ECLI:NL:GHARL:2018:7358
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.213.927
(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Apeldoorn, 5037827)
arrest van 14 augustus 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante]
,
gevestigd te [plaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. D.J. Brugge,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
in hoger beroep niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
8 juni 2016 en 23 november 2016 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) tussen de partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 februari 2017;
- de verstekverlening op 18 april 2017;
- het vragen van royement van de procedure door [appellante] op 25 juli 2017;
- de dagvaarding tot oproeping van [geïntimeerde] van 21 augustus 2017, waarbij ook de op
29 augustus 2017 te nemen memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, is betekend;
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, van 29 augustus 2017.
2.2
Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Na wijziging van haar eis vordert [appellante] in hoger beroep - samengevat - dat het hof het vonnis in conventie van 23 november 2016 zal vernietigen en opnieuw recht doende, zo nodig onder verbetering van gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen
primair
tot betaling aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 19.770,08, vermeerderd met de wettelijke rente over € 18.575,- vanaf 20 april 2016 tot en met de dag van de algehele voldoening;
subsidiair
tot betaling aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 1.650,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2016 tot en met de dag van de algehele voldoening;
primair en subsidiair
in de kosten van beide instanties en in de nakosten.
3
De vaststaande feiten
3.1
De woning aan [adres] in [woonplaats] is eind 2015 dan wel begin 2016
executoriaal, ten laste van [geïntimeerde] , door de hypotheekhouder geveild.
3.2
[appellante] heeft de woning op de vastgoedveiling gekocht en vervolgens aan
[geïntimeerde] verkocht voor een koopsom van € 325.000,-. Op 28 januari 2016 is de koopovereenkomst namens [appellante] en op 10 februari 2016 door [geïntimeerde] ondertekend. Overeengekomen is dat de akte van levering zal worden gepasseerd op 18 februari 2016 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen ten overstaande van [notaris] te [vestigingsplaats] .
3.3
In 11 van de koopovereenkomst is ten aanzien van ingebrekestelling en ontbinding het volgende bepaald:
“11.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.
(…)
11.3.
Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de koopovereenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 11.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille (3%o) van de koopsom met een maximum van tien procent (10%) van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…)
11.4
Indien de nalatige partij na ingebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is de nalatige partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet-tijdige nakoming te vergoeden.
11.5.
De notaris wordt bij deze verplicht, en voor zover nodig door partijen onherroepelijk gemachtigd, om:
a. indien koper een boete is verschuldigd, het bedrag van deze boete uit het aan de notaris uitgekeerde bedrag van de bankgarantie dan wel uit de bij de notaris gestorte waarborgsom, aan verkoper te betalen;
b. indien verkoper een boete is verschuldigd, de aan de notaris ter hand gestelde bankgarantie aan de bankinstelling terug te zenden dan wel de door koper bij de notaris gestorte waarborgsom aan koper terug te betalen;
(…)
d. indien beide partijen tekortschieten of de notaris onvoldoende kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet dan wel of er sprake is van tekortschieten, - behoudens eensluidende betalingsopdracht van partijen - de bankgarantie of waarborgsom onder zich te houden totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist aan wie hij het bedrag moet afdragen.”
3.4
[geïntimeerde] heeft op 10 februari 2016 van de Rabobank een e-mailbericht ontvangen met de volgende inhoud:
“Bedankt voor de koopovereenkomst, hierin zie ik nog de datum 18 februari staan als passeerdatum. Ik wil hierbij aangegeven dat dit voor de Rabobank niet gaat lukken, wij zullen eerst de jaarcijfers binnen moeten hebben en beoordeeld, voordat de hypotheekofferte kan worden uitgebracht. Na ondertekening van de hypotheekofferte hebben wij 5 verwerkingsdagen nodig om de financieringsaanvraag af te handelen en de bedrag naar de notaris te boeken.
Om die reden lijkt hem mij raadzaam om de passeerdatum uit te stellen.”
