ECLI:NL:GHARL:2018:8145
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.243.874
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/459222)
arrest in kort geding van 11 september 2018
in de zaak van
1
[appellante] ,
2.
[appellant 1]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. R.K. Uppal,
3.
[appellant 2]
,
4.
[appellant 3]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
advocaat: mr. J. Rutteman,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: [appellanten] .,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1]
,
gevestigd te [kantoorplaats] ,
2. de stichting
[geïntimeerde 2]
,
gevestigd te [kantoorplaats]
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. R.P.M. de Laat.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 juli 2018 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht)  heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 augustus 2018 met grieven en producties,
■ het herstelexploot d.d. 7 augustus 2018,
■ de memorie van antwoord met producties,
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. Rutteman en Uppal; Mr. [NAAM]. Hierbij is akte verleend van de stukken die mr. [NAAM]16 en 17 augustus 2018 namens [appellanten] . heeft ingebracht en van de stukken die mr. [NAAM]17 augustus (10:33 uur en 16:28 uur) en 20 augustus 2018 heeft ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
2.3
[appellanten] . vorderen in het hoger beroep samengevat dat het hof het vonnis van 20 juli 2018 vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerden] afwijst, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis, die hierna voor de volledigheid worden herhaald, met een aanvulling in 3.11.
3.2
De Stichting is de eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel). Het perceel heeft een oppervlakte van circa 8120 vierkante meter met daarop een woonhuis.
3.3
Op het perceel is het bestemmingsplan ‘ [adres] te [woonplaats] ’, vastgesteld op 31 oktober 2013, van toepassing. Het bestemmingsplan gaat uit van vier percelen met daarop vier vrijstaande woningen. In het bestemmingsplan zijn randvoorwaarden opgenomen waaraan de te bouwen woningen dienen te voldoen.
3.4
Op 2 maart 2018 heeft de Stichting het perceel aan [geïntimeerde 1] verkocht. [geïntimeerde 1] wenst, conform het bestemmingsplan, het perceel bij levering te splitsen in vier kadastrale percelen, die zullen worden verkocht aan particulieren die daarop een vrijstaande woning kunnen realiseren.
3.5
In de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en de Stichting is opgenomen dat het perceel pas zal worden geleverd wanneer deze door de krakers is ontruimd. De ontruiming dient binnen één jaar plaats te vinden.
3.6
Op 9 maart 2018 heeft een vertegenwoordiger van [geïntimeerden] het perceel bezocht en [appellanten] gesproken. Daarbij heeft [geïntimeerden] de krakers aangeboden met hen in overleg te treden om tot afspraken te komen over een vrijwillige ontruiming. Dit aanbod heeft [geïntimeerden] bij e-mail van 12 maart 2018 aan [appellant 1] en [appellant 2] bevestigd.
3.7
[appellant 1] heeft bij e-mail van 20 maart 2018, namens de krakers, om meer informatie gevraagd met betrekking tot het verkooptraject en de overige plannen van [geïntimeerden]
3.8
Op 22 maart 2018 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerden] en de krakers, vertegenwoordigd door [appellant 1] . [geïntimeerden] heeft de krakers wederom verzocht tot vrijwillige ontruiming over te gaan. Mr. [NAAM]ook een brief aan de krakers overgelegd. In deze brief heeft hij de krakers gesommeerd het perceel uiterlijk 6 april 2018 te verlaten. Bij e-mail van 30 maart 2018 heeft mr. [NAAM]. Uppal een kopie van de koopovereenkomst verstuurd. In dezelfde e-mail doet mr. [NAAM][geïntimeerden] om de vrijwillige ontruiming door de krakers vóór 1 juli 2018 te bewerkstelligen.
3.9
Tot op heden hebben de krakers geen gehoor gegeven aan de sommaties van [geïntimeerden] om het perceel te ontruimen.
