ECLI:NL:RBAMS:2018:8852
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling Privaatrecht
zaak- en rolnummer: 6172104 DX EXPL  17-146
vonnis van: 6 december 2018
f.no.: 466
Vonnis van de kantonrechter:
i n z a k e
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
gedaagde in reconventie,
nader te noemen: [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ,
gemachtigde: mr. N. Boerman-Bove,
t e g e n
de besloten vennootschap
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
nader te noemen: Dexia,
gemachtigde: mr. J. van Staveren.
De procedure
in conventie en in reconventie
1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 20 mei 2015 van 7 eisers, waaronder [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] , met producties.
het verzoek van 27 mei 2015 van Dexia om splitsing van het procesdossier en de reactie van 4 juni 2015 van eisers.
Bij rolmededeling van 18 juni 2015 is beslist dat vooralsnog geen aanleiding wordt gezien het procesdossier te splitsen. Vervolgens is bepaald dat Dexia in de gelegenheid wordt gesteld een conclusie van antwoord in te dienen. Vervolgens zijn ingediend:
de conclusie van antwoord in conventie en de eis in reconventie van Dexia, met producties.
Bij tussenvonnis van 13 augustus 2015 is bepaald dat de onderhavige zaak schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd. Vervolgens zijn ingediend.
de conclusie van repliek in conventie en van conclusie van antwoord in reconventie van eisers, met producties,
de conclusie van dupliek in conventie en de conclusie van repliek in reconventie  van Dexia,
de conclusie van dupliek in reconventie van eisers, met producties,
de akte uitlaten producties in reconventie van Dexia, waarbij zij haar eis in reconventie wijzigt.
Bij tussenvonnis van 7 april 2016 is bepaald dat de onderhavige zaak wordt aangehouden tot de Hoge Raad met betrekking tot gestelde vragen over de adviserende rol van de tussenpersoon bij het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten een arrest heeft gewezen. De Hoge Raad heeft op 2 september 2016 dienaangaande een arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2016:2012).
Bij rolmededelingen van 25 augustus 2016 en 22 september 2016 zijn partijen (eisers als eerste) in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan te passen en uiteen te zetten wat de gevolgen zijn van dit arrest voor de onderhavige zaak. Vervolgens zijn ingediend:
de akte en aanvulling akte van eisers,
Bij rolmededeling van 8 december 2016 is Dexia in de gelegenheid gesteld te reageren.
de akte uitlaten van Dexia, met producties.
Bij tussenvonnis van 22 juni 2017 is beslist dat het procesdossier zal worden gesplitst. Vervolgens is bepaald dat eisers in de gelegenheid wordt gesteld per eiser een nadere akte in te dienen. Vervolgens zijn ingediend:
de nadere akte van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van Dexia, waarbij zij haar vordering wijzigt, met producties.
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] , met producties,
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van Dexia,
de conclusie van dupliek in reconventie van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] , met producties,
Bij rolmededeling van 11 januari 2018 is de onderhavige zaak aangehouden tot de Hoge Raad heeft beslist op het cassatieberoep gericht tegen het arrest van het Hof Amsterdam van 1 augustus 2017 (waarin het Hof Amsterdam afwijkt van het arrest van 2 september 2016 van de Hoge Raad). De Hoge Raad heeft op 12 oktober 2018 arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2018:1935), waarbij zij niet terug komt op haar arrest van 2 september 2016.
Vonnis is bepaald op heden.
Gronden van de beslissing
in conventie en in reconventie
de feiten
2. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
2.1.
Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
2.2
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:
Nr
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Leasesom
1.
[contractnummer]
18-09-1998
Gianni Romme  Effect
180 mnd
ƒ240.285,60
2.
[contractnummer]
10-02-2000
Overwaarde Effect
240 mnd
€ 103.509,60
2.3.
Dexia heeft met betrekking tot deze lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:
Nr.
Datum eindafrekening
Resultaat
Betaald
1.
09-02-2000
+ € 24.696,76
nvt
2.
10-02-2005
- € 2.995,07
ja
3
Vordering van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie]
3.1.
vordert in conventie dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 NR 1995 dan wel artikel 41 NR 1999 en Dexia te veroordelen tot betaling van primair een schadevergoeding ten bedrage van
€ 23.696,87 en subsidiair een schadevergoeding ten bedrage van € 18.957,50.
- [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] vordert voorts dat bij vonnis voor recht wordt verklaard dat de onbetaald gebleven termijnen en/of onbetaald gebleven bedragen van de eindafrekeningen middels ontbinding komen te vervallen.
- [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] vordert vervolgens het bedrag van € 23.696,87 dan wel de schadevergoeding ten bedrage van € 18.957,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] , althans vanaf de dag dat Dexia in verzuim verkeert tot aan de dag van algehele terugbetaling.
-Tot besluit vordert [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] Dexia te veroordelen de uitbetaling van voornoemde bedragen te verrichten aan/op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] ten name van [naam] conform het gestelde in de volmacht.
