ECLI:NL:PHR:2018:1275
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 17/05218
mr. L. Timmerman
Zitting:	 19 oktober 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. L.J.M. Luchtman q.q.
2. B.F. Louwerier q.q.
[eiser] zal hierna [eiser] worden genoemd. Luchtman en Louwerier zullen samen als ‘de curatoren’ of ‘curatoren’ worden aangeduid. Deze zaak hangt samen met de zaken 17/05253 en 17/05255.
1
De feiten
1.1.
Het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) is in zijn bestreden arrest van 8 augustus 2017 uitgegaan van de volgende feiten.
1.2.
[eiser] was bestuurder van [A] BV (hierna: [A]) van 1 februari 2005 tot 1 oktober 2006. [betrokkene 1] was van 16 augustus 2007 tot 20 mei 2009 (datum faillissement) bestuurder. [betrokkene 2] was gedurende hetzelfde tijdvak als [betrokkene 1] bestuurder van [A].
1.3.
[A] is opgericht op 26 oktober 1999. [A] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgifte van obligaties. Die gelden werden volgens de prospectussen en toelichtingen van de directie belegd in geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Guyana.
1.4.
[A] (en de aan haar gelieerde entiteiten) investeerde(n) rechtstreeks in de door haar (hen) geselecteerde ondernemingen.
1.5.
De grootmoedermaatschappij van [A] was [B] BV, waarvan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] directeur/grootaandeelhouder waren en welke vennootschap ook in staat van faillissement verkeert.
1.6.
De vennootschap naar het recht van Brits Guyana, Forest Enterprises Ltd. (hierna: FEL) is houder van de bosbouwconcessie in Guyana. De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te Costa Rica (hierna: Ecogarant). De aandelen in Ecogarant werden in drie gelijke porties gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] . [A] heeft geen vennootschappelijke relatie met Ecogarant.  Ecogarant heeft een houtplantage in Costa Rica.
1.7.
Op 3 januari 2006 heeft Fortis de relatie met [A] opgezegd. Fortis had, in verband met een door haar van de AFM ontvangen informatieverzoek, aan [A] verzocht de verdenking van onrechtmatig 'piramideren' weg te nemen door verstrekking van informatie over de geldstromen. [A] voldeed hier naar het oordeel van Fortis niet aan. [A] heeft in kort geding gevorderd om deze opzegging ongedaan te maken. Bij vonnis van 6 april 2006 is deze vordering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam afgewezen.
1.8.
Ecogarant en [A] zijn op 19 juli 2006 schriftelijk overeengekomen dat [A] als tegenprestatie voor het door [A] ter beschikking stellen van haar marketingcapaciteit ten behoeve van het aantrekken van funding voor Ecogarant een royalty krijgt gelijk aan 50% van de (60%) winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL toekomen.
1.9.
Bij brief van 20 augustus 2008 heeft [A] de obligatiehouders ervan in kennis gesteld dat men niet in staat is de maandelijkse rente-uitkering te doen.
1.10.
In 2008 heeft [A], naar aanleiding van onrust onder haar obligatiehouders en in verband met conversieplannen van de directie van [A] een Raad van Advies ingesteld, gevormd uit de obligatiehouders. De Raad van Advies heeft op 25 maart 2009 een “Eerste voorlopige rapportage en aanbevelingen” uitgebracht. Het rapport behelst onder meer de klacht dat [A] de indruk heeft gewekt dat de investering in Guyana geheel (100% van de 60%) aan [A] toebehoorde.
1.11.
In de periode 18 november 2008 tot en met 2 maart 2009 heeft de AFM een onderzoek verricht naar de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming door [A]. AFM heeft een rapport van 13 maart 2009 uitgebracht. Volgens AFM handelt [A] onrechtmatig jegens haar obligatiehouders door een (in het bijzonder) oneerlijke handelspraktijk te verrichten, namelijk een misleidende handelspraktijk als genoemd in artikel 6:193d, eerste lid, BW, de misleidende omissie. AFM heeft geoordeeld dat [A] (in elk geval) essentiële informatie heeft weggelaten over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto-inleg en de uitbetalingen aan obligatiehouders, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financiële situatie van [A], welke informatie obligatiehouders nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het conversievoorstel, dan wel over het accepteren van het conversievoorstel. AFM heeft haar bevindingen bij brief van 22 april 2009 onder de aandacht gebracht van het Openbaar Ministerie/Functioneel Parket en daarbij een strafrechtelijke aangifte gedaan tegen [A]. In haar aangifte sprak AFM het vermoeden uit dat [A] een rentecarrousel onderhield en haar beleggers oplichtte.
1.12.
FIOD-ECD (hierna: FIOD) heeft een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd tegen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] . Bij het onderzoek is FIOD tot de bevinding gekomen dat slechts een gering deel van de inleg voor investeringsdoeleinden werd gebruikt en dat dit een rentecarrousel deed vermoeden. Bij nader onderzoek kwam FIOD tot het oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat er bij [A] is gepiramideerd.
1.13.
De jaarrekening van [A] over 2007 is op 3 april 2009 gepubliceerd.
1.14.
Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 april 2009 is aan [A] voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van Kessels te Breda tot bewindvoerder. Bij beschikking van 20 mei 2009 is de surseance ingetrokken en is [A] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Kessels en Luchtman als curatoren. Kessels is later teruggetreden als curator, in zijn plaats is bij beschikking van 1 december 2010 Louwerier als curator aangesteld.
1.15.
In opdracht van Luchtman heeft Ernst & Young Security en Integrity Services B.V. (hierna: Ernst & Young) een onderzoek verricht naar de financiële administratie en daartoe strekkende (administratieve) bescheiden van [A], voor zover deze ter beschikking van de curator stonden. Ernst & Young heeft op 23 september 2009 een rapport uitgebracht waarin wordt aangegeven dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat delen van de administratie en/of administratieve bescheiden/gegevens ontbreken bij de curator alsmede dat de (administratieve) onderbouwing van de individuele mutaties, in het bijzonder voor zover deze ziet op de individuele rekening-courant mutaties, ontbreekt bij de curator en/of niet het vereiste inzicht geeft.
1.16.
Bij vonnis in kort geding van 14 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een door Luchtman aanhangig gemaakte procedure tegen [betrokkene 1], [eiser] , [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV het volgende beslist:
"6.1.	gebiedt [betrokkene 1] en [eiser] :
a. 	om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins, in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
b. 	om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis [betrokkene 3] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;
c. 	om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geëigende instanties zoals bet Commercial Register, de “company lawyer” Carlos Pacheco en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijke mededeling te doen aan de curator;
d. 	mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [betrokkene 1] en [eiser] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van de persoon aan [betrokkene 1] en [eiser] schriftelijk heeft medegedeeld.
bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van € 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--;
[…]
6.3.
gebiedt [betrokkene 1], [eiser] , [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [betrokkene 2] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant:
bepaalt dat [betrokkene 1], [eiser] , [betrokkene 3] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van € 500.000,-- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van € 5.000,-- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,--.
[…]
6.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.”
1.17.
Bij vonnis van 12 april 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verdere door Luchtman tegen [betrokkene 1] en [eiser] gevorderde ordemaatregelen toegewezen.
1.18.
