volgt dat deze bepaling beoogt de “in strafzaken (...) sterkere neiging om zich aan de wettelijke verplichtingen te onttrekken
en hetgeen men weet te verzwijgen
” het hoofd te bieden en dat “het weigeren van getuigenis der waarheid af te leggen” als een “zwaar misdrijf” moet worden gezien (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Tweede Deel, Haarlem: 1881, p. 194-196). Het
lex certa-
beginsel komt dan ook niet in het gedrang. Het verweer mist daarom doel.”
6.2.
Het oordeel van het hof dat – gelet op het wettelijk stelsel, het arrest van de Hoge Raad van 8 september 1998, de bepaling van art. 294 lid 1 Sv en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 192 Sr – de wettelijke verplichting als bedoeld in art. 192 Sr mede inhoudt dat degene die ter terechtzitting als getuige is verschenen, gehouden is te antwoorden op alle hem gestelde vragen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
6.3.
De strafbepaling van art. 192 Sr strekt tot bescherming van het openbaar gezag en dan met name zoals zich dit manifesteert in de strafrechtspleging. Een weigering van een getuige vragen te beantwoorden of een getuige die de rechter misleidt, heeft voor de waarheidsvinding in het strafrecht ernstige gevolgen. Daar komt bij dat met name getuigen in strafzaken, vanwege de verstrekkende consequenties die hun verklaringen kunnen hebben voor de verdachte die terecht staat, geneigd zijn zich van het afleggen van verklaringen te onthouden.
Daarmee is de ratio van art. 192 Sr die inhoudt dat getuigen in beginsel verplicht zijn te verschijnen en getuigenissen af te leggen, gegeven. Alleen de verschoningsgerechtigden als bedoeld in art. 217 t/m art. 219 Sv zijn niet tot beantwoording van vragen verplicht.
6.4.
Art. 294 lid 1 Sv bevat een dwangmiddel om deze verplichting kracht bij te zetten. Weigering vragen te beantwoorden kan een bevel tot gijzeling ten gevolge hebben. Voor zover de steller van het middel van opvatting is dat het hof met de verwijzing naar art. 294 Sv blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat daarin niet wordt gesproken van de wettelijke plicht tot antwoorden, maar daarin (slechts) is bepaald dat een gijzeling kan volgen op het zonder wettige grond weigeren te antwoorden, gaat hij uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers overwogen dat – gelet op de bewoordingen van art. 294 Sv – het wettelijk stelsel meebrengt dat de getuige een plicht heeft tot antwoorden. Dit betekent niet dat de bepaling zelf deze plicht creëert. Bovendien strekt gijzeling ertoe een getuige tot medewerking te bewegen en dit staat los van een eventuele vervolging ter zake van art. 192 Sr.
6.5.
Het betoog in de toelichting op het middel, dat art. 192 Sr slechts tot verschijning verplicht, is niet juist.
Machielse merkt in dit kader onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis op dat het misdrijf van art. 192 Sr:
“bestaat in het niet verrichten van een handeling waartoe de opgeroepene verplicht was: Dat is het verschijnen, het afleggen van getuigenis, het verrichten van een onderzoek, het uitbrengen van een verslag of geven van voorlichting, het vertalen van het gesprokene of van een geschrift en daarnaast het afleggen van een eed of een belofte in de gevallen waarin de wet die als waarborg voor het juist volvoeren van die werkzaamheden vordert.”
6.6.
Dat onder het weigeren als bedoeld in art. 192 Sr ook valt het weigeren een verklaring af te leggen blijkt – zoals ook het hof heeft overwogen – het meest ondubbelzinnig uit de beraadslagingen in de Tweede Kamer destijds: “Zoowel in straf- als in burgerlijke zaken, is het weigeren van getuigenis der waarheid af te leggen, een zwaar misdrijf.”
6.7.
De conclusie is dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitleg van art. 192 Sr.
6.8.
Het
tweede middel
faalt.
7. Het
derde middel
komt in de eerste plaats op tegen de motivering van het bewezen verklaarde opzet. Daarnaast wordt gesteld dat de bewijsmiddelen onvoldoende redengevend zijn voor de aanname van het hof dat een wettige grond niet te antwoorden ontbreekt, of dat de verdachte zich ten onrechte heeft beroepen op een verschoningsgrond.
7.1.
