ECLI:NL:PHR:2018:1010
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00794
Zitting: 18 september 2018
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 november 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens “Een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, en zich daartoe middels een geautomatiseerd werk de toegang verschaffen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 91 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts is de verdachte een taakstraf voor de duur van 180 uren opgelegd en heeft het hof een aantal beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven en in deze conclusie bij de bespreking van het vierde middel nog aan de orde zal komen.
Namens de verdachte heeft mr. R.A. Kaarls, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat het hof niet (gemotiveerd) heeft gerespondeerd op het door de raadsman gevoerde verweer over de gestelde onrechtmatige inbeslagname van de gegevensdragers.
De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzittingen van het hof nauwelijks iets over de onrechtmatigheid van de inbeslagname aangevoerd. Blijkens de processen-verbaal van deze terechtzittingen, is daarover enkel op de terechtzitting van het hof van 9 februari 2016 het woord gevoerd door de raadsman aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota, en wel als volgt:
“10.
Onrechtmatige inbeslagname (551 Sv.)
: Hoewel op 15 augustus 2011 geen sprake is geweest van het maken van enige afbeelding ex art. 240b Sr heeft men toch aanleiding gezien over te gaan tot inbeslagname van alle gegevensdragers bij cliënt. Naar het oordeel van de verdediging dient deze inbeslagname ex art. 551 Sv. als onrechtmatig te worden beoordeeld nu deze lichtvaardig is genomen zonder dat er sprake is geweest van enig strafbaar feit gepleegd door cliënt. Het ontbreekt aan enige rechtvaardiging voor de inzet van dit middel tot inbeslagname en onderzoek. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim. Het resultaat van de inbeslagname dient te worden uitgesloten van enig bewijs, reden waarom reeds alleen al om deze reden ook vrijspraak voor het overige dient te volgen”.
5. Op dit verweer heeft het hof inderdaad niet gerespondeerd. De vraag is of het hof dat had moeten doen.
6. In het arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ
2004/376, m.nt. Buruma geeft de Hoge Raad algemene uitgangspunten en regels voor de toepassing van art. 359a Sv
en overweegt hij ten aanzien van de eisen die gesteld worden aan een verweer in het kader van een vormverzuim onder meer het volgende:
“3.7
Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a  Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a  Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.
Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer — ware het gegrond — slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.”
7. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd, voldoet mijns inziens niet aan de eisen die aan een 359a-verweer worden gesteld. Zonder nadere onderbouwing volstaat de raadsman enkel met het verwoorden van het standpunt dat “de inbeslagname ex art. 551 Sv als onrechtmatig [dient] te worden beoordeeld”, dat sprake is van “een onherstelbaar vormverzuim”, dat het resultaat van de inbeslagname “dient te worden uitgesloten van enig bewijs” en dat om die reden “ook vrijspraak voor het overige dient te volgen”. Op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor zou zijn veroorzaakt, wordt in het pleidooi (de pleitnota) in het geheel niet ingegaan. Het is daarom begrijpelijk dat het hof het verweer kennelijk niet heeft verstaan als een verweer in de zin van art. 359a Sv; er was hier dan ook geen sprake van een responsieplicht voor het hof.
8. Het middel faalt.
9. Het
tweede middel
klaagt bezien in samenhang met de toelichting dat het bewezenverklaarde aangaande (het bezit van twee strafbare afbeeldingen in) de periode van 6 tot en met 23 november 2010 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt en derhalve niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het
derde middel
klaagt dat het hof de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de verdachte heeft gedenatureerd en deze verklaring als bewijsmiddel met een zelfstandige bewijswaarde heeft gebezigd ter onderbouwing van de juistheid van de gestelde computertijd en de gestelde computer-technische gang van zaken. Deze twee middelen, die in de cassatieschriftuur van een gemeenschappelijke toelichting zijn voorzien, lenen zich voor een gezamenlijke bespreking, met dien verstande dat ik daarbij van een andere volgorde zal uitgaan.
10. Voordat ik echter op deze twee middelen inga, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof weer.
11. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010 te Leiden, afbeeldingen in bezit heeft gehad, en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft,
terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging – zakelijk weergegeven – bestonden uit (onder meer):
- het door een persoon met de vinger betasten van een substantie gelijkend op sperma, tussen de schaamlippen van een naakt meisje (geschatte leeftijd 5-9 jaar) (foto [A] )
- het poseren door een meisje (geschatte leeftijd 12-15 jaar) in netkleding en met laklaarzen en lakhandschoenen aan. Ter hoogte van haar vagina zit een gat in de netkleding. Haar vagina is duidelijk zichtbaar.
( [B] )”
12. De bewezenverklaring steunt, voor zover hier van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2016 verklaard - zakelijk weergegeven -:
De deskundige rapporteert dat - onder bepaalde voorwaarden - de bestanden [A] en [B] zeer waarschijnlijk toegankelijk zijn geweest van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010. U vraagt mij of dit zou kunnen kloppen. Wel dat ze op 23 november zijn verwijderd.
U vraagt mij of ik het mij herinner dat ik het bestand [bestandsnaam] .rar heb gedownload. In het verleden heb ik diverse bestanden gedownload. Heel vaak zonder precies te weten wat er in zat. Ik pakte ze dan vaak uit en bekeek de inhoud. Als ik zag dat het niet goed was, dan gooide ik het weg. U houdt mij voor dat de deskundige rapporteert over het uitpakken van het rar-bestand. Er is inderdaad een map met dat nummer aangetroffen. Op zich hebben die bestanden er wel op gestaan. Het klopt dat ik het archiefbestand heb geopend. Ik ben op verschillende messageboards/bulletinboards geweest. Het bulletinboard waar ik wel eens kwam gaf in feite alleen maar een bestandsnaam en een wachtwoord. Het was onduidelijk wat het dan was. U vraagt mij wat mij ertoe heeft gebracht zomaar op een link te klikken, waarbij uit de bestandsnaam niet is af te leiden wat het is. Ik had eerder naturistische afbeeldingen op dat board aangetroffen. Het is een risico, dat geef ik toe. Op basis van de namen van de bestanden kun je niets zeggen over de inhoud daarvan. De ene keer zijn het hele gewone bestanden, en een andere keer waren het geen gewone bestanden. Dat weet ik niet van te voren. U vraagt mij waar ik naar zocht. In principe op dingen die verband houden met naturisme. Dat het rar-bestand is gedownload klopt, dat het automatisch wordt opgeslagen ook. Dat het daarna is uitgepakt en bekeken ook.
2. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 september 2014 verklaard – zakelijk weergegeven -:
U zegt dat een aantal aangetroffen afbeeldingen ontegenzeggelijk kinderpornografisch van aard is en dat ik bij de politie heb verklaard dat ik bij het surfen op internet wel eens afbeeldingen tegenkwam die niet door de beugel kunnen. Dat klopt. Ik herinner mij wel dat ik wel eens dingen tegenkwam die niet door de beugel kunnen. Als je op internet naar naturistenfoto’s zoekt, kom je wel eens minder fraai materiaal tegen. Ik was daar niet naar op zoek, maar ik heb dit wel eens gezien, doordat ik op een internetpagina kwam waar wellicht wat opstond. Ik heb wel eens gecomprimeerde bestanden gedownload waar naturistenfoto’s op stonden, maar ook andere. Bij het openmaken bleken het helemaal geen naturistenfoto’s te zijn.
3. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2016 verklaard – zakelijk weergegeven -:
U houdt mij voor dat het op basis van het dossier lijkt alsof ik administratorrechten had. Dat klopt, iedereen die een computer heeft, heeft die.
4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 mei 2012 van de politie Hollands-Midden met nr. PL1609 2011121985-11. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 75-87):
Als de op 22 mei 2012 afgelegde verklaring van de verdachte:
V: Wie maken er gebruik van de computers? PC HP Pavilion 7965.
A: Dit is mijn computer, maar we gebruiken hem alle drie. Ik heb deze computer in 2001 gekocht en sindsdien is dit de hoofdcomputer geweest.
V: PC Medion.
A: Die stond op mijn werkkamer. Hij is van mij. De laatste tijd wordt hij het meest door [betrokkene 1] gebruikt omdat dit de snelste PC was.
V: Op welke computers zat internet?
A: In ieder geval op de Pavilion en de Medion.
V: Is er ook een map "mijn afbeeldingen"?
A: Iedereen heeft z'n map. Als ik inlog heb ik een andere map met mijn afbeeldingen dan als er een ander inlogt.
V: Hoe loggen jullie in?
A: Ik had er een wachtwoord op om te voorkomen dat er iets werd weggegooid. Om op mijn naam in te loggen moest er een wachtwoord gebruikt worden.
5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 mei 2012 van de politie Hollands-Midden met nr. PL1609 2011121985-17. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 88-95):
als de op 23 mei 2012 afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik surf op internet voor [...] en naturisme. Dat vind ik leuk. Bij het surfen op internet ben ik wel dingen tegengekomen die niet door de beugel kunnen.
V: Heeft u kinderporno gezien?
A: Ja, gezien en weggegooid. Maar niet alles, dat blijkt.
V: Waarom heeft heel erg veel naturisme foto's van blote aziatische meisjes. Waarom alleen maar meisjes?
A: Misschien vind ik die net iets leuker dan jongetjes.
V: Waarom van die jonge meisjes? En niet meisjes van 15 of 16 jaar?
A: Ik. vind ze gewoon mooi in die leeftijd. Tussen de acht en de vijftien.
6. Een proces-verbaal met relaas d.d. 20 december 2011 van de politie Hollands-Midden met nr. PL1609-2011121985-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 4-6):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
De ambtenaren zijn gegaan naar de man die bleek te zijn genaamd: (…), wonende te Leiden
, (…). Op 17 augustus 2011 heb ik aan [verdachte] voor diens woning uitlevering van al zijn gegevensdragers gevorderd. [verdachte] voldeed aan de vordering. Hierna zijn diverse gegevensdragers inbeslaggenomen.
7. Een geschrift, zijnde een Kennisgeving van inbeslagneming, met registratienummer PL1609 2011121985-6. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven -:
Object: computer
Merk/Type: HP Pavilion 7965
Object: computer
Merk/Type: Medion PC
8. Een proces-verbaal van veiligstellen data d.d. 25 april 2012 van de politie Hollands Midden met nr. 11-0245_008_009_012_a. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 46-48):
Als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 16 september 2011 werden 12 datadragers aan onze afdeling voor onderzoek ter beschikking gesteld.
Omschrijving voorwerp van onderzoek
Merk, type: HP Pavilion 7965
Serienummer: [serienummers]
Bijzonderheden: twee harddisks in computer
9. Een proces-verbaal d.d. 2 mei 2012 van de politie Hollands-Midden met nr. 201112198. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 51-52):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Door mij werden de door de Digitale Expertise van politie Hollands-Midden separaat gezette afbeeldingen en videofragmenten bekeken op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal.
Door mij werden in zaak 511c totaal 2009900 afbeeldingen bekeken waarvan er 2 voorkomen in de Landelijke Kinderporno database en daarnaast er 434 kinderpornografisch van aard zijn.
Bij dit proces-verbaal is gevoegd een omschrijving van een selectie van de aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen. Deze selectie is een representatieve selectie van het aangetroffen kinderpornografisch materiaal welke allemaal door mij zijn bekeken.
10. Een geschrift, zijnde een Rapport Zaak 11-0511c, gevoegd bij het onder 7. genoemde bewijsmiddel. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 63-68):
Statistiek
Totaal aantal plaatjes: 200990
Root directories: [001]
Selected files:
Name: [B]
Description: Op deze foto is een meisje te zien, geschatte leeftijd tussen de 2 en 15 jaar oud. Het meisje posteert in een opgezet decor. Het meisje heeft netkleding aan en draagt laklaarzen met hoge hakken. Tevens heeft zij leren of lakhandschoenen aan. Het meisje zit met haar benen wijd richting de camera, waarbij zij op haar voeten en handen steunt. Haar billen hangen in de lucht. Ter hoogte van haar vagina zit een gat in de netkleding. Het meisje draagt een string onder de netkleding. Haar vagina is duidelijk zichtbaar.
FilePath: /Documents and Settings/Admin/Mijn documenten/Downloads/ [B]
Name: [A]
Description: Op deze foto is het naakte onderlijf te zien van een meisje, geschatte leeftijd tussen de 5 en 9 jaar oud. Op de schaamheuvel en tussen de schaamlippen van het meisje is een substantie te zien, gelijkend op sperma. De vinger van een persoon is zichtbaar welke de substantie tussen de schaamlippen van het meisje betast.
FilePath: /Documents and Settings/Admin/Mijn documenten/Downloads/ [A]
11. Een proces-verbaal van nader onderzoek d.d. 8 december 2014 van de politie met nr. 11-0245-3650_OB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 141-146):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op het door mij nader onderzochte computersysteem [001] (HP Pavilion 7965) zag ik de volgende gebruikers:
Door de eigenaar/gebruiker zijn de volgende gebruikers aangemaakt:
o [gebruikersnaam 1]
o [gebruikersnaam 2]
In onderstaande tabel heb ik opgenomen welke gebruikers er aangemaakt waren, of deze actief waren en hoe vaak deze aangelogd waren:
[001] (HP Pavilion PC):
Gebruiker
Type
Laatste login
Aantal logins
[gebruikersnaam 1]
Admin
19-08-2011
667
[gebruikersnaam 2]
Admin
19-08-2011
12
Ik zag in de mappen Mijn documenten onder het Admin-account veel persoonlijke documenten staan van [verdachte] .
Veel van de aangetroffen, maar verwijderde, kinderpornografisch materiaal stond op [001] (HP Pavilion PC). Ik zag onder de map /Documents and settings/Admin/Mijn documenten/Downloads afbeeldingen waarvan ik vermoedde dat deze kinderpornografisch waren. Ik zag dat deze afbeeldingen tussen 20-10-2010 en 15-11-2010 op deze computer aangemaakt waren. Op 23 november 2010 waren deze afbeeldingen voor het laatste benaderd:
Name
Description
Last Accessed
File created
[B]
Deleted
23/11/10 01:13
06/11/10 12:43
[A]
Deleted
23/11/10 01:12
06/11/10 11:55
Deze afbeeldingen waren in onderstaande mappen-structuur opgeslagen:
[…]
Ik zag dat op 16 augustus 2011 na middernacht diverse wis- en wipeactiviteiten gestart werden. Ik zag dat door de gebruiker [gebruikersnaam 1] submappen van de map Downloads verwijderd waren op [001] (HOP Pavilion PC).
