ECLI:NL:GHDHA:2019:91
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.210.914/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/504592/ HA ZA 16-121
arrest van 29 januari 2019
inzake
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. A.M.C. Marius-van Eeghen te Den Haag,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
incidenteel appellanten,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk, [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B. van Nieuwaal te Rotterdam.
1
De procedure in hoger beroep
1.1.
Voor het verloop van het geding tot 4 juli 2017 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum waarbij een comparitie van partijen is gelast.
1.2.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 20 september 2017. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [appellante] een aantal producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid een memorie van antwoord met producties genomen, waarin zij de grieven heeft bestreden en tevens incidenteel appel heeft ingesteld. Op de comparitie hebben partijen een schikking getroffen ter beëindiging van het incident inzake de schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van de rechtbank. Als onderdeel van deze schikking heeft [appellante] het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging ingetrokken. [geïntimeerde] heeft grief 1 van het incidentele hoger beroep ingetrokken.
1.3.
Na de comparitie heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen. [appellante] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties genomen. Vervolgens hebben beide partijen nog een akte genomen. Ten slotte hebben zij arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.
[appellante] en [geïntimeerde 1] zijn zusters. [geïntimeerde 2] is een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door [geïntimeerde 1] .
2.3.
De vader van [appellante] en [geïntimeerde 1] , de heer [de vader] (hierna: [de vader] ), exploiteerde op het perceel plaatselijk bekend als [adres] (voorheen [adres] ) te [gemeente] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie […] nummer […] (hierna: het perceel), een onderneming in waterzuiveringsinstallaties en grondboringen. Op enig moment heeft [de vader] zijn eenmanszaak ondergebracht in een holdingstructuur met een beheervennootschap, [Beheer BV] (hierna: [Beheer BV] ), en twee dochtervennootschappen, [BV X] (hierna: [BV X] ) en [BV Y] (hierna: [BV Y] ). Het perceel was door de gemeente [gemeente] in erfpacht uitgegeven aan (laatstelijk) [BV X] .
2.4.
Op het perceel bevinden zich enkele bedrijfsgebouwen, die door [BV X] werden verhuurd aan [BV Y] . Verder bevindt zich aan de oostzijde van het perceel een paardenbak, met een omheining van stalen buizen en pallets. Aan de uiterste oostzijde van het perceel, grenzend aan de paardenbak, ligt een stuk grond van ongeveer 10 × 10 meter (hierna: het stuk grond).
2.5.
[appellante] woont op [adres] .
2.6.
In 2008 zijn de aandelen in [BV Y] aan [geïntimeerde 1] verkocht.
2.7.
In een handgeschreven document gedateerd 19 september 2010 is het volgende
vermeld:
"Gekocht van Opa […] :
1 stuk land ongeveer 100 m3 gelegen aan de [adres] te [gemeente] (hondenbegraafplaats)
Aanbetaald: 0,20 eurocent (4-09-2010)
19-09-2010
[naam 1] 				[appellante]
(handtekening) 				(handtekening)
[de vader]
(handtekening)"
[naam 1] is [zoon appellante] , de toen minderjarige zoon van [appellante] .
2.8.
Op 17 februari 2012 hebben [Beheer BV] , vertegenwoordigd door [de vader] , en [BV Y] , vertegenwoordigd door [geïntimeerde 1] , een - door hen als “voorlopige koopovereenkomst” aangeduide - overeenkomst gesloten tot aankoop - door [BV Y] van [Beheer BV] - van [BV X] en de bedrijfsgebouwen op het perceel. Verder houdt deze voorlopige koopovereenkomst in dat toestemming wordt verleend voor de aankoop van (de blote eigendom van) het perceel van de gemeente [gemeente]. De overeenkomst is gesloten onder het voorbehoud dat de Rabobank een hypothecaire lening voor de koop van [BV X] en (de blote eigendom van) het perceel verstrekt. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"(…)
Het stuk van het laatste hek waar de zandbak stopt en het gras begint wordt notarieel beschreven dat het in eigendom komt van [appellante] voor 1 euro, voor de tijd dat zij leeft. Bij overlijden of als zij het wenst te verkopen kan zij dit alleen voor l euro verkopen aan [geïntimeerde 1] of haar kinderen […] en […] .