3.10
De krakers hebben een quickscan laten uitvoeren door het Adviesbureau voor natuur, cultuurhistorie en recreatie, Arda (hierna: Arda). Uit het rapport van 9 juli 2018 blijkt – voor zover relevant – het volgende:
“3.2 Soorten
(…)
Aangetroffen soorten
Het veldbezoek vond plaats op zaterdagavond 16 juni 2018 tussen 19.30 en 23.15 bij helder weer 19°-17°C en nagenoeg windstil. (…)
Tijdens het éénmalige relatief korte veldbezoek werden beschermde soorten aangetroffen o.a vleermuizen en poelkikkers. Aangetroffen soorten tijdens het veldbezoek zijn opgenomen in de bijlage “Aangetroffen soorten tijdens veld bezoek”. Bewoners werden bevraagd op soorten die mogelijk in andere perioden voorkomen. Ook werd er naar sporen van dieren gezocht.
(…)
Zoogdieren
Tijdens het veldbezoek werden naast drie soorten vleermuizen, een egel waargenomen.
(…)
In het plangebied zijn in de gebouwen verblijfsmogelijkheden voor vleermuizen gevonden. (…) Tijdens het veldbezoek kwamen gewone dwergvleermuizen uit de richting van de bungalow naar de open plek vliegen. Laatvlieger en Rosse vleermuis werden later waargenomen waarbij onduidelijk was uit welke richting de dieren kwamen aanvliegen.
(…)
Amfibieën en reptielen
Tijdens het veldbezoek werden poelkikker en mogelijk bastaard kikker in aanzienlijke aantallen (>15 exemplaren) waargenomen. Ook was er sprake van voortplanting. In de grote vijver zwommen larven.
Poelkikker is een habitatrichtlijnsoort. Blijkens de uitdraai NDDF komt deze soort in de omgeving voor. Poelkikker is o.a. herkenbaar aan de grootte, de kleur van de licht groene mannetjes in de paartijd en de lichtgele gouden iris.
Bij nader onderzoek moeten de grootte van de tarsusknobbel en de relatief korte achterpoten de soort bevestigen. Daarnaast maken poelkikkers een herkenbare roep. Tijdens het veldbezoek hielden de dieren zich stil.
(…)
De kruipruimte onder de bungalow, bijgebouwen en diverse hopen met materialen vormen een ideale overwinteringsplek voor poelkikker. (…)
(…)
3.11
In opdracht van [appellanten] . heeft de Stichting RAVON te Nijmegen onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van de poelkikker op het perceel. In haar rapport van 1 augustus 2018 heeft RAVON vermeld dat zij drie poelkikkers heeft gevangen, dat de  voorgenomen activiteiten in het leefgebied van de poelkikker zullen plaatsvinden, dat door het dempen van beide wateren het voortplantingsgebied van de poelkikker zal verdwijnen en dat door de kap van bomen landhabitat zal verdwijnen.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd [appellanten] . en zij die verblijven in de gebouwde onroerende zaak of een gedeelte van het perceel waar op de gebouwde onroerende zaak is gelegen te [postcode] ) [plaats] / ( [postcode] ) [plaats] , aan de [adres] te veroordelen om het pand te ontruimen en ter beschikking van [geïntimeerden] te stellen op straffe van een dwangsom en te bepalen dat deze veroordeling tot ontruiming ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die zich gedurende 12 maanden na dit vonnis in of op het perceel bevindt, telkens wanneer zich dit voordoet, met veroordeling van de krakers in de proceskosten en nakosten.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 juli 2018
- verstek verleend tegen de niet verschenen gedaagden;
- [appellanten] . en zij die verblijven in de gebouwde onroerende zaak of een gedeelte van het perceel waar op de gebouwde onroerende zaak is gelegen te ( [postcode] ) [plaats] / ( [postcode] ) [plaats] , aan de [adres] veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis de onroerende zaak gelegen aan de [adres] in [plaats] geheel leeg en ontruimd van personen en goederen ter beschikking te stellen aan [geïntimeerden] ;
- bepaald dat deze veroordeling binnen de in artikel 557a lid 3 Rv genoemde termijn van een jaar ook ten uitvoer zal kunnen worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging daar bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer dat zich voordoet;
- met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Het hof behandelt grief 5 als eerste. Grief 5 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.2 en 4.5 van het bestreden vonnis en betreft het spoedeisend belang. [appellanten] . vinden de overwegingen van de voorzieningenrechter diffuus en onduidelijk, als het hof het goed begrijpt, vooral omdat de voorzieningenrechter lijkt te oordelen dat als krakers geen gevolg geven aan een verzoek tot ontruiming van het perceel er een voldoende spoedeisend belang is voor een vordering tot ontruiming in kort geding.
