ECLI:NL:GHAMS:2018:3412
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.218.169/01
zaaknummer rechtbank 			: C/13/600362 / HA ZA 16-10
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  18 september 2018
inzake
1
[X jr.] ,
wonend te [woonplaats 1] ( [ land 1 ] ),
2.	[X] ,
wonend te [woonplaats 2] ( [land 2] ),
appellanten,
advocaat: mr. L.M. Ravestijn te Amsterdam,
tegen
KIMMAN AMSTERDAM B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.F.M. Meles te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna als volgt aangeduid: appellant sub 1 als [X jr.] , appellant sub 2 als [X] , en gezamenlijk als [X] c.s. Geïntimeerde wordt hierna Kimman genoemd.
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 6 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2016, verbeterd bij vonnis van 15 februari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers in conventie en verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en Kimman als gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, hierna het vonnis.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlaten producties van de zijde van [X] c.s.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 juni 2018 doen bepleiten door de in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de bij de inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen zal toewijzen, Kimman zal veroordelen tot betaling van € 1.133,06 met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2015 en tot terugbetaling  - met rente en kosten -  van hetgeen zij op grond van het vonnis aan Kimman hebben voldaan en met veroordeling van Kimman in de kosten van het geding in beide instanties.
Kimman heeft - samengevat en naar het hof begrijpt- geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen, de vermeerderde vordering van [X] c.s. in hoger beroep zal afwijzen en het vonnis zal bekrachtigen met  - uitvoerbaar bij voorraad -  veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] is de vader van [X jr.] [X] heeft samen met zijn echtgenote
[Y] (hierna: [Y] ) een tandartspraktijk te Amsterdam genaamd Tandartspraktijk [X] . Tandartspraktijk [X] valt onder de ondernemingsactiviteiten van de in Amsterdam gevestigde vennootschap [X] Holding B.V. (hierna: [X] Holding B.V.), waarvan [X] enig aandeelhouder en [X] en [Y] de bestuurders zijn.
2.2
Kimman is een autodealer van automerken in het luxe-segment, waaronder Range Rover.
2.3
In april 2013 heeft [X] bij Kimman op naam van Tandartspraktijk [X] een Range Rover 2013 gekocht. Die auto werd zakelijk gereden.
2.4
Partijen hebben afgesproken dat de Range Rover 2013 bij Kimman ingeruild zou worden voor een prijs van € 97.000,- voor een nieuw te bestellen Range Rover 2014. Kimman heeft in verband met de bestelling daarvan drie schriftelijke offertes opgesteld en naar [X] gestuurd. De offertes van 24 april 2014 en 6 mei 2014 zijn gericht aan Tandartspraktijk [X] aan de [adres 1] . De offerte van 12 mei 2014 is gericht aan Tandartspraktijk [X] aan de [adres 2] ). In mei 2014 heeft [X] bij Kimman een Range Rover 2014 besteld op naam van Tandartspraktijk [X] . De levering en de inruil zouden plaatsvinden in oktober 2014.
2.5
[X] heeft de bestelling van de Range Rover 2014 nadien (wat betreft de configuratie) verschillende malen gewijzigd. Dat leidde tot een aangepast contract van 1 juli 2014 dat op naam gesteld is van Tandartspraktijk [X] in [land 2] . Uiteindelijk zijn partijen de bestelling en levering van een Range Rover 2015 overeengekomen in plaats van de levering van de Range Rover 2014. De door [X] geaccepteerde offerte van Kimman van 1 september 2014 betreffende de Range Rover 2015 staat op naam van Tandartspraktijk [X] te [land 2] .
2.6
In oktober 2014 heeft [X] de Range Rover 2013 bij Kimman afgeleverd.
Kimman verzocht [X] om een aanbetaling voor de bestelling van de
Range Rover 2015. Partijen zijn overeengekomen dat Kimman een bedrag van
€ 22.000,- op de inruilprijs van € 97.000,- zou inhouden als aanbetaling. Het restant van de inruilprijs van € 75.000 heeft Kimman op 14 november 2014 gestort op een rekening die op naam staat van Tandartspraktijk [X] . De creditfactuur van € 22.000,- van 27 november 2014 staat op naam van Tandartspraktijk [X] te [land 2] , met vermelding van [X jr.]
2.7
In afwachting van de levering van de Range Rover 2015 maakte [X] gebruik van een andere auto die hij bezat, te weten een Range Rover 2008. Kimman heeft in december 2014 op verzoek van [X] de Range Rover 2008gecontroleerd en [X] afgeraden om met die auto naar zijn in [land 2] gelegen huis te rijden. [X] heeft zich voor de reparatie van de Range Rover 2008 bij Jager Auto Heemskerk B.V. (hierna: Jager Auto) gemeld en van Jager Auto een vervangende auto gekregen.
2.8
[X] heeft Kimman in mei 2015 gevraagd de tenaamstelling van de factuur
voor de Range Rover 2015 te wijzigen en op naam van [X jr.] te stellen. Kimman heeft bij factuur van 7 mei 2015 het restant aankoopbedrag van de Range Rover 2015 van € 131.403,32 aan [X jr.] gefactureerd. Dat bedrag is door Kimman op 26 mei 2015 ontvangen van een rekening op naam van Trouwautoverhuur Enzojet. [X] heeft Kimman verzocht de Range Rover 2015 op het adres van Jager Auto af te leveren.
2.9
Op 26 mei 2015 heeft Kimman de Range Rover 2015 aan [X] c.s. geleverd.
3
Beoordeling
3.1
[X] c.s. hebben in eerste instantie een tweetal verklaringen van recht gevorderd, te weten: 1) dat Kimman tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten en 2) dat Kimman verplicht is tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade. Kimman heeft voorwaardelijk in reconventie gevorderd dat [X] c.s. veroordeeld worden tot betaling van € 22.947,69, zijnde de door Kimman geleden schade als gevolg van het niet afnemen van de Range Rover 2014 met de wettelijke rente vanaf 1 september 2014. De rechtbank heeft in het vonnis de vorderingen van [X] c.s. afgewezen en [X] c.s. veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met zes grieven op. Kimman heeft de grieven gemotiveerd bestreden. De inhoud van de grieven en het daartegen gevoerde verweer zullen, voor zover relevant, bij de beoordeling van de grieven aan de orde komen.
3.2
Met de eerste grief bestrijden [X] c.s. het oordeel van de rechtbank dat de koop van de Range Rover 2015 geen consumentenkoop is in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW. [X] c.s. stellen dat de Range Rover 2015 privé gekocht is en dat dat blijkt uit de door [X] met [A] , hierna [A] , mondeling gesloten koopovereenkomst. Dat blijkt volgens [X] c.s. ook uit het verzoek van [X] om de factuur op naam van [X jr.] te zetten en de registratie van die auto op naam van [X jr.]
3.3
In artikel 7:5 lid 1 BW is bepaald dat van een consumentenkoop sprake is bij een koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat Kimman als verkoper handelt in de uitoefening van haar bedrijf en sprake is van een roerende zaak staat vast.
3.4
[X] c.s. stellen dat zij de Range Rover 2015 als consument gekocht hebben. Op [X] c.s. rust ten aanzien van die stelling de stelplicht en bewijslast. Voor de beoordeling of [X] c.s. daaraan hebben voldaan is onder meer van belang hoe zij en Kimman jegens elkaar gehandeld hebben, wat zij daaruit hebben mogen afleiden en de aard van het gebruik dat [X] c.s. van de Range Rover 2015 hebben gemaakt en maken.
3.5
Ten aanzien van de handelingen van [X] c.s. en Kimman staat vast dat de Range Rover 2013 door [X] gekocht is in de uitoefening van Tandartspraktijk [X] en dat de offertes voor de Range Rover 2014 en de door [X] geaccepteerde offerte van 1 september 2014 betreffende de Range Rover 2015 zonder uitzondering op naam van Tandartspraktijk [X] staan. Vanwege deze tenaamstelling is Tandartspraktijk [X] de koper van de Range Rover 2015. Dit strookt met het feit dat bij die koop een inruil heeft plaatsgevonden van de Range Rover 2013 door Tandartspraktijk [X] waar tegenover Kimman een op naam van Tandartspraktijk [X] gestelde creditfactuur van de inruilprijs heeft afgegeven.
Het verzoek van [X] c.s. aan Kimman om de factuur voor de Range Rover 2015 op naam van [X jr.] te stellen en de registratie van de Range Rover op naam van [X jr.] brengen niet met zich dat [X jr.] de Range Rover 2015 als consument heeft gekocht. Onbetwist staat vast dat Kimman [X jr.] in het kader van de overeenkomsten betreffende de Range Rovers 2013, 2014 en 2015 nooit heeft gezien. Voorts blijkt uit het bankafschrift van 26 mei 2015 dat betaling van het restant van de koopprijs van € 131.403,32 voor de Range Rover 2015 is geschied door overmaking van een op naam van Trouwautoverhuur Enzojet staande bankrekening. Dit duidt niet op een betaling door [X jr.] als consument. Ten slotte is van belang dat [X] c.s. geen informatie hebben gegeven over de aard van het gebruik dat [X jr.] overwegend van de Range Rover 2015 maakt.
Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [X] c.s. de Range Rover 2015 in de hoedanigheid van consumenten hebben gekocht. De stelling van [X] dat hij [A] steeds heeft gezegd privé, voor zichzelf of voor zijn zoon te handelen, leidt niet tot een ander oordeel nu aan die stelling, wat daarvan ook zij, in de gegeven omstandigheden geen beslissende betekenis toekomt. Dit betekent dat het ter zake door [X] c.s. gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. Grief I faalt.
3.6
Omdat de koop van de Range Rover 2015 geen consumentenkoop is, zijn de ‘Algemene voorwaarden zakelijke markt van Bovag autodealers en Bovag onafhankelijke autobedrijven’ van toepassing, hierna de algemene voorwaarden.
3.7
Met grief II richten [X] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat Kimman tekortgeschoten is in enige verplichting uit hoofde van de gesloten overeenkomsten. [X] c.s. hebben ter onderbouwing van deze grief er op gewezen dat de Range Rover 2014 niet geleverd kon worden met de overeengekomen opties van een head up display en zittingen voorzien van kniesteunen, en dat de Range Rover 2015 niet op de afgesproken fatale leveringsdatum geleverd is. In aansluiting hierop klagen [X] c.s. in grief IV en grief V er over dat de rechtbank geoordeeld heeft dat Kimman met de te late levering van de Range Rover 2015 niet in verzuim is komen te verkeren omdat voor de levering van de Range Rover 2015 geen uiterlijke leveringsdatum overeengekomen is. Het hof zal de grieven II, IV en V gezamenlijk behandelen en overweegt als volgt.
3.8
Ten aanzien van de uitvoering van Range Rover 2014 is tussen partijen in geschil of de opties head up display en zittingen met kniesteunen zijn overeengekomen. De beoordeling daarvan kan in het midden blijven omdat partijen zijn overeengekomen dat de Range Rover 2014 door Kimman niet aan [X] c.s. geleverd zal worden en dat zij in plaats daarvan een koopovereenkomst met betrekking tot de Range Rover 2015 gesloten hebben. Dit betekent dat Kimman ten aanzien van de Range Rover 2014 geen leveringsverplichting (meer) heeft en van enige tekortkoming daarvan ook geen sprake kan zijn. Grief II faalt.
3.9
Kimman heeft bestreden dat zij met [X] c.s. overeengekomen is dat de Range Rover 2015 uiterlijk in februari 2015 geleverd zou worden. Voor de beoordeling van de vraag of partijen een fatale leverdatum hebben afgesproken, is van belang dat in artikel 6 lid 3 van de algemene voorwaarden staat:
“Levertijden, al dan niet uitdrukkelijk vermeld, gelden slechts bij benadering en kunnen nimmer als fatale termijn hebben te gelden. (…)”
Hieruit volgt dat indien, zoals [X] c.s. hebben gesteld maar Kimman heeft betwist, voor de levering van de Range Rover 2015 februari 2015 als levertermijn afgesproken is, die termijn geen fataal karakter heeft en Kimman door het enkele verstrijken daarvan niet in verzuim is komen te verkeren. Dit betekent dat voor het verzuim van Kimman wegens het (volgens [X] c.s. te late) moment van levering van de Range Rover 2015 een ingebrekestelling vereist is. Omdat [X] c.s. Kimman ten aanzien van het moment van levering van de Range Rover 2015 niet in gebreke hebben gesteld, is Kimman jegens [X] c.s. ter zake niet in verzuim geraakt. De grieven IV en V falen.