(…)
”
2.9.
Op 19 juni 2012 is [de vader] overleden.
2.10.
Op 17 juni 2013 heeft de Rabobank schriftelijk aan [BV Y] bericht
dat een financieringsvoorstel van 19 juni 2012 is komen te vervallen, omdat het voorstel niet
tijdig is geaccepteerd. Verder schrijft de bank:
"Bovendien blijkt u niet aan de voorwaarden te kunnen voldoen met betrekking tot de vereiste financiering door derden (lees wijlen de heer [de vader] respectievelijk diens onverdeelde boedel). Daardoor kan het investeringsplan niet in z'n geheel gefinancierd worden.
Op grond van de thans beschikbare gegevens zullen wij u geen nieuw aanbod voor een financiering doen."
2.11.
Bij brief van 28 juni 2013 van haar advocaat [NAAM][BV Y] de overeenkomst van 17 februari 2012 ontbonden vanwege het niet kunnen verkrijgen van een passende financiering.
2.12.
[appellante] heeft bij brief van 18 oktober 2013 van haar advocaat [NAAM][BV Y] een beroep gedaan op de nietigheid van de ontbinding
en alsnog nakoming van de overeenkomst van 17 februari 2012 gevorderd.
2.13.
Op 12 oktober 2015 heeft [geïntimeerde 2] het perceel en de zich daarop bevindende
bedrijfsgebouwen in eigendom verkregen voor een bedrag van in totaal € 139.500,-. Daartoe
heeft zij koopovereenkomsten gesloten met (de vereffenaar van) [BV X] in
liquidatie (met betrekking tot het recht van erfpacht van het perceel en de zich daarop
bevindende opstallen) en de gemeente [gemeente] (met betrekking tot de blote eigendom
van het perceel).
2.14.
De schikking die partijen hebben getroffen tijdens de comparitie in hoger beroep hield onder meer het volgende in. [appellante] kreeg tot 15 oktober 2017 de gelegenheid de inhoud van een blauwe container die zich bevond op het stuk grond en de blauwe container zelf te verwijderen. Na 15 oktober 2017 kon [geïntimeerde 1] de blauwe container en de andere zaken die zich op het stuk grond bevonden zelf verwijderen. Verder hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde 1] tot aan het arrest van het hof de stenen waarop de blauwe container heeft gestaan en het stuk grond zelf ongemoeid zal laten.
2.15.
[appellante] heeft de (inhoud van de) blauwe container niet vóór 15 oktober 2017 verwijderd. De blauwe container en de andere zaken die zich op het stuk grond bevonden zijn nadien door [geïntimeerde 1] verwijderd.
3
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie gevorderd, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.   voor recht te verklaren dat:
[appellante] rechthebbende is op het terrein met afmetingen van 10 x 10 m gelegen op het perceel, zijnde een hondenbegraafplaats;
[geïntimeerde] moet meewerken aan de eigendomsoverdracht aan [appellante] middels
levering van de hiervoor onder a. genoemde hondenbegraafplaats;
eventuele aanspraken van [geïntimeerde] op revindicatie zijn verjaard;
[appellante] recht heeft op ongestoord gebruik en genot van de hiervoor onder a.
