ECLI:NL:RBZWB:2018:5878
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 17/5424 WET
uitspraak van 4 oktober 2018 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(voorheen de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
,
verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 21 juni 2017 (bestreden besluit) van de staatssecretaris inzake het stellen van een eis op grond van de Arbeidsomstandighedenwet.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 23 augustus 2018. Eiseres is, met voorafgaand bericht, niet verschenen. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door ing. A.C. de Groot, mr. A.M. Pelgrim en drs. H. Stigter.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Eiseres exploiteert op het perceel aan de [adres] te [vestigingsplaats] een bedrijf dat aardappelen verwerkt tot voorgebakken, gesneden en diepgevroren producten. De verwerkte producten worden tijdelijk opgeslagen in diepvriesmagazijnen totdat zij worden vervoerd naar de afnemers. Eén van deze diepvriesmagazijnen betreft een volautomatisch diepvriesmagazijn, waarbij door de toevoer van stikstof de atmosfeer 15,9 volumeprocent zuurstof bevat als preventiemaatregel tegen brand. Dit diepvriesmagazijn, WH3 genaamd, is 40 meter hoog en 20 meter diep.
Op 9 november 2016 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW ter plaatse van het bedrijf een controle uitgevoerd. Daarbij heeft de arbeidsinspecteur geconstateerd dat in het diepvriesmagazijn de atmosfeer minder dan 18 volumeprocent zuurstof bevat, namelijk 15,9 volumeprocent zuurstof. Hierdoor is volgens de arbeidsinspecteur verstikkingsgevaar aanwezig, terwijl het diepvriesmagazijn vrij toegankelijk was en eiseres geen maatregelen had getroffen om de werknemers te beschermen tegen dat verstikkingsgevaar.
Naar aanleiding van deze constatering heeft de staatssecretaris bij brief van 6 december 2016 aan eiseres het voornemen tot het stellen van een eis op grond van de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) kenbaar gemaakt. Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze naar voren gebracht.
Bij besluit van 6 januari 2017 (primair besluit) heeft de staatssecretaris op grond van artikel 27, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet een eis gesteld aan eiseres betreffende de wijze waarop artikel 3.5g, tweede lid, van het Arbobesluit moeten worden nageleefd. De eis, waaraan eiseres binnen één maand na dagtekening van het besluit moest voldoen, luidt als volgt:
Eiseres dient het zuurstofpercentage omhoog te brengen en te houden op minimaal 18 volumeprocent zuurstof zodat het magazijn zonder gevaar kan worden betreden.
Eiseres dient een optische en akoestische alarmering te installeren die in werking treedt als het percentage zuurstof in het magazijn onder 18 volumeprocent komt.
dan wel
Het magazijn dient zodanig te worden afgesloten dat het niet toegankelijk is voor personen.
Indien het magazijn toch moet worden betreden dient eiseres het percentage zuurstof te verhogen tot 18 volumeprocent zuurstof of de personen uit te rusten met voor die omgeving geschikte ademhalingsapparatuur.
Eiseres dient een sluitende procedure op te stellen die voorkomt dat het magazijn wordt betreden door personen voordat aan bovenstaande wordt voldaan.
Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit heeft de staatssecretaris het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en de eis geherformuleerd. Hieraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat een normaal zuurstofgehalte in de lucht op zeeniveau 20,9 volumeprocent zuurstof bedraagt. De in Nederland gehanteerde norm van 18 volumeprocent zuurstof voor verstikkingsgevaar is een grenswaarde, die als alarmeringsgrens wordt beschouwd voor ongecontroleerde situaties. Voor gecontroleerde situaties, zoals in situaties met een brandpreventiesysteem, kan onder 18 volumeprocent zuurstof veilig worden gewerkt, mits het percentage boven de 17 volumeprocent zuurstof blijft. De staatssecretaris beschouwt het diepvriesmagazijn, waarbij sprake is van de toevoeging van een inert gas als stikstof, als een gecontroleerde situatie. In een dergelijke situatie wordt met betrekking tot het zuurstof-volume een lagere zuurstofondergrens geaccepteerd, namelijk 17 volumeprocent zuurstof. De staatssecretaris verwijst in dit kader ook naar het rapport “De veiligheids- en gezondheidseffecten van werken in een besloten hypoxische omgeving” van 23 juni 2006 van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM-rapport). De herformuleerde eis, waaraan eiseres binnen vier weken na dagtekening van het besluit moet voldoen, luidt als volgt:
1. Eiseres dient het zuurstofpercentage omhoog te brengen en te houden op 18 volume-procent zuurstof zodat het diepvriesmagazijn zonder gevaar kan worden betreden.