5.2
Het hof overweegt als volgt. Omdat [appellanten] . het perceel zonder toestemming van de Stichting in bezit hebben genomen, heeft de Stichting een voldoende processueel belang om aan de schending van haar eigendomsrecht een einde te laten komen en ontruiming van [appellanten] . van het perceel te vorderen. [geïntimeerde 1] heeft als koper van het perceel een voldoende processueel belang bij ontruiming door [appellanten] ., opdat zij kan beoordelen of zij zich al of niet op de ontbindende voorwaarde uit de koopovereenkomst moet beroepen. Voor toewijzing van een in kort geding gevorderde ontruiming moeten [geïntimeerden] daarnaast een spoedeisend belang aannemelijk maken. Voor het hof is in deze procedure voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben. De Stichting heeft het perceel verkocht om met de vrijgekomen middelen te investeren in haar overige onroerende zaken. In de koopovereenkomst met [geïntimeerde 1] heeft de laatste de bevoegdheid bedongen de overeenkomst te ontbinden als het perceel op 2 maart 2019 niet leeg en ontruimd is. Als [geïntimeerde 1] de ontbindende voorwaarde inroept, zal de Stichting opnieuw moeten proberen een koper te vinden voor het pand en zal zij de vaste lasten van het perceel moeten blijven dragen. Het voorkomen van deze tegenslag creëert voor de Stichting een voldoende spoedeisend belang voor ontruiming van het perceel, opdat het perceel tijdig leeg en ontruimd aan [geïntimeerde 1] kan worden geleverd. [geïntimeerde 1] heeft als koper van het perceel en toekomstig eigenaar/ontwikkelaar er een spoedeisend belang bij zekerheid te verkrijgen dat haar het perceel zonder daarop verblijvende krakers zal worden geleverd, zodat zij voorbereidingen kan treffen voor de verkaveling van het perceel conform het bestemmingsplan uit 2013.
5.3
Verder acht het hof de plannen van [geïntimeerde 1] voldoende concreet en onderbouwd. Het bestemmingsplan dat de verkaveling in vier percelen mogelijk maakt is in 2013 vastgesteld en is onherroepelijk geworden. Met de gemeente Utrechtse Heuvelrug is een anterieure overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van de onroerende zaak. Offertes voor een asbestinventarisatie in de villa en voor de sloop van de villa zijn ontvangen. De voorzieningenrechter heeft onbetwist vastgesteld dat gezien de huidige krapte op de woningmarkt in dit deel van het land het niet onaannemelijk is dat de toekomstige vier percelen zullen kunnen worden doorverkocht (rechtsoverweging 4.8). Het is voor het hof voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde 1] na ontruiming van [appellanten] . de ontwikkeling van het perceel daadwerkelijk ter hand zal nemen.
5.4
Evenmin doet aan het spoedeisende belang af dat anderen wensen dat de villa beschermd zou moeten worden als gemeentelijk monument en daarvoor een aanvraag voorbereiden. De gemeente heeft in 2013 een bestemmingsplan vastgesteld waarvan de uitvoering leidt tot sloop van de villa. Bij e-mail van 20 augustus 2018 heeft de gemeente bevestigd dat de villa niet in aanmerking komt om als gemeentelijk monument te worden aangewezen. Bij deze stand van zaken behoeven [geïntimeerden] niet te wachten op een beslissing op de nog in te dienen aanvraag.
