ECLI:NL:GHARL:2018:9478
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.195.952/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden C/17/139421/HA ZA 15-13)
arrest van 30 oktober 2018
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: voorheen mr. F. van der Hoef,
tegen
De coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.
(voorheen Friesland Zekerheden Maatschappij N.V., voordien Friesland Bank N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Rabobank
,
advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Hierna zal steeds worden gesproken over Rabobank, ook als haar  rechtsvoorgangsters worden bedoeld.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
23 december 2015 en 29 juni 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juli 2016,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
De door het hof bepaalde comparitie heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden. Vervolgens heeft [appellant] arrest gevraagd. Partijen hebben de procesdossiers overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
2.3.
[appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van de vonnissen van
23 december 2015 en 29 juni 2016 onder niet-ontvankelijkverklaring, althans ontzegging van de vorderingen en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de Rabobank tot terugbetaling aan hem van een bedrag van € 35.657,16 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
22 juli 2016.
3
Procespartijen
3.1
Bij memorie van antwoord heeft Rabobank een akte van fusie en een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd, waaruit volgt dat Friesland Zekerheden Maatschappij N.V. per 31 december 2016 is gefuseerd met de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A., waarbij laatstgenoemde als verkrijgende en eerstgenoemde als verdwijnende rechtspersoon optreedt.
3.2
Gelet op de brief van 16 februari 2017 waarin partijen gezamenlijk hebben verzocht de comparitie na memorie van antwoord geen doorgang te doen vinden, houdt het hof het ervoor dat [appellant] geen behoefte had om op de gestelde rechtsopvolging te reageren. Het hof zal de verkrijgende rechtspersoon dan ook als zijn wederpartij aanmerken.
4
De feiten
4.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverweging 2. (2.1 tot en met 2.5) van het vonnis van 23 december 2015, nu tegen die vaststelling niet is gegriefd en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. [appellant] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat een aanvulling van de feiten dient plaats te vinden op een aantal door hem naar voren gebrachte punten. Het hof gaat hieraan voorbij. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt, bovendien gaat het deels om door [appellant] gemaakte gevolgtrekkingen uit de feiten. De feiten zullen wel worden aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep overigens als onweersproken vast staat en het hof van belang acht. Hierbij gaat het om het volgende.
4.2
Op 11 maart 2000 hebben Rabobank en [appellant] - die daarbij handelende onder de naam Aa & E Accountants - een "krediet in rekening-courant"- overeenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) gesloten op basis waarvan een kredietfaciliteit van maximaal NLG 50.000,00 is verstrekt. Als relatienummer op de kredietovereenkomst staat vermeld: [00000] en als rekeningnummer: [00001] . De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"De kredietfaciliteit zal jaarlijks op 1 juli worden herzien aan de hand van (een) recente jaarrekening(en).
Onderpand
Voor het krediet is onderpand verstrekt in de vorm van de volgende zekerheidsrechten:
- Borgtocht akte."
De kredietovereenkomst is in het kader van artikel 1:88 BW mede ondertekend door
[B] (hierna: [B] ), de echtgenote van [appellant] .
4.3
In de kredietovereenkomst is bepaald dat de volgende algemene voorwaarden van toepassing zijn:
- de Algemene Voorwaarden voor rekening-courant van de Spaar en Voorschotbank (Nieuw Burgerlijk Wetboek);
- de Algemene Voorwaarden, opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken.
4.4
De Algemene Voorwaarden voor rekening-courant van de Spaar en Voorschotbank bevatten onder meer de volgende bepalingen:
"
Opzegging kredietfaciliteit
Artikel 17
Zowel de bank als de rekeninghouder kan te allen tijde een kredietfaciliteit opzeggen, met inachtneming van een termijn van tenminste drie maanden (…), terstond na afloop van die termijn moet de rekeningouder een eventueel debetsaldo voldoen.
Kosten
Artikel 24
Alle kosten waartoe de rekening-courant overeenkomst en/of een kredietfaciliteit en de daarvoor te stellen of gestelde zekerheden aanleiding geven - daaronder begrepen de kosten van gerechtelijke en buitengerechtelijke invordering - zijn voor rekening van de rekeninghouder. De buitengerechtelijke kosten bedragen 10% (tien procent) van het te incasseren bedrag (…)
Onmiddellijke opeisbaarheid debetsaldo
Artikel 26
Een kredietfaciliteit eindigt en het door de rekeninghouder verschuldigde debetsaldo is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar: (…)
b. wanneer de rekeninghouder of de zekerheidgever: (…)
- zijn bedrijf beëindigt (…)."
