ECLI:NL:RBGEL:2018:5075
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/323243 / HA ZA 17-357 / 546 / 560
Vonnis van 28 november 2018
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE CUIJK
,
zetelend te Cuijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.J.P. Delissen te Nijmegen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3]
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5]
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden in conventie,
advocaat [NAAM]. B. Martens te Amsterdam.
Eiseres zal hierna de Gemeente worden genoemd. Gedaagden sub 1 zal [gedaagde sub 1] worden genoemd. Gedaagden 2 en 3 zullen ook wel als de vennoten worden geduid en gedaagden 4 en 5 als de borgen.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in het incident van 29 november 2017, waarbij in de hoofdzaak een comparitie is bepaald
het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2018.
1.2.
Na de comparitie van partijen is opnieuw vonnis bepaald. Na daartoe verkregen voorafgaande instemming van partijen, is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
2
De feiten
2.1.
Vooraf wordt door de rechtbank opgemerkt dat in de hierna te vermelden feiten wordt geciteerd uit door partijen overgelegde producties waarin meermaals de aanduiding ‘
het Consortium’
voorkomt. Klaarblijkelijk worden daarmee [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 1] en haar vennoten bedoeld.
2.2.
Op 14 november 2006 heeft de Gemeente met [gedaagde sub 1] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en de realisatie van het in Cuijk gelegen gebied [gedaagde sub 1] tot een toeristisch recreatief gebied met verblijfsrecreatie. De overeenkomst (hierna ook: de ORO) voorziet in achtereenvolgend een ontwikkelingsfase en een realisatiefase (artikel 1.3 ORO). In de overeenkomst wordt de ontwikkelingsfase aangemerkt als voltooid als het bestemmingsplan in werking is getreden (artikel 1.4.2 ORO). Daarna gaat de realisatiefase in onder de voorwaarde dat sprake is van een project dat
haalbaar
is. (artikel 7.1 ORO). In de overeenkomst wordt onder haalbaar verstaan de situatie waarin de waarde van het project groter of gelijk blijft aan de waarde die is vastgesteld in het haalbaarheidsonderzoek op grond waarvan de raad van de Gemeente op 13 december 2004 heeft besloten medewerking te verlenen aan de ontwikkeling en realisatie van het project (vgl. de definities
haalbaarheid
en
haalbaarheidsonderzoek
in de overeenkomst).
2.3.
De Gemeente heeft zich in de overeenkomst verbonden om vanaf de aanvang van de realisatiefase de voor het project benodigde gronden te verwerven (artikel 8.1 ORO). [gedaagde sub 1] heeft zich in de overeenkomst verbonden tot een (gefaseerde) afname in die fase van deze gronden van de Gemeente (artikel 9.1 en 9.2 ORO). Ook bij een tussentijdse beëindiging heeft [gedaagde sub 1] een afnameverplichting. Op grond van de overeenkomst moet zij de gronden dan onmiddellijk en in één keer afnemen tegen betaling van de door de Gemeente daarvoor betaalde koopprijs, vermeerderd met een in de overeenkomst gedefinieerde rente (artikel 9.3.1 ORO).
2.4.
Daarnaast voorziet de overeenkomst in het voeren door de Gemeente van een
projectadministratie
. In de projectadministratie worden de kosten en de baten van de Gemeente gedurende de projectontwikkeling geadministreerd (artikel 10.1.1 ORO). Het  gaat om door de Gemeente te maken kosten voor bijvoorbeeld het bestemmingsplan en het bouwrijp maken van de gronden en aan de Gemeente toevallende baten waaronder van derden ontvangen pacht en huur gedurende de ontwikkeling (artikel 10.1.3 en 10.1.4 ORO). [gedaagde sub 1] is gehouden het saldo van de projectadministratie met de Gemeente af te rekenen uiterlijk tegen het einde van het project (artikel 10.1.10 ORO).
2.5.
Verder is in de overeenkomst een wijzigingsprocedure opgenomen waarin, voor zover van belang, het volgende staat:
Artikel 17  - Wijziging plannen, uitgangspunten en overeenkomst
17.1
Partijen kunnen in de gevallen als in deze overeenkomst voorzien, de andere Partij om wijziging van het Programma, de Planning, de Grondexploitatie en/of deze overeenkomst verzoeken indien ongewijzigde voortzetting tot gevolg heeft dat de Haalbaarheid van het Project niet meer is gewaarborgd en dit het gevolg is van:
i. 	(…)
iii.	gewijzigde markt van recreatiewoningen en recreatieparken, of,
iv.	(…)
2.6.
Ten slotte voorziet de ORO in de mogelijkheid van een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door een partij bij de overeenkomst als de andere partij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen (artikel 21.1). De regeling komt in overwegende mate overeen met de wettelijke ontbindingsbepaling in
artikel 6:265 BW.
2.7.
Op 14 november 2006 zijn twee overeenkomsten van borgtocht tot stand gekomen waarin respectievelijk [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4) en [gedaagde sub 5] (gedaagde sub 5) zich borg stellen jegens de Gemeente. De borgstelling strekt volgens het hierna over te nemen artikel 1 van die overeenkomsten tot het volgende:
verklaart zich borg te stellen tegenover de Gemeente tot meerdere zekerheid van de nakoming van de Afnameverplichting door het Consortium. Het maximum van deze borgtocht is vastgesteld op de helft (50%) van hetgeen de Gemeente van het Consortium te vorderen heeft uit hoofde van de Afnameverplichting, tenzij sprake is van een ondeelbare prestatie als bedoeld in artikel 6:6 lid 2 BW.
2.8.
Op 10 juni 2011 hebben partijen een aanvullende overeenkomst (hierna: Aanvullende overeenkomst) gesloten waarin zij afspraken hebben vastgelegd naar aanleiding van een voorlopig ontwerp van het project dat door de raad van de Gemeente op 28 september 2009 is goedgekeurd. In de Aanvullende overeenkomst is bepaald dat behoudens het daarin bepaalde, de ORO onverkort van kracht blijft (artikel h). Verder is in de Aanvullende overeenkomst onder e en f het volgende bepaald:
e.	Voor het consortium gelden – onder verwijzing naar het als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehechte raadsvoorstel – de navolgende randvoorwaarden:
 het consortium heeft op basis van het programma en schetsontwerpen berekend (zie bijlagen) dat het in het raadsvoorstel bedoelde plan haalbaar is op eenzelfde wijze als het plan dat ten grondslag lag aan de ORO.
 (...)
f.	Met inachtneming van de onder e. genoemde voorwaarden gaat de gemeente akkoord met de geactualiseerde planuitwerking zoals bedoeld in het raadsvoorstel (...)
2.9.
In een brief van [gedaagde sub 1] aan de Gemeente van 8 juni 2012 staat het volgende:
U vraagt ons in uw brief d.d. 15 mei jl. aan te geven of wij het project [gedaagde sub 1] haalbaar achten. Ondanks de huidige economische omstandigheden en de crises op de vastgoedmarkt achten wij de samenwerking met u ontwikkelde plannen binnen het plangebied Waterpark [gedaagde sub 1] nog steeds haalbaar.
Op de korte termijn is er wel degelijk sprake van een stagnerende markt en sterke
terughoudendheid van financiers en financiële markten. Op de (middel)lange termijn zijn er echter voldoende economische perspectieven voor een succesvolle realisatie van het Project. Voorwaarde voor de haalbaarheid is wel dat de benodigde investeringen passen binnen de kaders van de Grondexploitatie zoals beschreven in de Ontwikkelings- en Realisatieovereenkomst [gedaagde sub 1] d.d. 14-11-2006. (…)
2.10.
