ECLI:NL:OGEAC:2018:305
OGEAC — Uitspraak 


Gerecht in eerste aanleg van Curaçao
Uitspraak
op het verzoek om voorlopige voorziening en op het beroep in de zaak tussen:
[eiseres] (eiseres) en [eiser] (eiser),
gevestigd, onderscheidenlijk wonend in Curaçao,
eisers,
gemachtigde: mr. M.F. Murray, advocaat,
en
de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten,
verweerder,
gemachtigden: mrs. L.M. Virginia en H.M. Weijand, advocaten.
Procesverloop
Bij brief van 1 oktober 2018 (de bestreden beschikking) heeft verweerder [eiseres] bericht dat de betrouwbaarheid van [eiser], in zijn hoedanigheid van directeur en uiteindelijk begunstigde (ubo) van [eiseres], niet buiten twijfel staat, vanwege de ernst van het toezichtantecedent dat hij heeft opgelopen bij een onder toezicht staande instelling, zodat hij niet als zodanig mag optreden bij [eiseres] en die posities onmiddellijk zal moeten afstaan.
Eisers hebben daartegen beroep ingesteld bij het Gerecht en het Gerecht daarnaast verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Verweerder heeft bij brief van 26 november 2018 stukken ingezonden.
Eisers hebben bij brief van 27 november 2018 een nader stuk ingediend.
De behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening heeft ter zitting van het Gerecht op 28 november 2018, met gesloten deuren, plaatsgevonden. [eiseres] en [eiser], die in persoon aanwezig was, werden daar vertegenwoordigd/bijgestaan door mr. S.A. Hortencia, kantoorgenoot van de gemachtigde, vergezeld door mr. G. Roth, advocaat [NAAM]. Verweerder werd daar vertegenwoordigd door zijn gemachtigden, vergezeld door M.J.F. Daal en G. Hollander, beiden werkzaam bij verweerder.
Overwegingen
1.	Op grond van artikel 85, eerste lid, van de Lar kan het Gerecht een beschikking waartegen een beroepschrift is ingediend op verzoek van de indiener van het beroepschrift geheel of gedeeltelijk schorsen of een voorlopige voorziening treffen op grond dat de uitvoering van de beschikking voor hem onevenredig nadeel met zich zal brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van de beschikking te dienen belang.
Op grond van artikel 95, eerste lid, aanhef en onder b, kan, als een verzoek als bedoeld in artikel 85, eerste lid, is gedaan, het Gerecht onmiddellijk uitspraak doen op het beroepschrift indien het oordeelt dat de feiten geen nader onderzoek vergen.
1.1
Op grond van artikel 23, tweede lid, aanhef en onder a, onderscheidenlijk c, van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen (Ltbk), zoals die is gewijzigd bij de Landsverordening actualisering en harmonisatie toezichtlandsverordeningen Centrale Bank Curaçao en Sint Maarten (P.B. 2015, no. 67), is het een ieder verboden zonder voorafgaande toestemming van verweerder: a. personen te benoemen die het dagelijks beleid van een kredietinstelling bepalen of mede bepalen, en c. aandelen direct of indirect van een kredietinstelling over te dragen of te vervreemden. Op grond van het vijfde lid is, indien blijkt dat een handeling als omschreven in het tweede lid, is verricht zonder toestemming van verweerder, diegene die de handeling heeft verricht verplicht de handeling voor zover mogelijk ongedaan te maken, tenzij verweerder daartoe verzocht alsnog toestemming verleend.
Op grond van artikel 45, eerste lid, is het een ieder verboden zich direct of indirect tot het publiek te wenden ter zake van het aantrekken van opvorderbare gelden of het verlenen van kredieten door anderen dan de kredietinstellingen die zijn ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 11, eerste lid. Op grond van het vierde lid kan verweerder van het verbod bedoelt in het eerste lid al dan niet op verzoek ontheffing verlenen, waaraan beperkingen kunnen worden gesteld en voorschriften kunnen worden verbonden.
2. Aan [eiseres] is bij beschikking van 19 december 2006 ontheffing verleend van het verbod op kredietverlening onder het voorschrift dat zij nadere bepalingen en regelgeving inzake het toezicht op het bank- en kredietwezen, zoals uitgevaardigd door verweerder, zal naleven.
