ECLI:NL:GHAMS:2018:392
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
_________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer                                           : 200.153.993/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 2675120 / CV EXPL 14-281
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018
inzake
[appellante]
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.A.C. Bruin te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde]
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. N.H.G. Beltman te Amsterdam.
Appellante blijft hierna aangeduid als [appellante] en geïntimeerde als [geïntimeerde].
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
In deze zaak heeft het hof op 20 december 2016 een tweede tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest (hierna: het tweede tussenarrest).
Vervolgens zijn aan de zijde van [appellante] vier getuigen gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
[geïntimeerde] heeft afstand gedaan van het recht om getuigen te doen horen aan zijn zijde.
Partijen hebben vervolgens om aanhouding verzocht in verband met door hen gevoerd overleg.
Nadien hebben partijen de volgende stukken overgelegd:
- memorie na enquête tevens akte houdende overlegging productie aan de zijde van [appellante].
Ten slotte hebben partijen andermaal arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen het in het tweede tussenarrest heeft overwogen en beslist.
Bij dit tussenarrest is  [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de naaktbeelden in de 18+ versie van de videoclip voldoen aan de omschrijving van het begrip ‘artistiek naakt’ in de betekenis die daaraan binnen de branche te doen gebruikelijk wordt gegeven en [appellante] tot het bewijs van haar stelling dat tijdens de opnamen aanvullende afspraken zijn gemaakt in die zin dat [appellante] steeds aangaf dat ze niet onverbloemd in beeld wilde waarop [geïntimeerde] haar telkens heeft toegezegd dat dit niet zou gebeuren.
2.2.
[appellante] heeft achtereenvolgens als getuigen doen horen: [appellante] zelf, [cameraman] (cameraman), [tegenspeler] (hierna: [tegenspeler], acteur / tegenspeler [appellante]) en [zangeres] (hierna: [zangeres], zangeres). Daarbij wordt opgemerkt dat [appellante] ten aanzien van het aan haar opgedragen bewijs partijgetuige is in de zin artikel 164 lid 2 Rv, zodat haar verklaring slechts strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
Bij memorie na enquête heeft [appellante] voorts aanvullend nog een dvd in het geding gebracht.
2.3.
[geïntimeerde] heeft uiteindelijk afstand gedaan van het recht om getuigen te doen horen en heeft van de hem geboden gelegenheid een memorie na enquête te nemen geen gebruik gemaakt. Nu [geïntimeerde] van bewijslevering heeft afgezien, is het aan hem opgedragen bewijs niet geleverd.
2.4.
Het hof is van oordeel dat [appellante] wel in haar bewijsopdracht is geslaagd en overweegt daartoe als volgt.
2.4.1.
[appellante] heeft onder meer het navolgende verklaard:
“(…) Tijdens de opname is voor de eerste keer gesproken over naakt poseren bij de bedscene. Over de douchescène was al eerder gesproken. Met alleen de douche had ik toen gezegd geen problemen te hebben. Naar aanleiding van de vraag of ik ook voor de bedscène naakt wilde poseren heb ik gezegd op zich geen problemen met naakt poseren te hebben, maar dat ik niet wilde dat edele delen en daarmee bedoel ik dan borsten, vagina en billen volop in beeld komen. U vraagt of de billen ook niet in beeld mochten. Nee, niet volop, bijvoorbeeld wel van de zijkant, maar niet van achteren. Ik geef u als voorbeeld dat in een gewone film mensen ook wel eens naakt in bed liggen maar dan zie je niets van dit alles. Het lijkt naakt maar je ziet die delen niet. [geïntimeerde] (
[geïntimeerde], hof)
was bij de opname aanwezig en [geïntimeerde] heeft gezegd dat ik mij geen zorgen hoefde te maken. [geïntimeerde] zei we doen wat jij wilt, het wordt allemaal mooi en je kunt ons vertrouwen of woorden van gelijke strekking. Dat heeft hij steeds gezegd. Ik heb ook nog opnamen die niet gebruikt zijn voor de video waarop dat te horen is. Ook [cameraman] (de cameraman) heeft dat gezegd (…).
