ECLI:NL:RBZWB:2018:7005
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 17/7944 WW
uitspraak van 14 december 2018 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiser], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. I.M. van den Heuvel,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(UWV; kantoor Breda), verweerder.
Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 7 november 2017 (bestreden besluit) van het UWV inzake de herziening en terugvordering van zijn uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) en het opleggen van een boete wegens schending van de inlichtingenverplichting.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 16 november 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het UWV heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger].
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser is werkzaam geweest tot en met 30 november 2012. Hierna heeft hij over de periode van 1 februari 2013 tot en met 30 april 2015 een WW-uitkering ontvangen van het UWV.
Naar aanleiding van verkregen informatie dat eiser tijdens die periode zou hebben gewerkt, is het UWV een onderzoek gestart. In dat kader heeft onder meer een gesprek met eiser plaatsgevonden op 10 maart 2017, is informatie van de politie verkregen en zijn stukken bij eiser opgevraagd. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 26 april 2017.
Bij brief van 29 juni 2017 heeft het UWV aangekondigd het recht op uitkering van eiser te gaan herzien en het voornemen geuit hem een boete op te leggen.
Bij besluit van 17 juli 2017 (primair besluit I) heeft het UWV eiser opnieuw een WW-uitkering toegekend over de periode van 1 februari 2013 tot en met 30 april 2015 en hierbij rekening gehouden met 2,3 vrij te laten uren per week.
Bij besluit van 8 augustus 2017 (primair besluit II) heeft het UWV het recht op WW-uitkering van eiser herzien vanwege door hem verrichte werkzaamheden en een bedrag van € 5.545,36 aan ten onrechte verstrekte uitkering van eiser teruggevorderd.
Bij besluit van eveneens 8 augustus 2017 (primair besluit III) heeft het UWV eiser een boete van € 2.772,68 opgelegd vanwege schending van de inlichtingenverplichting.
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten I, II en III. Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren van eiser gegrond verklaard en zijn de vrij te laten uren vastgesteld op drie uur per week. Als gevolg hiervan heeft het UWV het terugvorderingsbedrag verlaagd naar
€ 4.868,60 en de boete naar € 2.434,30.
2. Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd. Het UWV heeft maar ten dele op de bezwaargronden beslist, waardoor deze als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Zo heeft het UWV niet beslist op de grond dat eiser slechts in de onderneming aanwezig was als zijn echtgenote er ook was. Omdat zijn echtgenote ook beheerder en tevens exploitant was, was daarmee al aan het vereiste voldaan dat er altijd een exploitant of beheerder aanwezig moest zijn. Bovendien is ‘beheerder’ een hoedanigheid, geen activiteit. Verder heeft het UWV ten onrechte beslist dat hij werkzaamheden heeft verricht. De stelling dat de echtgenote van eiser niet kan optreden als exploitant als zij als sekswerker actief is, is nergens op gebaseerd. Eiser ziet niet in waarom dat niet gelijktijdig kan en waarom hij op die momenten dan beheerder zou worden. De overige argumentatie van het UWV is gebaseerd op het werkzaamhedenstandpunt en kan dus niet in stand blijven. Ten aanzien van de boete heeft het UWV nog steeds niet inzichtelijk gemaakt op basis van welke gegevens de berekening is gemaakt en de hoogte daarvan is bepaald.
3. Voor de wet- en regelgeving die in deze zaak van belang is, verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak.
4. In geschil is of het UWV op goede gronden de WW-uitkering van eiser heeft herzien, het teveel uitbetaalde bedrag heeft teruggevorderd en hem tevens een boete heeft opgelegd.
Cautie
5. Eiser heeft ter zitting gesteld dat het UWV in het gesprek op 10 maart 2017 de cautie niet goed heeft gegeven. De manier waarop door de medewerker van het UWV is gezegd dat het niet verplicht was voor eiser om antwoord te geven op de vragen, was voor hem niet begrijpelijk. Als hij het goed had begrepen, had hij geen of andere antwoorden gegeven op de gestelde vragen. Het bestreden besluit mag dan ook niet worden gebaseerd op de antwoorden die door hem zijn gegeven.
De gemachtigde van het UWV heeft, ondanks het late moment waarop de grond is ingebracht, geen bezwaren geuit tegen het meenemen hiervan, waardoor de rechtbank deze grond zal betrekken in het beroep.
