ECLI:NL:GHSHE:2018:4329
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.243.300/01
arrest van 23 oktober 2018
in de zaak van
De Provincie Limburg
,
zetelend te Maastricht,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de Provincie,
advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn te Wittem, gemeente Gulpen-Wittem,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de Provincie als eiseres in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident en [geintimeerden c.s.] en [geïntimeerde 1] als gedaagden in de hoofdzaak respectievelijk eiser in het incident.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/250849 / KG ZA 18-292)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 juli 2018 met grieven en met producties;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte overlegging producties van de Provincie met producties;
de akte houdende gedeeltelijke intrekking/wijziging van eis van de Provincie, zoals op voorhand toegezonden aan de griffier van het hof bij brief van 20 september 2018 en zoals genomen ter zitting ten tijde van het pleidooi;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
3.1.
In r.o. 2. van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
a.	[geïntimeerde 1] is eigenaar van het landgoed [het landgoed] (hierna: het landgoed). [geïntimeerde 1] is in gemeenschap van goederen gehuwd met [geïntimeerde 2] , die daardoor mede-eigenaar is van het landgoed. Het landgoed bestaat in hoofdzaak uit een kasteel en een carréboerderij, omgeven door (landbouw)gronden.
b.	In 2012 is vastgesteld het inpassingsplan ‘ [het inpassingsplan] ’ (hierna: het inpassingsplan). Krachtens het inpassingsplan wordt een nieuwe regionale verbindingsweg aangelegd, genaamd ‘ [regionale verbindingsweg] ’ (hierna: [regionale verbindingsweg] of de [regionale verbindingsweg] ). [regionale verbindingsweg] zal lopen over het grondgebied van de gemeenten Nuth, Heerlen, Schinnen, Brunssum, Onderbanken, Landgraaf en Kerkrade.
c.	[geïntimeerde 1] heeft beroep ingesteld tegen het inpassingsplan. Bij uitspraak van
11 maart 2015 heeft de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het beroep ongegrond verklaard.
d.	In verband met de uitvoering van het inpassingsplan hebben Provinciale Staten van de Provincie de Kroon verzocht om ten name van de Provincie over te gaan tot aanwijzing van onroerende zaken ter onteigening. Bij Koninklijk Besluit van 23 april 2015 zijn, onder andere, ter onteigening aangewezen (gedeelten van) aan [geïntimeerde 1] in eigendom toebehorende percelen grond. Deze percelen grond maakten op dat moment deel uit van het landgoed en zijn, voor zover hier van belang, gelegen tussen de carréboerderij en de rijksweg A76 (hierna: de A76). Op deze gronden wordt inmiddels een gedeelte van de aansluiting van [regionale verbindingsweg] op de A76 gerealiseerd.
e.	Nadat was gebleken dat [geïntimeerde 1] en de Provincie in het kader van minnelijk overleg niet tot overeenstemming kwamen over de verwerving van de ter onteigening aangewezen percelen grond door de Provincie, heeft de Provincie [geïntimeerde 1] op 22 juli 2016 gedagvaard ter onteigening. [geïntimeerde 1] heeft zich verzet tegen de onteigening. Bij vonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank Limburg ten name van en ten behoeve van de Provincie de vervroegde onteigening van de percelen grond van [geintimeerden c.s.] uitgesproken. De rechtbank heeft daarnaast het door de Provincie te betalen bedrag als voorschot op de schadeloosstelling van [geïntimeerde 1] bepaald en heeft voorts de deskundigen benoemd voor de opneming van de ligging en de gesteldheid van het te onteigenen (deze opneming hierna te noemen: de descente). Bij brief van 5 april 2017 (prod. 3 inleidende dagvaarding) heeft de griffier van de rechtbank Limburg een verklaring afgelegd die erop neerkomt dat het onteigeningsvonnis van 8 februari 2017 in kracht van gewijsde is gegaan.
f.	Bij dagvaarding in kort geding van 30 juni 2017 heeft de Provincie gevorderd dat [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld om de Provincie, vooruitlopend op de eigendomsovergang, toe te laten op de te onteigenen percelen grond. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis in kort geding van de Rechtbank Limburg van 11 augustus 2017 is [geïntimeerde 1] veroordeeld om deze percelen grond te ontruimen. Vanaf kort daarna worden (ook) op deze percelen grond werkzaamheden verricht ter realisering van de aansluiting van [regionale verbindingsweg] op de A76.
g.	Bij dagvaarding van 9 augustus 2017 heeft [geïntimeerde 1] de Staat gedagvaard en gevorderd te verklaren voor recht dat het landgoed niet behoort tot het Koninkrijk der Nederlanden c.q. de jurisdictie van de Nederlandse Staat. De Staat heeft verweer gevoerd.
h.	Op 29 augustus 2017 heeft de onder e. bedoelde descente plaatsgevonden. Daarna is op 5 september 2017 het onteigeningsvonnis van 8 februari 2017 ingeschreven en is de eigendom van de desbetreffende percelen grond vrij van lasten en rechten overgegaan op de Provincie.
i.	Bij brief van 25 april 2018 (prod. 13 inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde 1] de Provincie meegedeeld dat in 1938, bij de verkoop en levering aan de Staat van voor de aanleg van de A76 benodigde gronden, ten laste van het aan de Staat geleverde en ten behoeve van (het resterende deel van) het landgoed twee erfdienstbaarheden zijn gevestigd.
j.	In mei 2018 heeft [geïntimeerde 1] de onder g. genoemde dagvaarding ingetrokken.
Op 15 mei 2018 heeft [geïntimeerde 1] een verzoekschrift ingediend bij het Internationaal Hof van Justitie te ’s-Gravenhage (prod. 11 inleidende dagvaarding). [geïntimeerde 1] heeft daarin verzocht, samengevat, om, indien de Staat geen bewijs overlegt van het verdrag ter zake de overdracht van de soevereiniteitsrechten van het territorium [het landgoed] aan de Staat en van de ratificatie van het verdrag:
-	de Staat te gebieden om de schending van de soevereiniteitsrechten van het territorium [het landgoed] per ommegaande te doen eindigen, alle verstoringen in dat territorium te herstellen en recht te blijven doen aan die soevereiniteitsrechten, en
-	te bepalen dat de Staat zijn soevereiniteitsrechten niet mag gebruiken buiten het eigen territorium.
k.	In het kader van de onder d. genoemde aansluiting van [regionale verbindingsweg] op de A76 wordt een rotonde gebouwd, met aantakkingen op de A76, [regionale verbindingsweg] en het lokale wegennet. De rotonde en gedeelten van de aansluitingen zullen zich bevinden boven de A76, op een hoogte van ongeveer negen meter boven het maaiveld. De rotonde zal de A76 tweemaal overkluizen, waartoe twee viaducten (hierna ook wel: kunstwerken) worden aangelegd. De ondergrond van de A76 en van de aan te leggen viaducten is eigendom van de Staat.