In een brief van [gedaagde sub 1] aan de Gemeente van 14 december 2012 staat het volgende:
Wij hebben van uw gemeente informatie ontvangen waarin u toelicht waarom naar mening van de gemeente Cuijk binnenkort de zogenaamde ‘Realisatiefase’, zoals bedoeld in de ORO, in werking treed.
Op grond van artikel 7.3.1. uit de ORO hebben wij na voltooiing van de ‘Ontwikkelfase’ de  mogelijkheid om binnen 2 maanden, onder opgaaf van reden, mee te delen dat wij van mening zijn dat de haalbaarheid van het project niet meer gewaarborgd is.
Zoals ook in onze brief van 8 juni jl. aangegeven constateren wij dat er momenteel sprake is van een dalende markt en een sterke terughoudendheid van noodzakelijke financiers. Op de (middel)lange termijn zijn er echter voldoende economische perspectieven voor een succesvolle realisatie van het project. Voorwaarde voor de haalbaarheid is wel dat de benodigde investeringen (blijven) passen binnen de kaders van de grondexploitatie en dat enige ruimte wordt verschaft in de fasering van werkzaamheden (planning). Wij achten het project dan nog steeds haalbaar.
Middels deze brief gaan wij akkoord met het in werking treden van de realisatiefase hetgeen onder meer betekent dat de gemeente Cuijk de gronden in het gebied voor 100% zal financieren.
2.11.
Op 12 december 2013 is het bestemmingsplan voor het plangebied onherroepelijk geworden.
2.12.
Op 17 maart 2014 hebben partijen een vervolgovereenkomst (hierna: Vervolgovereenkomst) gesloten. Aanleiding voor de Vervolgovereenkomst was de realisatie van een ophaalbrug in de verbindingsweg van het plangebied met het dorp Linden. In de Vervolgovereenkomst staat onder meer het volgende:
a.	De gemeente en het Consortium hebben op 14 november 2006 de (...) ORO (...) ondertekend.
(…)
e.	Op 10 juni 2011 hebben de gemeente en het Consortium een Aanvullende overeenkomst ondertekend.
(…)
f.	De raad van de gemeente heeft in zijn vergadering van 28 september 2009 besloten:
“1. Akkoord te gaan met het geactualiseerde plan (het Voorlopig Ontwerp) met de hierbij behorende initiatieven/ontwikkeling en het College opdracht te geven om dit te verwerken in een (voor)ontwerp bestemmingsplan.
(...)
i. Met de vaststelling van dit bestemmingsplan is de ontwikkelfase uit de ORO   geëindigd.
j.	Voorts hebben de gemeente en het Consortium vastgesteld dat het Project [gedaagde sub 1] met inachtneming van dit bestemmingsplan overeenkomstig het thans voorliggende programma, de planning en de grondexploitatie Haalbaar is als bedoeld in artikel 7.1 ORO. Dit betekent dat de realisatiefase uit de ORO is ingegaan en dat het Consortium thans zal overgaan tot realisatie van het Project [gedaagde sub 1] .
(…)
2.13.
In de periode van 17 maart 2014 tot en met 24 september 2015 hebben vele  bestuurlijke overleggen plaatsgevonden waarin tussen partijen telkens nieuwe termijnen zijn afgesproken voor een door [gedaagde sub 1] aan te leveren uitwerkingsplan en beeldnotitie. Een tijdens die bestuurlijke overleggen door [gedaagde sub 1] aangegeven probleem was het aantrekken van derde partijen die risicodragend aan het project willen deelnemen. Die derde partijen bleken moeilijk te vinden. In een verslag van een bestuurlijk overleg van 26 februari 2015 staat dat [gedaagde sub 1] op hoofdlijnen een akkoord had bereikt met een derde partij, een dochtermaatschappij van [handelsnaam A] . In een verslag van 24 september 2015 staat dat met die partij weinig voortgang wordt geboekt. Uiteindelijk heeft [gedaagde sub 1] een met die derde partij gesloten samenwerkingsovereenkomst opgezegd, nadat deze aan haar te kennen had gegeven dat zij geen risicodragende rol in de bouw en de ontwikkeling van het project wilde nemen.
2.14.
Bij brief van 24 november 2015 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 1] bericht:
Een aantal recente ontwikkelingen geeft ons aanleiding enkele zaken op een rij te zetten.
(…)
4.	In een op 17 maart 2014 ondertekende Vervolgovereenkomst op de ORO en op de Aanvullende overeenkomst, is vastgelegd dat de gemeente en het Consortium hebben vastgesteld dat het Project met inachtneming van het bestemmingsplan (het bestemmingsplan “Kraaijenbergse Plassen, Waterpark [gedaagde sub 1] ” dat op 13 december 2013 onherroepelijk is geworden) overeenkomstig het op 17 maart 2014 (datum ondertekening Vervolgovereenkomst) voorliggende programma, de planning en de grondexploitatie Haalbaar is als bedoeld in artikel 7.1 ORO, hetgeen betekent dat de Realisatiefase uit de ORO is ingegaan en dat het Consortium thans zal overgaan tot realisatie van het project.
5.	In het verslag van het Bestuurlijk Overleg van 17 maart 2014 zijn als actiepunten voor het Consortium vermeld: uitwerkingsplan vesting (2014). Verbeelding is voor de zomervakantie gereed, het opstellen van het uitwerkingsplan na de zomervakantie gepland. Beeldnotitie (aangepaste notitie voor bouwvak). Bij beide actiepunten is als datum vermeld 28 juli 2014.
6.	In het verslag van het Bestuurlijk Overleg van 4 november 2014 is genotuleerd dat de stuurgroep akkoord is met de visuele planning van 4 november 2014. Deze visuele planning sturen wij als bijlage mee. Dit verslag is in het Bestuurlijk Overleg van 26 februari 201 ongewijzigd vastgesteld.
7.	De visuele planning van 4 november 2014 is nadien niet meer gewijzigd.
8.	De gemeente heeft alle gronden verworven ten behoeve van het uitwerkingsplan SR4 (vesting/schiereiland). Een en ander betekent dat overgegaan kan worden tot levering van de gronden binnen SR4 door de gemeente aan het Consortium. Een en ander betekent ook dat het Consortium zorg dient te dragen voor afronding van het Uitwerkingsplan vesting en de Beeldnotitie en tevens het verkrijgen van een bouwvergunning.
9.	De in het verslag van het Bestuurlijk Overleg van 17 maart 2014 vastgelegde data voor het Uitwerkingsplan en de Beeldnotitie van 28 juli 2014, bevestigd in het Bestuurlijk Overleg van 4 november 2014, zijn door het Consortium niet gehaald.
De gemeente Cuijk wil voortvarend door met de daadwerkelijke realisatie overeenkomstig de tussen de gemeente en het Consortium geldende afspraken. Wij verzoeken het Consortium dan ook om binnen twee weken na de datum van deze brief met een concreet voorstel te komen met daaraan gekoppeld data voor het uitwerkingsplan vesting en de beeldnotitie en wel zodanig dat beide documenten op de kortst mogelijke termijn in procedure gebracht kunnen worden. Zoals gezegd, het leek ons goed – mede gelet op uw mededeling aangaande de beëindiging van een samenwerking met een [handelsnaam A] -vennootschap – een aantal zaken op een rijtje te zetten in samenhang met ons dringend verzoek actie te ondernemen met betrekking tot het uitwerkingsplan en de beeldnotitie en ook overigens alle noodzakelijke stappen te nemen/voor te bereiden met het oog op de realisatie van het project Waterrijk [gedaagde sub 1] .
