ECLI:NL:GHARL:2019:501
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.239.923/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 5835373 CV 17-2080)
arrest van 22 januari 2019
in de zaak van
1
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant1]
,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. U. Yildirim, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
1
de vennootschap onder firmaChinees-Indisch Restaurant Sing-Long,
gevestigd te [A] ,
hierna:
Sing-Long
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[geïntimeerde3]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Sing-Long c.s
., terwijl [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] tezamen
[geïntimeerden] c.s.
zullen worden genoemd,
advocaat: mr. B. van de Kam, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg
1.1
Het verloop van de procedure in eerste aanleg volgt uit de vonnissen van de rechtbank Overijssel, afdeling civielrecht, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) van 6 juni 2017 en 10 oktober 2017.
2
Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
-	de appeldagvaarding van 27 december 2017;
-	de memorie van grieven (met producties);
-	de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens hebben partijen de processtukken ingediend en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellanten] c.s. in hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van de kantonrechter van 10 oktober 2017 wordt vernietigd en dat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de huurovereenkomst alsnog wordt ontbonden (subsidiair: partieel, met betrekking tot de woonruimte, wordt ontbonden), met veroordeling van Sing-Long c.s. tot ontruiming van het gehuurde (subsidiair: de gehuurde woonruimte) binnen acht weken na betekening van het te wijzen arrest, een en ander met veroordeling van Sing-Long c.s. in de proceskosten van beide instanties.
3
Nieuwe producties en nieuw verweer bij memorie van antwoord
3.1
Sing-Long c.s. hebben bij memorie van antwoord nieuwe producties in het geding gebracht. Ook hebben zij zich voor het eerst op verjaring beroepen. [appellanten] c.s. hebben zich nog niet over de producties en over het verjaringsverweer kunnen uitlaten. Het hof zal [appellanten] c.s. die gelegenheid ook niet bieden, maar de producties buiten beschouwing laten en het verjaringsverweer niet behandelen. Uit wat hierna volgt, blijkt dat Sing-Long c.s. daardoor niet in hun belangen worden geschaad.
4
De vaststaande feiten
4.1
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 10 oktober 2017 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren ertegen gebleken. Het hof zal dan ook van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan, die - aangevuld met enkele andere feiten - op het volgende neerkomen.
4.2
In 1967 heeft de heer [B] het pand aan de [a-straat 1] laten bouwen. Dit pand heeft drie bouwlagen. [B] nam het pand in gebruik als hotel-café-restaurant. Het hotelgedeelte was gesitueerd op de eerste en (deels) de tweede verdieping van het pand, het restaurantgedeelte op de begane grond.
4.3
De zoon van [B] , [C] , heeft de exploitatie van het pand overgenomen van zijn vader. Op enig moment werd [D] (hierna: [D] ) eigenaar van het pand. Hij maakte van het pand op de begane grond een Chinees-Indisch restaurant, Sing-Long.
4.4
[D] heeft in 1993 het restaurant overgedragen aan [geïntimeerde3] en zijn moeder, [E] (hierna: [E] ), die toen de vennoten vormden van Sing-Long. [geïntimeerde3] en [E] huurden met ingang van 11 januari 1993 de parterre en de tweede verdieping van het pand. Op de parterre van het pand exploiteerden zij onder de naam ‘Sing-Long’ een Chinees-Indisch restaurant. In de daartoe opgemaakte schriftelijke huurovereenkomst is het gehuurde bestemd voor het gebruik als "
chinees restaurant in de ruimste zin van het woord
".
In artikel 11 van de huurovereenkomst is bepaald:
"
Eventuele verbouwingen/veranderingen/verbeteringen door en op kosten van huurder gedaan, zullen na beëindiging van deze huurovereenkomst om niet ten goede komen aan de verhuurder.
Bedoelde zaken van konstruktieve aard zullen slechts na een schriftelijke toestemming van de verhuurder door huurder mogen worden uitgevoerd.
"
In de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde algemene bepalingen is onder meer vermeld:
"
7. Huurder is zonder schriftelijke toestemming van verhuurder niet bevoegd:
a. het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik aan derden af te staan,
daaronder begrepen het verhuren van kamers en het verlenen van pension;
(...)
e. in het algemeen aan, op, of in het gluurde en al wat daarbij behoort iets te veranderen, te verwijderen of aan te brengen, waaronder begrepen (...)".
In het huurcontract is bepaald (artikel 2) dat in geval van tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de algemene voorwaarden en de bepalingen uit het contract laatstgenoemde bepalingen voorgaan.
4.5
In 1995 zijn [appellanten] c.s. eigenaar geworden van het pand.
4.6
Per 1 januari 1999 is [E] uitgetreden als vennoot van Sing-Long en is [geïntimeerde2] , zus van [geïntimeerde3] , toegetreden tot de vennootschap. [geïntimeerden] c.s. zijn met hun partners op de tweede verdieping gaan wonen, evenals hun in 1996 en 2001 geboren kinderen. In het pand hebben destijds eveneens hun intrek genomen de broer van [geïntimeerden] c.s., [F] , die als manager in het restaurant werkt, met partner en hun in 1989 en 1991 geboren kinderen, als ook de ouders van [geïntimeerden] c.s. De ouders van [geïntimeerden] c.s. zijn op enig moment naar een andere woning in [A] verhuisd.
4.7
Op de tweede verdieping zijn nu zeven kamers in gebruik als slaapkamer en één ruimte als woonkamer. Daarnaast zijn op de tweede verdieping een badkamer met toilet aanwezig en twee bergruimtes. Op die verdieping is geen keuken aanwezig. De tweede verdieping heeft een afzonderlijke toegang via een inpandige trap.
4.8
De eerste verdieping heeft een afzonderlijke toegang via een uitpandige trap. Op deze verdieping zijn sinds 1992 veertien onzelfstandige wooneenheden voor studenten/jongeren gesitueerd.
4.9
Tussen [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. zijn eerder twee procedures gevoerd over de huurprijs. Bij arrest van 14 oktober 2014 heeft dit hof de huurprijs voor het gehuurde per 1 maart 2008 vastgesteld op € 40.743,00 exclusief btw per jaar, waarvan een gedeelte van € 2.500,00 is aangemerkt als huurwaarde van de bovenwoning, ofwel de tweede verdieping van het pand. De door het hof vastgestelde huurprijs was lager dan de tot op dat moment geldende huurprijs.
4.10
Begin 2016 hebben politie en Veilig Thuis IJsselland op basis van anonieme meldingen van overbewoning en verwaarlozing van (een) minderjarige(n) een onderzoek gesteld naar de bewoning van de tweede verdieping. In een brief van 31 maart 2016 heeft Veilig Thuis IJsselland aan de heer [G] en (medegedaagde) mw. [H] medegedeeld dat een inspectie geen bijzonderheden heeft opgeleverd en dat het dossier wordt gesloten.
4.11
Per brief van 4 november 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellanten] c.s. [geïntimeerden] c.s. gesommeerd het gehuurde per 1 januari 2017 te ontruimen. Daartoe is gesteld dat
c.s. zonder toestemming van [appellanten] c.s. op de tweede verdieping slaapkamers hebben gecreëerd door het plaatsen van wanden en deuren en dat [geïntimeerden] c.s. veel meer mensen in het gehuurde laten verblijven dan op grond van de huurovereenkomst is toegestaan.
4.12
In een schriftelijke verklaring van 30 maart 2017 heeft de heer [C] vermeld, voor zover van belang:
Tot ongeveer 33 jaar geleden was ik eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] , [A] . In dit pand exploiteerde ik jaren lang het Hotel, Restaurant en Café ‘De Rozenboom’. De hotelkamers waren op de eerste en tweede verdieping van het pand.
Samen met mijn gezin woonde ik op de tweede verdieping.
Vanaf mijn vertrek tot op heden is in het pand Chinees Indisch Restaurant ‘Sing-Long’ gevestigd. Op 17-3-2017 heb ik op verzoek van de huidige huurder, de tweede verdieping bezocht en heb ik geconstateerd dat de kamers exact dezelfde ruimtes zijn zoals ik die 35 jaar geleden heb achtergelaten. De indeling op de tweede verdieping is niet gewijzigd.
4.13
Op 10 april 2017 stonden in de gemeentelijke basisadministratie acht personen ingeschreven op het adres van het gehuurde, te weten [geïntimeerde3] en echtgenote, [H] en echtgenoot met hun minderjarige kind, en hun broer [F] met echtgenote en hun meerderjarig kind.
5
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
5.1
[appellanten] c.s. hebben Sing-Long c.s. gedagvaard voor de kantonrechter. Zij hebben gevorderd dat de kantonrechter de huurovereenkomst (althans betreffende de woonruimte) ontbindt en Sing-Long c.s. veroordeelt het gehuurde (althans de woonruimte) te ontruimen en dat Sing-Long c.s. worden veroordeeld in de proceskosten. Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat Sing-Long c.s. hun verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomen door in strijd met het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder a van de algemene voorwaarden het gehuurde aan derden in onderhuur of gebruik af te staan en door in strijd met het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder e van de algemene voorwaarden zonder toestemming van hen, [appellanten] c.s., extra wanden te plaatsen in het gehuurde.
5.2
Nadat Sing-Long c.s. verweer hadden gevoerd, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis een comparitie van partijen gelast. In het eindvonnis heeft hij de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen.
6
De bespreking van de grieven
6.1
De kantonrechter heeft geoordeeld dat het door [appellanten] c.s. aan Sing-Long c.s. gemaakte verwijt ten aanzien van de op de tweede verdiepingen aangebrachte wijzigingen de vorderingen tot ontbinding en ontruiming niet kan dragen. De kantonrechter heeft in dit verband allereerst overwogen dat  [appellanten] c.s. hun stelling dat Sing-Long c.s. wijzigingen hebben aangebracht in het licht van het gemotiveerde verweer van Sing-Long c.s. onvoldoende hebben onderbouwd. Tegen dit oordeel is
grief 1
gericht. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat niet vaststaat dat de door [appellanten] c.s. gestelde wijzigingen van constructieve aard zijn, zodat voor het aanbrengen van deze wijzigingen (gelet op het bepaalde in de huurovereenkomst) geen voorafgaande schriftelijke toestemming vereist was. Van een ongeoorloofde wijziging van het gehuurde is dan ook geen sprake, aldus de kantonrechter. Tegen dit oordeel is
grief 2
gericht. Het hof ziet reden eerst grief 2 te bespreken.
6.2
In artikel 11 van het huurcontract is bepaald dat eventuele "verbouwingen/ veranderingen/verbeteringen" door en op kosten van de huurder gedaan na beëindiging van de huurovereenkomst ten goede komen van de huurder en dat "bedoelde zaken" van constructieve aard slechts na schriftelijke toestemming van de verhuurder door de huurder mogen worden uitgevoerd.
De kantonrechter heeft deze bepaling zo uitgelegd dat de huurder alleen voor wijzigingen van constructieve aard de voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder nodig heeft. Daarmee heeft hij de woorden "bedoelde zaken" in de tweede zin van artikel 11 zo uitgelegd dat daarmee de "verbouwingen/veranderingen/ verbeteringen" van de eerste zin van die bepaling worden bedoeld. Tegen deze, overigens plausibele, uitleg is geen grief gericht, zodat daarvan in hoger beroep zal worden uitgegaan.
6.3
Artikel 11 wijkt daarmee af van artikel 7 aanhef en onder e van de algemene voorwaarden, waarop [appellanten] c.s. zich hebben beroepen. Zoals de kantonrechter, gelet op artikel 2 van het huurcontract terecht en in hoger beroep niet bestreden, heeft overwogen, gaat artikel 11 vóór op artikel 7 aanhef en onder e van de algemene voorwaarden.
6.4
In de toelichting op hun grief wijzen [appellanten] c.s. op het bepaalde in artikel 7:215
lid 1 BW. Uit deze bepaling volgt dat de huurder niet bevoegd is de inrichting of gedaante van het gehuurde te wijzigen, tenzij sprake is van veranderingen of wijzigingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan gemaakt kunnen worden. Sing-Long c.s. hebben erop gewezen dat partijen met artikel 11 van de huurovereenkomst van deze bepaling zijn afgeweken. Dat is toegestaan, omdat naar het oordeel van het hof geen afwijking is die in het nadeel van de huurder is (vgl. artikel 7:215 lid 6 BW).
6.5
Uit het voorgaande volgt dat bij het antwoord op de vraag of ten aanzien van de wijzigingen sprake is van een tekortkoming niet artikel 7 aanhef en onder e en evenmin artikel 7:215 lid 1 BW de maatstaf vormt, maar artikel 11 van de huurovereenkomst, zoals door de kantonrechter uitgelegd. Doorslaggevend is dus of sprake is van wijzigingen van constructieve aard.
6.6
De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van wijzigingen van constructieve aard. Tegen dat oordeel is de grief niet gericht. De toelichting op de grief is geënt op het criterium van artikel 7:215 lid 1 BW, maar dat criterium is nu juist niet van toepassing. De beschouwingen in de toelichting over de vraag of de wijzigingen nu wel of
niet zonder schade ongedaan kunnen worden gemaakt, gaan niet over het al dan niet constructieve karakter van de wijzigingen.
6.7
In de toelichting wordt nog wel een beroep gedaan op artikel 7:213 BW. De wijzigingen maken overbewoning mogelijk en leiden tot een onveilige situatie. Bovendien heeft de overbewoning tot overlast geleid, zodat door de wijzigingen overlast is ontstaan, aldus [appellanten] c.s. Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. Het uitgangspunt is dat de wijzigingen toelaatbaar zijn. Indien de wijzigingen overbewoning hebben gefaciliteerd, vormt de overbewoning mogelijk een grondslag voor schending van artikel 7:213 BW, maar het aanbrengen van de (op zich toelaatbare) wijzigingen niet. Dat de wijzigingen los van de gestelde overbewoning tot een onveilige toestand hebben geleid, hebben [appellanten] c.s. niet onderbouwd.
6.8
De slotsom is dat grief II faalt. Dat betekent dat het oordeel van de kantonrechter dat voor het aanbrengen van de gestelde wijzigingen geen voorafgaande schriftelijke toestemming vereist was in stand blijft. Deze grondslag kan dan ook niet tot toewijzing van de vorderingen tot ontbinding en ontruiming leiden. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of Sing-Long c.s. wijzigingen hebben aangebracht in het woongedeelte, zoals [appellanten] c.s. stellen, maar Sing-Long c.s. gemotiveerd hebben betwist. Ook als dat wel het geval is geweest, zijn Sing-Long c.s. niet tekortgeschoten in hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. Dit betekent dat [appellanten] c.s. geen belang hebben bij een bespreking van grief I. Die grief faalt dan ook bij gebrek aan belang.
6.9
Ten aanzien van het verwijt van overbewoning heeft de kantonrechter allereerst (in rechtsoverwegingen 4.3.1 - 4.3.8) overwogen dat [appellanten] c.s. de gestelde overbewoning onvoldoende hebben onderbouwd. Vervolgens heeft hij (in rechtsoverweging 4.4) overwogen dat indien van overbewoning sprake zou zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat om die reden een einde moet komen aan de huurovereenkomst voor de bovenwoning, "laat staan waar het de parterre betreft waarin de onderneming van [hof: Sing-Long c.s.] wordt gedreven."
6.10
[appellanten] c.s. komen met
grief 3
op tegen het oordeel van de kantonrechter over de overbewoning en het in gebruik geven van de woning aan derden. Anders dan Sing-Long c.s. menen, richt de grief betreffende de overbewoning zich tegen beide oordelen van de kantonrechter betreffende die overbewoning, dus ook tegen het tweede oordeel (in rechtsoverweging 4.4). Dat oordeel wordt aan het slot van de toelichting op de grief (in nummer 48) uitdrukkelijk bestreden.