genoemde hondenbegraafplaats en dit onverkort in de toekomst mag voortzetten;
II.	[geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] te verbieden:
het terrein waarop de hondenbegraafplaats is gelegen te betreden dan wel te doen betreden;
de graven op de hondenbegraafplaats te ruimen;
de hondenbegraafplaats anderszins te verstoren;
een bord met verboden toegang voor de hondenbegraafsplaats aan de straatzijde te plaatsen;
III.	[geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] te gebieden:
a. het ongestoorde gebruik en genot door [appellante] van de hondenbegraafplaats te
eerbiedigen;
het bord met verboden toegang voor de hondenbegraafplaats aan de straatzijde te verwijderen;
IV.	[geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] te veroordelen tot:
primair
:
a. het ten spoedigste, althans binnen 8 dagen na het door de rechtbank te wijzen
vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen redelijke termijn, verlenen van toestemming en volledige medewerking aan de formalisering van de eigendom van [appellante] van het terrein waarop zich de hondenbegraafplaats zoals genoemd onder I. sub a. bevindt, middels inschrijving van de eigendom van [appellante] in de openbare registers;
het ten spoedigste, althans binnen 8 dagen na het door de rechtbank te wijzen
vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen redelijke termijn, verlenen van volledige medewerking aan de formalisering van de eigendom van [appellante] van het terrein waarop zich de hondenbegraafplaats zoals genoemd onder I. sub a. bevindt, middels levering aan [appellante] ervan bij notariële akte;
subsidiair
:
a. eerbiediging van het gebruiksrecht door [appellante] gedurende haar leven op de
hondenbegraafplaats zoals hiervoor genoemd;
eerbiediging van het gebruiksrecht door [zoon appellante] gedurende zijn leven op de hondenbegraafplaats zoals hiervoor genoemd;
V. 	te bepalen dat in geval [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] niet binnen 8 dagen na betekening van het in
dezen door de rechtbank te wijzen vonnis aan de uitspraak hebben voldaan, het vonnis ingevolge artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de levering van het onroerend goed voor zover het betreft de levering van het terrein waarop zich de hondenbegraafplaats bevindt;
VI. 	[geïntimeerde] te veroordelen, hoofdelijk, des dat de één zal hebben betaald, de andere zal zijn gekweten, tot betaling aan [appellante] van een dwangsom groot € 500,- voor elke dag dat wordt verzuimd aan de verplichtingen ingevolge de te wijzen uitspraak te voldoen, met een maximum van € 500.000,-, ingaande twee dagen na betekening van de uitspraak;
VII. 	[geïntimeerde] te veroordelen, hoofdelijk, des de één zal hebben betaald, de andere zal zijn
gekweten, tot betaling aan [appellante] van:
door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en
de proceskosten.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd:
I. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde 2] eigenaar is van het perceel;
II. 	[appellante] te veroordelen om, binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen
vonnis, althans op grond van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen termijn, te verwijderen en verwijderd te houden de op het perceel aanwezige zaken (waaronder begrepen de blauwe container, het aanwezige hout en stenen) en de in de grond van het perceel eventueel begraven dieren;
III. 	te bepalen dat indien [appellante] niet (tijdig/volledig) gevolg geeft aan vordering II, [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] worden gemachtigd om, voor rekening van [appellante] , de op het perceel aanwezige zaken en de in de grond van het perceel eventueel begraven dieren zelf te verwijderen en aan een afvalverwerker aan te bieden;
IV. 	[appellante] te verbieden het perceel te betreden, zulks op verbeurte van een jegens [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] verschuldigde dwangsom van € 250,- voor iedere overtreding daarvan, althans op straffe van een door de rechtbank vast te stellen dwangsom;
V.	[appellante] te veroordelen tot betaling van:
primair
: de integrale proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair
: de proceskosten in conventie en in reconventie en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
3.3.
Bij vonnis van 14 december 2016, waarvan de onderdelen 5.2, 5.4 en 5.5 bij herstelvonnis van 25 januari 2017 uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen, en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank (i) voor recht verklaard dat [geïntimeerde 2] eigenaar is van het perceel, (ii) [appellante] veroordeeld om binnen een maand na verwijdering van de blauwe container de aan haar in eigendom toebehorende en al haar eventuele overige eigendommen te verwijderen en verwijderd te houden van het perceel, (iii) voor het geval [appellante] niet tijdig en/of volledig gevolg geeft aan deze veroordeling, [geïntimeerde 2] gemachtigd om, voor rekening van [appellante] , de op het perceel aanwezige zaken en dode dieren die aan [appellante] in eigendom toebehoren, te verwijderen en aan een afvalverwerker aan te bieden, en (iv) de proceskosten gecompenseerd.