2.15.
Bij brief van 14 december 2015 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 1] bericht:
(...) Onze brief [die van 24 november 2015, rechtbank] is aan de orde gekomen tijdens de vergadering van de stuurgroep van 3 december 2015.
Tijdens die vergadering heeft het Consortium gemeld dat het Consortium niet in staat is om binnen de in de brief van 24 november 2015 gestelde termijn van twee weken met een concreet voorstel te komen met daaraan gekoppeld data voor het uitwerkingsplan Vesting en de beeldnotitie, zodanig dat beide documenten op de kortst mogelijke termijn in procedure gebracht kunnen worden. U hebt gevraagd om het Consortium tot eind januari 2016 de tijd te geven nu het Consortium in gesprek zou zijn met vier lokale partijen om risicodragend aan het project Waterpark [gedaagde sub 1] deel te nemen.
Tijdens de vergadering hebben wij onze teleurstelling uitgesproken over de gang van zaken tot nu toe en ook over de reactie van het Consortium op het klemmende verzoek in onze brief van 24 november 2015.
De gemeente wil het Consortium aan zijn contractuele verplichtingen houden en wenst over te gaan tot levering van de gronden binnen SR4. Het Consortium kan dus niet weglopen van zijn verplichting zorg te dragen voor afronding van het uitwerkingsplan Vesting en de beeldnotitie en tevens het verkrijgen van een bouwvergunning.
Wij verwachten daarom van het Consortium een concreet voorstel en een concrete planning vóór 15 januari 2016. Aan de hand daarvan zullen wij toetsen of de vereiste documenten op de kortst mogelijke termijn in procedure gebracht kunnen worden en wanneer tot levering van de gronden binnen SR4 kan worden overgegaan.
Uw berichten naar aanleiding van het voorgaande zien wij graag tijdig tegemoet.
2.16.
Op 13 januari 2016 heeft [gedaagde sub 1] aan de Gemeente een planning voorgelegd voor onder andere het uitwerkingsplan en de beeldnotitie. De eerste taak op die lijst is: ‘Zoeken, Boeien en Binden Marktpartij tbv Projectfinanciering (bouwers, ontwikkelaars, investeerders)’.
2.17.
Op 10 februari 2016 heeft [gedaagde sub 1] als bijlage bij een e-mail een document aan de Gemeente toegezonden genaamd ‘Toelichting op concept planning versie 10 d.d.
13-01-2016 Waterpark [gedaagde sub 1] ’. Daarin staat onder meer:
Zoeken, Boeien en Binden Marktpartij tbv Projectfinanciering
[gedaagde sub 1] is direct na het afhaken van [handelsnaam A] , gestart met het zoeken en boeien van andere marktpartijen voor de opstalparticipatie en/of –financiering van een 1e fase. 11 April 2016 is als mijlpaal gemarkeerd. Mocht er voor 11 april 2016 geen (markt)partij gevonden/gebonden zijn, en er dus meer tijd nodig is om een partij te vinden en te binden, dan zal de planning worden aangepast. Dit betekend dat de mijlpaal (regel 7) en hieraan gerelateerde acties opschuiven in de planning.
Deze planning is gebaseerd op basis van de huidige kennis en verwachting van het project. Een nadere uitwerking / detaillering van de planning zal plaatsvinden zodra gemeente en [gedaagde sub 1] het eens zijn over het stedenbouwkundige plan en verkaveling en financiering door [gedaagde sub 1] is geregeld.
(...)
2.18.
Op 11 februari 2016 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden. In het verslag daarvan staat onder meer:
(...) De heer [persoon B] van [naam architecten] Architecten geeft een presentatie over de visie van [naam architecten] op het Waterpark [gedaagde sub 1] . (...)
De markt van bestaande vakantieparken raakt verzadigd, consumenten stellen andere en hogere eisen aan een recreatiewoning in een natuurlijke omgeving.
Als referentieproject verwijst de heer [persoon B] naar het project Punt West gelegen aan het Grevelingenmeer. Het betreft een duurzaam project met houten recreatiewoningen met een oppervlakte van ca 140m2 voorzien van grasdaken. Deze woningen hebben geen gasaansluiting. Er is op het park een beachclub (inclusief hotelsuites) gerealiseerd welke publiek toegankelijk is. De prijzen van de woningen zijn gestart met € 550.000, - en worden inmiddels doorverkocht voor circa € 850.000, -. De grond is in erfpacht van Staatsbosbeheer die de ontvangen gelden van erfpacht weer investeert in het onderhoud van het Grevelingenmeer.
Een tweede referentieproject is gelegen aan de Brouwersdam, Brouwers eiland genaamd. Hier worden een 13-tal eilanden ontwikkeld met in totaal circa 300-325 wooneenheden met percelen variërend van 1.100 – 4.000 m2. De percelen worden aan de woningen toegerekend, maar zijn niet als afgebakend perceel herkenbaar in het terrein. Verkoopprijzen van woningen aan de oever zijn circa € 1.200.000, -. Het park zal een openbaar toegankelijk gebied worden met veel aandacht voor natuur en natuurontwikkeling.
De heer [persoon B] is van mening dat het stedenbouwkundig concept Waterpark [gedaagde sub 1] , dat dateert uit 2009, achterhaald is en niet meer aansluit bij de recreatiemarkt anno 2016. Het plan moet spectaculairder; wonen in de natuur, (op)waarderen van de kwaliteit van het landschap, 300-400 woningen in plaats van 700 woningen. In de visie van de heer [persoon B] is er geen plaats voor een hotel langs de A73, de heer [persoon D] [van, en namens [gedaagde sub 1] , rechtbank] is hier duidelijk minder stellig in. Het prijssegment van de woningen in dit plan zou tussen € 275.000 - € 550.000,- komen te liggen.
Het Consortium geeft aan, dat het nieuwe plan (gebaseerd op 375 woningen) financieel haalbaar is. De nieuwe totaalexploitatie zal door de heer [persoon D] aan de gemeente worden toegezonden. De heer [persoon D] geeft aan dat deze ontwikkeling tot gevolg heeft dat de meest recente planning onder druk komt te staan. De gemeente geeft aan dat zij de planning d.d. 13-01-2016 als uitgangspunt blijft hanteren. Voor de gemeente is de mijlpaal van 1-4-2016 in de planning (vinden/boeien/binden marktpartijen t.b.v. de projectfinanciering [gedaagde sub 1] ) een belangrijk moment. Het consortium ziet dit niet zo stellig.
Het consortium wil van de gemeente graag vernemen of zij positief staat ten opzichte van de visie van [naam architecten] , zodat het plan in overleg verder uitgewerkt kan worden. De wethouders reageren voorzichtig positief en geven hierbij aan dat het wijzigen van het plan geen garantie biedt dat deze planvisie wel haalbaar zal zijn. De gemeente vindt het van belang dat het consortium z.s.m. één of meerdere investeerders vindt en bindt. Er zal op voorhand niet geschoven gaan worden met de planning.
(...)
2.19.
Bij brief van 21 maart 2016 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 1] bericht:
In de vergadering d.d. 11 februari 2016 van de stuurgroep [gedaagde sub 1] heeft de heer
[persoon B] van [naam architecten] Architectuur een presentatie gegeven over de nieuwe plannen van het Consortium voor het Waterpark [gedaagde sub 1] . Tijdens de presentatie heeft het Consortium ook een toelichting gegeven op de nieuwe plannen.
