ECLI:NL:RBGEL:2018:5463
Rechtbank GEL — Uitspraak 


VOORBLAD
Rechtbank Gelderland
Zaaknummer: NL18.5455
[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] tegen [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]
Vonnis van 19 december 2018
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL18.5455
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
1
[eiseres / verweerder op de tegenvordering sub 1],
wonende te Gorssel,
2. [eiseres / verweerder op de tegenvordering sub 2],
wonende te Gorssel,
eisers van de vordering,
verweerders op de tegenvordering,
hierna samen te noemen: [eisende partij / verweerder op de tegenvordering],
advocaat [NAAM]. M.E. Bosman,
tegen
1
[gedaagde / eiser van de tegenvordering sub 1],
wonende te Gorssel,
2. [gedaagde / eiser van de tegenvordering sub 2],
wonende te Gorssel,
verweerders op de vordering,
eisers van de tegenvordering,
hierna samen te noemen: [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering],
advocaat [NAAM]. H.W. Prillevitz te Bussum.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift met een tegenvordering
- het verweerschrift op de tegenvordering
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 29 november 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] is eigenaar van een perceel met woonhuis te Gorssel, kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1], gelegen aan en hierna ook te noemen: [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering]. [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] van de vorige eigenaar, [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] (hierna: [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering]), geleverd gekregen op 2 juli 1998. [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] was eigenaar van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] in de periode van 19 december 1979 tot 2 juli 1998.
2.2.
[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] is eigenaar van een perceel met woonhuis te Gorssel, kadastraal bekend [kadastrale gegevens 2], gelegen aan en hierna ook te noemen: [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] van de vorige eigenaar, [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering], geleverd gekregen op 1 juli 2016. [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] bestond eerder uit twee afzonderlijke adressen, te weten: [adres 1] en [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]. Door [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] zijn deze twee percelen samengevoegd tot één adres, [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering].
2.3.
[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] en [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zijn buren, hun erven grenzen in de lengterichting aan een zijde aan elkaar. Aan de voorzijde grenzen deze percelen aan een drukke openbare weg, de N348. Over deze weg gaat verkeer, waaronder vrachtverkeer, van en naar de op- en afrit van de A1 en naar Deventer. Ter hoogte van de voorzijde van de percelen ligt aan deze weg een trottoir van vijf tegels breed.
2.4.
De achterzijde van het erf van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] (de tuin) grenst enerzijds aan het enkele meters verder naar achteren lopend erf van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] en anderzijds aan een deel van een perceel met het adres [adres 2]. De percelen van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] en [adres 2] bestaan daar uit een met fijn gruis verharde strook grond van circa 3 á 4 meter breed, dat dienst doet als pad dat uitkomt op de openbare weg, de Veerweg, hierna te noemen: het pad. Wat betreft dit pad verhouden de erven [adres 2] en [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zich op grond van een notarieel vastgelegd recht van erfdienstbaarheid als heersend respectievelijk dienend erf om daarover te komen en te gaan. [adres 2] beschikt niet over een andere uitgang naar de openbare weg dan via het pad. Eigenaar van het perceel [adres 2] is [eigenaar percel van adres 2].
2.5.
Aan de achterzijde van het perceel van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] bevindt zich, in de hoek op de perceelgrens, een kleine poort (hierna: de poort) die toegang geeft tot het deel van het pad dat loopt over het perceel van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] Deze poort opent in de richting van dat pad en over het perceel van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft de poort gebruikt om zijn perceel aan de achterzijde, via het pad, te verlaten, onder andere om de hond uit te laten en te komen en te gaan, te voet of met de fiets. Ook bezoek voor [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft op deze wijze in het verleden gebruik gemaakt van het pad en de poort. Eerder is het pad, althans een strook (deels) ernaast, door [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] gebruikt om de auto te parkeren en materiaal in- en uit te laden. In overleg met [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] op enig moment ervan afgezien de auto daar te parkeren. Ook heeft aan het pad, op een deel dat toebehoort aan [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], enige tijd een schuur gestaan die diende voor de opslag van oud papier ten behoeve van de buurtvereniging. In de tijd dat die schuur daar aanwezig was, is het pad door buurtbewoners gebruikt om in die schuur oud papier achter te laten.