U leest mij voor uit het arrest dat het hof heeft vastgesteld dat in de bedscène de borsten vol in beeld zijn en u vraagt mij of dat mocht. Nee dat mocht dus niet.
U wilt nu wat weten over de opname van de douchescene. Daarover hadden we al eerder afspraken gemaakt dat ik naakt zou poseren; die afspraken staan in de shotlist. U zegt dat dat productie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg is. We hadden helemaal in het begin een vergoeding afgesproken en die is verhoogd omdat in de shotlist stond dat ik in de douchescène naakt zou poseren. De afspraak was wel dat dat allemaal vaag zou blijven. U citeert wat in de shotlist staat, daar staat: “Dan douchen, diverse shots met rookmachine en Hollywood naakt (geen vitale delen, alleen borsten en mooi gefilmd, rokerig waterdamp/ rookmachine,) en onscherp naakt)”. U zegt dat daar dus wel de borsten bloot gaan. Ja maar onscherp. Dat is wel volgens afspraak gebeurd in de 18- versie, maar niet in de 18+ versie. U vraagt mij of er nog een discussie is geweest bij de douchescene. Nee want dat hadden we goed afgesproken en ik vertrouwde daar wel op dat het in de douche onscherp zou worden. Ik zeg u nog een keer, als ik het niet vertrouwd zou hebben, dan zou ik er allemaal niet in mee zijn gegaan.(…)”
2.4.2.
[cameraman] heeft, voor zover van belang, verklaard als volgt.
“(…) U zegt mij dat het dus met name om de bedscène en de douchescene gaat. U zegt mij
dat bij de bedscène staat “Jas uit, -> sexy outfit, lingerie maar nog wel met wat meer
overkleding”. Ja dat klopt dat in de shotlist staat met lingerie. Waar ik het vooraf met
[geïntimeerde] al wel over heb gehad dat we toch ook naakt zouden filmen (later hebben we het
gehad over een 18+ en 18- versie); daar hadden we het met z’n tweeën al wel een paar
keer over gehad. Ik dacht vlak voorafgaand aan deze dag maar heel precies weet ik dit
allemaal ook niet meer. Het is al lang geleden. We hadden die dag de opname met
lingerie al gedraaid en toen heb ik gevraagd zullen we dan ook maar meteen naakt doen.
Dat hadden we overigens niet uitgeschreven op de shotlist. Op dat moment ontstond er
twijfel. [appellante] ([appellante]) was daar niet gelijk voor in er is toen wat geklets geweest;
[geïntimeerde] en [appellante] hebben even apart met elkaar gesproken, er was dus even een pauze
moment. [appellante] was ongerust of het er allemaal mooi op zou komen te staan met name
over de hoek van waaruit gefilmd zou worden, met name van achteren; de billen
mochten er niet op. Het ging erom dat het mooi en artistiek in beeld gebracht moest
worden; dat wil zeggen delen zoals bijvoorbeeld de vagina niet expliciet in beeld. U
vraagt mij hoe het zit met de borsten en de billen. Dat moest ook mooi, dat staat er ook
wel. Er staat Hollywood naakt, wat natuurlijk een subjectief begrip is, maar dat betekent
dat delen niet pontificaal in beeld gebracht worden. Het kan in beeld maar alleen mooi,
vaag en niet volop scherp; als in beeld gebracht dan met een kleur of andere
nabewerkingen. U vraagt mij of ik [appellante] nog gerust heb gesteld. Ja wij, [geïntimeerde] en ik,
hebben [appellante] gerust gesteld dat het mooi zou worden. Er is nog gevraagd ‘can I
trust you’, ja dat kon [appellante].
Ik heb later niet waar kunnen maken wat ik [appellante] beloofd heb en daar voel ik me rot
over. Het is namelijk zo dat wij, [geïntimeerde] en ik, tegen [appellante] hebben gezegd dat iedereen
tevreden moest zijn, dat als zij het niet mooi zou vinden dat we het dan zouden
veranderen. Dat hebben we gezegd tijdens de opname die dag en dat heb ik ook
teruggevonden; daar heb ik nog een video opname van. Die opname heb ik vanochtend
aan [appellante] en haar advocaat [NAAM]. Ik hoor u vragen aan de advocaat [NAAM]geding wil brengen. Mr. [NAAM]. U zegt mij dat deze
opname later in het geding wordt gebracht en dat het hof deze dus ook gaat bekijken en
beluisteren. U vraagt mij of de blote borsten die vol in beeld zijn in de bedscène in de
18+ versie (zie r.o. 3.8.2 arrest) of die beelden zijn zoals afgesproken. Nee niet in mijn
beleving, omdat de kleurbewerking eraf is gehaald. [geïntimeerde] heeft later besloten zijn
eigen weg te gaan hierin.