3.5
[geïntimeerde] is op 18 februari 2016 niet verschenen bij de notaris.
3.6
Namens [appellante] is [geïntimeerde] diezelfde dag per aangetekende brief als volgt geïnformeerd:
“(…) Betreft: Ingebrekestelling/nakomen verplichtingen (…)
Ik verzoek en zo nodig sommeer ik u om uiterlijk op 26 februari 2016 om 10.00 uur bij [notaris] te verschijnen om alsnog uw verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst na te komen.
Voor het geval u hieraan geen gehoor geeft, behoudt mijn cliënt zich zowel het recht voor om de koopovereenkomst te ontbinden als het recht om nakoming van de koopovereenkomst te vorderen.
Cliënt maakt vanaf heden tevens aanspraak op vergoeding van de als gevolg van uw tekortkoming geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
18-2-2016. Client behoudt zich voorts het recht voor om de boete op te eisen conform de in de koopovereenkomst vastgestelde regeling.(…)”
3.7
Bij e-mailbericht van 22 februari 2016 heeft [medewerker] (hierna: [medewerker] ), werkzaam op het kantoor van [notaris] , [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:
“(…) Het ligt in de bedoeling dat de akte wordt getekend op vrijdag 26 februari 2016 om 10.00 uur, waarvoor ik u uitnodig op mijn kantoor aanwezig te zijn.
Bijgesloten treft u aan:
- concept leveringsakte;
- nota van afrekening.
Vriendelijk verzoek ik u het bedrag ad
€ 332.273,00
vóór het ondertekenen van de akte over te maken op één van de bankrekeningnummers welke vermeld staan op bijgaande afrekening, onder vermelding van het zaaknummer. (…)”
3.8
Op 25 februari 2016 heeft [geïntimeerde] [notaris] het volgende e-mailbericht gestuurd:
“(…) Staat het geld inmiddels in depot? Ik moest op het laatst toch nog de jaarcijfers van mijn bv laten zien. Dit in tegenstelling tot eerdere verzoeken van de Rabobank. Ik heb vorige week deze cijfers gemaild in concept, waarna mijn boekhouder ze van de week heeft geformaliseerd na het verzoek van de Rabobank.
Kan de overdracht morgen plaatsvinden?”
3.9
Hierop heeft [medewerker] op 25 februari 2016 als volgt gereageerd:
“(…) Nee, de koopsom en de k.k. zijn (nog) niet bijgeschreven op onze derdengeldenrekening.
Als de gelden via een hypothecaire geldlening bij ons dienen te komen: ik heb nog geen opdrachtbrief hiervoor gehad.
Als morgen om 10.00 uur de gelden, conform de nota van afrekening niet zijn bijgeschreven, zal passeren niet doorgaan. (…)”
3.10
Op 26 februari 2016 is [geïntimeerde] niet bij de notaris verschenen zodat de akte van levering van de woning die dag niet is gepasseerd. De notaris heeft een akte van non-comparitie opgemaakt.
3.11
Vervolgens is op verzoek van [geïntimeerde] als passeermoment 17 maart 2016, 09.30 uur, afgesproken.
3.12
Namens [appellante] is op 14 maart 2016 bij e-mailbericht aan [medewerker] het volgende meegedeeld:
“(…) Ervan uitgaande dat de woning op donderdag 17/3 a.s. gaat passeren impliceert dit dat de betaling 28 dagen later zal plaats vinden.
Het vermogensbeslag voor [appellante] m.b.t. deze woning bedraagt € 57,50 per dag. Rekening houdende met 28 dagen (tot 17/3 a.s.) impliceert dit dus een bedrag van
€ 1610,- aan extra rentekosten welke verkoper van koper verrekend wil hebben.
