ECLI:NL:GHSHE:2018:5212
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-002903-17 OWV
Uitspraak	: 13 december 2018
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 11 september 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-889072-09 tegen:
[veroordeelde]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [adres]
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zal vernietigen en de zaak terug zal wijzen naar het gerecht in eerste aanleg.
De verdediging heeft bevestiging van het vonnis bepleit.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering doordat deze de beginselen van een behoorlijke rechtsorde heeft geschonden door- kort en zakelijk weergegeven-:
A. in strijd met de rechtszekerheid en een adequate rechtsgang sterk wisselende standpunten in te nemen over de hoogte van de te ontnemen bedragen zonder deze wisselende standpunten nader te onderbouwen;
B. onvoldoende inspanningen te leveren om de vermogenspositie van veroordeelde in kaart te brengen;
C. een jaar lang geen enkele onderzoeksactiviteit te ontplooien;
D. geen gehoor te geven aan de opdracht van de rechtbank tot het periodiek uitbrengen van een (financieel) verslag.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Volgens de advocaat-generaal zijn er, blijkens bestendige jurisprudentie, slechts drie situaties waarin het openbaar ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard, te weten:
1. in de wettelijk geregelde gevallen;
2. in het geval dat er een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek is geweest, waarbij de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (Zwolsman-criterium);
3. in het geval de inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat er een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM in geding is;
Volgens de advocaat-generaal doet geen van deze drie situaties zich in dit geval voor.
Verder heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de grondslag voor de ontneming niet telkens is gewijzigd. De grondslag van de ontneming is telkens geweest de berekening van de ‘winsten die door de criminele organisatie zijn behaald’.
De verdediging heeft zich - kort samengevat- op het standpunt gesteld dat de rechtbank op juiste gronden het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de ontnemingsvordering heeft verklaard. Voor zover de verdediging daarnaast standpunten ter onderbouwing van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie heeft verwoord zal het hof hieronder nader ingaan op de onderbouwde standpunten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ad A. Het door de officier van justitie innemen van sterk wisselende standpunten over de hoogte van de te ontnemen bedragen
Het hof stelt voorop dat het eerste, tweede en vierde lid van art. 511b Sv voor zover hier van belang luiden:
1.
Een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt.
(…)
2.
De officier van justitie doet bij zijn vordering de stukken waarop zij berust aan de rechtbank toekomen. Artikel 258, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.
(…)
4.
De vordering behelst mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. (…)'
Gelet op het voorgaande is in de Memorie van Toelichting bij artikel 36e Wetboek van Strafrecht ( MvT,
kamerstukken II 1989/90, 21 504, 3)
– voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“De vordering van de officier van justitie wordt aan degene tegen wie zij is gericht betekend en behelst een oproeping om op een bepaald tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. Zij behoeft overigens niet meer in te houden dan dat, en ter zake waarvan, de rechtbank de maatregel bedoeld in artikel 36e Sr, aan degene op wie de vordering betrekking heeft zal opleggen.(…)
De vordering behoeft geen bedrag te vermelden waarop het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel ware te schatten. Daarover heeft de officier van justitie zich eerst ter terechtzitting in zijn requisitoir uit te laten.” (pag.36-37)
Daarbij merkt het hof op dat de Hoge Raad reeds bij zijn arrest van 22 april 1997 (NJ 1998/87) heeft geoordeeld dat de officier van justitie in zijn ontnemingsvordering niet is gebonden aan het bedrag dat in een proces-verbaal of een (SFO-)rapport is berekend.
Het hof stelt omtrent de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie het navolgende vast.
In het dossier [naam onderzoek] bevindt zich een rapport berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (hierna te noemen: wvv) dat de criminele organisatie zou hebben verdiend aan drugstransporten naar Engeland. In dit rapport wordt het wvv van de criminele organisatie waarvan veroordeelde deel heeft uitgemaakt, vastgesteld op € 37.280.000,00. Voorts staat in dat rapport beschreven dat het voordeel dat veroordeelde heeft verkregen dient te worden vastgesteld op 1% van dit wederrechtelijk verkregen voordeel van de criminele organisatie, zijnde een bedrag van € 372.800,00.
