ECLI:NL:CBB:2018:557
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/23
27000
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2018 in de zaak tussen
Ab Ovo Nederland B.V., te Capelle aan den IJssel, appellante
(gemachtigde: E. van der Wilden),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 26 april 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder beslist op de aanvraag van appellante om S&O-verklaringen als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva).
Bij besluit van 21 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 september 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de kant van appellante zijn ook verschenen [naam 1] en [naam 2] . Van de kant van verweerder is ook verschenen [naam 3] .
Overwegingen
1.	Het geschil draait om twee projecten waarvoor appellante om een S&O-verklaring heeft verzocht. Voor het eerste project, 'Planningsystemen Railvervoer', heeft verweerder een S&O-verklaring afgegeven voor 4.625 uur, terwijl appellante 20.000 uur had aangevraagd. Voor het tweede project, 'Hupac', heeft verweerder de S&O-verklaring geheel geweigerd. De reden van de weigering voor de twee projecten is dat de werkzaamheden volgens verweerder niet kunnen worden aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk.
2.1
Het wettelijk kader, zoals dat met ingang van 1 januari 2016 luidde, is, voor zover hier van belang, als volgt. Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Wva verstrekt de minister van (thans) Economische Zaken en Klimaat aan een S&O‑inhoudingsplichtige die voornemens is in een periode van een kalenderjaar speur- en ontwikkelingswerk te verrichten, op zijn aanvraag op de voet van artikel 22 een S&O‑verklaring. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder p, aanhef en onder 2, van de Wva, voor zover hier van belang, wordt onder speur- en ontwikkelingswerk verstaan: door een S&O‑inhoudingsplichtige systematisch georganiseerde en in een lidstaat van de Europese Unie verrichte werkzaamheden, direct en uitsluitend gericht op de ontwikkeling van voor de S&O‑inhoudingsplichtige technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder q, van de Wva wordt onder programmatuur verstaan: het niet-fysieke, logische deelsysteem van een informatiesysteem dat de structuur van de gegevens en van de verwerkingsprocessen bepaalt voor zover dat deelsysteem is vastgelegd in een formele programmeertaal.
2.2
Ingevolge artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Wva wordt voor de toepassing van het eerste lid, aanhef en onder p, niet tot speur- en ontwikkelingswerk gerekend: door de minister van Economische Zaken en Klimaat bij ministeriële regeling aangewezen andere werkzaamheden. Ingevolge artikel 2, aanhef, van de Regeling S&O-afdrachtvermindering (de Regeling), dat op artikel 1, derde lid, onder c, van de Wva is gebaseerd, wordt, ingevolge het bepaalde onder s, sub 5°, de volgende activiteit in relatie tot programmatuur niet tot speur- en ontwikkelingswerk gerekend: het ontwikkelen van programmatuur die bestaande programmatuur op een voor de S&O-inhoudingsplichtige technisch nieuwe wijze integreert of laat samenwerken, tenzij de bestaande programmatuur hoofdzakelijk binnen de onderneming van de S&O-inhoudingsplichtige is ontwikkeld en wordt toegepast.
3. Het College stelt het volgende voorop. Uit het wettelijk systeem blijkt dat een aanvrager vooraf in voldoende mate moet specificeren op welke werkzaamheden de aanvraag betrekking heeft (zie de uitspraak van 21 december 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AS2016). Om te kunnen beoordelen of de werkzaamheden waarvoor een verklaring wordt aangevraagd al dan niet onder de werkingssfeer van de Wva vallen, is het voor verweerder dan ook noodzakelijk om van de aanvrager voldoende gegevens te verkrijgen met betrekking tot deze werkzaamheden. Zoals het College al eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:213) is bij de beoordeling van een aanvraag allereerst beslissend of uit hetgeen in de aanvraag is beschreven, kan worden afgeleid welke speur- en ontwikkelingswerkzaamheden de aanvrager voornemens is te gaan verrichten. Het is vervolgens aan verweerder om, mocht hij de aanvraag niet of niet ten volle inwilligen, een passende reactie te geven op hetgeen betrokkene in de aanvraag heeft uiteengezet. Wanneer verweerder naar aanleiding van de aanvraag aanleiding ziet nadere informatie bij de aanvrager in te winnen zal hij de aldus verkregen informatie in zijn beschouwingen en bij zijn besluitvorming moeten betrekken.