Eiseres dient een optische en akoestische alarmering te installeren die in werking treedt als het percentage zuurstof in het diepvriesmagazijn onder 18 volumeprocent zuurstof komt.
2. Indien het niet mogelijk is om de maatregelen als onder 1. genoemd te nemen en het noodzakelijk is dat personen zich in de gevaarlijke atmosfeer begeven dan dient eiseres het betreden van het diepvriesmagazijn, indien sprake is van een ‘gecontroleerde situatie’ zoals in situaties met een brandpreventiesysteem, het zuurstofpercentage omhoog te brengen en te houden op 17 volumeprocent zuurstof en dient eiseres tevens onderstaande maatregelen te hebben genomen:
 organisatorische maatregelen:
- alleen personen die voor een bepaalde reden in het vrieshuis moeten zijn, krijgen toestemming het diepvriesmagazijn te betreden;
- personen die het diepvriesmagazijn willen betreden, melden zich eerst altijd aan bij het kantoor expeditie voordat zij naar binnen gaan;
- het diepvriesmagazijn is niet vrij toegankelijk, maar duidelijk afgesloten en aanmelding is verplicht;
- er is continu monitoring van het zuurstofgehalte. De waarde is afleesbaar bij de ingang van het diepvriesmagazijn en in het kantoor expeditie;
- sensibilisatie door middel van pictogrammen bij de ingang van het diepvriesmagazijn, met duidelijke vermelding “verboden toegang voor onbevoegden” en “aanmelden verplicht bij expeditie”;
 permanente observatie:
- alle werkzaamheden die langer duren dan 15 minuten worden altijd door ten minste 2 personen uitgevoerd. De blootstelling van de werknemers in het diepvriesmagazijn is steeds minder dan 1 uur;
- wie het diepvriesmagazijn betreedt moet altijd zijn voorzien van het nodige communicatiemiddel. Personen zijn altijd bereikbaar middels een telefoon of portofoon. Er is regelmatig contact, dat wil zeggen minimaal om de 15 minuten, tussen de personen in het vrieshuis en het kantoor expeditie;
 medische screening:
- een anamnese en een klinisch onderzoek dient uit te sluiten dat personen met een verhoogd risico het diepvriesmagazijn betreden;
 hulp bij direct gevaar:
- om op een goede wijze de nodige hulp te bieden dient een risicoanalyse te worden opgesteld en veiligheidsmaatregelen bij calamiteiten te worden uitgewerkt;
- er zijn volgelaatsmaskers en oranje perslucht ter beschikking voor noodinterventies;
- de nodige instructies en opleiding voor bedrijfseerstehulp is voorzien.
3. Indien het in redelijkheid niet mogelijk is het zuurstofpercentage op 17 volumeprocent zuurstof te brengen en te houden en het noodzakelijk is dat personen zich in de gevaarlijke atmosfeer begeven, terwijl er sprake is van een zuurstofpercentage lager dan 17 volumeprocent zuurstof, dan dient eiseres alle maatregelen hierboven onder 2. genoemd te treffen en deze personen uit te rusten met voor die omgeving geschikte, dat wil zeggen onafhankelijke ademhalingsapparatuur. Personen dienen de ademhalings-apparatuur te gebruiken vanaf het moment dat zij het diepvriesmagazijn betreden en dienen hiertoe voldoende instructies en training te hebben ontvangen en tevens dient beoordeeld te zijn of zij (medisch) geschikt zijn voor het dragen van onafhankelijke adembescherming.