Ten slotte vordert [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] Dexia te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
3.2.
Dexia voert inhoudelijk verweer.
4
Vordering van Dexia
4.1.
Dexia vordert - welke vordering bij conclusie van eis in reconventie is gewijzigd - in reconventie primair bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat de lease-overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op enige grond waarop aan de zijde van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] een beroep kan worden gedaan. Dexia vordert in reconventie subsidiair bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gesloten lease-overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is verschuldigd. Dexia vordert in reconventie meer subsidiair dat bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] bij het sluiten van de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan een risico op een onaanvaardbare financiële last. Ten slotte vordert Dexia [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
5
Beoordeling
5.1.
De rol van de tussenpersoon
5.2.
De kantonrechter blijft bij hetgeen hij heeft overwogen in zijn rolmededeling van
25 september 2016 en bij tussenvonnis van 23 februari 2017.
5.3.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9, [procespartij] /Dexia) met betrekking tot de mogelijke gevolgen van een beleggingsadvies van een tussenpersoon zonder vergunning voor de (eventuele) vergoedingsplicht van Dexia. In zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad dit oordeel bevestigd.
5.4.
Uit de overwegingen van dat arrest volgt dat, indien de betreffende tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenlease-overeenkomst jegens de afnemer (in casu [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ) als financieel adviseur dan wel beleggingsadviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [procespartij] /Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens de afnemer onrechtmatig heeft gehandeld. Niet aangetoond hoeft te worden dat Dexia wist of behoorde te weten dat de betreffende tussenpersoon niet over benodigde vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de afnemer mede als beleggingsadviseur optrad, omdat het in het hiervoor bedoelde geval op de weg van Dexia lag om te onderzoeken of die tussenpersoon over de daartoe benodigde vergunning beschikte (r.o. 5.6.1). Indien Dexia wist of behoorde te weten van het beleggingsadvies door de tussenpersoon en deze niet over een vergunning beschikte had Dexia behoren te weigeren met de (particuliere) afnemer te contracteren (r.o. 5.6.3). Als zij dat toch heeft gedaan eist de billijkheid volgens de Hoge Raad in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden (r.o. 5.7).
5.5.
Naar aanleiding hiervan heeft [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] zich bij akte uitgelaten en daarbij producties overgelegd. Dexia heeft daarop bij akte geantwoord en daarbij enkele vonnissen overgelegd. De stellingen van partijen betreffen onder meer de vraag in hoeverre vast staat dat tussenpersoon Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select ) bij de totstandkoming van de effectenlease-overeenkomsten jegens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] tevens als beleggingsadviseur is opgetreden en, voor zover dat niet vast staat, op welke partij de stelplicht en bewijslast daarvan rust.
5.6.
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] voert – kort samengevat – het volgende aan. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] stelt dat de bewuste overeenkomsten tot stand zijn gekomen op advies van een medewerker van Spaar Select. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] stelt - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) - dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van deze tussenpersoon. [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] doelt daarbij meer specifiek op de advisering door deze tussenpersoon bij de totstandkoming van de onderhavige lease-overeenkomsten. Om beleggingsadvieswerkzaamheden te verrichten dient een tussenpersoon te beschikken over een vergunning ex artikel 7 Wte 1995. Dexia heeft door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon onrechtmatig gehandeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia in een dergelijk geval volledig (zowel terzake de betaalde restschuld als de betaalde termijnen) in stand blijft, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de lease-overeenkomst geen onaanvaardbare financiële last voord afnemer vormden.
5.7.
Dexia betwist dat zij schadeplichtig is als door [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] gesteld. De vordering terzake van een (beweerde) schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, aangezien [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] daarop pas een beroep heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring nimmer is gestuit. Voorts stuit deze vordering af op het feit dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW is geschonden, welk artikel van toepassing is op alle verbintenissen en [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] en Dexia in een contractuele verhouding tot elkaar stonden. Door het uitblijven van de klacht is Dexia ook in haar belangen geschaad, aangezien de stelling dat de tussenpersoon het betreffende effectenlease-product als risicoloos heeft aangeprezen door het tijdsverloop niet meer te ontzenuwen zal zijn. Dexia betwist voorts dat Spaar Select een vaste werkwijze had en dat Dexia daarvan op de hoogte was. De aanduiding ‘adviseur’ in stukken van Dexia betekent niet dat er sprake was van beleggingsadviezen. De door [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] overgelegde documenten hebben geen betrekking op Spaar Select. Voor een bijzondere bewijslastverdeling bestaat geen grond. Ten slotte volgt uit het hierboven bedoelde arrest dat – om in aanmerking te komen voor de bijzondere schadeverdeling – ook is vereist dat komt vast te staan dat de tussenpersoon de aan het product verbonden risico’s niet heeft genoemd. Dexia verwijst naar de door haar overgelegde jurisprudentie.
5.8.
