ECLI:NL:GHARL:2018:4816
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.204.215/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/145620 HA ZA 15-373)
arrest van 29 mei 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
2. [appellante] ,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Regiomakelaardij B.V.,
gevestigd te Dokkum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Regiomakelaardij
,
advocaat: mr. H.J. Delhaas, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
27 januari 2016 en 3 augustus 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 november 2016,
- de memorie van grieven, tevens akte van wijziging van vorderingen (met producties),
- de memorie van antwoord,
- de akte van Regiomakelaardij met een productie.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn. Het hof houdt daarbij rekening met de in
grief
1 voorkomende betwisting van [appellanten] c.s. dat zij al in april 2009 op de hoogte zijn geraakt van het hierna in 3.7  genoemde  bericht.
3.2
Bij koopovereenkomst van 25 november 2008 hebben [appellanten] c.s. de woning aan de [a-straat 1] te [A] ( hierna: de woning) gekocht van [B] en [C] . Laatstgenoemden werden daarbij op grond van een daartoe strekkende bemiddelingsovereenkomst bijgestaan door Regiomakelaardij - in de persoon van de heer [D] - als makelaar. Regiomakelaardij heeft de koopovereenkomst opgesteld.
3.3
In artikel 8 van deze koopovereenkomst is, onder meer, het volgende opgenomen:
“Koper heeft voor zover van toepassing kennis genomen van de inhoud van de hiervoor bedoelde akten (…) met speciale aandacht voor de volgende in de akte(n) vermelde gebruiksbeperkingen: lijdend recht van pad t.a.v. achterbuurman op [b-straat 2] .”
3.4
Aan een eerder door partijen ondertekend koopcontract van 25 april 2008 is een bijlage bij de bemiddelingsovereenkomst aan Regiomakelaardij gehecht. In die bijlage is onder het kopje “Andere overeenkomsten” vermeld:
“Zijn er, voor zover u bekend, mondelinge of schriftelijke afspraken gemaakt, over aangrenzende percelen?
Zo ja, welke zijn dat: recht van overpad achterbuurman (
met de hand geschreven, hof
)“
3.5
In de genoemde bijlage is onder het kopje “Erfpacht, opstal, vruchtgebruik, erfdienstbaarheden, overige rechten, verplichtingen” de vraag gesteld of op het perceel, onder meer, erfdienstbaarheden rusten. Die vraag is met “nee” beantwoord.
3.6
De levering van de bedoelde woning heeft plaatsgevonden op 10 maart 2009 ten overstaan van notaris S. de Valk te Hurdegaryp. In het concept van de leveringsakte d.d.
15 januari 2009 is in artikel 8 bepaald:
“Recht van pad
In de koopovereenkomst staat hierover woordelijk vermeld:
Lijdend recht van pas t.a.v. achterbuurman op (adres).
Voor zover partijen kunnen nagaan is dit recht nooit notarieel vastgelegd.”
3.7
Een medewerker van de notaris heeft bij e-mailbericht van 6 maart 2009 aan de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. geschreven:
“Ik heb aangaande het recht van pad e.e.a. nog even met de notaris, mr. [NAAM], doorgesproken. De notaris wil niet de door u voorgestelde passage toevoegen om de leveringsakte. Beter lijkt het om helemaal niets over het recht van pad te vermelden in de leveringsakte (stond ook niet in de vorige leveringsakte). Verkoper heeft het medegedeeld (blijkens de koopakte) en nergens blijkt (tenminste niet schriftelijk) dat koper ten tijde van het ondertekenen kenbaar heeft gemaakt dat hij niet akkoord gaat met genoemd recht van pad.”
3.8
De advocaat [NAAM][appellanten] c.s. heeft daarop bij brief van 9 maart 2009 aan [appellanten] c.s. geschreven:
“Vrijdagmiddag had ik contact met de notaris. Die liet mij weten ook geen erfdienstbaarheid  te hebben gevonden. Maar, omdat er in de koopovereenkomst wel iets staat, wordt de betreffende passage ook opgenomen in de leveringsakte.
Mijn voorstel was om toe te voegen de zinsnede “koper aanvaardt geen verplichtingen, die rechtens niet op hem rusten”. Dat wil de notaris niet (…). Er komt nu in de leveringsakte niets”.
