ECLI:NL:RBROT:2018:9790
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/4814
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 november 2018 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser,
gemachtigde: mr. P.J. de Bruin,
en
de Minister voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport
(thans: de Minister voor Medische Zorg), verweerder,
gemachtigden: mr. K. Janssens en mr. S.L. Klein Breteler.
Procesverloop
Bij besluit van 9 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser opgedragen om in het restaurant aan [adres] (bedrijfsruimte) de bereidings- en behandelingsprocessen van levensmiddelen: opslaan van producten stil te leggen, onder oplegging van een last onder dwangsom van € 5.000 voor elke dag dat eiser de last niet naleeft met een maximumbedrag van € 50.000,-. Tevens moet eiser zorgdragen voor de inhuur van een controle- en adviesbureau in Nederland.
Bij besluit van 19 december 2016 (invorderingsbesluit) heeft verweerder de door eiser verbeurde dwangsom van € 30.000 ingevorderd.
Bij besluit van 27 januari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld op 1 augustus 2017 bij de rechtbank Den Haag. Die heeft het beroepschrift met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden aan deze rechtbank.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voorts zijn verschenen, [naam] , voormalig bedrijfsleider van het restaurant van eiser en M. van de Langeweg, werkzaam bij verweerder.
Overwegingen
Ontvankelijkheid
1.1
Allereerst dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of het beroep tegen het bestreden besluit tijdig is ingediend.
1.2.
De rechtbank stelt vast dat op grond van artikel 6:7 van de Awb de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken bedraagt. Op grond van artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt deze termijn aan op de dag na de dag waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. In artikel 6:17 Awb staat dat indien iemand zich laat vertegenwoordigen, de op de zaak betrekking hebbende stukken in elk geval aan de gemachtigde moeten worden gezonden
1.3.
Niet in geschil is dat verweerder het bestreden besluit niet aan de gemachtigde van eiser heeft verzonden, terwijl verweerder bekend was met de gemachtigde van eiser. Gelet daarop is het bestreden besluit dan ook niet op de voorgeschreven wijze bekend gemaakt. Verweerder heeft het bestreden besluit op 20 juli 2017 alsnog aan de gemachtigde van eiser gezonden. De beroepstermijn is dan ook pas gaan lopen op 21 juli 2017. Hieruit volgt dat het beroepschrift van 1 augustus 2017 tijdig is ingediend en ontvankelijk is.
Last onder dwangsom
2.1.
In de periode van 25 juni 2015 tot en 13 juli 2016 is de bedrijfsruimte van eiser veelvuldig geïnspecteerd door controleambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Er zijn meerdere waarschuwingen en boetes opgelegd omdat de toepasselijke hygiënevoorschriften werden overtreden.
2.2.
Op 8 september 2016 heeft wederom een controle plaatsgevonden waarbij is vastgesteld dat eiser nog steeds niet aan de wettelijke hygiënevoorschriften voor levensmiddelen voldeed. Naar aanleiding van deze controle is op 21 september 2016 een voornemen tot sluiting van de bedrijfsruimte of het stilleggen van de bereidings- en behandelingsprocessen van levensmiddelen uitgereikt. Op 11 oktober 2016 zijn bij een controle geen overtredingen geconstateerd.
2.3.
Op 8 december 2016 is de bedrijfsruimte wederom bezocht door controleambtenaren. Blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte rapport van bevindingen is tijdens dit bezoek vastgesteld dat in de bedrijfsruimte niet werd gehandeld zoals de Hygiënecode voorschrijft met betrekking tot ‘houdbaarheid van producten’. In de koelcel bevonden zich de volgende zelfbereide producten met de volgende codering van productiedatum:
- 3 bakken met Nasi Kuming, circa 8 kilogram per bak, 2-12;
- Daging, 3-12;
- Daging, 4-12;
- Tahu Tellur, circa één kilogram, 29-11;
- Bakwan, circa 4 kilogram, 3-12;
- Martabak, circa 4 kilogram, 3-12;
- Gefrituurde mais, circa 2 kilogram, 3-12;
- Ajam, circa 4 kilogram, 3-12;
- Daging, circa één kilogram, 4-12.
