ECLI:NL:RBOVE:2018:5014
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zaaknummer: 225.900 KG ZA 18-342
datum vonnis: 28 december 2018
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] B.V
.,
gevestigd in Hengelo (O),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Intensive Care Twente B.V
.,
gevestigd in Hengelo (O),
hierna gezamenlijk te noemen: de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] ,
eisers sub 1 en 2,
advocaat: mr R.J. Lindeboom
en na ter zitting door de voorzieningenrechter toegestane voeging aan de zijde van
eisers sub 1 en 2:
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Orthopedisch Centrum Oost-Nederland B.V.,
gevestigd in Hengelo (O),
hierna ook te noemen: OCON,
eiser sub 3,
advocaat: mr M.C. Schepel,
tegen
de coöperatie Anesthesiologie Coöperatie Oost Nederland U.A.,
gevestigd in Almelo,
gedaagde,
hierna ook te noemen: Anesticon,
advocaat: mr M.J. Draaisma,
De weergave van het procesverloop
1. De rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding.
2. Middels op voorhand in het geding gebrachte incidentele conclusie tot voeging heeft OCON verzocht om zich te mogen voegen aan de zijde van eisers sub 1 en 2. Ook is door Anesticon op voorhand een conclusie van antwoord in het geding gebracht.
3. De behandeling ter terechtzitting heeft in samenspraak met partijen plaatsgevonden op 24 december 2018 vanaf 13.30 uur in een zaal in het Theaterhotel te Almelo, omdat de rechtbankgebouwen die dag gesloten waren voor het houden van zittingen.
4. Ter zitting zijn verschenen partijen en hun advocaten. Partijen hebben desgevraagd eerst standpunten ingenomen in het voegingsincident. Daarop is door de voorzieningenrechter in dit incident beslist dat de door OCON gevraagde voeging aan de zijde van eisers wordt toegestaan.
5. Vervolgens is de hoofdzaak door partijen en hun advocaten achtereenvolgens toegelicht. Daartoe zijn door alle advocaten pleitaantekeningen gehanteerd die ook in het geding zijn gebracht.
6. Na verder debat is nog gepoogd een (al dan niet procedureel) vergelijk te treffen, en is de behandeling ter zitting daartoe kort geschorst, zulks echter tevergeefs. Tot slot is vonnis gevraagd waarop vonnis is bepaald op 4 januari 2019 dan wel – en zulks met toestemming van partijen – eerder in het geval het vonnis eerder gereed is. Vervolgens is uitspraak bepaald op heden. De advocaten is ter zitting toegezegd dat zij per emailbericht een afschrift van dit vonnis ontvangen.
Waarvan kan worden uitgegaan
7. In kort geding kan van het volgende worden uitgegaan:
- [eiser 1] B.V. is de praktijkvennootschap van haar enig aandeelhouder en statutair 	bestuurder [eiser 1] ;
- Intensive Care Twente B.V. is de praktijkvennootschap van haar enig aandeelhouder en 	statutair bestuurder [eiser 2] ;
- [eiser 1] en [eiser 2] zijn onder de vlag van hun praktijkvennootschappen als 	anesthesioloog werkzaam binnen - algemeen aangeduid - de Ziekenhuisgroep Twente 	(ZGT);
- beide rechtspersonen zijn/waren lid van Anesticon, en hebben elk een 	gelijkluidende “Ledenovereenkomst Anesticon” met Anesticon gesloten. Die  	overeenkomst bevat de volgende afspraken:
in artikel 3 lid 2:
“
Het lid aanvaardt de regelingen die zijn neergelegd in onderhavige Overeenkomst, de 	Statuten, de Ledenovereenkomst van de Coöperatie met de Coöperatie Medische 	Specialisten ZGT U.A., het Coöperatiereglement en het Kwaliteitsreglement, zoals die 	thans luiden of te eniger tijd zullen luiden. Het lid aanvaardt alle rechten en 	verplichtingen die daaruit voortvloeien.