2.6.
Vanaf begin 2017 hebben partijen, onder andere via e-mails (door [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] als productie 13 en 14 in het geding gebracht), gecorrespondeerd over het gebruik van de poort en het pad door [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft advies ingewonnen bij notaris Kuipers, welk advies bij e-mail van 30 maart 2017 (opgenomen in productie 14) aan [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] is toegestuurd. Het advies van deze notaris houdt - kort gezegd - in dat ter plaatse van de poort en het pad door verjaring een erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] en ten laste van [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] is ontstaan. Partijen hebben vervolgens (onder andere in e-mails) enige tijd gesproken over een formele vastlegging van dat recht. Op enig moment gedurende die gesprekken echter heeft [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], op grond van een ander door hem ingewonnen advies, het standpunt ingenomen dat er van een erfdienstbaarheid zoals [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] pretendeerde, geen sprake is.
2.7.
Op 13 mei 2017 heeft [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] de poort geblokkeerd door (in eerste instantie) plaatsing van een paal en later door het plaatsen van stapels stenen, hout en gaas tegen de poort, op het eigen erf. De situatie ter hoogte van de poort is tijdens de comparitie van partijen ter plaatse (descente) door de rechtbank met foto’s vastgelegd, die aan het proces verbaal zijn gehecht.
2.8.
[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] verzocht de blokkade van de poort ongedaan te maken en hem weer toegang te verlenen tot het pad. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft dit geweigerd.
3
Het geschil
de vordering
3.1.
[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1)	zal verklaren voor recht, dat ten behoeve van het perceel plaatselijk bekend [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] te Gorssel, kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1] en ten laste van het perceel plaatselijk bekend [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] te Gorssel, kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 2], een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan, zoals aangegeven op de als productie 7 bij deze dagvaarding aangehechte tekening, om te voet of te fiets te komen en te gaan en incidenteel met een voertuig voor laden en lossen, een en ander voor bewoners en hun bezoekers, vanaf het perceel [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] te Gorssel over het perceel [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] te Gorssel, zulks om de Veerweg vanaf de achterzijde van het perceel [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] te Gorssel te kunnen bereiken en vice versa;
(2)	[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zal veroordelen om de onder (1) genoemde erfdienstbaarheid te respecteren op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding of per dag of dagdeel dat de erfdienstbaarheid niet kan worden uitgeoefend na het verstrijken van twee dagen na de betekening van het onderhavige vonnis;
(3)	[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zal gelasten medewerking te verlenen aan notariële vestiging van de onder (1) genoemde erfdienstbaarheid bij een door eisers aan te wijzen notaris en te doen al hetgeen deze notaris daartoe geraden acht onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] na het verstrijken van zeven dagen na betekening van het onderhavige vonnis weigert aan deze notariële vestiging en/of de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers mee te werken;
(4)	[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 925,-, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
(5)	[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- te vermeerderen met € 68,- indien betekening noodzakelijk zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de voormelde proceskostenveroordeling volledig zal zijn voldaan.
3.2.
[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
de tegenvordering
3.4.
[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] vordert, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Op te heffen de erfdienstbaarheid indien dat zou bestaan, waarbij [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] eigenaar van de [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] gelegen op de percelen [kadastrale gegevens 2] als dienend erf worden aangemerkt ten behoeve van het perceel gelegen aan de [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering], bekend bij het kadaster onder [kadastrale gegevens 1], waarvan [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] thans eigenaar is als heersend erf, wordt opgeheven;
2. [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten van € 131,00 (zonder betekening) althans € 199,00 (met betekening), een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten, te rekenen van bedoelde termijn voor voldoening.