In de koelwerkbank in de keuken het bevond zich Daging, circa ½ kilogram, met een sticker van vrijdag. Desgevraagd werd medegedeeld dat dit product vorige week vrijdag geproduceerd was. Door de assistent leidinggevende werd desgevraagd verklaard dat bovengenoemde producten voor de verkoop waren, dat de coderingen de productiedata weergeven, en dat de producten na productie continu in de koelcel opgeslagen lagen. Ook verklaarde hij dat hij de koelcel op de dag van inspectie nog niet had gecontroleerd op productiedata en houdbaarheid. Tevens verklaarde hij dat de controles normaal door de leidinggevende werden uitgevoerd, die de dag ervoor nog aanwezig was in het bedrijf.
2.4.
Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen.
2.5.
Op 9, 10 en 11 december 2016 is de bedrijfsruimte van eiser geïnspecteerd door de toezichthouders en bij al deze inspecties bleek dat er meerdere levensmiddelen, zelfbereide levensmiddelen en zelfbereide gerechten in de inloopkoelcel bewaard werden. Op 12, 13, en 14 december 2016 hebben er inspecties plaatsgevonden waarbij in het magazijn, de keuken, de koelcel en in de vriescel producten en/of levensmiddelen werden opgeslagen en bewaard. Vervolgens heeft verweerder het invorderingsbesluit genomen. Bij besluit van 16 december 2016 zijn de stillegging van bereidings- en behandelingsprocessen van levensmiddelen en de last onder dwangsom opgeheven.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit het rapport van bevindingen van 8 december 2016 blijkt dat de aldaar genoemde producten in strijd met de Hygiënecode voor de horeca langer dan twee of drie dagen bewaard zijn geweest. Eiser heeft hiermee artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen (Warenwetbesluit), in samenhang met artikel 5, eerste lid, van Verordening (EG) 852/2004 overtreden. Dat eiser monsters heeft genomen van deze producten is niet relevant voor de vraag of de Warenwet is overtreden. Het feit dat de bewaartermijnen zijn overschreden is hiervoor reeds voldoende. Aangezien eiser in het verleden meermaals de hygiënevoorschriften heeft overtreden, en er sprake is van wederom een overtreding van de wettelijke hygiënevoorschriften, is de last onder dwangsom op goede gronden opgelegd.
4. Eiser voert in beroep aan dat de in het rapport van bevindingen van 8 december 2016 genoemde producten niet bestemd waren voor de verkoop in het restaurant, maar voor het personeel. De producten stonden niet op de kaart, en waren teruggekomen van de catering. De assistent leidinggevende spreekt slecht Nederlands, was net terug van vakantie en wist niet dat de producten waren teruggekomen van de catering. Hij was niet bevoegd een verklaring af te geven over deze producten, omdat onderzoek naar de productiedata niet zijn taak is maar een taak van de leidinggevende. De inspecteurs hadden moeten vragen naar, en wachten op de leidinggevende. Sinds juni 2016 was Bureau de Wit ingeschakeld, en waren er slechts enkele punten, die niet met de bereiding van producten te maken hadden, die op de scorelijst onvoldoende waren. Verder stelt eiser dat de producten niet onveilig en langer houdbaar zijn in verband met de specificiteit van de Indonesische keuken, en dat er een aparte beoordeling van de houdbaarheid van Indonesische gerechten dient te komen. Ten onrechte is geen gelegenheid gegeven om standpunten op een hoorzitting toe te lichten.
5.1.
Verordening (EG) 852/2004 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 5
Risicoanalyse en kritische controlepunten
1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van één of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen.
