ECLI:NL:GHDHA:2018:3439
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers			: 200.237.669/01 (zaak I),
gevoegd met 200.242.916/01 (zaak II)
zaak- / rolnummers rechtbank 	: 66106011 VV EXPL 18-47 (zaak I) en
C/10/550998/KG ZA 18-541 (zaak II)
Arrest (in de gevoegde zaken) van 18 december 2018
in zaak I van:
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
incidenteel eiser tot schorsing van de tenuitvoerlegging,
hierna te noemen: [X] ,
advocaat: mr. A. Kara te Maastricht,
tegen:
[Y] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: [Y] ,
advocaat: mr. M. Verhoog te Alkmaar.,
bij arrest van 23 oktober 2018 gevoegd met zaak II van:
[Y] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [Y] ,
advocaat: mr. M. Verhoog te Alkmaar,
tegen:
[X] ,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [X] ,
advocaat: mr. A. Kara te Maastricht.
Het geding
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in zaak I naar het tussenarrest van 8 mei 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast, zowel in de hoofdzaak als in het schorsingsincident. Deze comparitie is op verzoek van [Y] niet doorgegaan. Hierna heeft [Y] op 26 juni 2018 een memorie van antwoord (met producties) genomen. Vervolgens is op verzoek van [X] pleidooi bepaald.
Voor het verloop van het geding in zaak II verwijst het hof naar het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij de voeging is gelast van zaak II met zaak I en waarbij het hof heeft verstaan dat in beide zaken gelijktijdig pleidooi plaats zal plaatsvinden.
Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling bepleit aan de hand van pleitaantekeningen op 10 december 2018. Daarna is arrest bepaald.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Feiten en omstandigheden
1. Het hof acht in deze kort geding procedure(s) samengevat, de volgende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden.
(1.1)	[Y] verhuurt sinds 1 maart 2014 aan [X] bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] . Hierin exploiteert [X] een cafetaria. Volgens het daarvan opgemaakte huurcontract (productie 1 inleidende dagvaarding zaak I) betreft de gehuurde bedrijfsruimte ca 125 m² op de begane grond; als op de (hierna weergegeven,) bij het huurcontract gevoegde tekening aangeduid.
(1.2)	Boven de bedrijfsruimte liggen vier, eveneens aan [Y] toebehorende, appartementen (woningen).  Bij het aangaan van de huurovereenkomst is in verband met de nog te bouwen toegang tot deze appartementen en de aan te brengen ontsluiting direct aan de openbare weg in artikel 8.10 van het huurcontract het volgende tussen partijen overeengekomen.
“
Op handen zijnde verbouwing
Huurder is er mee bekend dat het pand wordt verbouwd volgens aangehechte tekeningen en dat er een nieuwe ingang en trappenhuis voor de bovenliggende woningen worden gebouwd. Huurder verklaart hiertegen geen bezwaar te hebben en haar medewerking te zullen verlenen voor zover dat noodzakelijk is om de verbouwing te realiseren. Er is geen vergoeding overeengekomen voor de verbouwing. Eventuele overlast zal tot een minimum worden beperkt. De ruimte van het thans aanwezige trappenhuis zal na gereedkomen van de verbouwing ter beschikking komen van het gehuurde.”
Het hof zal hierna spreken over ‘Plan A’.
(1.3)	Inmiddels zijn deze appartementen grotendeels verbouwd. De oude toegang naar de appartementen, die vanaf de openbare weg via de cafetaria liep met een trappenhuis in het cafetariagedeelte (hof: zie het meest rechtse trappenhuis op vorenstaande tekening), is inmiddels afgesloten. Bij nader inzien is geen uitvoering gegeven aan ‘Plan A’ (hof: bedoeld wordt het trappenhuis in het midden van vorenstaande tekening, dat was gelegen in het cafetaria-gedeelte).
(1.4)	[Y] heeft in plaats daarvan ‘Plan B’ ontwikkeld. Blijkens ‘Plan B’ is het trappenhuis (met een toegang naar buiten) spiegelbeeldig geprojecteerd; dus niet in het cafetaria-gedeelte, maar precies aan de andere kant van de muur in het  woonkamer/keukengedeelte van vorenstaande tekening. De maatvoering van plan B wijkt af van die van ‘Plan A’ in die zin dat ‘Plan B’ ongeveer 3,5 m² (voor de trap) en 1,16 m² (voor 5 meterkasten) méér ruimte inneemt dan de ongeveer 4 m² die was voorzien in ‘Plan A’ (trap plus algemene meterkast op de begane grond).
