ECLI:NL:GHDHA:2018:2842
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.222.828/02
Zaaknummer rechtbank	: 6106068 VV EXPL 17-251
arrest van 30 oktober 2018
inzake
[appellant] h.o.d.n. [handelsnaam]
,
wonend en gevestigd te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: heeft zich op 11 september 2018 onttrokken,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G.M.W. Scaf te Voerendaal.
1
Het geding
1.1.
Bij dagvaarding van 31 augustus 2017, met producties, is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 10 augustus 2017 (hierna ook: het bestreden vonnis). [appellant] heeft daarbij twee grieven aangevoerd.
1.2
Bij arrest van 12 september 2017 is daarop comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2017. Bij die gelegenheid heeft [appellant] een akte wijziging van eis tevens vermeerdering van eis genomen. Partijen zijn tijdens de comparitie (onder meer) overeengekomen dat zij zullen onderzoeken zij zelf tot een oplossing kunnen komen en dat als dit niet mogelijk blijkt, de procedure zal worden voortgezet door middel van het indienen van een memorie van antwoord.
1.3
[geïntimeerde] heeft op 27 februari 2018 bij memorie van antwoord, met één productie, de grieven bestreden.
1.4
Vervolgens heeft op 27 september 2018 pleidooi plaatsgevonden. De advocaat [NAAM][appellant] heeft zich voor de zitting onttrokken. [appellant] heeft tijdens het pleidooi zelf het woord gevoerd. Van de zijde van [geïntimeerde] heeft mr. [NAAM]. Voor de zitting heeft [geïntimeerde] nog een productie overgelegd (uitspraak van de rechtbank Rotterdam, Team Bestuursrecht, van 25 juli 2018). Na het pleidooi is arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
[appellant] is sinds mei 2012 huurder van de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond van het gebouw aan het adres [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde). In het gehuurde exploiteert [appellant] de horeca-inrichting ‘[handelsnaam]’ (hierna: de horeca-inrichting). [geïntimeerde] is sinds eind december 2013 eigenaar van het gehuurde.
2.2
Bij besluit van 11 augustus 2015 heeft de burgemeester van Rotterdam (hierna: de burgemeester) de horeca-inrichting voor een maand gesloten vanwege geluidsoverlast.
2.3
Bij besluit van 1 juni 2017 heeft de burgemeester de horeca-inrichting
wegens herhaalde geluidsoverlast voor de periode van een maand gesloten op grond van artikel 2:28 lid 6 aanhef en onder a en artikel 2:29 lid 12 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (hierna: APV). Het besluit bevat onder meer de volgende overwegingen:
“Toezichthouders van de DCMR hebben meerdere malen geconstateerd dat uw inrichting, ondanks een waarschuwing, geluidsoverlast voor omwonenden veroorzaakt. Naar aanleiding van de vele klachten over uw wijze van exploiteren en de constateringen van de DCMR heeft op 4 mei 2017 een gesprek plaatsgevonden tussen u, de gebiedsadviseur horeca van de Directie Veiligheid en de politie om uw wijze van exploiteren te bespreken. Ook dit gesprek heeft er niet toe geleid dat u ervan doordrongen bent dat uw wijze van exploiteren overlast veroorzaakt. Immers, twee dagen later (…) hebben toezichthouders van de DCMR metingen uitgevoerd naar aanleiding van een melding geluidsoverlast. Zij hebben daarbij geconstateerd dat het geluid afkomstig was uit uw inrichting en daarbij een overschrijding van 15 dB gemeten. (…) Ik neem dit alles zeer hoog op. Ik betrek daarbij voorts dat ik eerder bij besluit van 8 april 2015 de sluitingstijden gedurende een maand heb teruggebracht vanwege geluidsoverlast en vervolgens bij besluit van 11 augustus 2015 uw inrichting voor een maand heb gesloten vanwege geluidsoverlast, nota bene veroorzaakt tijdens de periode dat ik de sluitingstijden had teruggebracht.
