ECLI:NL:GHDHA:2018:2473
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.205.196/01
Zaak/rolnummer rechtbank		: 4672657 / RL EXPL 15-37391
Arrest d.d. 31 juli 2018
inzake
de besloten vennootschap [naam onderneming] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. P.P. Hart te Den Haag,
tegen
1
de vennootschap onder firma [naam vof] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[vennoot 1]
,
3.
[vennoot 2]
,
vennoten van [de vof] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] , en afzonderlijk [de vof] (1) respectievelijk [vennoot 1] (2),
advocaat: mr. M. de Boorder te Den Haag.
Het geding
Voor het geding tot aan 17 januari 2017 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest werd een comparitie van partijen bevolen. Ten behoeve van deze comparitie, die op 22 februari 2017 werd gehouden, hebben partijen producties ingebracht. Hiervan is melding gemaakt in het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven tegen het vonnis van 28 juni 2016 aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] deze grieven bestreden. Vervolgens is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
1.1.
In 2014 heeft [de vof] werkzaamheden verricht in en aan een drietal panden van opdrachtgevers van [appellante] , te weten aan de [...laan] [nummer] te Soest, de [...straat] [nummer] te Den Haag en de [...straat] [nummer] te Den Haag. Ook Onderhoudsbedrijf [naam] (hierna ook wel kortweg: [X] ), van [X] , heeft werkzaamheden verricht in het kader van de projecten in Den Haag.
1.2.
[appellante] heeft de opdrachten voor een vaste prijs aangenomen van de eigenaars van de panden en heeft [de vof] ingeschakeld voor de uitvoering van de werkzaamheden.
1.3.
Partijen hebben de daarbij tussen hen beiden gemaakte (prijs)afspraken niet schriftelijk vastgelegd in een contract. Wel hebben zij uitvoerig gecommuniceerd per mail en sms.
1.4.
Bij mail van 15 april 2014 heeft [vennoot 1] aan [appellante] de calculatie voor weken 16 en 17 van het project [...straat] gestuurd met daarbij de vraag
“Kun jij mij even laten weten waar jij financieel staat? Dan kunnen we gaan ingrijpen”
.
1.5.
Bij mail van 22 mei 2014 heeft [vennoot 1] aan [appellante] onder meer het volgende geschreven:
“(…) dan wordt het openstaande bedrag totaal: € 8.980,00.
Op dit moment is het kasgeld op, en er moet nog in de pot bij € 500,00 van die koplatten.
We hebben dus huidig in kas € 7.250,00 + € 500,00. Grotendeels van [X] uren zijn dan niet betaald en kunnen ook niet betaald worden, en tevens laatste 3 weken kan ook mijn arbeid niet betaald worden (…)”
En de dag erop mailt [vennoot 1] :
“(…) de rest kunnen we misschien regelen met de [...straat] ”
1.6.
Op 24 juni 2014 heeft [appellante] om 21.24 uur aan [vennoot 1] een mail gestuurd waarin onder meer is opgenomen:
“Dan heb ik de stand per vandaag meegestuurd.
En daar maak ik me toch best wel zorgen over. (…) Arbeidbudget is 25380,- is ca 725 uur.
Laten we zeggen dat er ca 700 uur a 15 winst in zou moeten zitten, dus ca 10.500,-. Zoals het er nu uit ziet gaat dat niet lukken.
Als we iets willen overhouden moet je eind volgende week klaar zijn. (…)”
1.7.
Bij mail van 11 juli 2014 heeft [appellante] aan [vennoot 1] onder meer geschreven:
“Centjes beginnen wel op te raken, dus laat even weten waar we staan.”
. Hierop heeft [vennoot 1] niet gereageerd.
1.8.