Luchtman heeft zich (onder andere) jegens [betrokkene 1] en [eiser] op het standpunt gesteld dat zij vanwege de overtreding van de in de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010 uitgesproken geboden dwangsommen hebben verbeurd. De curator heeft verschillende executoriale beslagen laten leggen ter incassering van de dwangsommen. Door [betrokkene 1] en [eiser] zijn vervolgens afzonderlijke kort gedingen tegen de curator aanhangig gemaakt ter opheffing van dwangsommen en ter voorkoming van (verdere) executie. De daartoe strekkende vorderingen van [betrokkene 1] en [eiser] zijn bij (onherroepelijke) vonnissen van 16 juni 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda en 5 juli 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage afgewezen. In beide zaken is – geoordeeld dat sprake is van overtredingen van de veroordelingen als gevolg waarvan dwangsommen zijn verschuldigd.
1.19.
Op verzoek van (de advocaten van) de bestuurders van [A] heeft Deloitte een onderzoek gedaan naar de besteding van de ingelegde gelden in [A], waarover Deloitte op 26 maart 2010 heeft gerapporteerd. Vervolgens heeft Deloitte nog een (aanvullend) onderzoek gedaan naar de administratieverplichting en de besteding van de ingelegde gelden en daarover op 17 november 2010 gerapporteerd.
1.20.
Prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA (hierna: Van Kollenburg) verbonden aan BDO heeft op verzoek van de curatoren een onderzoek naar de administratie van [A] gedaan. Op 7 november 2011 heeft Van Kollenburg een rapport van feitelijke bevindingen inzake het actualiseren en afronden van de inventarisatie van de administratie van [A] en een rapport inzake [A] aangaande het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening uitgebracht.
1.21.
Op 29 november 2011 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden en in dat kader zijn in totaal 290 obligatiehouders (crediteuren) geverifieerd tot een totaalbedrag van € 33.138.865,83.
1.22.
Op 29 mei 2012 heeft het hof ’s Hertogenbosch arrest gewezen in de gevoegde hoger beroep procedures tegen de vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010. Het hof heeft het vonnis van 14 januari 2010 geheel bekrachtigd, ten aanzien van [betrokkene 1] en [eiser] en het vonnis van 12 april 2010 deels, ten aanzien van [betrokkene 1], bekrachtigd. Ten aanzien van [eiser] heeft het hof het vonnis van 12 april 2010 deels bekrachtigd namelijk voor zover [eiser] daarbij, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld in de proceskosten. Dit arrest is onherroepelijk.
1.23.
Op onder meer 21 juli 2011, 17 januari 2012 en 15 januari 2013 zijn door curatoren aan [eiser] brieven verzonden – en door [eiser] ontvangen –, die een mededeling bevatten dat curatoren de verjaring van de verbeurde dwangsommen (wederom) stuiten.
1.24.
De advocaat [NAAM]27 juni 2012 aan de advocaat [NAAM][eiser] per fax geschreven:
“(...) Dat neemt evenwel niet weg dat curatoren zich (…) beroepen op verrekening met de omvangrijke dwangsommen, die uw cliënt wel degelijk verschuldigd is. (...) Curatoren behouden zich onverminderd en ondubbelzinnig jegens uw cliënt het recht voor om tot incasso van de verbeurde dwangsommen over te gaan. In die zin kunt u deze mededeling als een hernieuwde mededeling opvatten tot stuiting van mogelijke verjaring van verbeurde dwangsommen (…).”
1.25.
Op 17 februari 2012 is bij exploot de openbare verkoop aangezegd van een aan [eiser] toebehorende Volvo. Deze executie is daarna op verzoek van [eiser] opgeschort. Na een aanzegging daartoe bij exploot van 16 november 2012 is op 30 november 2012 de Volvo executoriaal verkocht. Dat executoriaal is verkocht is op 7 december 2012 aan [eiser] betekend.
1.26.
Van Kollenburg heeft op verzoek van curatoren nog een derde rapport van 3 juli 2012 uitgebracht aangaande het voldoen aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW.
2
Het procesverloop
2.1.
Bij dagvaarding van 17 april 2013 hebben de curatoren in rechte betrokken: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] . De curatoren hebben gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
“1. te verklaren voor recht dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 6:162 BW en/of 2:9 BW, alsmede dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit;
2. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [A], welk deficit zo nodig nader opgemaakt zal dienen te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;
3. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] hoofdelijk te veroordelen om aan de curatoren van [A] te voldoen een bedrag van € 30.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op het door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] te betalen boedeldeficit;
4. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure onder bepaling dat de proceskosten voldoen dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen, met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
Uit het bestreden arrest blijkt dat de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als
bestuurders
en [eiser] als
bestuurder/feitelijk bestuurder
hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeldeficit op grond van de artikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW.
2.2.
[eiser] heeft in reconventie, na vermindering van eis, gevorderd om bij vonnis:
“primair:
1. te verklaren voor recht dat eventueel op grond van het vonnis van 14 januari 2010 van de rechtbank Breda verbeurde dwangsommen ten opzichte van [eiser] zijn verjaard;
subsidiair:
2. te verklaren voor recht dat [eiser] , terzake de bij het vonnis van 14 januari 2010 van de rechtbank Breda onder 6.1 sub a tot en met 6.1 sub d en 6.3, uitgesproken veroordelingen ieder afzonderlijk, geen dwangsommen heeft verbeurd, althans deze op grond van artikel 611d Rv op te heffen,
in alle gevallen:
3. de curatoren te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis alle ten laste van [eiser] gelegde beslagen op te heffen; zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 ineens en € 2.500,00 per dag dat de curatoren daarmee in gebreke blijven;
4. de curatoren te veroordelen in de proceskosten in reconventie.”
Uit het bestreden arrest blijkt dat [eiser] aan zijn reconventionele vorderingen primair ten grondslag heeft gelegd dat de bij vonnis van 14 januari 2010 door de rechtbank Breda ten aanzien van de geboden onder 6.1. sub a tot en met sub d en onder 6.3. opgelegde dwangsommen zijn verjaard op grond van artikel 611g Rv. [eiser] heeft verder gesteld dat de dwangsommen op 17 juli 2012 zijn verjaard omdat vanaf 17 januari 2012 tot 15 januari 2013 geen stuitingshandelingen hebben plaatsgevonden. Subsidiair heeft [eiser] gesteld dat hij ter zake voormelde geboden geen dwangsommen heeft verbeurd.
2.3.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant
heeft bij eindvonnis van 3 juni 2015:
 de vorderingen in conventie tegen [eiser] afgewezen;
 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:248 BW en dat zij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeldeficit;
 [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de boedel van het gehele boedeldeficit van [A], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Het meer of anders gevorderde – de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het voorschot van € 30 miljoen – is door de rechtbank afgewezen.
2.4.
De vorderingen van [eiser] in reconventie zijn door de rechtbank afgewezen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
2.5.
In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen
van de rechtbank die resulteerden in de afwijzing van de vordering in conventie jegens [eiser] en de overwegingen
van de rechtbank die resulteerden in de afwijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie, als volgt samengevat:
“3.2.5. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van curatoren tegen [eiser] afgewezen.