(1.5)	Omdat [X] weigerde mee te werken aan ‘Plan B’, heeft [Y] zich tot de kantonrechter in kort geding gewend. Dit heeft geleid tot het vonnis in zaak I van 16 maart 2018, waarbij [X] op straffe van een dwangsom is veroordeeld om mee te werken aan de uitvoering van plan B. Hiertegen heeft [X] bij dagvaarding van 12 april 2018 hoger beroep ingesteld, waarbij hij tevens schorsing van de tenuitvoerlegging van dit vonnis heeft verzocht. Deze zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.237.669/01 (zaak I). Zoals hiervóór bij procedure  (onder "het geding") is opgenomen, is de gelaste comparitie in deze zaak niet doorgegaan.
(1.6)	Bij vonnis van de kantonrechter in kort geding van 18 mei 2018  is [X] (in conventie) op vordering van [Y] op straffe van een dwangsom veroordeeld om mee te werken aan het doen plaatsen van tussenmeters op de begane grond van het gehuurde en om onbelemmerde doorvoer te verlenen van elektra, gas en water. In dit vonnis heeft de kantonrechter een als reconventionele vordering aangemerkte tegenvordering van [X] , strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis van 16 maart 2018 (zaak I) verwezen naar de voorzieningenrechter. Dit heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van  21 juni 2018 (in zaak II), waarbij de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 maart 2018 heeft geschorst totdat het hof in zaak I op het schorsingsincident heeft beslist.
(1.7)	Door [Y] is hoger beroep ingesteld in zaak II.  Bij memorie van antwoord van 21 augustus 2018 in zaak II (onder 13 en 14) heeft [X] erkend dat [Y] een nieuw gewijzigd verbouwingsplan aan hem heeft voorgelegd, waarmee hij akkoord is gegaan, zij het onder druk. Volgens [X] was hem toen gezegd dat de nieuwe ingang (volgens ‘Plan A’)
één op één
zou worden verplaatst naar het keukengedeelte, maar later is de aannemer volgens hem een trappenhuis gaan uittekenen en bleek in november 2017, toen het regelwerk voor de trap in de keuken was geplaatst, dat het gewijzigde verbouwingsplan (hierna: ‘Plan B’) niet
één op één
was (maar meer ruimte innam). Daarom heeft hij naar zijn zeggen alsnog geweigerd mee te werken aan die voorgenomen verbouwing.
(1.8)	Bij het pleidooi van 10 december 2018 is gebleken dat [Y] op 23 november 2018 een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. [Y] heeft hierbij een provisionele vordering ex artikel 223 Rv ingesteld, strekkende tot veroordeling van [X] om (al dan niet subsidiair) mee te werken aan de verbouwing van het trappenhuis, thans overeenkomstig het ‘Plan B’, voor zover [X] daarmee  heeft ingestemd (hof: zie r.o. 1.7). Het gaat daarbij om het spiegelbeeld van ‘Plan A’  (hof: zie r.o. 1.4),
met dezelfde maatvoering als ‘Plan A’
(dus trappenhuis in het woonkamer/keukengedeelte, met een meterkast, maar wel minder omvangrijk dan plan B, te weten met de maatvoering van ‘Plan A’). Het hof zal hierna spreken over ‘Plan B-mini’.
Verdere beoordeling
2. Het hof heeft bij het pleidooi tegenover partijen aangegeven dat het dient te beslissen in een kort geding procedure. Voorts dat hierbij, gelet op de grieven en weren, ‘ex nunc’ moet worden onderzocht of het geven van een voorziening op zijn plaats is; dat blijkens de door partijen onderkende veranderde omstandigheden, in essentie primair de vraag voorligt of op basis van ‘Plan B’ een voorziening moet worden gegeven. In dit verband heeft het hof partijen voorgehouden, na de eerste termijn van de pleidooien, dat het overweegt ook het mindere (dus ‘Plan B-mini’) in zijn beoordeling te betrekken. Uit de stellingname van [Y] , in het bijzonder haar stelling dat zij intussen een vergunning heeft verkregen voor aanbouw van een trappenhuis dat aansluit bij Plan B en Plan B-mini, en haar provisionele vordering in de bodemprocedure strekkende tot uitvoering van Plan B-mini, maakt het hof op dat medewerking door [X] aan uitvoering van dit Plan B-mini haar voorkeur heeft boven de in zaak I subsidiair gevorderde medewerking tot uitvoering van Plan A.
3. Het hof stelt voorop dat, gelet op de aard van de materie, het spoedeisend belang is gegeven. Duidelijk is immers dat [Y] de vier appartementen die boven het gehuurde liggen, niet kan exploiteren/verkopen zolang er geen toegang is. [Y] beoogt deze toegang te verkrijgen door de bouw van een aansluiting op de begane grond met het boven te bouwen/gebouwde trappenhuis, ofwel volgens ‘Plan B’ ofwel volgens ‘Plan B-mini’.