Op 28 augustus 2014 heeft [appellante] aan [vennoot 1] de volgende sms gestuurd:
“Ik wou de laatste dingen van de [...straat] in de week van 7 september afronden. De lijst is best lang. Accuut probleem is dat er water langs de flex leiding bij de schakelaar aan de buitenmuur in de keuken is. Water (…) komt ergens vanuit het plafond. Voor ik gaten ga boren wil ik wel even weten waar de leidingen lopen (…)
”. Nadat [vennoot 1] de dag daarop heeft gereageerd en iets heeft geschreven over de benodigde camera, is het een tijd stil gebleven. Op 5 september 2014 heeft [vennoot 1] vervolgens per sms het volgende aan [appellante] bericht:
“(…) Wij kunnen volgende week niet. wij zijn financieel niet in staat om er een paar dagen te staan, op dit moment. Wij hebben op dit moment voor de [...straat] en [...straat] zoveel voorgeschoten om de jongens te betalen dat we zelf geen geld meer hebben, zijn nu bij een aannemer aan het werk. Gr. [vennoot 1] en [X] ”
1.9.
Op 25 september 2014 hebben [vennoot 1] en [X] voor het eerst hun eigen uren aan [appellante] gefactureerd.
2. [geïntimeerden] heeft bij inleidende dagvaarding in conventie de veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van € 22.741,31, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf dertig dagen na factuurdatum, alsmede een bedrag van € 1.002,14 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure inclusief nakosten. De hoofdsom betreft een aantal facturen (arbeid en materialen) waarvan [geïntimeerden] stelt dat [appellante] deze ten onrechte onbetaald heeft gelaten. De hoofdsom van € 22.741,31 is als volgt opgebouwd:
Facturen [de vof] ad € 14.741,31
(bedragen steeds inclusief BTW):
i) 24 juli 2014 nr. 140834 [...laan] [plaats] “arbeid cfm offerte”: € 1.508,38
ii) 5 aug 2014 nr. 140842 [...straat] materialen: € 511,83
iii) 12 aug 2014 nr. 140854 [...straat] arbeid 205 manuren, weken 29 t/m 32: € 3.694,10
iv) 25 sept 2014 nr. 140882 [...straat] gewerkte uren [vennoot 1] 210 uur: € 5.250,-
v) 25 sept 2014 nr. 140881 [...straat] arbeid “conform afspraak 750,00 per week” (5 weken):  € 3.750,-
Facturen [X] ad € 8.000,-, gericht aan [appellante]
vi) 25 sept 2014 [...straat] arbeid “conform afspraak € 750 per week” (8 weken):€ 6.000,- (BTW verlegd)
vii) 25 sept 2014 [...straat] arbeid 80 manuren à 25,00: € 2.000,- (BTW verlegd).
3. [appellante] heeft verweer gevoerd en heeft op haar beurt in reconventie de veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot betaling van € 13.581,09, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na datum vonnis, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding. [appellante] stelt dat zij door toedoen/nalatigheid van [de vof] (herstel)werkzaamheden heeft moeten uitvoeren bij zowel de [...straat] als de [...straat] . De gevorderde hoofdsom is de optelsom van de kosten van die werkzaamheden.
4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de conventionele vorderingen toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. [appellante] is in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
5. [appellante] heeft in appel haar eis vermeerderd. Zij vordert vernietiging van het bestreden vonnis en (alsnog) afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] en voorts 1) (alsnog) toewijzing van haar hierboven reeds genoemde vordering tot betaling van € 13.581,09, met wettelijke rente, met dien verstande dat zij thans rente vordert met ingang van 9 februari 2016 (datum indiening eis in reconventie) in plaats van met ingang van twee weken na datum vonnis, (2) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen op basis van het bestreden vonnis reeds is betaald, te vermeerderen met rente en tot opheffing en opgeheven houden van de door [geïntimeerden] gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en (3) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
6. Met grieven 1 en 2 voert [appellante] aan dat de relatie tussen haar en [de vof] niet louter een relatie van onderaanneming was, maar dat sprake was van een samenwerkingsovereenkomst waarbij was afgesproken dat de uren en kosten van [de vof] binnen het door de opdrachtgevers gestelde budget moesten blijven en dat de uren van [vennoot 1] en [appellante] zelf alleen maar zouden worden vergoed als winst zou worden gemaakt. [de vof] zou de feitelijke werkzaamheden ter plaatse (laten) verrichten en daarop ook toezicht houden, terwijl [appellante] als eerste aanspreekpunt van de opdrachtgevers zou fungeren en technische en logistieke adviezen zou geven. Deze afspraken blijken volgens [appellante] genoegzaam uit de vele mails. [appellante] wijst er ook op dat het ondenkbaar is dat zij het werk voor een vaste prijs zou aannemen en vervolgens haar onderaannemer de vrije hand zou geven, door deze op urenbasis te laten werken. [appellante] benadrukt dat de  gemaakte vaste prijsafspraak betekende dat [de vof] (kosten)efficiënt moest werken. De budgetafspraak leidt er volgens [appellante] toe dat de facturen (ii) t/m (vii) niet voor betaling in aanmerking komen. Grief 3 luidt dat [appellante] de facturen van [X] niet is verschuldigd, primair omdat zij contractspartij van [de vof] is, en niet van [appellante] , subsidiair omdat de gemaakte vaste prijsafspraak op verzoek van [de vof] en [X] ook voor laatstgenoemde zouden gelden en meer subsidiair omdat de facturen niet zijn gespecificeerd. Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante] . Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis.