3.5.
[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
van de vordering
4.1.
Tussen partijen staat vast dat er geen notarieel vastgelegde erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd om te komen en te gaan vanaf het perceel van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] aan de [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] (als heersend erf) over het pad dat loopt aan de achterzijde van het perceel van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] aan de [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] (als dienend erf). Ter onderbouwing van de stelling dat die erfdienstbaarheid toch bestaat heeft [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] in de eerste plaats een beroep gedaan op verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring.
4.2.
Ingevolge artikel 5:72 BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring, zowel door verkrijgende verjaring als bevrijdende verjaring. De rechtbank zal in eerste instantie ingaan op bevrijdende verjaring, nu de stellingen van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] vooral daarop gericht lijken te zijn.
4.3.
In artikel 3:105 lid 1 BW is bepaald dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Op grond van artikel 3:306 BW geldt hiervoor een termijn van 20 jaar, die aanvangt op het in artikel 3:314 BW omschreven tijdstip. Voor de vordering strekkende tot beëindiging van bezit vangt die termijn aan met de aanvang van de dag, volgend op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt.
4.4.
Voor de vraag of er sprake is van het bezit van de erfdienstbaarheid in de hier bedoelde zin, is bepalend of [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] (en zijn rechtsvoorganger) dit recht ten minste 20 jaar feitelijk heeft uitgeoefend, met de voor derden (objectief) kenbare bedoeling dit te doen als rechthebbende. Van bezit van een erfdienstbaarheid zal sprake kunnen zijn, wanneer er feitelijke omstandigheden - zoals bijvoorbeeld gedragingen of een bestendige toestand van het erf en dergelijke – aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen.
4.5.
Een relevante feitelijke omstandigheid in dit verband is de aanwezigheid van de poort op het erf van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering]. Deze poort komt direct uit op en opent over het erf van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], meer specifiek op het daar gelegen pad. Onbetwist is dat deze poort gedurende de bewoning door [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] altijd aanwezig is geweest. Voorts is onbetwist dat in de periode dat de vorige eigenaar van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering], [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering], daar woonde, er ook al op die plaats een poort aanwezig was die toegang gaf tot het pad en die opende over het erf van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft een op schrift gestelde verklaring overgelegd van deze [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] (productie 9). [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] verklaart onder andere:
“
Wij zijn van 19 december 1979 tot aan 2 juli 1998 eigenaar geweest van het perceel [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] te Gorssel.
Ik heb al eerder een en ander telefonisch verklaard aan mr. [NAAM]bij de aanvaarding van het perceel in 1979 was er sprake van een achteruitgang, gebruikt door de voorgaande bewoners/eigenaren van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] als voet/fietspad
Wij hebben het gebruik van de achteruitgang onverkort voortgezet als voet/fietspad, evenals
een periodieke aan- en af en afvoer van onze caravan en aan-en afvoer van (tuin)materialen
Het toegangspad naar de Veerweg werd als hoofdtoegang gebruikt door het perceel [adres 2] en verder door [adres 1] en [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] (beiden als auto in- en uitrit)
Het toegangspad was duidelijk herkenbaar als rij- en voetgangerspad
(…)
Het gebruik van het toegangspad door ons is nooit gespreksonderwerp geweest met de eigenaren van de percelen [adres 1] en [adres 2]. Er is nooit geageerd tegen het gebruik door ons. Het gebruik was een vanzelfsprekendheid.
”
4.6.
Een relevante feitelijke omstandigheid is voorts dat het betreffende pad als zodanig duidelijk is afgebakend van de rest van het perceel van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] Tussen de (achter)tuin van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] en het betreffende pad is onder andere hekwerk geplaatst en er zijn enkele parkeervakken. Voorts is er, ter hoogte van de poort, een duidelijke scheiding tussen het pad en de achtertuin van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] door middel van een met stenen afgezette border. Het pad zelf is ook fysiek duidelijk onderscheiden van de rest van het perceel van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] Het is 3 tot 4 meter breed en verhard met fijn puin en daarmee ook geschikt voor de toegang met voertuigen. Deze feitelijke situatie zal mede te maken hebben met het feit dat ten behoeve [adres 2] ter plaatse een erfdienstbaarheid van weg geldt.