Het hof heeft – voor zover van belang – de volgende bewijsoverweging in zijn arrest opgenomen:
“
Opzet
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet
opzettelijk
niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting die de verdachte als getuige had te vervullen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat alleen het welbewust claimen van een verschoningsrecht, dat men klaarblijkelijk niet toekomt, misschien tot strafwaardigheid kan leiden. De rechtsfiguur van het voorwaardelijk opzet past in de optiek van de raadsman niet bij de delictsomschrijving van artikel 192 Sr.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 mei 2014 blijkt dat de verdachte - nadat hij had verklaard geen bloed- of aanverwant van de verdachten in het Passage-proces te zijn - er door het hof op is gewezen dat zijn strafzaak inmiddels onherroepelijk was en is hem tegen die achtergrond gevraagd uit te leggen waarom hij van mening was dat hem een beroep op een verschoningsrecht toekwam, welke uitleg de verdachte niet heeft gegeven. De advocaat-generaal heeft vervolgens medegedeeld dat de verdachte in zijn visie geen verschoningsrecht toekwam en heeft gewezen op de verschillende negatieve gevolgen die de opstelling van de verdachte zou kunnen hebben. Het onderzoek ter terechtzitting is hierna onderbroken teneinde de verdachte de gelegenheid te bieden overleg met zijn advocaat [NAAM]. De verdachte heeft na hervatting van dat onderzoek medegedeeld dat hij overleg heeft gehad met zijn advocaat, maar dat hij zich ten aanzien van alle vragen die hem zouden worden gesteld zou beroepen op een verschoningsrecht. De voorzitter heeft hierop als beslissing van het hof medegedeeld dat de verdachte (toen) als getuige zonder wettige grond weigerde de gestelde vragen te beantwoorden, waarna de verdachte in gijzeling is genomen en op 2 juni 2014 opnieuw is gehoord. Uit het proces-verbaal van die laatste terechtzitting blijkt dat de verdachte heeft medegedeeld dat hij zich ten aanzien van alle vragen die hem zouden worden gesteld zou beroepen op een verschoningsrecht en dat hij hierop geen enkele toelichting wenste te geven, ook niet nadat (kennelijk door het hof) daar nader op is aangedrongen en de rechten en plichten van de verdachte als getuige uiteen waren gezet.
Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat de verdachte op de terechtzitting van 14 mei 2014 welbewust en met zogenoemd ‘vol opzet’ heeft gehandeld, door, na er op te zijn gewezen dat zijn strafzaak inmiddels onherroepelijk was en in weerwil van de mededelingen van de advocaat-generaal, niet te voldoen aan zijn wettelijke plicht de hem gestelde vragen te beantwoorden. Een en ander geldt a
fortiori
voor de handelwijze van de verdachte op de terechtzitting van 2 juni 2014. Het verweer faalt reeds om die redenen.
Verschoningsrecht
Verweer verdachte en diens raadsman
Anders dan op de terechtzittingen in het Passage-proces van 14 mei en 2 juni 2014 heeft de verdachte op de terechtzitting in de onderhavige zaak van 6 februari 2017 toegelicht waarom hij vond dat hem op de twee eerstgenoemde data een beroep op een verschoningsrecht toekwam. Met zijn raadsman heeft hij, samengevat, het volgende naar voren gebracht:
(a) [betrokkene 7] wordt (naar het hof begrijpt: in de zaak naar aanleiding van het onderzoek ‘Vandros’) het verwijt gemaakt dat hij zich met “één of meer anderen” schuldig heeft gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie. De verdachte sluit niet uit dat hij ook nog als verdachte van dat feit kan worden aangemerkt. In ieder geval is waarschijnlijk dat hij in die zaak' wordt opgeroepen als getuige;
(b) de zuster van de verdachte, [betrokkene 8] , had een relatie met [betrokkene 6] en is gedurende het onderzoek naar de moord op [slachtoffer] ook als verdachte aangehouden geweest. Het is de verdachte niet bekend hoe de strafzaak tegen zijn zus, met wie hij goed contact heeft, is afgelopen;
(c) ten tijde van de terechtzittingen in het Passage-proces van 14 mei en 2 juni 2014 had de verdachte al een aanzienlijk aantal verklaringen afgelegd, waaronder (onder ede) als getuige. Wat de verdachte bij die verschillende gelegenheden heeft verklaard en hoe dat is geverbaliseerd weet hij niet meer. Er bestond een kans dat hij bij het afleggen van een nieuwe verklaring andere antwoorden zou geven dan voorheen. De verdachte zou zich door het afleggen van een verklaring dus kunnen blootstellen aan het gevaar voor een vervolging wegens meineed. Dat risico wilde hij met een beroep het verschoningsrecht uitsluiten;
(d) meer in het algemeen kan worden gezegd dat de situatie waarin de verdachte zich bevond complex was. Zelfs hij kon de gevolgen niet overzien die het afleggen van een verklaring voor zichzelf of een ander konden hebben. Onder de gegeven omstandigheden mocht niet van hem worden gevergd dat hij zijn verschoningsrecht per gestelde vraag zou toelichten.