Het hof leest in de alinea’s 27 en 28 van de memorie van grieven nog een afzonderlijke impliciete grief met betrekking tot de hierboven genoemde facturen (ii) en (iii). Het hof komt hierop nog terug.
De vordering van [geïntimeerden] tot betaling van € 22.741,31
7. Ten aanzien van de facturen van [X] (vi) en (vii) heeft [appellante] primair aangevoerd (
grief 3
) dat deze facturen aan [de vof] gestuurd hadden moeten worden, omdat niet [appellante] , maar [de vof] een contractuele relatie met [X] had. [geïntimeerden] heeft dit laatste bij memorie van antwoord niet betwist. [geïntimeerden] heeft wel gesteld dat de facturen onbetwist zijn behouden door [appellante] , maar dat is niet juist: bij brief van 30 oktober 2014 heeft [appellante] de facturen aan [X] teruggestuurd en geadviseerd deze aan [de vof] te sturen (productie 1 bij conclusie van antwoord). Zo al sprake zou zijn van een vordering van [X] op [appellante] , heeft [de vof] onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat [appellante] die vordering
aan [de vof]
moet voldoen. [geïntimeerden] heeft overigens niet gesteld dat zij de facturen van [X] heeft voldaan. De slotsom is dat grief 3 slaagt en dat de vordering tot veroordeling van [appellante] tot betaling van de facturen van [X] (ad € 8.000,-) niet voor toewijzing in aanmerking komt.
8. Dit geldt ook voor de vordering tot betaling van facturen (ii) en (iii). [appellante] heeft aangevoerd (memorie van grieven 28 en 29) dat zij ten aanzien van deze facturen een specificatie heeft opgevraagd bij e-mail van 21 september 2014 (productie 29 bij memorie van grieven) en dat zij daarop nooit een reactie heeft gekregen. Dit is door [geïntimeerden] niet betwist. Het hof begrijpt dat [appellante] bedoelt dat deze facturen ook om die reden (dus nog afgezien van de door haar gestelde budgetafspraak) niet verschuldigd zijn, hetgeen door [geïntimeerden] niet is weersproken. De vordering kan daarom ook in zoverre (totaal € 4.205,93) niet worden toegewezen.
9. De verschuldigdheid van factuur sub (i) ten aanzien van de [...laan] in [plaats] wordt door [appellante] niet betwist. Zij beroept zich wat die factuur betreft echter op verrekening met haar tegenvordering, die hierna nog aan de orde zal komen. Het hof overweegt nu reeds dat de stelling van [geïntimeerden] dat over de factuur wettelijke handelsrente is verschuldigd met ingang van dertig dagen na factuurdatum, in dit geval dus dertig dagen na 24 juli 2014, niet afzonderlijk door [appellante] is betwist. [geïntimeerden] heeft van haar kant geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen verrekening.
10. Ten aanzien van het resterende bedrag van € 9.000,- (facturen (iv) en (v)) komt het aan op de vraag of juist is het standpunt van [appellante] dat dit bedrag niet voor betaling in aanmerking komt vanwege de door haar gestelde budgetafspraak. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Hetgeen het hof in dit verband hierna zal overwegen geldt ten overvloede ook voor de hierboven al behandelde facturen (ii), (iii), (vi) en (vii).