l.	De onder k. genoemde werkzaamheden worden onder meer verricht door [wegenbouw] B.V. (hierna: [wegenbouw] ), op grond van een op 19 maart 2018 aan haar verleende omgevingsvergunning.
m.	De werkzaamheden in het kader van de aansluiting van [regionale verbindingsweg] op de A76 zijn voor een belangrijk deel gereed. De vier aanlandingspunten voor de viaducten zijn gerealiseerd. Gebouwd moet nog worden de beide brugdekken en de ondersteuning daarvan in de middenberm van de A76.
n.	Naar aanleiding van de onder i. genoemde brief van [geïntimeerde 1] heeft de Provincie een onderzoek opgedragen naar in de brief vermelde erfdienstbaarheden. Uit dit onderzoek (prod. 14 inleidende dagvaarding) is naar voren gekomen dat op 28 november 1938 in de openbare registers blijkt te zijn ingeschreven een akte inhoudende, voor zover relevant:
‘8.	Ten nutte van de niet verkochte deelen (…) en ten laste van de bij deze acte verkochte strook van het perceel (…) wordt gevestigd een recht van weg over die strook naar den gemeenteweg van Schinnen naar Nuth bekend als [weg] . (…)
9.	Ten nutte van het overblijvende gedeelte van het perceel (…) en ten laste van de verkochte strook van dat perceel wordt gevestigd de verplichting van op deze strook een eventuele autosnelweg of ander werk met de kruin niet hooger te leggen dan 78 m – N.A.P’.
De onder 8. bedoelde erfdienstbaarheid is gerealiseerd door een ondertunneling van de A76, de aanleg van een verharde weg van het landgoed naar die tunnel en, aan de andere zijde van de A76, een verharde weg van de tunnel naar de [weg] .
o.	[geïntimeerde 1] heeft bij bezwaarschrift van 25 april 2018 (prod. 16 inleidende dagvaarding) bezwaar gemaakt tegen onder l. genoemde aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning.
p.	Eveneens op 25 april 2018 heeft [geïntimeerde 1] een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, sector bestuursrecht (prod. 19 inleidende dagvaarding). [geïntimeerde 1] heeft daarin verzocht om schorsing van het besluit van Gedeputeerde Staten van de Provincie van 15 maart 2018, waarbij [wegenbouw] de onder l. genoemde omgevingsvergunning is verleend. Gedeputeerde Staten van de Provincie hebben verweer gevoerd. Bij uitspraak van 1 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van [geïntimeerde 1] . De voorzieningenrechter heeft hiertoe, voor zover relevant, als volgt overwogen:
‘
Verweerder
(Gedeputeerde Staten van de Provincie, hof)
heeft het bestaan van de erfdienstbaarheden onbestreden gelaten. (…) verweerder (heeft) te kennen gegeven dat in de ontsluiting van het perceel van verzoeker is voorzien door verlenging van de aanwezige doorgang onder de autosnelweg. De bewoordingen van de erfdienstbaarheid die zien op de toegestane hoogte van een autosnelweg of ander werk acht verweerder niet duidelijk. Hoewel de hoogte van de kunstwerken de 78 meter zal overschrijden en de kunstwerken (grotendeels) zijn gesitueerd op het perceel waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft, wordt de achterliggende bedoeling van die erfdienstbaarheid, zijnde het behoud van zicht op het landgoed, niet door de bouw van de kunstwerken geschonden. Na de bouw zal er immers vanaf het heersend erf geen zicht bestaan op de kunstwerken. Voorts is, aldus verweerder, niet uitgesloten dat vanwege het ontbreken van een redelijk belang bij uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid tot opheffing van de erfdienstbaarheid kan worden overgegaan. (…)
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat het voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, slechts aanleiding is wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is namelijk de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. (…)
12.1.
Uit de aan de omgevingsvergunning ten grondslag liggende stukken blijkt dat door middel van een verlenging van het viaduct wordt voorzien in de ontsluiting van het perceel van verzoeker. Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de erfdienstbaarheid die ziet op de ontsluitingsweg leidt tot een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan de uitvoerbaarheid van de omgevingsvergunning in de weg staat.
12.2. (…)
De voorzieningenrechter stelt vast dat in de akte van 22 november 1938 het volgende staat opgenomen: “Ten nutte van het overblijvende gedeelte van het perceel Nuth, sectie [sectieletter] no. [sectienummer] en ten laste van de verkochte strook van dat perceel wordt gevestigd de verplichting van op deze strook een eventuele autosnelweg of ander werk met de kruin niet hooger te leggen dan 78 meter + NAP.” Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker eigenaar is van het heersende erf en dat het dienende erf, waar de erfdienstbaarheid (onder meer) op ziet, zich bevindt op de gronden waar de kunstwerken zijn voorzien. Evenmin is in geschil dat met verwezenlijking van het onderhavige bouwplan de in de akte toegestane hoogte van 78 meter boven NAP wordt overschreden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat.
De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat voor de beoordeling of de op het betrokken perceel gevestigde erfdienstbaarheid een evidente privaatrechtelijke belemmering is, de omschrijving in de akte van vestiging en de daarin gebruikte bewoordingen van belang zijn. Nu in de akte concreet is opgenomen hoe hoog de autosnelweg dan wel een ander werk (zoals bijvoorbeeld onderhavige kunstwerken) dient te zijn, namelijk niet hoger dan 78 meter boven NAP, en deze bewoordingen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, bestaat geen ruimte om hiervan af te wijken. (…)
13. Gelet op het voorgaande mag geen uitvoering worden gegeven aan de omgevingsvergunning tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. (…) De voorzieningenrechter wijst er op dat het partijen vrijstaat een (kort geding) procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter over de (definitieve) uitleg over de erfdienstbaarheid dan wel de eventuele opheffing daarvan. Daarnaast wijst de voorzieningenrechter op de mogelijkheid van artikel 8:87 van de Awb.’
