ECLI:NL:PHR:2018:1011
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00190
Zitting: 2 oktober 2018
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 16 november 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P.H.L.M. Souren, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
2.1. In het
middel
wordt erover geklaagd dat het bewezenverklaarde zowel wat betreft het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen als het medeplegen daarvan niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.
2.2. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 19 december 2015 in de gemeente Landsmeer tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 7880 gram hennep.”
2.3. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2015301918-4 van 19 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina 6]. Dit proces-verbaal houdt in als bevindingen van de verbalisanten, kort en zakelijk weergegeven:
Op 19 december 2015 kreeg ik, verbalisant [verbalisant 1] , uit handen van collega’s van de eenheid Amsterdam een grote donkerkleurige sporttas overhandigd. Deze sporttas is aangetroffen in een voertuig met kenteken [AA-00-BB] . Ik rook direct een hevige geur van hennep. Ik opende deze sporttas en ik zag dat er in deze sporttas vier zwarte sealbags met daarin vermoedelijk hennep lagen.
Wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , openden een van de sealbags om de inhoud te kunnen bekijken. We roken direct bij het openen van de sealbag een hevige geur van hennep. Wij zagen dat er drie doorzichtige zakken in de sealbag lagen. We zagen dat de inhoud van deze zakken hennep betrof. Doordat wij meerdere malen in aanraking zijn gekomen met hennep tijdens onze werkzaamheden bij de politie zijn wij ambtshalve bekend met hennep en herkennen wij het zodanig als hennep.
Vervolgens heb ik, [verbalisant 1] , de sealbags afzonderlijk van elkaar gewogen.
Ik zag dat sealbag 1 het gewicht had van 2.45 kg,
Ik zag dat sealbag 2 het gewicht had van 1.77 kg,
Ik zag dat sealbag 3 het gewicht had van 2.30 kg,
Ik zag dat sealbag 4 het gewicht had van 1.36 kg.
Nadat ik de resultaten bij elkaar optelde, kwam ik uit op een totaal van 7.88 kg.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015282992-11 van 19 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 14-16]. Dit proces-verbaal houdt in als bevindingen van de verbalisanten, kort en zakelijk weergegeven:
Op 19 december 2015 bevonden wij ons ter hoogte van de A10 li 9.0 te Amsterdam. Aldaar zagen wij een motorvoertuig rijden, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Wij zagen dat er minimaal twee jongens in het voertuig zaten. Bij bevraging in de politiesystemen zagen wij dat er op het voertuig meerdere registraties stonden, die het voertuig dan wel de inzittende in verband brachten met opium en een eventueel liquidatieproces. Wij hebben vervolgens het voertuig staande gehouden op de IJdoornlaan 11 te Landsmeer.
Ik, [verbalisant 4] , vorderde de bestuurder van het voertuig zijn rijbewijs ter inzage en de kentekenpapieren van het voertuig. Ik hoorde dat de bestuurder van het voertuig verklaarde dat het voertuig op naam stond van zijn moeder. Ik heb aan de bijrijder van het voertuig gevraagd of ik ook zijn identiteitsbewijs mocht zien. Hierop antwoordde de bijrijder ‘tuurlijk’.
De bestuurder van het voertuig bleek te zijn: [betrokkene 1]
De bijrijder van het voertuig bleek te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats] .
Ik, [verbalisant 3] , heb gezegd dat beide jongens niet tot antwoorden verplicht waren, maar dat ik wat in het voertuig rook. Hierop hoorde ik [betrokkene 1] zeggen ‘Wat ruik je dan?’. Ik antwoordde hierop ‘ik ruik een henneplucht’. Ik zag dat [betrokkene 1] uit zijn rechterzak van zijn vest een zakje haalde. Ik zag dat hierin een aantal toppen zat, gelijkend op henneptoppen. Hierop heb ik medegedeeld dat wij beide jongens gingen fouilleren en dat we tevens het voertuig gingen doorzoeken op grond van de Opiumwet.