10.1.
[appellante] heeft haar stelling dat de kosten binnen het ter beschikking gestelde budget moesten blijven reeds in eerste aanleg uitvoerig toegelicht en onderbouwd met e-mails (zie prod 1 tot en met productie 4 bij conclusie van antwoord) en is hier ook in appel nog in detail op ingegaan, onder overlegging van verdere mails. [geïntimeerden] heeft daartegenover in feite volstaan met een betwisting van de gestelde budgetafspraak en een herhaling van haar stelling dat zij op urenbasis werkte, zonder limiet.
10.2.
Het hof heeft met name het volgende in aanmerking genomen:
a. a) [appellante] heeft erop gewezen dat het ondenkbaar is dat [appellante] zelf een vaste aanneemsom afspreekt, maar haar onderaannemer de vrije hand laat en op urenbasis laat werken. Het hof acht dit inderdaad onaannemelijk. [geïntimeerden] is hier echter met geen woord op ingegaan.
b) Evenmin heeft [geïntimeerden] een verklaring gegeven voor het feit dat [vennoot 1] bij mail van 15 april 2014 aan [appellante] schrijft
“Kun jij mij even laten weten waar jij financieel staat? Dan kunnen we gaan ingrijpen”
(zie hierboven onder 1.4.). [appellante] heeft dit aldus uitgelegd dat [vennoot 1] bedoelde: zitten we nog binnen het budget, anders moeten we extra op de kosten gaan letten? Ook hierover heeft [geïntimeerden] bij memorie van antwoord niets gezegd.
c) Van belang is voorts de mail van 22 mei 2014 (zie hierboven onder 1.5.) waarin [vennoot 1] aan [appellante] laat weten wat er nog openstaat en wat er nog in kas zit, waaraan hij onder meer toevoegt dat het grootste deel van de uren van [X] en zijn eigen uren van de laatste 3 weken niet betaald kunnen worden. De uitleg van [appellante] , te weten dat [vennoot 1] wist dat er geen winst behaald was en dat hij en [X] , maar ook [appellante] dus geen vergoeding voor eigen gewerkte uren zouden krijgen, acht het hof plausibel. Daarbij komt dat [vennoot 1] de volgende dag mailt
“…en de rest kunnen we misschien regelen met de [...straat] ”
, hetgeen volgens [appellante] betekent: het verlies op het project aan de [...straat] kunnen wij misschien goedmaken door winst te maken op het project aan de [...straat] . Ook dit acht het hof plausibel. [geïntimeerden] geeft niet aan wat [vennoot 1] dan wel bedoelde. Zij blijft steken in algemeenheden en merkt alleen op dat de term “kas” in de mails ziet op de door hen aangehouden kas met zwart geld. Waarom het leeg raken van zo’n kas dan zou betekenen dat [vennoot 1] in het geheel niet meer zou worden betaald voor zijn arbeid, ondanks de door [de vof] gestelde afspraak (urenbasis, zonder limiet), en waarom dit goedgemaakt zou kunnen worden door het tweede project legt zij echter niet uit. [geïntimeerden] stelt nota bene zelf ook (memorie van antwoord 7) dat het niet zo is dat als de kas leeg was, de uren van de mensen van [de vof] niet betaald hoefden te worden.
d) Een nog opvallendere mail is de mail van [appellante] van 24 juni 2014 om 21.24 uur (zie hierboven onder 1.6.) waarin hij schrijft
“Dan heb ik de stand per vandaag meegestuurd. En daar maak ik me toch best wel zorgen over. (….) Laten we zeggen dat er ca 700 uur a 15 winst in zou moeten zitten, dus ca 10.500,-. Zoals het er nu uit ziet gaat dat niet lukken. Als
we
iets willen overhouden moet je eind volgende week klaar zijn.”