Op grond van de APV ben ik bevoegd die maatregelen te nemen die in het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting noodzakelijk zijn. Het belang van handhaving weegt in dit geval zwaarder dan uw (financiële) belang. (…)
Tot slot ontvangt u van mij een waarschuwing voor vertrouwen vanwege een alles behalve vlekkeloze exploitatie. U geeft er met uw wijze van exploiteren blijk van dat u lichtvaardig regels naast zich neerlegt waarvan ik de overtreding als een ernstige aantasting van de openbare orde en het woon- en leefklimaat beschouw. U lijkt zich niets aan te trekken van waarschuwingen, eerdere bestuurlijke maatregelen en van het gesprek dat op 4 mei 2017 met u is gevoerd. (…)”
2.4
Naar aanleiding van dit besluit heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst bij brief van 13 juni
2017 buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 7:231 lid 2 BW. In deze brief
werd [appellant] verzocht om binnen één week na ontvangst te bevestigen dat hij het
gehuurde uiterlijk op maandag l0 juli 2017 ontruimd aan [geïntimeerde] zal opleveren. [appellant]
heeft niet op deze brief gereageerd.
2.5
Bij besluit van 29 juni 2017 heeft de burgemeester van Rotterdam de sluiting van de
horeca-inrichting met een maand verlengd, van 1 juli 2017 tot en met 31 juli 2017, met
oplegging van een last onder dwangsom, vanwege het verrichten van verboden exploitatiehandelingen in de maand juni 2017 (d.w.z. in de periode dat de horeca-inrichting op last van de burgemeester gesloten was).
2.6
[appellant] heeft bezwaar aangetekend tegen beide besluiten. Bij beslissing van 14 november 2017 zijn de bezwaren afgewezen. Het daarop door [appellant] ingestelde beroep is door de rechtbank Rotterdam, Team Bestuursrecht, bij beslissing van 25 juli 2018 ongegrond verklaard. [appellant] heeft hiertegen geen beroep ingesteld binnen de beroepstermijn van 6 weken.
3
De vordering en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, in kort geding, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot (a) ontruiming van het gehuurde, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag tot een maximum van € 50.000,-, (b) betaling van een vergoeding van € 2.942,61 vanaf 1 juli 2017 voor iedere maand dat hij het pand niet heeft ontruimd, (c) betaling van de proceskosten. [geïntimeerde] heeft primair aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de burgemeester bij besluit van 1 juni 2017 de door [appellant] geëxploiteerde horeca-inrichting voor de periode van één maand heeft gesloten op grond van de bij 2.3 genoemde bepalingen van de APV, die op hun beurt zijn gebaseerd op artikel 174 van de Gemeentewet, dat [geïntimeerde] daarop de huurovereenkomst bij brief van 13 juni 2017 buitengerechtelijk heeft ontbonden op grond van artikel 7:231 lid 2 BW, en dat [appellant] niet heeft voldaan aan het verzoek om het gehuurde te ontruimen.
3.2
De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom is bepaald op € 1.000 per dag met een maximum van € 25.000,-.
4
De beoordeling in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof bij wijze van spoedvoorziening de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis schorst, het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Bij daarna genomen akte heeft [appellant] zijn eis vermeerderd door daarnaast te vorderen dat het hof voor recht verklaart dat de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst is vernietigd danwel nietig is.
4.2
Uit de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde beslissing op bezwaar blijkt dat [appellant] ook bezwaar heeft aangetekend tegen het besluit van de burgemeester van 1 juni 2017. Het hof heeft dit dan ook als vaststaand bij de feiten hiervoor opgenomen. Gelet daarop kan
grief 2
verder onbesproken blijven.
4.3
Grief 1
bevat als klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat het enkele feit dat de burgemeester de horeca-inrichting heeft gesloten de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst in de zin van artikel 7:231 lid 2 BW rechtvaardigt. Het hof begrijpt dat [appellant] in dit verband de volgende argumenten aanvoert:
( a)	Niet uitgesloten is dat het besluit van de burgemeester om tot sluiting van de horeca-inrichting over te gaan in de bestuursrechtelijke procedure niet in stand blijft. Daarom kan er in de onderhavige ontruimingsprocedure niet van uit worden gegaan dat sprake is van een deugdelijke grondslag voor de buitengerechtelijke ontbinding.
