ECLI:NL:GHAMS:2018:3266
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-000603-18
Datum uitspraak: 6 september 2018
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2018 in de strafzaak onder parketnummer 13-654085-17 tegen:
[verdachte]
,
geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1982,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
ter terechtzitting opgegeven adres: [adres]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 augustus 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van het hem onder 2 ten laste gelegde (al dan niet in vereniging) voorhanden hebben van een taser. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen die in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, Sv staat voor de verdachte tegen deze vrijspraak geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de genoemde in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is, voor zover inhoudelijk in hoger beroep nog aan de orde, aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1
primair
hij op of omstreeks 4 juli 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een of meer tot op heden onbekend gebleven goed(eren), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende een tot op heden onbekend gebleven persoon (NN2) en/of [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer] en/of NN2, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en), dat hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s):
- eenmaal of meermalen pepperspray/traangas, in elk geval een verstikkende, weerloosmakende en/of traanverwekkende stof, in het/de o(o)g(en), in elk geval in de richting van voornoemde [slachtoffer] en/of NN2 heeft/hebben gespoten en/of
- eenmaal of meermalen een elektrische stroomstoot aan voornoemde [slachtoffer] heeft/hebben toegebracht;
1
subsidiair
hij op of omstreeks 4 juli 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een of meer tot op heden onbekend gebleven goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan een tot op heden onbekend gebleven persoon (NN2) en/of [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan, te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer] en/of NN2, te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan dat misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, naar voornoemde perso(o)n(en) is toegegaan, waarna hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s):
- eenmaal of meermalen pepperspray/traangas, in elk geval een verstikkende, weerloosmakende en/of traanverwekkende stof in het/de o(o)g(en), in elk geval in de richting van voornoemde [slachtoffer] en/of NN2 heeft/hebben gespoten en/of
- eenmaal of meermalen een elektrische stroomstoot aan voornoemde [slachtoffer] heeft/hebben toegebracht en/of
- zijn/hun hand(en) in de (fiets)tas van voornoemde NN2 heeft/hebben gestopt en/of (in) voornoemde (tas) heeft/hebben gezocht en/of gekeken;
en/of
hij op of omstreeks 4 juli 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een tot op heden onbekend gebleven persoon (NN2) en/of [slachtoffer] heeft mishandeld, bestaande die mishandeling uit het:
- eenmaal of meermalen spuiten van pepperspray/traangas, in elk geval een verstikkende, weerloosmakende en/of traanverwekkende stof in het/de o(o)g(en), in elk geval in de richting van voornoemde [slachtoffer] en/of NN2 en/of
- eenmaal of meermalen toebrengen van een elektrische stroomstoot aan voornoemde [slachtoffer];
2
hij op of omstreeks 4 juli 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een anderen, althans alleen,
- een busje pepperspray/traangas, zijnde een voorwerp dat bestemd is voor het treffen van personen met (een) verstikkende, weerloosmakende en/of traanverwekkende stof(fen),
in elk geval een of meer wapen(s) in de zin van de Wet Wapens en Munitie van categorie II onder 5 en/of 6, voorhanden heeft gehad.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een enigszins andere bewezenverklaring en kwalificatie en tot een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Nu dit gevorderd is door het Openbaar Ministerie en is bepleit door de verdediging, zal dit oordeel niet nader worden gemotiveerd.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1
1. subsidiair
hij op 4 juli 2017 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen goederen toebehorende aan een tot op heden onbekend gebleven persoon (NN2) en/of [slachtoffer], en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan met geweld tegen voornoemde [slachtoffer] en NN2, te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, met zijn mededader, naar voornoemde personen is toegegaan, waarna hij, verdachte, of zijn mededader:
- pepperspray in de richting van voornoemde NN2 heeft gespoten en
- een elektrische stroomstoot aan voornoemde [slachtoffer] heeft toege
diend
en
- een hand in de fietstas van voornoemde NN2 heeft gestopt;
en
op 4 juli 2017 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, [slachtoffer] heeft mishandeld, bestaande die mishandeling uit het toe
dienen
van een elektrische stroomstoot aan voornoemde [slachtoffer];
2
hij op 4 juli 2017 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een busje pepperspray, zijnde een voorwerp dat bestemd is voor het treffen van personen met een verstikkende, weerloosmakende en/of traanverwekkende stof, voorhanden heeft gehad.