”;
in artikel 3 lid 6:
“
Het lid heeft voorafgaande aan de ondertekening van deze Overeenkomst kennis 	genomen van de op het moment van ondertekening door de Coöperatie gesloten 	(Samenwerkings-)overeenkomsten(en) met derden. Dit geldt ook voor alle eventuele 	wijzigingen van deze (Samenwerkings-)overeenkomst(en) met derden. Dit geldt ook 	voor alle eventuele wijzigingen van deze (Samenwerkings-)overeenkomst(en) alsmede 	voor alle (Samenwerkings-)overeenkomsten die de Coöperatie na toetreding van het lid 	sluit. Het lid is jegens de Coöperatie verantwoordelijk en aansprakelijk voor de 	naleving van alle verplichtingen die uit deze (Samenwerkings-) overeenkomst(en) voor 	haar voortvloeien.
”;
- Anesticon drijft een medisch specialistisch onderneming, en heeft volgens haar statuten 	tot doel het bevorderen van de kwaliteit en veiligheid alsmede van de continuïteit en 	toegankelijkheid van de “integrale” anesthesiologische zorg- en dienstverlening in 	(primair) Oost-Nederland door overeenkomsten met haar leden en derden te sluiten;
- de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] hebben op 26 september 2018 hun 	lidmaatschap van Anesticon opgezegd per 1 april 2019 of zoveel eerder als tussen deze 	rechtspersonen en Anesticon wordt overeengekomen. Deze opzeggingen zijn een 	rechtstreeks gevolg van het feit dat de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] zich 	hebben aangesloten bij OCON, en deze twee rechtspersonen niet meer wensen te 	werken onder de vlag van Anesticon. Door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] 	is in hun genoemde opzegbrieven gevraagd om al per 1 januari 2019 bij OCON te 	mogen werken. Inmiddels hebben de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] en 	OCON daartoe met elkaar afspraken gemaakt, en gaan per 1 januari 2019 (alleen) onder 	de vlag van OCON bij ZGT anesthesiologische diensten leveren;
- Anesticon is op haar beurt lid van de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT U.A. 	(hierna: CMS ZGT). De leden van CMS ZGT zijn rechtspersonen en 	samenwerkingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid van bij de ZGT werkzame 	medische specialisten. Tussen Anesticon en CMS ZGT geldt de Ledenovereenkomst 	Medische Specialisten van 18 december 2014. Deze ledenovereenkomst  bevat in artikel 	12.2 het volgende non-concurrentiebeding:
“
het lid
(Anesticon; toevoeging van de rechtbank)
onthoudt zich - en staat ervoor in dat 	de aan haar verbonden Medisch Specialisten zich zullen onthouden - , behoudens 	voorafgaande schriftelijke toestemming van het Coöperatiebestuur, van directe of 	indirecte participatie in een zorgaanbod binnen of buiten de Instelling
(Stichting 	Ziekenhuisgroep Twente; toevoeging van de rechtbank)
en/of de Coöperatie
(CMS-	ZGT; toevoeging van de rechtbank)
dat concurreert met het zorgaanbod van de 	Coöperatie
(CMS-ZGT; toevoeging van de rechtbank)
en de Instelling
(Stichting 	Ziekenhuisgroep Twente; toevoeging van de rechtbank).
Onder participatie valt onder 	meer het verrichten van werkzaamheden of verschaffen van diensten of kapitaal. Een 	zorgaanbod dat buiten het door de Instelling
(Stichting Ziekenhuisgroep Twente; 	toevoeging van de rechtbank)
en het Coöperatiebestuur vastgestelde zorgprofiel valt en 	het zorgaanbod dat buiten het primaire en secundaire adherentiegebied van het 	Ziekenhuis
(ZGT; toevoeging van de rechtbank)
valt, wordt geacht niet concurrerend te
zijn. (….). Het lid (Anesticon; toevoeging van de rechtbank)
staat ervoor in dat een 	Medisch Specialist deze verplichting tevens blijft naleven gedurende een periode van 2 	jaar na het moment waarop deze ophoudt om overeenkomstig artikel 2.12 onder (i) aan 	het Lid verbonden te zijn.“