Ik, [verbalisant 4] , heb samen met collega [verbalisant 5] het voertuig doorzocht. Onder de bijrijdersstoel in het vakje onder de stoel zaten diverse lege sealzakjes. Tijdens de doorzoeking van het voertuig hing er in het voertuig de gehele tijd een voor ons ambtshalve bekende henneplucht. Door mij is samen met [verbalisant 5] de kofferbak geopend. Ik zag dat er in de kofferbak een zeer grote zwarte sporttas lag. Ik zag dat [verbalisant 5] de sporttas openritste en ik zag dat in de tas een aantal grote sealbags zat, zwart van kleur. Ik rook vanuit deze sporttas een zeer sterke henneplucht.
Tijdens het transport verklaarde [betrokkene 1] aan mij, [verbalisant 3] , ‘tja, dat is wel iets meer als voor eigen gebruik. Ik denk dat het ongeveer 6 kilo is. Ik heb nog veel parfum gespoten, maar dat hielp niet tegen de lucht’.”
2.4. Voorts heeft het hof het volgende overwogen:
“
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte zich op 19 december 2015 samen met zijn medeverdachte schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van 7880 gram hennep. In de auto van de medeverdachte hing een zo sterke hennepgeur, dat deze de verdachte niet ontgaan kan zijn.
Standpunt raadsman
De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte van het ten laste gelegde feit dient te worden vrijgesproken. De verdachte wist niet dat er een grote hoeveelheid hennep in de kofferbak van de auto lag. De verdachte kreeg slechts een lift van zijn vriend, de medeverdachte [betrokkene 1] . De medeverdachte heeft de juistheid van deze versie als getuige ter terechtzitting bevestigd.
Overwegingen van het hof
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt hiertoe het volgende.
Op basis van de inhoud van het dossier gaat het hof uit van de volgende gang van zaken. Op 19 december 2015 bevond de verdachte zich als passagier in een auto die werd bestuurd door de medeverdachte [betrokkene 1] . Zij zijn ter controle van de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 vastgestelde voorschriften door de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] stilgehouden. Verbalisant [verbalisant 3] rook direct een penetrante hennepgeur in de auto, waarop de verbalisanten overgegaan zijn tot doorzoeking van het voertuig. Bij deze doorzoeking is er in de kofferbak 7880 gram hennep aangetroffen.
Het hof overweegt dat het niet anders kan dat ook de verdachte in de auto van de moeder van de medeverdachte [betrokkene 1] de doordringende hennepgeur moet hebben geroken. Om die reden is het hof van oordeel dat er sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid en daarmee wetenschap bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van de aangetroffen hoeveelheid hennep. De verdachte heeft op dat moment bij de medeverdachte geen navraag gedaan naar de herkomst van deze geur, maar is ingestapt en met hem meegereden. Door zich onder deze omstandigheden niet te distantiëren heeft de verdachte daarmee tenminste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat er een grote hoeveelheid hennep in de auto aanwezig was.
Gelet op het voorgaande acht het hof de verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij slechts een lift kreeg van de medeverdachte [betrokkene 1] en dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de grote hoeveelheid hennep in de auto, ongeloofwaardig en stelt deze terzijde. Voor dit predicaat is temeer aanleiding nu de verdachte bij de politie niet overeenkomstig heeft verklaard, dat hij niet op de hoogte was van de aanwezige hoeveelheid hennep en dat er slechts sprake was van een lift. De verdachte heeft bij zijn aanhouding verklaard: “wat moet ik hier verder over zeggen.” Het hof zal de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] daarom eveneens terzijde stellen en acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met de medeverdachte [betrokkene 1] de in de auto aangetroffen verdovende middelen opzettelijk aanwezig heeft gehad.”
2.5. Uit de hiervoor weergegeven bewijsvoering blijkt dat de verdachte en zijn medeverdachte op 19 december 2015 in Amsterdam zijn staande gehouden. De medeverdachte reed in de auto van zijn moeder en de verdachte is op enig moment bij hem ingestapt en met hem meegereden. Tijdens de staandehouding zat de verdachte als bijrijder naast de medeverdachte. Omdat verbalisanten in de auto een hennepgeur roken, hebben zij het voertuig doorzocht. De medeverdachte droeg een zakje bij zich met daarin toppen gelijkend op henneptoppen. In een vakje onder de bijrijdersstoel lagen diverse lege sealzakjes en in de kofferbak troffen verbalisanten uiteindelijk een grote sporttas aan, welke tas een hevige hennepgeur verspreidde. De sporttas bleek na onderzoek vier sealbags met een inhoud van in totaal 7.88 kilogram hennep te bevatten.