De verdachte heeft benadrukt niet vanwege angst voor zijn eigen veiligheid tot zijn weigeringen te verklaren te zijn gekomen.
De raadsman heeft in het verlengde van een en ander het bewijsverweer gevoerd dat de verdachte integraal dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.
Oordeel van het hof
Het hof stelt allereerst vast dat zich ten tijde van het ten laste gelegde geen situatie voordeed als bedoeld in artikel 217 Sv. De verdachte werd immers niet gehoord in de zaak tegen een familielid, echtgenoot of geregistreerd partner. De situatie als bedoeld in artikel 218 Sv was evenmin aan de orde.
Aangaande het verschoningsrecht dat is opgenomen in artikel 219 Sv wordt het volgende overwogen.
Anders dan de advocaat-generaal heeft geïmpliceerd is het hof van oordeel dat het te ver voert om van de getuige die zich op een op artikel 219 Sv gestoeld verschoningsrecht wil beroepen in alle gevallen te verlangen dat hij inzicht in de achtergrond en motieven daarvan geeft. Voldoende is dat aannemelijk is geworden dat de getuige zichzelf, een familielid, een echtgenoot of een geregistreerd partner aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling blootstelt. In voorkomend geval kan ook zonder een toelichting van de getuige zo’n gevaar aannemelijk zijn. In andere gevallen is dat gevaar minder evident en is een dergelijke toelichting wel benodigd om het beroep op het verschoningsrecht te kunnen toetsen. Wanneer, zoals in deze zaak, deze toets door de rechter wordt verricht in het kader van de beoordeling van een op artikel 192 Sr toegesneden tenlastelegging, zal hij op basis van de informatie die ten tijde van die beoordeling beschikbaar is moeten nagaan of aannemelijk is dat genoemd gevaar op het moment dat de verdachte geroepen was als getuige een verklaring af te leggen aanwezig was. Die informatie kan mede bestaan uit de toelichting die een verdachte in een later stadium alsnog op een in de hoedanigheid van getuige gedaan beroep op een verschoningsrecht heeft gegeven.
Verder is het hof van oordeel dat redelijke uitleg van het bepaalde in artikel 219 Sv in een situatie als de onderhavige, waarin - anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van Hoge Raad 15 juni 1993 (NJ 1994/37) - een gewezen verdachte als getuige wordt gehoord over een strafbaar feit ter zake waarvan hij reeds onherroepelijk is veroordeeld, meebrengt dat het in dat artikel neergelegde verschoningsrecht in beginsel slechts dan kan worden ingeroepen als aannemelijk is dat de beantwoording van één of meer
bepaalde
vragen het gevaar op een strafrechtelijke veroordeling van de getuige voor een ander feit in het leven roept. Daarnaast kan met vrucht een beroep op dat artikel worden gedaan als aannemelijk is dat een getuige door het beantwoorden van één of meer
bepaalde
vragen personen met wie hij in nauwe relatie staat aan het gevaar op een strafrechtelijke veroordeling blootstelt. Een algemeen beroep op een verschoningsrecht als bedoeld in artikel 219 Sv behoort dus in beide gevallen in beginsel niet tot de mogelijkheden.
In dit geval heeft de verdachte op de terechtzittingen van 14 mei en 2 juni 2014 een algemeen beroep op een verschoningsrecht gedaan en te kennen gegeven geen enkele gestelde of te stellen vraag te willen beantwoorden. Gelet op hetgeen zojuist is overwogen kwam de verdachte - die diende te worden gehoord over hetgeen hij wist over de moord op [slachtoffer] , een feit ter zake waarvan hij al onherroepelijk was afgestraft - een dergelijk algemeen verschoningsrecht niet op de voet van artikel 219 Sv toe. Het hof ziet geen bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Dat het, zoals de verdachte en de raadsman bij herhaling hebben aangevoerd, hier gaat om complexe strafzaken (zie ook onder (d) hiervoor), noopt ook niet tot een andere conclusie en in elk geval niet op basis van hetgeen in dat verband naar voren is gebracht. Daarbij is betrokken dat de verdachte tijdens zijn verhoren als getuige op 14 mei en 2 juni 2014 is bijgestaan door zijn raadsvrouw.
Reeds om deze redenen faalt het verweer in al zijn onderdelen. In het verlengde van het voorgaande hecht het hof er echter nog aan het volgende op te merken.
Ad (a)
Hetgeen door en namens de verdachte met betrekking tot de tegen [betrokkene 7] geëntameerde strafzaak naar voren is gebracht mist doel, reeds omdat laatstgenoemde eerst op 13 december 2014 is aangehouden. Ten tijde van de terechtzittingen van 14 mei en 2 juni 2014 kon aan het brede publiek, waaronder ook de verdachte moet worden geschaard, nog niet bekend zijn dat en waarvoor [betrokkene 7] zou worden vervolgd.
