ECLI:NL:OGHACMB:2018:239
OGHACMB — Uitspraak 


LARSXM2017H00066
Datum uitspraak: 18 mei 2018
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
[Appellante], gevestigd in Sint Maarten,
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 28 maart 2017 in zaak nr. Lar 126/2016 in het geding tussen:
appellante
en
de minister van Financiën van het land Sint Maarten.
Procesverloop
Bij landsbesluit van 9 september 2014 is een aanvraag van appellante om haar krachtens de Landsverordening tot bevordering van grondontwikkeling (LBG) een belastingvrijstelling (een zogenoemde tax holiday) te verlenen afgewezen.
Bij beschikking van 2 september 2015 heeft de minister het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 maart 2017 heeft het Gerecht het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft appellante hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft nadere stukken ingediend.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 april 2018, waar appellante, vertegenwoordigd door M. Schoenmaker en M. van der Bilt, General Manager, bijgestaan door mr. G.J. Bergman, advocaat, en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.M.P. van Hees, advocaat, vergezeld door J. Chayadi en M. James, beide beleidsmedewerker Fiscale Zaken, zijn verschenen.
Overwegingen
Ingevolge artikel 1 van de LBG wordt onder “bedrijf” voor de toepassing van deze landsverordening verstaan een onderneming, welke toebehoort aan een hier te lande opgerichte naamloze vennootschap en die zich grondontwikkeling in Sint Maarten ten doel stelt, waarbij grote percelen braakliggende grond tot ontwikkeling worden gebracht door de aanleg van wegen en de bouw van onroerende zaken, al dan niet in combinatie met de aanleg of de bouw van gelegenheden tot vermaak en ontspanning en ten aanzien waarvan de verklaring bedoeld in het volgende artikel, van kracht is.
Volgens de memorie van toelichting (Staten van de Nederlandse Antillen, zittingsjaar 1963/64, no. 3, p. 1) is grondontwikkeling in de zin van dit artikel dat braakliggende percelen grond worden ontsloten door de aanleg van wegen, tennisbanen, golfbanen en wat dies meer zij en de bouw van onroerende goederen – zoals bijvoorbeeld bungalows – welke bestemd zijn om aan derden te worden verkocht. De definitie van “bedrijf” is ruim gesteld omdat niet bij voorbaat door het stellen van een enge definitie mogelijkheden moeten worden afgesneden, aldus de toelichting (p. 2).
Ingevolge artikel 2, eerste lid, kunnen bij landsbesluit op verzoek van belanghebbende de bepalingen van deze landsverordening geheel of gedeeltelijk op een bedrijf van toepassing worden verklaard.
Ingevolge het tweede lid kan de verklaring slechts worden gegeven, indien de ontwikkeling buiten de waarde van de grond een investering vergt van tenminste NAf 2.000.000,00 en voorts indien verwacht mag worden, dat het bedrijf de economische activiteit en werkgelegenheid in Sint Maarten in belangrijke mate zal bevorderen.
Volgens de memorie van toelichting mag verwacht worden dat het bedrijf de economische activiteit en werkgelegenheid in belangrijke mate zal bevorderen, indien de werkzaamheid van de onderneming een belangrijke bijdrage zal betekenen voor de economische activiteit en de werkgelegenheid. Dit zal zich in het algemeen voordoen wanneer de onderneming de ontwikkeling van de grond ter hand neemt ter bevordering van het vreemdelingenverkeer, doch strikt noodzakelijk is dat niet. Ook een grondontwikkeling die niet in de eerste plaats daarop gericht is, kan een blijvende, althans langdurige, bijdrage in de economische activiteit en de werkgelegenheid betekenen en additioneel het toerisme of de vestiging van gefortuneerde buitenlanders bevorderen.
Ook voor wat betreft de vrijstellingen moet de regering een zekere vrijheid worden gelaten, aldus de toelichting. Er kunnen zich immers omstandigheden voordoen, dat een algehele vrijstelling van de in de landsverordening opgesomde belastingen niet in overeenstemming zou zijn te brengen met het algemeen belang of niet voor de betrokken onderneming van belang is.
Ingevolge artikel 6a, eerste lid, is de minister bevoegd richtlijnen te geven voor de uitvoering van deze landsverordening.