3.4.
Kort samengevat heeft de rechtbank in conventie overwogen dat [appellante] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 of artikel 3:105 van het Burgerlijk Wetboek (BW) eigenaar is geworden van het stuk grond waarop zich de hondenbegraafplaats bevindt, omdat uit de staat en de inrichting van het stuk grond niet kan worden afgeleid dat het exclusief bij [appellante] in gebruik is (geweest) als hondenbegraafplaats. Volgens de rechtbank blijkt dit evenmin uit het hiervoor in 2.7 genoemde document van 19 september 2010. Naar het oordeel van de rechtbank kan [appellante] het gestelde eigendomsrecht ook niet ontlenen aan de hiervoor in 2.8 geciteerde passage uit de voorlopige koopovereenkomst van 17 februari 2012 tussen [Beheer BV] en [BV Y] , onder meer omdat [BV Y] met succes het in deze overeenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen, waardoor deze overeenkomst is ontbonden. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] haar stelling dat zij een levenslang gebruiksrecht heeft gekregen ten aanzien van het stuk grond onvoldoende heeft onderbouwd, en dat uit het document van 19 september 2010 niet kan worden afgeleid dat haar zoon [zoon appellante] een dergelijk gebruiksrecht heeft verkregen. Als de in het ongelijk gestelde partij heeft de rechtbank [appellante] in de proceskosten in conventie veroordeeld.
3.5.
In reconventie heeft de rechtbank vastgesteld dat [geïntimeerde 2] eigenaar is van het perceel, inclusief het stuk grond, en als zodanig bevoegd is om ontruiming van het perceel te vorderen. De termijn waarbinnen het perceel door [appellante] moet zijn ontruimd, heeft de rechtbank gesteld op een maand na verwijdering van de blauwe container, zodat [appellante] voldoende tijd heeft voor het vinden van een alternatieve locatie om de honden te herbegraven. De proceskosten in reconventie heeft de rechtbank gecompenseerd, aangezien partijen over en weer op niet ondergeschikte punten in het ongelijk zijn gesteld.
4
De grieven en de vorderingen in hoger beroep
4.1.
In principaal appel vordert [appellante] vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing van de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
4.2.
[appellante] heeft 24 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Samengevat komen deze grieven neer op het volgende:
- De rechtbank heeft ten onrechte het beroep van [appellante] op verkrijgende verjaring van het stuk grond verworpen. [appellante] heeft sinds eind jaren 80, althans sinds mei 1992 het stuk grond als hondenbegraafplaats in bezit, en heeft op grond van artikel 3:99 BW in mei 2002, dan wel op grond van artikel 3:105 BW in mei 2012 het stuk grond in eigendom verkregen.
- De rechtbank is bij de beoordeling van het beroep op verkrijgende verjaring ten onrechte uitgegaan van de situatie ten tijde van de comparitie van partijen in eerste aanleg in 2016. De verkrijgende verjaring moet worden beoordeeld op basis van de situatie in mei 2012. Na die datum heeft [appellante] vanwege problemen met de afwikkeling van de nalatenschap van [de vader] het stuk grond niet meer onderhouden, en is het overwoekerd geraakt.
- Dat het stuk grond bij [appellante] als hondenbegraafplaats in gebruik was, blijkt uit meerdere uiterlijke kenmerken. Als bewijs van het gebruik heeft [appellante] foto’s overgelegd, en verklaringen van verschillende getuigen. De rechtbank heeft ten onrechte het bewijsaanbod van [appellante] gepasseerd.
- De rechtbank had het document van 19 september 2010 mee moeten laten wegen bij de vaststelling van de bedoeling van [de vader] met het stuk grond.