4.5
Op 11 maart 2001 hebben [appellant] en [B] (hierna: [appellant] c.s.) ten behoeve van Rabobank een borgstellingsakte getekend. [appellant] c.s. hebben daarbij verklaard zich borg te stellen voor Aa & E Accountants.
4.6
Bij brief van 26 april 2012 heeft Friesland Bank het volgende aan [appellant] geschreven:
"Uw dossier is overgedragen naar de afdeling Bijzonder Beheer in verband met langdurige overstand op de rekening onder nummer: [00001] op dit moment is er een vordering van € 24.113,92.
Telefonisch heeft u te kennen gegeven dat u de bedrijfsactiviteiten van AA & E Accountants heeft beëindigd en dat u niet op de hoogte bent van een nog openstaande vordering. (…)
Doordat de bedrijfsactiviteiten zijn beëindigd is dit conform de Algemene Bankvoorwaarden een opzeggingsgrond voor deze financiering. Wij verzoeken u dan ook om de financiering bij de bank af te lossen."
4.7
Bij brief van 10 november 2014 heeft de advocaat [NAAM][appellant] en [B] geschreven:
"(…) De bank heeft bij overeenkomst d.d. 11 maart 2000 een financiering verstrekt aan de heer [appellant] , handelend onder de naam Aa&E Accountants. Het betreft een krediet in rekening-courant.
Op enig moment vertoonde het krediet een ongeoorloofde debetstand (…) Naar aanleiding hiervan volgde geen aanzuivering van het krediet, zodat de bank bij brief van 26 april 2012 tot opzegging van de kredietovereenkomst is overgegaan. Deze opzegging is ook geschied vanwege het feit dat de heer [appellant] aan de bank heeft medegedeeld tot beëindiging van zijn bedrijfsactiviteiten te zijn overgegaan. (…)"
In de brief wordt [appellant] tot nakoming van zijn verplichting tot betaling van het openstaande bedrag uit hoofde van de financieringsovereenkomst aangesproken en [B] uit hoofde van de borgtocht.
5
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1.
Rabobank heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover nog van belang in hoger beroep - na wijziging van eis en samengevat - veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
- primair € 24.790,38 in hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente over dit bedrag, een bedrag van € 2.479,04 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten;
- subsidiair € 22.689,01 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag,
€ 1.022,90 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
Tevens heeft Rabobank een verklaring voor recht gevraagd dat [appellant] zich borg heeft gesteld voor al hetgeen Rabobank van Aa&E Accountants te vorderen heeft.
5.2
Rabobank heeft aan haar vorderingen - kort gezegd - onder meer ten grondslag gelegd dat zij is overgegaan tot opzegging van de kredietovereenkomst met [appellant] , omdat [appellant] in gebreke bleef met de aanzuivering van de debetstand en vanwege het feit dat [appellant] zijn bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd. [appellant] is gehouden het openstaande bedrag terug te betalen.
5.3
[appellant] heeft zich ter afwering van de vordering beroepen op contractsoverneming. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van contractsoverneming en heeft [appellant] als schuldenaar van de kredietovereenkomst veroordeeld aan Rabobank te betalen een bedrag van € 24.790,38 vermeerderd met de contractuele rente van 7,5% per jaar met ingang van 1 augustus 2012 tot het moment van volledige betaling. Verder is [appellant] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, waaronder de nakosten.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
Inleiding
6.1
Tussen partijen staat vast dat Rabobank op 11 maart 2000 de kredietovereenkomst heeft gesloten met [appellant] in privé, die daarbij handelde onder de naam Aa & E Accountants.
6.2
In essentie richten
grief I, II, en III
zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van contractsoverneming, omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij zijn eenmanszaak heeft ingebracht in de maatschap Aa & E Accountants (hierna: de maatschap), waarbij de maatschap de verplichtingen uit de kredietovereenkomst heeft overgenomen en Rabobank hieraan haar medewerking heeft verleend.
6.3
Voor de beoordeling van de grieven is het volgende van belang. Op grond van artikel 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Een dergelijke akte moet de verklaringen van de overdrager en de overnemende derde bevatten dat zij de contractuele rechtspositie willen doen overgaan van de overdrager aan de overnemende derde.
Voor de medewerking van de wederpartij gelden geen vormvereisten. Zij kan besloten liggen in gedragingen van de wederpartij (artikel 3:37 lid 1 BW). De bewijslast van het bestaan van een akte en medewerking door de wederpartij rusten op de partij die zich op de contractsoverneming beroept, in dit geval [appellant] .