De nieuwe plannen zijn op 16 februari 2016 in ons college besproken.
Wij verwijzen naar onze brieven aan het Consortium van 24 november 2015 en 14 december 2015. Daarin passen geen nieuwe plannen of initiatieven maar daarin past uitsluitend de realisatie binnen de overeengekomen en geldende kaders. Te weten: de levering van de gronden binnen SR4, de afronding van het uitwerkingsplan Vesting, een beeldnotitie en het verkrijgen van een bouwvergunning.
Wij benadrukken – zonder het recht terug te vallen op eerdere kaders prijs te geven – het belang dat wij er aan hechten dat het Consortium de planning en de mijlpalen, zoals weergegeven in uw planning d.d. 13 januari 2016, met voor ons harde data realiseert, te weten:
 Toesturen van de beeldnotitie, mijlpaal 19 mei 2016.
 Procedure uitwerkingsplan Vesting/SR4 (inclusief procedure Beeldnotitie), mijlpaal: periode 19 mei 2016 – 2 november 2016. Dit betekent dat het uitwerkingsplan Vesting (SR4) ook op 19 mei 2016 aan ons toegestuurd moet worden. Het ontwerpuitwerkingsplan moet 6 weken ter inzage gelegd worden en daarna kan de behandeling van het uitwerkingsplan in de vergadering d.d. 19 september 2016 van de commissie Ruimte en in de vergadering d.d. 3 oktober 2016 van de gemeenteraad plaatsvinden.
 Indienen aanvraag omgevingsvergunning voor de centrale voorzieningen in het deelplan Vesting, mijlpaal: periode 3 november 2016 – 23 november 2016.
 Indienen aanvraag omgevingsvergunning ten behoeve van de realisatie van modelwoningen (inclusief tekenwerk), mijlpaal: periode 3 november 2016 – 4 januari 2017.
(...)
2.20.
Bij brief van 29 maart 2016 heeft [gedaagde sub 1] in reactie op de brief van de Gemeente van 21 maart 2016 gewezen op de toelichting van 10 februari 2016 op de planning van 13 januari 2016. Daarin staat onder meer dat de planning zal worden aangepast en de mijlpaal van 11 april 2016 zal verschuiven als er voordien geen derde marktpartij is gevonden/gebonden. Bij brief van 11 april 2016 heeft de Gemeente [gedaagde sub 1] erop gewezen dat zij reeds eerder kenbaar had gemaakt voortvarend door te willen met de daadwerkelijke realisatie overeenkomstig de geldende afspraken, waarvan onderdeel is dat overgegaan kan worden tot levering van de gronden door de Gemeente aan [gedaagde sub 1] en dat dit ook betekent dat [gedaagde sub 1] zorg dient te dragen voor afronding van het uitwerkingsplan en de beeldnotitie en het verkrijgen van een bouwvergunning.
2.21.
Bij brief van 25 mei 2016 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 1] bericht:
Wij verwijzen naar onze brieven aan het Consortium van 24 november 2015, 14 december 2015, 21 maart 2016 en 11 april 2016.
Zonder in herhaling te vallen en zonder het recht terug te vallen op eerdere kaders prijs te geven, hebben wij moeten constateren dat het Consortium de planning en de mijlpalen, zoals weergegeven in uw planning van 13 januari 2016, met harde data, niet heeft gerealiseerd. Immers hebben wij uiterlijk op 19 mei 2016 noch de beeldnotitie noch het uitwerkingsplan Vesting van het Consortium ontvangen.
Gelet daarop zien wij ons genoodzaakt het Consortium hierbij in gebreke te stellen en een laatste termijn te geven tot 4 juni 2016 voor het toezenden van de beeldnotitie en het uitwerkingsplan Vesting. Bij gebreke daarvan zal het Consortium in verzuim zijn.
Wij dringen erop aan dat u van de gelegenheid, die wij u thans nog bieden, gebruik maakt.
2.22.
Bij brief van 7 juli 2016 van haar advocaat [NAAM]25 mei 2016 [gedaagde sub 1] voor een laatste keer gelegenheid geboden om alsnog het uitwerkingsplan en de beeldnotitie aan te leveren en aangekondigd tot ontbinding van de overeenkomsten over te gaan als [gedaagde sub 1] die stukken niet uiterlijk op 21 juli 2016 zou hebben aangeleverd.
2.23.
Bij brief van 20 juli 2016 heeft [gedaagde sub 1] de Gemeente onder meer bericht dat het in haar visie pas zinvol en verantwoord is het uitwerkingsplan en de beeldnotitie op te stellen als een externe partner is gevonden, maar dat voor het geval de Gemeente aan aanlevering van die stukken zou vasthouden, [gedaagde sub 1] dat zal doen. In dat verband heeft zij bij de brief een concept document ‘planning / streefdata ter bespreking bestuurlijk overleg’ gevoegd. Bij brief van 16 september 2016 heeft [gedaagde sub 1] een nadere detaillering en concretisering van die planning aan de Gemeente gestuurd.
2.24.
Bij brief van 2 november 2016 van haar advocaat [NAAM][gedaagde sub 1] een conceptovereenkomst met een aangepaste planning gestuurd. Bij brief van 18 november 2016 heeft [gedaagde sub 1] onder meer geantwoord:
De zogenaamde “overeenkomst” zoals die nu voorligt is niet anders dan een eenzijdig dictaat, dat wij niet kunnen en daarom ook niet zullen ondertekenen.
2.25.
Bij brief van 22 maart 2017 heeft [gedaagde sub 1] de Gemeente bericht dat zij tot nadere afspraken wilde komen over de uitvoering van het project. In de brief staat onder meer:
In vervolg op onze brief van 18 november 2016 en het informeel overleg op 16 december 2016 van vertegenwoordigers van ons Consortium en uw gemeente doen wij u hierbij een concreet voorstel voor de verdere uitvoering van de ORO, alles met het doel om te komen tot uitvoering van het project [gedaagde sub 1] . (...)
Uitgangspunt is dat het noodzakelijk is dat een concreet plan/ontwerp voor de uitvoering van fase 1 wordt opgesteld. (...)
Het ter zake opgestelde ontwerp van bureau [naam architecten] is inmiddels nagenoeg gereed. (...) De daarop gebaseerde Beeldnotitie zal u uiterlijk op 15 mei 2017 worden toegezonden. (...)
Lopende dit traject is door ons inmiddels ook opdracht verstrekt aan [handelsnaam E] (...) om een uitwerkingsplan op te stellen en in procedure te brengen. De verwachting (...) is dat dit plan dan in het 1e kwartaal 2018 gereed kan zijn. (...)
Ter onderbouwing van dit alles verwijzen wij naar de bijgevoegde Planning.
Daarnaast hebben wij in de afgelopen periode met een groot aantal partijen gesproken over ontwikkeling en (mede)financiering van het project [gedaagde sub 1] . (...)
Wij willen (...) jegens de gemeente – overigens geheel onverplicht – een substantieel gebaar maken waaruit onze commitment voor het project blijkt. (...)
In het kader van de verdere uitwerking van de vaststellingsovereenkomst zouden wij het dan voorts met u willen hebben over de navolgende aspecten:
(...)
- intrekking ingebrekestelling.
(...)
Uiteraard doen wij dit voorstel (...) onder voorbehoud en handhaving van alle rechten en weren. Eerst als partijen het over alle aspecten van het voorstel eens zijn is er bovendien eerst sprake van overeenstemming.
(...)
2.26.