- De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] zich niet op de overeenkomst van 17 februari 2012 kan beroepen. De ontbinding van deze overeenkomst is niet rechtsgeldig, nu [geïntimeerde 1] niet heeft kunnen aantonen dat financiering niet mogelijk was. Hoe dan ook moet deze overeenkomst, waaruit de wens van [de vader] blijkt dat het stuk grond aan [appellante] toekwam, meegewogen worden bij de beoordeling van de (subsidiaire) aanspraak van [appellante] op een levenslang gebruiksrecht.
- De rechtbank heeft deze subsidiaire aanspraak ten onrechte verworpen. De redenen waarom [appellante] aanspraak kan maken op verkrijgende verjaring, brengen ook mee dat zij een levenslang gebruiksrecht heeft ten aanzien van het stuk grond.
- Het niet eerbiedigen door [geïntimeerde] van het gebruik(srecht) van het stuk grond door [appellante] is onrechtmatig, dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
- De rechtbank heeft [appellante] ten onrechte in reconventie veroordeeld om de aan haar toebehorende zaken en (overblijfselen van) honden van het stuk grond te verwijderen. [appellante] is immers eigenaar van het stuk grond of heeft een gebruiksrecht. Daarnaast kan de rechtbank [appellante] niet veroordelen om zaken die deel uitmaken van de nalatenschap van [de vader] van het stuk grond te verwijderen. Daarvoor zullen [appellante] en [geïntimeerde 1] als gezamenlijke erfgenamen een oplossing moeten vinden.
- [appellante] is ten onrechte in de proceskosten veroordeeld.
4.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd in het principaal appel. [geïntimeerde] duidt haar memorie aan als tevens houdende een akte wijziging van eis, maar van een wijziging van eis is geen sprake, nu [geïntimeerde] in incidenteel appel slechts vordert dat haar reconventionele vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig worden toegewezen. In feite gaat het om een wijziging van de motivering van de vordering tot veroordeling van [appellante] om de op het perceel aanwezige zaken te verwijderen, waarbij [geïntimeerde] stelt er in eerste aanleg ten onrechte vanuit te zijn gegaan dat de blauwe container die op het stuk grond is geplaatst, behoorde tot de nalatenschap van [de vader] De tweede grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel is gericht tegen een verschrijving in r.o. 4.9 van het vonnis, waar [BV X] wordt verward met [BV Y] . Met haar derde grief komt [geïntimeerde] op tegen de aanname in r.o. 4.6 van het vonnis dat [appellante] en haar ex-man de afscheiding tussen de paardenbak en het stuk grond hebben geplaatst.
5
Beoordeling in hoger beroep
5.1.
Het hof zal eerst het beroep van [appellante] op verkrijgende verjaring bespreken. Tussen partijen is niet in geschil dat het stuk grond oorspronkelijk in erfpacht was bij [de vader] en later bij [BV X] . [appellante] stelt dat zij op grond van artikel 3:99 BW of artikel 3:105 BW door verkrijgende verjaring de eigendom van het stuk grond heeft verworven. Van verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW kan geen sprake zijn, omdat [appellante] , als zij het stuk grond in bezit heeft genomen, geen bezitter te goeder trouw was in de zin van deze bepaling. Van bezit te goeder trouw is immers slechts sprake indien een bezitter zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen. In het midden kan blijven of [appellante] er destijds reeds van op de hoogte was dat het stuk grond bij [de vader] en later bij [BV X] (slechts) in erfpacht was en niet in eigendom. Zij wist destijds in elk geval wel dat het aan een ander toebehoorde en mocht zichzelf dus niet als rechthebbende beschouwen. [appellante] kan dus slechts door verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:105 BW eigenaar van het stuk grond geworden zijn. Daarvoor is vereist dat [appellante] het stuk grond gedurende 20 jaar in bezit heeft gehad. Zij kan het bezit hebben verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Dat van opvolging onder algemene titel sprake is, heeft zij niet gesteld. [de vader] en [BV X] waren wel bezitter van het recht van erfpacht, maar niet van de grond. Het bezit van de grond konden zij dus ook niet aan [appellante] overdragen. [appellante] kan het stuk grond dus slechts hebben verkregen door het in bezit te nemen. Daarvoor is vereist dat zij zich de feitelijke macht over het stuk grond heeft verschaft. Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn daarvoor onvoldoende (artikel 3:113 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn geweest dat de bezitter daaruit niet anders heeft kunnen afleiden dan dat [appellante] pretendeerde eigenaar te zijn. Of daarvan sprake is geweest, moet worden beoordeeld naar verkeersopvattingen en op grond van uiterlijke, waarneembare omstandigheden (artikel 3:108 BW). [appellante] moet stellen en zo nodig bewijzen dat aan deze vereisten is voldaan.