4. Met het in werking treden van de hiervoor aangehaalde artikelen met betrekking tot speur- en ontwikkelingswerk gerelateerd aan programmatuur hanteert verweerder blijkens de stukken en het onderzoek ter zitting, onder verwijzing naar het gestelde in de Memorie van Toelichting op het Belastingplan 2016, Kamerstukken II, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015‑2016, 34 302, nr. 3, p. 515, het uitgangspunt dat sprake moet zijn van het ontwikkelen van technisch nieuwe programmatuur. Daarvan is, aldus verweerder, alleen sprake als de desbetreffende werkzaamheden bestaan in het daadwerkelijk oplossen van programmeer‑technische knelpunten en het aantonen van een nieuw informatietechnologisch werkingsprincipe. Binnen een S&O-project moet dan ook, in een traject met technische risico’s, worden gewerkt aan het oplossen van programmeer-technische knelpunten en door middel van het zelf zoeken en bewijzen aantonen in hoeverre het informatietechnologisch werkingsprincipe van de oplossing in technische zin voldoet. Het College acht dit uitgangspunt aanvaardbaar.
5. In het aanvraagformulier is één van de vragen tegen welke (programmeer)technische problemen de ontwikkelaars van de aanvrager aanlopen om de gewenste programmatuur te ontwikkelen. Daarbij is vermeld dat uit het antwoord moet blijken dat de aanvrager daadwerkelijk (programmeer)technische knelpunten heeft tijdens de ontwikkeling.
6. Ten aanzien van het project 'Planningsystemen Railvervoer' heeft appellante op deze vraag geantwoord dat het technisch uitdagend is om de actuele situaties op het spoor in Nederland en Duitsland continu in de planningsystemen te verwerken. Zij heeft daarbij aangegeven wat de eisen zijn waaraan een planningsysteem moet voldoen. Ten aanzien van het project 'Hupac' heeft appellante onder meer vermeld dat het technisch uitdagend is om een generiek inzetbare technologie te ontwikkelen waarmee het mogelijk wordt tot vlak voor vertrek realtime lading (containers) te kunnen toekennen aan treinen.
7. In reactie op de aanvraag heeft verweerder verzocht om een nadere onderbouwing van de gevraagde uren. Verweerder heeft ook verzocht om onderscheid te maken tussen uren die voldoen aan de criteria die gesteld worden door de Wva en reguliere ontwikkeluren. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat het alleen mag gaan om uren die nodig zijn om een concreet technisch knelpunt op te lossen. In reactie hierop heeft appellante een uitsplitsing van de uren aan verweerder overgelegd. Verweerder heeft hierover vragen gesteld, waarop appellante heeft gereageerd met een toelichting.
8. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag wat betreft project 'Planningsystemen Railvervoer' gedeeltelijk en wat betreft project 'Hupac' geheel afgewezen. Over het project 'Planningsystemen Railvervoer' heeft verweerder overwogen dat appellante hiervoor al meerdere jaren gebruikt maakt van een S&O-verklaring en dat onvoldoende duidelijk is of sprake is van S&O-activiteiten of reguliere ontwikkeling. Met de opgebouwde kennis, ervaring en toegankelijkheid van technologieën mag verwacht worden dat appellante de technische problematiek voldoende kan invullen, aldus verweerder. Over het project 'Hupac' heeft verweerder geoordeeld dat appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inzet van de methoden en technieken bijdraagt aan het oplossen van (programmeer)technische knelpunten om daarmee technisch nieuwe programmatuur te ontwikkelen. Daarbij heeft verweerder overwogen dat er mogelijk geen sprake is van ontwikkeling van technisch nieuwe programmatuur, omdat er erg geleund wordt op functionaliteit in programmatuur van derden, zonder dat daarbij programmeer-technische problemen worden opgelost in een formele programmeertaal. Verder heeft verweerder overwogen dat hij uit de informatie die appellante heeft verstrekt, opmaakt dat de te verrichten werkzaamheden complex en technisch ingewikkeld van aard zijn en dat zij bij de uitvoering van de beoogde ontwikkeling tegen allerlei problemen aanloopt, maar dat daarmee nog geen sprake is van ontwikkeling van technisch nieuwe (onderdelen van) programmatuur.