q.	Bij verzoekschrift van 4 juli 2018 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, sector bestuursrecht, verzocht om de op
1 juni 2018 uitgesproken schorsing op te heffen. Bij uitspraak van 13 juli 2018 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen. De voorzieningenrechter heeft hiertoe, voor zover relevant, als volgt overwogen:
‘14.	De voorzieningenrechter overweegt dat uit de uitspraak van de civiele rechter van 29 juni 2018 volgt dat het aanbod van een voldoende financiële compensatie maakt dat sprake is van misbruik van recht bij het volharden in het beroep op de erfdienstbaarheid. In dat geval valt immers, aldus de civiele rechter, met zekerheid de privaatrechtelijke belemmering weg. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door het college geboden financiële compensatie voor de inbreuk die de bouw van de kunstwerken op de erfdienstbaarheid maakt, gelet op de onderbouwing hiervan door [deskundige] , niet als een evident ontoereikende compensatie kan worden aangemerkt. Een overtuigende en onderbouwde weerlegging van die onderbouwing van [deskundige] van de zijde van [geïntimeerde 1] is achterwege gebleven. [geïntimeerde 1] heeft zelfs niet kenbaar gemaakt op welk bedrag hij de schade van de inbreuk op de erfdienstbaarheid becijfert, laat staan dat daarover door hem een deskundigenrapport is ingebracht. Ook ten aanzien van de door het college aangeboden € 20.000 als afkoopsom voor kort gezegd de gemaakte fout ontbreekt een onderbouwde weerlegging van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] heeft in dit kader geen enkel inzicht gegeven in bedragen die hij redelijk acht. Dit betekent dat met de door het college geboden financiële compensatie het evidente karakter van de privaatrechtelijke belemmering wordt weggenomen. Niet kan worden gezegd dat de erfdienstbaarheid buiten twijfel blijvend in de weg staat aan de verwezenlijking van het bouwplan. Mitsdien is sprake van een nieuw feit of gewijzigde omstandigheid op grond waarvan de getroffen voorlopige voorziening zal worden opgeheven. Over de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde 1] dat de uitspraak van de civiele rechter in hoger beroep geen stand zal houden omdat de erfdienstbaarheid onaantastbaar is, bestaat geen zekerheid en alleen al daarom maakt dit het oordeel dat op dit moment de privaatrechtelijke belemmering geen evident karakter meer heeft, niet anders. Het is aan de civiele rechter om hierover een definitief oordeel te vellen. Omdat bij de huidige stand van zaken het evidente karakter aan de privaatrechtelijke belemmering is ontvallen, ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op de zwaarwegende belangen van de zijde van het college en [wegenbouw] , geen aanleiding om de uitspraak op het hoger beroep, waarvan de behandeling pas op 28 augustus 2018 zal plaatsvinden, af te wachten. Het standpunt van [geïntimeerde 1] dat het hervatten van de werkzaamheden zal leiden tot onomkeerbare gevolgen, deelt de voorzieningenrechter niet. Indien op grond van een onherroepelijk oordeel van de civiele rechter vast komt te staan dat sprake is van een onaantastbare erfdienstbaarheid en dat [geïntimeerde 1] zich daar rechtmatig op kan beroepen, kan dat er uiteindelijk toe leiden dat de (turbo)rotonde moet worden verwijderd of gewijzigd.
15. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter het verzoek om opheffing van de getroffen voorlopige voorziening toewijzen. Dit betekent dat [wegenbouw] de werkzaamheden mag hervatten. De voorzieningenrechter wijst [wegenbouw] er op dat zolang de omgevingsvergunning niet onaantastbaar is, zij op eigen risico hiervan gebruik maakt.’
r.	Op 12 juli 2018 zijn de bezwaren van [geïntimeerde 1] tegen het besluit tot vergunningverlening aan [wegenbouw] verworpen. Op 23 juli 2018 heeft [geïntimeerde 1] vervolgens beroep aangetekend tegen het besluit op zijn bezwaar.
s.	Bij brief van 7 september 2018 aan mr. [NAAM]tot opheffing van de erfdienstbaarheid in zullen te stellen als [geïntimeerde 1] niet binnen veertien dagen na dagtekening van de brief een minnelijk bod van de Provincie accepteert dan wel bevestigt dat hij zich niet langer op de erfdienstbaarheid van uitzicht zal beroepen in verband met het voorkomen/vertragen van de realisatie van [regionale verbindingsweg] .
De eerste aanleg
3.2.1.
De Provincie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
I.	[geintimeerden c.s.] veroordeelt om het door hen op 25 april 2018 ingediende bezwaarschrift (prod. 16, verbeterd gelezen als prod. 15 inleidende dagvaarding) tegen de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning in te trekken binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een termijn door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen,
althans
[geintimeerden c.s.] veroordeelt om de door hen op 25 april 2018 ingediende bezwaren (prod. 16) tegen de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning in te trekken voor zover deze bezwaren hun grondslag vinden in de door [geintimeerden c.s.] in hun bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een termijn door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen,
en
II.	[geintimeerden c.s.] verbiedt om zich te verzetten tegen het verzoek van de Provincie om opheffing van de schorsing van de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning,
althans
[geintimeerden c.s.] verbiedt om zich met een beroep op de in het hiervoor bedoelde bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden te verzetten tegen het verzoek van de Provincie om opheffing van de schorsing van de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning,
en
III.	[geintimeerden c.s.] verbiedt om zich met een beroep op de in het hiervoor bedoelde bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden op enige andere wijze te verzetten tegen de voortgang van de aanleg van de [regionale verbindingsweg] op, boven en nabij de onteigende gronden die voorheen aan [geintimeerden c.s.] hebben toebehoord en/of de aan de Staat toebehorende gronden en/of de aan de Staat toebehorende gronden die zich nabij hun eigendommen bevinden,
en voorts
IV.	bepaalt dat [geintimeerden c.s.] hoofdelijk een dwangsom van € 50.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, verschuldigd zullen zijn voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een gehele dag te rekenen, dat [geintimeerden c.s.] in gebreke zijn met het volledig voldoen aan het sub I, II en III gevorderde;
en
V.	[geintimeerden c.s.] hoofdelijk in de kosten van dit geding veroordeelt, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
3.2.2.
[geïntimeerde 1] heeft vervolgens een incidentele conclusie genomen en gevorderd dat de voorzieningenrechter bepaalt dat de procedure in de hoofdzaak zal worden geschorst tot het moment dat omtrent de vorderingen van [geïntimeerde 1] jegens de Staat, zoals bij verzoekschrift van 15 mei 2018 ingesteld bij het Internationaal Hof van Justitie, onherroepelijk zal zijn beslist. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [geïntimeerde 1] gesteld dat de uitkomst van die procedure
‘van doen heeft met de ontvankelijkheid van de vorderingen’
van de Provincie.
3.2.3.	Bij vonnis in kort geding waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, samengevat, de incidentele vordering van [geïntimeerde 1] en de vorderingen in de hoofdzaak van de Provincie afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van het incident en van de Provincie in de kosten van de hoofdzaak.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
3.3.1.
De Provincie heeft in hoger beroep acht grieven (I-VIII) aangevoerd en heeft, onder vermindering en wijziging van eis, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van het door de Provincie gevorderde, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.3.2.