U vraagt mij nu over de douchescene. Daar zijn geen nadere afspraken meer over
gemaakt, dat lag allemaal in het verlengde van de bedscène. U vraagt mij of de beelden
daar voldoen aan de afspraak. Ja dan zou ik moeten weten over welke 18+ versie u
het heeft. U laat mij zien de bewuste scene uit de 18+ versie die bij u als videoclip is
gedeponeerd (2:42 t/m 2:48). Na deze bekeken te hebben, zeg ik u dat wat mij betreft de
billen tegen de ruit ‘no go’ zou zijn; de borsten in beeld zou nog kunnen maar dan wel met kleurbewerking. Maar ja ik zeg erbij ik heb niet de afspraken gemaakt met [appellante].
Wel vind ik dat deze beelden niet vallen onder artistiek naakt, het zit er wel dichtbij
maar het is het net niet (…)”.
2.4.3.
Het proces-verbaal van de verklaring van [tegenspeler] bevat de volgende passages.
“(…) U vraagt mij wat ik op dit moment nog weet van de opnamen. In de shotlist bij de
bedscène staat ‘met lingerie’ zegt u en de beelden zijn naakt. U vraagt mij hoe dat is
gegaan. [geïntimeerde] heeft [appellante] gevraagd of het ook naakt opgenomen kon worden want dat
was mooier; dan zie je niet het bandje van de bh. De achterkant zou wel gefilmd
worden, de rug maar niet de voorkant, de borsten en de billen ook niet. U vraagt mij of
[appellante] toen [geïntimeerde] vroeg of ze ook naakt kon dat goed vond. Ja maar geen ‘private
parts’ en daarmee bedoel ik geen borsten, geen billen, geen vagina. [geïntimeerde] zei dat dat
prima was, dat ze hem kon vertrouwen, dat het goed zou komen. U vraagt mij of ik nog
weet of [geïntimeerde] dat zo gezegd heeft. Ik weet niet de precieze woorden die hij gebruikt
heeft, maar wel dat hij heeft gezegd dat komt goed; iets in de trant van dat als je het niet
goed vindt dan doen we het op een andere manier en als iedereen het goed vindt dan
gaat het online.
U vraagt mij hoe ik dat begrepen heb, wat er toen gezegd is. Ik heb begrepen dat als ik
de clip niet mooi zou vinden dat dan veranderingen mogelijk zouden zijn. U vraagt mij
hoe het zat met de borsten en billen van [appellante], hoe die in beeld zouden komen want ze
had wel haar bh uit gedaan. Die zouden niet in beeld komen. Ze was wel naakt maar de
borsten en billen niet in beeld.
U houdt mij voor een citaat uit mijn schriftelijke verklaring van 20 januari 2014
(productie 3 CvA).
“The production started in the Hotel lobby, followed by the scenes in the bedroom. It is
in the bedroom that [geïntimeerde] says to [appellante] that the movie needed some extra sensuality
and it would be profitable for the video quality if she acted fully naked in the bed scene.
[appellante] did not show herself comfortable about this subject, still she agreed under the
condition that no breasts or other private parts would be shown in the video, only the
image of her naked back.”
U vraagt mij of ik daar nog achter sta of het zo is gegaan. Ja zo is het gegaan. U vraagt
mij nogmaals of ik dat zeker weet. Ja dat weet ik zeker.
U vraagt mij nu de hele verklaring nog eens te lezen en vraagt mij of ik nog steeds vind
dat het zo is gegaan. Ja ik sta nog achter deze schriftelijke verklaring.
U vraagt mij of de video die ik net heb bekeken en dan net name de bedscène, is
volgens de afspraak waar ik net van heb verteld. Nee, want er was niet afgesproken dat
er een 18- en een 18+ versie zou komen en de borsten bloot in beeld was ook niet
afgesproken.