2. De in lid 1 bedoelde HACCP-beginselen betreffen:
a. a) het onderkennen van elk gevaar dat voorkomen, geëlimineerd of tot een aanvaardbaar niveau gereduceerd moet worden;
b) het identificeren van de kritische controlepunten in het stadium of de stadia waarin controle essentieel is om een gevaar te voorkomen of te elimineren dan wel tot een aanvaardbaar niveau te reduceren;
c) het vaststellen van kritische grenswaarden voor de kritische controlepunten teneinde te kunnen bepalen wat aanvaardbaar en wat niet aanvaardbaar is op het vlak van preventie, eliminatie of reductie van een onderkend gevaar;
d) het vaststellen en toepassen van efficiënte bewakingsprocedures op de kritische controlepunten;
e) het vaststellen van corrigerende maatregelen wanneer uit de bewaking zou blijken dat een kritisch controlepunt niet volledig onder controle is;
f) het vaststellen van procedures om na te gaan of de onder a) tot en met e) bedoelde maatregelen naar behoren functioneren, waarbij regelmatig verificatieprocedures worden uitgevoerd,
en
g) het opstellen van aan de aard en de omvang van het levensmiddelenbedrijf aangepaste documenten en registers, teneinde aan te tonen dat de onder a) tot en met f) omschreven maatregelen daadwerkelijk worden toegepast.
Ingeval het product, de verwerking of een stadium daarvan enige wijziging ondergaat, dient de exploitant van het levensmiddelenbedrijf de procedure te herzien en waar nodig aan te passen.
(…)”
5.2.
Artikel 32 van de Warenwet luidt als volgt:
“Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
a. regels gesteld bij of krachtens deze wet;
b. regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen;
c. de bij artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gestelde verplichting.”
5.3.
Ingevolge artikel 2 van het Warenwetbesluit is het verboden te handelen in strijd met artikel 5, eerste lid en tweede lid, laatste alinea, van Verordening (EG) 852/2004.
5.4.
In de Hygiënecode voor de horeca is ten aanzien van het opslaan en de houdbaarheid van zelfbereide producten het volgende opgenomen:
-	2 dagen (48 uur na bereiden) bij 7 oC of kouder;
-	3 dagen (72 uur na bereiden bij 4 oC of kouder.
5.5.
Ingevolge artikel 5:31d, aanhef en eerste lid, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding.
Ingevolge artikel 5:32 van de Awb is kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen.
6.	Met betrekking tot de gestelde schending van de hoorplicht overweegt de rechtbank het volgende. Op grond van vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW0651) kan op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen worden afgezien wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaargronden ongegrond zijn, er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie en niet verwacht kan worden dat het horen nog van belang is voor het vaststellen van feiten en omstandigheden die op de beslissing van invloed zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gesproken van een kennelijk - dat wil zeggen: al op het eerste gezicht - ongegrond bezwaar in de zin als bedoeld in artikel 7:3 van de Awb dat verweerder ten onrechte eiser niet in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. Het beroep is om die reden gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Eiser heeft inmiddels in beroep de gelegenheid gehad om zijn standpunt zowel schriftelijk als ook mondeling ter zitting nader toe te lichten. Eiser heeft daar gebruik van gemaakt. De rechtbank zal, gelet hierop, de zaak niet terugverwijzen naar verweerder teneinde eiser alsnog op zijn bezwaar te horen en een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, maar zal in beroep een inhoudelijk oordeel geven over de zaak.
7.1.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder gelet op in de in het verleden geconstateerde overtredingen en op de op 8 december 2016 geconstateerde overtredingen bevoegd was om aan eiser een last onder dwangsom op te leggen. Op grond van de in het rapport van bevindingen geconstateerde feiten kon verweerder concluderen dat er sprake was van een overtreding van het Warenwetbesluit, in verbinding met Verordening (EG) 852/2004.
7.2.