In het gespreksverslag is bij de inleiding het volgende opgenomen:
‘Ik heb u uitleg gegeven over uw recht om te zwijgen; dat wil zeggen dat u niet verplicht bent antwoord te geven op mijn vragen over de redenen van uw handelen. U bent wel verplicht antwoord te geven op vragen rondom recht, hoogte en duur van uw uitkering.
Begrijpt u mijn uitleg?
Ja.’
De juistheid van de weergave van dit onderdeel van het gesprek in het gespreksverslag is niet in geschil.
De rechtbank stelt vast dat het gesprek op 10 maart 2017 een gecombineerd verhoor betrof; het ging zowel om de herziening van het recht op uitkering als om het al dan niet opleggen van een boete. Alleen dit laatste is een bestraffende sanctie waarvoor de cautie is vereist. Op vragen inzake de herziening van zijn recht op uitkering en de daarop volgende terugvordering dient eiser wel antwoord te geven.
Naar het oordeel van de rechtbank ziet het gedeelte inzake de ‘redenen van uw handelen’ evident op de boete, aangezien dit betrekking heeft op de verwijtbaarheid van eiser en daarmee op de vaststelling van (de hoogte van) een eventuele boete. Als eiser tijdens het gesprek niet begrepen had wat er tegen hem werd gezegd of waar hij mee instemde, had hij om een toelichting kunnen vragen. Niet gesteld of gebleken is dat eiser dit heeft gedaan. Eiser heeft juist aangegeven dat hij de uitleg begreep. Gelet op het voorgaande is de cautie naar het oordeel van de rechtbank dan ook op de juiste wijze gegeven en heeft het UWV de antwoorden op alle vragen mee kunnen nemen in het onderzoek. De beroepsgrond faalt.
Herziening
6.1
Het UWV heeft aan de herziening van de uitkering ten grondslag gelegd dat eiser werkzaamheden heeft verricht in de onderneming [naam onderneming] in [vestigingsplaats]. Dit betreft een seksinrichting, waarvan de echtgenote van eiser zowel de exploitant als eerste beheerder was en waarin zij tevens als sekswerker werkzaam was. Uit de vergunningen voor dit bedrijf volgt dat eiser al voordat hij een uitkering ontving en tijdens de gehele uitkeringsperiode als tweede beheerder van dit bedrijf geregistreerd stond.
6.2
In de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente [naam gemeente], zoals deze gold in de periode dat eiser een WW-uitkering heeft ontvangen, is opgenomen in artikel 3:8, eerste lid, dat het verboden is een seksinrichting voor bezoekers geopend te hebben, zonder dat de ingevolge artikel 3:4 van de APV op de vergunning vermelde exploitant of beheerder in de seksinrichting aanwezig is.
De beheerder is in artikel 3:1, onder f, van de APV gedefinieerd als de natuurlijke persoon of de groep van natuurlijke personen die de onmiddellijke feitelijke leiding uitoefent in een seksinrichting of escortbedrijf.
Niet in geschil is dat eiser en zijn echtgenote in de periode in geding vaak samen in het bedrijf aanwezig waren en dat de echtgenote van eiser dan in beginsel kon optreden als exploitant en/of beheerder. Het geschil spitst zich echter toe op de situatie waarin zowel eiser als zijn echtgenote aanwezig waren, terwijl zijn echtgenote aan het werk was als sekswerker. Volgens het UWV is de rol van sekswerker niet verenigbaar met de rol van beheerder/exploitant en dienen deze taken op dat moment door iemand anders uitgevoerd te worden.
In artikel 3:8, tweede lid, van de APV, zoals deze gold in de periode dat eiser een WW-uitkering heeft ontvangen, is bepaald dat de exploitant en de beheerder er voortdurend op toezien dat in de seksinrichting of bij de exploitatie van het escortbedrijf:
geen strafbare feiten plaatsvinden, waarover in ieder geval de feiten genoemd in de titels XIV (misdrijven tegen de zeden), XVIII (misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid), XX (mishandeling), XXII (diefstal) en XXX (heling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, in de Opiumwet en de Wet wapens en munitie; en
geen prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet 2000 bepaalde.
