ECLI:NL:GHSHE:2018:4495
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.192.315/01
arrest van 30 oktober 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 juli 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/290468/HA ZA 15-158 gewezen vonnis van 17 februari 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 juli 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2016;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
de pleitnota’s van partijen die in het kader van het schriftelijk pleidooi zijn overgelegd, bij welke pleitnota’s door beide partijen nadere producties in het geding zijn gebracht;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
6.1.1.
[appellant] heeft op 13 oktober 2006 van [zoon van geïntimeerde] (een zoon van [geïntimeerde] ) een perceel bouwgrond gekocht, gelegen aan (thans) de [weg] [nummer 1] in [plaats] . Bezien vanaf de [weg] grenst het perceel met nummer [nummer 1] ter linkerzijde aan het perceel met woonhuis van [geïntimeerde] en zijn echtgenote [echtgenote van geïntimeerde] . Die woning heeft huisnummer [nummer 2] . Ter rechterzijde grenst het bouwperceel van [appellant] aan het perceel met woonhuis van de heer en mevrouw [derden] . Hun woning heeft nummer [nummer 3] .
De percelen met woningen [weg] [nummer 2] en [nummer 3] grenzen aan de [weg] . Het bouwperceel van [appellant] grenst niet aan de weg: tussen zijn perceel en de weg ligt een strook grond in de vorm van een omgekeerd trapezium. De strook grond is, waar deze grenst aan het bouwperceel van [appellant] , 15 meter breed. De hier bedoelde strook grond is onderdeel van het perceel met woning [weg] [nummer 2] en is eigendom van [geïntimeerde] en zijn echtgenote.
De strook grond fungeert als inrit voor de drie hiervoor genoemde percelen en zal om die reden hierna worden aangeduid als “de inrit”.
6.1.2.
In het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Kom [plaats] ” heeft de inrit de bestemming Verkeer – Verblijf.
6.1.3.
In de tussen [appellant] en [zoon van geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst (productie B bij MvA in principaal appel) is (in artikel 21 lid 4) omtrent de inrit het volgende bepaald:
“De gezamenlijke op- en afrit aan de [weg] voor deze 3 [CV] woningen blijft bij de eigenaar van het linkse bouwterrein
[ [geïntimeerde] ; toevoeging hof]
. Onderhoudskosten worden aangeslagen, per jaar, bij de 3 [CV] woningen.”
6.1.4.
Ten behoeve van de inrit is bij notariële akte d.d. 21 maart 2007 (productie E bij MvA in principaal appel) ten behoeve van de percelen met nummers [nummer 1] en [nummer 3] en ten laste van perceel met nummer [nummer 2] een erfdienstbaarheid gevestigd die als volgt is omschreven:
“De erfdienstbaarheid houdt in dat de eigenaars van het dienende erf moet gedogen dat de eigenaars van de heersende erven, alsmede hun gasten, te voet en/of met (motor)voertuigen komen van en gaan naar de openbare weg, zulks via de op het dienende erf aan te leggen inrit; de kosten van onderhoud, vervanging en vernieuwing van de bedoelde inrit komen voor gezamenlijke rekening van de eigenaars van de heersende erven en het dienende erf, voor evenredige delen.”
De tekst van deze erfdienstbaarheid is letterlijk overgenomen in de notariële akte d.d. 21 juli 2008 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) waarbij het bouwperceel [weg] [nummer 1] in eigendom is overgedragen aan [appellant] .
6.1.5.
De inrit is door [geïntimeerde] met stenen verhard.
6.1.6.
Omdat over de inrit geschillen tussen [appellant] en [geïntimeerde] waren ontstaan is in 2009 tussen hen een gerechtelijke procedure gevoerd. Die procedure is geëindigd met een schikking die is vastgelegd in een proces-verbaal van comparitie d.d. 6 april 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Deze schikking houdt het volgende in:
“Partijen komen ter beëindiging van dit geschil in conventie en in reconventie het volgende overeen.
Partijen spreken af elkaar met rust te laten en zoveel mogelijk rekening te houden met elkaars redelijke belangen.
Partijen verlenen elkaar finale kwijting van al hetgeen zij in het kader van deze procedure gevorderd hebben.”
6.1.7.
[geïntimeerde] heeft in het voorjaar van 2010 vóór de grens tussen de inrit en het perceel van [appellant] met nummer [nummer 1] een hekwerk geplaatst en wel zodanig dat er een ruimte van circa 4 meter ter rechterzijde van de inrit overbleef voor de toegang tot perceel van [appellant] met nummer [nummer 1] . In het najaar van 2010 heeft [geïntimeerde] op de inrit, vóór het bedoelde hekwerk, een aantal bloembakken geplaatst. Het hekwerk is door [geïntimeerde] eind 2010 weer verwijderd. [appellant] heeft op de plaats waar het hekwerk stond (maar wel op zijn eigen perceel) een haag geplant.
6.1.8.
[appellant] heeft [geïntimeerde] gesommeerd de bloembakken te verwijderen, aan welke sommatie door [geïntimeerde] geen gehoor is gegeven.
6.2.
[appellant] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat [geïntimeerde] niet gerechtigd is bloembakken of andere zaken op de inrit te plaatsen en evenmin om op de inrit auto’s of andere voertuigen te parkeren. Om die reden vorderde hij in eerste aanleg (verkort weergegeven):
1) [geïntimeerde] te gebieden – op verbeurte van een dwangsom bij overtreding – om binnen zeven dagen na betekening van het in de procedure te wijzen vonnis de op de inrit geplaatste betonnen bloembakken te verwijderen en verwijderd te houden;
2) [geïntimeerde] te gebieden – op verbeurte van een dwangsom bij overtreding – om na betekening van het in de procedure te wijzen vonnis de inrit geheel vrij te houden, waaronder wordt verstaan dat [geïntimeerde] niets op de inrit en/of de scheiding tussen de inrit en het bouwperceel van [appellant] mag plaatsen en daar ook geen beplanting mag aanbrengen;
3) [geïntimeerde] te verbieden – op verbeurte van een dwangsom bij overtreding – op de inrit auto’s of andere voertuigen (waaronder begrepen aanhangwagens) te parkeren of te stallen.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] en van zijn kant in reconventie gevorderd (verkort weergegeven):
1) voor recht te verklaren dat de ten behoeve van het bouwperceel met nummer [nummer 1] en ten laste van het perceel met nummer [nummer 2] gevestigde erfdienstbaarheid van inrit dient te worden uitgeoefend over een strook ter breedte van 4 meter, althans een zodanige breedte als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, zoals aangeduid op productie 5 bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie;
2) voor recht te verklaren dat het tussen partijen gesloten compromis, vastgelegd in het proces-verbaal van comparitie d.d. 6 april 2009 onverlet laat dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote jegens [appellant] gerechtigd zijn tot uitoefening van hun eigendomsrecht en alle daaruit voortvloeiende dan wel daarmee verband houdende rechten, waaronder doch niet daartoe beperkt, de bepalingen in het burenrecht als bedoeld in artikel 5:37 BW e.v., behoudens wanneer zij daarbij geen redelijk belang hebben;
3) [appellant] te veroordelen – op verbeurte van een dwangsom bij overtreding – om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, alle bomen en struiken die zich op perceel met nummer [nummer 1] binnen 2 meter respectievelijk 0,5 meter tot de grens van het perceel met nummer [nummer 2] bevinden, te verwijderen en verwijderd te houden.
6.3.
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] sub 1) toegewezen in die zin dat aan [geïntimeerde] het gebod is opgelegd om de betonnen bloembakken zodanig te verwijderen en verwijderd te houden dat voor [appellant] een inrit van 4.5 meter vrij blijft en wel binnen zeven dagen na betekening van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] een dwangsom te betalen van € 500,- indien hij niet voldoet aan dit gebod en wel voor iedere dag dat dit voortduurt.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] in conventie voor het overige afgewezen.
De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] , hiervoor vermeld onder 1) en 2) toegewezen, althans voor zover die vorderingen ten behoeve van hemzelf waren ingesteld. De vordering van [geïntimeerde] , vermeld onder 3) is door de rechtbank toegewezen in die zin dat [appellant] is veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van het vonnis van de rechtbank de wilg in/bij de moestuin die zich op het perceel van [appellant] met nummer [nummer 1] binnen twee meter van de grens met  het perceel van [geïntimeerde] met nummer [nummer 2] bevindt, te verwijderen en verwijderd te houden, dit op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [appellant] hiermee in gebreke zou blijven en wel tot een maximum van € 100.000,-. De reconventionele vorderingen zijn voor het overige afgewezen.
[appellant] is door de rechtbank in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie, veroordeeld.
6.4.1.
[appellant] kan zich niet verenigen met het vonnis van de rechtbank en is in hoger beroep gekomen. Tegen de beslissingen in conventie heeft hij acht grieven aangevoerd en tegen de beslissing in reconventie één grief (grief 9).
[appellant] heeft verder de grondslag van zijn vorderingen in conventie uitgebreid en zijn eis vermeerderd. In hoger beroep vordert hij dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding alsnog volledig zal toewijzen en tevens dat voor recht wordt verklaard dat het aan hem of aan de koper van zijn perceel met nummer [nummer 1] is om te bepalen waar vanuit de gezamenlijke inrit de inrit naar zijn bouwperceel komt te liggen. Tevens vordert hij dat de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
6.4.2.
Tegen de uitbreiding van de grondslag van de oorspronkelijke vorderingen van [appellant] en tegen de vermeerdering van eis zijn door [geïntimeerde] geen bezwaren aangevoerd. De uitbreiding respectievelijk vermeerdering acht het hof toelaatbaar; het hof zal in hoger beroep recht doen op de vorderingen in conventie zoals die in hoger beroep door [appellant] zijn gepresenteerd.
6.5.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, dit voorwaardelijk, namelijk voor het geval een of meer grieven van [appellant] mochten slagen.
6.6.
Gelet op het voorwaardelijk karakter van het incidenteel appel zal het hof eerst de grieven in het principaal appel beoordelen.
6.7.
De eerste grief van [appellant] heeft betrekking op de feitenvaststelling van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep. Bij die grief heeft [appellant] geen belang. Immers: het hof heeft de tussen partijen vaststaande feiten (voor zover van belang voor de beoordeling in hoger beroep) opnieuw vastgesteld. Voor zover feiten in geschil zijn en voor de beoordeling in hoger beroep van belang, wordt in het hiernavolgende op die feiten ingegaan.
6.8.1.
In eerste aanleg legde [appellant] aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat het aan [geïntimeerde] , ingevolge de tussen partijen ter comparitie d.d. 6 april 2009 gemaakte afspraken, niet is toegestaan de toegang tot het bouwperceel met nummer [nummer 1] te beperken en dat [geïntimeerde] gehouden is de inrit volledig vrij te laten. Subsidiair baseert hij deze stelling op zijn uitleg van de erfdienstbaarheid, zoals geformuleerd in de notariële leveringsakte d.d. 20 juli 2008.
6.8.2.
In hoger beroep baseert [appellant] zijn vorderingen (mede) op de stelling dat partijen voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst met betrekking tot het bouwperceel met nummer [nummer 1] (welke koopovereenkomst is gesloten op 13 oktober 2006) in het bijzijn van de makelaars [makelaar 1] en [makelaar 2] zijn overeengekomen:
a. a) dat de inrit volledig vrij zou blijven en
b) dat het aan [appellant] , of aan de latere koper van het bouwperceel, vrij zou staan om te bepalen waar de toegang tot het perceel met nummer [nummer 1] zou worden gesitueerd.
Uit de formulering van de vorderingen van [appellant] begrijpt het hof dat [appellant] met zijn onder a) geformuleerde stelling bedoelt dat partijen zijn overeengekomen dat het aan [geïntimeerde] niet was toegestaan bloembakken of andere zaken op de inrit te plaatsen en evenmin om op de inrit auto’s of andere voertuigen te parkeren.
6.8.3.
[geïntimeerde] heeft de voormelde stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist.
Vooralsnog acht het hof de stellingen van [appellant] niet erg aannemelijk. Immers: in de visie van [appellant] zou sprake zijn van een verregaande beperking van het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Van een dergelijke verregaande beperking is echter niets terug te vinden in de omschrijving van de erfdienstbaarheid die ten laste van het perceel van [geïntimeerde] is gevestigd.
De schriftelijke verklaringen van de makelaars [makelaar 1] en [makelaar 2] die door [appellant] in het geding zijn gebracht (productie 10 bij memorie van grieven) acht het hof onvoldoende duidelijk om daaraan een doorslaggevende betekenis toe te kennen.
[appellant] heeft echter expliciet aangeboden (onder randnummer 71 van zijn memorie van grieven) om zijn hier bedoelde stellingen te bewijzen, onder andere door het doen horen van de twee makelaars en zijn zoon als getuigen.
Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen het door hem aangeboden bewijs te leveren. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld desgewenst tegenbewijs te leveren.
6.9.1.
Indien [appellant] niet slaagt in zijn bewijsopdracht zijn – naar het voorlopig oordeel van het hof – zijn vorderingen niet toewijsbaar. Niet valt namelijk in te zien dat de afspraak, zoals die tussen partijen is gemaakt ter comparitie op 6 april 2009, inhoudende dat partijen elkaar met rust zullen laten en zoveel mogelijk rekening zullen houden met elkaars redelijke belangen, zou impliceren dat het aan [geïntimeerde] niet zou zijn toegestaan om bloembakken of andere zaken op de inrit te plaatsen en evenmin om op de inrit auto’s of andere voertuigen te parkeren. De grond is immers eigendom van [geïntimeerde] .