Hetgeen onder 1 subsidiair en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde
De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte van de onder 1 subsidiair ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat er van een poging tot diefstal geen sprake is, nu niet is gebleken dat er iets in de fietstassen heeft gezeten waarnaar de medeverdachte – de man met de taser – een greep zou hebben gedaan. Voorts kan niet worden vastgesteld dat de verdachte de intentie heeft gehad om iets weg te nemen en evenmin dat de verdachte heeft gehandeld in nauwe en bewuste samenwerking met die medeverdachte, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van het proces-verbaal van bevindingen betreffende het uitlezen van camerabeelden van 5 juli 2017 (p. 43 e.v.), bezien in samenhang met de overige gebezigde bewijsmiddelen, komt het hof tot de volgende vaststellingen.
Op 4 juli 2017 liepen [slachtoffer] en een onbekende andere man (hierna: NN2) omstreeks 10.07 uur in Amsterdam over het Geerdinkhof ter hoogte van nummer [nummer]. NN2 hield daarbij met zijn rechterhand een fiets bij het stuur vast. Plotseling verscheen de verdachte. Hij rende in de richting van [slachtoffer] en NN2. De verdachte, die een bus pepperspray in zijn rechterhand had, rende vervolgens op NN2 af en richtte de bus op het gezicht van NN2. Hierop dook NN2 weg, liet zijn fiets vallen en maakte zich uit de voeten. De verdachte is achter hem aangerend. Vervolgens maakte een onbekende vierde man (hierna: NN4) zijn opwachting. Deze had een stroomstootwapen in zijn rechterhand, richtte dit op [slachtoffer] en gebruikte het wapen. Hierop viel [slachtoffer] naast zijn fiets op de grond. NN4 is vervolgens naar de fiets toegerend, heeft de fietstassen vastgepakt en heeft met zijn handen in een fietstas gegraaid. Op dat moment verplaatste de verdachte zich in de richting van NN4. Daarna was er een knal te horen (naar het hof aanneemt: een schot). NN4 rende vervolgens weg van de fiets. De verdachte had de bus pepperspray nog vast en spoot in de richting waar hij vandaan kwam lopen. Vervolgens zijn er vier knallen (het hof neemt aan: schoten) te horen geweest. Daarna is de verdachte op de grond terecht gekomen; hij bleek te zijn neergeschoten. NN2 is hierop naar de fiets gelopen en heeft deze gepakt. [slachtoffer], die inmiddels was opgestaan, is vervolgens samen met NN2 weggelopen.
Verder is vast komen te staan dat de verdachte en NN4 om 10.05 uur ook al samen over het Geerdinkhof zijn gelopen en wel in de richting van waar twee minuten later [slachtoffer] en NN2 aan kwamen lopen.
Het hof is van oordeel dat de voornoemde gedragingen, naar hun uiterlijke verschijningsvormen, niet anders kunnen worden aangemerkt dan als een poging tot het tezamen en in vereniging plegen van een beroving van NN2 (en [slachtoffer]) van goederen waarvan de verdachte en NN4 klaarblijkelijk veronderstelden dat die zich de tas van de door NN2 meegevoerde fiets bevond. Dat niet duidelijk is geworden of zich toen daadwerkelijk iets in de fietstas heeft bevonden doet daar niet aan af. De rolverdeling is zo geweest dat de verdachte met het oog op de voorgenomen diefstal een bus pepperspray heeft gebruikt jegens NN2 en NN4 een stroomstootwapen heeft gebruikt jegens [slachtoffer]. Gelet op de gecoördineerde wijze van optreden kan het niet anders dan dat de handelingen van de verdachte en NN4 (tevoren) op elkaar zijn afgestemd. Zij hebben mitsdien in nauwe en bewuste samenwerking met elkaar geopereerd.
In het dossier kan geen solide aanknopingspunt worden gevonden dat een andere duiding van de vastgestelde gedragingen van de verdachte en NN4 rechtvaardigt. Dergelijke aanknopingspunten kunnen in het bijzonder niet gevonden worden voor de door de raadsman aangestipte alternatieve scenario’s; die worden dan ook als niet aannemelijk geworden en louter suggestief terzijde geschoven.