5.2.
[appellante] heeft herhaaldelijk gesteld dat het stuk grond door [de vader] aan haar in gebruik is gegeven voor het begraven van honden. Aanvankelijk zouden [de vader] en [appellante] samen het stuk grond als hondenbegraafplaats hebben gebruikt. In 1992 zou [de vader] het gebruik van het stuk grond daartoe aan [appellante] hebben overgedragen (zie onder meer de dagvaarding in eerste aanleg, 12 en 13; de verklaring van [appellante] overgelegd als productie 3 in eerste aanleg; en de memorie van grieven, 17 en 87). Als [appellante] het stuk grond als hondenbegraafplaats heeft gebruikt op grond van een door [de vader] verleend gebruiksrecht, heeft zij het stuk grond voor [de vader] (in erfpacht) gehouden, en niet voor zichzelf. In dat geval kan zij zich niet de feitelijke macht over het stuk grond hebben verschaft zoals bedoeld in artikel 3:113 BW. De eigen stellingen van [appellante] verzetten zich dus tegen het aannemen van verkrijgende verjaring.
5.3.
Maar ook als de stellingen van [appellante] in dit opzicht buiten beschouwing worden gelaten, faalt het beroep op verkrijgende verjaring. Daartoe overweegt het hof het volgende.
5.4.
[appellante] stelt dat zij het stuk grond sinds eind jaren 80, althans sinds mei 1992 in bezit heeft als hondenbegraafplaats, en de verkrijgende verjaring in mei 2012 was voltooid. Volgens [appellante] moet haar bezit worden afgeleid uit de volgende uiterlijke kenmerken: betontegels ter markering van de graven van de honden die tot de plaatsing van de blauwe container in 2014 duidelijk zichtbaar waren, beeldplaatjes op de tegels van drie van deze graven, de afscheiding tussen de paardenbak en het stuk grond geplaatst door [appellante] en haar ex-man, een bordje met verboden toegang, een reclamebord voor het bedrijf van [appellante] , plantjes en boompjes geplant door [appellante] , een door [appellante] geplaatste dummycamera en bewegingsmelder en het onderhoud van het stuk grond dat [appellante] heeft uitgevoerd of heeft laten uitvoeren (memorie van grieven, 91).
5.5.
Als bewijs van de aanwezigheid van de hondengraven heeft [appellante] onder meer verwezen naar de foto overgelegd als productie VI bij memorie van grieven (ook overgelegd als zwart-wit foto in eerste aanleg als productie 12). Volgens [appellante] is deze foto gemaakt in het voorjaar van 2014, vóór de plaatsing van de blauwe container, en zijn op deze foto de hondengraven te zien, gemarkeerd door betontegels. Op de foto zijn drie stapels tegels te zien, van verschillende hoogte. Ogenschijnlijk dezelfde stapels tegels zijn te zien op de foto overgelegd door [appellante] als productie XXIX in hoger beroep, die volgens [appellante] is gemaakt kort na verwijdering van de blauwe container in oktober 2017. Het enige verschil met de stapels tegels die te zien zijn op productie VI/productie 12 in eerste aanleg is dat één van de drie stapels lijkt te zijn verplaatst. Daarop wijst [appellante] ook in de akte van 7 november 2017. In deze akte stelt [appellante] verder dat de grafsteen van een vierde hondengraf thans onzichtbaar is geworden. Op de eerdere foto’s (productie VI/productie 12 in eerste aanleg) zijn echter naast de drie genoemde stapels tegels geen andere tegels te zien die als grafmarkering zouden kunnen dienen.