4.7.
Voorgaande feitelijke omstandigheden leiden tot de conclusie dat er sprake is van een al jaren bestaande, duidelijk zichtbare uitgang vanaf [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] naar het pad op het perceel van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]
4.8.
De vraag is vervolgens of uit gedragingen en/of deze bestendige toestand van het erf naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft gesteld dat hij, sinds hij aan de [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] woont (en totdat de poort werd geblokkeerd), de poort en het pad dagelijks gebruikte om zelf te voet, te fiets, met de hond te komen en te gaan naar hun perceel. Ook bezoek maakte gebruik van het pad. Door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] is dat gebruik niet betwist, maar het betreft volgens hem incidentele gedragingen die berusten op een gedoogafspraak. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] en zijn rechtsvoorganger, [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering], hebben dit gebruik incidenteel aan [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] en diens rechtsvoorganger, toegestaan, aldus [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]  stelt in dat verband dat hij navraag heeft gedaan bij [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] en dat [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] hem heeft medegedeeld dat hij niet bekend is met een erfdienstbaarheid ten behoeve van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering]. Ook heeft [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], zo stelt hij, navraag gedaan bij [eigenaar percel van adres 2] (eigenaar van [adres 2]). [eigenaar percel van adres 2], zo stelt [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], heeft aan hem verklaard dat de rechtsvoorgangers van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] zelden tot nooit gebruik maakten van de weg anders dan voor het verplaatsen van de caravan. Dit komt overeen, aldus [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], met de verklaring van [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] (zoals hiervoor geciteerd).
4.9.
Ruim voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft de rechtbank, in de zittingsagenda, aan de advocaat [NAAM][gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] in overweging gegeven om, teneinde een volledig beeld van de inhoud van de verklaringen van [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] en [eigenaar percel van adres 2] te krijgen, op schrift gestelde en door [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] en [eigenaar percel van adres 2] ondertekende verklaringen in het geding te brengen. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] had uit dat verzoek in de zittingsagenda kunnen afleiden dat zijn stelling over hetgeen door [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] en [eigenaar percel van adres 2] zou zijn verklaard, moest worden verduidelijkt. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft geen op schrift gestelde verklaringen als hier bedoeld in het geding gebracht. Dat [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] tegenover [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zou hebben verklaard dat hij niet bekend is met een erfdienstbaarheid ten behoeve van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] is, nu een verdere toelichting ontbreekt, weinig specifiek. Immers, die enkele verklaring geeft geen duidelijkheid over de vraag op welke grond [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] dan wel het dagelijks gebruik van die poort en het pad was toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat dit volgens [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] was gebaseerd op toestemming of (al dan niet stilzwijgend) gedogen. Bovendien is de strekking van deze verklaring onbekend evenals de vraag die [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] in dit verband is voorgelegd. Het valt niet uit te sluiten dat [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] enkel bedoeld heeft te stellen dat hem niets bekend is van een notarieel vastgelegde erfdienstbaarheid, vergelijkbaar met die van [adres 2]. Nu enige toelichting ontbreekt, terwijl van de zijde van de rechtbank daar wel op was aangedrongen, wordt de stelling van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] over de verklaring van [naam eerdere eigenaar perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering] gepasseerd.
4.10.