( b)	Artikel 7:231 lid 2 BW vereist dat de openbare orde is verstoord, maar deze kan niet verstoord zijn omdat (i) er een geluidsbegrenzer in het gehuurde is aangebracht die zodanig is afgesteld dat volgens Peutz, deskundige op het gebied van geluidsisolatie, geen overschrijding van het toegestane geluidsniveau is te verwachten, en (ii) [appellant] een vergunning heeft om livemuziek in het gehuurde te laten spelen.
( c)	De duur van de sluiting is zodanig beperkt dat die niet de consequentie van ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Er is bovendien, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, geen sprake van herhaalde overlast. Daarbij komt dat [appellant] zich eerder bereid heeft getoond om eventuele overlast te voorkomen dan wel in te perken. Al met al grijpt [geïntimeerde] veel te makkelijk naar het meest verstrekkende middel van ontbinding. [appellant] merkt nog op dat hij zijn huurbetalingen aan [geïntimeerde] voldoet, zodat eventuele financiële motieven om de huurovereenkomst te ontbinden geen rol mogen spelen.
( d)	Er is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
4.4
Voorop staat dat artikel 7:231 lid 2 BW, gelezen in samenhang met lid 1 - voor zover hier relevant - bepaalt dat een verhuurder de huurovereenkomst met betrekking tot de in die artikelleden genoemde verhuurde zaken buitengerechtelijk kan ontbinden op de grond dat door gedragingen in het gehuurde de openbare orde is verstoord en het gehuurde deswege op grond van artikel 174 van de Gemeentewet is gesloten. Tussen partijen is niet in geschil dat het besluit van de burgemeester van 1 juni 2017 inhoudt dat de horeca-inrichting wegens geluidsoverlast voor een maand wordt gesloten op grond van bepalingen in de APV, die op hun beurt zijn gegrond op artikel 174 van de Gemeentewet. Tijdens die sluiting heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden met een beroep op artikel 7:231 lid 2 BW.
4.5
Bij de beoordeling of de hiervoor beschreven grief slaagt, neemt het hof tot uitgangspunt dat in een kort geding slechts tot toewijzing van een gevorderde ontruiming van het gehuurde mag worden overgegaan indien in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de huurovereenkomst is ontbonden en (dus) dat de huurder zonder recht of titel in het gehuurde verblijft. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof in dit geval voor. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag.
4.6
Bij de beoordeling van
argument (a)
is van belang dat de rechtbank Rotterdam, afdeling bestuursrecht, bij beslissing van 25 juli 2018 het beroep van [appellant] inmiddels ongegrond heeft verklaard. Op deze beslissing is aangetekend dat deze op 25 juli 2018 aan partijen is verzonden en daaronder is vermeld dat partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep kunnen instellen bij de Raad van State. Tijdens het pleidooi voor het hof op 27 september 2018 heeft [appellant] op vragen van het hof verklaard dat hij niet binnen deze termijn van zes weken beroep heeft ingesteld. Gelet daarop kan aangenomen worden dat het besluit van de burgemeester van 1 juni 2017 om de horeca-inrichting voor een maand te sluiten inmiddels onherroepelijk is geworden. Reeds hierom faalt bezwaar (a) - dit overigens nog daargelaten dat ook als de beslissing over het besluit van de burgemeester nog niet onherroepelijk zou zijn, het hof bij de beoordeling van de ontbinding, de geldigheid van het besluit tot uitgangspunt zou hebben genomen.
4.7
Ten aanzien van
argument (b)
wordt het volgende overwogen. Wat betreft de geluidsbegrenzer verwijst [appellant] naar een brief van 6 september 2012 van Peutz B.V. waarin wordt verklaard dat de limiter van het geluidssysteem van het restaurant [handelsnaam] zodanig is afgesteld, dat kan worden voldaan aan de grenswaarden die gelden in de nachtperiode conform het Besluit Regels voor Inrichtingen Milieubeheer. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde meetrapporten van de DCMR van 27 maart 2017 en 22 mei 2017 - welke beide mede ten grondslag zijn gelegd aan het besluit van de burgemeester van 1 juni 2017 - blijkt echter dat in de nachten van 25 op 26 maart 2017 en van 6 op 7 mei 2017 door muziek vanuit de horeca-inrichting de grenswaarde van 25 decibel met 14 respectievelijk 15 decibel is overschreden. Het hof is van oordeel dat de door [appellant] aangehaalde brief uit 2012 over de afstellingen van de limiter onvoldoende is om de door de DCMR in 2017 geconstateerde geluidsoverlast te kunnen ontkrachten. Verder valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat [appellant] beschikte over een vergunning voor live muziek zou betekenen dat geen sprake kan zijn van verstoring van de openbare orde door geluidsoverlast. Ook dan gelden immers geluidsnormen waar [appellant] zich aan heeft te houden. Argument (b) faalt dan ook.