Naar het oordeel van de rechtbank impliceert, zoals bepaald in voornoemde bepaling van de APV, de verplichte aanwezigheid van de exploitant of beheerder tijdens de openingstijden van de seksinrichting tezamen met de verplichting van de exploitant of beheerder als onmiddellijk feitelijk leidinggevende om voortdurend toe te zien op onder meer de veiligheid van de sekswerkers dat beide rollen niet tegelijkertijd kunnen worden vervuld. Om die reden moet dus sprake zijn van een tweede persoon met de functie van beheerder of exploitant naast de exploitant of beheerder die op dat moment sekswerkzaamheden verricht.
Het zijn van beheerder kan kortom niet enkel aangemerkt worden als een hoedanigheid, maar betreft een reguliere functie in het bedrijf met bijbehorende werkzaamheden.
Nu de echtgenote van eiser de taken van beheerder/exploitant en sekswerker niet beide tegelijkertijd kon uitvoeren, moet worden aangenomen dat eiser op die momenten tijdens zijn aanwezigheid optrad als beheerder en in die functie de bijbehorende werkzaamheden verrichtte.
6.3
Daarnaast overweegt de rechtbank dat uit het onderzoek door het UWV is gebleken dat eiser ook zelf als sekswerker heeft gewerkt in het bedrijf van zijn echtgenote. Dit is minimaal tweemaal in 2014 en eenmaal in 2015 voorgekomen, blijkens de recensies van de website van het bedrijf die zijn meegenomen in het onderzoek door het UWV. De verklaring van eiser ter zitting dat dit enkel in de privésituatie is voorgekomen, strookt hier niet mee. De rechtbank zal dan ook aan deze verklaring voorbij gaan.
6.4
Gelet op het voorgaande heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet aan zijn inlichtingenverplichting voldaan, omdat hij zijn werkzaamheden als beheerder en incidenteel als sekswerker niet heeft gemeld aan het UWV. Het gaat daarbij immers om feiten en omstandigheden, waarvan eiser redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering en de hoogte van de uitkering. Omdat eiser daardoor een te hoog bedrag aan WW-uitkering heeft ontvangen, was het UWV, gelet op het bepaalde in artikel 22a, eerste lid, van de WW, gehouden het recht op uitkering in de genoemde periode te herzien, behoudens dringende redenen. De rechtbank is niet gebleken van dringende redenen, waardoor het UWV geen aanleiding heeft hoeven te zien om geheel of gedeeltelijk van herziening af te zien.
6.5
Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juni 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1808) volgt, dat in gevallen waarin een betrokkene heeft nagelaten opgave te doen van zijn werkzaamheden en van de gewerkte uren geen registratie heeft bijgehouden, het aanvaardbaar is dat het UWV een schatting maakt van de omvang van de werkzaamheden. Dat die schatting ten nadele van betrokkene kan uitvallen komt voor zijn rekening en risico, mits door het UWV voldoende en zorgvuldig onderzoek is verricht om tot een vaststelling te komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert.
De rechtbank stelt vast dat eiser geen gronden heeft ingediend ten aanzien van het aantal uren op grond waarvan zijn recht op uitkering is herzien. De rechtbank ziet ambtshalve ook geen aanleiding om dit urenaantal onjuist te achten, reden waarom dit onderdeel geen nadere bespreking behoeft.
Vrij te laten uren
7. Eiser heeft geen gronden aangevoerd ten aanzien van de drie vrij te laten uren per week. Dit onderdeel behoeft dan ook geen bespreking.
Terugvordering
8. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de WW was het UWV tevens gehouden over te gaan tot terugvordering van de in de periode 1 februari 2013 tot en met 30 april 2015 teveel aan eiser betaalde uitkering, behoudens dringende redenen. Volgens vaste rechtspraak kunnen dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale consequenties die een terugvordering voor de betrokkene heeft. Eiser heeft geen beroep gedaan op de aanwezigheid van dringende redenen en ook geen andere gronden aangevoerd waaruit blijkt dat hij het niet eens is met de terugvordering. Ter zitting heeft eiser bovendien toegelicht dat hij het terugvorderingsbedrag reeds heeft voldaan. Nu de rechtbank ook anderszins niet is gebleken van dringende redenen, is het UWV naar het oordeel van de rechtbank terecht tot terugvordering overgegaan.