Ad (b)
Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2017 is komen vast te staan dat de zuster van de verdachte aangemerkt is geweest als verdachte van medeplichtigheid aan de moord op [slachtoffer] . Hoewel de strafzaak tegen haar op 29 november 2007 onvoorwaardelijk blijkt te zijn geseponeerd, zou nieuwe, haar belastende informatie alsnog tot het instellen van strafvervolging kunnen leiden. Echter, de verdachte kon - gelet op het vooroverwogene - het verschoningsrecht alleen inroepen met betrekking tot vragen die in directe of indirecte zin betrekking hadden op zijn zuster.
Ad (c)
De stelling van de verdachte dat hij zich op 14 mei en 2 juni 2014 met vrucht op een verschoningsrecht kon beroepen, omdat hij zich, door het afleggen van een verklaring die mogelijk in meerdere of mindere mate zou afwijken van eerder door hem afgelegde verklaringen, blootstelde aan het risico op een vervolging voor meineed kan niet als juist worden aanvaard. Immers, bij elk verhoor van een beëdigde getuige die op een eerder moment is verhoord bestaat de kans dat die getuige een verklaring aflegt die in meerdere of mindere mate afwijkt van een eerdere verklaring. Het menselijk geheugen is immers niet onfeilbaar. Zo lang er echter geen aanleiding is om te veronderstellen dat een getuige nu of indertijd opzettelijk onwaarheid heeft gesproken, is de kans op strafvervolging voor meineed onvoldoende reëel. Daarbij komt dat een getuige die iets niet meer (scherp) voor de geest kan halen, hiervan tijdens het verhoor melding kan maken.
Conclusie
Het bewijsverweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.”
7.2.
De kern van de klacht is gebaseerd op de stelling dat de verdachte terecht meende te kunnen persisteren bij zijn verschoningsrecht. In de toelichting op het middel lees ik het volgende:
“(...) Het arrest is onverenigbaar met de omstandigheid dat requirant wel degelijk enig verschoningsrecht toekwam, althans meende dat dit zo was op het moment dat hij daarop bij het gerechtshof een beroep deed. Van opzettelijk in strijd met een wettelijke verplichting weigeren, was dan hoe dan ook geen sprake.”
Nu het middel zich specifiek richt op het opzet van de verdachte is naar mijn idee de te beantwoorden vraag niet of het hof terecht heeft geoordeeld dat de verdachte zich ten onrechte heeft beroepen op een verschoningsrecht, maar of het hof heeft kunnen oordelen dat de verdachte zich – gezien de gegeven feiten en omstandigheden – ervan bewust is of moet zijn geweest dat hij zich (kennelijk) ten onrechte beriep op een verschoningsrecht. Deze vragen moeten van elkaar worden gescheiden.
7.3.
Het hof heeft overwogen dat de verdachte welbewust en opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichting om de hem gestelde vragen te beantwoorden. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte duidelijk te kennen is gegeven dat hem geen verschoningsrecht toe kwam. Daarop heeft de advocaat-generaal in hoger beroep ter terechtzitting van 14 mei 2014 uitdrukkelijk gewezen. Indien de verdachte goede redenen had om niet te willen verklaren, moest hij deze kenbaar maken. Het hof heeft het onderzoek vervolgens onderbroken, teneinde de verdachte de gelegenheid te bieden overleg te voeren met zijn advocaat. Na hervatting heeft de verdachte volhard bij zijn weigering zonder nadere opgaaf van redenen en heeft het hof vervolgens de gijzeling van de verdachte gelast omdat het van oordeel was dat de verdachte zonder wettige grond weigerde de hem gestelde vragen te beantwoorden. Ook ter terechtzitting van 2 juni 2014 heeft de verdachte geen gehoor gegeven aan de mededelingen van de advocaat-generaal. Zelfs na aandringen van het hof en na een (kennelijke) uiteenzetting van zijn rechten en plichten als getuige, heeft de verdachte geweigerd een nadere toelichting te geven. Het hof heeft tot slot overwogen dat bij die stand van zaken – waarin de verdachte geen toelichting geeft – hem geen beroep op enig verschoningsrecht toekomt. In het licht van deze vaststellingen acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat de verdachte welbewust niet heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichting te antwoorden op hem gestelde vragen. De klacht mist mijns inziens alleen al alle grondslag door de omstandigheid dat de verdachte geen enkele nadere toelichting heeft willen geven.
7.4.