Nadat verweerder de ontheffing als bedoeld in artikel 45, vierde lid, van de Ltbk van een andere microkredietverlener, (RECHTSPERSOON X) ([RECHTSPERSOON X]), waarvan [eiser] toen ook al directeur en ubo was, bij beschikking van 2 september 2016 had ingetrokken, heeft [RECHTSPERSOON X] op 8 februari 2017 de aandelen in [eiseres] verworven (de overname) en is [eiser] per die datum ook daar als directeur aangetreden.
Bij brief van 19 juni 2018 heeft verweerder aan de directie van [eiseres] verzocht om de reeds eerder toegezegde inzending van alle relevante informatie over de overname, en  omdat via een uittreksel van de Kamer van Koophandel was gebleken dat [eiser] ook directeur van [eiseres] is  van volledig ingevulde vragenformulieren met bijlagen voor het verrichten van een betrouwbaarheids- en deskundigentoetsing ten aanzien van onder meer [eiser] (de betrouwbaarheidstoetsing).
Op grond van de ingekomen stukken en ambtshalve reeds bekende feiten heeft verweerder vervolgens de bestreden beschikking genomen.
3. Het Gerecht zal, met instemming van partijen, onmiddellijk uitspraak doen op het beroepschrift, nu naar zijn oordeel de feiten geen nader onderzoek vergen.
4. Het Gerecht stelt voorop dat de bestreden beschikking alleen op rechtsgevolg is gericht voor zover ze strekt tot het niet alsnog toestemming verlenen aan [eiseres] voor de overname en voor de benoeming van [eiser] in de positie van directeur, waaraan verweerder het negatieve resultaat van de betrouwbaarheidstoetsing ten grondslag heeft gelegd. De van de bestreden beschikking deel uitmakende constatering dat [eiser] zijn positie bij [eiseres] onmiddellijk moet opgeven, is niet op rechtsgevolg gericht. Bij de Ltbk is niet voorzien in de bevoegdheid voor verweerder een houder van een ontheffing een bindende aanwijzing te geven en overigens moet op grond artikel 23, vijfde lid, van de Ltbk  die bepaling is, zoals onder 5 zal worden beargumenteerd, hier van overeenkomstige toepassing  ook moeten worden aangenomen dat na onthouding door verweerder van toestemming de plicht tot ongedaan making reeds rechtstreeks daaruit volgt.
5. Anders dan eisers betogen, is het Gerecht van oordeel dat verweerder bevoegd is tot het overeenkomstig toepassen van artikel 23, tweede en vijfde lid, van de Ltbk ten aanzien van [eiseres] als houder van een ontheffing op grond van (thans) artikel 45, vierde lid, van de Ltbk.
Onweersproken is naar voren gekomen dat verweerder in ieder geval sinds 2004 mede ter invulling van zijn (thans) op artikel 45, vierde lid, van de Ltbk rustende bevoegdheid onder voorschriften ontheffing te verlenen van het verbod op kredietverlening, gepubliceerd beleid hanteert. Dit beleid is nu neergelegd in de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing CBCS (de Beleidsregel).
Zowel ten aanzien van [eiseres] als voorheen ten aanzien van [RECHTSPERSOON X] heeft verweerder op grond van de Beleidsregel (dan wel de voorloper daarvan) bij de verlening van de ontheffingen ten aanzien van de directie en aandeelhouders en daarna bij wijzigingen daarbinnen en periodiek de betrouwbaarheidstoets uitgevoerd. Gelet daarop kunnen eisers niet staande houden dat de Beleidsregel en daarmee de regeling van artikel 23, tweede en vijfde lid, van de Ltbk niet zijn te begrijpen onder het aan de ontheffing van [eiseres] verbonden voorschrift dat zij nadere bepalingen en regelgeving inzake het toezicht op het bank- en kredietwezen, zoals uitgevaardigd door verweerder zal naleven op straffe van intrekking van de ontheffing. Dit voorschrift vormt dan ook de bevoegdheidsgrondslag voor de bestreden beschikking.
In dit verband zij nog gewezen op de uitspraak van Hof Lar van 20 mei 2011 (ECLI:NL:OGHACMB:201:BR5405), waaruit volgt dat verweerder de Beleidsregel (mede) voor de uitoefening van de bevoegdheid tot verlening van ontheffing onder voorschriften heeft mogen vaststellen.