Deze beslissing was gestoeld op het oordeel van de rechtbank dat curatoren, tegenover het verweer van [eiser] dat hij tot 1 oktober 2006 formeel bestuurder was, hun stelling dat hij tot 16 augustus 2007 formeel bestuurder was niet nader hebben onderbouwd. Op grond van de door de curatoren gestelde feiten of omstandigheden is verder niet gebleken dat [eiser] na 1 oktober 2006 nog bestuurshandelingen heeft verricht, zodat hij vanaf die datum ook geen feitelijk bestuurder van [A] was. De rechtbank is er daarom van uitgegaan dat [eiser] slechts (formeel) bestuurder was van 20 mei 2006 (drie jaar voorafgaande aan het faillissement) tot 1 oktober 2006. Nu de door de curatoren gestelde te late publicatie van de jaarrekening 2007 als bedoeld in artikel 2:394 BW niet de bestuursperiode van [eiser] betreft, kan hij hiervoor niet aansprakelijk worden gehouden, aldus de rechtbank. De stellingen van de curatoren dat [eiser] aansprakelijk is op grond van artikel 2:10 BW en/of dat het bestuur in de periode van 20 mei 2006 tot 1 oktober 2006 onrechtmatig dan wel onbehoorlijk heeft gehandeld zijn als onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd.
3.2.6.
In reconventie zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat de opgelegde dwangsommen niet zijn verjaard en de rechtbank verder om in het vonnis uiteengezette redenen van oordeel was dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat ten aanzien van de opgelegde geboden geen dwangsommen zijn verbeurd, dient te [worden] worden afgewezen.”
2.6.
[eiser] is tegen het vonnis opgekomen met 17 grieven. De curatoren hebben, vanwege de afwijzing van hun vorderingen jegens [eiser] , incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis.
In incidenteel appel hebben de curatoren 3 grieven aangevoerd. Zij hebben daarbij tevens hun vordering ter zake het door [eiser] (hoofdelijk, met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) te betalen, voorschot verminderd tot een bedrag van € 3.000.000,00.
2.7.
Het hof heeft eerst het incidentele hoger beroep van de curatoren behandeld. Het hof heeft hieraan de volgende overwegingen gewijd:
“
in incidenteel hoger beroep
3.3.1.
Het hof zal eerst het incidentele hoger beroep van curatoren behandelen. Zij hebben geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] na 1 oktober 2006 geen formeel bestuurder meer was van [A]. Hun derde grief in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] na die datum evenmin kon worden aangemerkt als “feitelijk bestuurder” (ook wel genoemd: “feitelijk beleidsbepaler”) in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW.
[…]
[…]
3.3.3.
Het hof is van oordeel dat in hoger beroep, mede gezien de betwisting door [eiser] , door curatoren onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [eiser] na 1 oktober 2006 daadwerkelijke bestuurshandelingen heeft verricht in de hierboven bedoelde zin en dus is opgetreden als feitelijk bestuurder. De grief faalt daarom.
3.4.1.
In rov 3.29 heeft de rechtbank geoordeeld dat curatoren niet feitelijk hebben onderbouwd welk handelen of nalaten van het bestuur van [A] in de periode van 20 mei tot 1 oktober 2006 onrechtmatig (artikel 6:162 BW) dan wel onbehoorlijk (artikel 2:9 BW) was, zodat hun stellingen worden gepasseerd. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen dit oordeel.
3.4.2.
Curatoren hebben gesteld dat [eiser] jegens de boedel (hoofdelijk met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) aansprakelijk is uit onrechtmatige daad omdat hij (samengevat) wist of behoorde te weten dat [A] haar verplichtingen jegens de obligatiehouders die bij haar hadden ingelegd niet zou kunnen nakomen maar desalniettemin jegens de obligatiehouders verplichtingen tot betaling van aflossingen en rente is aangegaan (een zgn. Beklamel-vordering) en dat [A] de obligatiehouders ernstig heeft misleid met onder meer misleidende jaarrekeningen over 2006 en 2007 en misleidende prospectussen.
3.4.3.
[A] is op 20 mei 2009 failliet gegaan. De relevante periode voor artikel 2:248 BW loopt zowel voor (feitelijk) bestuurderschap als voor de verweten handelingen van 20 mei 2006 tot 20 mei 2009. [eiser] was reeds sinds 1 februari 2005 formeel bestuurder van [A]. Dat zou van belang kunnen zijn voor de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering jegens [eiser] , nu de relevante periode bij die vordering inderdaad ruimer is dan bij artikel 2:248 BW, zoals curatoren terecht aanvoeren (in de toelichting bij hun eerste grief). In deze zaak is dat evenwel niet van belang, nu [eiser] terecht het verweer heeft opgeworpen dat curatoren niet bevoegd zijn een op artikel 6:162 BW gestoelde vordering in te stellen, zoals hierna zal blijken.
3.4.4.
Uit de stellingen van curatoren blijkt namelijk niet dat de gezamenlijke crediteuren van [A] door deze verweten onrechtmatige handelingen van het bestuur, waaronder [eiser] , zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Ten aanzien van de jaarrekeningen 2006 en 2007 heeft [eiser] er bijvoorbeeld onbetwist op gewezen dat het overgrote deel van de ingelegde, niet terugbetaalde gelden was ingelegd voordat de jaarrekening over 2006 was vastgesteld en gedeponeerd. Belangrijker is dat curatoren niet althans onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat in casu sprake is van een onrechtmatige daad die jegens de gezamenlijke schuldeisers gepleegd is, nu de door hen gestelde grondslagen alleen zien op tekortkomingen jegens nieuwe individuele obligatiehouders en niet jegens de gezamenlijke schuldeisers van [A], waarvan onbetwist vaststaat dat er andere schuldeisers dan de obligatiehouders zijn, waaronder preferente belastingschulden.
3.4.5.
Curatoren kunnen geen op onrechtmatige daad gebaseerde vordering instellen namens een beperkte groep crediteuren, zij kunnen slechts een zgn. Peeters/Gatzen-vordering (NJ 1983, 597) instellen namens de gezamenlijke crediteuren. Aan de stellingen die curatoren ten grondslag leggen aan hun onrechtmatige daad-vordering kan, indien juist, niet de conclusie verbonden worden dat die vordering is te kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van [A] met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (vgl. HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016: 201). Curatoren hadden gemotiveerd moeten stellen op grond waarvan zij in de gegeven omstandigheden bevoegd zijn tot het instellen van die zgn. Peeters/Gatzen-vordering, hetgeen zij hebben nagelaten.
3.4.6.
Voor zover curatoren hun vordering hebben gebaseerd op artikel 2:9 BW heeft te gelden dat zij deze vordering ook in hoger beroep onvoldoende hebben onderbouwd. Artikel 2:9 BW ziet op een vordering van [A] zelf tegen haar bestuurders, in casu tegen [eiser] . Curatoren hebben niet gesteld waarom [A] zelf schade heeft geleden als gevolg van het handelen van (in dit geval:) [eiser] , en welke schade dat is (de gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid voor het boedeltekort is daarvoor onvoldoende), hetgeen wel van hen had mogen worden verwacht, gezien de aangevoerde verweren.
3.4.7.
Grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt daarom.
3.5.1.