Ingevolge het derde lid worden de in het eerste lid bedoelde richtlijnen in het Afkondigingsblad bekend gemaakt.
Niet in geschil is dat appellante de grond in Indigo Bay heeft verkaveld en de kavels bouwrijp heeft gemaakt door wegen aan te leggen, straatverlichting en –meubilair te plaatsen, water-, elektriciteits-  en telecommunicatieleidingen neer te leggen en gemeenschappelijke voorzieningen te maken als strand en een tuin. Voorts heeft appellante Kokomo Beach Bar & Restaurant gebouwd en in eigendom.
Het Gerecht heeft overwogen dat het standpunt van de minister, dat appellante geen bedrijf is, als bedoeld in artikel 1 van de LBG, omdat zij geen onroerende zaken heeft gebouwd ondeugdelijk is gemotiveerd. Dat in de memorie van toelichting bij de LBG is opgenomen dat die wet grondontwikkeling tot doel heeft in die zin, dat braakliggende percelen grond worden ontsloten door de aanleg van tennisbanen, golfbanen en wat dies meer zij en de bouw van onroerende goederen – zoals bijvoorbeeld bungalows – welke bestemd zijn om aan derden te worden verkocht, is volgens het Gerecht geen toereikende motivering. Voorts heeft de minister geen kenbare betekenis toegekend aan het door appellante aanleggen van een strand en een gemeenschappelijke tuin en het bouwen van een restaurant, waarmee appellante heeft voldaan aan het facultatieve vereiste van aanleg of de bouw van gelegenheden tot vermaak en ontspanning. Dat in de memorie van toelichting bij de LBG is opgenomen dat de artikelen 1 en 2 (eerste en tweede lid) de landsoverheid in vrij grote mate bevoegdheid geeft om naar bevind van zaken te handelen, noopt de minister juist tot het maken van een kenbare afweging. In deze twee opzichten schiet de motivering van de beschikking van 2 september 2015 tekort, aldus het Gerecht.
Niettegenstaande het vorenstaande heeft het Gerecht het beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Gerecht overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft gesteld dat appellante bouwkavels voor woningbouw en commerciële projecten aan particuliere investeerders (derden) verkoopt en dit geen activiteit is waarvan mag worden verwacht dat deze de economische activiteit en werkgelegenheid in Sint Maarten in belangrijke mate zal bevorderen. Deze activiteit heeft, net als timesharing, die volgens de Tax Holiday Richtlijnen van 1995 evenmin in aanmerking komen voor belastingvrijstelling, een laag risico en voor zover er al economische activiteit en werkgelegenheid wordt bevorderd door de bouw van onroerende zaken, zijn het de derden die dat doen. Aldus heeft de minister, anders dan appellante betoogt, naar het oordeel van het Gerecht op geobjectiveerde wijze bezien of aan het vereiste, dat de economische activiteit en werkgelegenheid in Sint Maarten belangrijke mate wordt bevorderd is voldaan. Appellante heeft twee gevallen uit 2002 genoemd waarin wel belastingvrijstelling is verleend. Reeds omdat de belastingvrijstelling moet worden bezien tegen de economische meerwaarde voor het land Sint Maarten en die meerwaarde thans in een ander licht kan staan dan in 2002, faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel, aldus het Gerecht.
Appellante betoogt dat het Gerecht terecht heeft overwogen dat zij een “bedrijf” is, als bedoeld in artikel 1 van de LBG. Nu dit vaststaat is onbegrijpelijk dat het Gerecht het beroep ongegrond heeft verklaard. Het Gerecht heeft ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat haar bedrijf de economische activiteit en werkgelegenheid in Sint Maarten niet belangrijke mate zal bevorderen, aldus appellante. Daartoe voert zij het volgende aan.