4. Eiseres dient een sluitende procedure op te stellen die voorkomt dat het diepvriesmagazijn wordt betreden door personen voordat aan bovenstaande wordt voldaan.
dan wel
5. Het diepvriesmagazijn dient te worden afgesloten zodanig dat het niet toegankelijk is voor personen.
Het standpunt van eiseres
2. Eiseres voert, samengevat, aan dat de staatssecretaris ten onrechte in de eis heeft vastgelegd dat het zuurstofpercentage van het diepvriesmagazijn tot 17 volumeprocent zuurstof omhoog moet worden gebracht en worden gehouden. Volgens eiseres bestaat in dit geval aanleiding om in de eis het zuurstofpercentage op 15,9 volumeprocent zuurstof vast te stellen. Daarbij wijst eiseres onder meer op de omstandigheid dat geen sprake is van gevaar voor verstikking bij het verrichten van werkzaamheden in het diepvriesmagazijn, nu het gaat om een volautomatisch magazijn en daarom slechts sprake is van kortdurende blootstelling. Volgens eiseres blijkt uit de door haar overgelegde literatuur en onderzoeksrapporten dat korte interventies niet schadelijk zijn in een omgeving met een lager zuurstofgehalte. Eiseres verwijst in dit kader onder meer naar prEN16750:2015 en naar aanbevelingen van de Union Internationale des Associations d’Alpinisme (UIAA). Bovendien heeft eiseres een specifieke taakrisicoanalyse laten uitvoeren, waaruit blijkt dat onafhankelijke adembescherming niet is aangewezen. Dit leidt namelijk tot een beperking in de bewegingsvrijheid, wat een extra risico met zich meebrengt. Daarnaast heeft eiseres extra veiligheidsmaatregelen genomen bestaande uit organisatorische maatregelen, permanente observatie op de werknemers, medische screening en hulp bij direct gevaar. Verder stelt eiseres dat de stelling dat bij gecombineerde blootstelling aan kou en een verlaagd zuurstofgehalte een cumulatief nadelig effect op de gezondheid niet kan worden uitgesloten, onvoldoende is onderbouwd. Tot slot brengt eiseres naar voren dat gelijkwaardige installaties in Nederland, België en Duitsland onder vergelijkbare omstandigheden worden uitgebaat en dat daarbij identieke veiligheidsregels worden gehanteerd.
Wettelijk kader
3.1
Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet worden
 bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.
Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet kan een daartoe aangewezen toezichthouder aan een werkgever een eis stellen betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens deze wet moeten worden nageleefd.
Het tweede lid bepaalt dat de eis vermeldt van welke regelen hij de wijze van naleving bepaalt en de termijn bevat waarbinnen eraan moet zijn voldaan.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat de werkgever verplicht is om aan de eis te voldoen. De werknemers zijn verplicht aan de eis te voldoen voor zover zulks bij de eis is bepaald. De werkgever draagt zorg dat de werknemers van de op hen rustende verplichting zo spoedig mogelijk in kennis worden gesteld.
Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat een eis kan worden gesteld tot naleving van artikel 16, voor zover dat bij de krachtens dat artikel gestelde regels is bepaald.
3.2
De hiervoor bedoelde algemene maatregel van bestuur betreft het Arbobesluit.
Artikel 3.5g, eerste lid, van het Arbobesluit bepaalt dat indien kan worden vermoed dat de atmosfeer op een plaats of in een ruimte in zodanige mate stoffen bevat dat daardoor gevaar bestaat voor verstikking de werknemer zich alleen mag bevinden op die plaats of in die ruimte indien uit onderzoek blijkt dat het gevaar niet aanwezig is.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien uit het onderzoek, bedoeld in het eerste lid, blijkt dat gevaar voor verstikking aanwezig is, doeltreffende maatregelen worden genomen, zodat de werknemer zich zonder gevaren op die plaats of in die ruimte, bedoeld in het eerste lid, kan bevinden.