Waar in de toelichting op het middel verder wordt betoogd dat de verdachte – ondanks de verschillende waarschuwingen van de advocaat-generaal en het hof – desalniettemin ook zonder nadere toelichting een verschoningsrecht toekwam, merk ik het volgende op. Gesteld wordt dat het hof met het oordeel dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld er aan voorbij gaat dat het beroep op het verschoningsrecht niet slechts gericht hoefde te zijn op zijn reeds onherroepelijke strafzaak. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdachte ook kon en mocht vrezen voor verdenkingen voor andere feiten, zoals deelname aan een criminele organisatie in de zaak tegen [betrokkene 7] en/of een hernieuwde vervolging tegen de zus van de verdachte, alsmede de mogelijkheid dat verdachte zich schuldig zou kunnen maken aan meineed. Door een nadere toelichting van de verdachte te verlangen heeft het hof dit belang uit het oog verloren.
7.5.
Aan dit onderdeel van het middel ligt wél de vraag ten grondslag of de verdachte een verschoningsrecht als bedoeld in art. 219 Sv toekwam. Een beroep op dit zogeheten nemo-teneturverschoningsrecht komt toe aan de getuige in een strafzaak die door te antwoorden op bepaalde vragen zichzelf of een aanverwant, (eerder) geregistreerd partner of echtgenoot aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling kan blootstellen.
De ratio van dit verschoningsrecht is dat een getuige door te antwoorden niet ertoe mag worden gedwongen zichzelf of (familie)relaties in gevaar te brengen.
Anders dan bij art. 217 en 218 Sv het geval, volgt uit de tekst van art. 219 Sv dat het verschoningsrecht per vraag of reeks van vragen geldt. Een getuige kan zich dus niet voor het gehele getuigenverhoor beroepen op dit verschoningsrecht.
Slechts in uitzonderlijke omstandigheden brengt een redelijke uitleg van art. 219 Sv met zich dat de rechter, wegens betrokkenheid van de getuige bij de strafzaak als medeverdachte, aan hem een algemeen verschoningsrecht kan toekennen nog voordat hem zelfs nog maar een vraag is gesteld.
Indien de getuige of diens aanverwant ter zake van hetzelfde feit reeds onherroepelijk is veroordeeld, kan in beginsel geen beroep meer worden gedaan op het verschoningsrecht, tenzij een getuige zich (opnieuw) zou kunnen belasten met betrekking tot een ander strafbaar feit.
Het is voor een rechter lastig te beoordelen of een dergelijk beroep moet worden gehonoreerd. Een getuige die zich beroept op het verschoningsrecht als bedoeld in art. 219 Sv zal dan ook enig aanknopingspunt moeten bieden om het waarheidsgehalte van zijn stelling (marginaal) te kunnen laten toetsen, zonder zich daarbij dusdanig te belasten dat hij of een naaste aan enig risico op strafrechtelijke vervolging wordt blootgesteld. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een direct gevaar voor enige strafrechtelijke veroordeling dreigt.
7.6.
De steller van het middel is de mening toegedaan dat door de complexiteit van het proces, de rechter zich ervan had moeten vergewissen of de verdachte ook kon en mocht vrezen voor verdenkingen voor andere feiten dan voor het strafbare feit ter zake waarvan hij reeds onherroepelijk was veroordeeld. De opvatting is daarbij dat de verdachte tijdens zijn verschijning als getuige niet zelf een nadere toelichting heeft kunnen geven op zijn beroep, zonder daarbij het gevaar te lopen zichzelf of zijn zus te belasten. Hiermee wordt echter miskend dat het verschoningsrecht ex. 219 Sv per vraag moet worden beoordeeld op zijn gegrondheid. Een algemeen verschoningsrecht kan in beginsel slechts worden toegekend indien sprake is van de situatie dat de getuige zelf ook verdachte is in de betreffende strafzaak. In dit kader heeft het hof dan ook niet onbegrijpelijk overwogen dat een dergelijke situatie zich hier niet voordeed en reeds hierom treft het middel geen doel.
7.7.
Ten overvloede merk ik op dat waar wordt aangevoerd dat de rechter blijk had moeten geven van mogelijke verdenkingen voor andere feiten, zoals deelname aan een criminele organisatie in de zaak tegen [betrokkene 7] en/of een hernieuwde vervolging tegen de zus van de verdachte, alsmede de mogelijkheid dat verdachte zich schuldig zou kunnen maken aan meineed, het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen dat al deze verweren falen. De zaak tegen [betrokkene 7] was ten tijde van het getuigenverhoor nog niet aanhangig
, het verschoningsrecht voor zover dat betrekking had op de zus van de verdachte kon slechts worden ingeroepen voor zover vragen betrekking zouden hebben op zijn zus.