Tenslotte heeft de rechtbank volgens curatoren ten onrechte geoordeeld dat zij onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd dat [eiser] in de periode van 20 mei 2006 tot 1 oktober 2006 als formeel bestuurder een verwijt te maken is. Zij stellen dat aan [eiser] over die periode wel degelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 jo artikel 2:10 BW te verwijten valt. Bij [A] was sprake van een onjuist bedrijfsmodel, het ontbrak aan financieel beleid en inzicht in de financiële situatie en de benodigde bestuurlijke informatie, aldus curatoren.
3.5.2.
In rov 3.28 heeft de rechtbank overwogen dat het, mede gelet op het verweer van [eiser] , op de weg van curatoren had gelegen om hun verwijt dat het bestuur van [A] de verplichting van artikel 2:10 BW heeft verzaakt, feitelijk te onderbouwen voor de periode 20 mei-1 oktober 2006. Zij dienden volgens de rechtbank te stellen welke beslissingen en/of handelingen van het bestuur in die periode hebben geleid tot de volgens curatoren onjuiste jaarrekeningen. Een dergelijke opgave ontbreekt ook in hoger beroep. Terecht merkt [eiser] op dat de meeste van de door curatoren gestelde feiten – zoals onder meer het deponeren van de gewraakte jaarrekeningen – in dit verband alle zien op een periode ná het formele bestuurderschap van [eiser] en dat ten aanzien van de overige gestelde feiten een duidelijke koppeling met het bestuurderschap van [eiser] in de periode 20 mei-1 oktober 2006 ontbreekt.
3.5.3.
Dit geldt evenwel niet voor de als prod. I bij memorie van grieven in incidenteel appel in het geding gebrachte notitie van een faillissementsmedewerker van curatoren van 8 september 2015 waarin de geldstromen binnen [A] in de periode 20 mei-30 september 2006 in kaart zijn gebracht. Hieruit blijkt dat door wat curatoren noemen “beleggers” in die periode € 2.052.815,- is gestort, dat € 1.017.306,- daarvan is doorgestort naar aan [A] gelieerde bedrijven, dat € 363.308,- is betaald aan aflossingen en € 717.097,- aan rente aan de obligatiehouders is betaald.
Curatoren verbinden hieraan de conclusie dat al in die periode de helft van de totale inleg werd uitgegeven aan aflossing en rente in plaats van aan beleggingen, waarvoor de obligatiehouders hun geld juist hadden ingelegd. Ten aanzien van de andere helft van de inleg stellen curatoren dat “niet duidelijk” is of de aan de gelieerde vennootschappen doorgestorte bedragen daadwerkelijk zijn belegd. [eiser] stelt dat dit is gebeurd en dat curatoren dat heel goed weten, nu mr. [NAAM](inmiddels) in bijna al die gelieerde vennootschappen ook als curator is benoemd. Tijdens het pleidooi heeft mr. [NAAM](zij het met een andere juridische constructie dan voorgespiegeld leek) door [A] hierin wel is geïnvesteerd, maar dat dit niet tot opbrengsten heeft geleid.
[eiser] heeft verder tegen die notitie aangevoerd dat hierin niets staat over de vraag ten titel waarvan de betaling of ontvangst heeft plaatsgevonden, het gaat alleen maar over de geldstromen. De rente en aflossing van dit overzicht zien alle op verplichtingen die eerder zijn aangegaan, en kunnen niet zien op overeenkomsten die na 1 mei 2006 gesloten zijn.
3.5.4.
Naar het oordeel van het hof mochten de obligatiehouders verwachten dat de door hen ingelegde gelden – behoudens de normale kosten – ook daadwerkelijk zouden worden gebruikt om te beleggen. [eiser] heeft de in kaart gebrachte geldstromen inhoudelijk verder niet betwist en evenmin betwist dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen (maar voor aflossingen en rente), noch een (afdoende) verklaring hiervoor gegeven. Tegenover obligatiehouders is dit naar het oordeel van het hof in beginsel onbehoorlijk en het feit dat een deel van de geldstromen zien op rentebetalingen over overeenkomsten die eerder dan in de thans te beoordelen periode zijn afgesloten, doet daar niet aan af. Het hof betrekt bij dit oordeel voorts dat de obligatiehouders onjuist, althans onvolledig werden geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [A]. De in rov 3.1.2. weergegeven werkelijke financiële verhouding komt niet overeen met de vermelding in de door [A] uitgegeven stukken. Zo staat in de brochure van [A] (prod 5 inl. dagv.) op bladzijde 14:
“(FEL) is een vennootschap naar Guyanees recht met een Nederlandse direktie en Nederlandse aandeelhouders.
De direktie is aangesteld door [A] B.V. en de aan haar gelieerde vennootschap EcoGarant (..)
De aandelen van FEL zijn in 2006 voor 60% overgedragen aan [A] B.V. en EcoGarant (..) en voor 40% in bezit van in totaal drie andere Nederlandse natuurlijke personen.”
Anders dan in het prospectus staat vermeld, was [A] echter geen aandeelhouder van FEL. [A] had dan ook – anders dan wordt gesuggereerd – geen eigen winstrecht op grond van een rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen haar en FEL, de houdster van de bosbouwconcessie, laat staan een winstrecht van 60%. Evenmin bestond er een vennootschapsrechtelijke relatie tussen [A] en Ecogarant. De aandelen in FEL werden voor 60% gehouden door Ecogarant (en voor 40% door andere partijen, niet zijnde [A]), terwijl de aandelen in Ecogarant niet door [A] werden gehouden maar door de persoonlijke houdstermaatschappijen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] (zie rov 3.1 onder d). [A] had slechts (op grond van de overeenkomst van 19 juli 2006 tussen [A] en Ecogarant, zie rov 3.1 onder f) een contractuele aanspraak op 50% van de door Ecogarant te behalen winsten waartegenover een prestatie van [A] diende te staan (het aantrekken van nieuwe gelden) en de contractuele aanspraak van [A] zou komen te vervallen als zij niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (zoals uiteindelijk het geval bleek). Hierbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat Ecogarant 60% van de aandelen in FEL hield, zodat [A] per saldo een (indirect) contractueel winstrecht van (50% x 60%=) 30% op de met de bosbouwconcessie te behalen winst had. Bovendien bleef de ander 30% van de winst achter in Ecogarant waarvan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] de indirecte aandeelhouders waren.
De overeenkomst met Ecogarant, waarop deze – slechts – contractuele aanspraak was gebaseerd, is gesloten op 19 juli 2006, derhalve in de voor [eiser] relevante periode.
3.5.5.
De vraag resteert of curatoren voldoende feitelijk hebben onderbouwd dat dit onbehoorlijk bestuur van [eiser] in genoemde periode een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [eiser] stelt in dit verband dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Deze stelling is evenwel niet met concrete feiten onderbouwd, hetgeen temeer van [eiser] verwacht had mogen worden, nu hij toegeeft dat [A] aan het eind van 2005 nog een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen had. In 2006 had [A] een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel. Een dergelijk bedrijfsmodel zou vroeg of laat tot een faillissement moeten leiden, temeer omdat het nogal opportunistisch (en naar achteraf is gebleken: onjuist) zou zijn om te verwachten dat de inleg door obligatiehouders – waarmee [A] overeind werd gehouden – onbeperkt zou blijven aanhouden. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [eiser] een direct gevolg is van het reeds tijdens (de relevante periode van) het bestuurderschap van [eiser] gehanteerde (en daarna voortgezette) onjuiste bedrijfsmodel en dit moet in 2006 voor [eiser] te voorzien zijn geweest. Als bestuurder is [eiser] hiervoor aansprakelijk.