(onderstreping hof). [geïntimeerden] heeft niet weersproken dat zij destijds niet op deze mail heeft gereageerd met de mededeling dat de betaling van haar kosten niet afhing van al dan niet door [appellante] gemaakte winst. Ook dit bevestigt de juistheid van de stelling van [appellante] dat sprake was van een budgetafspraak als hierboven weergegeven.
e) Het onbetwist uitblijven van een reactie op de mededeling van [appellante] bij mail van 11 juli 2014 (zie hierboven onder 1.7.) dat de centjes beginnen op te raken en dat [vennoot 1] moet laten weten waar ze staan, is eveneens een aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van [appellante] . Als [vennoot 1] zijn uren zonder limiet in rekening had mogen brengen, dan zou te verwachten zijn geweest dat hij direct zou hebben gereageerd dat een eventuele budgetoverschrijding hem niet aanging. De stelling van [geïntimeerden] dat het om de zwarte kas ging overtuigt niet. Zoals hierboven reeds is overwogen (onder c)) valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het leeg raken van de kas met zwart geld, zou betekenen dat [vennoot 1] niet meer betaald zou krijgen.
f) Tot slot is het hof met [appellante] van oordeel dat veelzeggend is dat [vennoot 1] en [X] pas eind september 2014 zijn begonnen met het declareren van hun eigen uren, dus pas nadat was gebleken dat geen winst was gemaakt en nadat [de vof] en [appellante] in discussie waren geraakt over de deugdelijkheid van het door hen verrichtte werk. [geïntimeerden] geeft ook daarvoor geen verklaring.
10.3.
[geïntimeerden] merkt nog wel op dat zij “niet weet of er wel of geen winst is behaald”. Opgemerkt wordt dat er geen mails liggen waarin [de vof] betwist dat sprake is van verlies en waarin zij om een berekening vraagt. Sterker nog, zij heeft in het geheel niet gereageerd op de hierboven (10.2. sub d) aangehaalde mail van 24 juni 2014 waarin [appellante] schreef
“als we iets willen overhouden, moet je eind volgende week klaar zijn”
. Vaststaat dat die termijn niet is gehaald. Ook heeft [geïntimeerden] nog opgemerkt dat het feit dat [appellante] het hier en daar over meerwerk heeft, niet past bij een budgetafspraak als door [appellante] gesteld. Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet en ziet niet in waarom meerwerk niet te verenigen zou zijn met zo’n afspraak. Als overeenstemming is bereikt over het te verrichten meerwerk en de prijs daarvan, wordt het totale budget hoger, maar dat laat onverlet dat niet méér gevorderd kan worden dan dat totale bedrag en dat dus alleen de uren in rekening kunnen worden gebracht die binnen het aldus afgesproken budget vallen.
11. Uit het voorgaande vloeit voort dat de stellingen van [appellante] in het kader van haar verweer dat sprake was van een budgetafspraak, onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken en dat [geïntimeerden] haar stelling dat de voorliggende facturen verschuldigd zijn (mede bezien in dat licht) onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen. De afspraak impliceerde dat [de vof] kostenefficiënt moest werken. Anders dan [geïntimeerden] suggereert moesten dus zowel de uren als de materialen binnen het budget vallen, niet alleen de uren. Dit betekent dat ook grieven 1 en 2 slagen en dat de vordering van [de vof] dient te worden afgewezen voor zover deze vordering is gebaseerd op facturen (ii) tot en met (vii). Of factuur (i) kan worden verrekend hangt af van de vraag of [appellante] een tegenvordering heeft zoals door haar gesteld (grief 4).
De vordering van [appellante] van € 13.581,09
I. (Herstel)kosten [...straat]
12. [appellante] voert ten aanzien van dit project een bedrag van in totaal € 5.673,54 aan herstelkosten op (productie 28 memorie van grieven). Het gaat hierbij om drie soorten kosten, te weten a) kosten wegwerken vertragingen ad € 2.365,92 inclusief BTW, b) kosten herstel fouten loodgieter ad € 1.187,62 incl BTW en c) kosten herstel ondeugdelijke oplevering ad € 2.120,00.
ad a) kosten wegwerken vertragingen € 2.365,92
12.1.