7.8.
Waar tot slot een beroep wordt gedaan op mogelijke blootstelling aan meineed kan ik het hof goed volgen dat bij ieder verhoor van een getuige die op een eerder moment reeds is verhoord, de kans bestaat dat die getuige verklaringen aflegt die afwijken van zijn of haar eerdere verklaring(en). Dat levert niet zonder meer een verdenking van meineed op. De getuige heeft in beginsel een keuze tussen een beroep op het verschoningsrecht (indien hij daartoe gerechtigd is) en het naar waarheid verklaren, waarbij het niet is uitgesloten dat daarvan sprake is als de getuige zich iets niet meer precies weet te herinneren. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
7.9.
Het
derde middel
faalt.
8. Het
vierde middel
komt op tegen de begrijpelijkheid van de verwerping van het verweer dat sprake was van feitelijke en/of rechtsdwaling.
8.1.
Het hof heeft onder het kopje ‘Strafbaarheid van de verdachte’ het volgende overwogen:
“
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte ‘geacht mag worden te hebben gedwaald ten aanzien van het recht en de feiten’; hij vond dat hem een verschoningsrecht toekwam en meende dat niet nader te kunnen en behoeven onderbouwen, zonder daarmee het gevaar op strafvervolging te vergroten. Daarom is verzocht de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging wegens ‘AVAS’ [het hof begrijpt: afwezigheid van alle schuld].
Op de keper beschouwd komt de stelling van de verdediging erop neer dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde in de overtuiging verkeerde dat zijn gedragingen in de gegeven omstandigheden niet ongeoorloofd waren. Het hof vat het verweer daarom op als een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens verontschuldigbare dwaling omtrent de wederrechtelijkheid van zijn handelen. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op een dergelijke exceptie is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (vgl. Hoge Raad 23 mei 1995, NJ 1995, 631). Uit de bewijsoverwegingen onder het kopje ‘opzet’ volgt dat de verdachte niet handelde in onbewustheid van de ongeoorloofdheid van zijn weigering te verklaren, laat staan dat deze onbewustheid, mede gelet op hetgeen is aangevoerd, vervolgens ook verontschuldigbaar kan worden geacht.
Er is (ook overigens) geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.”
8.2.
Gelet op hetgeen bij het vorige middel is besproken, kan ik hier kort zijn. Bij het vorige middel heb ik geconcludeerd dat het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen dat de verdachte welbewust en opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichting te antwoorden op hem gestelde vragen. De verdachte is er immers meerdere malen op gewezen dat zijn weigering vragen te beantwoorden een ongeoorloofde gedraging is. Deze vaststelling sluit reeds uit dat sprake kan zijn van een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de verweten gedraging.
Het middel treft geen doel.
8.3.
Het
vierde middel
faalt.
9. Het
vijfde middel
richt zich tegen de strafmotivering. Gesteld wordt dat het hof niet motiveert waarom naast de toegepaste gijzeling nog een vrijheidsstraf moet worden opgelegd terwijl de verdediging uitdrukkelijk heeft verzocht een andere strafmodaliteit op te leggen.
9.1.
Het bestreden arrest bevat de volgende strafmotivering:
“
Oplegging van straf
De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 101 dagen.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
De verdachte is in het ‘Passage-proces’ als getuige verschenen, maar heeft vervolgens geweigerd vragen te beantwoorden. Hij heeft daarmee niet voldaan aan de op hem rustende verplichtingen die hij als getuige te vervullen had. Indien een getuige aan wie geen (algemeen) verschoningsrecht toekomt weigert een verklaring af te leggen, worden de ongestoorde gang van de rechtspleging en de waarheidsvinding gefrustreerd, hetgeen direct en in ernstige mate het algemeen belang raakt en in een rechtstaat niet kan worden getolereerd.
Het hof is van oordeel dat voor een overtreding van artikel 192 Sr in beginsel oplegging een gevangenisstraf voor de duur van één maand passend en geboden is. Het hof heeft bij de vaststelling van dit uitgangspunt mede in aanmerking genomen dat voor het misdrijf van meineed, dat een vergelijkbaar rechtsgoed beschermt, maar blijkens het daarop gestelde strafmaximum door de wetgever als aanmerkelijk zwaarder misdrijf is aangemerkt, in de regel een gevangenisstraf van 3 maanden pleegt te worden opgelegd (vgl. de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht).
Bij het bepalen van de hoogte van de straf heeft het hof in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 25 januari 2017, waaruit blijkt dat hij eerder voor verscheidene strafbare feiten onherroepelijk is veroordeeld. Daaruit volgt bovendien dat de verdachte ten tijde van de thans bewezen feiten nog in een proeftijd van een voorwaardelijke invrijheidsstelling liep; dit heeft hem er niet van weerhouden opnieuw de fout in te gaan.
Hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent het werk van de verdachte, namelijk dat de verdachte als ZZP er werkzaam is en dat detentie nadelige gevolgen voor zijn werkopdrachten zou hebben, geeft geen aanleiding tot strafmatiging, reeds omdat de juistheid van deze stelling niet is onderbouwd en evenmin anderszins aannemelijk geworden. Ook in hetgeen voor het overige met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van de verdachte naar voren is gebracht ziet het hof geen aanleiding clementie te betrachten.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”
9.2.
Daarnaast heeft het hof bij de behandeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie het volgende overwogen:
“De ratio van de bevoegdheid de gijzeling van een getuige te bevelen is gelegen is in diens belemmering van de waarheidsvinding in een strafproces. Door middel van gijzeling wordt getracht de getuige alsnog tot medewerking te bewegen. Hoewel gijzeling vrijheidsbeneming met zich brengt, heeft de toepassing daarvan, anders dan de verdediging kennelijk veronderstelt, veeleer een instrumenteel dan een punitief karakter. Van een eerdere vervolging en berechting ter zake van feiten waarover het hof thans heeft te oordelen is geen sprake.”
9.3.
Hier kan worden volstaan met de opmerking dat het hof niet was gehouden tot een nadere uitleg. De feitenrechter is immers vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Nu het hof in de strafmotivering heeft uiteengezet dat en waarom een gevangenisstraf passend en geboden was, was een nadere motivering gelet op de reeds toegepaste gijzeling niet vereist. Alleen al daarom faalt het middel.
9.4.
Alhoewel het middel daarover niet klaagt en daaromtrent ten overstaan van het hof geen verweer is gevoerd wil ik ten overvloede nog opmerken dat het hof reeds in het kader van de behandeling van de ontvankelijkheid van de officier van de justitie heeft overwogen dat hoewel gijzeling vrijheidsbeneming met zich brengt, de inzet daarvan – anders dan de verdediging kennelijk veronderstelt – meer een instrumenteel dan een punitief karakter heeft. Van enige
ne bis in idem
problematiek is volgens het hof dan ook geen sprake. Met deze overwegingen heeft het hof tevens (impliciet) uitgelegd waarom naast een gijzeling, een vrijheidsstraf kon worden opgelegd.
9.5.
Het
vijfde middel
faalt.
10. De middelen falen en – afgezien van het
derde middel
– kunnen zij met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.
10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3137.
Het hof Amsterdam heeft in deze strafzaken op 29 juni 2017 vonnis gewezen.
Kamerstukken II
2010/2011, 32 891, nr. 3, p. 52-53.
Vgl. HR 28 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:455,
NJ
2018/198, rov. 2.4.
Kamerstukken II
2010/2011, 32 891, nr. 3, p. 52-53.
HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413.
H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Tweede Deel: 1881-1886, Haarlem: Tjeenk Willink 1981, p. 197.
Vgl. HR 8 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1239,
NJ
1998/879, m. nt. Schalken, rov. 4.5 alsook K.K. Lindenberg in T&C bij art. 192 Sr, aant. 8 en 9 onder b.
De oorspronkelijke tekst luidde in het O.R.O (art. 212): “hij die als getuige, als deskundige of als tolk voor het bevoegd gezag verschenen, weigert of, zoo de zaak is uitgesteld, weigerachtig blijft te voldoen aan eenige wettelijke verpligting die hij als zodanig het vervullen heeft, wordt gestraft: (…)”, zie H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht,
a.w
., p. 196. Vgl. ook G.P.M.F. Mols,
Getuigen in strafzaken
, Deventer: Kluwer 2003, p. 237-238.
Machielse wijst in NL&R Strafrecht, art. 192 Sr. aant. 1.1 en 1.2 (actueel t/m 26-03-2018) ook op de parlementaire bespreking over de verhouding tussen art. 192 Sr en art. 444 Sr. De Commissie van Rapporteurs maakte bij de totstandkoming van art. 192 Sr de opmerking dat wanneer deze bepaling wordt vergeleken met art. 444 Sr (wederrechtelijk wegblijven van een oproeping), men tot de constatering komt dat het geheel niet verschijnen als getuige slechts als overtreding met een geldboete wordt gestraft, terwijl het wel verschijnen, maar weigeren aan enige wettelijke verplichting te voldoen (anders dan niet-verschijnen), een gevangenisstraf van zes maanden ten gevolg kan hebben. Het zou aldus lonen om weg te blijven zodat – althans voorlopig – zwaardere bestraffing uitbleef. Geadviseerd werd dan ook dat het onderscheid tussen enerzijds het misdrijf en anderzijds de overtreding tot uitdrukking te brengen door het opzet toe te voegen als delictsbestanddeel bij art. 192 Sr (hetgeen overigens reeds voortvloeide uit het woord weigeren), zie ook H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht,
a.w.