;
- Anesticon heeft op basis van bovengenoemd non-concurrentiebeding bij aangetekend 	verzonden 	brieven van steeds 5 november 2018 [eiser 1] en [eiser 2] verboden 	voor OCON anesthesiologische diensten te leveren binnen een cirkel van 50 kilometer 	rondom de klinische ZGT-locaties en met onmiddellijke ingang geschorst (als lid) en 	hen ontzet uit hun lidmaatschap. Die ontzetting is per 10 december 2018 een feit, nadat 	daartegen ingesteld beroep bij de algemene vergadering van Anesticon is afgewezen. 	De rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] hebben of gaan tot 10 december 2018 hun 	voorschot op het winstaandeel ontvangen, en dus ook over de schorsingsperiode;
- per 5 november 2018 heeft Anesticon OCON aansprakelijk gesteld voor schade die een 	gevolg is van het feit dat de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] dat non-	concurrentiebeding overtreden en/of anderszins onrechtmatig handelen jegens 	Anesticon. Anesticon werkt al ruim 5 jaren samen met OCON binnen de ZGT;
- OCON houdt zich bezig met het verlenen van medisch-specialistische zorg, in het 	bijzonder orthopedische zorg. Zij exploiteert binnen de muren van ZGT sinds 2010 een 	orthopedische en sportmedische kliniek;
- OCON is ook lid van het CMS. OCON heeft niet eenzelfde ledenovereenkomst als 	Anesticon met CMS gesloten. Dit vanwege haar - naar eigen zeggen van OCON - 	bijzondere positie die zij inneemt door het zijn van het samenwerkingsverband van de 	bij de ZGT werkzame orthopeden. OCON wordt na een transitieperiode in 2018 per 1 	januari 2019 zelfstandig. Overeenstemming hierover is bereikt in de Overeenkomst op 	Hoofdlijnen tussen OCON en ZGT van 16 juli 2018. OCON heeft per 2019 eigen 	contracten “met alle grote zorgverzekeraars”. OCON heeft (alsnog) besloten af te zien 	van verdere gebruikmaking van de anesthesiologische dienstverlening door Anesticon
per 1 januari 2019. OCON heeft voor de periode vanaf 1 januari 2019 eigen afspraken 	met anesthesiologen gemaakt;
- Het is OCON en Anesticon tot op heden (dus) niet gelukt (de in het Addendum bij 	voormelde Overeenkomst op Hoofdlijnen bedoelde) afspraken te maken over hun 	(voortzetting van de) samenwerking per 1 januari 2019. OCON en Anesticon 	verschillen tot op heden van mening of hun samenwerking heeft te eindigen
per 1 januari 2019 en/of wat de financiële consequenties zijn van hun gehele of 	gedeeltelijke beëindiging van hun samenwerking.
Het standpunt van [eiser 1] en [eiser 2]
8.	De rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] vorderen in kort geding (na intrekking ter zitting van het in de dagvaarding onder IV gevorderde) om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	 het besluit van (het bestuur van) Anesticon tot schorsing van de rechtspersonen 			 [eiser 1] en [eiser 2] te schorsen totdat hun lidmaatschap van Anesticon 			 rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
II.	 het besluit van (het bestuur van) Anesticon tot ontzetting van de rechtspersonen 		 [eiser 1] en [eiser 2] te schorsen totdat hun lidmaatschap van Anesticon 			 rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
III. de werking van het non-concurrentiebeding van artikel 12.2 van de 				 Ledenovereenkomst Medisch specialisten van 18 december 2014, voor het geval
de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] daaraan gebonden zijn en Anesticon 		 daar een beroep op toekomt, voor de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] te 		 schorsen;
IV. (ingetrokken ter zitting)
V.	 Anesticon te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de rechtspersonen 			 [eiser 1] en [eiser 2] vanaf 1 januari 2019 werkzaamheden voor OCON gaan 		 verrichten;