De Tax Holiday Richtlijnen van 1995 waaraan het Gerecht refereert zijn op de voet van artikel 6a, eerste en derde lid, van de LBG door de minister gegeven noch in het Afkondigingsblad bekend gemaakt. Door de minister zijn in eerste aanleg ontwerp-richtlijnen voor de toepassing van de Landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en hotelbouw, de LBG en de Landsverordening belastingfaciliteiten industriële ondernemingen overgelegd die zijn opgesteld door de Coördinatiecommissie Belastingfaciliteiten. Deze regels zijn evenmin op de voet van artikel 6, eerste en derde lid, van de LBG gegeven en bekend gemaakt en derhalve onverbindend. Het Gerecht heeft niet onderkend dat de door de minister op grond van de ontwerp-richtlijnen/de Tax Holiday Richtlijnen van 1995 gegeven motivering, in het bijzonder de richtlijn over timesharing, de beschikking van 2 september 2015 niet kan dragen. Ook uit de onderscheiden beschikkingen van 27 juni 2005 (ECLI:NL:ORBBNAA:2005:BT8845 en ECLI:NL:ORBBNAA:2005:BT8840) van de Raad van Beroep voor Belastingzaken volgt dat de stelling van de minister, dat timesharing of projecten met een volgens hem laag risicoprofiel niet in aanmerking komen voor belastingvrijstelling, onjuist is. Maatgevend is wat de wetgever in de totstandkomingsgeschiedenis van de wet (pagina 2 van de memorie van toelichting) heeft opgenomen, inhoudende dat de onderneming de ontwikkeling van de gronden ter hand neemt ter bevordering van het vreemdelingenverkeer dan wel de grondontwikkeling een blijvende, althans langdurige, bijdrage in de economische activiteit en werkgelegenheid betekent en additioneel het toerisme of vestiging van gefortuneerde buitenlanders bevordert. Omdat zij bouwrijpe kavels te koop aanbiedt zijn derden bereid om te kopen om daar bijvoorbeeld een woning op te (laten) bouwen. Diezelfde derden hadden beslist niet gekocht als zij zelf de benodigde infrastructuur hadden moeten (laten) aanleggen. Voorts is het project nog niet voltooid. Orkaan Irma heeft een negatieve invloed gehad op potentiële mede-investeerders, maar haar inspanningen om naast de bouw van woningen in de toekomst met mede‑investeerders commerciële projecten, zoals meerdere hotels, een medisch centrum en een kantorenpark te ontwikkelen gaan onverminderd verder, aldus appellante.
4.1.
Het Hof stelt voorop dat de minister volgens het Gerecht ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat en waarom appellante geen “bedrijf” is, als bedoeld in artikel 1 van de LBG. De minister heeft daartegen geen hoger beroep ingesteld. Het Gerecht heeft het beroep van appellante evenwel toch ongegrond verklaard, nu het tot het oordeel is gekomen dat wel stand houdt de ook aan de beschikking van de minister van 2 september 2015 ten grondslag gelegde, deze beschikking zelfstandig dragende grond dat appellante niet voldoet aan het in artikel 2, tweede lid, van de LBG gestelde vereiste, dat het bedrijf van appellante de economische activiteit en werkgelegenheid in Sint Maarten in belangrijke mate zal bevorderen in die zin, dat de grondontwikkeling door appellante een blijvende, althans langdurige, bijdrage in de economische activiteit en de werkgelegenheid betekent en additioneel het toerisme of de vestiging van gefortuneerde buitenlanders bevordert. Het Hof zal hierna uitsluitend het hoger beroep van appellante tegen dat oordeel van het Gerecht beoordelen.
4.2.
Dat de ontwerp-richtlijnen/de Tax Holiday Richtlijnen van 1995 niet met toepassing van artikel 6a, eerste en derde lid, van de LBG zijn gegeven en bekend gemaakt, laat onverlet dat de minister deze richtlijnen kan gebruiken als gedragslijn bij de toepassing van het hem enige beoordelingsruimte gevende criterium van artikel 2, tweede lid, van de LBG of “verwacht mag worden dat het bedrijf de economische activiteit en werkgelegenheid in Sint Maarten in belangrijke mate zal bevorderen.” De minister heeft voorts alleen naar de ontwerp-richtlijnen/Tax Holiday Richtlijnen van 1995 verwezen ter vergelijking van het project van appellante met een timesharing‑project in het kader van de toepassing van de Landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en hotelbouw en beide gekwalificeerd als projecten met een laag risico die beperkte voordelen voor het land opleveren. In het midden kan blijven of de vergelijking tussen het project van appellante en een timesharing‑project juist is. Die vergelijking doet er niet aan af dat het Gerecht terecht heeft overwogen dat de minister in dit geval op geobjectiveerde wijze heeft bezien of aan het in artikel 2, tweede lid, neergelegde vereiste is voldaan.