Het derde lid, aanhef en onder a, van dit artikel bepaalt dat in ieder geval sprake is van gevaar voor verstikking indien de atmosfeer minder dan 18 volumeprocent zuurstof bevat.
Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat indien het niet mogelijk is om de maatregelen, bedoeld in het tweede lid, te nemen en het noodzakelijk is om zich in de gevaarlijke atmosfeer, bedoeld in het eerste lid, te begeven, dan de werknemer permanent wordt geobserveerd en doeltreffende maatregelen worden genomen om deze werknemer:
te beschermen tegen het gevaar, bedoeld in het tweede lid;
ij direct gevaar onmiddellijk op doeltreffende wijze hulp te bieden.
Beoordeling door de rechtbank
4.1
Ter beoordeling aan de rechtbank ligt de vraag voor of de staatssecretaris in redelijkheid aan eiseres de in het bestreden besluit geformuleerde eis heeft kunnen stellen betreffende de wijze waarop artikel 3.5g, tweede lid, van het Arbobesluit moeten worden nageleefd.
4.2
Bij deze beoordeling stelt de rechtbank voorop dat uit het bestreden besluit en de toelichting ter zitting volgt dat de eis inhoudt dat eiseres in principe het zuurstofpercentage van het diepvriesmagazijn omhoog moet brengen en moet houden op 18 volumeprocent zuurstof, zoals geformuleerd in onderdeel 1 van de eis. Pas indien het voor eiseres niet mogelijk is om te werken met een zuurstofpercentage van 18 volumeprocent zuurstof, is het toegestaan een zuurstofpercentage van minder dan 18 volumeprocent zuurstof te hanteren. Daarbij gelden als voorwaarden dat eiseres het zuurstofpercentage op minstens 17 volumeprocent zuurstof moet brengen en moet houden en de aanvullende maatregelen moet nemen, zoals omschreven in onderdeel 2 van de eis. Indien het in redelijkheid ook niet mogelijk is het zuurstofpercentage op 17 volumeprocent zuurstof te brengen en te houden en het toch noodzakelijk is dat personen het diepvriesmagazijn betreden, moet eiseres de aanvullende maatregelen nemen, zoals omschreven in onderdeel 2 van de eis, en moeten de personen bovendien worden uitgerust met onafhankelijke ademhalingsapparatuur.
5.1
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris in redelijkheid de eis aan eiseres kunnen stellen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
5.2
Vast staat dat in het diepvriesmagazijn wel degelijk gevaar voor verstikking bestaat bij het verrichten van werkzaamheden in het diepvriesmagazijn, als bedoeld in artikel 3.5g, eerste lid, van het Arbobesluit. De atmosfeer in het diepvriesmagazijn bedraagt immers 15,9 volumeprocent zuurstof en dus minder dan de wettelijke grens van 18 volumeprocent zuurstof, als bedoeld in artikel 3.5g, derde lid, van het Arbobesluit. Reeds daarom bestaat gevaar voor verstikking, ongeacht de vraag of sprake is van kortdurende of langdurige blootstellingen. Uit de Nota van toelichting bij de Wijziging van het Arbeidsomstandig-hedenbesluit (Stb. 2006, 74) blijkt dat een zuurstofpercentage van 18 volumeprocent zuurstof moet worden beschouwd als een alarmeringsgrens. De staatssecretaris heeft daarom in redelijkheid in onderdeel 1 van de eis kunnen vastleggen dat eiseres in principe het zuurstofpercentage van het diepvriesmagazijn omhoog moet brengen en moet houden op 18 volumeprocent zuurstof.