Dat eiser van mening is dat er een specifieke beoordeling voor de houdbaarheid van Indonesische producten dient te komen, doet niet af aan de verplichting voor eiser om aan de geldende regelgeving te voldoen. In de Hygiënecode is geen uitzondering voor bepaalde gerechten of keukens opgenomen. Evenmin volgt uit de Hygiënecode dat er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen opgeslagen producten die bestemd zijn voor de verkoop en producten die niet bestemd zijn voor de verkoop. Aan de hand van de codering die op de genoemde producten was aangebracht, hebben de toezichthouders op 8 december 2016 vastgesteld dat de houdbaarheidsdatum van die producten was verstreken. De omstandigheid dat eiser sinds juni 2016 Bureau de Wit heeft ingeschakeld, en dat de bereiding van producten volgens dit bureau geen verbeterpunt was, doet, wat daar verder ook van zij, niet af aan de constatering van de overtreding op 8 december 2016. Daarbij komt dat eiser – en niet het bureau – de verantwoordelijkheid draagt om de wet- en regelgeving na te leven.
7.3.
De rechtbank is echter van oordeel dat de opgelegde last niet verder mag strekken dan nodig is om de geconstateerde overtreding te herstellen. Zoals onder 7.2. is overwogen, heeft verweerder op goede gronden vastgesteld dat eiser zelfbereide producten langer heeft bewaard dan volgens de Hygiënecode is toegestaan. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat eiser op 8 december 2016 aan de overige regelgeving voldeed, waardoor niet is overgegaan tot de sluiting van het bedrijf van eiser. De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde last onder dwangsom door het stilleggen van het opslaan van alle producten en niet alleen voor zelfbereide producten inhield dat eiser geen maaltijden meer kon bereiden en verkopen. De opgelegde last had de feitelijke sluiting van eisers restaurant tot gevolg. De stelling van verweerder ter zitting dat er nog wel drinken verkocht kon worden, doet hier niet aan af, aangezien het verkopen van drinken niet de kernactiviteit is van het restaurant van eiser. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de last verder dan noodzakelijk is om de geconstateerde overtreding te beëindigen.
8.	De rechtbank is dan ook van oordeel dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit voor zover dat ziet op de last onder dwangsom om de opslag van alle producten stil te leggen niet in stand kan blijven. De rechtbank ziet aanleiding om in zoverre zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het primaire besluit in zoverre herroept.
Invorderingsbesluit
9.1
Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
9.2
Wat betreft het betoog van eiser dat hij bij behandeling van zijn beroep tegen het invorderingsbesluit door de rechtbank een instantie verliest, overweegt de rechtbank dat met de invoering van artikel 5:39 van de Awb de concentratie van rechtsbescherming en beperking van procedurelasten voor het bestuur, de burger en de rechter is beoogd. Een bezwaar of (hoger) beroep tegen de last onder bestuursdwang of last onder dwangsom ziet daartoe van rechtswege ook op de invorderingsbeschikking die lopende dat bezwaar of (hoger) beroep bekend wordt gemaakt. Anders dan eiser stelt, staat het de rechtbank niet vrij om van deze wettelijke verplichting af te wijken.
9.3.
Nu het primaire besluit voor zover daarbij de last onder dwangsom is opgelegd wordt herroepen, kan het invorderingsbesluit dat is gebaseerd op dit onderdeel van het primaire besluit evenmin in stand blijven. Reeds hierom dient het invorderingsbesluit van 19 december 2016 te worden herroepen. De rechtbank wijst er bovendien nog op dat uit de overgelegde rapporten van bevindingen van 9, 10, 11, 12, 13, en 14 december 2016 blijkt dat geen bereide producten in strijd met de Hygiënecode zijn aangetroffen, hetgeen ter zitting ook door verweerder is bevestigd.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit voor zover daarbij een last onder dwangsom is opgelegd en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
laat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit voor het overige in stand;
herroept het invorderingsbesluit;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt.
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.I. Hiemstra - Wijnands, griffier. De beslissing is in het openbaar geschied op 30 november 2018.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.