VI. Anesticon te veroordelen in de kosten van dit geding.
9. Daartoe is het volgende door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] - kort samengevat en voor zover hier relevant - ten grondslag gelegd:
- partijen bij de ledenovereenkomst CMS zijn de Coöperatie Medische Specialisten ZGT 	U.A. en Anesticon, die in die overeenkomst ook als “het lid” wordt aangeduid. 	De 	rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] zijn daarom geen partij bij die `	ledenovereenkomst en zijn daarom niet gebonden aan het in artikel 12.2 opgenomen 	non-concurrentiebeding;
- ook op grond van hun lidmaatschap van Anesticon zijn de rechtspersonen [eiser 1] 	en [eiser 2] niet gebonden aan het non-concurrentiebeding. Mocht dat onverhoopt 	toch in rechte komen vast te staan, dan wordt aangevoerd dat dat non-	concurrentiebeding enkel bedoeld is om de belangen van de Stichting Ziekenhuisgroep 	Twente en/of CMS – ZGT te beschermen, en dus niet de belangen van Anesticon. 	Anesticon kan geen bescherming aan dat beding ontlenen en ZGT en CMS vragen dat 	ook niet van haar;
- ZGT en CMS-ZGT hebben aan OCON toestemming verleend om orthopedie aan te 	bieden, en ook is afgesproken dat ZGT in 2019 en later zelf geen orthopedie zal 	aanbieden en dat ZGT geen andere partijen zal faciliteren om in een straal van 50 	kilometer rondom de klinische ZGT-locaties orthopedische zorg aan te bieden die 	concurreert met die van OCON. Zulks volgt uit  de Overeenkomst op hoofdlijnen van 	16 juli 2018 en het Addendum bij Overeenkomst op Hoofdlijnen van 14 september 	2018, bij welke laatste genoemde overeenkomst partij waren: ZGT, OCON, de stichting 	Orthopedische en Sportmedische Klinieken Oost-Nederland en de CMS. Artikel 5 van 	dat addendum bevat “
afspraken over zorgaanbod (mededinging)
”. Aldus beschouwd, 	kan niet gezegd worden dat de aansluiting van de rechtspersonen [eiser 1] en 	[eiser 2] bij OCON leidt 	tot overtreding van het non-concurrentiebeding. Er kan 	immers geen sprake zijn van concurrentie door OCON met het zorgaanbod van ZGT en 	CMS-ZGT;
- ook door de beslissing van OCON om af te zien van verdere gebruikmaking van de 	anesthesiologische dienstverlening door Anesticon vanaf 1 januari 2019, zal per die 	datum uitsluitend nog door OCON orthopedie worden aangeboden. Aldus zal geen 	sprake meer kunnen zijn van direct met Anesticon concurrerende diensten;
- in de Ledenovereenkomst Anesticon (bijlage 13 bij de dagvaarding) is geen non-	concurrentiebeding opgenomen.
- Anesticon is niet onredelijk benadeeld door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] 	en zij hebben ook niet jegens haar gewanpresteerd noch onrechtmatig gehandeld;
- er zijn geen gronden voor opzegging en/of ontzetting en/of schorsing. De 	rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] wensen met Anesticon te overleggen of hun 	lidmaatschap eerder kan eindigen dan per de datum van 1 april 2019, waartegen door 	hen is opgezegd. Onduidelijk bleef per welke datum zij zijn ontzet uit hun 	lidmaatschap. Schorsing van dat besluit is geboden omdat een uit het lidmaatschap 	ontzet lid geen recht heeft op een aandeel in de winst en een geschorst lid dat recht 	behoud voor maximaal 60 dagen.
Het standpunt van OCON
10. OCON heeft geen eigen vorderingen ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot toewijzing van hetgeen reeds door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] is gevorderd. Wel heeft OCON voor zichzelf gevorderd om Anesticon tevens te veroordelen in de kosten die aan haar zijde in dit kort geding zijn gevallen.
11. OCON heeft de toewijzing van het door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde ondersteund, en zulks dan mede vanuit het belang van OCON. Een en ander zoals staat verwoord in de door OCON op voorhand in het geding gebrachte schriftelijke incidentele conclusie tot voeging.
Het standpunt van Anesticon
12. Anesticon heeft reeds voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting haar standpunt schriftelijk vastgelegd in de door haar op voorhand in het geding gebrachte “conclusie van antwoord”. Haar slotsom luidt dat het door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde moet worden afgewezen, evenals de door OCON verzochte kostenveroordeling. De drie genoemde partijen dienen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te worden veroordeeld in de kosten van dit geding gevallen aan de zijde van Anesticon.