3.5.6.
Artikel 2:248 lid 4 BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De tweede zin van dit artikel geeft aan dat het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder door de rechter kan worden verminderd indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Uit de parlementaire geschiedenis tenslotte blijkt dat een beroep op matiging niet steeds behoeft te worden gedaan, maar dat de rechter de discretionaire bevoegdheid heeft om hierover eventueel ambtshalve te oordelen, indien hem dat geraden voorkomt.
Gedurende de relevante periode van 3 jaar voorafgaand aan het faillissement is [eiser] gedurende iets meer dan vier maanden (formeel) bestuurder van [A] geweest. Gelet op deze korte periode is het hof van oordeel dat de aansprakelijkheid van [eiser] dient te worden bepaald op 10% van het uiteindelijke boedeltekort.
De gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden gegeven als in het dictum te melden.
Het meer gevorderde zal worden afgewezen.
2.8.
Het hof heeft het door [eiser] ingestelde principaal hoger beroep beoordeeld en geoordeeld dat alle grieven falen.
Het hof heeft voor recht verklaard dat [eiser] jegens de boedel van [A], hoofdelijk met [betrokkene 1] en [betrokkene 2], aansprakelijk is op grond van art. 2:248 BW, alsmede dat hij uit dien hoofde jegens de boedel van [A] hoofdelijk aansprakelijk is voor 10% van het boedeldeficit. Het hof heeft voorts [eiser] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de boedel van [A] van een bedrag van € 300.000,-- bij wijze van voorschot op het door [eiser] te betalen boedeldeficit tot betaling waarvan [eiser] zal worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der voldoening.
2.9.
[eiser] is op 7 november 2017 in cassatie gekomen. Op 16 februari 2018 hebben de curatoren een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op 16 maart 2018 heeft [eiser] een verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep alsmede een schriftelijke toelichting ingediend. Op dezelfde datum hebben ook de curatoren een schriftelijke toelichting ingediend.
3
De bespreking van het cassatiemiddel
In het door [eiser] ingestelde cassatieberoep
3.1.
Het door [eiser] ingediende cassatiemiddel bestaat uit drie middelonderdelen.
Middelonderdeel I
3.2.
Dit middelonderdeel richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.5.3. en 3.5.4. van het bestreden arrest.
De door het middelonderdeel aangevallen overwegingen van het hof
3.3.
In rov. 3.5.3. verwijst het hof naar productie I bij de memorie van grieven in het (door de curatoren ingestelde) incidenteel appel. De productie betreft, zo overweegt het hof, een notitie van een faillissementsmedewerker van curatoren van 8 september 2015, waarin de geldstromen binnen [A] in de periode 20 mei tot en met 30 september 2006 in kaart zijn gebracht. Hieruit blijkt, aldus nog steeds het hof, dat door wat curatoren noemen “beleggers” in die periode (20 mei tot en met 30 september 2006) € 2.052.815,- is gestort, dat € 1.017.306,- daarvan is doorgestort naar aan [A] gelieerde bedrijven, dat € 363.308,- is betaald aan aflossingen en € 717.097,- aan rente aan de obligatiehouders is betaald. In rov. 3.5.4 overweegt het hof dat [eiser] de in kaart gebrachte geldstromen inhoudelijk verder niet heeft betwist, dat hij evenmin heeft betwist dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen (maar voor aflossingen en rente) en dat hij geen (afdoende) verklaring hiervoor heeft gegeven. Tegenover obligatiehouders is dit naar het oordeel van het hof in beginsel onbehoorlijk. Hieraan doet volgens het hof niet af het feit dat een deel van de geldstromen zien op rentebetalingen over overeenkomsten die eerder dan in de thans te beoordelen periode zijn afgesloten.
3.4.
Het hof betrekt het volgende bij zijn oordeel dat het in beginsel onbehoorlijk is tegenover obligatiehouders (van [A]) dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen: de obligatiehouders werden onjuist, althans onvolledig, geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [A] (rov. 3.5.4.). Het hof heeft dit laatste toegelicht in rov. 3.5.4.
3.5.
In rov. 3.5.5. trekt het hof de volgende conclusie: er is sprake geweest van onbehoorlijk bestuur van [eiser] in de periode 20 mei tot en met 30 september 2006. Dit onbehoorlijk bestuur is naar het oordeel van het hof een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement op 20 mei 2009. Immers, in 2006 had [A] een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel. Een dergelijk bedrijfsmodel zou vroeg of laat tot een faillissement moeten leiden, temeer omdat het nogal opportunistisch (en naar achteraf is gebleken: onjuist) zou zijn om te verwachten dat de inleg door obligatiehouders – waarmee [A] overeind werd gehouden – onbeperkt zou blijven aanhouden. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [eiser] een direct gevolg is van het reeds tijdens (de relevante periode van) het bestuurderschap van [eiser] gehanteerde (en daarna voortgezette) onjuiste bedrijfsmodel en dat dit in 2006 voor [eiser] te voorzien moet zijn geweest. Als bestuurder is [eiser] hiervoor aansprakelijk (op grond van art. 2:248 lid 1 BW).
De klachten van [eiser]
3.6.
De eerste klacht luidt dat het hof een te ruime toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 2:248 BW. De motivering van deze klacht is te vinden in randnummer 9. op pagina 4 van de procesinleiding. Deze klacht richt zich in de eerste plaats tegen de overweging van het hof dat het tegenover obligatiehouders “in beginsel onbehoorlijk” is dat bijna de helft van de ingelegde gelden in die periode niet is gebruikt om te beleggen (rov. 3.5.4.). De klacht houdt in zoverre in dat art. 2:248 lid 1 BW eist dat het bestuur zijn taak
kennelijk
onbehoorlijk heeft vervuld.
In de tweede plaats houdt de klacht in dat art. 2:248 lid 1 BW tevens eist dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof zou hierover niets hebben overwogen. Met name zou niet zijn vastgesteld welke bestuurshandelingen in de voorliggende periode als kennelijk onbehoorlijk dienen te worden betiteld en dat aannemelijk is dat deze bestuurshandelingen in die periode een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan, zo vervolgt de toelichting, slechts gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben, terwijl uit de wetsgeschiedenis bovendien blijkt dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Het hof overweegt daaromtrent evenwel niets, waarmee het hof ofwel de strekking van art. 2:248 BW heeft miskend, ofwel zijn oordeel ongenoegzaam heeft gemotiveerd.
Beoordeling
3.7.
Deze klacht treft geen doel. Immers, niet vereist is dat het hof in het kader van (een beoordeling ex) art. 2:248 lid 1 BW expliciet naar de
Panmo
-maatstaf
heeft verwezen, zolang gelet op de totaliteit van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden blijkt dat het hof de juiste (hoge) drempel voor aansprakelijkheid heeft toegepast.