, p. 198-199.
H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht,
a.w
., p. 199. Vgl. in dit kader ook de civielrechtelijke variant van art. 165 lid 1 Rv: “een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, is verplicht getuigenis af te leggen.” Art. 192 lid 1 Sv is hierop echter niet van toepassing indien het gaat om een partij-getuige, zoals voortvloeit uit het derde lid. Zie in dit verband A.J. Machielse in NL&R Strafrecht, art. 192 Sr. aant. 3 (actueel t/m 26-03-2018) en HR 31 oktober 1931, NJ 1933, p. 321: “O. daaromtrent: dat bij het bevestigde vonnis ten onrechte is aangenomen, dat voor gerequireerde een verplichting tot verschijnen niet bestond, daar toch uit de art. 282 en 289 Sv. [thans art. 192 en 444 Sr,
AG
] volgt, dat iemand, die als getuige voor de behandeling van eene strafzaak ter terechtzitting is opgeroepen, verplicht is datgene te doen, wat krachtens de wet van hem gevraagd wordt, namelijk te verschijnen, — waartoe hij zelfs met den sterken arm gedwongen kan worden, — en onder eede getuigenis af te leggen, waartoe hij door gijzeling gedwongen kan worden;”.
Corstens/Borgers,
Het Nederlands strafprocesrecht
, achtste druk, Deventer: Kluwer 2014, p. 133-135. Vgl. ook T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout, in: A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen,
Het Wetboek van Strafvordering
, art. 219, aant. 3 (actueel t/m 1 augustus 2003).
G.H. Meijer, A. Seuters & R. Ter Haar,
Leerstukken Strafrecht
, Deventer: Kluwer 2018, p. 834.
Corstens/Borgers,
a.w
., p. 137 alsook ook G.P.M.F. Mols,
a.w.
, p. 105.
Vgl. HR 16 januari 1990,
NJ
1990/418 en HR 15 juni 1993,
NJ
1994/37, waarin de situatie speelde dat aan de getuige zijnde medeverdachte grotendeels hetzelfde ten laste was gelegd als aan de verdachte.
Corstens/Borgers,
a.w
., p. 136. Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse onder punt 12 bij HR 4 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6375.
In Corstens/Borgers wordt opgemerkt dat een redelijke uitleg van art. 219 Sv meebrengt dat het verschoningsrecht ook geldt indien door de verklaring van de getuige het gevaar van strafrechtelijke veroordeling wordt vergroot, zie Corstens/Borgers,
a.w
., p. 136.
Dat betekent niet dat een beroep op het verschoningsrecht in het kader van een mogelijke strafrechtelijke vervolging ter zake van deelname aan een criminele organisatie – ondanks de reeds onherroepelijke veroordeling ter zake van zijn aandeel in het feitencomplex waarover hij als getuige wordt gehoord – is uitgesloten. Vgl. G.P.M.F. Mols,
a.w.,
p. 106: “Wie voor een complex van feiten is veroordeeld terwijl die veroordeling onaantastbaar is, kan desalniettemin in aanmerking komen voor het verschoningsrecht indien het om zaken gaat die in de periferie van die veroordeling zitten en waar de veroordeling zelf geen betrekking op heeft”, onder verwijzing naar de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg voor HR 13 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD9752 (niet gepubliceerd). Dit zal evenwel, zoals reeds benadrukt, per vraag moeten worden bezien en gemotiveerd, vgl. Jörg in de bedoelde conclusie: “Het zou de in art. 219 Sv gelegen beperking geweld aandoen indien de eenvoudige stelling van een getuige "dat er nog meer is, dat alleen (nog) niet uitgekomen" zijn verdere stilzwijgen zou rechtvaardigen. Men denkt dan al snel aan een motiveringsplicht, zowel van de getuige als van de rechter, voordat een beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van de gestelde vraag kan worden gehonoreerd.”
J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, zevende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 373-374.
Zie het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 6 februari 2017 en 6 maart 2017.
Vgl. T. Felix & F. Visser, ‘Het verschoningsrecht bij gevaar voor een strafrechtelijke veroordeling’,
TPWS
2017/8, p. 56. Zie voorts een bespreking van de
ne bis in idem beginsel
problematiek met betrekking tot gijzeling (in het kader van de Invorderingswet) in de recente conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse, ECLI:NL:PHR:2018:444.