Op 16 augustus 2011 startte op de computer [002] (Medion PC) een interactief proces door gebruiker [gebruikersnaam 1] . Tussen 04:01 en 04:03 uur die nacht werden 57 fotobestanden en webpagina’s verwijderd. Deze bestanden waren op 24 november 2010 op deze computer geplaatst en waren in 2009 en 2010 elders aangemaakt.
Name
File
Type
Description
Last accessed
File created
Nudist Boys on Rafts, Nudist Girls Play on the Beach
Web Page
Deleted
16/08/11
24/11/10
Teenage Naturists celebrate Koktebel Naturist Sea Festival
Web Page
Deleted
16/08/11
24/11/10
Pre-teen and Teen Nudist Pageant Contests
Web Page
Deleted
16/08/11
24/11/10
A Preteen Naturist Event
Web Page
Deleted
16/08/11
24/11/10
12. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk, nr. 2016.03.25.161, d.d. 2 juni 2016 opgemaakt en ondertekend door de deskundige ir. E.J. van Eijk. Dit rapport houdt onder meer in – zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze deskundige:
In het herkomstonderzoek is onderzoek uitgevoerd naar RAR-archiefbestanden en naar het zoeken van afbeeldingen op internet.
Bijlage 1 bevat een overzicht van URL’s uit de downloadgeschiedenis die Mozilla Firefox apart bijhoudt. Daarnaast staat in bijlage 1 een overzicht van opgeslagen URL’s in de internetgeschiedenis van Mozilla Firefox. Bij het zoeken naar bestanden die zouden kunnen behoren bij de bestandsnamen die genoemd zijn in de downloadgeschiedenis, zijn verwijzingen gevonden in het bestand pagefile.sys op de derde partitie van [001] -01. Het bestand bevat de tekst:
file:///E:/Documents%20and%20Settings/Admin/Mijn%20documenten/Downloads/ [bestandsnaam] .rar
. Dit is een verwijzing in url-formaat naar een bestand op dezelfde computer. Omdat de URL eindigt met een bestandsnaam op .rar zou het om een RAR-archiefbestand kunnen gaan.
Tijdens het zoeken naar archiefbestanden zijn in de niet- gealloceerde ruimte van [001] -01 de resten gevonden van een webpagina waar in de HTML-titel het volgende voorkomt: <title> [C] ; <></title>
Deze webpagina vertoont veel overeenkomsten met een forum waarin gebruikers links naar bestanden uitwisselen, waaronder bestanden in het RAR-archiefformaat. Daarnaast is [C] de naam van een internetsite waar mensen links naar downloads van bestanden met kinderporno aanbieden.
De internetgeschiedenis bevat zeven internetgeschiedenisregels van de gebruiker [gebruikersnaam 1] waarin de term [C] voorkomt.
Bijlage 2 bevat de tekst uit een deel van een webpagina, met daarin sporen van [C] . Deze pagina bevat teksten van deelnemers waarin ze links naar archiefbestanden uitwisselen, waarbij ook vermelding wordt gemaakt van de te verwachten inhoud van de bestanden, en welke wachtwoorden nodig zijn om deze bestanden te kunnen downloaden en om het gedownloade bestand daarna te kunnen openen.
In bijlage 2 wordt de volgende omschrijving gegeven van een RAR-archiefbestand:
Main: [bestandsnaam] 16.4MB
In het bestandsysteem is een verwijderde map ps30204 in de map Downloads te vinden. In de map ps30204 is maar één map aanwezig geweest: TIED. In de map TIED staan 88 bestanden, waarvan 3 bestanden nog een (gedeeltelijke) inhoud hebben: t19.jpg, t24.jpg en t63.jpg. De metadata van deze drie bestanden is opgenomen in tabel 7. Bestand t19.jpg bevat een foto van een meisje waarbij de genitaliën prominent in beeld zijn gebracht. Bestand t24.jpg bevat een afbeelding van een meisje dat naakt in Adreaskruispose is vastgebonden.
Tabel 7
Kenmerk
t19.jpg
t24.jpg
Creatie
2010.11.14 14:00
2010.11.14 14:00
Laatste toegang
2010.11.23 01:14
2010.11.23.01:14
Interpretatie
Indien het volgende scenario genomen wordt, kan bepaald worden welke stappen uit het scenario getoetst kunnen worden aan het materiaal in de kopie van de harde schijven [001] -01 en [001] -02.
5. De gebruiker klikt met de rechtermuisknop op het document en selecteert ‘pak hier uit’. Dit creëert een map met dezelfde naam als de naam van het RAR-archiefbestand (zonder de rar.extensie).
7. De bestanden worden bekeken, gekopieerd, gebackupt, etc.
11. Op een later tijdstip wordt de uitgepakte map verplaatst naar een andere locatie.
Voor de bestanden [A] en [B] zijn sporen aangetroffen die overeenkomen met stappen 5 en 11. De tijdstempels op de mappen zijn niet geheel in lijn met de sporen die achterblijven als een RAR-archiefbestand wordt uitgepakt en op die locatie blijft. Met name de creatietijden van de mappen wijken af, wat een indicatie is van sporen van stap 7.
Als aangenomen kan worden dat de bestanden [A] en [B] beide afkomstig zijn uit een RAR-archiefbestand zonder vastgelegde creatie- en modificatietijdstempels, en de op de bestanden aangetroffen creatiestempels en tijdstempels van laatste toegang daarmee overeenkomen met de werkelijke tijd, zijn de bestanden zeer waarschijnlijk toegankelijk geweest op deze locatie van het bestandssysteem van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010.
Uit het bestandssysteemonderzoek kwamen sporen naar voren met betrekking tot het bezoeken van [C] . De inhoud van de pagina bevat links naar andere websites. Eén van die websites biedt RAR-archiefbestanden aan, die een bestandsnaam hebben die lijkt op de naam van de map waar beide bestanden [A] en [B] in gestaan hebben. De naam is een gebruikelijke tijdscodering die overeenkomt met het aantal seconden sinds 1970.
Bijlage 1
Tijdstip ontvangst
Naam
URL
2010-11-29 03:47
[bestandsnaam] .rar
http:// [bestandsnaam]
2010-11-29 03:48
[bestandsnaam] .rar
http:// [bestandsnaam]
2010-11-29 03:49
[bestandsnaam] .rar
http:// [bestandsnaam]
2010-11-29 03:53
[bestandsnaam] .rar
http:// [bestandsnaam]
2010-12-03 15:22
[bestandsnaam] .rar
http:// [bestandsnaam]
2010-12-03 15:29
[bestandsnaam] .rar
http:// [bestandsnaam]
2010-12-06 01:35
[bestandsnaam] .rar
http:// [bestandsnaam]
Bijlage 2
In het onderzoek zijn meerdere fragmenten gevonden met HTML-pagina’s die sporen bevatten van [C] . In deze bijlage zijn twee fragmenten opgenomen.