4. Het hof zal, zoals gezegd, in dit kort geding beoordelen of de in deze zaak aannemelijk te achten feiten en omstandigheden een ordemaatregel vereisen. Het navolgende behelst een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
Anders dan [Y] betoogt ontbreekt de rechtsgrond voor een verbouwing volgens ‘Plan B’. De huurovereenkomst met [X] voorzag hier immers niet in, terwijl onvoldoende aannemelijk is geworden dat [X] heeft ingestemd met ‘Plan B’, dus inclusief de maatvoering die ongeveer het dubbele is van ‘Plan A’. De door [Y] overgelegde verklaringen zijn ontoereikend om hier anders over te oordelen. In het bijzonder de verklaring van [naam 1] en [naam 2] dat zij met [X] hebben besproken dat “eigenlijk […] het trapportaal in spiegelbeeld [zou] worden gemaakt, zodat per saldo
dezelfde ruimte
in beslag zou worden genomen” (onderstreping toegevoegd) is zonder toelichting, die ontbreekt, bezwaarlijk te rijmen met ‘Plan B’ , waarin immers het trapportaal ongeveer tweemaal zoveel ruimte inneemt als in ‘Plan A’, terwijl in ‘Plan B’ de individuele meterkasten op de begane grond  zijn gesitueerd en in ‘Plan B-mini’ alleen de algemene meterkast op de begane grond is gepland en de individuele meterkasten in de individuele appartementen. In kort geding is in beginsel geen plaats is voor bewijslevering door getuigen. Het hof ziet geen grond om desondanks bewijs door getuigen te gelasten. Ook de verwijzing naar artikel 16.6 van de toepasselijke algemene voorwaarden maakt dit oordeel niet anders, nu in dit geval de specialis van artikel 8.10 van het huurcontract prevaleert boven de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden.
5. [X] heeft evenwel geen rechtens relevante reden om een verbouwing van het trappenhuis volgens ‘Plan B-mini’ te weigeren. Vast staat immers dat hij daarmee heeft ingestemd. Voor zover [X] heeft gesteld dat zijn instemming onder druk tot stand is gekomen, heeft hij hier geen juridische consequenties aan verbonden.  Het hof houdt [X] dus aan zijn instemming met ‘Plan B-mini’.
6.
[X] heeft nog betoogd dat onduidelijk is wat er bij de uitvoering van ‘Plan B-mini’ moet gebeuren. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Duidelijk is immers dat het gaat om het spiegelbeeld van voormeld ‘Plan A’, met ook hierbij een algemene meterkast op de begane grond (zie ook r.o. 4). Daarnaast dient er een deur te komen tussen het cafetariagedeelte en het woon/keukengedeelte. Deze verbindingsdeur is geprojecteerd in de tussenmuur ter hoogte van de toiletten en de aan te leggen trap. [Y] heeft daarbij tevens toegezegd de leidingen (van de ter plaatse in de keuken aanwezige vaatwasmachine) te zullen verleggen, naar het hof begrijpt op kosten van [Y] . Het hof heeft voor de duidelijkheid ‘Plan B-mini’ ingetekend in onderstaande tekening, behoudens wellicht minieme afwijkende details.
7. Zoals uit het voorgaande voortvloeit heeft [X] geen rechtens relevant belang om de verbouwing volgens ‘Plan B-mini’ (nog langer) tegen te houden. Hiertegenover staat het grote belang van [Y] om nu eindelijk (na ongeveer een jaar) een toegang tot de bovengelegen appartementen te kunnen realiseren.
8. Alles afwegende prevaleert het belang van [Y] en acht het hof een voorziening volgens ‘Plan B-mini’ in na te melden zin geboden. [X] zal tot medewerking daaraan worden veroordeeld, dit op straffe van na te melden dwangsom.
9. Partijen hebben onder deze omstandigheden geen belang meer bij afzonderlijke bespreking van de grieven en weren waarmee zij over en weer de vonnissen in
zaak I en zaak II aanvechten. Het hof zal beide vonnissen vernietigen. Het vonnis in zaak I zal worden vernietigd omdat er, zoals gezegd,  geen rechtsgrond is voor veroordeling van [X] om mee te werken aan een verbouwing volgens ‘Plan B’. Het belang bij een beslissing op het schorsingsverzoek van [X] in deze zaak I is hiermee verdwenen. Het vonnis in zaak II moet eveneens worden vernietigd omdat het belang bij schorsing van de executie van het vonnis in zaak I aldus is komen te vervallen.
10. Het hof zal de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. Beslist zal worden als na te melden, waarbij het hof de maximum-dwangsom zal stellen op
€ 25.000.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen, respectievelijk van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, beslissend in kort geding, van 16 maart 2018 en van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2018;
en
opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [X] om medewerking te verlenen aan voormeld ‘Plan B-mini’ op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag voor iedere dag dat [X] , te rekenen vanaf twee dagen na betekening van dit arrest, zijn medewerking niet verleent, met een maximum van € 25.000,--;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedures draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville,  J.W. Frieling en P. van der Kolk-Nunes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018, in aanwezigheid van de griffier.