Ik verzoek u bovenstaande in de nota van afrekening te verwerken. (…)”
3.13
Op het voorgaande heeft [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:
“(…) Ik zie geen ruimte voor rente kosten. Er is geen sprake van een tekortkoming. Mocht er sprake zijn van een tekortkoming (Quod Non) dan is er geen sprake van een TOEREKENBARE tekortkoming. Daarnaast mocht de koper nog steeds uitgaan van een Toerekenbare tekortkoming, wanneer heeft hij de ingebrekestelling gestuurd?
Ik verzoek u conform 11.5.d van het koopcontract een somma van 1610 € onder u te houden mocht verkoper op zijn standpunt blijven staan dat deze somma verschuldigd zou zijn.”
3.14
Hierop is namens [appellante] bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:
“Bijgaand zenden wij (andermaal) een afschrift van de ingebrekestelling welke zowel aangetekend als separaat middels gewone post naar is verzonden. Tevens zend ik u een afschrift van de akte van non-comparitie dd. 26 feb. 2016.
Feit is dat u zowel op de afgesproken transportdatum van 18 februari 2016 alsmede ook niet op 26 februari 2016 uw verplichtingen bent nagekomen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.
Verkoper eist nog steeds nakoming van de overeenkomst.
Echter sedert 27 februari 2016 is nu ook art. 11.3 van toepassing, zijnde een direct opeisbare boete van 3 pro mille per dag.
Contractueel betekend dit een boete van € 19.500,- gerekend met afname per 17 maart a.s. van de woning.
[appellante] stelt zich derhalve op het volgende standpunt;
-Indien u bij afname per 17 maart a.s. via de notaris de verlangde € 1610,- betaald zal [appellante] afstand doen van de contractuele boete van totaal  € 19.500,-
-Wanneer echter betaling van de € 1650,- per 17 maart a.s. uitblijft aan [appellante] , blijft verkoper vasthouden aan de oorspronkelijk vastgelegde contractuele boete van
€ 19.500,- eventueel vermeerderd met nog te lijden schade vermeerderd met de wettelijke
rente. (…)”
3.15
Hierop heeft [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:
“(…) De vraag is nog steeds of er een tekortkoming is;
Quote koopcontract
“18 februari of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen”.
Unquote
Ik heb het koopcontract getekend zonder financieringsvoorbehoud omdat ik van de Rabobank al de toezegging had dat ik het geld zou krijgen. Als de Rabobank dan eind januari met extra eisen komt kun jij mij dat niet verwijten.
Ik ben bereid om de rente 50/50 te delen. Anders laten we het geld maar in depot staan heb ik ook geen probleem mee.”
3.16
Hierop is namens [appellante] bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:
“(…) De keuze is aan jou; € 1650,- betalen per 17 maart 2016 of een claim van minimaal
€ 19.500,-”
3.17
Vervolgens is een depotovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] enerzijds en de notaris anderzijds opgemaakt, inhoudende dat de notaris een depotbedrag van € 1.610,- onder zijn berusting houdt, dat verkoper en verkoper ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris verkrijgen en dat de notaris slechts tot uitbetaling aan verkoper en/of koper mag overgaan indien hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, waarbij beide partijen verplicht zijn aan deze opdracht zo spoedig mogelijk hun medewerking te verlenen of na een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
Indien vijf jaar zijn verstreken en er geen gelijkluidende opdracht is verstrekt en evenmin een gerechtelijke procedure is aangespannen, keert de notaris het depotbedrag met rente en na aftrek van kosten uit aan de koper.
3.18
Op 17 maart 2016 is de akte van levering gepasseerd. Het bedrag van € 1.610,- is niet aan [appellante] betaald.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd overeenkomstig haar primaire vordering in hoger beroep.
4.2
De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering van [appellante] afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Het hof zal de grieven, die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] haar aanspraak op de contractuele boete heeft prijsgegeven en tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] en haar veroordeling in de proceskosten, gezamenlijk behandelen. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep moeten, binnen de door [appellante] met de grieven getrokken grenzen, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde stellingen - voor zover niet prijsgegeven - in hoger beroep alsnog worden behandeld. Dat geldt dus ook voor de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweren.