Ook de verklaring die door [eigenaar percel van adres 2] zou zijn afgelegd is door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] niet toegelicht of in een op schrift gestelde vorm in het geding gebracht. Dat die verklaring voor wat betreft het slechts sporadische gebruik van het pad zou aansluiten bij hetgeen door [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] is verklaard, zoals [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] stelt, kan niet worden gevolgd. In de verklaring van [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] heeft het sporadische gebruik enkel betrekking op aan- en afvoer van de caravan en (tuin)materialen en niet op het gebruik als voet- en fietspad. Door [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] is verklaard dat het gebruik van het pad als voet- en fietspad, door hem onverkort is voortgezet. Voorts heeft [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] ter zitting opgemerkt dat [eigenaar percel van adres 2] zelden op het adres [adres 2] aanwezig is en dat hij vanaf zijn erf helemaal geen zicht heeft op het deel van het pad dat loopt over het terrein van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] Dat laatste heeft de rechtbank tijdens de comparitie ter plaatse inderdaad vastgesteld. Nu een verduidelijking van de verklaring van [eigenaar percel van adres 2] achterwege is gebleven, terwijl de rechtbank daarop had aangedrongen, wordt de stelling van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] over de verklaring van [eigenaar percel van adres 2] gepasseerd.
4.11.
Door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] is aan notaris mr. [NAAM]te doen naar het bestaan en de omvang van de erfdienstbaarheid. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft de uitkomst van dat notariële onderzoek ontvangen per mail van 30 maart 2017 (door [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] als productie 14 in het geding gebracht) en per e-mail van 5 april 2017 aan [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] toegestuurd. In die laatste e-mail  schrijft [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] aan [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] onder andere: “
Uit het onderzoek blijkt dat er inderdaad een erfdienstbaarheid bestaat. Uit het gesprek dat mr. S. Kuipers (…) heeft gevoerd met dhr. [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering], vorige eigenaar van jullie perceel, komt naar voren dat de bewoners van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] het recht hebben om ons perceel te gebruiken als voetpad.
” In zijn e-mail waarin hij aan [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zijn bevindingen overbrengt refereert Kuipers eveneens aan het telefonisch contact dat hij hierover heeft gehad met [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering]. Kuipers schrijft over de inhoud van dat telefoongesprek met [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] het volgende:
“(…)
De heer [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] is eigenaar geweest van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] van december 1979 tot juli 1998. Hij deelde mij mede dat gedurende deze gehele periode hij gebruik heeft gemaakt van het pad/de weg waarvan de huidige eigenaar van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] gebruik maakt. Het gebruik door de heer [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] en de zijnen was voetpad. Hij deelde mede dat hij nooit met de auto van het pad gebruik heeft gemaakt.
Indien er geen reden is om te twijfelen aan “het getuigenis” van de heer [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] (ik ga ervan uit dat de heer [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] oprecht is), moet de conclusie luiden dat er inderdaad een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring. Er is bezit van een gebruiksrecht gedurende een periode van ten minste 20 jaar; aan deze feiten verbindt het Burgerlijk Wetboek het gevolg dat er een erfdienstbaarheid is ontstaan.
(…)
”
4.12.
[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft in latere correspondentie en in deze procedure gesteld dat een door hem verkregen second opinion bewijst dat er geen erfdienstbaarheid is ontstaan en dat de conclusie van Kuipers onjuist is. De rechtbank heeft via de zittingsagenda [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] verzocht om een kopie van die second opinion in het geding te brengen maar dat is niet gebeurd. Ter comparitie van partijen heeft [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] aangegeven dat die second opinion de visie van zijn advocaat [NAAM]. Anders dan de rechtbank uit de stellingen van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] meende te kunnen afleiden, is er dus geen sprake van een door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] ingewonnen, onpartijdig advies waarin de visie van Kuipers is weerlegd.
4.13.
