ECLI:NL:GHARL:2018:6469
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.229.178
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 439092)
beschikking van 12 juli 2018
inzake
[naam moeder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.P. van der Akker te Amersfoort,
en
[naam vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. I. Lieberwerth te Amersfoort.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
Samen Veilig Midden-Nederland
,
gevestigd te Utrecht,
verder te noemen: de GI.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 september 2017 (verder: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 8 december 2017;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie;
een journaalbericht van mr. [NAAM]26 april 2018 met één bijlage;
een brief met bijlagen van de GI van 26 april 2018;
een journaalbericht van mr. [NAAM]n Akker van 1 mei 2018 met producties;
een journaalbericht van mr. [NAAM]4 mei 2018.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 15 mei 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten, alsmede naast mr. [NAAM]. C. Waanders, advocaat [NAAM]. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is J. Eikelboom verschenen. Namens de GI zijn verschenen P.W.A. van Kempen (jeugdbeschermer) en M. Korsten (gedragsdeskundige).
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op [datum] ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van [datum] in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Partijen zijn de ouders van [minderjarige] (verder: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] . Tot aan de bestreden beschikking oefenden partijen  gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige] . [minderjarige] verblijft  sedert december 2013 het overgrote deel van de tijd bij de vader.
3.3
Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 maart 2014 heeft de rechtbank [minderjarige] onder toezicht gesteld van de (rechtsvoorgangster van de) GI voor de duur van zes maanden. Deze ondertoezichtstelling is daarna telkens verlengd, laatstelijk bij beschikking van die rechtbank van 18 september 2017 tot 21 september 2018.
3.4
De rechtbank heeft bij voormelde echtscheidingsbeschikking van [datum] de behandeling van de verzoeken van partijen met betrekking tot, onder andere, het gezag en de zorgregeling aangehouden in afwachting van de resultaten van een door de raad te verrichten onderzoek.
De rechtbank heeft bij beschikking van 13 november 2015 bepaald dat het gezamenlijk gezag in stand blijft en dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft en dat tussen partijen een verdeling inzake de zorg- en opvoedingstaken zal gelden, waarbij de moeder onbegeleid contact met [minderjarige] heeft op de momenten zoals nader door de GI in te vullen, met inachtneming van de rechtsoverwegingen 3.25 en 3.26 van die beschikking.
3.5
De GI heeft op 9 november 2016 een schriftelijke aanwijzing aan de vader gegeven betreffende de verzorging en opvoeding van [minderjarige] , inhoudende dat [minderjarige] elke woensdag vanuit school tot 19.30 uur bij de moeder verblijft, waarbij de vader [minderjarige] om 19.30 uur bij de moeder ophaalt, en dat [minderjarige] in de even weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij de moeder verblijft, waarbij de moeder [minderjarige] op vrijdag van school ophaalt en haar op maandagochtend naar school terugbrengt.
De rechtbank heeft deze schriftelijke aanwijzing bij beschikking van 15 december 2016 bekrachtigd.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan de vader toekomt en het meer of anders verzochte afgewezen, waaronder het (aanvullende) verzoek van de vader tot wijziging van de zorgregeling en het (subsidiaire) verzoek van de moeder haar het eenhoofdig gezag over [minderjarige] toe te kennen en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen.
4.2
De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op het gezag.
Zij verzoekt het hof de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en toewijzing van het eenhoofdig gezag aan hem, af te wijzen.
4.3
De vader is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de omgangsregeling.
Hij verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de moeder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar deze te ontzeggen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden, en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, een omgangsregeling tussen [minderjarige] en de moeder vast te stellen waarbij [minderjarige] bij de moeder verblijft één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school, alsmede gedurende één woensdagmiddag per veertien dagen na school tot donderdagochtend naar school, ingeval van vrije woensdagen van 10.00 tot 19.00 uur, waarbij de moeder [minderjarige] ophaalt bij de vader en de vader [minderjarige] weer ophaalt bij de moeder en voorts tijdens de vakanties zoals door de vader in eerste aanleg is verzocht, in dier voege dat [minderjarige] in de zomervakantie drie weken bij de moeder en drie weken bij de vader verblijft, dan wel een omgangsregeling die het hof juist acht.