13. Door Anesticon is bij wijze van verweer het volgende aangevoerd:
- de zaak is te complex voor een kort geding;
- OCON heeft geen belang bij voeging. Voor een belang ex artikel 217 Wetboek van 	Burgerlijke Rechtsvordering gelden twee vereisten. OCON dient nadelige gevolgen te 	ondervinden als de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] de procedure verliezen. 	Ten tweede dient gegronde vrees te bestaan dat de huidige procespartijen geen rekening 	houden met dit belang. Aan beide vereisten wordt door OCON niet voldaan. Niet 	aannemelijk is dat OCON nadelige gevolgen ondervindt als het concurrentiebeding 	jegens de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] blijft gehandhaafd. Tussen OCON 	en Anesticon bestaat immers een samenwerkingsovereenkomst waarin Anesticon zich 	heeft verplicht om de anesthesiologische diensten na 1 januari 2019 voort te zetten. Ook 	wordt dat belang voldoende bevochten door de rechtspersonen [eiser 1] en 	[eiser 2] ;
- niet is sprake van het vereiste spoedeisende belang bij de vorderingen tot schorsing van 	de besluiten tot hun schorsing van het lidmaatschap en tot ontzetting uit het 	lidmaatschap. Op 10 december 2018 zijn deze lidmaatschappen namelijk geëindigd 	door het afwijzing van het daartegen ingestelde beroep op de algemene 	ledenvergadering van Anesticon. Het betreft hier een besluit van een autonoom orgaan 	van een rechtspersoon, dat slechts onder zeer strikte voorwaarden door een rechter 	geschorst kan worden. Deze in artikel 2:15 Burgerlijk Wetboek geduide voorwaarden 	zijn gesteld noch gebleken;
- de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] zijn als contractspartij gebonden aan het 	concurrentiebeding vervat in artikel 12.2 van de Ledenovereenkomst CMS. Binding aan 	die afspraak volgt uit artikel 3 de leden 2 en 6 van de door de rechtspersonen 	[eiser 1] en [eiser 2] gesloten 	“Ledenovereenkomst Anesticon”. Uit die artikelen
volgt niet alleen dat de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] contractueel gebonden 	zijn aan de bepalingen in de ledenovereenkomst van Anesticon met de CMS, maar ook 	dat die twee vennootschappen contractueel gehouden zijn om deze bepalingen jegens 	Anesticon na te komen;
- Ook op andere juridische grondslag zijn de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] 	gebonden aan het concurrentiebeding vervat in artikel 12.2 van de Ledenovereenkomst 	CMS. Beide vennootschappen zijn namelijk door bevoegde vertegenwoordiging door 	Anesticon gebonden aan het concurrentiebeding. Dit omdat Anesticon op grond van 	artikel 3 lid 4 van de Statuten Anesticon bevoegd is om namens haar leden 	overeenkomsten te sluiten. 	De leden zijn vervolgens ex artikel 3 lid 5 van de 	Ledenovereenkomst Anesticon verplicht zich conform deze overeenkomst te gedragen. 	De Ledenovereenkomst CMS is zo’n overeenkomst die Anesticon heeft gesloten ten 	behoeve van haar medisch specialisten. Dat blijkt ook uit de gemaakte afspraken. Zo 	zijn er afspraken gemaakt over vergoedingen, non-concurrentie en de 	beroepsaansprakelijkheid. De rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] achten zich ook 	aan de afspraken over vergoedingen en beroepsaansprakelijkheid gebonden en zijn dus 	ook gebonden aan de afspraken over non-concurrentie;
- Anesticon heeft belang bij naleving van het concurrentiebeding. Zij heeft jegens CMS 	een inspanningsverbintenis. Anesticon dient blijkens de formulering van het 	concurrentiebeding, er zorg voor te dragen dat de aan haar verbonden medisch 	specialisten zich zullen onthouden van concurrerende werkzaamheden. Om zelf niet 	tekort te komen in de nakoming van deze verbintenis, heeft Anesticon alle belang om 	zich op het concurrentiebeding te beroepen;
- Dit ook omdat de werkzaamheden van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] wel 	degelijk concurrerend zijn voor Anesticon. Zowel bij Anesticon  als bij OCON 	verrichten [eiser 1] en [eiser 2] anesthesiologische diensten. Het doet er daarom 	niet toe dat ZGT in de Overeenkomst op Hoofdlijnen met OCON heeft afgesproken dat 	ZGT geen 	orthopedie en sportgeneeskunde aanbiedt en OCON geen andere 	zorggebieden zal behandelen. Anesthesiologie is net als radiologie een ander 	specialisme en is niet genoemd in de zorgverdelingsafspraak van ZGT en OCON. Door 	de afspraken van OCON met de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] hoeft OCON 	niet meer gebruik te maken van de 	diensten van Anesticon, wat voor zover Anesticon 	kan beoordelen ook de reden is dat OCON niet meer met Anesticon wenst samen te 	werken;
- de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] zijn om voormelde redenen rechtsgeldig 	hun lidmaatschap ontzegt. 	Door hen is ook niet betwist dat zij zich per 1 januari 2019 	hebben aangesloten bij OCON. Daardoor is Anesticon onredelijk benadeeld, omdat de 	aansluiting van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] bij OCON de voortzetting 	van de samenwerking van OCON met Anesticon onmogelijk zou kunnen maken, 	hetgeen Anesticon 	nu juist niet wil;
- de overstap van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] naar OCOBN, het inpikken 	van de OCON-praktijk van Anesticon, is naast schending van het concurrentiebeding 	ook onrechtmatig jegens Anesticon.