U vraagt mij naar de douchescene de borsten en de billen zijn daar te zien, dat is niet
volgens de afspraken. (…)”
2.4.4.
[zangeres] heeft, voor zover relevant, verklaard als volgt.
“(…) U vraagt mij te vertellen wat ik nog van de dag van de opnamen weet.
Ik herinner dat er eerst een opname is gemaakt van de bedscène met lingerie aan. Daarna is gevraagd of [appellante] ook naakt wilde, [appellante] heeft ja gezegd, maar daarbij heel duidelijk aangegeven dat er niets expliciet in beeld mocht worden gebracht en daarmee bedoel ik dan geen borsten, geen billen, geen poes en geen vagina. [geïntimeerde] en [cameraman] hebben daarop gezegd: wij zorgen dat het mooi, klassiek in beeld komt of woorden van gelijke strekking. Het kwam er op neer dat voornoemde delen niet voluit in beeld zouden komen, misschien de zijkant, misschien een randje, maar echt niet voluit. Dat laatste was niet de afspraak. U vraagt mij of ik nog weet wie dat gezegd heeft, [geïntimeerde] en [cameraman] allebei of één van de twee. Ik weet dat [cameraman] degene was die het meest geruststelde maar [geïntimeerde] heeft het ook gezegd; ze zeiden het dus allebei.
U vraagt mij of bij de douchescene discussie is geweest. Ik moet u zeggen, bij de bedscène stond ik ernaast en bij de douchescène niet. Ik ben niet mee de douche in geweest. Ik herinner me niet dat er toen ook een discussie was. Het was duidelijk na de bedscène, dat weet ik wel.
U houdt mij voor een citaat uit mijn schriftelijke verklaring van 20 januari 2014:
“Op het moment dat [geïntimeerde] zei dat hij alles uit wilde bij [appellante] en haar naakt ging filmen heeft zei meerdere gezegd dat ze niet naakt in beeld wil. De camera man en [geïntimeerde] beloofde haar minstens 5x dat alles mooi en classy zou worden en dat niets echt in beeld zou komen. Het zou, zoals je in veel professionele videoclips ziet, zo in beeld komen dat je ziet dat [appellante] naakt is, maar toch haar borsten, billen en geslachtsdeel niet ziet. De laatste scene was de douche scene. [appellante] werd gefilmd onder de douche en ook hier heeft ze meerdere malen gezegd dat ze het wel mooi moeten verwerken en niet ordinair alles in beeld laten zien. Ook dit werd door [geïntimeerde] en de cameraman
bevestigd”
U vraagt mij om een reactie, de douchescène dat herinner ik me nu dus niet meer maar de bedscène zeg ik u desgevraagd ja zo was het, hij heeft echt het woord ‘classy’ genoemd, dat herinner ik me nu weer.
U houdt mij voor een ander citaat uit mijn schriftelijke verklaring van 20 januari 2014:
“Niet lang hierna kregen we de links van de video ‘s die op youtube stonden. Een 18+ versie en een 18- versie. Ik had nooit iets gehoord over het feit dat er 2 clips zouden komen en de rest ook niet. Allebei de versies zijn niet zoals afgesproken, maar de 18+versie was echt belachelijk. [appellante] was totaal naakt te zien. In de douche zag je alles en in het bed waren haar borsten en billen echt vol in beeld. Deze versie heeft [appellante] haar manager er snel afgehaald gelukkig”
Naar aanleiding daarvan zeg ik ja, dat klopt.
U houdt mij nu voor wat er in de shotlist staat bij de douchescene “Dan douchen, diverse shots met rookmachine en Hollywood naakt geen vitale delen, alleen borsten en mooi gefilmd, rokerig (waterdamp/rookmachine) en onscherp naakt)”. Zo zijn de beelden niet.
U laat mij de verklaring even rustig helemaal, zij het globaal, lezen. U vraagt mij of ik daar nog achter sta. Ja dat sta ik.
(…)
U laat mij de videoclip 18+ zien zoals die bij het hof is gedeponeerd en u vraagt mij of de bed en douchescene voldoen aan de kwalificatie ‘classy’ die ik zonet gebruikt heb voor de afspraken. Nee, daar voldoen ze niet aan. (…)”
2.4.5.