[appellante] stelt dat [appellante] al in maart 2014 merkte dat het werk niet voldoende opschoot. Volgens [appellante] bleek dat [X] niet in staat was om dagelijks op een goede wijze leiding te geven, hetgeen [appellante] heeft doorgegeven aan [vennoot 1] . Op 19 maart 2014 heeft [appellante] aan [X] en [vennoot 1] doorgegeven dat hij met een ploeg zou langskomen en op 27 maart 2014 is [appellante] met zijn team ter plaatse aan de slag gegaan om te voorkomen dat de opleverdatum niet gehaald zou worden. Gedurende 3 dagen heeft een ploeg van 5 man diverse werkzaamheden behorende tot het aangenomen werk voltooid dan wel volledig gedaan, aldus nog steeds [appellante] . De kosten hiervan bedragen volgens [appellante] in totaal € 2.365,92 inclusief BTW.
[geïntimeerden] voert in zijn memorie van antwoord aan dat geen sprake was van een fatale termijn, waarbinnen het werk af moest. Hoewel uit de context van deze opmerking lijkt te volgen dat zij dit verweer voert ten aanzien van de [...straat] , zal het hof ervan uitgaan dat het ook voor de [...straat] geldt, temeer nu [geïntimeerden] op een andere plek in zijn memorie stelt dat ten aanzien van dat eerste project geen sprake was van een vaste periode waarbinnen het werk moest worden gedaan. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerden] bedoelt te stellen dat, voor zover al sprake was van vertraging, zij niet in verzuim is geraakt en dat zij de kosten van deze werkzaamheden dus niet hoeft te vergoeden. Dat verweer slaagt. [appellante] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat zij [geïntimeerden] in gebreke heeft gesteld (dit volgt ook niet uit de door haar overgelegde mail van 19 maart 2014, productie 13 bij memorie van grieven). Kennelijk meent [appellante] dat sprake was van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW aangezien zij stelt dat [geïntimeerden]
“van rechtswege in verzuim (is) komen te verkeren”
. De door [appellante] gestelde – en overigens door [geïntimeerden] betwiste – omstandigheid dat het werk op 15 mei 2014 af moest zijn, is echter onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een fatale termijn en dat een ingebrekestelling dus niet meer nodig was, nog daargelaten dat de gestelde termijn nog niet was verstreken toen de hier besproken kosten werden gemaakt. Dit deel van de vordering kan dus niet worden toegewezen.
ad b) kosten herstel fouten loodgieter ad € 1.187,62 incl BTW
12.2.
Dat geldt ook voor het tweede deel van de vordering met betrekking tot de [...straat] . Volgens [appellante] bleek tijdens de onder 12.1. bedoelde inhaalslag dat de door [de vof] ingeschakelde loodgieter veel fouten had gemaakt: cv-leidingen waren omgedraaid en leidingen waren
“bij ketel 1 grote spaghettibundel”
. [appellante] heeft deze fouten hersteld en daarvoor kosten gemaakt (7 dagen à 8 uur arbeid € 1.009,12 plus materialen € 178,50 is in totaal € 1.187,62 incl BTW). Ook hiervoor geldt echter dat [appellante] de kosten niet op [geïntimeerden] kan verhalen, aangezien zij niet in verzuim is geraakt. Het hof verwijst naar de overwegingen in 12.1.
ad c) kosten herstel ondeugdelijke oplevering € 2.120,-
12.3.
Hetzelfde geldt tot slot voor het derde deel van de vordering, te weten de kosten die volgens [appellante] zijn gemaakt om “de opleverlijst gedaan te krijgen” en om “alle ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden te herstellen” (aldus overzicht productie 28 memorie van grieven), waarvoor volgens [appellante] voor een periode van twee weken in totaal € 2.120,- is gefactureerd. Daargelaten dat deze kosten niet nader zijn gespecificeerd, geldt ook hiervoor dat [geïntimeerden] niet in verzuim is geraakt (zie hierboven).
13. Het voorgaande betekent dat de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op de [...straat] . Grief 4 faalt in zoverre.