4.8
Argument (c)
komt er in wezen op neer dat ontbinding van de huurovereenkomst volgens [appellant] in dit geval buitensporig is. Bij de beoordeling of dit argument slaagt, moet in het oog worden gehouden dat [geïntimeerde] aan de (buitengerechtelijke) ontbinding primair niet ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van (een) tekortkoming(en) in de nakoming van de huurovereenkomst. Dit betekent dat artikel 6:265 lid 1 BW, en de daarin vervatte tenzij-uitzondering, hier niet van toepassing is. [geïntimeerde] heeft de buitengerechtelijke ontbinding gebaseerd op de hiervoor genoemde bestuursrechtelijke sluiting van de horeca-inrichting in verband met gedragingen in het gehuurde die in strijd zijn met de openbare orde, waaromtrent artikel 7:231 lid 2 BW bepaalt dat de verhuurder tot ontbinding mag overgaan. Dit laatste kan slechts anders zijn als sprake is van misbruik van bevoegdheid danwel de buitengerechtelijke ontbinding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd is onvoldoende om te concluderen dat hiervan sprake is. Het verweer dat geen sprake is van herhaalde overlast gaat niet op. Het valt namelijk niet te rijmen met de twee hiervoor bij 4.7 besproken meetrapporten van de DCMR, de vermelding in het besluit van de burgemeester van 1 juni 2017 dat er veelvuldig meldingen van geluidsoverlast zijn gedaan en het feit dat er in 2015 ook al door de burgemeester maatregelen zijn genomen in verband met geconstateerde geluidsoverlast (in april beperking van de sluitingstijden en in augustus sluiting van de horeca-inrichting voor een maand). De bewering van [appellant] dat hij zich eerder bereid heeft getoond om eventuele overlast te voorkomen dan wel in te perken legt - wat daar verder ook van zij - onvoldoende gewicht in de schaal tegenover over de herhaaldelijk geconstateerde geluidsoverlast en de constatering van de burgemeester in het besluit van 1 juni 2017 dat [appellant] zich niets lijkt aan te trekken van waarschuwingen en eerdere bestuurlijke maatregelen. Mede afgezet tegen deze laatste omstandigheden is de omstandigheid dat de burgemeester bij besluit van 1 juni 2017 de sluiting heeft bevolen voor niet meer dan één maand, van onvoldoende gewicht om de buitengerechtelijke ontbinding misbruik van bevoegdheid danwel naar maatstaven van billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dat [appellant] - naar hij stelt - de huurbetalingen aan [geïntimeerde] voldoet, maakt dit niet anders.
4.9
Argument (d)
slaagt niet, reeds omdat de ontbinding in dit geval niet is gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.
4.10
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot het oordeel dat het in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter in een eventueel aan te spannen procedure tot het oordeel zal komen dat ontruiming van het gehuurde terecht is. Grief 1 faalt en de beslissing van de kantonrechter zal worden bekrachtigd.
4.11
In al het voorgaande ligt besloten dat ook de gevorderde schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden afgewezen. De gevraagde verklaring voor recht dat de (buitengerechtelijke) ontbinding is vernietigd is danwel vernietigbaar is - welke vordering verder niet is onderbouwd, anders dan met de hiervoor besproken argumenten - zal eveneens worden afgewezen.
4.12
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in proceskosten van dit hoger beroep.
5
Beslissing
Het hof
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- wijst af het door [appellant] in hoger beroep gevorderde;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 3.222,--  aan salaris advocaat (3 punten x tarief II);
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.W. Frieling en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.