Na de vermindering en wijziging van eis vordert de Provincie thans dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
I.	[geïntimeerde 1] veroordeelt om het door hem ingediende beroepschrift tegen het besluit van GS tot ongegrondverklaring van het op 25 april 2018 ingediende bezwaarschift (productie 16 bij de dagvaarding) tegen de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning in te trekken binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een termijn door het  hof in goede justitie te bepalen,
althans
[geïntimeerde 1] veroordeelt om het door hem ingediende beroepschrift tegen het besluit van GS tot ongegrondverklaring van het op 25 april 2018 ingediende bezwaarschift (productie 16 bij de dagvaarding) tegen de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning in te trekken voor zover de in het beroepschrift opgenomen gronden van het beroep hun grondslag vinden in de door [geïntimeerde 1] in zijn bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een termijn door het hof in goede justitie te bepalen,
en
II.	[geintimeerden c.s.] verbiedt om zich met een beroep op de in het hiervoor bedoelde bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden op enige andere wijze te verzetten tegen de voortgang van de aanleg van de [regionale verbindingsweg] op, boven en nabij de onteigende gronden die voorheen aan [geintimeerden c.s.] hebben toebehoord en/of de aan de Staat toebehorende gronden en/of de aan de Staat toebehorende gronden die zich nabij hun eigendommen bevinden,
en voorts
III.	bepaalt dat [geïntimeerde 1] een dwangsom van € 50.000,-, althans een door het hof te bepalen dwangsom, verschuldigd zullen zijn voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een gehele dag te rekenen, dat hij in gebreke is met het volledig voldoen aan het sub I gevorderde
en voorts
bepaalt dat [geintimeerden c.s.] hoofdelijk een dwangsom van  € 50.000,-, althans een door het hof te bepalen dwangsom, verschuldigd zullen zijn voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een gehele dag te rekenen, dat [geintimeerden c.s.] in gebreke zijn met het volledig voldoen aan het sub II gevorderde;
en
IV.	[geintimeerden c.s.] hoofdelijk in de kosten van dit geding veroordeelt, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele voldoening.
3.3.3.
[geintimeerden c.s.] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijzing van eis door de Provincie.  Het hof ziet geen aanleiding om de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Gelet hierop zal in de hoofdzaak recht worden gedaan op de eis van de Provincie zoals (verminderd en) gewijzigd.
3.3.4.
[geintimeerden c.s.] hebben geantwoord in principaal hoger beroep en hebben daarnaast in incidenteel hoger beroep negen grieven (I, II, IIa en III-VIII) aangevoerd. [geintimeerden c.s.] hebben, naar het hof begrijpt, in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van de incidentele vordering en tot verbetering van de gronden van het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in de hoofdzaak, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten van het incident van beide instanties, en de proceskosten van de hoofdzaak in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, met rente.
3.3.5.
Grief I in incidenteel hoger beroep betreft de afwijzing in het vonnis waarvan beroep van de vordering in het door [geïntimeerde 1] opgeworpen schorsingsincident. De toelichting op de grief (onder nr. 141) wordt afgesloten met de conclusie
‘dat de incidentele vordering van [geïntimeerde 1] dient te worden toegewezen’
. Het hof leidt hieruit af, zoals ook de Provincie heeft kunnen doen, dat het incidenteel hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in het incident en tot het alsnog toewijzen van de incidentele vordering tot schorsing van het geding (met dit oordeel is reeds rekening gehouden in
r.o. 3.3.4.).
3.3.6.
De grieven II-VIII in incidenteel hoger beroep hebben betrekking op de hoofdzaak. Zij strekken niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover in de hoofdzaak gewezen. De vordering aan het slot van de memorie van eis in incidenteel hoger beroep sluit hierop aan (zie r.o. 3.3.4.). Dit betekent dat de grieven II-VIII in incidenteel hoger beroep als zodanig geen verdere bespreking behoeven.
3.3.7.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is zijdens [geintimeerden c.s.] aangevoerd, samengevat, dat [geïntimeerde 1] de Staat en de Provincie heeft uitgedaagd om te bewijzen dat het Koninkrijk der Nederlanden beschikt over de soevereine rechten ter zake het landgoed, dat dienaangaande tot op heden geen bewijs is verstrekt en dat dit betekent dat het niet is toegelaten dat het hof deze procedure en het pleidooi voortzet vanwege de onbevoegdheid van het hof.
Na het doen van deze uitlating hebben de advocaten van [geintimeerden c.s.] hun pleidooi niet onmiddellijk beëindigd. Evenmin hebben zij het hof op een later moment verzocht om het pleidooi alsnog af te breken. Mede gelet op deze gang van zaken begrijpt het hof dat [geintimeerden c.s.] met hun genoemde uitlating niet hebben bedoeld om een bevoegdheids- (in de zin van rechtsmacht-)incident op te werpen, waarop het hof aanstonds dient te beslissen. Zoals het hof het begrijpt, lopen [geintimeerden c.s.] met hun genoemde uitlating vooruit op de door hen gewenste en voorspelde uitkomst van de door [geïntimeerde 1] bij het Internationale Hof van Justitie te ’s-Gravenhage aanhangig gemaakte procedure (zie r.o. 3.1. onder j). In verband daarmee hebben zij in de onderhavige procedure een incidentele vordering tot schorsing ingesteld. Deze vordering zal naar aanleiding van grief I in incidenteel hoger beroep aan de orde komen in r.o. 3.4.1. en volgende. Ook uit de aldaar te bespreken toelichting op de grief volgt dat [geintimeerden c.s.] thans kennelijk geen aanleiding zien om de rechtsmacht van de Nederlandse rechter - en daarmee van de voorzieningenrechter en van dit hof - in de onderhavige procedure ter discussie te stellen.
Het incident tot schorsing
3.4.1.	Met grief I in incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde 1] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn incidentele vordering tot schorsing van de procedure in de hoofdzaak heeft afgewezen.
Ter toelichting op deze grief stelt [geïntimeerde 1] , samengevat, dat de voorzieningenrechter de vordering van de Provincie jegens [geïntimeerde 1] terecht in behandeling heeft genomen, nu beide partijen domicilie hebben in Nederland, maar dat de voorzieningenrechter niet gerechtigd is om de vordering van de Provincie toe te wijzen, omdat het een aangelegenheid betreft die betrekking heeft op een territorium (te weten: het landgoed) dat geen deel uitmaakt van het Nederlandse territorium. Gelet op hetgeen tijdens het pleidooi in hoger beroep zijdens [geïntimeerde 1] is aangevoerd (pleitnota p. 5), moet in dit verband onder ‘het landgoed’ worden verstaan het landgoed zoals het was vóór de verkoop en levering door de toenmalige eigenaar [toenmalige eigenaar van het landgoed] aan de Staat, in 1938, van de grond die thans de ondergrond vormt van een deel van de A76.