In reactie op de brief van 22 maart 2017 heeft de Gemeente, [gedaagde sub 1] bij brief van 7 juni 2017 van haar advocaat [NAAM]wil sluiten maar nakoming van de ORO wenst. In dezelfde brief wordt aangekondigd dat tot dagvaarden wordt overgegaan van [gedaagde sub 1] en haar vennoten en de borgen, waarbij vorderingen worden ingesteld die strekken tot ontbinding van de overeenkomsten en  schadevergoeding.
2.27.
De Gemeente heeft in de loop van het project percelen verworven voor een bedrag van in totaal € 5.134.769,09. Dat zijn de percelen kadastraal bekend als gemeente Cuijk, sectie en nummers M748, M749, M646, M666, M763, M298, M289 (ged.), M287, M290 en M647. Ter zake de aankoop van alle percelen is de instemming van het Consortium verkregen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (beginnend bij b):
ten aanzien van [gedaagde sub 1] en de vennoten (gedaagden 1-3)
:
b)	de overeenkomsten tussen de Gemeente en [gedaagde sub 1] en haar vennoten partieel ontbindt met instandhouding van de volgende artikelen:
- ORO 14 november 2006: artikel 8.5, 9.1, 9.3.1, 9.3.2, 9.4, 9.5.1, 9.5.2, 9.6, 10 met uitzondering van onderdeel 10.1, 14, 15, 21 en 23,
- Aanvullende Overeenkomst 10 juni 2011: onderdeel g en i sub 3
- Vervolgovereenkomst 17 maart 2014: onderdeel h tot en met onderdeel l, artikelen 1 tot en met 6 sub II en artikel 6 sub IV,
c)	[gedaagde sub 1] en de vennoten hoofdelijk veroordeelt tot medewerking aan de notariële levering van de percelen kadastraal bekend als (alle) Cuijk, sectie en nummer: M748, M749, M646, M666, M763, M298, M289 (ged.), M287, M290 en M647 in één transactie binnen 4 weken na de datum van het door de rechtbank te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] en de vennoten in gebreke blijven met de nakoming van die verplichting, tegen betaling van de koopsom van € 6.302.080,72 te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 12 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij te gelden zal hebben dat indien betaling niet of niet volledig plaatsvindt binnen twee weken na de datum van het door de rechtbank te wijzen vonnis, gedaagden ook de wettelijke handelsrente verschuldigd zullen worden,
d)	[gedaagde sub 1] en de vennoten hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 5.968.829,27 te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 12 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,
ten aanzien van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] (gedaagden 4-5):
e)	voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] en de vennoten niet binnen de daartoe gevorderde termijn van 4 weken na de datum van het door de rechtbank te wijzen vonnis aan het gevorderde onder c voldoen, [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hoofdelijk veroordeelt tot medewerking aan de notariële levering van primair het geheel en subsidiair de helft van de percelen kadastraal bekend als (alle) Cuijk, sectie en nummer: M748, M749, M646, M666, M763, M298, M289 (ged.), M287, M290 en M647 in één transactie binnen 8 weken na de datum van het door de rechtbank te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] en de vennoten in gebreke blijven met de nakoming van die verplichting, tegen betaling van primair de hele koopsom van € 6.302.080,72, subsidiair de helft daarvan te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 12 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij te gelden zal hebben dat indien betaling niet of niet volledig plaatsvindt binnen twee weken na de datum van het door de rechtbank te wijzen vonnis, gedaagden ook de wettelijke handelsrente verschuldigd zullen worden,
ten aanzien van alle gedaagden:
g)	gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
h)	gedaagden ieder voor zich en gezamenlijk hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding te vermeerderen met rente en nakosten.
3.2.
De Gemeente legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Het project  bevindt zich sinds 17 maart 2014 in de realisatiefase. [gedaagde sub 1] is daarom gehouden over te gaan tot realisatie van het project. De Gemeente stelt dat [gedaagde sub 1] in dat kader gelet op de Vervolgovereenkomst van 17 maart 2014 en het bestuurlijk overleg van die datum het uitwerkingsplan en de beeldnotitie op 28 juli 2014 voltooid moest hebben. [gedaagde sub 1] heeft die datum niet gehaald. Nadere datums die zijn gesteld in bestuurlijke overleggen in de periode van 4 november 2014 tot 24 september 2015 heeft [gedaagde sub 1]  ook niet gehaald. Correspondentie in de periode van eind 2015 tot halverwege 2017, waarin de Gemeente [gedaagde sub 1] in gebreke heeft gesteld, heeft er niet toe geleid dat [gedaagde sub 1] een uitwerkingsplan en een beeldnotitie heeft aangeleverd. Volgens de Gemeente is [gedaagde sub 1] daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en is zij ter zake in verzuim. De tekortkomingen rechtvaardigen volgens de Gemeente de ontbinding van de overeenkomsten. [gedaagde sub 1]  is nu volgens de Gemeente op grond van artikel 9.3.1 van de ORO gehouden alle door de Gemeente aangekochte percelen van haar af te nemen voor de aankoopprijs, verhoogd met een rente als overeengekomen in artikel 10.1.9 van de ORO (dagvaarding 36 – 38). Daarnaast spreekt de Gemeente [gedaagde sub 1] aan tot vergoeding van de kosten van de projectadministratie op grond van artikel 10.1.10 van de ORO en tot vergoeding van andere kosten die de Gemeente ter zake van het project heeft gemaakt. De Gemeente spreekt de vennoten (gedaagden 2 en 3) aan in hun hoedanigheid van vennoten van [gedaagde sub 1] (gedaagde 1) op grond van artikel 18 WvK. [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] (gedaagden 4 en 5) worden aangesproken op grond van de overeenkomsten van borgstelling van 14 november 2006.
3.3.
Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna (nader) worden ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde sub 1] en de vennoten (gedaagden 1 - 3 in conventie) vorderen in reconventie dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt met [gedaagde sub 1] in overleg en onderhandeling te treden over het Plan [naam architecten] met als doel om te komen tot een haalbaar plan voor ‘Waterpark [gedaagde sub 1] ’ alsmede de Gemeente te veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan de verdere ontwikkeling van Plan [naam architecten] met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten te vermeerderen met nakosten en rente.
3.5.
[gedaagde sub 1] en de vennoten lichten deze vordering als volgt toe. Zij stellen dat [gedaagde sub 1] en de vennoten niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van enige op hen rustende verplichting. De Gemeente heeft daarom volgens haar geen grond om tot ontbinding van de ORO over te gaan. Het is juist de Gemeente die de afspraken uit de ORO niet nakomt, meer in het bijzonder artikel 17 van de ORO op grond waarvan de Gemeente is gehouden mee te werken aan een wijziging van de overeenkomst en de uitwerking daarvan, bij een gewijzigde markt van recreatiewoningen en recreatieparken.
3.6.
De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna (nader) worden ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De Gemeente vordert op grond van artikel 21 ORO een partiële ontbinding van de overeenkomst en, daaruit volgend, nakoming van het bepaalde in artikel 9.3.1. ORO op grond waarvan [gedaagde sub 1] is gehouden alle door de Gemeente na het sluiten van de overeenkomst met uitdrukkelijke instemming van [gedaagde sub 1] aangekochte percelen in eigendom over te nemen, tegen betaling van de door de Gemeente in verband met de verwerving van de percelen betaalde koopprijs, vermeerderd met een rente als omschreven in artikel 10.1.9. ORO.
4.2.