3.9
In de leveringsakte van 10 maart 2009 is in artikel 2 bepaald dat
“verkoper aan koper levert de eigendom van het verkochte, die (…) niet belast is met lasten en beperkingen, behoudens die in deze akte vermelde”
en in artikel
6 “ Koper aanvaardt uitdrukkelijk de bijzondere lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die aan hem bekend zijn of aan hem bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek, voor zover dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van hem verlangd had mogen worden”.
3.10
Uit een bericht van de hoofdbewaarder van het kadaster en openbare registers van
3 april 2009, die op verzoek van de advocaat [NAAM][appellanten] c.s. onderzoek heeft gedaan,  blijkt dat bij akte van 10 mei 1946 ten laste van het perceel van (thans) [appellanten] c.s. de volgende erfdienstbaarheid is ingeschreven:
“worden bezwaard met reed ten behoeve van het achter gelegen perceel [E] als vanouds”.
3.11
Het genoemde (over)pad en de in 3.10 bedoelde reed betreft een grindpad gelegen aan de oostzijde van de woning van [appellanten] c.s., welk pad toegang geeft tot het perceel van hun achterbuurman [F] . In 2012 hebben [appellanten] c.s. een procedure tegen deze achterbuurman gevoerd met als doel het gebruik door de achterbuurman van dit pad te beëindigen en de erfdienstbaarheid opgeheven te krijgen. Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 8 mei 2013 zijn de daartoe strekkende vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen.
3.12
[appellanten] c.s. hebben ook notaris mr. [NAAM]zijn zorgplicht jegens [appellanten] c.s. bij het verlijden van de leveringsakte. De tot schadevergoeding door de notaris strekkende vorderingen zijn door de rechtbank Noord-Nederland bij vonnis van 8 oktober 2014 afgewezen. Bij arrest van dit hof van 2 mei 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:3720) is dat vonnis, met verbetering van gronden, bekrachtigd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de vordering in hoger beroep
4.1.
[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat Regiomakelaardij aansprakelijk is en schadeplichtig voor de door [appellanten] c.s. geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het feit dat Regiomakelaardij, optredend als makelaar voor de verkopende partij,  heeft nagelaten bij de verkoop in 2008 van de woning aan [appellanten] c.s., [appellanten] c.s. te wijzen op de aanwezige erfdienstbaarheid, althans onvoldoende heeft gedaan om [appellanten] c.s. voor het risico op de aanwezigheid van de erfdienstbaarheid van het recht van reed te behoeden, de schade nader op te maken bij staat en te begroten volgens de wet. [appellanten] c.s. hebben verder gevorderd Regiomakelaardij te veroordelen in de proceskosten, met enkele nevenvorderingen.
4.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 3 augustus 2016 de vorderingen afgewezen. De rechtbank oordeelde dat de vorderingen zijn verjaard en dat er geen sprake is van aansprakelijkheid wegens onzorgvuldig handelen aan de zijde van Regiomakelaardij. De rechtbank heeft [appellanten] c.s. in de kosten van de procedure veroordeeld.
4.3.
[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep - na wijziging van eis - kort gezegd dat het hof het vonnis van 3 augustus 2016 van de rechtbank vernietigt en de (gewijzigde) vorderingen van [appellanten] c.s. alsnog toewijst, met veroordeling van Regiomakelaardij in de kosten van het geding in beide instanties.
5
De ontvankelijkheid van het appel
5.1
Voor zover het appel is gericht tegen het comparitievonnis van 27 januari 2016 zijn [appellanten] c.s. daarin niet-ontvankelijk, aangezien artikel 131 Rv bepaalt dat tegen een dergelijke beslissing geen hogere voorziening openstaat.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1
[appellanten] c.s. hebben hun eis bij memorie van grieven gewijzigd, door deze te splitsen in een geherformuleerde vordering tot een verklaring voor recht en een verwijzing naar de schadestaat. Daartegen bestaat naar het oordeel van het hof geen bezwaar. Ook Regiomakelaardij heeft er geen bezwaar tegen gemaakt, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis.