4.4
De moeder voert verweer in het incidenteel hoger beroep en verzoekt het hof het incidenteel hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen.
4.5
De GI voert eveneens verweer en verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarin aan de vader het eenhoofdig gezag is toegekend en het incidenteel hoger beroep van de vader af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
in het principaal hoger beroep
5.1
Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
De moeder voert in haar grief in het principaal hoger beroep aan dat de strijd tussen partijen zich met name richt op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De vader wenst haar rol daarin zoveel mogelijk te beperken. Door de vader met het eenhoofdig gezag te belasten wordt die strijd niet beëindigd en zal het loyaliteitsconflict van [minderjarige] niet verminderen, aldus de moeder.
Volgens de moeder adviseren de raad en de GI het gezamenlijk gezag in stand te laten en een ruime omgang met de moeder te bepalen. Er is geen vrees meer dat zij [minderjarige] zal meenemen naar Rusland.
5.3
De vader voert hiertegenover aan dat de verstandhouding tussen de ouders al jaren slecht is en dat sprake is van een voortdurende strijd tussen hen. De ouders zijn niet in staat gebleken met elkaar tot constructief overleg te komen. De ouderschapsbemiddeling is gestopt omdat partijen een onoverbrugbaar verschil in visie en mening hebben over de ontwikkeling van [minderjarige] .
De strijd tussen partijen heeft volgens de vader ook betrekking op het gezamenlijk gezag.
De moeder heeft [minderjarige] ontvoerd en heeft daarmee een grote inbreuk gemaakt op het vertrouwen tussen de ouders. Volgens de vader is door de beëindiging van het gezamenlijk gezag zijn vrees voor ontvoering van [minderjarige] grotendeels verdwenen en zijn procedures rondom gezagskwesties niet meer nodig, zodat [minderjarige] daarmee niet langer wordt belast.
Door het eenhoofdig gezag is de vader beter in staat het contact tussen [minderjarige] en de moeder te bevorderen. Na de toekenning van het eenhoofdig gezag heeft zich volgens de vader nog slechts één incident voorgedaan. De strijd tussen partijen is dan ook sterk verminderd, aldus nog steeds de vader.
5.4
De GI acht eenhoofdig gezag, uitgeoefend door de vader, niet in het belang van [minderjarige] . Eenhoofdig gezag is volgens de GI alleen in het belang van een kind wanneer de ouder die daarmee wordt belast ook daadwerkelijk in zijn handelen continu het belang van het kind borgt en voorop stelt. De vader geeft aan zijn eenhoofdig gezag, aldus de GI, op dit moment niet op passende en adequate wijze vorm. Met zijn verzoek de huidige omgangsregeling in te perken handelt de vader volgens de GI evident niet in het belang van [minderjarige] . De angst van de vader kan volgens de GI geen reden zijn om het eenhoofdig gezag aan hem toe te wijzen. Er zijn geen aanwijzingen dat deze angst gegrond is.
Het lukt de vader, aldus de GI, niet om in het belang van [minderjarige] te handelen ten aanzien van het bevorderen van haar contact met de moeder.
5.5
De raad heeft ter mondelinge behandeling geadviseerd het eenhoofdig gezag van de vader handhaven. Hoewel de situatie thans niet zonder problemen is, valt - aldus de raad - niet te verwachten dat gezamenlijk gezag van beide ouders zal zorgen voor minder strijd.
5.6
Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat een nader onderzoek te gelasten.
5.7
Ten aanzien van het gezag overweegt het hof als volgt.
Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen.
Tussen de ouders is immers sprake van een jarenlange en nog steeds voortdurende (juridische) strijd. Hun onderlinge verstandhouding is zeer slecht en zij zijn niet in staat gebleken op een constructieve wijze met elkaar te communiceren en te overleggen. Gebleken is dat [minderjarige] lijdt onder die voortdurende strijd en dat zij inmiddels in een loyaliteitsconflict verkeert. Zo kan zij niet met beide ouders in één ruimte zijn en heeft de moeder ter mondelinge behandeling verklaard dat [minderjarige] haar in het bijzijn van de vader aanspreekt als 'tante'.
Hoewel de moeder betoogt dat de strijd tussen de ouders niet ziet op kwesties die het gezag betreffen, is gebleken dat tussen partijen procedures zijn gevoerd die betrekking hadden op het verlenen van vervangende toestemming voor het aanvragen van een paspoort voor [minderjarige] door de vader en het verlenen van vervangende toestemming voor een vakantie van de vader met [minderjarige] .
Het hof heeft niet de verwachting dat in deze situatie, die al lange tijd voortduurt, binnen afzienbare tijd voldoende verandering zal komen, dan wel dat het belasten van beide ouders met het gezamenlijk gezag tot gevolg zal hebben dat de strijd tussen partijen staakt dan wel in belangrijke mate vermindert.
De grief van de moeder faalt dus en het hof zal, gelet op het voorgaande, de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
in het incidenteel hoger beroep
5.8
Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
5.9
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
5.10
In zijn grief in het incidenteel hoger beroep voert de vader aan dat uitbreiding van de omgangsregeling in strijd is met het belang van [minderjarige] . Volgens de vader is het onduidelijk waarom de GI met deze uitbreiding komt. De GI heeft volgens hem nauwelijks face to face contact met de betrokkenen en heeft weinig zicht op [minderjarige] . Er was rust en stabiliteit.
De vader betoogt verder dat co-ouderschap enkel goed is voor kinderen wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan; zo moeten ex-partners goed kunnen communiceren, geen machtsstrijd voeren en het redelijk eens zijn over hun onderlinge taakverdeling.
Voor het welbevinden van het kind maakt het, aldus de vader, niet uit hoeveel dagen het kind bij de ene en bij de andere ouder woont. Cruciaal is de mate van samenwerking tussen de ouders: is deze goed, dan gaat het met de kinderen goed.
De vader stelt verder dat [minderjarige] is gebaat bij structuur en regelmaat, zodat zij zich kan concentreren op school. Hij meent dat [minderjarige] beter af is bij de door hem verzochte regeling. Door de uitbreiding van de omgangsregeling over te laten aan de GI komt er geen einde aan de onrust. Het beleid van de GI is volgens de vader inconsistent en onduidelijk.
5.11
De moeder voert daartegen aan dat de GI zeer frequent contact heeft met (de advocaat [NAAM]) de vader, haarzelf en andere betrokkenen. De GI deelt het standpunt van de vader over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken niet. Volgens de GI heeft [minderjarige] baat bij uitbreiding van de omgang met de moeder. De GI is volgens de moeder in staat gebleken de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zo te regelen dat dit in het belang van [minderjarige] is. Het gaat goed met [minderjarige] en zij ontwikkelt zich goed, aldus de moeder. De moeder ziet dan ook geen redenen aanwezig om het contact tussen haar en [minderjarige] te beperken tot de
regeling die de vader zoals door de vader is voorgesteld.
5.12
Ten aanzien van de omgangsregeling acht de GI het in het belang van [minderjarige] om de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken verder uit te breiden tot een evenredige verdeling voor beide ouders, waarbij de moeder weer een volwaardige rol als moeder in het leven van [minderjarige] kan vervullen. De GI schat de draagkracht van zowel [minderjarige] als de moeder zodanig in dat zij goed in staat zouden moeten zijn daaraan invulling te geven. Dit  komt tegemoet aan de behoefte van [minderjarige] en de moeder elkaar meer en langer te zien. Bij een evenredige verdeling is meer regelmaat in de omgang en hoeft [minderjarige] minder vaak te schakelen tussen de twee verschillende leefwerelden en opvoedstijlen bij beide ouders.
[minderjarige] functioneert over het algemeen goed en ontwikkelt zich positief. Zij is een vrolijk en veerkrachtig meisje dat beide ouders graag ziet en openlijk uit dat zij de moeder mist.
De vader voert al jaren strijd met de moeder en inmiddels ook met de GI. [minderjarige] heeft last van die strijd. Zij kan niet geconfronteerd worden met beide ouders in één ruimte en reageert zeer angstig op de gezinsvoogd, aldus nog steeds de GI.
5.13
De raad heeft tevens geadviseerd om in het belang van [minderjarige] een duidelijke omgangsregeling vast te stellen, zonder nadere invulling door de GI, en met zo min mogelijk wisselmomenten voor [minderjarige] .
5.14
Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat een nader onderzoek te gelasten.
5.15
Ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overweegt het hof als volgt.
Het betreft hier een geschil tussen de vader en de moeder over de omgang van de moeder met [minderjarige] als bedoeld in artikel 1:377e BW. In een dergelijk geval zal de rechter met betrekking tot de inhoud van de vast te stellen omgangsregeling zijn beslissing in beginsel hebben te geven op de grondslag van de door de desbetreffende ouder, in dit geval de vader in zijn incidenteel hoger beroep, verzochte omgangsregeling. Dit betekent dat de rechter in beginsel geen ruimere omgangsregeling behoort vast te stellen dan in overeenstemming is met die grondslag.
Het hof acht het in dit geval evenwel in het belang van [minderjarige] dat thans een definitieve en duidelijke omgangsregeling tussen [minderjarige] en de moeder wordt vastgesteld, die geen discussies tussen partijen meer oplevert en die met zo min mogelijk overgangsmomenten gepaard gaat. Het hof zal de vader in zijn bezwaren tegen de door de rechtbank vastgestelde regeling dan ook in zoverre volgen dat de (nadere) invulling van de omgang niet langer aan het beleid van de GI zal worden overgelaten, dit gelet op de omstandigheid dat de GI inmiddels onderdeel van de strijd tussen de ouders lijkt te zijn geworden.
Wel acht het hof het in het belang van [minderjarige] dat een omgangsregeling wordt vastgesteld, die uitgaat van een evenredige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (parallel ouderschap), waarbij [minderjarige] zo min mogelijk hoeft te schakelen tussen de twee verschillende leefwerelden en opvoedstijlen van de ouders en waarbij de moeder een volwaardige rol in het leven van [minderjarige] kan vervullen, ook zonder dat de ouders in staat hoeven te zijn met elkaar te communiceren. Tegen deze achtergrond bezien is het hof voornemens - conform het subsidiaire verzoek van de vader - een regeling in goede justitie bepalen. De draagkracht van zowel [minderjarige] als de moeder wordt zodanig ingeschat dat zij goed in staat zouden moeten zijn invulling te geven aan een regeling zoals weergegeven in de schriftelijke aanwijzing van de GI van 14 februari 2018, inhoudende dat de moeder:
in de oneven weken omgang met [minderjarige] heeft van woensdagmiddag uit school tot vrijdagochtend naar school, en
in de even weken omgang met [minderjarige] heeft van woensdagmiddag uit school tot de daaropvolgende maandagochtend naar school,
waarbij de moeder [minderjarige] telkens van school op haalt en haar naar school terugbrengt.
5.16
Nu het hof van oordeel is dat het belang van [minderjarige] meebrengt dat tot op zekere hoogte een ruimere omgangsregeling wordt vastgesteld dan in het verzoek van de vader in hoger beroep ligt besloten, zal het hof, alvorens definitief te beslissen, de ouders en de GI in de gelegenheid stellen zich binnen veertien dagen na heden schriftelijk daarover uit te laten, zodat het hof daarvan blijk kan geven in zijn te zijner tijd te geven beschikking. Een en ander is in overeenstemming met het recht van de ouders om zelf - maar onverminderd hetgeen het belang van het kind meebrengt - te bepalen in welke mate en omvang zij gestalte willen geven aan hun uit de wet voortvloeiende recht op omgang met [minderjarige] , en met het uitgangspunt van de wetgever dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de ouders is een regeling te treffen ten aanzien van de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het niet verblijft, en met het gegeven dat zij dat in veel gevallen ook doen (vergelijk Kamerstukken II 1993-1994, 23 012, nr. 3, blz. 26; nr. 5, blz. 21-22). Het hof verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR2007:BA6246.
6
De beslissing
Het hof,
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van
12 september 2017, voor zover de rechtbank hierin heeft bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan de vader toekomt;
in het incidenteel hoger beroep:
stelt de ouders en de GI in de gelegenheid zich binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking uit te laten omtrent hetgeen hiervoor onder 5.15 en 5.16 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Krijger, C.J. Laurentius-Kooter en D.J.I. Kroezen en is op 12 juli 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.