Volgens [geïntimeerde 1] moet de uitkomst van de procedure voor het Internationale Hof van Justitie worden afgewacht, alvorens in dit kort geding verder kan worden beslist.
3.4.2.	De Provincie heeft verweer gevoerd, hoofdzakelijk door te verwijzen naar de inhoud van de conclusie van antwoord van de Staat in de procedure zoals genoemd in r.o. 3.1.
onder g. (prod. 4 incidentele conclusie tot schorsing). Dit verweer komt erop neer dat het landgoed is gelegen in de gemeente Nuth en dat deze gemeente sinds 1815 deel uitmaakt van het Koninkrijk der Nederlanden, dat de Staat daarmee beschikt over alle wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke bevoegdheden over het landgoed en zijn eigenaren/bewoners en dat de argumenten die [geïntimeerde 1] aanvoert ter ondersteuning van zijn andersluidende opvatting niet kunnen overtuigen.
3.4.3.
Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter de incidentele vordering terecht heeft afgewezen.
Het hof overweegt daartoe allereerst dat [geïntimeerde 1] het hof, anders dan had mogen worden verwacht, geen inzicht heeft verschaft in de voortgang van de procedure voor het Internationale Hof van Justitie. Het hof heeft daardoor geen zicht op de consequenties van de schorsing van de hoofdzaak zoals gevorderd, waarbij het hof nog opmerkt dat een kortgedingprocedure als de onderhavige, met inbegrip van daarin opgeworpen incidenten, zich in het algemeen slecht verdraagt met vertragingen van enige betekenis, om welke reden dan ook.
3.4.4.
Het hof overweegt daarnaast dat de juridische/rechtshistorische onderbouwing van de incidentele vordering niet kan overtuigen.
Centraal in [geïntimeerde 1] ’ stellingen ter zake staat een op 15 maart 1809 door notaris [notaris] te [standplaats] (destijds in het
Dèpartement de la Meuse Inferieure
van de Franse Republiek) opgemaakte akte, op grond waarvan de eigendom van het landgoed is overgegaan van de verkoper op de koper
‘met alle rechten, voorrechten en prerogatieven, wegen en rechten aan openbare wegen die erbij horen en er deel van uitmaken of er van afhangen, ongeacht in welk opzicht, op welke manier en ten welke titel ook of die het zou mogen zijn, die de heer Verkrijger goed zegt te kennen door het gezien en onderzocht te hebben’
(dit citaat en het citaat hierna ontleend aan de vertaling van de Franse tekst zoals in het geding gebracht door [geïntimeerde 1] als bijlage 4 bij prod. 3 bij de incidentele conclusie tot schorsing, hof).
Volgens [geïntimeerde 1] wordt met de
‘voorrechten en prerogatieven’
gedoeld op soevereine rechten in de publiekrechtelijke zin van het woord, omvattend de volledige bestuurs- en rechtsmacht over het landgoed.
Deze stelling wordt echter niet voorzien van een deugdelijke toelichting, zodat niet kan worden uitgesloten dat (ook) met de
‘voorrechten en prerogatieven’
wordt gedoeld op aan het verkochte en te leveren landgoed verbonden civiele rechten. Het zinsverband waarin de
‘voorrechten en prerogatieven’
worden genoemd lijkt op dit laatste te duiden en ook de inhoud van de akte als geheel biedt geen aanknopingspunten voor de opvatting dat zij mede heeft gestrekt tot de overdracht van een groot geheel aan soevereine rechten in de door [geïntimeerde 1] bedoelde zin. De nadere bepalingen, na de omschrijving van het verkochte waarvan het hiervoor geciteerde deel uitmaakt, zien op de aan het landgoed verbonden lasten en op de financiële verplichtingen jegens derden die de koper op zich neemt in ruil voor een verlaging van de koopprijs, met een bepaling inzake de reële executie over de overdracht tot slot. Gelet op dit alles had het op de weg van [geïntimeerde 1] gelegen om deugdelijker toe te lichten waarom het hof er thans van uit dient te gaan dat met de
‘voorrechten en prerogatieven’
wordt gedoeld op soevereine rechten in de door hem bedoelde zin van het woord.
[geïntimeerde 1] stelt vervolgens voorop dat met de invoering van (artikel 25 van) de Staatsregeling van 1798 een einde is gekomen aan onder meer de
‘voorrechten en prerogatieven’
in de door hem bedoelde zin, maar uitsluitend indien deze zijn voortgekomen uit het leenstelsel of leenrecht. Uit de omstandigheid dat, in zijn ogen, in 1809 niettemin rechtsgeldig
‘voorrechten en prerogatieven’
zijn overgedragen, leidt [geïntimeerde 1] af dat deze rechten niet hun oorsprong hebben gevonden in het leenstelsel/leenrecht, maar dat in verband met het landgoed sprake is van een allodium, waarop artikel 25 van de Staatsregeling van 1798, naar hij stelt, geen betrekking heeft. Dit laatste onderdeel van zijn stellingen voorziet [geïntimeerde 1] vervolgens van een uitgebreide toelichting, die echter niet kan verhelen dat het uitgangspunt van de redenering, namelijk dat op grond van de genoemde akte uit 1809 (ook, rechtsgeldig) soevereine rechten zijn overgedragen, uiterst onzeker is.
De Staat heeft gesteld (in de eerder genoemde conclusie, nrs. 4.2 en 4.3) dat niet artikel 25, maar artikel 24 van de Staatsregeling van 1798 van toepassing is, waarin wordt bepaald, voor zover van belang, dat
‘Alle eigenlijk gezegde Heerlijke Regten en Tituls, waardoor aan een bijzonder Persoon of Lichaam zou worden toegekend eenig gezag omtrent het Bestuur van zaken in eenige Stad, Dorp of Plaats (…), (…) voor zoo verr’ niet reeds met de daad zijn afgeschaft, bij de aanneming der Staasregeling, zonder enige schaêvergoeding, voor altijd (worden) vernietigd’
. Volgens de Staat bestonden soevereine rechten als door [geïntimeerde 1] bedoeld niet meer in 1809 en konden deze toen ook niet worden overgedragen. De Staat heeft verder gesteld dat (staats)soevereiniteit thans niet wordt overgedragen bij notariële akte en dat dit ook in 1809 niet gebeurde. [geïntimeerde 1] heeft in de onderhavige procedure de juistheid van het door de Staat gestelde niet weerlegd of daarin ten minste aanleiding gezien om zijnerzijds nader te stellen. Ook om deze reden heeft [geïntimeerde 1] zijn incidentele vordering onvoldoende onderbouwd.
