ECLI:NL:RBNHO:2018:10411
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/359
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 oktober 2018 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: C. Lamuadni),
en
de korpschef van politie, verweerder
(gemachtigde: mr. M.H. Horst).
Procesverloop
Na eerdere niet inhoudelijke besluitvorming heeft verweerder bij besluit van 12 juli 2017 (het primaire besluit) het verzoek van eiser om toepassing van de remplaçantenregeling als bedoeld in art 55aa van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) (oud) afgewezen.
Bij besluit van 18 december 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en echtgenote. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de stukken die de gemachtigde van eiser bij brief van 3 augustus 2018 nog heeft ingezonden.
Verweerder heeft bij brief van 24 augustus 2018 een reactie ingezonden. Eiser heeft daarop bij brief van 4 september 2018 gereageerd.
Omdat geen van partijen heeft verzocht om een nadere zitting, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 55aa, eerste lid, van het Barb, zoals dat luidde tot 1 juni 2016, wordt de ambtenaar die niet als herplaatsingskandidaat of pre-herplaatsingskandidaat is aangewezen, door het bevoegd gezag op diens verzoek ontheven van werkzaamheden, met behoud van aanspraken tot het einde van zijn loopbaan indien
a. op de vrijkomende formatieplaats een pre-herplaatsingskandidaat kan worden geplaatst of een herplaatsingskandidaat kan worden herplaatst en
b. er op het moment van ontheffen een ontslagbesluit is genomen met een ingangsdatum maximaal 18 maanden na het moment van ontheffen, dan wel
c. de ambtenaar binnen 18 maanden na het moment van ontheffen, gebruik maakt van de levensloopregeling in de vorm van einde loopbaanverlof en daarbij is vastgelegd dat het levensloopverlof wordt voortgezet tot aan het moment van ontslag.
Op grond van artikel 55a, vierde lid, van het Barb, zoals dat luidde tot 1 juni 2016, kan van een situatie als bedoeld in het eerste lid ook sprake zijn als op de vrijkomende formatieplaats een niet als pre-herplaatsingskandidaat of herplaatsingskandidaat aangewezen ambtenaar kan worden geplaatst of herplaatst indien op diens vrijkomende formatieplaats wel een pre-herplaatsingskandidaat of herplaatsingskandidaat kan worden geplaatst of herplaatst.
2.1
Eiser is aangesteld in de functie van [functie 1] ( [functie 1] ) bij het Team Luchtvaarttechniek binnen de afdeling Luchtvaart voor 36 uur per week. Het Team Luchtvaarttechniek is belast met de uitvoering en het beheer van het onderhoud aan de helikoptervloot van de Nationale Politie. Sinds 2011 is eiser geplaatst in de functie van [functie 2] . Thans is hij wegens ziekte en door gebruik te maken van de Regeling Partieel Uittreden feitelijk drie dagen per week werkzaam. Eiser bereikt per 19 juli 2019 de pensioengerechtigde leeftijd.
2.2
Op 26 september 2016 heeft eiser verweerder verzocht gebruik te mogen maken van de remplaçantenregeling als bedoeld in artikel 55a van het Barb (oud).
2.3
Verweerder heeft daarop het primaire besluit genomen, welk besluit hij bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat een verzoek om gebruik te mogen maken van de remplaçantenregeling als bedoeld in artikel 55a van het Barb (oud) slechts kan worden gehonoreerd indien wordt voldaan aan een tweetal voorwaarden. Ten eerste dient er een formatieplaats vrij te komen, hetgeen volgens verweerder betekent dat geen sprake mag zijn van over- of onderbezetting voor de functie. Bij overbezetting komt volgens verweerder namelijk geen formatieplaats vrij. Bij onderbezetting komt volgens verweerder ook geen formatieplaats vrij, omdat er dan al een beschikbare formatieplaats voor een eventuele herplaatsingskandidaat is. Ten tweede dient de functie passend te zijn voor een herplaatsingskandidaat.