Now for a completely different thread starter: It’s nice to see willing co-operation, but every now & then you just have to tie them up to get anything done! So here’s a thread for bondage or tied up related stuff.
Prev: [bestandsnaam]
Pass for both: [password]
And for a follow-up, this girl must make too much noise when she cums, as daddy has gagged her!
[bestandsnaam]
Pass: [password]
Here’s some tied up girls.
Main: [bestandsnaam] 16.4MB
Pass for both: [password]
Now a Tied up movie.
Main: [bestandsnaam] 15.8MB
Pass for both: [password]
Another section of the larger movie – still on the bondage theme. The same girl gets felt up whilst being tired up.
13. De verklaring van de deskundige ir. E.J. van Eijk.
Deze deskundige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2016 verklaard – zakelijk weergegeven -:
Ik heb het door mij opgestelde rapport d.d. 2 juni 2016 voorafgaand aan deze zitting doorgelezen. U vraagt mij of ik daarin nog punten ben tegengekomen die verduidelijking behoeven. De beantwoording van vraag 7 had ik moeten herformuleren en had aldus moeten zijn geformuleerd dat de sporen veel waarschijnlijker zijn gegeven de hypothese dat deze toegankelijk waren op deze locatie van het bestandssysteem van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010.”
13. Voorts houdt het bestreden arrest in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
“
Nadere bewijsoverweging
Met betrekking tot de in de tenlastelegging onder gedachtestreepjes 5 en 6 genoemde afbeeldingen overweegt het hof als volgt.
Op een computer van verdachte zijn in de unallocated clusters 2 afbeeldingen ( [B] en [A] ) aangetroffen. Blijkens de omschrijving in het proces-verbaal, welke in de tenlastelegging is overgenomen, zijn deze afbeeldingen kinderpornografisch van aard. Verdachte heeft de juistheid van de in het proces-verbaal weergegeven omschrijving van deze afbeeldingen en de kwalificatie van deze afbeeldingen als kinderpornografisch niet weersproken.
De betreffende afbeeldingen zijn aangetroffen in een verwijderde map "/Documents and Settings/
Admin
/Mijn documenten/Downloads/
[bestandsnaam]
". De verdachte heeft erkend gebruiker van de computer en de gebruiker van de map
admin
te zijn. Dit laatste blijkt ook uit andere gegevens in deze map.
In de internetgeschiedenis van genoemde computer is een url van een bestandslocatie op de computer aangetroffen, zijnde E://Documents and Settings/ Admin /Mijn documenten/Downloads/
[bestandsnaam] .rar
. Het hof gaat er vanuit dat deze laatste bestandsnaam verwijst naar een zogenaamd rar-archiefbestand.
Blijkens de NFI-deskundige ir. Van Eijk creëert een rar- archief bestand na "uitpakken" een map met dezelfde naam als de naam van het betreffende rar-archiefbestand, maar dan zonder de .rar-extensie.
Het hof concludeert uit het voorgaande dat genoemde afbeeldingen
[B]
en
[A] ,
in de map "/Documents and Settings/ Admin /Mijn
documenten/Downloads/
[bestandsnaam] "
zijn geplaatst na het door verdachte openen van een daarvoor door hem gedownload rar-archiefbestand met de naam
[bestandsnaam] .rar.
Uit verricht digitaal onderzoek naar de in de metadata van de bestanden
[B]
en
[A]
aanwezige zogenaamde tijdstempels blijkt dat deze de navolgende informatie inhouden:
Created date
van [B] = 06-11-2010, om 12:45 uur.
Created date
van [A] = 06-11-2010, om 11:55 uur.
Op 23 november 2010, om 01:12 en 01:13 uur waren deze bestanden voor het laatst benaderd
(last accessed
). Verdachte heeft verklaard dat hij op deze datum (ook) voormelde bestanden heeft verwijderd.
Uit digitaal onderzoek blijkt dat op 23 november 2010 ook een groot aantal andere bestanden zijn verwijderd.
Gezien de overeenkomsten in de
last accessed
tijdstempels van deze verwijderde bestanden maakten deze onderdeel uit van mappen die op dat moment in zijn geheel door verdachte van zijn computer werden verwijderd.
Zulks komt qua gedraging overeen met hetgeen uit verder digitaal onderzoek is gebleken, namelijk dat door verdachte op 16 augustus 2011, zeer kort nadat hij door buurtbewoners was aangesproken op het fotograferen van jonge spelende kinderen, diverse omvangrijke wisactiviteiten op zijn computer zijn uitgevoerd, waarbij door de gebruiker [gebruikersnaam 1] (het hof neemt aan: verdachte) submappen van de map Downloads zijn verwijderd.
Verdachte heeft ook zelf verklaard op 23 november 2010 en 16 augustus 2011 bestanden van zijn computer te hebben verwijderd.
Uit onderzoek aan de computer van verdachte is verder gebleken dat er geen aanwijzingen zijn, dat de computertijd op de computer van verdachte zou afwijken van de werkelijke tijd.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat de afbeeldingen
[B]
en
[A]
op 23 november 2010 aanwezig waren op de computer van verdachte en op dat moment bewust door verdachte zijn verwijderd.
Zoals reeds gesteld bevat de metadata van de bestanden [B] en [A] informatie inhoudende een created date 06-11-2010, om 12:45 uur, respectievelijk created date 06-11-2010, om 11:55 uur. Hiervoor is voorts reeds aangegeven dat deze (en nog een aanzienlijk aantal andere) bestanden in de map [bestandsnaam] zijn opgeslagen na het "uitpakken" van het bestand [bestandsnaam] .rar. Voorts zijn er zoals gesteld na onderzoek geen aanwijzingen gebleken dat de klok op de computer van verdachte niet zou ingesteld op de juiste datum/tijd. Integendeel, de bevinding dat genoemde bestanden in de metadata de vermelding
last accessed
23 november 2010 bevatten past bij de verklaring van verdachte dat hij deze op 23 november 2010 zou hebben verwijderd. Het hof leidt hieruit af dat de tijdsvermelding op 23 november 2010 in ieder geval juist was. Nu niet gesteld is, en er evenmin enige aanwijzing is, dat zulks (kort) daarvoor, anders zou zijn geweest, gaat het hof er vanuit dat op de computerklok op verdachtes computer op 6 november 2010 eveneens de werkelijke datum en tijd weergaf.
In zijn rapport stelt de deskundige Van Eijk in dit verband voorts het volgende: "Als aangenomen kan worden dat de bestanden beide afkomstig zijn uit een rar-archiefbestand, en de op de bestanden aangetroffen tijdstempels overeenkomen met de werkelijke tijd, zijn de bestanden zeer waarschijnlijk toegankelijk geweest op deze locatie van het bestandssysteem van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010."
Tevens stelt de deskundige in genoemd rapport dat de tijdstempels op de mappen niet geheel in lijn zijn met de sporen die achterblijven als een rar-archiefbestand wordt uitgepakt en op die locatie blijft. Hij wijst erop dat met name de creatietijden van de mappen afwijken hetgeen zijns inziens een indicatie is dat "de bestanden worden bekeken, gekopieerd, gebackupt, etc.". In dit verband kent het hof ook betekenis toe aan de verklaring van verdachte ter terechtzitting inhoudende: "Dat het rar-bestand is gedownload klopt, dat het automatisch wordt opgeslagen ook. Dat het daarna is uitgepakt en bekeken ook."