3.4.5.
Het hof overweegt verder dat [geïntimeerde 1] niet deugdelijk heeft onderbouwd waarom de omstandigheid dat het landgoed, zoals hij stelt, niet valt binnen het territorium van Nederland, betekent dat de Nederlandse rechter daarover of in verband daarmee op dit moment niet zou kunnen of mogen oordelen.
Zoals eerder bleek, stelt [geïntimeerde 1] thans dat zowel het heersend als het dienend erf ter zake de in 1938 gevestigde erfdienstbaarheden (zie r.o. 3.1. onder n) zijn gelegen buiten het territorium van Nederland. Met die omstandigheid kan de Nederlandse rechter op gepaste wijze rekening houden door, conform een van de algemeen aanvaarde hoofdregels van het internationaal privaatrecht, zijn oordeel te baseren op de
lex rei sitae
van het landgoed. Over de inhoud daarvan heeft [geïntimeerde 1] zich echter niet uitgelaten.
Opvallend is vervolgens dat [geintimeerden c.s.] in de hoofdzaak verweer voeren op grond van het Nederlandse privaatrecht. Daarmee lijken [geintimeerden c.s.] er, in elk geval in de hoofdzaak, van uit te gaan dat het Nederlandse privaatrecht in 1938 de basis heeft gevormd voor de vestiging van de twee eerder genoemde erfdienstbaarheden. Uit het in de hoofdzaak gevoerde verweer volgt dat [geintimeerden c.s.] ervan uitgaan dat het Nederlandse privaatrecht ook thans nog deze erfdienstbaarheden beheerst.
Het hof kan, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet inzien hoe de opstelling van [geïntimeerde 1] in het incident kan worden verenigd met de opstelling van [geintimeerden c.s.] in de hoofdzaak. Het komt het hof voor dat de voor de hand liggende consequentie van de opstelling van [geïntimeerde 1] in het incident is, dat in 1938 geen geldige erfdienstbaarheden zijn gevestigd, nu die vestiging is geschied onder toepassing van het recht van een vreemde staat. Deze lijn doortrekkend naar de hoofdzaak zouden alle aan de erfdienstbaarheden ontleende verweren van [geintimeerden c.s.] zonder meer geen doel treffen.
3.4.6.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof grief I in incidenteel hoger beroep. Op de consequenties van dit oordeel zal het hof ingaan in r.o. 3.7.
Waar het de hoofdzaak betreft, zal het hof hierna toepassing geven aan het in Nederland geldende recht.
De hoofdzaak: (a) spoedeisend belang
3.5.1.	De Provincie heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep vooropgesteld dat de onderhavige kortgedingprocedure nauw verband houdt met de bestuursrechtelijke procedure(s) ter zake de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning (zie r.o. 3.1. onder l). De concrete aanleiding om [geintimeerden c.s.] op 6 juni 2018 te dagvaarden in civiel kort geding werd gevormd door de schorsingsbeslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, sector bestuursrecht, van 1 juni 2018 (zie r.o. 3.1. onder p). De Provincie heeft in dit verband met name verwezen naar de volgende overweging in die beslissing:
‘13. (…) De voorzieningenrechter wijst er op dat het partijen vrijstaat een (kort geding) procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter over de (definitieve) uitleg over de erfdienstbaarheid dan wel de eventuele opheffing daarvan’
.
3.5.2.
De Provincie heeft in eerste aanleg gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen. De Provincie heeft daartoe aangevoerd, samengevat, dat de erfdienstbaarheid waarop de bestuursrechter haar schorsingsbeslissing van 1 juni 2018 heeft gebaseerd op termijn zal worden opgeheven dan wel onteigend en dat een succesvol beroep op de erfdienstbaarheid daarom hooguit tot een vertraging in de aanleg van [regionale verbindingsweg] zal leiden, maar dat de uitgesproken schorsing de Provincie wel doet vrezen voor een forse schade, welke schade exponentieel zal toenemen naar mate de vertraging langer duurt (nrs. 40-41 inleidende dagvaarding).
[geintimeerden c.s.] hebben verweer gevoerd ter zake de spoedeisendheid, waarna de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, samengevat, dat [geintimeerden c.s.] niet hebben betwist dat [wegenbouw] klaar staat om de viaducten aan te leggen, dat eerst echter de vraag moet worden beantwoord of [geintimeerden c.s.] zich terecht met een beroep op de bestaande erfdienstbaarheden tegen die aanleg kunnen verzetten, en dat daarmee een voldoende spoedeisend belang is gegeven.
3.5.3.
De op 1 juni 2018 uitgesproken schorsing is inmiddels opgeheven. Dat is gebeurd op 13 juli 2018, naar aanleiding van de inhoud van het vonnis waarvan beroep van 29 juni 2018. De bestuursrechter heeft daaraan ontleend dat de erfdienstbaarheid die aanleiding heeft gegeven tot de schorsing uiteindelijk en onvermijdelijk (zij het onder betaling van een financiële vergoeding) zal worden opgeheven dan wel onteigend. Op basis daarvan heeft de bestuursrechter geoordeeld dat de desbetreffende erfdienstbaarheid niet langer kan worden gezien als een evidente privaatrechtelijke belemmering (zie r.o. 3.1. onder q).
De opheffing van de schorsing heeft betekend dat de werkzaamheden aan de beide viaducten in de nabijheid van en boven de A76 door (onder andere) [wegenbouw] zijn hervat. Dit laatste is zijdens de Provincie bevestigd tijdens het pleidooi in hoger beroep.
De Provincie heeft in de opheffing van de schorsing en de hervatting van de werkzaamheden geen aanleiding gezien om de onderhavige procedure te beëindigen. In plaats daarvan heeft de Provincie het hoger beroep doorgezet en heeft zij haar vordering aangepast aan de omstandigheid dat inmiddels is beslist op het bezwaar en dat [geïntimeerde 1] tegen die beslissing beroep heeft ingesteld. De gewijzigde vordering onder I betreft thans (de opstelling van [geïntimeerde 1] in) die beroepsprocedure (zie r.o. 3.3.2.), waarmee de Provincie aangeeft dat de onderhavige kortgedingprocedure nauw verband blijft houden met de bestuursrechtelijke procedure(s) ter zake de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning.
3.5.4.
Net als de voorzieningenrechter in eerste aanleg dient ook het hof thans te beoordelen of de Provincie een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen. Het hof stelt in dit verband voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. In zijn arrest van 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9707) heeft de Hoge Raad dit als volgt gemotiveerd:
‘Voor de appelrechter geldt bovendien de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (…). Er bestaat geen aanleiding op dit punt anders te oordelen voor een kort geding dan voor een procedure ten gronde’
.