3.10
Met grief III richten [X] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Kimman voorafgaand aan de levering van de Range Rover 2015 betaling door [X] c.s. van het restant van de koopprijs mocht eisen. [X] c.s. stellen dat zij niet eerder dan bij levering gehouden waren tot betaling van de koopprijs en dat Kimman jegens hen onrechtmatig gehandeld heeft door op hen ongeoorloofde druk uit te oefenen ter verkrijging van betaling. Kimman heeft hiertegen aangevoerd dat zij gerechtigd was om van [X] c.s. voorafgaande betaling te verlangen, dat zij dat bij eerdere leveringen aan [X] c.s. ook heeft gedaan en dat voorafgaande betaling in de branche gebruikelijk is.
3.11
In artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden is ten aanzien van de betaling van de koopprijs bepaald:
“Tenzij partijen schriftelijk uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen, dient betaling van de totale overeengekomen prijs zonder verrekening, inhouding of opschorting door de wederpartij voor levering te hebben plaats gevonden (…).”
Omdat [X] c.s. niet hebben gesteld dat zij met Kimman een andersluidende afspraak hebben gemaakt, waren zij gehouden om het restant van de koopprijs van de Range Rover 2015 vóór de levering te voldoen. Het verzoek van Kimman aan [X] c.s. het restant van de koopprijs voorafgaand aan de levering te voldoen vloeit voort uit de hiervoor bedoelde verplichting in de algemene voorwaarden en kan om die reden niet als ongeoorloofd of onrechtmatig worden beschouwd. Grief III faalt.
3.12
[X] c.s. hebben in appel hun eis vermeerderd. Zij stellen dat Kimman hun ten onrechte € 1.133,06 aan afleveringskosten in rekening heeft gebracht. Zij hebben dat bedrag onder protest betaald en stellen dat dat onverschuldigd is. Volgens [X] c.s. bestaat daarvoor geen contractuele grondslag en heeft Kimman de Range Rover 2015 niet rijklaar gemaakt dan wel diensten geleverd waarvoor afleverkosten in rekening kunnen worden gebracht.
Kimman heeft gesteld dat de kosten zijn overeengekomen en dat zij de auto rijklaar heeft gemaakt. Tijdens het pleidooi heeft zij toegelicht dat zij, zoals door [X] was verzocht, met de auto naar Jager gereden is om die aldaar ten behoeve van [X] c.s. af te leveren.
3.13
[X] c.s. hebben tijdens het pleidooi niet bestreden dat met de Range Rover 2015 naar Jager Auto is gereden en dat hiervoor de auto uit de transportmodus is gehaald. Hieruit volgt dat de Range Rover 2015 rijklaar moet zijn gemaakt. Daarmee staat genoegzaam vast dat Kimman de ‘afleverkosten’ zoals die op de factuur van 7 mei 2015 staan vermeld, heeft gemaakt en [X] c.s. het daarvoor gefactureerde bedrag verschuldigd waren. Reeds om deze reden is de betaling niet onverschuldigd. De vordering van [X] c.s. tot terugbetaling van € 1.133,06 zal worden afgewezen.
3.14
Grief VI, ten slotte, is gericht tegen de veroordeling van [X] c.s. in de proceskosten. Uit het vorenoverwogene volgt dat ook deze grief faalt.
3.15
De slotsom is dat alle grieven falen, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat de vordering van [X] c.s. in hoger beroep wordt afgewezen. [X] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kimman begroot op € 716,-  aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, M.L.D. Akkaya en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.