6.2
De grieven van [appellanten] c.s. richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen zijn verjaard
(grief 1)
en het oordeel dat Regiomakelaardij niet enige zorgplicht of zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden
(grief 2)
.
6.3
Het hof ziet aanleiding om eerst
grief 2
te beoordelen. Het hof tekent daarbij aan dat de rechtbank weliswaar in rov. 4.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat het oordeel over de gestelde onzorgvuldigheid ‘ten overvloede’ is gegeven, maar beide partijen gaan er terecht vanuit dat het een alternatieve rechtsgrond betreft die het oordeel van de rechtbank zelfstandig kan dragen. [appellanten] c.s. betogen dat Regiomakelaardij als verkopend makelaar nader onderzoek had moeten doen naar de aard van het recht van overpad en [appellanten] c.s. had moeten waarschuwen dat het recht van overpad tevens inhield dat de achterbuurman het pad mocht gebruiken om met de auto de achterzijde van zijn woning en garage te bereiken. In het voetspoor van de rechtbank is het hof van oordeel dat dit betoog niet kan worden gevolgd. Daartoe overweegt het hof het volgende.
6.4
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de vraag of Regiomakelaardij als makelaar van de verkopende partij ( [B] en [C] ) jegens [appellanten] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van een zorgplicht dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (zie ECLI:NL:HR:2014:2987 en
ECLI:NL:HR:2012:BV6162).
6.5
In dit geval heeft Regiomakelaardij aan [appellanten] c.s. meegedeeld dat sprake was van een recht van (over)pad ten gunste van het perceel [b-straat 2] . Dat Regiomakelaardij daarbij de indruk heeft gewekt dat het "slechts" zou gaan om een recht van voetpad is gesteld noch gebleken. De akte van levering waarbij [B] en [C] de eigendom van [a-straat 1] hadden verkregen, maakte geen melding van een erfdienstbaarheid.  [appellanten] c.s. hebben niet weersproken de stelling van Regiomakelaardij dat de heer [D] het gebruikelijke onderzoek in de openbare registers heeft gedaan, waaruit geen erfdienstbaarheid naar voren kwam.
[appellanten] c.s. werden ten tijde van de verkoop bijgestaan door een advocaat, juist ook op het punt van het al dan niet bestaan van een erfdienstbaarheid (zie 3.6 - 3.8).
Het hof is van oordeel dat de gememoreerde omstandigheden niet meebrengen dat het juist   op de weg van Regiomakelaardij had gelegen om ten behoeve van [appellanten] c.s. een uitgebreid nader onderzoek te doen naar de precieze aard en omvang van het gemelde recht van overpad.
6.6
Nu [appellanten] c.s. evenmin hebben gesteld dat Regiomakelaardij hen desgevraagd onjuiste of onvolledige mededelingen heeft gedaan over het al dan niet bestaan van een erfdienstbaarheid of een garantie heeft gegeven over het ontbreken daarvan, valt niet in te zien dat Regiomakelaardij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] c.s. Het beroep dat [appellanten] c.s. in dat verband nog doen op artikel 7:15 BW maakt dat niet anders: dat artikel roept geen verplichtingen van de makelaar van de verkoper jegens de koper in het leven.
6.7
Bij gebrek aan feiten die, zo bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden passeert het hof het bewijsaanbod van [appellanten] c.s..
6.8
De vorderingen van [appellanten] c.s. stranden op deze inhoudelijke gronden. Dat brengt mee dat
grief 1
omtrent de verjaring van de vorderingen geen beoordeling meer behoeft. Daarbij hebben [appellanten] c.s. immers geen belang meer, ook indien die grief terecht zou zijn voorgesteld.
6.9
Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd moet worden. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Regiomakelaardij veroordelen. Die kosten zullen worden vastgesteld op € 716,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.074,- voor salaris advocaat [NAAM](tarief II), waarbij het hof voor de memorie van antwoord en de akte van Regiomakelaardij  tezamen 1 punt heeft gerekend. Het hof zal ook de gevorderde nakosten toewijzen.
6.10
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en over de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep gericht tegen het comparitievonnis van 27 januari 2016;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
3 augustus 2016;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Regiomakelaardij vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-, in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde (proces)kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2018.