Voorafgaand aan de zitting van 11 november 2014 heeft de officier van justitie de ontnemingsvorderingen, gedateerd op 29 augustus 2014, uitgebracht waarin het wvv per veroordeelde werd berekend aan de hand van een verdeling van het gehele bedrag dat door de criminele organisatie wederrechtelijk is verkregen en wel naar rato van de opgelegde gevangenisstraffen van de in deze zaak veroordeelde verdachten. De bedragen van de ontnemingsvorderingen varieerden op dat moment van 1,6 miljoen euro tot 7,8 miljoen euro per veroordeelde.
Voorafgaand aan de regiezitting van 7 oktober 2016 heeft de officier van justitie bij brief van 23 september 2016 meegedeeld dat hij terug kwam op deze verdeling van het wvv op basis van de opgelegde gevangenisstraffen en alsnog conform de ontnemingsrapportage het bedrag aan wvv per veroordeelde zou berekenen op basis van de 1 % van het wvv dat de criminele organisatie heeft verkregen uit de drugstranssporten naar Engeland.
Ter terechtzitting van 8 september 2017 heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat de verdeling van het wvv weer op een andere basis diende te worden berekend. De te ontnemen bedragen dienden te worden berekend op basis van 1% van het wvv van de drugstransporten naar Engeland waarna dit bedrag telkens per veroordeelde wordt vermenigvuldigd met een factor afhankelijk van de duur van de aan de specifieke veroordeelde in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraf (het aantal opgelegde maanden gevangenisstraf gedeeld door het totaal aantal maanden opgelegde gevangenisstraf van alle deelnemers van de criminele organisatie). De gevorderde bedragen aan wvv variëren thans per veroordeelde van (afgerond) € 252.000,- tot € 756.000,-.
Het hof is van oordeel dat de vordering zoals deze zich in het dossier bevindt en door de officier van justitie is ingediend d.d. 29 augustus 2014 voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Daarbij merkt het hof nog op dat de grondslag van de vordering is gelegen in het veroordelend vonnis van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 7 maart 2013 en derhalve onveranderd is gebleven. Voorts stelt het hof vast dat het openbaar ministerie zich daarbij telkens op het standpunt heeft gesteld dat het wvv dat de criminele organisatie heeft verkregen sinds het uitbrengen van de vorderingen ongewijzigd is gebleven op € 37.280.000,--.
Het hof is aldus, anders dan de rechtbank en de verdediging maar met de advocaat-generaal, van oordeel dat de officier van justitie, door de berekening en de hoogte van het door veroordeelde te betalen bedrag aan wvv op diverse momenten aan te passen, niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van veroordeelde aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort heeft gedaan, zodat niet kan worden gesteld dat de met vervolging belaste ambtenaar – waaronder de officier van justitie is begrepen – een ernstige inbreuk heeft gemaakt op de beginselen van een goede procesorde. Ook is geen sprake van een in de wet geregelde geval waardoor de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie reeds aan de orde zou zijn. Pas uiterlijk bij requisitoir dient de officier van justitie immers een definitief standpunt in te nemen omtrent zowel de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel als het te betalen bedrag ter ontneming van het wvv.
Ad B. Het door de officier van justitie onvoldoende leveren van inspanningen om de vermogenspositie van veroordeelde in kaart te brengen
Het hof stelt vast dat de rechtbank tijdens de regiezitting van 20 maart 2015, overeenkomstig het in art. 511d van het Wetboek van Strafvordering bepaalde, een nader SFO heeft gelast, waarbij de rechtbank heeft bepaald dat in dat kader het openbaar ministerie de vermogenspositie per veroordeelde op basis van een uitgebreide kasopstelling (UKO) diende te inventariseren. In het kader van dit nadere SFO hebben vier getuigenverhoren plaatsgevonden tussen 15 oktober 2015 en 10 maart 2016 en heeft de officier van justitie op 20 april 2016 een rapport over de voortgang van dit nader SFO overgelegd. Voorafgaand aan de regiezittingen van 7 en 10 oktober 2016 heeft de officier van justitie bij brief van 23 september 2016 meegedeeld dat conform de ontnemingsrapportage het voordeel dat per veroordeelde is verkregen dient te worden vastgesteld op 1% van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de criminele organisatie, zijnde dat voordeel per veroordeelde een bedrag van € 372.800,00.