9. In de hoorzitting over het bezwaar is voor het project 'Planningsystemen Railvervoer' onder meer ingegaan op de vraag waar de moeilijkheid voor de programmeur ligt, waarbij verweerder heeft aangegeven dat dit in de aanvraag vrij algemeen is beschreven. Daarnaast is tijdens de hoorzitting besproken of Quill een formele programmeertaal is. Verweerder heeft op de hoorzitting uiteen gezet dat eerst wordt getoetst of sprake is van technische knelpunten en daarna pas of Quill een formele programmeertaal is. Appellante heeft benadrukt dat zij graag duidelijkheid wil hebben over de invulling van de term 'formele programmeertaal'. Ten aanzien van het project 'Hupac' heeft verweerder appellante gevraagd aan te geven waar het project verder gaat dan routinematige ontwikkeling, en hij heeft aangegeven dat hij een technisch inhoudelijke toelichting had willen zien. Appellante heeft te kennen gegeven op dat moment niet een toelichting met de juiste technische diepgang te kunnen geven, maar dat die informatie nog wel aan te leveren is. Verweerder heeft erop gewezen dat appellante al verschillende keren de gelegenheid is geboden om de aanvraag nader toe te lichten. Ter afsluiting heeft verweerder op de hoorzitting meegedeeld dat de problematiek op voorhand beschreven dient te worden, waarop appellante heeft aangegeven dat dit onmogelijk is, omdat zij niet weet wat haar te wachten staat.
10. In het bestreden besluit heeft verweerder geoordeeld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van technische knelpunten die zich bevinden op het niveau van de ontwikkeling van nieuwe informatietechnologische principes. Gelet hierop behoeft het al dan niet kwalificeren van Quill als formele programmeertaal geen verdere bespreking, aldus verweerder in het bestreden besluit.
11. Het College is van oordeel dat verweerder zich, in lijn met de door hem gehanteerde, hiervoor weergegeven, uitgangspunten – nu niet is gebleken van feiten en omstandigheden die verweerder hier noopten aan die uitgangspunten niet vast te houden – op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante onvoldoende informatie heeft verschaft over de aanwezigheid en de aard van de programmeer-technische knelpunten. Appellante heeft wel aangegeven aan welke eisen de door haar te ontwikkelen programmatuur moet voldoen, maar zij heeft onvoldoende duidelijk gemaakt tegen welke problemen haar ontwikkelaars hierbij aanlopen, ook niet na de, gelet op het toepasselijke normatieve kader en die uitgangspunten, relevante verzoeken van verweerder om een nadere toelichting, ook tijdens de hoorzitting. Appellante heeft zich in beroep vooral gericht tegen het uitblijven van een beslissing of Quill een formele programmataal is. Die vraag zou echter pas aan de orde kunnen komen als appellante de knelpunten duidelijk zou hebben gemaakt. Het betoog van appellante dat de ontwikkelactiviteiten niet kunnen worden aangemerkt als het invoeren en aanpassen van aangeschafte programmatuur, en het betoog dat geen sprake is van programmatuur die bestaande programmatuur integreert of laat samenwerken, ziet evenzeer op een beoordeling die vooraf wordt gegaan door de vraag wat de knelpunten zijn ten behoeve waarvan appellante de aanvraag heeft gedaan. Dat betoog behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking.
12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.
w.g. R.R. Winter	w.g. M.B.L. van der Weele
Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en het bestuursorgaan beroep in cassatie instellen ter zake van schending van de artikelen 1 en 2 van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen met betrekking tot het bepaalde omtrent de begrippen 'inhoudingsplichtige', 'aangiftetijdvak', 'loon', 'onderneming', 'fiscale eenheid' en 'werknemer' (artikel 30, derde lid, Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen).