ECLI:NL:PHR:2018:1192
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01863
Zitting: 6 november 2018 (bij vervroeging)
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 6 april 2017 door het hof Den Haag wegens 1. “een ander uit winstbejag gelegenheid verschaffen tot het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, begaan door een rechtspersoon die daarvan een gewoonte maakt, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”, 3. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken, meermalen gepleegd”,
4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 5. “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden waarvan 18 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof een inbeslaggenomen voorwerp verbeurd verklaard, zoals in het arrest omschreven.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/01862. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.E. van der Werf, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middel
klaagt over een onjuiste toepassing van art. 140 Sr “nu verzoeker veroordeeld is als zijnde leider van een criminele organisatie, terwijl zijn medeverdachte eveneens als leider van diezelfde organisatie is veroordeeld en de organisatie (behoudens een rechtspersoon) blijkens de bewezenverklaring geen andere deelnemers kende.”
5. Ten laste van de verdachte is als feit 5 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 april 2010 tot en met 8 december 2012 te Den Haag of elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit verdachte en [medeverdachte] en [A] B.V. welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven te weten mensensmokkel en het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften omzetbelasting en gewoontewitwassen zulks terwijl hij, verdachte, leider binnen die organisatie was.”
6. De aanvulling met bewijsmiddelen bevat voor wat betreft het bewezenverklaarde feit 5 de volgende overweging:
“Onder een "organisatie" als bedoeld in artikel 140 Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen ten minste twee personen. [A] B.V. kan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen als een dergelijke organisatie [kan] worden aangemerkt.
Om als criminele organisatie aangemerkt te worden, dient de organisatie het oogmerk tot het plegen van misdrijven te hebben. Ook van een dergelijk oogmerk is naar het oordeel van het hof sprake geweest. Uit al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, blijkt van een langer bestaand en gestructureerd samenwerkingsverband, gericht op mensensmokkel, het doen van onjuiste belastingaangiften en gewoontewitwassen.
[A] B.V. is op initiatief van [verdachte] opgericht. Hij kan daarmee worden aangemerkt als oprichter in de zin van artikel 140 Wetboek van Strafrecht. Bovendien hebben zowel [verdachte] als [medeverdachte] als feitelijk leidinggevenden van [A] B.V. bewust een wezenlijke rol gespeeld bij de strafbare activiteiten van deze criminele organisatie.”
7. Artikel 140 Sr luidt – voor zover relevant – als volgt:
“1. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
(…)
3. Ten aanzien van de oprichters, leiders of bestuurders kunnen de gevangenisstraffen met een derde worden verhoogd.
(…)”
8. Sinds 26 februari 1999 geldt de verhoging van het strafmaximum als bedoeld in het derde lid van art. 140 Sr niet alleen voor oprichters en bestuurders, maar ook voor leiders.
De Memorie van toelichting bij deze wijziging nam als uitgangspunt dat aan het begrip ‘leider’ een andere betekenis toekomt dan aan het begrip ‘feitelijk leidinggevende’ als bedoeld in art. 51, tweede lid onder 2, Sr. Het gaat niet om leiding geven of opdracht geven aan een strafbaar feit, maar om het leiden van een criminele organisatie.
9. De vermelde Memorie van toelichting houdt over het begrip ‘leider’ verder in:
“De «leider» hoeft niet de hoogste leider te
z
ijn, en het leiderschap hoeft op geen enkele wijze geformaliseerd te zijn. Van belang is, of andere deelnemers aan de organisatie op aanwijzing van de betrokkene handelen. «Leider» is diegene die bij het optreden van het verband initiatieven ontplooit waarnaar de andere deelnemers zich richten. Dit ontplooien van initiatieven kan spontaan gebeuren.”
10. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt nog opgemerkt:
“Als de betrokkene andere deelnemers bevelen geeft, kan hij eerder als leider gelden dan wanneer hij alleen maar raad verstrekt. Doorslaggevend is uiteindelijk of de betrokkene binnen de organisatie een bepaalde macht heeft; een bepaald gezag bezit. Als de betrokkene dwingende aanwijzingen kan geven, kan zo'n machtspositie al gauw worden aangenomen. Dat de betrokkene binnen de organisatie belangrijke initiatieven ontplooit, is eveneens een aanwijzing dat de betrokkene een dergelijke positie heeft, en daarmee een "leider" van de organisatie is. (…) Een dergelijke positie kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de betrokkene aan deelnemers bevelen kan geven, en uit de omstandigheid dat de betrokkene bij het optreden van het verband al dan niet spontane initiatieven ontplooit waarnaar anderen zich richten. (…) Dergelijke aanwijzingen kunnen de rechter tot de overtuiging brengen dat de betreffende deelnemer een leider van de organisatie was. Naar mijn mening is het niet zo, dat bijna alle deelnemers binnen een organisatie vroeger of later als leider kunnen worden aangemerkt. Niet het ontplooien van initiatieven sec, maar het zich daarnaar richten door andere deelnemers is van belang.”
11. Leider in de zin van art. 140, derde lid, Sr is degene die behoort tot de categorie personen die het in de organisatie feitelijk voor het zeggen heeft.
De strafverzwarende omstandigheid duidt op een bijzondere kwaliteit van de dader, te weten degene die een centrale rol speelt binnen de organisatie.
Het gaat om het vervullen van een zekere hoedanigheid.
Het leiderschap kan bij meerdere personen tegelijk aanwezig zijn. Ook rechtspersonen kunnen deelnemen aan organisaties als bedoeld in art. 140 Sr, die het plegen van misdrijven tot oogmerk hebben.
De leider van de betreffende rechtspersoon kan vervolgd worden voor het leidinggeven aan de deelneming van de rechtspersoon aan een criminele organisatie.
12. De ‘leider’ onderscheidt zich van de overige deelnemers aan een criminele organisatie door gedragingen als het nemen van initiatieven, het verdelen van taken, het geven van opdrachten, het (eventueel) sanctioneren van overtredingen van binnen de organisatie geldende regels of afspraken of het verdelen van de opbrengst van de criminele activiteiten. Het gaat vooral om een voortdurende feitelijke zeggenschap, de touwtjes in handen hebben.
Een criminele organisatie hoeft niet groot te zijn, twee personen is genoeg.
Voor een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr is niet vereist dat sprake is van hiërarchie.
13. Ik wijs er op dat volgens de bewezenverklaring de organisatie bestaat uit verdachte, (zijn vader) [medeverdachte] en [A] B.V., maar in de onder randnummer 6 geciteerde bewijsoverweging wordt [A] B.V. eerst aangemerkt als een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr (eerste alinea) en vervolgens wordt (in de tweede alinea) gesproken van een langer bestaand en gestructureerd samenwerkingsverband gericht op mensensmokkel, het doen van onjuiste belastingaangiften en gewoontewitwassen. De bewoordingen van de eerste alinea van de bewijsoverweging
zijn weinig gelukkig, maar over die bewijsoverweging wordt niet geklaagd. Gelet op de bewezenverklaring moet er van worden uitgegaan dat de organisatie bestond uit verdachte, [medeverdachte] en [A] B.V. De omissie van het hof lijkt te zijn ingegeven door het mijns inziens niet onbegrijpelijke impliciete oordeel van het hof dat vrijwel alle activiteiten van de criminele organisatie in het kader van de mensensmokkel, belastingfraude en witwassen tevens kunnen worden aangemerkt als activiteiten van [A] B.V.
14. Voor zover de steller van het middel als uitgangspunt kiest dat de organisatie slechts wordt gevormd door verdachte en [medeverdachte] mist dat feitelijke grondslag. Dat brengt mee dat de opvatting van de steller van het middel dat niet alle deelnemers tevens leiders kunnen zijn niet verder behoeft te worden besproken. Immers naast beide leiders is er nog [A] B.V. als deelnemer. Ik wijs er desondanks op dat ook ‘gewone’ organisaties soms uitsluitend uit ‘leiders’ bestaan. Het kan zich voordoen bij een vennootschap onder firma: beide vennoten doen alle arbeid en zijn tevens de leiders. Waarom zou dat bij een criminele organisatie niet kunnen? Hoe dan ook mist het middel kans van slagen.
15. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. De bewijsmiddelen 1 t/m 23 in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen onder het kopje ‘ [A] B.V. en haar feitelijk leidinggevende(n)’. De activiteiten van [A] B.V. worden omschreven als ‘winkels in dameskleding’. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat de B.V. vijf nevenvestigingen heeft (bewijsmiddel 1). Uit weekomzetstaten (bewijsmiddel 6) blijkt dat er tien verkooppunten zijn. Dat de activiteiten van de B.V. werden uitgeoefend door verschillende natuurlijke personen blijkt uit onder meer bewijsmiddel 7 ( [betrokkene 2] ), bewijsmiddel 13 ( [betrokkene 3] en illegalen), bewijsmiddel 16 en 17 (‘personeelsfunctionaris’ [betrokkene 4] ), bewijsmiddel 18 ( [betrokkene 5] ) en bewijsmiddel 19 ( [betrokkene 6] / [betrokkene 7] ). Dat het hof uit deze bewijsmiddelen heeft afgeleid dat de leiding over de criminele rechtspersoon in handen was van verdachte, kennelijk omdat hij zich gelet op de inhoud van die bewijsmiddelen als zodanig (zie de onder randnummer 11 vermelde bijzondere kwaliteiten) gedroeg is niet onbegrijpelijk en wordt voor zover ik het zie in cassatie ook niet bestreden. Dat de criminele organisatie uitsluitend bestond uit twee leiders is ook feitelijk gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen niet serieus vol te houden.
16. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De kwalificatie van de feiten 2 en 3 moet worden gelezen als feitelijk leiding geven aan de door de rechtspersoon [A] B.V. onder randnummer 1 sub 2 en 3 vermelde feiten. Over de gebrekkige kwalificatie wordt in cassatie niet geklaagd. Er is sprake van een kennelijke vergissing van het hof. Ik ga er verder vanuit dat de verdachte dus is veroordeeld voor feitelijk leiding geven aan de door [A] B.V. gepleegde overtreding van art. 69 AWR (feit 2) en art. 420bis jo 420ter Sr (feit 3).
Wet van 4 februari 1999,
Stb.
1999, 80.
Kamerstukken II
1997-1998, 25 638, nr. 3, p. 3. Zie ook A.N. Kesteloo,
Deelneming aan een criminele organisatie. Een onderzoek naar de strafbaarstellingen in artikel 140 Sr
(diss. OU), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 100 e.v.
Kamerstukken II
1997-1998, 25 638, nr. 3, p. 3.
Kamerstukken II
1997-1998, 25 638, nr. 6, p. 2 en 4.
HR 18 januari 1994, DD 94.199 en HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1194. Zie in dit verband voorts
Kamerstukken II
1998-1999, 25 638, nr. 7a, p. 2.
M.J.H.J. de Vries-Leemans,
Art. 140 Wetboek van Strafrecht. Een onderzoek naar de strafbaarstelling van deelneming aan misdaadorganisaties
, Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 58.
Conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse: ECLI:NL:PHR:2002:AE1194.
Kesteloo, a.w., p. 101. Zie in dit verband voorts A.H.J. Swart,
Verboden organisaties en verboden rechtspersonen
, in:
Naar eer en geweten, Liber Amicorum J. Remmelink
, Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 621-622.
Kesteloo, a.w., p. 105.
Kesteloo, a.w., p. 99.
Kesteloo, a.w., p. 42.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma. Vgl. ook Rechtbank Groningen 1 maart 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:AZ9729.
Het lijkt er op dat de derde alinea op hetzelfde stramien voortbouwt.