[appellant] stelt weliswaar dat partijen met de afspraak op 6 april 2009 hebben beoogd “de status quo te handhaven”, maar [geïntimeerde] heeft dit betwist en bewijs voor die stelling ontbreekt evenals een voldoende specifiek bewijsaanbod op dit punt, nog afgezien van het feit dat partijen het oneens zijn over de vraag wat de status quo met betrekking tot de inrit was op 6 april 2009.
Ook overigens zijn door [appellant] onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die de door hem gestelde uitleg van de schikking d.d. 6 april 2009 zou kunnen rechtvaardigen.
6.9.2.
Ook de formulering van de erfdienstbaarheid waarbij aan [appellant] het recht is verleend om via het perceel van [geïntimeerde] van en naar zijn perceel met nummer [nummer 1] te gaan, rechtvaardigt, zoals overwogen, niet een verregaande beperking van het eigendomsrecht van [geïntimeerde] zoals door [appellant] wordt voorgestaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voor de uitleg van een erfdienstbaarheid van belang is hetgeen is bepaald in artikel 5:74 BW: de uitoefening van de erfdienstbaarheid moet op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze geschieden. Bij dit oordeel laat het hof nog daar dat [appellant] zijn vordering in hoger beroep niet langer baseert op de erfdienstbaarheid (memorie van grieven sub 83).
6.9.3.
[appellant] heeft ook nog verwezen naar de aanvullende overeenkomst die door [geïntimeerde] , zijn echtgenote en zijn zoons op 28 februari 2007 is gesloten met de commanditaire vennootschap [CV] CV (productie 8 bij memorie van grieven) maar, nog afgezien van het feit dat [appellant] geen partij was bij deze overeenkomst,  een ingrijpende beperking op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] zoals door [appellant] wordt voorgestaan, valt niet in de aanvullende overeenkomst te lezen.
6.9.4.
Zoals overwogen heeft de inrit in het ter plaatse geldende bestemmingsplan de bestemming Verkeer – Verblijf.
[appellant] stelt dat de inrit openbaar terrein is maar die stelling is door hem niet, of in ieder geval niet voldoende onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] als rechthebbende de inrit tot openbaar terrein heeft bestemd.
Het hof merkt hierbij op dat de stellingname van [appellant] weinig consistent is: wanneer de inrit openbaar zou zijn zoals hij stelt, zou eenieder gebruik kunnen maken van de inrit; aan de andere kant stelt hij zich op het standpunt dat de inrit geheel vrij moet blijven en dat zelfs [geïntimeerde] als eigenaar zijn auto niet op de inrit mag parkeren.
6.10.
De definitieve beslissing op de grieven 2 tot en met 8 van [appellant] wordt door het hof aangehouden tot ná de fase van de bewijslevering.
6.11.
De negende grief van [appellant] is gericht tegen de toewijzende beslissing van de rechtbank in reconventie, inhoudende de veroordeling van [appellant] om binnen drie maanden na betekening van het vonnis van de rechtbank de wilg in/bij de moestuin die zich op het perceel van [appellant] met nummer [nummer 1] binnen twee meter tot het perceel van [geïntimeerde] met nummer [nummer 2] bevindt, te verwijderen en verwijderd te houden, dit op verbeurte van een dwangsom.
Deze grief faalt. De rechtbank heeft bij gelegenheid van de descente op 6 januari 2016 vastgesteld dat de betreffende wilg binnen twee meter van de perceelsgrens staat en in geknotte toestand vrijwel twee meter hoog is. Dit laatste betekent dat de wilg, na het uitlopen van de takken, beduidend hoger zal zijn.
Ingevolge artikel 5:42 BW is het niet toegestaan een dergelijke boom binnen een afstand van twee meter tot de perceelsgrens te hebben. Dat zich in dit geval een van de uitzonderingen, vermeld in artikel 5:42 BW voordoet, is niet gesteld of gebleken.
Dit betekent dat de rechtbank terecht de vordering van [geïntimeerde] in zoverre heeft toegewezen.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst met betrekking tot het bouwperceel met nummer [nummer 1] (welke koopovereenkomst is gesloten op 13 oktober 2006) in het bijzijn van de makelaars [makelaar 1] en [makelaar 2] zijn overeengekomen:
a. a) dat de inrit volledig vrij zou blijven en
b) dat het aan [appellant] , of aan de latere koper van het bouwperceel, vrij zou staan om te bepalen waar de toegang tot het perceel met nummer [nummer 1] zou worden gesitueerd;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, C.W.T. Vriezen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.
griffier					rolraadsheer