De beoordeling van het geschil
In het voegingsincident
14.	Genoegzaam is ter zitting komen vast te staan dat OCON de uitkomst van deze zaak  haar rechtspositie nadelig kan beïnvloeden, al was het maar in haar rechtspositie ten opzichte van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] bij afwijzing van het door hen gevorderde. Aldus wordt in kort geding voldoende tegemoetgekomen aan de eisen die in artikel 217 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering stelt aan een voegingsverzoek, zoals dat hier door OCON is gedaan. Bij aanvang van de zitting is daarom in dit incident - zoals toegelicht door partijen - aanstonds door de voorzieningenrechter de door OCON verzochte voeging - te weten het scharen aan de zijde van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] zonder het instellen van “eigen vorderingen”, toegelaten.
In de hoofdzaak
15. De kern van dit geschil betreft de vraag of Anesticon de beoogde overstap van [eiser 1] en [eiser 2] van Anesticon naar OCON kan tegenhouden met een beroep op het concurrentiebeding. Anesticon heeft die overstap “verboden” en heeft het standpunt ingenomen dat met name vanwege de schending van dat concurrentiebeding de beoogde samenwerking tussen OCON en [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig is, en dat – overigens – ook anderszins die overstap jegens Anesticon als onrechtmatig is te duiden.
16. De voorzieningenrechter kiest voor de aanpak om aan de hand van de volgorde van de
ingestelde vorderingen te beoordelen of deze zich al dan niet lenen voor toewijzing.
ten aan zien van het onder I en II gevorderde:
17. Onder I en II wordt door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] gevorderd om de besluiten te schorsen van (het bestuur van) Anesticon tot schorsing als lid van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] en tot uitzetting uit hun lidmaatschap van Anesticon, totdat hun lidmaatschap van Anesticon rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
18. Inmiddels is door die rechtspersonen (conform statutaire bepalingen) beroep ingesteld van genoemde bestuursbesluiten tot ontzetting uit het lidmaatschap bij de Algemene Ledenvergadering van Anesticon. In die vergadering zijn de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] gehoord en heeft hun advocaat [NAAM]. Dit zonder het beoogde resultaat, want de Algemene Ledenvergadering van Anesticon heeft de beide bestuursbesluiten tot uitzetting van de genoemde rechtspersonen uit hun lidmaatschap van Anesticon bekrachtigd, en wel op 10 december j.l..
19. Het betreft hier onvoorwaardelijk gegeven besluiten van de Algemene Ledenvergadering van Anesticon als orgaan van die rechtspersoon, die naar luid van artikel 2:15 van het Burgerlijk Wetboek alleen vernietigbaar zijn:
a. wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van 	besluiten regelen;
b. wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 Burgerlijk 	Wetboek wordt geëist;
c. wegens strijd met een reglement.
20. Geen van die mogelijke redenen van vernietigbaarheid is in dit kort geding gesteld of gebleken. Er is op voorhand dan ook geen reden gebleken waarom die besluiten van Algemene Ledenvergadering van Anesticon als evident vernietigbaar moeten worden aangemerkt, en zich daarom zouden moeten lenen voor schorsing. Terecht is door Anesticon hierover het standpunt ingenomen dat de burgerlijke rechter hier de afstand heeft te nemen die nu juist is beoogd door de regeling van strikte voorwaarden voor vernietigbaarheid genoemd in artikel 2:15 van het Burgerlijk Wetboek.