2.6. Het middel bevat twee klachten, namelijk dat uit de bewijsvoering niet blijkt dat de verdachte de in de kofferbak aangetroffen hennep opzettelijk aanwezig heeft gehad en evenmin dat er sprake is van medeplegen.
2.7. Wat de eerste klacht betreft wordt in de toelichting op het middel erop gewezen dat voor het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen zoals bewezenverklaard:
- het niet doorslaggevend is aan wie deze middelen toebehoren;
- evenmin vereist is dat bij de verdachte sprake is van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de drugs;
- maar dat wel vereist is dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen en dat deze zich in zijn machtssfeer bevinden.
In die uitgangspunten kan ik mij vinden
, met dien verstande dat ook de aanmerkelijke kans dat die middelen aanwezig zijn in een bepaalde ruimte onder wetenschap kan worden geschaard.
Daaraan kan ik toevoegen dat voor het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen de enkele wetenschap van de aanwezigheid daarvan in een bepaalde ruimte en dat de verdachte zich daar niet van heeft gedistantieerd onvoldoende is.
2.8. Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat de verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachte, dat de verdachte enkel een lift kreeg en dat hij geen weet had van de hennep die in de kofferbak van de auto lag, ongeloofwaardig zijn. De klacht richt zich tegen het oordeel dat uit de aanwezigheid van de doordringende hennepgeur in de auto kan worden afgeleid dat de verdachte er weet van had dat zich hennep in de kofferruimte van de auto bevond en/of dat de hennep in de kofferruimte zich in de machtssfeer van de verdachte heeft bevonden.
2.9. Ik ben het met de steller van het middel eens, dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de verdovende middelen die in de kofferbak van de auto van zijn medeverdachte zijn aangetroffen zelf opzettelijk aanwezig had. Het hof heeft niet meer vastgesteld dan dat de verdachte zich, gelet op de penetrante hennepgeur die volgens verbalisanten in de auto hing, wel bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van hennep. Dat oordeel is op zichzelf weliswaar niet onbegrijpelijk, maar niet zonder meer voldoende ter motivering van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen zoals bedoeld in art. 3 onder C Opiumwet. Het hof heeft immers, in weerwil van het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer, niet vastgesteld of nader gemotiveerd dat de verdovende middelen zich ook in de machtssfeer van de verdachte bevonden. Het hof heeft in dit kader enkel overwogen dat de verdachte, door zich onder deze omstandigheden niet te distantiëren en zonder navraag in de auto te stappen en mee te rijden, tenminste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er een grote hoeveelheid hennep in de auto aanwezig was.
2.1. Deze deelklacht slaagt.
2.2. Daarnaast wordt erover geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen evenmin de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking blijkt. De steller van het middel verwijst hierbij onder andere naar het arrest van 2 december 2014  waarin de Hoge Raad enige algemene beschouwingen over het medeplegen en de verhouding daarvan tot de deelnemingsvorm van medeplichtigheid heeft gegeven.
Voor de kwalificatie medeplegen is in de kern vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking en dat uit de bewijsvoering blijkt dat er een – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict is van voldoende gewicht. Daarbij kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Aan het zich niet distantiëren op zichzelf komt echter geen grote betekenis toe. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.
2.3. Ik ben het ook hier met de steller van het middel eens dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte, zoals voor medeplegen vereist, een intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd. Het feit dat de verdachte bij de medeverdachte in de auto is gestapt, zij gezamenlijk in de auto zijn aangetroffen terwijl in de kofferbak hennep lag en de verdachte zich niet heeft gedistantieerd terwijl hij zich bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van hennep is daartoe onvoldoende.
2.4. Het middel slaagt.
3. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. voor wat betreft de aanwezigheid: HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903, NJ 1985/822 en HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985, NJ 1981/15 en wat de machtssfeer betreft: HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1263 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696.
Vgl. HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312, NJ 1987/359.
Vgl. HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2861.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390. Zie ook HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411.