Uit de verklaring van [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering], zoals hiervoor geciteerd, volgt dat hij ter plaatse van de huidige poort reeds beschikte over een poort naar het pad en dat hij en zijn huisgenoten daar gebruik van maakten als rij- en voetpad naar de openbare weg, de Veerweg. [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] verklaart dat dat gebruik een vanzelfsprekendheid was en dat daar nooit overleg over is gevoerd. Door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] is, ter zitting, de authenticiteit van de verklaring van [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] betwist omdat daar zaken lijken te zijn bijgeschreven. Echter, de door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] ingeschakelde notaris bevestigt in zijn e-mail aan [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] dat door [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] aan hem een vergelijkbare verklaring is gegeven over het gebruik van het pad. [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] zelf refereert in zijn verklaring aan het telefoongesprek dat hij met deze notaris heeft gevoerd. Het enkele feit dat [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] in zijn op schrift gestelde verklaring meer omstandigheden aanvoert dan de notaris, brengt naar het naar het oordeel van de rechtbank dan ook nog niet mee dat aan de authenticiteit van de op schrift gestelde verklaring van [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] getwijfeld zou moeten worden.
4.14.
[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft daarnaast twee op schrift gestelde verklaringen overgelegd (productie 16 bij de procesinleiding), van respectievelijk mevrouw [voormalige bewoner perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering 1], die vanaf 1961 op het (toen nog van [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] afgescheiden) perceel [adres 1] heeft gewoond en van een voormalige bewoner van [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering], mevrouw [voormalige bewoner perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering 2]. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft van beide verklaringen gesteld dat die niet zijn ondertekend en dat aan de authenticiteit getwijfeld kan worden. Tijdens de zitting heeft [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] verklaard over de totstandkoming van deze verklaringen. Voor wat betreft de verklaring van [voormalige bewoner perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering 1] stelt de rechtbank vast dat dit feitelijk een door [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] opgesteld verslag is van een gesprek dat hij stelt met haar te hebben gevoerd. [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft gesteld dat [voormalige bewoner perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering 1] erg oud is en niet in het conflict betrokken wenst te worden, ook niet als getuige, een wens die hij zal respecteren. Gelet daarop acht de rechtbank de bewijskracht van deze verklaring zodanig gering dat zij die buiten beschouwing zal laten.
4.15.
Over de verklaring van [voormalige bewoner perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering 2] heeft [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] gesteld dat die via de mail is gestuurd. [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft bewijs van de juistheid van de inhoud van die verklaring aangeboden. De algemene stelling van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] dat aan de authenticiteit van de verklaringen kan worden getwijfeld en dat er zaken lijken te zijn bijgeschreven, acht de rechtbank te weinig specifiek om dit stuk daarmee terzijde te schuiven. Het stuk is geen akte in de zin van artikel 156 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), maar het kan wel worden gebruikt als bewijsmiddel in de zin van artikel 152 Rv.
De verklaring van [voormalige bewoner perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering 2] sluit aan bij hetgeen door [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] is verklaard. De verklaring van [voormalige bewoner perceel van gedaagde/eiser van de tegenvordering 2] luidt (voor zover relevant):
“
(…)
Ik ben eigenaar geweest van 1980 – 2005 van het perceel [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering].
Toen ik in 1980 eigenaar werd, bestond er een toegangspad t.b.v. de ontsluiting van [adres 2], maar werd ook gebruikt door de bewoners/eigenaren van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering]. De bewoners/eigenaren van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] waren eerst de fam. [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] en daarna de [eisende partij / verweerder op de tegenvordering]. Het pad werd dagelijks door [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering]/[eisende partij / verweerder op de tegenvordering] gebruikt als voet/fietspad en voor het periodiek aan- en afvoeren van de caravan van de fam. [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] en incidentele aan-/afvoer van (tuin)materialen.
(…)
Het pad was duidelijk herkenbaar als rij- en voetgangerspad
Het pad is ook enige tijd gebruikt door de buurtvereniging voor de aan- en afvoer van oud papier, die werd opgeslagen in een aan het pad gelegen schuur (behorend bij het perceel [adres 1])
Het gebruik van het pad door de fam. [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] en [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] is nooit een gespreksonderwerp geweest met betrokkenen en ik heb nooit geageerd tegen het gebruik. Het gebruik van het pad was een vanzelfsprekendheid.