Het verweer van gedaagden is dat nimmer onvoorwaardelijk is vastgesteld dat het project haalbaar is in de zin van de ORO, met het gevolg dat de realisatiefase als beschreven in de ORO niet onvoorwaardelijk is aangevangen, waardoor voornoemde afnameverplichting nog niet geldt. Verder wordt het verweer gevoerd dat als de haalbaarheid al onvoorwaardelijk is vastgesteld, en de realisatiefase daarmee is aangevangen, van die vaststelling moet worden teruggekomen omdat deze door marktontwikkelingen niet langer is gewaarborgd. In dat verband wordt gewezen op artikel 17.1 ORO, waarin is bepaald dat bij een gewijzigde markt van recreatiewoningen en recreatieparken andere voorwaarden kunnen worden overeengekomen. Verder zijn, volgens gedaagden, partijen nimmer overeengekomen dat [gedaagde sub 1] op uiterlijk 19 mei 2016 bij wijze van een fatale datum een beeldnotitie en uitwerkingsplan voor de realisatie van (een deel van) het project zou indienen. Van een tekortschieten van haar zijde is daarom geen sprake, aldus gedaagden. Daarom is, volgens gedaagden, de Gemeente niet gerechtigd om tot een tussentijdse beëindiging c.q. ontbinding van de ORO over te gaan, zoals nu in deze procedure door de Gemeente is gevorderd.
4.3.
Gedaagden hebben toegelicht dat tot op heden ook tot hun teleurstelling niet kan worden aangevangen met de realisatie van het project. Door verschillende omstandigheden duurt alles langer dan ten tijde van het aangaan van de ORO werd voorzien. Gedaagden, althans [gedaagde sub 1] , willen een nieuwe overeenkomst sluiten voor een aangepast project, namelijk een project dat is gebaseerd op de uitgangspunten die zijn geformuleerd door  bureau [naam architecten] . Kort en goed komt dit neer op grotere kavels, minder woningen en een hoger prijssegment.
4.4.
Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is dat partijen tot op heden geen overeenstemming hebben bereikt over de haalbaarheid van het plan als beschreven in de ORO, althans dat [gedaagde sub 1] de haalbaarheid van het plan niet onvoorwaardelijk heeft bevestigd. Volgens gedaagden is de realisatiefase daarom nog niet begonnen. De rechtbank overweegt hierover het volgende. In haar onder 2.10. vermelde brief van 14 december 2012 heeft [gedaagde sub 1] bevestigd dat het overeengekomen plan haalbaar is en daarmee de realisatiefase is begonnen. Weliswaar heeft [gedaagde sub 1] in die brief, en in de daaraan voorafgaande, onder 2.9. vermelde, brief van 8 juni 2012 een opmerking gemaakt over een stagnerende markt, maar zij heeft daarin niet vermeld dat zij enig voorbehoud maakte ten aanzien van de toepasselijkheid van de aan de realisatiefase verbonden verplichtingen van partijen in de ORO, waaronder de verplichting van [gedaagde sub 1] tot een onmiddellijke afname van de door de Gemeente verworven gronden in geval van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Een dergelijk voorbehoud heeft zij dus niet gemaakt, laat staan dat zij daarop het akkoord van de Gemeente heeft verkregen. Ruim een jaar na de hiervoor besproken brieven hebben partijen de onder 2.12. vermelde Vervolgovereenkomst gesloten, waarin met zoveel woorden is opgenomen dat sprake is van een haalbaar plan en  daarmee de realisatiefase een aanvang heeft genomen. Daaraan doet niet af dat, zoals gedaagden betogen, met de Vervolgovereenkomst alleen afspraken zijn gemaakt over een brug naar het plangebied. De Vervolgovereenkomst staat namelijk niet los van de ORO. In de Vervolgovereenkomst wordt uitdrukkelijk naar de ORO verwezen in die zin dat daarin is bepaald dat de ORO, behoudens in de Vervolgovereenkomst bepaalde afwijkingen, nog volledig geldt. Het had op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen dat als zij enig voorbehoud wilde laten gelden met betrekking tot de haalbaarheid van het project, zij dat in de hiervoor besproken brieven of in de Vervolgovereenkomst had laten opnemen. [gedaagde sub 1] heeft dat echter niet gedaan.
4.5.
De Gemeente heeft met het oog op de projectrealisatie, overeenkomstig haar verplichtingen uit de ORO, de voor het project benodigde gronden verworven. Partijen zijn niet overeengekomen dat het daaraan verbonden risico voor de Gemeente zou zijn of blijven als later vastgesteld zou worden dat het plan niet meer haalbaar is, of, zoals gedaagden stellen, voor het project geen externe marktpartij kan worden gevonden die risicodragend aan het project wil deelnemen. Daaraan doet niet af dat de Gemeente voor het vinden van zo’n partij aan [gedaagde sub 1] wat tijd en ruimte heeft gegeven. Uit die omstandigheid volgt immers niet dat de Gemeente de gevolgen van het ontbreken van zo’n partij voor haar rekening wilde nemen, in die zin dat de voor het project verworven gronden voor haar rekening blijven. Gedaagden worden dan ook niet gevolgd in hun verweer dat de haalbaarheid niet onvoorwaardelijk is vastgesteld of dat de afnameverplichting voor [gedaagde sub 1] niet meer of slechts voorwaardelijk geldt.
4.6.
Het tweede verweer van gedaagden is dat, als al sprake is van een  (onvoorwaardelijk) haalbaar project, daarvan moet worden teruggekomen omdat de haalbaarheid niet langer is gewaarborgd. Op grond van artikel 17.1 ORO kan in het geval het project niet meer haalbaar is door een gewijzigde markt van recreatiewoningen en recreatieparken, een partij een wijziging van de ORO, het programma, de planning en de grondexploitatie voorstellen, teneinde ervoor te zorgen dat de haalbaarheid weer is gewaarborgd. Gedaagden wijzen in dit verband op het plan [naam architecten] dat tijdens het bestuurlijk overleg van 11 februari 2016 tussen partijen is besproken.
4.7.
Het verweer van de Gemeente is dat uit het plan [naam architecten] noch uit de toelichting daarop kan worden afgeleid dat het bestaande plan niet of niet meer haalbaar is. De rechtbank volgt de Gemeente in dit verweer. Gedaagden hebben hun stelling dat uit het plan [naam architecten] zou volgen dat het plan (hierna ook wel: het bestaande plan) niet haalbaar is niet, althans niet voldoende onderbouwd. Als het bestaande plan al verouderd is omdat er een beter plan bestaat, betekent dit niet zonder meer dat het niet meer haalbaar is in de zin van de ORO. De haalbaarheid in de ORO is gerelateerd aan een haalbaarheidsonderzoek op grond waarvan de raad van de Gemeente op 13 december 2004 heeft besloten. Indien de contante waarde van het project groter of gelijk blijft aan de contante waarde als volgend uit het haalbaarheidsonderzoek is sprake van een haalbaar project. Gedaagden hebben niet toegelicht of en in hoeverre het bestaande plan binnen die kaders niet meer haalbaar zou zijn. Ook anders dan door gedaagden is gesteld, is niet gebleken van een erkenning van de Gemeente dat het bestaande plan niet meer haalbaar is. Die beweerde erkenning volgt ook niet uit de omstandigheid dat de Gemeente meerdere gesprekken heeft gevoerd met [gedaagde sub 1] over een wijziging van het project naar aanleiding van de door [naam architecten] geformuleerde uitgangspunten. De Gemeente heeft tijdens die gesprekken steeds aangegeven dat deze de gestelde termijnen voor het aanleveren van een uitwerkingsplan en beeldnotitie op basis van het bestaande plan onverlet laten. Het beroep van gedaagden op een wijziging als bedoeld in artikel 17 ORO slaagt daarom niet.