Uit deze verklaringen in onderling verband beschouwd volgt dat, buiten [geïntimeerde], alle bij de opnamen aanwezige personen de gevoerde gesprekken aldus hebben begrepen dat de afspraak was dat [appellante] weliswaar naakt zou worden gefilmd, maar dat de daarvan vastgelegde beelden in de videoclip zo zouden worden weergegeven dat de borsten en de billen van [appellante] niet vol, althans niet onverbloemd, in beeld zouden worden gebracht en dat haar dat tijdens de opnamen zowel door de cameraman als door [geïntimeerde] meerdere malen is toegezegd.
2.4.6.
Ondersteuning voor deze verklaringen kan worden gevonden in de door [appellante] bij memorie na enquête nog in het geding gebrachte dvd. Het hof heeft deze dvd, die een opname bevat die geen onderdeel uitmaakt van de in het verkeer gebrachte versies van de videoclip, bekeken en beluisterd. Het betreft een opname van het begin van de bedscène: [appellante] is hier naakt van achteren gefilmd terwijl zij op het bed stapt waarop haar tegenspeler [tegenspeler] reeds ligt. Zij vraagt dan: “I can trust, he?” Daarop zijn twee mannenstemmen – naar het hof begrijpt [geïntimeerde] en de cameraman – te horen, die aanvullend op elkaar antwoorden; de eerste stem zegt  “You can trust me. If you don’t like it, we ‘re gonna …”, waarop een andere man aanvult: “…cut it up”.
2.4.7.
Het hof acht hiermee genoegzaam aangetoond dat partijen tijdens de opnamen aanvullende afspraken hebben gemaakt in die zin dat [appellante] niet onverbloemd in beeld zou worden gebracht..
2.5.
Het voorafgaande in samenhang bezien met hetgeen reeds in het tweede tussenarrest, in het bijzonder onder 3.7.1. (eerste twee volzinnen) en 3.8.5 is overwogen, brengt met zich dat [geïntimeerde] niet gerechtigd is tot het exploiteren van de 18+ versie van de videoclip
“You should not fall”,
zodat de grieven 7, 8, 11, 12 en 13 (als vernummerd door het hof), alle gericht tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken, doel treffen. Hetzelfde geldt voor grief 15 gericht tegen het in eerste aanleg niet toekennen van enig belang in dit kader aan de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen.
De grieven 9, 10 en 14 (als hernummerd door het hof) behoeven geen nadere bespreking. Nu de uitleg van de afspraken door de kantonrechter onjuist is kunnen ook de daarop voortbordurende oordelen over de billijke vergoeding en de overdracht van rechten geen stand houden en is het aantonen van de schade aan de goede naam niet meer aan de orde. Daarmee kunnen ook de overige grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie en voor zover nog niet behandeld in het tweede tussenarrest buiten bespreking blijven.
2.6.
Het oordeel van het hof als hiervoor weergegeven brengt voorts met zich dat het door [appellante] in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie gevorderde verbod toewijsbaar is. G
rief 17
gericht tegen de afwijzing daarvan treft derhalve eveneens doel.
2.7.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende het in eerste aanleg in conventie gevorderde afwijzen en de vordering in voorwaardelijke reconventie toewijzen. De in reconventie gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 10.000,-.
2.8.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede (voorwaardelijk) in de nakosten, een en ander als hierna bepaald.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter van 7 mei 2014 in conventie en in reconventie, en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
verbiedt [geïntimeerde] de 18+ versie van de videoclip
“You should not fall”
zonder schriftelijke toestemming van [appellante] openbaar te maken of te laten maken, te verspreiden of te laten verspreiden of te exploiteren of te laten exploiteren op straffe van een dwangsom van € 500,00 per gebleken overtreding na betekening van dit arrest, met een maximum van € 10.000,-;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 904,00 aan salaris advocaat [NAAM]zijde van [appellante] begroot op € 526,80 aan verschotten en op € 1.593,00 aan salaris advocaat, en voorts op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten indien [geïntimeerde] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.J. Heevel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.