Het hof stelt voorts vast dat er geen aanwijzingen zijn voor de juistheid van de eerst bij de laatste zitting in hoger beroep door verdachte verwoorde stelling dat hij voormelde rar-bestand (en de daarin vervatte) bestanden eerst op 23 november 2010 zou hebben gedownload en/of geopend. Het hof acht zulks dan ook niet aannemelijk geworden.
Gezien voormelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat het buiten redelijke twijfel is dat verdachte voormelde bestanden op 6 november 2010 door middel van het "uitpakken" van genoemd eerder gedownload rar-bestand in een direct voor hem direct toegankelijke map heeft geplaatst, deze daarna heeft bekeken en vervolgens op 23 november 2010 heeft verwijderd. Aldus heeft verdachte voormelde afbeeldingen in voormelde periode in ieder geval feitelijk in zijn bezit gehad, was hij zich van de aanwezigheid van deze afbeeldingen bewust en waren deze afbeeldingen in die periode ook voor hem toegankelijk.
Het hof is voorts van oordeel dat verdachte, minst genomen in voorwaardelijke zin, ook opzet op het bezit van deze afbeeldingen heeft gehad. Het hof wijst in dit verband allereerst op de eigen verklaringen van verdachte, welke - zakelijk weergeven -inhouden, dat hij:
- "in principe zocht op dingen die verband houden met naturisme";
- diverse bestanden, waaronder (rar-)archiefbestanden downloadde, en deze dan "heel vaak" uitpakte zonder precies te weten wat erin zat. Hij bekeek dan vervolgens de inhoud. Als hij dan zag "dat het niet goed was" gooide hij ze weg;
- deze bestanden onder meer van een bulletinboard downloadde, waarop hij eerder naturistische afbeeldingen had aangetroffen, terwijl hem (op dat bulletinboard) alleen een link en een wachtwoord was gegeven, en het hem dus onbekend was wat hij via de betreffende link downloadde;
- (op een vraag naar het kinderpornografisch karakter van aangetroffen afbeeldingen en zijn eerdere verklaring dat hij wel eens dingen tegen kwam die niet door de beugel konden:) wel eens dingen tegenkwam “die niet door de beugel kunnen” en “minder fraai materiaal” tegenkwam;
- erkent “daarmee een risico te hebben genomen”.
Het hof overweegt voorts dat er op de computer van verdachte ook sporen zijn aangetroffen welke erop wijzen, dat verdachte onder meer een bulletin board met de naam [C] heeft bezocht, een internetsite waar verwijzingen naar downloads van bestanden met kinderporno worden aangeboden. Deze sporen behelzen onder meer 2 fragmenten van HTML-pagina's van [C] waarop onder meer gesproken wordt over "tied-up girls", a "girl that must make too much noise when she cums, as daddy has gagged her", a girl gets felt up whilst being tied up, alsook een password wordt vermeld met de naam [password] .
Uit het deskundigenonderzoek naar de browsergeschiedenis op verdachtes computer (bijlage 1) blijkt voorts dat op 29 november 2010 en de dagen erna vanaf de computer van verdachte websitelokaties zijn bezocht waarop zich blijkens de vermelding van de .rar-extensie archiefbestanden bevonden. Het betreft hier websites met namen als petite-soeur. Zoals hiervoor reeds gememoreerd, zijn bij datzelfde deskundigenonderzoek op verdachtes computer (bijlage 2) fragmenten gevonden van HTML- pagina's die verwijzen naar voormeld [C] . Op deze pagina's niet alleen overduidelijk gerelateerd aan kinderpornografie, maar wordt tevens meermalen verwezen naar onder meer de petite-soeur website.
Tevens valt op dat verdachte weliswaar ook van webpagina's afkomstige afbeeldingen op zijn computer had welke kennelijk vervaardigd waren op naturistische bijeenkomsten of plaatsen waar naturisme beleefd wordt, maar dat daarbij vooral sprake blijkt te zijn van afbeeldingen van (naakte)
kinderen
. Dit blijkt onder meer uit bestandsnamen als: Preteen en teen nudist pageant contests; A preeteen naturist event; Nudist boys on rafts; Nudist girls play on the beach; Teenage naturists celebrate sea festival etc.
Uit voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, volgt naar het oordeel van het hof allereerst dat verdachte ook nadat hem was gebleken dat zulk zoekgedrag eerder kinderpornografisch materiaal opleverde, is doorgegaan met het zoeken en "ongezien" downloaden van de resultaten van dat zoekgedrag, waaronder ook kinderpornografisch materiaal. Voorts blijkt uit het hiervoor overwogene dat verdachte blijkens zijn handelen en internetzoekgedrag een bijzondere belangstelling had voor afbeeldingen van geheel of vrijwel naakte kinderen en/of zocht in omgevingen waarin de kans op aantreffen van kinderpornografisch materiaal zo al niet zeer waarschijnlijk dan toch bovengemiddeld groot was.
Zeker in onderlinge samenhang bezien valt zulks naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet anders te duiden dan dat verdachte minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn zoek- en downloadgedrag, daaronder begrepen het downloaden van voormeld rar-bestand [bestandsnaam] .rar en de daarin vervatte, op de tenlastelegging vermelde kinderpornografische bestanden, zou leiden tot het op zijn computer aanwezig zijn van kinderpornografisch materiaal. Nu verdachte de afbeeldingen [B] en [A] niet direct verwijderd heeft nadat hij deze - al dan niet geïncorporeerd in het rar-bestand - had gedownload, is het hof van oordeel dat verdachtes (voorwaardelijk) opzet met betrekking tot deze afbeeldingen gericht is geweest op het bezit daarvan.
Gezien het voorgaande acht het hof tevens bewezen dat voormelde in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen [B] en [A] door verdachte zijn verkregen door het benaderen van een bron (waarschijnlijk een bulletin board) op internet en het vervolgens downloaden van een rar-bestand via een hyperlink waarnaar op die bron werd verwezen. Aldus heeft verdachte zich feitelijk via een geautomatiseerd werk toegang verschaft tot kinderpornografische afbeeldingen.
Gezien de wijze van zoeken, de lokaties waar hij zocht, en het gegeven dat hij langs die weg al eerder kinderpornografische materiaal had gedownload, maar desondanks op dezelfde wijze met zijn internetzoek- en downloadgedrag is voortgegaan, is het hof van oordeel dat verdachtes opzet, minst genomen in voorwaardelijke zin, ook in het kader van het zich toegang verschaffen was gericht op het kinderpornografisch karakter van de afbeeldingen was gericht, in die zin dat hij aldus en daardoor willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarde dat hij zich (ook) toegang zou verschaffen tot materiaal met een kinderpornografisch karakter.”
14. Als uitgangspunt geldt dat de rechter vrij is in de selectie van het bewijsmateriaal waarop hij de bewezenverklaring baseert.