In diens brief van 24 augustus 2018 stelt verweerder zich op het standpunt dat hij bij de beoordeling van de vraag of sprake is van over- of onderbezetting vanwege de eenduidigheid bij het toepassen van de regeling uit dient te gaan van de vastgestelde formatie- en bezettingsoverzichten. Uitgaande van het vastgestelde overzicht van oktober 2017 is sprake van een formatie van de functie van 3 fte en een bezetting van 2,06 fte, zodat sprake is van een onderbezetting van de functie van 0,94 fte. Omdat sprake is van onderbezetting wordt volgens verweerder niet voldaan aan de voorwaarde dat er een formatieplaats vrij dient te komen, omdat al sprake is van beschikbare formatieruimte voor de functie in het organisatieonderdeel. Ook indien zou worden uitgegaan van de gegevens zoals opgenomen in de door eiser overgelegde brieven van zijn leidinggevenden [naam leidinggevende 1] ( [naam leidinggevende 1] ) en [naam leidinggevende 2]  ) is volgens verweerder niet aan de eerste voorwaarde voldaan. Uitgaande van die gegevens is sprake van een formatie van 3 fte en een bezetting van 3,16 fte. Bij een vertrek van eiser resteert in dat geval een bezetting van 2,16 fte, hetgeen betekent dat er 0,84 fte resteert. Verweerder hanteert een bandbreedte van 0,9-1,1 fte ten opzichte van een standaard dienstverband van 36 uur. 0,84 fte valt buiten die bandbreedte.
Het verzoek dient volgens verweerder reeds te worden afgewezen op de grond dat niet aan de eerste voorwaarde is voldaan. Aan een beoordeling van de vraag of aan de tweede voorwaarde is voldaan, wordt volgens verweerder niet toegekomen.
Ook aan artikel 55aa, vierde lid, van het Barb (oud) is volgens verweerder niet voldaan.
4. Niet in geschil is en ook de rechtbank stelt vast dat artikel 55a van het Barb (oud) nog op het verzoek van eiser van toepassing is.
5.1
Eiser betoogt dat aan de eerste voorwaarde die verweerder hanteert is voldaan. Volgens eiser is verweerder bij het bepalen van de bezetting van de functie uitgegaan van onjuiste formatie- en bezettingscijfers. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser brieven van zijn leidinggevenden overgelegd. Uit de brieven en de daarbij behorende overzichten kan volgens eiser worden opgemaakt dat geen sprake is van over- of onderbezetting van de functie. Er waren ten tijde van de besluitvorming door verweerder drie medewerkers werkzaam in dezelfde functie als eiser. Een van de drie medewerkers is echter in het systeem onjuist gecategoriseerd. Eiser heeft verweerder daar in de bezwaarfase reeds op gewezen. Verweerder heeft volgens eiser gelet op het voorgaande ten onrechte nagelaten te onderzoeken of aan de tweede voorwaarde is voldaan.
5.2
De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een vrijkomende formatieplaats uit diende te gaan van de formatie- en bezettingsgegevens zoals die zijn vermeld in de brieven van de leidinggevenden van eiser.  Met het overleggen van die brieven heeft eiser aannemelijk gemaakt dat al enkele jaren sprake is van een bezetting van 3,16 fte met betrekking tot de functie [functie 1] en daarmee dat het formatie- en bezettingsoverzicht van oktober 2017 dat verweerder bij zijn besluitvorming heeft gehanteerd onjuistheden bevat. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder geen andere feiten tegenover de inhoud van de brieven heeft gesteld.
Uitgaande van de gegevens zoals vermeld in de brieven van eisers leidinggevenden, is sprake van een formatie van 3 fte en al enkele jaren sprake van een bezetting van 3,16 fte. Bij een vertrek van eiser zou een bezetting van 2,16 fte resteren. Dit betekent dat een arbeidsplaats van 0,84 fte (30,24 uur per week) vrij zou komen als gevolg van een vertrek van eiser.
De rechtbank is van oordeel dat het op voorhand niet ondenkbaar is dat een herplaatsingskandidaat kan worden gevonden voor een formatieplaats van die omvang. De enkele verwijzing door verweerder naar de door hem gehanteerde bandbreedte is daarom onvoldoende voor het oordeel dat bij het vertrek van eiser geen formatieplaats vrij komt als bedoeld in artikel 55a van het Barb (oud). Verweerder had dienen te onderzoeken of op de vrijkomende arbeidsplaats van 0,84 fte een herplaatsingskandidaat kan worden geplaatst voor wie de functie zowel wat betreft omvang (de eerste door verweerder gehanteerde voorwaarde) als aard (de tweede door verweerder gehanteerde voorwaarde) passend is. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten dit onderzoek te verrichten. Het bestreden besluit is hierom in strijd met het in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel genomen.