(…)
”
4.16.
De hiervoor aangehaalde verklaringen, gezien in samenhang met de feitelijke omstandigheden zoals eveneens hiervoor beschreven, wijzen op een voor de eigenaren van [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] (voorheen [adres 1] en [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]) zichtbaar, dagelijks gebruik van de poort en het pad door de eigenaren van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] en wel op een wijze dat het voor de eigenaren van [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] ondubbelzinnig duidelijk moet zijn geweest dat dit gebeurde met de bedoeling dit te doen als rechthebbende op dat gebruik. Dit heeft zich gedurende een periode van meer dan 20 jaar in ieder geval uitgestrekt tot het gebruik als voet- en fietspad. Dat het gebruik van het pad door de eigenaren van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] slechts incidenteel plaatsvond en enkel (stilzwijgend) werd gedoogd, zoals [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft gesteld, blijkt niet uit de beschikbare bewijsstukken en is ook niet onderbouwd of aangetoond door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] Integendeel, het ging om een dagelijks gebruik van de poort en het pad waarvoor geen voorafgaand overleg of overeenstemming nodig was met de eigenaren van [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]. De conclusie is dan ook dat ter plaatse, door bevrijdende verjaring, een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. De bij (1) gevraagde verklaring voor recht zal dan ook, met inachtneming van hetgeen hierna nog wordt geoordeeld, worden toegewezen. De erfdienstbaarheid houdt in dat er ten behoeve van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] en ten laste van [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] een recht van overpad bestaat om met de fiets en te voet te komen en te gaan door de poort en over het pad van en naar de Veerweg. Dit geldt ook voor bezoek voor [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] nu uit geen van de verklaringen volgt dat het gebruik van de poort en het pad zich beperkte tot strikt de bewoners zelf van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering]. Een redelijke uitleg van verklaringen waarin gesproken wordt van “
gebruik door
” respectievelijk de familie [naam eerdere eigenaar perceel van eiser/verweerder op de tegenvordering] en [eisende partij / verweerder op de tegenvordering], brengt mee dat daaronder ook begrepen moet worden gebruik door bezoek. Dit mede gelet op het feit dat het perceel van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] aan de voorzijde, gelegen aan de N348, lastig te betreden en te verlaten is terwijl het komen en gaan vanaf de Veerweg uit een oogpunt van veiligheid en benaderbaarheid veel meer voor de hand ligt. Daarentegen ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de erfdienstbaarheid te laten uitstrekken tot incidenteel gebruik van het pad met een voertuig voor laden en lossen. Dit reeds omdat het gaat om incidenteel gebruik, een paar keer per jaar. Van een dergelijk gebruik kan niet snel gezegd worden dat het gebeurt met de - voor derden (objectief) kenbare - bedoeling dit te doen als rechthebbende. Op dit punt zal de vordering dan ook worden afgewezen.
4.17.
De bij (2) gevorderde dwangsom zal, gelet op de ter zitting door beide partijen geuite bereidwilligheid om zich aan de uitspraak van de rechtbank te conformeren, worden gematigd tot € 500,00 per dag dat [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] niet in de gelegenheid wordt gesteld van de poort en het pad gebruik te maken op de hiervoor bij 4.16 aangegeven wijze, tot een maximum van € 50.000,00.
4.18.
De vordering bij (3), veroordeling van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] tot medewerking aan notariële vastlegging van de erfdienstbaarheid, mist belang, nu vast staat dat de erfdienstbaarheid reeds is ontstaan door verjaring. Deze vordering zal dan ook worden  afgewezen.