Gelet op deze vrijheid mag de rechter datgene terzijde stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht en mag hij een gedeelte van de (in een proces-verbaal vervatte) verklaring tot het bewijs bezigen en het andere gedeelte ter zijde stellen.
De vrijheid van de rechter tot een dergelijke splitsing vindt haar begrenzing in het verbod tot denatureren van de verklaring. Dit laatste doet zich voor wanneer het wél tot het bewijs gebezigde onderdeel van een verklaring een wezenlijk andere betekenis krijgt dan degene die de verklaring aflegde aan dat tot het bewijs gebezigde onderdeel van zijn verklaring (blijkens de onderliggende bron) kennelijk heeft bedoeld te geven.
Of nog van geoorloofde splitsing dan wel al van verboden denaturering sprake is, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.
15. Het gaat de steller van het middel om de verklaring, die de verdachte op de terechtzitting van 7 juni 2016 heeft afgelegd. Voor zover hier van belang, houdt deze verklaring in:
“[…]
U houdt mij voor dat de deskundige in het rapport heeft opgenomen dat er in de map Downloads een aanwijzing is gevonden dat het archiefbestand [bestandsnaam] .rar is gedownload en aldus ooit op de computer aanwezig is geweest. De deskundige rapporteert voorts dat – onder bepaalde voorwaarden – de bestanden [A] en [B] zeer waarschijnlijk toegankelijk zijn geweest van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010. U vraagt mij of dit zou kunnen kloppen. Wel dat ze op 23 november zijn verwijderd. Ik weet dat ik bestanden bekeken heb; dat zal rond de 23e zijn geweest.
[...]
U houdt mij voor dat er download URL's zijn aangetroffen waarmee bestanden in augustus 2011 zouden zijn gedownload, onder meer van een website genaamd 'puny.jp' en 'bukyo.tk'. U vraagt mij hoe ik terecht kom op een Japanse website. Het bulletinboard waar ik kwam werd gehost in Japan. U houdt mij voor dat dan de communicatie op een dergelijke website ook in het Japans is. Nee, de URL is in Latijnse tekst. U houdt mij voor dat ik aan de hand van de URL weinig kan zien, en dat er dus tekst omheen moet staan. Het is vaak gokken. U vraagt mij waar ik naar zocht. In principe op dingen die verband houden met naturisme. Dan vind je heel vaak links. Met één klik kom je de hele wereld over. U houdt mij voor dat er materiaal lijkt te zijn gedownload vanaf extabit.com, één van de grootste illegale filehosts. Dat zijn er zoveel. Ze veranderen voortdurend van naam.
U houdt mij voor dat de deskundige heeft gerapporteerd dat er bewerkingen zijn uitgevoerd op 15 augustus 2011 met betrekking tot de rar-bestanden met namen als [bestandsnaam] .rar en [bestandsnaam] .rar. Ik heb al verklaard bij de politie dat ik alles wat naturistisch was heb verwijderd. Dat komt ook terug op de andere computer.
U houdt mij voor dat de deskundige in het rapport een scenario heeft geschetst en een aantal conclusies geeft over de waarschijnlijkheid van dat scenario. Dat het rar-bestand is gedownload klopt, dat het automatisch wordt opgeslagen ook. Dat het daarna is uitgepakt en bekeken ook. Het is wat mij betreft dan een kwestie van bekijken en beoordelen of je het wilt houden. Ik vind pornografisch materiaal in welke zin dan ook niks. Dat het van [C] afkomt is een aanname. Je moet de URL hebben. U houdt mij voor dat de gevonden fragmenten niet uit de lucht komen vallen. Die URL's kunnen ook van een ander messageboard afkomen. Van welk board het afkomstig is, is niet te zeggen.
[…]”.
16. De gemeenschappelijke toelichting op het tweede en het derde middel voert aan dat waar de verdachte op enig moment ter terechtzitting heeft aangegeven dat door hem op 23 november 2010 bestanden zijn verwijderd, de verdachte is afgegaan op de bevindingen van de (politie)deskundigen. De verdachte zelf zou geen enkele concrete herinnering hebben aan 23 november 2010. Door dit gedeelte van de verklaring van de verdachte niettemin te gebruiken ter onderbouwing van de stelling dat de computertijd op de computer van de verdachte juist is, heeft het hof de verklaring uit zijn verband gehaald en gedenatureerd, aldus de steller van het middel.
17. Uit de nadere bewijsoverweging blijkt inderdaad dat het hof daarin als verklaring van de verdachte heeft opgenomen dat hij de bestanden op 23 november 2010 van zijn computer heeft verwijderd en deze – kennelijk aan bewijsmiddel 1 ontleende en op de terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2016 afgelegde – verklaring heeft gebruikt ter onderbouwing van het oordeel dat de klok op de computer van de verdachte op 23 november 2010 en 6 november 2010 de juiste datum en tijd weergaf. Van denatureren van de verklaring van de verdachte op dit punt is mijns inziens echter geen sprake. Verdachte heeft namelijk op de vraag of het kan kloppen dat de bedoelde bestanden toegankelijk zijn geweest van 6 november tot en met 23 november 2010 uit zichzelf geantwoord: “Wel dat ze op 23 november zijn verwijderd.” Dat, zoals de steller van het middel eerst nu te berde brengt, de verdachte zelf geen enkele concrete herinnering aan 23 november 2010 heeft, lees ik niet in de verklaring van de verdachte, integendeel.
Het voor het bewijs gebruikte onderdeel van de verklaring van de verdachte heeft door weglating van andere gedeelten (die het hof kennelijk niet bruikbaar achtte voor het bewijs) geen andere betekenis gekregen dan de verdachte daaraan bedoeld heeft te geven. Het stond het hof dan ook vrij dat onderdeel van verdachtes verklaring tot het bewijs te bezigen.
18. Een ander gedeelte dat volgens de steller van het middel zou zijn gedenatureerd door het hof, betreft de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van de verdachte voor zover deze inhoudt “dat het rar-bestand is gedownload klopt, dat het automatisch wordt opgeslagen ook. Dat het daarna is uitgepakt en bekeken ook”. Dit onderdeel van de verklaring van de verdachte zou het hof ten onrechte in belastende zin hebben gebruikt, nu de verdachte daarmee enkel heeft willen aangeven dat de gang van zaken technisch gezien klopt. Daarmee zou de verdachte hebben willen benadrukken dat uit het bewijsmateriaal juist niet volgt dat hij de bestanden in bezit heeft gehad van 6 tot en met 23 november 2010, hetgeen ook zou blijken uit zijn verklaring: “
De deskundige heeft op sommige punten meer voorbehouden gemaakt dan uit het rapport blijkt, zeker ten aanzien van de data van de bestanden. Ik heb destijds verklaard dat het bestand is uitgepakt, en dat ik het na een vluchtige blik heb verwijderd op 23 november 2010. Over de datum van uitpakken bestaat grote twijfel. Ik kan niet bewijzen dat ik het bestand vlak voor het moment van verwijdering heb uitgepakt. De deskundige kan niet bewijzen dat ik het bestand eerder heb uitgepakt. Er kan zeker niet worden bewezen dat ik de bestanden eerder bekeken heb”.