21. In het licht hiervan laat zich niet inzien welk rechtens te honoreren belang de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] hier in kort geding (nog) toekomt bij de gevorderde schorsing van de besluiten van (het bestuur van) Anesticon tot schorsing van het lidmaatschap van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] . De gevorderde schorsing zal - voorshands oordelend - immers geen langere termijn kunnen beslaan dan tot voormelde datum van 10 december 2018.
22. Desgevraagd ter terechtzitting is namens de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] meegedeeld dat de gegeven schorsing wordt aangevochten in hoofdzaak alleen omdat deze diffamerend zou zijn voor de betrokken rechtspersonen. De voorzieningenrechter oordeelt dit belang - zo al terecht aangevoerd - op zich beschouwd, van onvoldoende gewicht om te geraken tot schorsing van het besluit tot schorsing, welke schorsing dus - zoals hiervoor is overwogen - kennelijk is geëindigd per 10 december 2018. Dit ook nu is toegezegd van de zijde van Anesticon dat met de oud-leden, te weten de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] , zal worden afgerekend tot en met die datum van 10 december 2018, en dat de bevoorschotting van het tot die datum gevallen winstaandeel, gewoon zal plaatsvinden/heeft plaatsgevonden. Aldus beschouwd heeft de bestreden schorsing als zodanig dus geen negatieve financiële gevolgen (gehad) voor de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] .
23. Overigens wordt door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] ook niet (nader) geduid voor welke duur de gevorderde schorsing van voormelde besluiten van het bestuur van Anesticon wordt gevraagd en waarom. In het bijzonder is niet aangevoerd dat het voornemen bestaat om over de rechtsgeldigheid van die besluiten een bodemprocedure te entameren.
24. Het hiervoor overwogene kan voorts niet los worden gezien van de omstandigheid dat dat de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] zelf reeds op 26 september 2018 door opzegging hun lidmaatschap van Anesticon per 1 april 2019 hebben beëindigd met daarbij het uitdrukkelijke verzoek om met elkaar in overleg te treden met als doel om hun lidmaatschap eerder dan die datum te beëindigen. Zulks - en dat is thans evident geworden - om reeds per 1 januari 2019 hun diensten via OCON en dus niet meer via Anesticon aan te kunnen bieden.
ten aan zien van het onder III gevorderde:
25. Onder III wordt gevorderd om de werking te schorsen van het hierboven aangehaalde non-concurrentiebeding van artikel 12.2 van de Ledenovereenkomst van Anesticon en de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT U.A. (CMS-ZGT) van 18 december 2014, voor het geval de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] daaraan gebonden zijn en Anesticon daarop (dus) een beroep toekomt.
26. Genoemd artikel 12.2 verdient hier nadere beschouwing. Dit omdat in geschil is welke belangen dat hiervoor aangehaalde artikel beoogt te beschermen. Uit de tekst van dat artikel volgt dat het in dat artikel tegen concurrentie te beschermen belang alleen “
het zorgaanbod van de Coöperatie en de Instelling
” betreft, en dus alleen het zorgaanbod van CMS-ZGT en van de Stichting Ziekenhuisgroep Twente. Het te beschermen belang betreft dus niet een (rechtstreeks) belang van Anesticon. Gesteld noch gebleken is dat CMS-ZGT en/of de Stichting Ziekenhuisgroep Twente Anesticon heeft gemachtigd/opgedragen voor haar/hun belangen op te komen, in het bijzonder op de wijze zoals dat door Anesticon is gedaan in haar brieven van 5 november 2018 gericht aan de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] , en ook aan OCON.
27. Vanwege de overdracht van orthopediepraktijken in Hengelo en Almelo aan OCON per respectievelijk 1 januari 2010 en per 1 januari 2012 kan orthopedie (en sportgeneeskunde) voor de toepassing van genoemd artikel 12.2 (dus) geen deel uitmaken van het in deze bepaling aangeduide zorgaanbod van ZGT en/of CMS-ZGT. Van concurrentie van OCON met het zorgaanbod van ZGT en/of CMS-ZGT kan sedert in elk geval 1 januari 2012 over en weer geen sprake meer zijn. Per 1 januari 2019 is OCON bovendien geen lid meer van CMS-ZGT. Onweersproken is gebleven dat OCON en ZGT (opnieuw) zijn overeengekomen dat ZGT geen orthopedische zorg zal aanbieden.
28. Anesthesiologie kan in het kader van genoemd artikel 12.2. naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot het zorgaanbod van CMS-ZGT en/of de Stichting Ziekenhuisgroep Twente worden gerekend. Met het begrip “zorgaanbod” wordt klaarblijkelijk gedoeld op het zorgaanbod aan (potentiele) patiënten. De poortspecialist (bij OCON de orthopedische chirurgen en de sportartsen) gaat de behandelovereenkomst met patiënten aan en declareert de zorgprestatie en uit de inkomsten daarvan worden de ondersteunende specialismen zoals de anesthesioloog betaald. Een anesthesioloog heeft in beginsel dan ook geen eigen patiënten, en kan die dus ook niet “meenemen”. Zulks met uitzondering van een “pijnpolikliniek” maar dat is geen zorgaanbod dat door OCON wordt vervuld.
29. De slotsom luidt dan ook dat voorshands niet in rechte is komen vast te staan dat Anesticon een beroep toekomt op het genoemde concurrentiebeding en dat de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] daaraan gebonden zijn. Dit betekent dat voor schorsing van de werking daarvan in rechte geen reden is: immers wat niet geldt kan ook niet geschorst worden. Daarmee is door de voorwaardelijke formulering van het onder III gevorderde ook rekening gehouden. Het intreden van die voorwaarde leidt er toe dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan het geven van een beslissing op het onder III gevorderde. Materieel beschouwd hebben eisers (en daarmee OCON) hier wel te gelden als de in het gelijk gestelde partij. Immers worden zij gevolgd in hun standpunt dat het non-concurrentiebeding niet tegen hen in stelling kan worden gebracht bij het verrichten van diensten aan/voor OCON na 1 januari 2019.
ten aan zien van het onder IV gevorderde:
30. Onder IV wordt door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] verzocht om Anesticon te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat zij vanaf 1 januari 2019 werkzaamheden voor OCON gaan verrichten;
31. Hiervoor is reeds overwogen dat op basis van voormeld concurrentiebeding de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] niet kan worden verboden om per 1 januari 2019 hun diensten aan te bieden aan/via OCON.
32. Blijkens de nadien gegeven toelichting van de zijde van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] bij deze vordering, wordt daarmee (thans) ook beoogd een beslissing van de voorzieningenrechter te verkrijgen over de vraag of de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] per 1 januari 2019 anderszins onrechtmatig (in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek) handelen jegens Anesticon door per die datum hun diensten aan te bieden aan/via OCON.
33. De noodzaak voor het treffen van deze onder IV gevraagde voorziening alleen om reden zoals is vermeld onder 32. is de voorzieningenrechter op dit moment echter niet gebleken. Anesticon heeft de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] niet om die reden aangeschreven/verboden om vanaf 1 januari 2019 hun diensten aan te bieden aan OCON. Ook is ter zitting niet gebleken dat Anesticon daar zeer binnenkort alsnog toe zal overgaan. Anesticon en OCON zijn kennelijk nog steeds doende om oplossingen treffen, en daarbij is duidelijk geworden dat Anesticon deze kwestie (nog) niet op de spits wil drijven.
34. Daarbij komt dat de beantwoording van de vraag of het door de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] vanaf 1 januari 2019 aanbieden van diensten aan OCON niet anderszins onrechtmatig zal zijn jegens Anesticon, een beoordeling vergt die de mogelijkheden in een kort geding procedure (vooral ook om feiten vast te stellen) te buiten gaat en daarom naar verwachting  in een bodemprocedure aan de burgerlijke rechter zal moeten worden voorgelegd.
35. Het onder IV gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
Slotsom
36. De slotsom luidt dan ook dat in na te melden zin moet worden beslist.
37. Met name op basis van wat hiervoor is overwogen naar aanleiding van het onder III gevorderde, kan niet gezegd worden dat de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] hebben te gelden als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. Partijen zijn materieel over en weer in het ongelijk gesteld, en zulks geldt ook voor OCON die geen zelfstandige vorderingen heeft ingesteld maar zich (geheel) heeft geschaard aan de zijde van de rechtspersonen [eiser 1] en [eiser 2] . Reden voor de voorzieningenrechter om de kosten van dit geding te compenseren op na te melden wijze.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	wijst het onder I, II en IV gevorderde af;
II. 	Compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.