5.3
Het betoog van eiser slaagt.
5.4
Ter voorlichting van eiser hecht de rechtbank eraan nog op te merken dat uit de brief van [naam leidinggevende 2] blijkt dat de functie van eiser erg specifiek is. De kans dat er binnen de organisatie een herplaatsingskandidaat is voor wie de functie passend is en daarmee de kans dat aan de tweede door verweerder gehanteerde voorwaarde wordt voldaan lijkt daarmee niet heel groot te zijn. Dit laat echter onverlet dat verweerder daarnaar, zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen, wel onderzoek had dienen te verrichten.
6.1
Eiser betoogt verder, onder verwijzing naar brieven van 13 september 2016 en 8 december 2017 van [naam leidinggevende 1] en een brief van [naam leidinggevende 2] , dat een driehoeksruil kan plaatsvinden als bedoeld in artikel 55a, vierde lid, van het Barb (oud). Ook om die reden is er geen belemmering het verzoek toe te wijzen.
6.2
De rechtbank stelt op basis van voornoemde brieven het volgende vast.
Per 12 september 2016 is [naam 1] ( [naam 1] ) geplaatst in de functie van Gespecialiseerd medewerker A bij het bedrijfsbureau voor 30 uur per week. Zij had een herplaatsingskandidaat-status en is tijdelijk boventallig geplaatst in afwachting van het doorschuiven van een van de medewerkers van het bedrijfsbureau.
Per 1 november 2017 is [naam 2] ( [naam 2] ), voormalig medewerker van het bedrijfsbureau, geplaatst in de functie van [functie 1] voor 38 uur per week. Hij is aangesteld als de nieuwe [functie 2] als opvolger van eiser. Deze functie wordt boventallig ingevuld tot aan het vertrek van eiser. [naam 1] is doorgeschoven naar de functie die [naam 2] vervulde.
6.3
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat per 1 november 2017 is voldaan aan het bepaalde in artikel 55a, vierde lid, van het Barb (oud). Op de formatieplaats van eiser is immers vanaf dat moment een niet als herplaatsingskandidaat aangewezen ambtenaar ( [naam 2] ) geplaatst en op diens vrijkomende formatieplaats is een wel als herplaatsingskandidaat aangewezen ambtenaar ( [naam 1] ) herplaatst. Op 1 november 2017 had eiser zijn verzoek om toepassing van de remplaçantenregeling reeds bij verweerder ingediend.
De enkele stelling van verweerder in diens brief van 24 augustus 2018 dat niet aan het bepaalde in artikel 55a, vierde lid, van het Barb (oud) is voldaan, vormt geen grond voor een ander oordeel.
Het voorgaande betekent dat eiser recht had om vanaf maximaal 18 maanden voor het einde van zijn loopbaan (19 juli 2019) en daarmee vanaf 19 januari 2018, ontheven te worden van zijn werkzaamheden, met behoud van aanspraken tot het einde van zijn loopbaan. Verweerder heeft dit niet onderkend. Het bestreden besluit is daarom ook in strijd met het bepaalde in artikel 55a, eerste en vierde lid, van het Barb (oud).
6.4
Ook dit betoog van eiser slaagt.
7.	Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 van de Awb en 55a, eerste en vierde lid, van het Barb (oud) voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet ruimte en aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal het primaire besluit herroepen en bepalen dat eiser met ingang van 19 januari 2018 recht heeft ontheven te worden door verweerder van zijn werkzaamheden, met behoud van aanspraken tot het einde van zijn loopbaan als bedoeld in artikel 55a, eerste lid, van het Barb (oud). De rechtbank zal bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen bestreden besluit.
Het verzoek om schadevergoeding.
8.1
Ter zitting, aangevuld bij brief van 4 september 2018, heeft eiser verzocht om schadevergoeding voor de maanden waarin hij ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van de remplaçantenregeling. Volgens eiser is sprake van schade als gevolg van gemiste vrije tijd. Eiser heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 juli 2018, UTR 18/640 (ECLI:NL:RBMNE:2018:3312), verzocht om compensatie ter grootte van een bruto maandsalaris per maand dat hij geen gebruik heeft kunnen maken van de remplaçantenregeling.