II. (Herstel)kosten [...straat] ad € 7.907,55
14. Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is dat eind juli 2014 nog een aantal werkzaamheden moest worden verricht aan de [...straat] , dat [geïntimeerden] aanvankelijk niet heeft geprotesteerd tegen het voorstel van [appellante] eind augustus 2014 om de werkzaamheden in de week van 7 september 2014 af te ronden en dat [vennoot 1] en [X] pas op 5 september 2014 hebben laten weten dan niet te zullen komen  (zie hierboven onder 1.8.). Anders dan de rechtbank en [geïntimeerden] ziet het hof hierin geen beroep op opschorting. [geïntimeerden] heeft er immers niet bij vermeld dat zij alsnog zou verschijnen als haar facturen zouden worden betaald. Daar komt bij dat [appellante] terecht aanvoert dat [geïntimeerden] niet bevoegd was tot opschorting op grond van niet-betaling van haar facturen voor de panden in Den Haag omdat, zo blijkt uit het voorgaande, deze facturen niet verschuldigd zijn. Dat [appellante] heeft erkend dat van haar kant sprake was van schuldeisersverzuim, zoals [geïntimeerden] stelt (memorie van antwoord onder 3) kan het hof dan ook niet volgen.
15. Aangezien door de mail van 5 september 2014 duidelijk was dat [de vof] de werkzaamheden niet zou komen verrichten en zij op 7 september 2014 inderdaad niet is verschenen, is zij in verzuim geraakt. Het hof merkt hierbij nog op dat [de vof] in appel niet betwist dat zij de opleverlijst destijds heeft ontvangen, hetgeen betekent dat de andersluidende overweging van de rechtbank niet juist is. Grief 4 slaagt dus in zoverre. Dit heeft als consequentie dat [appellante] de kosten die zij heeft moeten maken om het werk zelf uit te voeren op [geïntimeerden] kan verhalen. Zij heeft deze kosten uitvoerig gespecificeerd (productie 5 eerste aanleg en productie 28 memorie van grieven). De blote betwisting door [geïntimeerden] is in dat licht onvoldoende.
Conclusie
16. De conclusie luidt dat het appel (deels) slaagt en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerden] zal hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 7.907,55, met dien verstande dat dit bedrag moet worden verrekend met de factuur van [geïntimeerden] sub (i) ad € 1.508,38, te vermeerderen (zie hierboven onder 9.) met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen over die € 1.508.38 na de factuurdatum van 24 juli 2014 tot aan 11 april 2017 (datum memorie van grieven waarin het beroep op verrekening is gedaan). Over het aldus resterende bedrag zal [geïntimeerden] wettelijke rente verschuldigd zijn met ingang van 9 februari 2016, zoals gevorderd door [appellante] .
17. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd.
18. [appellante] heeft tevens gevorderd dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, en tot opheffing van de gelegde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerden] heeft hiertegen ingebracht dat er geen beslag ligt en dat er niets is betaald; voor het overige heeft [geïntimeerden] geen verweer gevoerd. Om proceseconomische redenen zal het hof [geïntimeerden] veroordelen tot terugbetaling, voor zover er iets is betaald, en tot opheffing van eventuele beslagen, voor zover er (nog) beslagen liggen. Voor een dwangsom ziet het hof geen aanleiding. Op vordering van [appellante] zullen de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van 28 juni 2016;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 7.907,55, met dien verstande dat dit bedrag moet worden verrekend met het bedrag van € 1.508,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de factuurdatum van 24 juli 2014 tot aan 11 april 2017;
- bepaalt dat [geïntimeerden] over het na verrekening resterende bedrag op haar beurt wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 9 februari 2016 tot aan de dag van volledige voldoening;
- compenseert de proceskosten in beide instanties zodat elke partij de eigen kosten draagt;
- veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen door [appellante] op grond van het bestreden vonnis is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, een en ander voor zover door [appellante] daadwerkelijk iets is betaald op grond van het vonnis;
- veroordeelt [geïntimeerden] tot opheffing van eventuele, door [geïntimeerden] in verband met het onderhavige geschil gelegde beslagen, voor zover deze beslagen er (nog) liggen;
- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.P.J. Ruijpers en H.J.M. Burg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.