5.3
Met betrekking tot onderdeel 2 van de eis blijkt uit de stukken en de toelichting ter zitting dat in het diepvriesmagazijn sprake is van een gecontroleerde situatie, doordat het zuurstofpercentage wordt gereguleerd door toevoeging van een inert gas (stikstof). Hierin heeft de staatssecretaris aanleiding gezien een lagere ondergrens van 17 volumeprocent zuurstof vast te leggen, mits eiseres de genoemde veiligheidsmaatregelen treft. In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor de conclusie dat de staatssecretaris niet in redelijkheid deze lagere ondergrens op 17 volumeprocent zuurstof heeft kunnen vastleggen.
Daarbij acht de rechtbank van belang dat in het hiervoor genoemde RIVM-rapport is geconcludeerd dat bij een zuurstofgehalte in de lucht van meer dan 17 volumeprocent zuurstof op zeeniveau geen nadelige gezondheidseffecten zijn te verwachten anders dan normale fysiologische reacties. Daarnaast wordt in het RIVM-rapport geconcludeerd dat in het gebied van 14 volumeprocent tot 17 volumeprocent zuurstof op zeeniveau milde neurologische effecten en een afname van de fysieke prestatie worden waargenomen. De door eiseres overgelegde literatuur en onderzoeken leiden niet tot het oordeel dat niet meer van het RIVM-rapport kan worden uitgegaan. In de overgelegde literatuur en onderzoeken speelt met name het functioneren op hoogte een rol, terwijl dat bij het diepvriesmagazijn, dat is gelegen op zeeniveau, niet aan de orde is. Daarnaast acht de rechtbank de conclusie dat een cumulatief negatief effect op de gezondheid van de werknemers, als gevolg van de gecombineerde blootstelling aan kou en een lager zuurstofpercentage, niet kan worden uitgesloten, niet onnavolgbaar. Gelet hierop heeft de staatssecretaris zich op het standpunt kunnen stellen dat een ruimte met een nog lagere ondergrens, zoals de door eiseres gehanteerde ondergrens van 15,9 volumeprocent zuurstof, niet meer als veilig kan worden gezien om zonder gebruik te maken van onafhankelijke ademhalingsapparatuur te betreden.
Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de veiligheid van de werknemers die het diepvriesmagazijn betreden voorop moet staan. Ook in de hiervoor genoemde Nota van toelichting is vermeld dat het gevaar om in besloten ruimten bedwelmd te raken of verstikt te worden niet moet worden onderschat. Dat in het diepvriesmagazijn uitsluitend sprake is van kortdurende interventies leidt daarom niet tot een ander oordeel. De staatssecretaris merkt terecht op dat ook kortdurende interventies adequate lichamelijke inspanning, coördinatie en heldere beslissingen van de betrokken werknemers vereisen. Bovendien is de rechtbank niet gebleken dat het voor eiseres niet mogelijk is om het zuurstofpercentage van het diepvriesmagazijn omhoog te brengen en te houden op 17 volumeprocent zuurstof en/of de aanvullende veiligheidsmaatregelen te nemen. Verder heeft eiseres de stelling dat het gebruik van onafhankelijke ademhalingsapparatuur leidt tot een hoger risico voor de betrokken werknemers niet met objectieve en verifieerbare stukken onderbouwd. De staatssecretaris heeft er in dit verband (onweersproken) op gewezen dat bij hulpverlening, waarbij voldoende bewegingsvrijheid noodzakelijk is, ook gebruik kan worden gemaakt van ademhalingsapparatuur. Tot slot heeft eiseres de stelling dat bij vergelijkbare diepvries-magazijnen andere veiligheidsregels worden gesteld, ook niet met stukken onderbouwd.
Conclusie
6. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep van eiseres zal daarom ongegrond worden verklaard.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E.H.G. Visser, voorzitter, en mr. G.M.J. Kok en mr. R.A. Karsten-Badal, leden, in aanwezigheid van mr. B.M.A. Laheij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.