De rechtbank heeft bij beslissing van 10 oktober 2016 de officier van justitie onder andere opgedragen binnen een termijn van vier weken procespartijen te informeren over de exacte hoogte van het te betalen bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij brief van 30 augustus 2017 heeft de officier van justitie voor het eerst verslag uitgebracht.
Uit het vorenstaande is gebleken dat de officier van justitie enkele getuigen heeft doen horen, een rapport heeft overgelegd en voorafgaand aan de zitting van 10 oktober 2016 zich herhaaldelijk heeft uitgelaten over het per veroordeelde te betalen bedrag ter ontneming van wvv. Aldus is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de officier van justitie tot aan de regiezitting van 10 oktober 2016 geweigerd heeft de opdracht van de rechtbank, om de vermogenspositie van veroordeelde te inventariseren, uit te voeren. Dat voorenstaande onderzoeksactiviteiten niet het door de rechtbank beoogde resultaat hebben opgeleverd doet daaraan niet af.
Ad C. en D. Het door de officier van justitie gedurende een jaar, te weten vanaf 10 oktober 2016 tot en met 8 september 2017, niet ontplooien van enige onderzoeksactiviteit
en
het door de officier van justitie geen gehoor geven aan de opdracht van de rechtbank tot het periodiek uitbrengen van een (financieel) verslag
Het hof stelt vast dat ter regiezitting van 10 oktober 2016 de rechtbank periodieke verslaglegging door de officier van justitie heeft gelast.
Voorts stelt het hof, evenals de rechtbank, vast dat het openbaar ministerie geen gehoor heeft gegeven aan de opdracht van de rechtbank tot periodieke verslaglegging en geen nadere onderzoeksactiviteiten heeft ontplooid in de periode van 10 oktober 2016 tot en met 8 september 2017.
Het hof ziet zich aldus voor de vraag geplaatst of het openbaar ministerie door voornoemd handelen een onherstelbaar vormverzuim heeft begaan, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin de officier van justitie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de veroordeelde aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak heeft tekortgedaan. De officier van justitie heeft immers op verschillende momenten de rechtbank geïnformeerd en geadviseerd hoe het wvv verkregen door de gehele criminele organisatie verdeeld zou kunnen worden over de individuele leden van die organisatie. Dat de resultaten van het door de rechtbank bevolen onderzoek niet de door haar gewenste resultaten zijn, maakt dit niet anders.
Het hof is voorts van oordeel dat hoewel de verdediging mogelijk in haar belangen is geschaad door het niet uitvoeren van de door de rechtbank gegeven opdracht van 10 oktober 2016, die schade niet zodanig is dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim noch dat er sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces. De verdediging is niet op achterstand gezet door het geen gehoor geven aan de opdracht van de rechtbank door de officier van justitie. De verdediging heeft zelf namelijk ook kunnen komen en is zelf ook gekomen met een berekening van het wvv of opmerkingen die zich richten op de hoogte en de verdeling van het wvv. Tenslotte is het aan de rechtbank om op basis van het voorliggende dossier te komen tot de verdeling van het wvv per veroordeelde. Indien het strafdossier hiervoor geen voldoende aanleiding biedt is een reactie als gegeven niet begrijpelijk.
Het hof is van oordeel dat voormelde constateringen afzonderlijk noch gezamenlijk tot het oordeel hebben kunnen leiden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou dienen te worden verklaard in de ontnemingsvordering
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is het hof van oordeel dat de rechtbank ten onrechte niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak.
Het hof zal het vonnis dan ook vernietigen en beslissen als na te melden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep.
Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Wijst de zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.
Aldus gewezen door:
mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
mr. P.T. Gründemann en mr. J.F. Dekking, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. D.M.M. Kortis, griffier,
en op 13 december 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.