8.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het verzoek om schadevergoeding moet worden afgewezen. Volgens verweerder is geen sprake van schade. Zo al sprake is van schade, is het bovendien onjuist deze vast te stellen op een bruto maandsalaris per gemiste maand aan vrije tijd. De rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) biedt daarvoor volgens verweerder geen aanknopingspunten.
8.3
De rechtbank ziet aanleiding het verzoek van eiser om schadevergoeding toe te kennen en overweegt daartoe als volgt.
Nu het primaire besluit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient te worden herroepen, is daarmee de onrechtmatigheid van dat besluit gegeven. Daarmee staat vast dat eiser vanaf 19 januari 2018 tot aan het moment waarop hij door verweerder zal worden ontheven van zijn werkzaamheden ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van de remplaçantenregeling.
De rechtbank volgt eiser, onder verwijzing naar de uitspraken van de CRvB van 2 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI1721 en 15 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1705, in zijn standpunt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het missen van vrije tijd. Eiser, die zelf ernstig ziek is, is de gelegenheid onthouden om die tijd te besteden aan door hem gewenste activiteiten, waaronder het verzorgen van en tijd doorbrengen met zijn eveneens ernstige zieke echtgenote.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de omvang van de schade vastgesteld moet worden op het bruto salaris per gewerkte dag voor iedere gemiste dag aan vrije tijd. Indien het verzoek van eiser om gebruik te mogen maken van de remplaçantenregeling reeds vanaf 19 januari 2018 gehonoreerd zou zijn geweest, zou hij zijn volledige salaris doorbetaald hebben gekregen vanaf dat moment zonder dat hij daarvoor had hoeven werken. Als eiser geen schadevergoeding toegekend zou krijgen, zou hij in feite vanaf 19 januari 2018 tot aan het moment waarop verweerder hem zal ontheffen van zijn werkzaamheden hebben gewerkt zonder dat hij voor het verrichten van die arbeid een beloning heeft gekregen. Onder die omstandigheden dient het schadebedrag als gevolg van het missen van vrije tijd naar het oordeel van de rechtbank te worden gesteld op het bruto salaris over de gewerkte dagen. De rechtbank sluit hiermee aan bij de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 juli 2018. Onder bruto salaris wordt verstaan het aan de functie van eiser verbonden salaris met inbegrip van alle daaraan verbonden vaste bestanddelen zoals vakantiegeld, eindejaarsuitkering en onregelmatigheidstoeslag. Anders dan de rechtbank Midden-Nederland en ook anders dan eiser heeft gevorderd, is er geen grond de schadevergoeding vast te stellen op het maandsalaris van eiser, omdat eiser een aanstelling heeft van 36 uur, terwijl hij maar drie dagen per week werkt. De schadevergoeding die eiser toekomt ziet op de daadwerkelijk door hem gewerkte dagen. Alleen op deze dagen heeft eiser ten onrechte geen vrije tijd kunnen genieten.
Verweerder heeft thans nog geen besluit genomen waarbij hij eiser heeft ontheven van zijn werkzaamheden. De rechtbank zal daarom bepalen dat verweerder aan eiser dient te vergoeden een bedrag aan bruto salaris over ieder dag die eiser vanaf 19 januari 2018 heeft gewerkt en geen gebruik heeft kunnen maken van de remplaçantenregeling, tot het moment waarop hij door verweerder wordt ontheven van zijn werkzaamheden.
Griffierecht en proceskosten.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiser gemaakte (proces)kosten in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 501,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat eiser met ingang van 19 januari 2018 recht heeft door verweerder ontheven te worden van zijn werkzaamheden, met behoud van aanspraken tot het einde van zijn loopbaan als bedoeld in artikel 55a, eerste lid, van het Barb (oud);
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiser dient te vergoeden een bedrag gelijk aan het bruto salaris zoals omschreven onder 8.3 over iedere dag die eiser vanaf 19 januari 2018 heeft gewerkt tot het moment waarop hij door verweerder wordt ontheven van zijn werkzaamheden;
wijst het meer of anders gevorderde af;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,00 aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte kosten tot een bedrag van € 2.004,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2018.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.		rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.