4.8.
Verder voeren gedaagden het verweer dat [gedaagde sub 1] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de ORO. Volgens hen is er daarom geen grond voor een tussentijdse (partiële) beëindiging daarvan. Zij betwisten dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde sub 1] uiterlijk op 19 mei 2016 een beeldnotitie en een uitwerkingsplan voor de realisatie van het project zou aanleveren en stellen dat [gedaagde sub 1] daarom in de nakoming van die beweerde verplichting niet kan tekortschieten. Naar het oordeel van de rechtbank gaan gedaagden daarmee voorbij aan het feit dat partijen al tijdens alle bestuurlijke overleggen, waarvan de eerste op 17 maart 2014, hebben gesproken over termijnen voor het aanleveren van een uitwerkingsplan en een beeldnotitie. [gedaagde sub 1] heeft zich daaraan gecommitteerd. Bij het verstrijken van elke  gestelde termijn zijn daarvoor nieuwe termijnen afgesproken. Uiteindelijk heeft de Gemeente, [gedaagde sub 1] formeel in gebreke gesteld bij brief van 25 mei 2016 en haar gesommeerd het uitwerkingsplan en de beeldnotitie uiterlijk op 4 juni 2016 aan te leveren. [gedaagde sub 1] heeft aan die sommatie niet voldaan. Na de ingebrekestelling heeft [gedaagde sub 1] een aantal streefdata genoemd, en heeft zij uiteindelijk, bij brief van 22 maart 2017, voorgesteld de samenwerking op andere voorwaarden dan de ORO voort te zetten. Daarop heeft de Gemeente in een brief van 7 juni 2017 aan [gedaagde sub 1] laten weten niet van de bestaande ORO te willen afwijken. De conclusie uit het voorgaande is dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in het realiseren van het project zoals beschreven in de ORO. Zonder een uitwerkingsplan en beeldnotitie kunnen geen omgevingsvergunningen worden aangevraagd en kan niet met de bouw worden gestart. Het tekortschieten van [gedaagde sub 1] is haar toerekenbaar. Dat zij voor het project geen derde partij kan vinden die risicodragend wil deelnemen komt voor haar rekening. In die zin is door haar geen voorbehoud gemaakt voor het ingaan van de realisatiefase en/of de daaraan verbonden afnameverplichting van de door de Gemeente voor het project verworven gronden. Evenals dit geen grond is voor een wijziging van de overeenkomst ingevolge artikel 17.1 ORO, is er geen grond om de gevolgen daarvan niet voor haar rekening, maar voor die van de Gemeente te laten komen.
4.9.
De Gemeente heeft, zoals vermeld, [gedaagde sub 1] bij brief van 25 mei 2016 in gebreke gesteld, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW waarbij haar een redelijke termijn voor nakoming is gesteld. [gedaagde sub 1] heeft aan de ingebrekestelling niet voldaan waardoor zij, vanaf de in de brief vermelde datum van 4 juni 2016, in verzuim is. Daarom kan, ingevolge artikel 21 lid 1 ORO, de overeenkomst worden ontbonden en kan deze ook partieel (gedeeltelijk) worden ontbonden zoals de Gemeente heeft gevorderd. Althans, gedaagden hebben zich niet tegen de mogelijkheid van een zodanige ontbinding op zichzelf verzet. Gedaagden hebben ook niet de in verband met die gedeeltelijke ontbinding door de Gemeente geduide artikelen of artikelleden bestreden. De op die artikelen gerichte ontbindingsvordering van de Gemeente is daarom toewijsbaar.
4.10.
De rechtbank gaat met het voorgaande ook voorbij aan het verweer van gedaagden dat het uitwerkingsplan en de beeldnotitie van ondergeschikte betekenis zijn in het grote geheel van al haar werkzaamheden in het kader van de realisatie van het project. Volgens gedaagden kan de tekortkoming die in het niet aanleveren van deze documenten is gelegen, de (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigen. Hiermee miskennen gedaagden echter dat het uitwerkingsplan en de beeldnotitie een voorwaarde zijn voor de voor het project aan te vragen omgevingsvergunningen. Daarzonder kan niet met de bouw worden gestart. Van een tekortkoming van ondergeschikte betekenis is dan ook geen sprake. [gedaagde sub 1] is voldoende tijd gegeven voor het aanleveren van de benodigde stukken. Daarvoor zijn al in 2014 termijnen afgesproken en tegen de ontbindingsdatum in 2016 had [gedaagde sub 1] deze nog steeds niet aangeleverd, ondanks herhaalde aanmaning en sommatie door de Gemeente.
4.11.
Door de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst als hiervoor omschreven, is [gedaagde sub 1] ingevolge artikel 9.3.1. ORO gehouden de door de Gemeente verworven gronden over te nemen tegen de door de Gemeente daarvoor betaalde koopprijs, te verhogen met de rente als omschreven in artikel 10.1.9 ORO. [gedaagde sub 1] heeft de daarop betrekking hebbende perceelnummers in de dagvaarding, en het door de Gemeente gevorderde bedrag aan koopsom en rente niet bestreden. De vordering van de Gemeente tot het verlenen van medewerking tot afname van de percelen tegen betaling van de koopsom en rente is daarom toewijsbaar, althans met inachtneming van de hierna te maken kanttekeningen en de navolgende wijzigingen. De vordering van de Gemeente betreft in wezen primair een vordering tot betaling van de koopsom onder de voorwaarde van een (gelijktijdige) levering van de percelen. De vordering zal daarom primair als een betalingsvordering worden toegewezen, dit onder de voorwaarde van levering van de percelen. Voor de levering is van gedaagden alleen de medewerking van [gedaagde sub 1] nodig en het is daarom ook alleen [gedaagde sub 1] die daartoe zal worden veroordeeld. Gevorderd is aan de veroordeling een dwangsom te verbinden van € 250.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] daarmee in gebreke blijft. Aan de betalingsvordering kan, naar haar aard, geen dwangsom worden verbonden. De rechtbank zal daarom alleen aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking aan levering een dwangsom verbinden. De rechtbank ziet aanleiding om deze te bepalen op een lager bedrag dan gevorderd, namelijk op € 25.000,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] met het verlenen van medewerking in gebreke blijft, en daaraan een maximum te verbinden gelijk aan de koopsom met rente.
4.12.
De Gemeente heeft gevorderd de op de koopsom gerichte vordering te verhogen met de contractuele rente en de wettelijke handelsrente vanaf 2 weken na de datum van dit vonnis. Gedaagden hebben tegen dit deel van de vordering geen verweer gevoerd zodat deze, in ieder geval wat betreft de contractuele rente toewijsbaar is, zij het vanaf de betekening van dit vonnis. De rechtbank ziet echter geen aanknopingspunt voor daarnaast een veroordeling in de wettelijke rente, laat staan de wettelijke handelsrente. De Gemeente heeft niet gesteld dat na de gedeeltelijke ontbinding zoals gevorderd, de contractuele rente niet meer zou gelden en ook gedaagden hebben dit niet aangevoerd of bestreden. Het uitgangspunt is daarom dat ook na de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst de contractuele rente nog altijd geldt. Het deel van de rentevordering dat betrekking heeft op de wettelijke (handels-)rente bovenop de contractuele rente, zal daarom worden afgewezen.
4.13.