5.5
[appellanten] . hebben verdedigd dat geen sprake is van een spoedeisend belang, omdat er ontruimd wordt voor ongerechtvaardigde leegstand. Zij hebben het begrip “ongerechtvaardigde leegstand” aldus uitgewerkt, dat daarvan sprake zal zijn omdat de aanwezigheid van de poelkikker en het doen van nader onderzoek naar de dwergvleermuis de uitvoering van het project onmogelijk kan maken of vertragen. Zij hebben echter niet aangegeven hoe onwenselijk het is, als het in het dorp [plaats] gelegen perceel na ontruiming in afwachting van de feitelijke start van de bouwwerkzaamheden enige tijd geen onderdak biedt aan bewoners. Gegevens over de mate van woningnood die van dien aard zou zijn, dat het een eigenaar van een bouwlocatie niet gegund zou zijn om in het door hem verkozen tempo - en zonder de aanwezigheid van krakers - de start van de bouw voor te bereiden, zijn niet overgelegd. In zoverre volgt het hof het argument van [appellanten] . niet.
5.6
Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 5.10 en 5.11 voor wat betreft de consequenties van het gegeven dat [geïntimeerde 1] eerst in kaart moet brengen wat haar in het kader van de Wet natuurbescherming (hierna ook: Wnb) te doen staat. Het risico dat [geïntimeerde 1] bij de ontwikkeling van het perceel de regels uit de Wet natuurbescherming over soortenbescherming niet naleeft, is geen argument om de ontruiming tegen te houden. Dit risico ontneemt immers in beginsel niet het processuele en spoedeisende belang van [geïntimeerden] bij ontruiming van het perceel. Mocht dit risico zich verwezenlijken dan zouden [appellanten] . de provincie Utrecht kunnen verzoeken handhavend op te treden of zouden zij desnoods zelf een vordering in kort geding kunnen (laten) instellen. De conclusie is dat grief 5 ongegrond is.
5.7
Dat [geïntimeerde 1] de belangstelling voor de kavels heeft menen te moeten onderbouwen met e-mails van een werknemer van haar en van de partner van een andere werknemer zonder die relatie met haar te vermelden, acht het hof in strijd met artikel 21 Rv. Het hof heeft begrip voor de verontwaardiging van [appellanten] ., maar dit processuele verzuim is niet van die omvang dat daardoor geen spoedeisend belang bij [geïntimeerden] kan worden aangenomen. Grief 6 is daarom ook ongegrond.
5.8
Nu sprake is van een spoedeisend belang bij [geïntimeerden] en het verblijf op het perceel zonder recht of titel kan worden bestempeld als onrechtmatig tegenover in ieder geval de Stichting, is de vordering tot ontruiming in beginsel toewijsbaar.
5.9
Tijdens pleidooi is aan [appellanten] . gevraagd of zij zich op hun huisrecht beroepen. [appellanten] . hebben geantwoord dat dit zo is en dat dit besloten ligt in het verweer dat niet mag worden ontruimd voor ongerechtvaardigde leegstand. [appellanten] . hebben echter niet uitgewerkt wat in concreto de consequenties zijn van de door de ontruiming veroorzaakte inbreuk op hun huisrecht. Dat brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat de uitoefening van de bevoegdheid van de Stichting en [geïntimeerde 1] om de ontruiming te gelasten van [appellanten] . op zichzelf disproportioneel is in het licht van het aan [appellanten] . toekomende huisrecht en daarmee misbruik van bevoegdheid zou impliceren (artikel 3:13 BW). Het hof zal daarom in het vervolg slechts als belang van [appellanten] . meewegen hun belang dat de ontruiming op zodanig tijdstip plaatsvindt, dat zij daarop kunnen anticiperen.