5.2
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst niet tijdig is nagekomen door op 18 februari 2016 niet bij de notaris te verschijnen voor het passeren van de leveringsakte. Bij aangetekende brief van 18 februari 2016, die door [geïntimeerde] niet is afgehaald, heeft [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld, waarbij hem een termijn voor nakoming is gegeven tot 26 februari 2016. Vervolgens is afgesproken dat 26 februari 2016 de nieuwe leverdatum zou zijn. Ook toen is - zonder dat partijen een nieuwe datum hadden afgesproken - de leveringsakte niet gepasseerd, omdat [geïntimeerde] de financiering nog niet rond had, een omstandigheid die, nu hij ter zake van de financiering geen voorbehoud had gemaakt, voor zijn risico kwam. Dat betekent dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 11.1 en 11.3 van de koopovereenkomst in beginsel een contractuele boete van
€ 18.575,- aan [appellante] verschuldigd was. In geschil is, of partijen zodanige nadere afspraken hebben gemaakt dat [appellante] geen aanspraak meer kan maken op die boete.
5.3
Zoals de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen, heeft [appellante] bij haar e-mailbericht van 15 maart 2016 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij afstand doet van de verschuldigde contractuele boete als [geïntimeerde] bij de overdracht op 17 maart 2016 via de notaris € 1.610,- aan rentevergoeding betaalt. Alleen wanneer betaling uitblijft, zal zij vasthouden aan de boetevordering. Hierop heeft [geïntimeerde] bij zijn e-mailbericht van 15 maart 2016 ter discussie gesteld of er wel sprake is van een tekortkoming van zijn zijde en geschreven: “
Ik ben bereid om de rente 50/50 te delen. Anders laten we het geld maar in depot staan heb ik ook geen probleem mee.”
Hierop is namens [appellante] bij e-mailbericht van 15 maart 2016 als volgt gereageerd:
“(…) De keuze is aan jou; € 1650,- betalen per 17 maart 2016 of een claim van minimaal
€ 19.500,-”
Vervolgens hebben beide partijen ermee ingestemd dat de notaris de in rechtsoverweging 3.17 genoemde depotovereenkomst zou opmaken.
5.4
Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor geschetste gang van zaken niet dat [appellante] afstand heeft gedaan van haar aanspraken op de contractuele boete. Anders dan [appellante] heeft bedongen, is [geïntimeerde] immers niet akkoord gegaan met betaling van de (lagere) rentevergoeding. Hij heeft de gestelde tekortkoming betwist en heeft een 50/50 verdeling voorgesteld en als alternatief een depot van het gehele bedrag van € 1.610,-. Daarop heeft [appellante] gereageerd met de woorden: betaling op 17 maart 2016 of de contractuele boete, waarna geen betaling is gevolgd. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] de instemming van [appellante] met het opmaken van een depotovereenkomst heeft opgevat als het prijsgeven van haar aanspraken op de contractuele boete, zijn gesteld noch gebleken.
5.5
Het voorgaande betekent dat de door [appellante] primair gevorderde hoofdsom van
€ 18.575,-, vermeerderd met de gevorderde verzuimrente van € 32,57 en met de wettelijke rente vanaf 20 april 2016 toewijsbaar is. Dat geldt niet voor de gevorderde incassokosten met BTW, nu niet gesteld is dat sprake was van meer dan een enkele aanmaning.
6
De slotsom
6.1
De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
6.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€	      96,01
- griffierecht
€    941,-
totaal verschotten		€ 1.037,01
- salaris advocaat		€    600,-   (2 punten à € 300,-).
6.4
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€	      82,02
- griffierecht
€ 1.952,-
totaal verschotten		€ 2.034,02
- salaris advocaat		€ 1.074,-   (1 punt x tarief II).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) van 23 november 2016 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 18.607,57, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 18.575,- vanaf 20 april 2016;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.037,01 voor verschotten en op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.034,02 voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.E.F. Hillen en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.