6.4
Rabobank heeft aangevoerd dat zij in het kader van de kredietovereenkomst uitsluitend heeft gehandeld met [appellant] , handelende onder de naam Aa & E Accountants
- zijn eenmanszaak -, dat een akte tot contractsoverneming ontbreekt en dat zij geen medewerking heeft verleend aan contractsoverneming door de maatschap .
6.5
Het hof zal eerst de vraag behandelen of sprake is van de door artikel 6:159 BW vereiste akte. [appellant] heeft gesteld dat hij op 1 november 2000 via zijn persoonlijke holding A.P.J. Beheer met E.J. Bokhorst Beheer B.V. een maatschap heeft gevormd die handelende onder de naam Maatschap Aa & E Accountants, waarbij hij zijn eenmanszaak heeft ingebracht in de nieuwe maatschap. Hij heeft ter onderbouwing hiervan in de toelichting op grief I verwezen naar de niet ondertekende toetredingsakte (memorie van grieven, productie 1) en een brief van 8 januari 2001 (conclusie van dupliek productie 1) ter zake van een financieringsaanvraag voor de maatschap. Met betrekking tot de brief van
8 januari 2001, gericht aan de Spaar- en Voorschotbank (de handelsnaam van een rechtsvoorganger van Rabobank), heeft [appellant] gesteld dat Rabobank al voor
8 januari 2001 in overleg was met de maatschap in verband met de mogelijke financiering van de maatschap. In die brief, zo stelt [appellant] , wordt uitvoerig melding gemaakt van het feit dat [appellant] , voorheen vennoot van Accountantskantoor Adbeco, was uitgetreden bij dit kantoor, met medeneming van de aan hem gerelateerde omzet, aldus [appellant] .
6.6
Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus, dat de voor contractsoverneming benodigde akte ligt besloten in genoemde stukken. In de toetredingsakte wordt echter slechts gesproken over de toetreding van [C] en [appellant] tot de maatschap, zonder dat daarbij op enigerlei wijze is vastgelegd dat de eenmanszaak en in het verlengde daarvan mogelijk de kredietovereenkomst in de maatschap wordt ingebracht en dat deze laatste daarmee heeft ingestemd. Ook in de toetredingsakte van 1 september 2003, waarbij de maatschap wordt uitgebreid met twee maten, wordt geen melding gemaakt van de overname van verplichtingen uit de eerdere eenmanszaak, dan wel van het rekening-courantkrediet.
6.7
Het hof stelt vast dat als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de brief van 8 januari 2001 destijds is opgesteld, verzonden en door Rabobank ontvangen - wat door Rabobank wordt weersproken - daarmee een begin van bewijs zou zijn geleverd van de stelling dat sprake was van een voortzetting van de eenmanszaak Aa &E Accountants in de vorm van een maatschap, hoewel dat nergens met zoveel woorden wordt genoemd, maar dat ook daarin geen voor de contractsoverneming vereiste akte kan worden gezien.
6.8
De akte is een constitutief vereiste voor contractsovername. Nu deze ontbreekt is [appellant] de contractuele wederpartij van Rabobank gebleven en is hij als zodanig gehouden het openstaande saldo te voldoen. Het hof voegt hieraan toe dat ook in hoger beroep door [appellant] onvoldoende is onderbouwd waaruit de instemming door Rabobank met de door hem gestelde contractsovername zou moeten blijken. Voor zover [appellant] daartoe (zie de toelichting op grief II) argumenten tracht te ontlenen aan de beslissing die de rechtbank heeft gegeven in het geschil tussen Rabobank en zijn echtgenote [B] , ziet hij eraan voorbij dat wat in die zaak is beslist uitsluitend heeft te gelden tussen Rabobank en [B] , ook al is dat gedaan in een en hetzelfde vonnis als in de zaak tussen Rabobank en [appellant] . De grieven I, II en III falen.
6.9
Grief IV
ziet op de proceskostenveroordeling van [B] , nu zij niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis, ligt dit niet aan het hof ter beoordeling voor. De grief faalt.
6.10
Grief V
betreft een zogenoemde veeggrief en behoeft daarom geen verdere behandeling. De grief faalt.
Slotsom
6.11
De grieven falen. De bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 1.957,- voor verschotten en € 1.391,- voor salaris advocaat [NAAM](1 punt, tarief III) vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten als in het dictum weergegeven.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 23 december 2015 en
29 juni 2016;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Rabobank begroot op  € 1.957,-  aan verschotten en € 1.391,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- voor nasalaris van de advocaat, voormelde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en - in geval betekening heeft plaatsgevonden - vermeerderd met extra nasalaris van € 82,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening tot aan de voldoening;
verklaart de in dit arrest uitgesproken kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. M.W. Zandbergen en uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op 30 oktober 2018.