4.19.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, groot € 925,00, wordt toegewezen. Het verweer van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] dat deze kosten onnodig zijn gemaakt omdat [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] reeds in 2017 bekend was met het standpunt van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] ten aanzien van de erfdienstbaarheid, mist haar doel. Het (gewijzigde) standpunt van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] ten aanzien van de erfdienstbaarheid maakte het voor [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] noodzakelijk zich nader op zijn rechtspositie te bezinnen. De daarmee samenhangende kosten zijn in redelijkheid aan [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] toe te rekenen.
4.20.
[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] worden begroot op:
- betekening oproeping	€ 	101,22
- griffierecht		291,00
- salaris advocaat
922,00
(2 punten × tarief € 461,00)
Totaal	€ 	1.314,22
van de tegenvordering
4.21.
[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft zijn vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid (artikel 5:79 BW) onderbouwd met de stelling dat [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] reeds beschikt over een mogelijkheid om zijn perceel via de in- en uitrit aan de voorzijde van het huis te bereiken en de achterzijde via een pad aan de zijkant van het huis. Derhalve heeft [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] geen redelijk belang bij uitoefening van de erfdienstbaarheid, aldus [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering]
4.22.
Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, mede op grond van hetgeen de rechtbank tijdens de comparitie ter plaatse heeft waargenomen, voorziet de erfdienstbaarheid voor [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] in een veilige en per fiets of te voet goed bereikbare route naar de openbare weg (de Veerweg) en daarvandaan naar de dorpskern en de achterliggende weilanden en de rivier. De toegang tot het perceel aan de voorzijde is een druk bereden provinciale weg waaraan een slechts vijf tegels breed trottoir is gelegen waar het verkeer, ook vrachtverkeer, langs rijdt. Er is daar nauwelijks ruimte om uit te wijken, hetgeen een verhoogd risico meebrengt, bijvoorbeeld in het geval een kind of hond zich weet los te trekken van diens begeleider. [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft in dat verband onder andere ook gewezen op het belang om de kleinkinderen op een veilige manier toegang te kunnen geven tot de openbare weg. Reeds deze feitelijke situatie brengt mee dat, anders dan [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft gesteld, niet gezegd kan worden dat [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] geen redelijk belang heeft bij handhaving van de erfdienstbaarheid. [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] heeft er bovendien op gewezen dat de erfdienstbaarheid ook een economisch belang dient. Het verdwijnen van de uitweg via de achterzijde van het perceel zal de verkoopbaarheid en waarde van [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] nadelig beïnvloeden. Door [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] is deze stelling niet weersproken terwijl het de rechtbank ook gegrond voorkomt. [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] heeft voorts nog een aantal belangen van het dienend erf genoemd ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 5:79 BW, echter deze belangen spelen bij de beoordelingsmaatstaf van dit artikel geen rol. De vordering van [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zal dan ook worden afgewezen.
4.23.
[gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] worden begroot op € 461,00 voor het salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief € 461,00).
5
De beslissing
De rechtbank
op de vordering
5.1.
verklaart voor recht dat ten behoeve van het perceel plaatselijk bekend als [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] te Gorssel, kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1] en ten laste van het perceel plaatselijk bekend [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] te Gorssel, kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens 2], een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan, zoals aangegeven op de als productie 7 bij de dagvaarding aangehechte tekening, om te voet of te fiets te komen en te gaan, een en ander voor bewoners en hun bezoekers, vanaf het perceel [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] te Gorssel over het perceel [adres gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] te Gorssel, zulks om de Veerweg vanaf de achterzijde van het perceel [adres eisende/verwerende partij op de tegenvordering] te Gorssel te kunnen bereiken en vice versa,
5.2.
veroordeelt [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] om aan [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 925,00, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis,
5.4.
veroordeelt [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] tot op heden begroot op € 1.314,22, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van tweede dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] niet binnen twee dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van twee dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
op de tegenvordering
5.8.
wijst de vorderingen af,
5.9.
veroordeelt [gedaagde/eisende partij van de tegenvordering] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij / verweerder op de tegenvordering] tot op heden begroot op € 461,00,
5.10.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.
PB/ON