3.5.5.
De dagvaarding in hoger beroep gevat geen onderbouwing van het spoedeisend belang die is toegesneden op de daarna gewijzigde eis. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de Provincie erkend dat haar spoedeisend belang is afgenomen, nu de schorsing van de omgevingsvergunning is opgeheven. Als voorbeeld van een wijze van verzet waarop de vordering onder II ziet, heeft de Provincie gewezen op de mogelijkheid dat [geïntimeerde 1] opnieuw bij wege van voorlopige voorziening om een schorsing zal verzoeken. Naar het hof begrijpt, wil de Provincie daarmee tevens haar spoedeisend belang bij de vorderingen onder I en II onderbouwen.
Zijdens [geïntimeerde 1] is gesteld dat geen concreet plan bestaat om opnieuw een voorlopige voorziening te vragen. Mocht die opstelling veranderen, dan zal naar verwachting van [geïntimeerde 1] worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat sprake is van een novum, in die zin dat, vergeleken met het moment waarop eerder om schorsing is verzocht, sprake is van een belangrijke wijziging van de relevante feiten of omstandigheden, of van essentiële feiten die de voorzieningenrechter niet bij zijn eerdere beslissing heeft kunnen betrekken, of van ernstige onvolkomenheden in de eerdere beslissing (zie onder meer CBb (vzr.) 23 november 2006, ECLI:NL:2006:AZ2944 en CRvB (vzr.) 2 februari 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP3512). Dat [geïntimeerde 1] op een dergelijk novum zal kunnen wijzen heeft de Provincie niet gesteld noch is dit anderszins gebleken.
3.5.6.
Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Provincie thans een spoedeisend belang heeft bij de toewijzing van het door haar gevorderde. Op de consequenties van dit oordeel zal het hof ingaan in r.o. 3.7.
De hoofdzaak: (b) grondslag en inhoud van het gevorderde
3.6.1.	Ter onderbouwing van haar vorderingen - en van haar grieven tegen de afwijzing daarvan door de voorzieningenrechter - stelt de Provincie dat [geintimeerden c.s.] , door zich met een beroep op de in 1938 gevestigde erfdienstbaarheden te verzetten tegen de aanleg van de viaducten, misbruik maken van de aan deze erfdienstbaarheden te ontlenen bevoegdheden in de in artikel 3:13 lid 2 BW bedoelde zin.
De Provincie voert daartoe aan dat zij op de van [geintimeerden c.s.] onteigende grond, die geen dienend erf is en die is gelegen tussen het landgoed en de A76, inmiddels werken heeft aangelegd in verband met de realisering van [regionale verbindingsweg] . Deze werken verhinderen volgens de Provincie dat [geintimeerden c.s.] vanaf het heersend erf uitzicht hebben op de viaducten die worden gebouwd in de nabijheid van en boven de A76, op het perceel grond van de Staat dat wél dienend erf is. Volgens de Provincie hebben [geintimeerden c.s.] daarom geen redelijk belang bij hun beroep op de erfdienstbaarheid die bouwen boven 78 m NAP verbiedt (door de Provincie en de voorzieningenrechter aangeduid als de ‘erfdienstbaarheid van uitzicht’).
De Provincie stelt verder dat de andere erfdienstbaarheid, die betrekking heeft op de uitweg vanaf het landgoed naar de [weg] , bij de werkzaamheden aan de viaducten c.a. wordt gerespecteerd, doordat de bestaande ondertunneling wordt verlengd. Volgens de Provincie hebben [geintimeerden c.s.] daarom ook geen redelijk belang bij hun beroep op deze erfdienstbaarheid, in het kader van hun verzet tegen de bouw van de viaducten.
Volgens de Provincie had de voorzieningenrechter deze standpunten moeten honoreren en had hij het gevorderde daarom moeten toewijzen. In plaats daarvan zijn de vorderingen van de Provincie integraal afgewezen, op basis van de overweging dat weliswaar vast staat dat [geintimeerden c.s.] de ‘erfdienstbaarheid van uitzicht’ zullen verliezen en daarvoor in geld zullen worden gecompenseerd, maar dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid zo lang de Provincie niet bereid is om [geïntimeerde 1] voor dat verlies te compenseren in geld. De afwijzing van haar vorderingen is in de ogen van de Provincie extra bezwaarlijk, nu de voorzieningenrechter nog heeft overwogen, samengevat, dat de Provincie een grote (zelfs enorme) fout heeft gemaakt door de erfdienstbaarheid niet tijdig te onderkennen en deze ‘mee te nemen’ in de voorgenomen onteigeningen en dat de Provincie daardoor jegens [geintimeerden c.s.]
‘een fout moet goedmaken’
.
3.6.2.
De Provincie heeft in hoger beroep nader uitgelegd waarom de erfdienstbaarheden uit 1938 aanvankelijk over het hoofd zijn gezien bij de voorbereiding van de werkzaamheden aan [regionale verbindingsweg] . Mede gelet op deze uitleg is het hof van oordeel dat thans niet gezegd kan worden dat de Provincie, door de beide erfdienstbaarheden aanvankelijk buiten beschouwing te laten, een grote fout heeft gemaakt. De oorzaak voor het over het hoofd zien van de beide erfdienstbaarheden ligt daarnaast evenzeer bij [geintimeerden c.s.] , die als eigenaren van het landgoed op de hoogte zouden moeten zijn van de rechtstoestand daarvan, en die dat kennelijk niet waren. Het hof leidt hieruit af dat [geintimeerden c.s.] aanspraak zullen kunnen maken op een passende vergoeding in geld voor (niet meer en niet minder dan) het verlies van de ‘erfdienstbaarheid van uitzicht’.
Het hof overweegt in dit verband dat hij de opvatting van de voorzieningenrechter deelt, die erop neerkomt dat [geintimeerden c.s.] deze erfdienstbaarheid op enig moment zullen verliezen en dat zij voor dat verlies in geld zullen worden gecompenseerd. Dat zou kunnen gebeuren in het kader van een procedure tot onteigening van de erfdienstbaarheid of een procedure tot opheffing daarvan op grond van artikel 5:79 BW. Het door [geintimeerden c.s.] gestelde doet hieraan tot op heden niet af. Zonder een deugdelijke onderbouwing, die [geintimeerden c.s.] niet hebben gegeven, kan het hof niet inzien waarom de ondergrond van de A76 een zaak buiten de handel is (de Wegenwet eist niet dat openbare wegen in handen van de overheid zijn en blijven, zie de artt. 4 en volgende van deze wet) en dat de op die ondergrond rustende erfdienstbaarheden uit 1938 daarom niet kunnen worden onteigend. Evenmin kan het hof thans inzien waarom het bepaalde in artikel 165 Overgangswet NBW in de weg staat aan de opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW.