Het hof merkt in dit verband nog op dat de verdachte geen enkele verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid ter plaatse en de handelingen die hij en NN4 daar hebben verricht. Dat geheugenproblemen de verdachte (in alle stadia van de procedure) hebben verhinderd openheid van zaken te geven acht het hof niet aannemelijk, niet alleen omdat medische stukken die dergelijke ernstige geheugenproblemen zouden kunnen onderbouwen ontbreken, maar ook omdat de verdachte op 8 augustus 2017 te kennen gegeven geen verklaring te
willen
afleggen over hetgeen op 4 juli 2017 is voorgevallen (p. 29) en hij bij zijn verhoor op 31 augustus 2017 (p. P-31) niet duidelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat is om over het voorval te verklaren, maar simpelweg heeft gesteld ‘niets te vertellen te hebben’.
Bij deze stand van zaken komt het hof tot de slotsom dat het onder 1 subsidiair ten laste gelegde kan worden bewezen als hiervoor vermeld.
Het verweer wordt verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
de eendaadse samenloop van poging tot diefstal, voorafgegaan van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen
en
medeplegen van mishandeling.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 subsidiair en onder 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 subsidiair en onder 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 365 dagen waarvan 65 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met aftrek van voorarrest.
De raadsman heeft het hof verzocht, in geval van een bewezenverklaring, de verdachte te veroordelen tot een vrijheidsstraf waarvan de duur die van het reeds door de verdachte ondergane voorarrest niet overstijgt. Daartoe is aangevoerd dat, indien de verdachte opnieuw gedetineerd zou raken, dit zeer voor hem nadelige gevolgen zal hebben.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal met geweld en het medeplegen van een mishandeling. De verdachte en zijn mededader hebben samen op klaarlichte dag in een woonwijk twee personen op brute wijze geprobeerd te beroven, waarbij zij gebruik hebben gemaakt van pepperspray en een stroomstootwapen. De verdachte en zijn mededader hebben zich enkel laten leiden door hun zucht naar eigen gewin, zonder stil te staan bij de gevolgen die hun handelen zou kunnen hebben voor de slachtoffers. Daarnaast hebben de verdachte en zijn mededader bijgedragen aan de versterking van de in de maatschappij levende gevoelens van onrust en onveiligheid. Dat het ongecontroleerde bezit van wapens zoals een bus met pepperspray een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen met zich kan brengen en tot verdere escalatie kan leiden, die vervolgens nog meer geweld uitlokken, in deze zaak duidelijk geworden.
In dit licht en gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen door rechters plegen te worden opgelegd, is de onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één jaar die in eerste aanleg is opgelegd zonder meer gerechtvaardigd. Het hof neemt deze straf dan ook tot uitgangspunt. Het hof ziet in de persoonlijke situatie van de verdachte aanleiding echter aanleiding om een deel daarvan in voorwaardelijke vorm te gieten, meer bepaald vanwege het navolgende.
Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het incident grote consequenties voor de verdachte heeft gehad. In reactie op zijn eigen handelen is hij immers neergeschoten. Daarbij heeft hij vijf schotwonden opgelopen in verband waarmee heeft hij een zware operatie moeten ondergaan; zijn het herstel verloopt moeizaam en hij heeft nog steeds ernstige gezondheidsklachten. De verdachte verblijft sinds de schorsing van zijn voorlopige hechtenis in zijn geboorteland Polen en zal daar nog de nodige medische behandelingen moeten ondergaan. Het hof acht het gelet op deze omstandigheden niet opportuun een straf op te leggen die er toe zal leiden dat de verdachte opnieuw gedetineerd raakt. Het hof zal daarom overgaan tot het opleggen van een vrijheidsstraf waarvan het onvoorwaardelijk deel gelijk is aan de duur van het reeds door de verdachte ondergane voorarrest (300 dagen).
Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 45, 47, 55, 57, 300 en 312 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het hem onder 2 ten laste gelegde (al dan niet in vereniging) voorhanden hebben van een taser.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover nog inhoudelijk aan de orde  en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
365 (driehonderdvijfenzestig) dagen
.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
65 (vijfenzestig) dagen
, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. J.J.I. de Jong en mr. M.B. de Wit, in tegenwoordigheid van
mr. C. Schenker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 september 2018.
De griffier en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.