19. Ik zie dat anders. Dat de verdachte slechts zou hebben willen aangeven dat de gang van zaken technisch gezien klopt, haal ik niet uit de verklaring die de verdachte ter terechtzitting van 7 juni 2016 heeft afgelegd, nog daargelaten dat het betwiste gedeelte van de verklaring van de verdachte door het hof niet is gebruikt ter afbakening van de periode van 6 november tot en met 23 november 2010 (de periode waarin de verdachte de bestanden/afbeeldingen in bezit heeft gehad). Ook deze (deel)klacht mist derhalve haar doel.
20. Nu geen sprake is van enige denaturering van de (voor het bewijs) gebruikte verklaring van de verdachte, kan op grond van de bewijsmiddelen het volgende worden gezegd. Uit het onderzochte computersysteem komt naar voren dat de beide in de bewezenverklaring genoemde afbeeldingen [A] en [B] (hierna: de afbeeldingen) op 23 november 2010 voor het laatst benaderd zijn en dat deze afbeeldingen op 6 november 2010 zijn aangemaakt (b.m. 11). Daarnaast heeft de deskundige Van Eijk in zijn rapport verklaard dat, als kan worden aangenomen dat de desbetreffende bestanden beide afkomstig zijn uit een RAR-archiefbestand zonder vastgelegde creatie- en modificatietijdstempels, en de op de bestanden aangetroffen creatietijdstempels en tijdstempels van laatste toegang overeenkomen met de werkelijke tijd, de bestanden/afbeeldingen zeer waarschijnlijk toegankelijk zijn geweest van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010 (b.m. 12). Tevens heeft de verdachte (uit zichzelf) verklaard dat het kan kloppen dat de afbeeldingen op 23 november zijn verwijderd (b.m. 1). Voorts heeft het hof in zijn nadere bewijsoverweging nog eens geadstrueerd waarom het van oordeel is dat de verdachte de bedoelde bestanden van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010 in bezit heeft gehad. In het licht van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof dat uit digitaal onderzoek is gebleken dat op 23 november 2010 ook een groot aantal andere bestanden is verwijderd en dat gezien de overeenkomsten in de last accessed tijdstempels van deze verwijderde bestanden, deze onderdeel uitmaakten van mappen die op dat moment in zijn geheel door de verdachte van zijn computer werden verwijderd. Tevens refereert het hof eraan dat de verdachte ook zelf heeft verklaard op 23 november 2010 bestanden te hebben verwijderd en dat er geen aanwijzingen zijn dat de computertijd op de computer van de verdachte zou afwijken van de werkelijke tijd.
21. In de gemeenschappelijke toelichting op het tweede en het derde middel wordt voorts over de bewezenverklaring van de begindatum 6 november 2010 geklaagd in relatie tot de rapportage van de deskundige Van Eijk (b.m. 12) en gesteld dat deze deskundige daarin uitspraken heeft gedaan onder de aanname dat het rar-archiefbestand waaruit de twee afbeeldingen afkomstig zijn, geen vastgelegde creatietijdstempels had en dat deze deskundige blijkens het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting van 8 november 2016 ook heeft verklaard dat hij geen uitspraken kan doen over de instellingen op het moment van aanmaken van het rar-bestand.
22. Ik meen dat deze klacht geen hout snijdt en dat het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte de meergenoemde bestanden (en afbeeldingen) in bezit heeft gehad van 6 november 2010 tot en met 23 november 2010. Daarbij neem ik in aanmerking dat, naar het hof aan de hand van de bewijsmiddelen – het onderzoek aan het computersysteem alsmede de verklaring van de verdachte – feitelijk heeft kunnen vaststellen dat de afbeeldingen op 6 november 2010 zijn aangemaakt en op 23 november 2010 voor het laatst zijn benaderd, en dat derhalve de tijdsvermelding op 23 november 2010 in ieder geval juist was. Nu het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de afbeeldingen ook daadwerkelijk op 23 november 2010 voor het laatst zijn benaderd (en de afbeeldingen dus kennelijk geen vastgelegde creatietijdstempels hadden), is zijn oordeel dat de uit het onderzoek naar boven gekomen datum van 6 november 2010 ook de werkelijke datum is geweest waarop het bestand is aangemaakt in het licht van hetgeen de verdediging daarover op de terechtzitting heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
23. Voorts wordt in de toelichting op het tweede en het derde middel nog geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte de afbeeldingen (in de periode van 6 november tot en met 23 november 2010) in Leiden in bezit heeft gehad.
24. Deze klacht faalt eveneens. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de ambtenaren op 17 augustus 2011 naar de woning van de verdachte in Leiden zijn gegaan en voor de woning van de verdachte uitlevering hebben gevorderd van al zijn gegevensdragers (b.m. 6). Hierbij is onder meer een computer, merk HP Pavilion, in beslag genomen (b.m. 7). De verdachte heeft verklaard dat dit zijn computer is, die hij in 2001 heeft gekocht (b.m. 4). Op deze computer zijn de afbeeldingen aangetroffen (b.m. 11). Nu deze computer klaarblijkelijk in de woning van de verdachte in beslag is genomen en de verdachte in Leiden woonachtig is, blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen voldoende duidelijk dat het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgehad in Leiden.
25. Tot slot wordt in de toelichting op het tweede en het derde middel opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het zich toegang verschaffen.
26. In de nadere bewijsoverweging (zie hierboven onder 13) valt te lezen dat het hof van oordeel is dat sprake is van voorwaardelijk opzet op zowel het in bezit hebben alsook op het zich toegang verschaffen. Dit oordeel heeft het hof uitvoerig gemotiveerd.
27. Het “zich toegang verschaffen” betekent in het onderhavige verband dat de verdachte een gedraging verricht die gericht is op het (via een geautomatiseerd werk) verkrijgen van toegang tot kinderpornografisch materiaal. Het opzet van de verdachte dient, al dan niet in voorwaardelijke vorm, gericht te zijn op het verkrijgen van die toegang.
Er moet derhalve bewijs zijn van opzet op het moment dat de website wordt bezocht. Per toeval op een website belanden met daarop kinderpornografische afbeeldingen en deze afbeeldingen vervolgens opzettelijk bekijken, is niet strafbaar.
28. Uit de bewijsmiddelen kan wat betreft het (voorwaardelijk) opzet op het verkrijgen van toegang het volgende worden afgeleid. De verdachte heeft heel vaak diverse bestanden gedownload, zonder precies te weten wat er in zat, en deze bestanden later uitgepakt en bekeken, terwijl (naar hij zelf heeft verklaard) dit een risico inhield, omdat op basis van de bestanden zelf niks valt te zeggen over de inhoud ervan (b.m. 1) en je dan wel eens minder fraaie dingen tegenkomt die niet door de beugel kunnen (b.m. 2 en 5).  De verdachte heeft (naar hij heeft verklaard) bij het surfen op internet ook kinderporno gezien, dit weggegooid, maar niet alles (b.m. 5). Voorts had de verdachte bijzondere belangstelling voor “naturisme foto’s” van meisjes tussen de acht en vijftien jaar (b.m. 5 en 11) en zocht hij in die sfeer op internet in omgevingen, zoals [C] , de naam van een internetsite waar links naar downloads van bestanden met kinderporno worden aangeboden, in welke omgevingen de kans op het aantreffen van kinderpornografisch materiaal (dus) groot was (b.m. 12). Tegen deze bewijsachtergrond is het oordeel van het hof dat, gezien het zoek- en downloadgedrag van de verdachte, zijn opzet, minst genomen in voorwaardelijke zin, ook in het kader van het zich toegang verschaffen was gericht op het kinderpornografisch karakter van de afbeeldingen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
29. Het tweede en het derde middel falen in alle onderdelen.
30. Het
vierde middel
klaagt dat het hof heeft beslist tot verbeurdverklaring van de voorwerpen genummerd 5 en 6, terwijl door het hof is overwogen dat alleen voorwerp 5 ( de HP Pavilion) vatbaar is voor verbeurdverklaring.
31. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“
Beslag
Het na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals dit vermeld is onder 5 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen (Computer, merk HP Pavilion), volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp waarvan het bewezen verklaarde is begaan. Het hof zal daarom dit voorwerp verbeurd verklaren.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Met betrekking tot de overige op de beslaglijst genoemde voorwerpen zal het hof de teruggave aan de verdachte bevelen.”
En voorts
“BESLISSING
Het hof:
[…]
Verklaart verbeurd
de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
de voorwerpen genummerd 5 en 6.
Gelast de
teruggave
aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
de voorwerpen genummerd 1, 2, 3, 4 en 7 tot en met 11.”
32. Het hof heeft niet vastgesteld dat ten aanzien van voorwerp 6 – te weten de computer, merk Medion – aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring is voldaan, en evenmin overwogen dat deze computer aan de verdachte of, voor zover hier relevant, aan een derde toebehoorde, noch heeft het aangegeven op grond van welke in art. 33a Sr genoemde gronden deze computer vatbaar zou zijn voor verbeurdverklaring. De beslissing tot verbeurdverklaring van voorwerp 6 voldoet dan ook niet aan de daarvoor geldende voorwaarden en is in zoverre niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.
In zoverre slaagt het middel.
33. Ik heb mij nog afgevraagd of het hof daadwerkelijk tot een verbeurdverklaring van de computer, merk Medion, had kunnen komen. Ik meen van niet. Blijkens de stukken van het geding zijn de afbeeldingen aangetroffen op de computer, merk HP Pavilion (zie b.m. 11), en valt de computer, merk Medion, niet te rangschikken onder een van de categorieën voorwerpen als bedoeld in art. 33a, eerste lid, Sv.
34. Voor een terugwijzing van de zaak naar het hof, zie ik echter geen noodzaak. Het lijkt mij dat de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen het bestreden arrest kan vernietigen wat betreft de verbeurdverklaring van de computer, merk Medion, met bevel tot teruggave van deze computer aan de verdachte.
35. In de toelichting op het middel wordt verder geklaagd over het feit dat het hof geen uitspraak heeft willen doen over het verzoek van de verdachte tot teruggave van de op 15 augustus 2011 vrijwillig door de verdachte aan de politie afgegeven camera met geheugenkaart (reden waarom, zo lees ik in de toelichting, deze voorwerpen niet op de beslaglijst zijn terechtgekomen).
36. Op grond van art. 353, eerste lid, Sv – dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – dient de zittingsrechter, in het geval hij toekomt aan een beslissing over een van de vragen van art. 350 Sv ook een beslissing te nemen over voorwerpen die op grond van art. 94 Sv in beslag zijn genomen en nog niet zijn teruggegeven.
37. Nu de verdachte de camera en geheugenkaart vrijwillig aan de politie heeft afgestaan, deze voorwerpen kennelijk niet op grond van art. 94 Sv in beslag zijn genomen en mitsdien niet op de beslaglijst staan, was het hof niet gehouden te beslissen over deze voorwerpen.
38. Tot slot klaagt de toelichting op het middel dat de uitvoerige verklaring die de verdachte in zijn laatste woord op de terechtzitting van 9 februari 2016 over de aan hem terug te geven voorwerpen, waaronder de camera, zou hebben afgelegd, onder de cassatiestukken ontbreekt. Verzocht wordt om aanvulling van de cassatiestukken met dat laatste woord van de verdachte.
39. Mij is niet gebleken dat de raadsman van de verdachte een verzoek om aanvulling van de cassatiestukken heeft ingediend bij de rolraadsheer van de Hoge Raad. Dat betekent dat reeds om die reden deze deelklacht niet tot cassatie kan leiden.
40. Het vierde middel slaagt, maar enkel wat betreft de klacht over de verbeurdverklaring van voorwerp 6, te weten de computer, merk Medion.
41. De eerste drie middelen falen en lenen zich mijns inziens voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vierde middel is deels terecht voorgesteld en kan voor het overige worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
42. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de verbeurdverklaring van de onder de verdachte inbeslaggenomen computer, merk Medion, tot teruggave van deze computer aan de verdachte, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie ook HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ
2013/308, m.nt. Keulen.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt (tweede middel) vóór HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0498,
NJ
2007/301 (HR deed dit middel af met een ‘81 RO motivering’) en de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken (eerste middel) vóór HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2919,
NJ
2014/529 (HR deed dit middel af met een ‘81 RO motivering’). Zie ook nog HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144,
NJ
2014/106, m.nt. Borgers.
Daarop kom ik hierna in de randnummers 23 en 24 terug.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 206 en 278.
Zie HR 20 juni 1944,
NJ
1944/589 en HR 25 oktober 1949,
NJ
1950/127, m.nt. Röling.
Van Dorst, a.w., p. 206 en G.J.M. Corstens & M.J. Borgers,
Het Nederlandse strafprocesrecht,
Deventer: Kluwer 2014, p. 766. Zie ook HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1993, HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4211, HR 27 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2073,
NJ
2012/698 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5377.
Ik wijs ook op het proces-verbaal (p. 7) van 8 november 2016, waarin staat vermeld dat de verdachte heeft verklaard: “Ik heb destijds verklaard dat het bestand is uitgepakt, en dat ik het na een vluchtige blik heb verwijderd op 23 november 2010.”
HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:167,
NJ
2017/258, m.nt. Rozemond.
Zie daarover nader de noot van Rozemond (onder 5) bij HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:167,
NJ
2017/258.
Vgl. (met betrekking tot het in voorraad hebben) HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1517,
NJ
2001/479 alsook de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge (onder 13) vóór HR 28 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9104. Zie ook L. Stevens en E.J. Koops, ‘Opzet op de harde schijf: criteria voor opzettelijk bezit van digitale kinderporno’,
DD
2009/51 (onder 2.2.2) en R.S.B. Kool, T&C Strafrecht, art. 240b Sr, aant. 7 onder l (actueel t/m 30-01-2018). Daarbij merk ik nog op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718 heeft overwogen: “Met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".”
Zie: HR 7 januari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB3991,
NJ
1969/168; HR 16 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB2952,
NJ
2007/567; HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8747; HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7871; en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2764.
Zie ook Melai/Groenhuijsen,
Het Wetboek van Strafvordering,
aant. 1 bij art. 353 Sv (actueel tot en met 01-05-1997).
HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6704,
NJ
2011/495, m.nt. Borgers.