Het hof heeft dit laatste naar mijn mening gedaan. Het hof heeft immers vastgesteld dat bijna de helft van de ingelegde gelden in de periode waarin [eiser] bestuurder van [A] was, niet is gebruikt om te beleggen. In rov. 3.5.5 concludeert het hof, na te hebben vastgesteld dat [A] eind 2005 een aanzienlijk negatief eigen vermogen had, dat [A] een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel had, nu [A] overeind gehouden werd met de inleg van obligatiehouders. Daarna is dat onjuiste bedrijfsmodel voortgezet. Dit moest vroeg of laat wel tot een faillissement van [A] leiden. Dit alles maakt het begrijpelijk dat hof kennelijk onbehoorlijk bestuur aanneemt, in welk verband ik wijs op rov. 3.1.2. onder b van het bestreden arrest: [A] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgifte van obligaties, welke gelden volgens de uitgegeven prospectussen en toelichtingen van de directie werden belegd in geselecteerde ondernemingen. Het hof heeft vervolgens op begrijpelijke gronden overwogen dat dit onbehoorlijke bestuur in genoemde periode een belangrijke oorzaak van het latere faillissement is geweest. Ook hierin lees ik geen miskenning van (de strekking van) art. 2:248 lid 1 BW.
Beoordeling van de overige klachten van het middelonderdeel
3.8.
De randnummers 1. tot en met 5., op pagina 2 van de procesinleiding, bevatten geen klachten. In randnummer 6. op pagina 2 van de procesinleiding wordt aangevoerd dat de rechtbank in rov. 3.22. van het eindvonnis van 3 juni 2015 heeft overwogen dat op grond van de door de curatoren gestelde feiten of omstandigheden niet blijkt dat [eiser] bestuurshandelingen heeft verricht, hetgeen in appel onbestreden zou zijn. Het hof zou hebben miskend dat reeds om die reden geen sprake kan zijn van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur.
3.9.
Deze klacht faalt, nu de overwegingen van de rechtbank in rov. 3.22. van het eindvonnis alleen betrekking hebben op de periode waarin [eiser] geen formeel bestuurder van [A] meer was.
3.10.
In randnummer 7. op pagina 3 van de procesinleiding wordt geklaagd dat de brochure van [A], waar het hof in rov. 3.5.4. naar verwijst ter staving van zijn oordeel dat de obligatiehouders onjuist, althans onvolledig werden geïnformeerd over de werkelijke financiële verhoudingen binnen [A], dateert van november 2006 en dus is uitgegeven na het formele bestuurderschap van [eiser] .
3.11.
Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan belang. Het hof heeft het verkeerd informeren van obligatiehouders betrokken bij de eerdere, gewichtige constatering dat bijna de helft van de ingelegde gelden in de onderhavige periode niet is gebruikt om te beleggen. De conclusie dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, kan door die eerdere constatering op zichzelf worden gedragen en dat doet het hof ook in rov. 3.5.5.
3.12.
In randnummer 8. op pagina 3 en 4 van de procesinleiding wordt geklaagd over het oordeel van het hof in rov. 3.5.4. dat de obligatiehouders mochten verwachten dat de door hen ingelegde gelden – behoudens de normale kosten – ook daadwerkelijk zouden worden gebruikt om te beleggen. Geklaagd wordt dat dit onderdeel onbegrijpelijk is dan wel relevantie mist. De klacht valt uiteen in een aantal sub-klachten:
- Het hof zou hebben miskend dat de geldstromen zoals in rov. 3.5.3. genoemd niet meer dan een momentopname in de periode van 20 mei tot en met 30 september 2006 weergeven, die bovendien geen nadeel voor de vennootschap met zich mee hebben gebracht.
- [A] was een (beleggings)onderneming als iedere andere, waarin leningen werden aangegaan en waar weer op werd afgelost en waarop rente werd betaald. Die rentebepalingen en aflossingen kunnen niet anders worden gekwalificeerd als ‘normale kosten’ waar iedere onderneming, zoals ook [A], aan heeft te voldoen, en waaruit niet volgt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.
- Uit het feit dat [eiser] ‘de in kaart gebrachte geldstromen’ niet heeft betwist en evenmin heeft betwist dat bij de helft van de ingelegde gelden in de voornoemde periode niet zijn gebruikt om te beleggen, volgt niet dat de obligatiehouders uiteindelijk de door hen gewenste opbrengst zouden kunnen tegemoet zien.
- De betalingen van rente en aflossing hebben betrekking op overeenkomsten die ver vóór de voor [eiser] relevante periode van 20 mei tot en met 1 oktober 2006 zijn aangegaan en kunnen überhaupt geen betrekking hebben op overeenkomsten die zijn aangegaan na 1 mei 2006, terwijl door [eiser] uitdrukkelijk is gesteld dat de aan de gelieerde vennootschappen uitgeleende bedragen daadwerkelijk zijn belegd, aan welke essentiële stelling het hof ten onrechte is voorbijgegaan.
3.13.
Ik beoordeel deze klacht(en) als volgt. De klacht onder het eerste liggende streepje dat de periode van 20 mei tot en met 30 september 2006 niet meer dan een momentopname betreft, slaagt mijns inziens niet, nu het om een periode van meer dan drie maanden gaat en de in kaart gebrachte geldstromen betrekking hebben op hoge bedragen. Het hof heeft kennelijk het betoog van curatoren dat in de periode van het bestuurderschap van [eiser] de helft van de ingelegde bedragen aan rente en aflossing en niet aan beleggingen is besteed geloofwaardig geacht. Dit is begrijpelijk nu [eiser] niet een geloofwaardige andere besteding van de betrokken gelden aannemelijk heeft gemaakt dan de curatoren hebben aangevoerd.  Dat in die specifieke periode (nog) geen nadeel zou zijn ontstaan voor de vennootschap, is mijns inziens niet van belang voor de beoordeling of sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248. Er was door deze handelwijze wel een groot risico op nadeel voor de niet terugbetaalde obligatiehouders. Daarop stuit ook de klacht onder het derde liggende streepje af.
3.14.
De klacht onder het tweede liggende streepje slaagt evenmin, nu in het oordeel van het hof in rov. 3.5.4., met name in de frase “behoudens normale kosten”, besloten ligt dat van ‘normale kosten’ geen sprake is geweest. Het oordeel dat van normale kosten geen sprake is geweest, acht ik begrijpelijk, nu het hof heeft vastgesteld dat bijna de helft van de ingelegde gelden niet is gebruikt om te beleggen. In die situatie kan van normale kosten niet meer gesproken worden.
3.15.
De klacht onder het vierde tevens laatste liggende streepje slaagt ook niet. Ten eerste valt niet in te zien waarom, voor de beoordeling of sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, van belang zou zijn dat de betalingen van rente en aflossing betrekking hebben op overeenkomsten die ver vóór de voor [eiser] relevante periode van 20 mei tot en met 1 oktober 2006 zijn aangegaan. Het hof heeft deze stelling van [eiser] dus terecht verworpen in rov. 3.5.4. (“Tegenover obligatiehouders is dit naar het oordeel van het hof in beginsel onbehoorlijk en het feit dat een deel van de geldstromen zien op rentebetalingen over overeenkomsten die eerder dan in de thans te beoordelen periode zijn afgesloten, doet daar niet aan af.”). Ten tweede heeft het hof de in de klacht als essentieel aangemerkte stelling
van [eiser] dat de aan de gelieerde vennootschappen uitgeleende bedragen daadwerkelijk zijn belegd, in acht genomen (rov. 3.5.3.: “ [eiser] stelt dat dit is gebeurd en dat curatoren dat heel goed weten, nu mr. [NAAM](inmiddels) in bijna al die gelieerde vennootschappen ook als curator is benoemd.”). Het hof is dus niet voorbijgegaan aan deze stelling. Het hof heeft daarentegen de stelling van onvoldoende gewicht geacht in het licht van het feit dat bijna de helft van de ingelegde gelden in de voornoemde periode niet is gebruikt om te beleggen. Dit oordeel acht ik begrijpelijk.
3.16.
Randnummer 10. op pagina 4 van de procesinleiding houdt de klacht in dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat door de curatoren niet is gesteld dat aannemelijk is dat de “in kaart gebrachte” geldstromen en het feit dat in de genoemde periode de helft van de ingelegde gelden niet zijn gebruikt om te beleggen een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn. Deze klacht slaagt niet, nu de curatoren in randnummer 62 en 63 van hun memorie van grieven in het door hen ingestelde incidentele appel (tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [eiser] ), hebben gesteld dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur heeft geleid tot het faillissement van [A].
Dit onderwerp maakte dus deel uit van het debat tussen de curatoren en [eiser] .
Middelonderdeel II
3.17.
Dit middelonderdeel richt zich tegen rov. 3.5.5. van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende overweegt: “Het hof is van oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [eiser] een direct gevolg is van het reeds tijdens (de relevante periode van) het bestuurderschap van [eiser] gehanteerde (en daarna voortgezette) onjuiste bedrijfsmodel en dit moet in 2006 voor [eiser] te voorzien zijn geweest”.
Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is, omdat het uitgaat van een onjuiste dan wel te ruime toepassing van het bepaalde in artikel 2:248 BW, waarbij het hof (tevens) de regels omtrent stelplicht en bewijslast heeft miskend. Het oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, met voorbijgaan aan ter zake essentiële stellingen van [eiser] .
3.18.
Deze klacht wordt uitgewerkt en toegelicht in de randnummers 2. tot en met 4. op p. 5 van de procesinleiding. Randnummer 1. bevat geen klacht.
Klacht in randnummer 2., op pagina 5 van de procesinleiding
3.19.
Randnummer 2. op pagina 5 van de procesinleiding houdt de klacht in dat het hof ten onrechte essentiële stellingen van [eiser] niet in zijn oordeel heeft betrokken. Het gaat om de volgende stellingen. Door [eiser] is met zoveel woorden betwist dat de vooruitzichten in de “referentieperiode” (20 mei tot 1 oktober 2006) dermate slecht waren dat [A] niet aan haar verplichtingen kon voldoen. In 2005 heeft [A] een aanzienlijk boekverlies moeten nemen in verband met het faillissement van Desert Health Products Inc., hetgeen heeft geresulteerd in een negatief eigen vermogen per ultimo 2005, hetwelk (mede door de inzet van [eiser] ), kon worden omgezet in een positief eigen vermogen bij ultimo 2006 van ruim 10 miljoen euro; de vooruitzichten voor het overige waren op dat moment echter, anders dan de curatoren is gesteld, rooskleurig en er was geen reden om aan te nemen dat de overige bedrijven waarin was geïnvesteerd c.q. waaraan leningen waren verstrekt uiteindelijk hun verplichtingen niet na zouden kunnen komen. [eiser] verwijst omtrent dit alles naar randnummer 1.12 van de memorie van antwoord in incidenteel appel.
3.20.
Hetgeen [eiser] in randnummer 1.12 van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft aangevoerd, vormt blijkens randnummer 1.11 van dat processtuk een reactie op de stelling van de curatoren in randnummer 78.-80. van de memorie van grieven in incidenteel appel dat het in 2006 in financieel opzicht dusdanig slecht ging met [A] dat zij alleen maar kon continueren indien nieuwe obligatiehouders werden gevonden om de rente en de aflossingsverplichtingen van bestaande obligatiehouders en de negatieve exploitatie te dekken.
Beoordeling
3.21.
De klacht slaagt niet. Immers, in rov. 3.5.5. is het hof wel ingegaan op de stelling van [eiser] dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Het hof overweegt immers het volgende: “ [eiser] stelt in dit verband dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Deze stelling is evenwel niet met concrete feiten onderbouwd, hetgeen temeer van [eiser] verwacht had mogen worden, nu hij toegeeft dat [A] aan het eind van 2005 nog een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen had.”
3.22.
Ik voeg hier aan toe dat ik in randnummer 1.12 van de memorie van antwoord in incidenteel appel niet de stelling terugvindt dat [A] ultimo 2006 een aanzienlijk boekverlies heeft kunnen omzetten in een positief eigen vermogen van ruim 10 miljoen euro. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.
Klacht in randnummer 3., op pagina 5 van de procesinleiding
3.23.
Randnummer 3. op pagina 5 van de procesinleiding houdt de klacht in dat het hof, door te overwegen dat [eiser] zijn stellingen ter zake niet met concrete feiten heeft onderbouwd, miskend heeft dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of het beweerdelijke onbehoorlijke bestuur van [eiser] in de genoemde referentieperiode een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest bij de curatoren liggen. Anders dan het hof overweegt, zo luidt de klacht verder, was het niet aan [eiser] om zijn stelling, dat de vooruitzichten van [A] in de voor hem relevante periode nog rooskleurig waren, met concrete feiten te onderbouwen en zegt het feit, dat [A] aan het eind van 2015 een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen had, niets over de vraag of al dan niet sprake was van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur, nog daargelaten dat een dergelijke omstandigheid allerlei oorzaken kan hebben, die buiten de invloedsfeer van het bestuur liggen.
Beoordeling
3.24.
Deze klacht slaagt niet, nu het hof de regels omtrent stelplicht en bewijslast niet heeft miskend. In het licht van het debat tussen partijen en de stellingen
van de curatoren over de manier waarop [A] in 2006 met ingelegde gelden omging, alsmede in het licht van de eigen stelling van [eiser] dat [A] ultimo 2005 een negatief eigen vermogen had (in welk verband hij een boekverlies van € 1.3 miljoen noemt), heeft het hof mijns inziens kunnen overwegen dat [eiser] zijn stelling dat gedurende zijn bestuursperiode de financiële vooruitzichten van [A] nog rooskleurig waren, met concrete feiten zou onderbouwen.
Klacht in randnummer 4., op pagina 5 van de procesinleiding
3.25.
Randnummer 4. op pagina 5 van de procesinleiding ten slotte houdt de klacht in dat de overweging van het hof in rov. 3.5.5. dat [A] in 2006 een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel had en dat dit bedrijfsmodel vroeg of laat tot een faillissement zou moeten leiden, iedere feitelijke basis mist en door het hof in het geheel niet wordt gemotiveerd. Met name wordt door het hof niet gemotiveerd waarom [eiser] daarvoor dan aansprakelijk zou kunnen of moeten zijn (op grond van art. 2:248 BW).
Beoordeling
3.26.