Naar aanleiding van het voorgaande wordt overwogen als volgt. Het arrest ziet op de situatie waarin een effectenlease-overeenkomst tot stand is gekomen via een tussenpersoon die zonder in het bezit te zijn van de daarvoor vereiste vergunning beleggingsadvies heeft gegeven. Uit het arrest volgt dat het beroep van de [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] op de billijkheidsgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW in een dergelijk geval slaagt en dat dit tot gevolg heeft dat de vergoedingsplicht van Dexia niet wordt verminderd wegens eigen schuld van de afnemer (in casu [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ) zoals in effectenleasezaken doorgaans gebruikelijk is. Kern van de zaak is dat – indien komt vast te staan dat er sprake is van een geval als door de Hoge Raad bedoeld – Dexia de overeenkomsten in het geheel niet tot stand had mogen laten komen en dat dit meebrengt dat in een dergelijk geval alle schade door Dexia dient te worden gedragen. Er is derhalve sprake van toepassing van de billijkheidsregel van artikel 6:101 BW en niet van een vordering van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] welke kan verjaren. Evenmin vormt het feit dat de tussenpersoon zonder vergunning een beleggingsadvies heeft gegeven een gebrek in een prestatie op grond waarvan een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad wordt ingesteld en waarop artikel 6:89 BW van toepassing is. Dat de bewijsmogelijkheden volgens Dexia door het verloop van de tijd zijn afgenomen vormt dan ook geen reden om het beroep van [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] op de billijkheidgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW op grond van artikel 6:89 BW af te wijzen. Het beroep van Dexia op verjaring en op het niet voldoen aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW wordt dan ook afgewezen.
5.9.
De Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 4.7) dat de Wte 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In een in het arrest geciteerde beleidsbrief van 5 februari 2002 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) zich uitgelaten over het verschil tussen werkzaamheden waarvoor wel en waarvoor niet een vergunning is vereist. De Hoge Raad heeft met betrekking tot deze brief vastgesteld dat de inhoud daarvan in overeenstemming is met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 4.6.4), zodat deze ook door de kantonrechter zal worden gevolgd. De STE heeft in genoemde brief verklaard, voor zover relevant:
“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.
De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.
De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.”
5.10.
Van belang is of bij de totstandkoming van de onderhavige effectenlease-overeenkomst(en) door de tussenpersoon een op de persoon (en de financiële omstandigheden van) de afnemer gericht financieel advies is gegeven, althans een advies dat méér omvatte dan het doen van een algemene aanprijzing van het effectenlease product of het geven van informatie over de aard en inhoud van dat product.
5.11.
Daarnaast is van belang of Dexia wist of behoorde te weten dat in dit individuele geval door de tussenpersoon een advies is gegeven als hiervoor bedoeld. Ook hier heeft te gelden dat het enkele feit, dat (de rechtsvoorganger van) Dexia wist dat de betreffende tussenpersoon in veel gevallen persoonlijk financieel advies gaf aan de afnemers, op zich zelf onvoldoende grond vormt voor de conclusie dat Dexia wist of behoorde te weten dat dit ook bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst(en) het geval is geweest. Dit omdat dezelfde tussenpersoon ook op andere wijzen, zonder persoonlijk financieel advies, effectenleaseproducten aanboden en verkochten.
5.12.
Door het beroep op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 en
12 oktober 2018 (respectievelijk ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2018:1935) beoogt [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] alle schade door Dexia te laten dragen, omdat er geen enkele sprake is van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW. Uit deze arresten volgt echter dat dit beroep slechts kan slagen indien aan beide in r.o. 5.10 en 5.11 bedoelde voorwaarden is voldaan. Noodzakelijk is dat vast komt te staan dat er sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies als hiervoor bedoeld. Daarnaast is eveneens noodzakelijk dat vast komt te staan dat Dexia dit wist of behoorde te weten.
De daarmee samenhangende stelplicht en bewijslast rusten op [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] . Er is geen grond aanwezig voor toepassing van een bijzondere bewijslastverdeling. Nu het [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] is die een beroep doet op de billijkheidsgronden als bedoeld in artikel 6:101 BW berust de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit die gronden moeten blijken bij [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] . Dit is bovendien ook redelijk aangezien het gegevens betreft die zich voornamelijk in zijn privésfeer bevinden of zich hebben bevonden.
5.13.
[eiser in conventie, gedaagde in reconventie] wordt desgewenst in de gelegenheid bij akte zijn stellingen aan te passen naar aanleiding van het arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) van de Hoge Raad en uiteen te zetten met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies als hiervoor bedoeld en of Dexia dit wist of behoorde te weten.
5.14.
Dexia zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld te reageren.
5.15.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
In conventie en in reconventie
De kantonrechter:
I.           stelt [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] in de gelegenheid bij akte zijn stellingen aan te passen en uiteen te zetten overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 5.13.;
II.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 januari 2019 voor akte zijdens [eiser in conventie, gedaagde in reconventie] ;
III.	houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier							De kantonrechter