De vennoten (gedaagden 2 en 3) zijn uitsluitend in hun hoedanigheid van vennoot contractspartij en kunnen als zodanig niet tot het verlenen van de vereiste medewerking tot levering worden veroordeeld. Ingevolge artikel 18 WvK zijn de vennoten hoofdelijk verbonden wegens de verbintenissen van de vennootschap, maar daaruit volgt alleen dat zij voor de nakoming moeten instaan, niet dat zij deze zelf, uit eigen hoofde, moeten uitvoeren. Zij zullen daarom uitsluitend worden veroordeeld tot betaling van de koopsom met rente. Deze veroordeling betreft een betalingsvordering zodat daaraan geen dwangsom zal worden verbonden.
4.14.
Voor de borgen (gedaagden 4 en 5) geldt dat zij alleen kunnen worden aangesproken uit hoofde van hun verplichtingen uit de borgstelling. De op [gedaagde sub 1] rustende verbintenis tot medewerking aan de afnameverplichting rust niet op hen. Uit hoofde van de borgstelling moeten zij wél instaan voor de nakoming van op [gedaagde sub 1] en de vennoten rustende betalingsverplichtingen in verband met de afnameverplichting. Meer specifiek betekent dit dat indien [gedaagde sub 1] en/of haar vennoten niet voldoen aan hun voorwaardelijke verbintenis tot betaling, de borgen ieder de helft, zoals in de respectievelijke borgtochten is bepaald, van het door [gedaagde sub 1] verschuldigde aan de Gemeente moeten voldoen. In wezen betreft de veroordeling van de borgen een veroordeling tot betaling van een geldsom waaraan geen dwangsom kan worden verbonden, zodat deze ook niet zal worden opgelegd.
4.15.
Niet toewijsbaar is de vordering van de Gemeente die strekt tot het afrekenen van het saldo van de projectadministratie. Ingevolge artikel 10.1.10. ORO zullen partijen na de afname van de gronden door [gedaagde sub 1] als bedoeld in artikel 9 ORO overleg voeren over de wijze van voldoening van dit saldo, en zal het saldo in ieder geval bij voltooiing van het project aan de Gemeente worden vergoed. De gronden moeten nog worden afgenomen en het project is nog niet afgerond. [gedaagde sub 1] is daarom nog niet gehouden de projectadministratie met de Gemeente af te rekenen.
4.16.
Niet toewijsbaar is de in de dagvaarding aangekondigde, maar niet in het petitum van de dagvaarding vermelde vordering om [gedaagde sub 1] en/of de vennoten te veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat. Die vordering is niet door de Gemeente toegelicht. De Gemeente heeft niet aangegeven in welke zin zij schade kan hebben geleden. Daarom kan niet worden beoordeeld of er een mogelijkheid van het bestaan schade aannemelijk is.
4.17.
Niet toewijsbaar zijn de door de Gemeente gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Die vordering is zonder grond nu de verbintenis tot betaling door gedaagden eerst na en door de in dit vonnis te bepalen ontbinding zal ontstaan. Van daarvoor gemaakte buitengerechtelijke kosten kan dan ook geen sprake zijn.
4.18.
De beslissing over de kosten van de procedure is als volgt. Omdat de vordering  voor een aanmerkelijk deel zal worden afgewezen – de gevorderde afrekening van de projectadministratie van € 5.968.829,27 wordt afgewezen – kan geen van de partijen als overwegend in het (on)gelijk gestelde partij worden aangemerkt. De kosten van de procedure worden daarom gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt.
4.19.
[gedaagde sub 1] heeft bepleit om bij toewijzing van de vorderingen deze niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op de verstrekkende financiële gevolgen voor haar, afgewogen tegen de situatie dat voor zolang de Gemeente de percelen onder zich heeft, de Gemeente zich daarop kan “verhalen”. De rechtbank gaat aan dat betoog voorbij. Het gaat in de procedure niet om een verhaalspositie maar om de vraag, en het daarmee verband houdende belang van de Gemeente, of de financiering van de gronden nu feitelijk door [gedaagde sub 1] moet worden overgenomen.
4.20.
Subsidiair heeft [gedaagde sub 1] gevraagd om bij een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad door de Gemeente zekerheid te laten stellen. Ook daarvoor bestaat geen aanleiding. De Gemeente wordt verondersteld aan een op te leggen terugbetalingsverplichting te kunnen voldoen. En in de door [gedaagde sub 1] af te nemen gronden is evengoed een verhaalsmogelijkheid gelegen, zoals zij andersom voor de Gemeente heeft aangevoerd.
in reconventie
4.21.
De rechtbank gaat ervan uit dat de reconventionele vordering alleen door [gedaagde sub 1] en de vennoten is ingesteld en dus niet door de borgen. Dat blijkt uit de toelichting op haar vordering (randnummer 4.2) waarin de vordering namens het Consortium, waaronder gedaagden [gedaagde sub 1] en de vennoten verstaan, wordt ingesteld.
4.22.
De beoordeling is als volgt. De vordering is om [gedaagde sub 1] en de vennoten te veroordelen in overleg en onderhandeling te treden over het plan [naam architecten] met als doel te komen tot een haalbaar plan, alsmede de Gemeente te veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan de verdere ontwikkeling daarvan. Die vordering is gelegen in de veronderstelling dat thans geen sprake (meer) is van een haalbaar plan, zodat op grond van artikel 17.1 ORO een ander, wel haalbaar plan, moet worden overeengekomen. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, kan op grond van het plan [naam architecten] niet worden vastgesteld dat het bestaande plan in de zin van de ORO niet meer haalbaar is. Van een situatie als bedoeld in artikel 17.1 ORO die tot overleg en onderhandeling over een aanpassing van het bestaande plan verplicht, is dan ook niet gebleken. De reconventionele vordering zal daarom worden afgewezen.
4.23.
[gedaagde sub 1] en de vennoten zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in reconventie hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 986,00 (2 punten x 0,5 x tarief II).
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
ontbindt de overeenkomsten tussen [gedaagde sub 1] (en haar vennoten) met de Gemeente, partieel met instandhouding van de volgende artikelen:
- ORO 14 november 2006: artikelen 8.5, 9.1, 9.3.1, 9.3.2, 9.4, 9.5.1, 9.5.2, 9.6, 10 met uitzondering van onderdeel 10.1, 14, 15, 21 en 23,
- Aanvullende Overeenkomst 10 juni 2011: onderdeel g en i sub 3
- Vervolgovereenkomst 17 maart 2014: onderdeel h tot en met onderdeel l, artikelen 1 tot en met 6 sub II en artikel 6 sub IV,
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en de vennoten hoofdelijk tot betaling aan de Gemeente van € 6.302.080,72 te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 12 juni 2017 tot aan de dag van algehele betaling, onder de voorwaarde van (notariële) levering van de percelen kadastraal bekend als (allen) Cuijk, M748, M749, M646, M666, M763, M298, M289 (ged.), M287, M290 en M647;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot medewerking aan de afname van de hiervoor vermelde percelen, binnen 4 weken na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 6.302.080,72,
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] onder de voorwaarde, en voor zover, [gedaagde sub 1] en de vennoten niet aan de veroordeling onder 5.2. hebben voldaan, en in zoverre de Gemeente het daarin vermelde bedrag niet op andere wijze heeft verkregen, ieder tot betaling aan de Gemeente van € 3.151.040,36, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 12 juni 2017 tot aan de dag van algehele voldoening.
5.5.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt.
5.6.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af,
5.9.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en de vennoten in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 986,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis indien binnen deze periode niet aan de kostenveroordeling is voldaan,
5.10.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, mr. R.J.J. van Acht en mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.