Uit voorgaande volgt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij bevoegd was [eiser] te onderwerpen aan de betrouwbaarheidstoets en dat bij een negatief resultaat daarvan hij de toestemming als hier in het geding kon weigeren.
6. Met eisers is het Gerecht van oordeel dat de bestreden beschikking niet toereikend is gemotiveerd omdat daaruit niet kenbaar is welke overwegingen verweerder hebben geleid tot het negatieve betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van [eiser]. De enkele vermelding van de ernst van een bij een bij eisers bekend verondersteld toezichtantecedent onder verwijzing naar beweegredenen in een eerdere beschikking daarover, kan hier niet dienen als motivering, ook gelet op de ingrijpende gevolgen die de bestreden beschikking voor eisers heeft.
7. Het beroep is gegrond en de bestreden beschikking dient te worden vernietigd wegens het ontbreken van een toereikende motivering. Het Gerecht zal evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen van de bestreden beschikking in stand blijven. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
8. Naar het oordeel van het Gerecht heeft verweerder in de ter zitting voorgedragen pleitnota alsnog zijn negatieve betrouwbaarheidsoordeel over [eiser] aan de hand van het daarvoor bij de Beleidsregel gegeven kader toereikend gemotiveerd. Verweerder heeft met concreet weergegeven gedragingen van [eiser] als directeur en ubo van [RECHTSPERSOON X] zijn oordeel beargumenteerd dat die aan [eiser]’s positie als directeur en ubo bij [eiseres] in de weg staan. De feitelijke grondslag daarvoor is uitvoerig aan de orde geweest in de zaak over de intrekking van de ontheffing van [RECHTSPERSOON X], in het kader waarvan [eiser] zich daarover meermaals heeft kunnen uitlaten, en van de juistheid waarvan het Gerecht ook hier uitgaat. Bijeengenomen betreft het gedragingen die strekken tot het zich stelselmatig onttrekken aan het toezicht van verweerder en het in strijd met het verbod van artikel 45 van de Ltbk zonder ontheffing blijven aanbieden van (micro)kredieten. Gegeven de hardnekkigheid van dit gedrag  ook na de intrekking van de ontheffing van [RECHTSPERSOON X], en naar is gebleken zelfs nog na de sommatie van 6 juli 2017 te stoppen met de illegale kredietaanbieding is [RECHTSPERSOON X] onder leiding van [eiser] daarmee doorgegaan  kunnen eisers niet staande houden dat verweerder bij de op grond van artikel 6 van de Beleidsregel te verrichten belangenafweging niet in redelijkheid op grond daarvan heeft kunnen oordelen dat [eiser]’s betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel staat. Dit brengt mee dat de beslissing van verweerder [eiseres] niet alsnog toestemming te verlenen voor de positie van [eiser] als directeur en ubo van [eiseres] op goede gronden is genomen en thans voor rechtmatig moet worden gehouden. De door eisers overgelegde schriftelijke verklaring van [eiser] van 9 november 2018 dat hem namens verweerder reeds mondeling daarvoor toestemming zou zijn verleend bij de vergadering tussen partijen op 4 april 2017 wordt, gelet op de door verweerder overgelegde notulen van die vergadering, ongeloofwaardig geacht, zodat die verklaring reeds daarom niet aan het voorgaande kan afdoen.
9. Het verzoek om voorlopige voorziening zal niet‑ontvankelijk worden verklaard.
10. Er bestaat aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eisers tot een bedrag als na te melden. Verder zal het Gerecht bepalen dat verweerder aan eisers het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht dient te vergoeden.
Beslissing
Het Gerecht:
-
verklaart
het beroep
gegrond
;
-
vernietigt
de bestreden beschikking;
-
bepaalt
dat de rechtsgevolgen van de vernietigde beschikking in stand blijven;
-
verklaart
het verzoek om voorlopige voorziening
niet-ontvankelijk
;
-
veroordeelt
verweerder tot betaling aan eisers van hun proceskosten tot een gezamenlijk bedrag van NAf 1.400,- (zegge: duizendvierhonderd Nederlands-Antilliaanse guldens) voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; en
-
gelast
verweerder aan eisers te vergoeden het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van NAf 150,- (zegge: honderdvijftig Nederlands-Antilliaanse gulden).
Aldus vastgesteld door mr. D. Haan en uitgesproken in het openbaar op 19 december 2018 te Curaçao, in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na kennisgeving ervan. Zie hoofdstuk 5 van de Lar.