Deze klacht slaagt ook niet. Het oordeel van het hof dat [A] in 2006 een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel had, heeft het hof gegrond op de constatering dat het overgrote deel van de door beleggers ingelegde gelden niet is gebruikt om te beleggen, maar voor aflossingen en rente (rov. 3.5.3. en 3.5.4.). Mijns inziens overweegt het hof terecht dat een dergelijk bedrijfsmodel vroeg of laat tot een faillissement moet leiden. Dit oordeel acht ik voldoende gemotiveerd. Nu het hof tevens heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat het faillissement 2,5 jaar na het einde van het bestuurderschap van [eiser] een direct gevolg is van het gehanteerde en nadien voortgezette onjuiste bedrijfsmodel en dit voor [eiser] voorzienbaar moet zijn geweest, is aan alle vereisten voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW voldaan. Hieruit volgt dat [eiser] (hoofdelijk) aansprakelijk is jegens de boedel, hetgeen het hof niet nader heeft hoeven motiveren.
Middelonderdeel III
3.27.
Middelonderdeel III houdt een voortbouwende klacht in, die niet slaagt nu geen van de eerdere klachten slaagt.
In het door de curatoren ingestelde, incidentele cassatieberoep
3.28.
De curatoren hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof, zulks echter uitsluitend onder de voorwaarde dat het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt. Aan deze voorwaarde is mijns inziens niet voldaan, zodat ik aan een bespreking niet toekom.
4
De conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Hof ’s-Hertogenbosch 8 augustus 2017, zaaknummer 200.182.256/01, ECLI:NL:GHSHE:2017:3521, rov. 3.1.1.
Zie rov. 3.2.3.1. van het bestreden arrest.
Zie rov. 3.2.3.3. van het bestreden arrest.
Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 3 juni 2015, zaaknummer C/02/262911.
Zie rov. 3.2.4. van het bestreden arrest.
Zie rov. 3.11. tot en met 3.30. van het vonnis van de rechtbank.
Zie rov. 3.56. tot en met 3.73. van het vonnis van de rechtbank.
Zie rov. 3.2.5. en 3.2.6. van het bestreden arrest.
Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermindering eis, p. 16 e.v.
Rov. 3.2.7. van het bestreden arrest. Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermindering eis, p. 30 (randnummer 109.): “Curatoren zien echter ook wel in dat de omvang van een dergelijk voorschot wellicht tot terughoudendheid bij de toewijzing ervan zou kunnen leiden. Om hen moverende redenen kiezen Curatoren er dan ook voor om hun vordering ter zake het voorschot te beperken tot een bedrag van € 3.000.000 (zegge: drie miljoen euro), overeenkomend met (naar beneden afgerond) 10% van het boedeldeficit. De boedel heeft een groot belang bij het verkrijgen van een dergelijk voorschot om daarmee in de eerste plaats aan het Ministerie van Justitie de ontvangen gelden uit hoofde van de Garantieregeling Curatoren te kunnen terugbetalen. Met een dergelijk voorschot resteert na terugbetaling van het Ministerie ook nog boedelactief om het faillissement af te wikkelen waaronder het voeren van een schadestaatprocedure tegen de bestuurders. Curatoren wensen hun vordering dan ook in die zin te verminderen.”
Het hof achtte grieven 8 en 9 “in zoverre” gegrond, maar dit kon volgens het hof niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden (rov. 3.7.). Het hof heeft de grieven 1 en 2 beoordeeld in rov. 3.8.1.-3.8.5. van het arrest. De grieven 3 tot en met 7 heeft het hof beoordeeld in rov. 3.9.1.-3.9.4. De grieven 10-12 heeft het hof beoordeeld in rov. 3.10.1.-3.10.5. De grieven 13 tot en met 17 heeft het beoordeeld in rov. 3.11.
HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053,
NJ
2001/454 (
Panmo
), rov. 3.7. Zie ook HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, rov. 3.5.2.
Aldus ook A-G Vlas in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BP1408) voor HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408,
NJ
2011/132 (
D Group Europe/Schreurs q.q
), onder 2.9. Zie in dezelfde zin ook B.F. Assink in zijn noot bij dit arrest in
Ondernemingsrecht
2011/71, onder 3.7.
In rov. 3.22 van het vonnis van 3 juni 2015 overweegt de rechtbank het volgende: “Op grond van de door de curatoren gestelde feiten of omstandigheden blijkt niet dat [eiser] bestuurshandelingen heeft verricht. Daarvan is zoals hiervoor reeds is overwogen sprake als [eiser] het beleid van [A] bepaalde met terzijdestelling van het formele bestuur en dus ais het ware op de plaats van dat bestuur ging zitten, of dat door het formele bestuur wordt gedoogd dat de feitelijke bestuurder (mede) het beleid bepaalt. Dat [eiser] een (doorslaggevend) stemrecht had, is door de curatoren niet nader feitelijk onderbouwd, terwijl dit gelet op het verweer van [eiser] wel op hun weg had gelegen. Uit de stellingen van de curatoren volgt dan ook slechts dat [eiser] het bestuur van [A] van advies diende. Dat [eiser] op het kantoor in Breda aanwezig was om sturing te gegeven aan het personeel en om klanten te woord te staan, betreft evenmin een bestuurshandeling.”
De procesinleiding verwijst naar ‘Memorie van antwoord in incidenteel appel sub 1.24’. Aldaar staat het volgende: “Curatoren schieten vervolgens (in positum 82) met losse flodders door te stellen dat “niet duidelijk” is of de aan de gelieerde vennootschappen uitgeleende bedragen daadwerkelijk zijn belegd. Deze stelling komt aardig in de buurt van een leugen. Curatoren hebben al de gelieerde vennootschappen op verzoek failliet laten verklaren en Luchtman is in nagenoeg al die faillissementen als curator benoemd! En vervolgens durven te stellen dat “niet duidelijk” is of de gelden zijn belegd? Dat is zeker wèl gebeurd en Luchtman heeft de bezittingen vervolgens in diens hoedanigheid van curator in die faillissementen te gelde maakt.”
Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermindering eis, p. 18, randnummer 63.
Dit valt ook af te leiden uit randnummer 1.29 van de memorie van antwoord in het incidentele appel.
In paragraaf 1.12 van de memorie van antwoord in incidenteel appel staat het volgende: “Dat de vooruitzichten in de referentieperiode, maar ook daarvoor, dermate slecht waren dat niet aan de verplichtingen kon worden voldoen wordt met klem betwist. In 2005 heeft [A] een aanzienlijk boekverlies van ca. € 1.300.000 moeten nemen in verband met het faillissement van Desert Health Products Inc., hetgeen heeft geresulteerd in een negatief eigen vermogen per ultimo 2005. De vooruitzichten voor het overige waren op dat moment echter, anders dan door curatoren is gesteld, rooskleurig en er was geen reden om aan te nemen dat de overige bedrijven waarin was geïnvesteerd c.q. waaraan leningen waren verstrekt uiteindelijk hun verplichtingen niet na zouden kunnen komen.”
Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermindering eis, p. 22-23, randnummers 78.-80.
Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermindering eis, p. 22, randnummers 78., waarin de curatoren verwijzen naar alinea’s 4.54 t/m 4.57 en producties 45 t/m 48 van hun dagvaarding in eerste aanleg.