6.11
Bij het antwoord op de vraag of sprake is van overbewoning stelt het hof voorop dat de huurovereenkomst geen bepaling bevat waarin een limiet wordt gesteld aan het maximum aantal bewoners van de bovenwoning. Wel is het op grond van artikel 7 aanhef en onder a van de algemene voorwaarden verboden om het gehuurde onder te verhuren of in gebruik af te staan aan "derden". Uit de vaststaande feiten, volgt dat er vanaf het begin van de huurovereenkomst steeds (minimaal) drie gezinnen in de bovenwoning hebben gewoond (de gezinnen van de beide vennoten en van [F] ). Deze gezinnen en de meerderjarige kinderen uit deze gezinnen vormen geen "derden" in de zin van genoemde bepaling, ook niet wanneer de meerderjarige kinderen na een studie zich weer vestigen in het ouderlijk huis. Ook andere familieleden, zoals de ouders van [geïntimeerden] c.s. en een andere broer van [geïntimeerden] c.s., [I] en diens gezin, vormen geen derden in de zin van deze bepaling. Daarbij neemt het hof allereerst in aanmerking dat er in hoger beroep - gelet op de op dit punt onbestreden overweging van de kantonrechter - vanuit kan worden gegaan dat het in de Chinese cultuur niet ongebruikelijk is dat gezinsleden regelmatig bij elkaar logeren. Vervolgens neemt het hof in aanmerking dat ook het karakter van het gehuurde - een woning boven het bedrijf - een familiebedrijf, waarin diverse familieleden samenwerken -  met zich brengt dat de familieleden die in het bedrijf werken en hun gezinnen geregeld in de woning te vinden zullen zijn. In het licht van het bovenstaande is niet onderbouwd dat [geïntimeerden] c.s. in strijd hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder a van de algemene voorwaarden.
6.12
Uit de stellingen van [appellanten] c.s. kan worden opgemaakt dat zij menen dat ook los van de vraag of sprake is van strijd met laatstgenoemde bepaling toch sprake is van overbewoning en daarmee van handelen in strijd met goed huurderschap. Het hof volgt [appellanten] c.s. daarin niet. Het neemt daarbij allereerst in aanmerking dat de woning vanaf het begin van de huurovereenkomst door meerdere gezinnen is gebruikt, waarbij het aantal gezinsleden heeft gewisseld (vanwege de geboortes van kinderen en het vertrek van jong-meerderjarig geworden kinderen). Vervolgens heeft de bovenwoning twaalf slaapplaatsen. [appellanten] c.s. hebben niet onderbouwd dat er meer dan twaalf personen (min of meer permanent) in de bovenwoning verblijven. Verder hebben [appellanten] c.s. niet voldoende onderbouwd dat de wijze van bewoning van de bovenwoning tot overlast leidt. Zij hebben weliswaar aangevoerd dat er overlastklachten zijn geweest, maar dat sprake is van klachten van structurele overlast en van meer dan enkele bewoners van de eerste verdieping van het pand, is niet aannemelijk geworden. In dit verband wijst het hof erop dat [appellanten] c.s. slechts hebben verwezen naar één klachtbrief (welke brief het hof niet bij de stukken heeft aangetroffen). Ten slotte hebben [appellanten] c.s. niet onderbouwd dat sprake is van een gevaarlijke situatie. Zij hebben het gelaten bij de verwijzing naar het Bouwbesluit waaruit volgens hen volgt dat een gebruiksvergunning noodzakelijk is bij het
beroepsmatig
overnachten van meer dan 10 personen in een gebouw, maar daaruit volgt niet dat de aanwezigheid van twaalf personen in de bovenwoning gevaarlijk is. Die conclusie ligt, gelet op het feit dat [appellanten] c.s. de eerste verdieping verhuren aan veertien personen zonder dat zij aangeven dat ook dát een gevaarlijke situatie oplevert, ook niet zonder meer voor de hand.
6.13
De slotsom is dan ook dat [appellanten] c.s. ten aanzien van het aantal personen dat in de bovenwoning verblijft, onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerden] c.s. in hun verplichtingen uit de huurovereenkomst zijn tekortgeschoten. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of een eventueel tekortschieten op dit punt tot ontbinding van de huurovereenkomst zou moeten leiden.
6.14
De grief faalt.
6.15
Bij deze stand van zaken kan een bespreking van de andere geschilpunten tussen partijen, bijvoorbeeld over het karakter van de huur betreffende de bovenwoning, in het midden blijven. Het hof komt niet toe aan het door [appellanten] c.s. gedane - overigens ongespecificeerde - bewijsaanbod.
6.16
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. [appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II), te vermeerderen met nasalaris en wettelijke rente.
7
7.	De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover tot nu toe aan de zijde van Sing-Long c.s. gevallen en bepaalt deze kosten op € 726,- aan verschotten en op € 1.074,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden en met een bedrag van € 157,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 82,- in het geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. O.E. Mulder en is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.