4.3.
In dit verband heeft de minister in de beschikking van 2 september 2015 onder verwijzing naar onderscheiden adviezen van de minister van Toerisme, Economische Zaken, Verkeer en Telecommunicatie van 15 mei 2013 en 25 maart 2015 (de adviezen), inhoudende dat het in dit geval gaat om de verkoop aan particuliere investeerders van bouwkavels voor woningbouw en commerciële projecten en de verkoop van grond geen activiteit is waarvan verwacht wordt dat deze de economische activiteit en de werkgelegenheid in Sint Maarten in belangrijke mate zal bevorderen. Het is – aldus de adviezen – een project met geringe voordelen voor de economie van Sint Maarten, terwijl het niet significant bijdraagt aan de ontwikkeling van de toeristische sector. Dat derden huizen, een hotel, een ziekenhuis of dergelijke onroerende zaken bouwen of gaan bouwen, betekent dat niet het bedrijf van appellante maar bedrijven van derden de economische activiteit en werkgelegenheid in Sint Maarten in belangrijke mate zullen bevorderen.
4.4.
In hetgeen appellante heeft aangevoerd heeft het Gerecht terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister de adviezen niet mocht volgen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het advies van 15 mei 2013 is opgenomen dat als het land verkocht is, er geen garantie is dat een woning zal worden gebouwd. Als woningen worden gebouwd is de economische activiteit marginaal; er worden enkele banen geschapen voor huishoudelijk personeel tegen minimumloon. De economische activiteit gedurende de bouwfase is niet blijvend, aldus het advies. Dit is door appellante niet gemotiveerd betwist. Voorts acht het Hof van belang dat uit hetgeen door appellante is aangevoerd en overgelegd niet blijkt dat de door haar gebouwde woningen het toerisme en de vestiging in Sint Maarten van gefortuneerde buitenlanders bevordert. Uit hetgeen appellante heeft aangevoerd en overgelegd blijkt evenmin dat appellante, anders dan door de verkoop van door haar bouwrijp gemaakte grond, is betrokken bij de beoogde ontwikkeling van commerciële projecten. Onder deze omstandigheden heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat, voor zover door de beoogde commerciële projecten al economische activiteit en werkgelegenheid wordt bevorderd, de minister zich in de beschikking van 2 september 2015 op het standpunt mocht stellen dat deze bevordering louter het gevolg is van
(bedrijfs-)activiteiten van derden. Dat appellante zich naar gesteld blijft inspannen om met mede-investeerders commerciële projecten te ontwikkelen en orkaan Irma, die op 6 september 2017 over Sint Maarten trok, op deze inspanningen een negatieve invloed heeft gehad, doet wat daar verder van zij aan de rechtmatigheid van het in deze procedure ter toetsing staande, door de minister in de beschikking van 2 september 2015 ingenomen standpunt niet af.
Het betoog faalt.
5. Appellante betoogt verder dat het Gerecht een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. De genoemde gevallen zijn feitelijk en rechtens gelijk. Het Gerecht heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel derhalve ten onrechte verworpen.
5.1.
Appellante heeft in het kader van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel vier naamloze vennootschappen genoemd waaraan een belastingvrijstelling krachtens de LBG is verleend. De minister heeft de betreffende landsbesluiten van 10 oktober 2002, 22 november 2002, 20 februari 2006 en 11 augustus 2006 overgelegd bij het verweerschrift in hoger beroep. In de overgelegde landsbesluiten is opgenomen dat van de desbetreffende onderneming verwacht kan worden dat zij de economische activiteit en werkgelegenheid in de [toenmalige] Nederlandse Antillen belangrijk zal bevorderen. De minister heeft zich zoals uit het voorgaande blijkt, in deze procedure juist gemotiveerd en op rechtens aanvaardbare wijze op het standpunt gesteld dat in het geval van appellante niet aan dit vereiste wordt voldaan. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
8.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. H.G. Lubberdink, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier.
w.g. Saleh
voorzitter
w.g. Beerse
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2018
Verzonden: 18 mei 2018