Partijen zijn, in verband met het voorgaande, verdeeld over de inhoud van de erfdienstbaarheid. Het hof overweegt dat het voor de hand ligt dat op dit punt de vestigingsakte tot uitgangspunt wordt genomen en dat daarbij (uitsluitend) wordt gelet op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie o.m. HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901, en HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904). Gelet op deze maatstaf komt de uitleg die de Provincie geeft aan de erfdienstbaarheid (zie de pleitnota in eerste aanleg, nr. 11) het hof rijkelijk gekunsteld voor, terwijl voor de ruime, welhaast onbeperkte uitleg die [geintimeerden c.s.] eraan geven (zie de conclusie van antwoord in principaal hoger beroep, nrs. 117, 168/169) niet onmiddellijk een grondslag kan worden gevonden in de akte.
3.6.3.
Het hof volstaat met deze overwegingen, die voor partijen en de Staat aanleiding zouden kunnen zijn om op een zakelijke en realistische wijze te streven naar een regeling in der minne (welke regeling mede betrekking zou kunnen hebben op de erfdienstbaarheid van uitweg, waarvan onduidelijk is of en hoe de feitelijke uitoefening thans verzekerd is en die wellicht in aanmerking komt voor een wijziging, al dan niet op grond van artikel 5:78 BW). Wordt geen regeling bereikt dan kunnen de overwegingen in het voorgaande van nut zijn voor de bestuursrechter in de beroepsprocedure ter zake de aan [wegenbouw] verleende omgevingsvergunning.
Een meer diepgaande bespreking en beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep kan achterwege blijven, omdat het slagen van deze grieven (ook al zou een spoedeisend belang zijn komen vast te staan) niet kan leiden tot toewijzing van het in hoger beroep door de Provincie gevorderde.
Het hof overweegt daartoe dat de vordering onder I veel verder strekt dan het geven van een uitleg aan de erfdienstbaarheden (zoals gesuggereerd in de in r.o. 3.5.1. aangehaalde overweging van de voorzieningenrechter in haar schorsingsbeslissing van 1 juni 2018). Gevorderd wordt primair een gebod aan [geïntimeerde 1] om het beroepschrift in verband met de omgevingsvergunning in te trekken en subsidiair een gebod om bepaalde onderdelen van dat beroepschrift in te trekken, beide veroordelingen op straffe van de verbeurte van hoge dwangsommen. Toewijzing van de vordering onder I primair dan wel subsidiair (en de vordering onder III) zou erop neerkomen dat [geïntimeerde 1] (een bepaalde wijze van) procederen voor de bestuursrechter in verband met [regionale verbindingsweg] feitelijk onmogelijk wordt gemaakt. In de kern is dat ook wat de Provincie wil.
De Provincie baseert de vordering onder I op artikel 3:13 BW en stelt dat [geïntimeerde 1] ’ beroep op de erfdienstbaarheden in de nu gevoerde beroepsprocedure wordt ingeroepen voor een ander doel dan waarvoor zij zijn verleend danwel dat [geïntimeerde 1] als (mede)eigenaar van het heersende erf, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de erfdienstbaarheden en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening kan komen.
Artikel 3:13 BW kan (via de schakelbepaling in artikel 3:15 BW) buiten het vermogensrecht worden toegepast. Nu op de bepaling een beroep wordt gedaan om een bepaalde wijze van procederen te weren, ligt het vervolgens voor de hand om aansluiting te zoeken bij de specifieke criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld voor misbruik van procesrecht. In de civiele context is daarvan sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, waarvan eerst sprake kan zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (zie o.m. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012: BV7828, HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Ook in het bestuursrecht wordt een strenge maatstaf aangelegd en wordt, om een bepaalde wijze van procederen te kunnen bestempelen als misbruik van procesrecht, vereist dat rechten zo evident worden ingeroepen zonder enig redelijk doel of voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven (dan wel op een wijze die zo disproportioneel is ten opzichte van het gestelde/mogelijke doel), dat dit blijkt geeft van kwade trouw (zie o.m. ABRvS 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4129, ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1630).
Dat [geïntimeerde 1] , door zich in de beroepsprocedure inzake de omgevingsvergunning ten behoeve van [wegenbouw] te beroepen op de beide erfdienstbaarheden, misbruik van procesrecht zou maken in de hiervoor aangegeven zin, is gesteld (door de Provincie) noch gebleken. De toewijzende beslissing op het schorsingsverzoek van 1 juni 2018 (zie r.o. 3.1. onder p), waarmee het standpunt van [geïntimeerde 1] werd gehonoreerd dat de ‘erfdienstbaarheid van uitzicht’ een evidente privaatrechtelijke belemmering oplevert, wijst in de tegengestelde richting.
De vordering onder II is te ruim en onbepaald geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de Provincie aangevoerd dat de vordering ook in een meer beperkte zin kan worden toegewezen, doordat een of meer concrete verboden worden opgelegd. De vordering als zodanig biedt echter geen aanknopingspunten voor een dergelijke beslissing. Het enige concrete voorbeeld dat de Provincie in dit verband heeft gegeven is een verbod op een (hernieuwd) verzoek om een voorlopige voorziening. Aan een dergelijk verbod kleven dezelfde bezwaren als hiervoor vermeld in verband met de vordering onder I.
Slotsom
3.7.
Grief I in incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de beslissing in het schorsingsincident in het vonnis waarvan beroep. Deze grief wordt verworpen (zie r.o. 3.4.6.).
De overige grieven (te weten: de grieven I-VIII in principaal hoger beroep en de grieven II-VIII in incidenteel hoger beroep) hebben alle betrekking op de beslissing in de hoofdzaak in het vonnis waarvan beroep. Gelet op hetgeen werd overwogen en beslist in de r.o. 3.3.6, 3.5.6. en 3.6.3. kunnen deze grieven niet leiden tot de vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Ook deze grieven worden daarom verworpen.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, inclusief de daarin opgenomen proceskostenveroordelingen.
De in hoger beroep gewijzigde en verminderde vordering in de hoofdzaak zal worden afgewezen.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zonder dat daarbij relevantie toekomt aan het onderscheid tussen de beslissingen in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep (en tussen de beslissingen in de hoofdzaak en in het incident), zullen de proceskosten van het hoger beroep aldus worden gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten draagt.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het gevorderde;
compenseert de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, W.J.J. Beurskens en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018.
griffier					rolraadsheer