Boete
9. Zoals in rechtsoverweging 6 al is overwogen, heeft eiser de inlichtingenverplichting geschonden. Ingevolge artikel 27a, eerste lid, van de WW is het UWV gehouden een boete op te leggen als er sprake is van schending van de inlichtingenverplichting.
Met het UWV is de rechtbank van oordeel dat sprake is van volledige verwijtbaarheid ten aanzien van de schending van de inlichtingenverplichting door eiser. Het UWV heeft een boete van 50% van het benadelingsbedrag passend geacht bij deze mate van verwijtbaarheid. Hoewel de rechtbank eiser volgt in zijn standpunt dat sprake is van een erg summiere onderbouwing van het gekozen boetepercentage, kan de rechtbank zich hiermee verenigen en ziet zij in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om hiervan af te wijken. Niet in geschil is dat geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van eiser. In geschil is slechts of volstaan had moeten worden met een symbolische boete. De rechtbank vat deze ter zitting aangevoerde grond op als een beroep op verminderde verwijtbaarheid.
De rechtbank ziet in de door eiser aangevoerde redenen echter geen aanleiding om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Er is geen sprake van een situatie die aanleiding geeft om hiervan uit te gaan. Niet is gebleken dat eiser alsnog uit eigen beweging zijn werkzaamheden heeft doorgegeven, voordat de overtreding door het UWV werd geconstateerd. Evenmin is gebleken van een andere reden op grond waarvan van verminderde verwijtbaarheid kan worden uitgegaan. Nu de beroepsgronden van eiser ook geen betrekking hebben op zijn draagkracht, is daarin ook geen reden gelegen voor verdere matiging van de boete. Conform het standpunt van het UWV acht de rechtbank gelet op het voorgaande een boete van 50% van het benadelingsbedrag dan ook passend. Dit levert een boetebedrag op van € 2.434,30.
10. Gelet op het voorgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard.
Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.L.J. Martens, voorzitter, en mr. S.A.M.L. van de Sande en mr. W. Toekoen, leden, in aanwezigheid van mr. A.J.M. Roestenberg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Bijlage wet- en regelgeving
In artikel 22a, eerste lid, onder a, van de WW is bepaald dat het UWV een besluit tot toekenning van een uitkering herziet of intrekt als het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van een uitkering.
In artikel 25 van de WW is bepaald dat de werknemer verplicht is aan het UWV op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
In artikel 36, eerste lid, van de WW is bepaald dat de uitkering als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, door het UWV wordt teruggevorderd.
Het zesde lid voegt hieraan toe dat indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn het UWV kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
In artikel 27a, eerste lid, van de WW is bepaald dat het UWV een bestuurlijke boete oplegt van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25.
In het tweede lid is bepaald dat onder benadelingsbedrag wordt verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 25, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen.
In het tiende lid is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete.
De in artikel 27a, tiende lid, van de WW bedoelde algemene maatregel van bestuur betreft onder meer het Boetebesluit Sociale Zekerheidswetten (Boetebesluit) en de Beleidsregel boete werknemer 2017 (Beleidsregel).
Artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel bepaalt, voor zover van belang, dat de bestuurlijke boete wordt berekend door middel van een percentage van het basisboetebedrag. Het basisboetebedrag is gelijk aan het benadelingsbedrag.
Het vierde lid voegt hieraan toe, voor zover van belang, dat in de wet is bepaald dat het benadelingsbedrag het bruto bedrag is dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting ten onrechte aan betrokkene is betaald.
Artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregel bepaalt dat om tot een evenredige bestuurlijke boete te komen de bestuurlijke boete wordt afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden van het geval, zoals bedoeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Het derde lid bepaalt, voor zover van belang, dat in de wet de maximale boete is vastgesteld en in het Boetebesluit uitgangspunten zijn gegeven voor een evenredige boeteoplegging.
Artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit bepaalt dat indien als gevolg van overtreding van de inlichtingenverplichting sprake is van een benadelingsbedrag, bij de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete de uitgangspunten in het tweede tot en met het tiende lid in acht worden genomen.
Het vierde lid bepaalt dat indien geen sprake is van opzet of grove schuld ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op 50 procent van het benadelingsbedrag.
Artikel 2a, eerste lid, van het Boetebesluit bepaalt dat bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten wordt beoordeeld naar de omstandigheden waarin de betrokkene verkeerde op het moment dat hij de inlichtingenverplichting had moeten nakomen.