5.10
Voldoende aannemelijk is geworden dat de regels uit de Wet natuurbescherming in de weg staan aan de onmiddellijke uitvoering door [geïntimeerde 1] van de voorbereidende werkzaamheden in het kader van de verdere ontwikkeling van de kavels. Het hof overweegt in dat verband het volgende. Medewerkers van de stichting Ravon hebben op 23 juli 2018 drie poelkikkers op het perceel gevangen. Een medewerker van Arda heeft op 16 juni 2018 tijdens een quick scan op het perceel drie soorten vleermuizen waargenomen, waaronder de gewone dwergvleermuis. De poelkikker (rana lessonae) en de gewone dwergvleermuis (pipistrellus pipistrellus) zijn beschermde soorten die staan vermeld op bijlage IV van de Habitatrichtlijn (92/43/EEG), de laatste als soort van de familie van microchiroptera. Op grond van artikel 3.5 Wnb is het onder meer verboden om voortplantings- of rustplaatsen te beschadigen of te vernielen. Op grond van artikel 3.8 lid 5 Wnb kan maar op beperkte gronden ontheffing van dit verbod worden verkregen. Het lag in de verwachting dat [geïntimeerde 1] tijdens pleidooi zou schetsen hoe zij aan de hand van compenserende en/of mitigerende maatregelen zou zorgen dat zij haar bouwplannen zou uitvoeren zonder de Wnb te overtreden. In plaats daarvan betwistte zij de vangst van de poelkikkers en ontkende zij de noodzaak van verder onderzoek naar de aanwezigheid van vleermuizen op het perceel. Dit laatste is niet conform het kennisdocument Gewone Dwergvleermuis, versie 1.0 van juli 2017, uitgegeven door BIJ12, waarin op p. 18 is vermeld dat als de quick scan tot uitkomst heeft dat de gewone dwergvleermuis aanwezig of mogelijk aanwezig is, een verdiepend onderzoek moet aangeven waar en voor welke functies de vleermuis het perceel gebruikt.
5.11
Bij gebreke van een uitgewerkt plan van aanpak om compenserende maatregelen te nemen is op dit moment voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde 1] voorlopig nog niet met de verdere ontwikkeling van het perceel aan de slag kan. Zij zal eerst in kaart moeten brengen wat haar in het kader van de Wnb te doen staat. Hierin ziet het hof aanleiding om in het kader van de afweging van de belangen van [geïntimeerden] en [appellanten] . de ontruimingstermijn te verlengen tot 90 dagen na het wijzen van dit arrest. Het belang van de Stichting, erin gelegen de vrije beschikking te krijgen over haar perceel zodat zij kan dat kan leveren aan [geïntimeerde 1] , is, in het kader van de belangenafweging, niet zodanig dat een ontruimingstermijn van 90 dagen te lang zou zijn. Wel zullen [appellanten] . [geïntimeerde 1] alle ruimte dienen te geven om gedurende de termijn van 90 dagen voorbereidingsmaatregelen te treffen. In zoverre zijn de grieven 1 tot en met 4 gegrond. Voor het overige zijn zij ongegrond.
6
Slotsom
6.1
De grieven 1 tot en met 4 slagen ten dele, wat meebrengt dat de woorden “binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis” in punt 5.2 van het dictum van het vonnis van 20 juli 2018 moeten worden vernietigd en vervangen door “binnen 90 dagen na betekening van dit arrest” en dat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd.
6.2
[appellanten] . hebben nog steeds te gelden als de in eerste instantie overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat er geen aanleiding is de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis aan te passen. Nu beide partijen in het hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 20 juli 2018, behoudens voor zover het de woorden “binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis” in punt 5.2 van het dictum betreft, welke onderdeel van het petitum het hof vernietigt en in zoverre opnieuw rechtdoende, wijzigt in: “binnen 90 dagen na betekening van dit arrest”;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, S.C.P. Giesen en L.A. de Vrey, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.