5.6.
[geïntimeerde 1] heeft als productie 1 bij memorie van antwoord een foto overgelegd van de blauwe container, rustend op stapels tegels. Volgens [geïntimeerde 1] zijn dit dezelfde tegels als die welke te zien zijn op producties 12, VI en XXIX van [appellante] , en zijn deze tegels daar pas in 2014 neergelegd als fundament voor de blauwe container. Volgens [appellante] zijn de stapels tegels waarneembaar op productie 1 van [geïntimeerde 1] daar tijdelijk als fundament voor de blauwe container neergelegd en hebben deze stapels tegels niets te maken met de stapels tegels die eerder door [appellante] als grafmarkering op het stuk grond zijn geplaatst. Het hof ziet echter wel een gelijkenis tussen de stapels tegels op productie 1 van [geïntimeerde 1] en producties 12, VI en XXIX van [appellante] , zowel qua uiterlijk als qua aantallen tegels. Verder stelt het hof vast dat [appellante] geen foto’s heeft overgelegd van het stuk grond vóór 2012, waarop tegels te zien zijn die als grafmarkering zouden kunnen dienen. De stapels tegels die te zien zijn op producties 12 en VI van [appellante] zouden daar ook neergelegd kunnen zijn kort vóór de plaatsing van de blauwe container, om als fundament voor die container te dienen.
5.7.
Ook als deze tegels zich wel vóór 2012 op het stuk grond hebben bevonden, dan nog valt uit producties 12, VI en XXIX af te leiden dat deze tegels niet als grafstenen waren gemarkeerd. Dat heeft [appellante] ook verklaard tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg (zie punt 6 van de verklaring van [appellante] volgens het proces-verbaal: “(…)
Op productie 12 zijn de grafstenen van de honden te zien. Het zijn gewone stenen, zonder nadere markering. Ik weet welke hond waar ligt
.” Als productie IV bij memorie van grieven heeft [appellante] drie foto’s overgelegd waarop volgens haar te zien is dat tegels die als grafstenen dienden, voorzien zijn van teksten en afbeeldingen. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] de authenticiteit van deze foto’s gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof is er inderdaad gegronde reden om te twijfelen aan de authenticiteit van deze foto’s. [appellante] heeft immers zelf verklaard dat de stenen niet gemarkeerd waren. Ook het uiterlijk van de foto’s roept gegronde twijfel op ten aanzien van de authenticiteit. De afbeeldingen lijken achteraf op de foto’s te zijn geplakt. Zo tonen de stenen tekenen van veroudering en vervuiling die de afbeeldingen niet vertonen. Verder ligt de steen op de eerste foto vóór de container, terwijl volgens [appellante] de container óp de grafstenen is geplaatst. Het hof gaat er op grond van het voorgaande van uit dat de tegels die volgens [appellante] als grafstenen dienden, niet gemarkeerd waren. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de aanwezigheid van deze ongemarkeerde tegels niet wijst op inbezitneming van het stuk grond door [appellante] .
5.8.
Met betrekking tot de afscheiding tussen de paardenbak en het stuk grond overweegt het hof als volgt.
5.9.
[appellante] stelt dat zij en haar ex-man tussen de paardenbak en het stuk grond een afscheiding hebben gemaakt van houten pallets. Volgens de verklaring van de ex-man van [appellante] (productie 16 van [appellante] in eerste aanleg) heeft hij in het voorjaar van 1995 een hekwerk geplaatst tussen de paardenbak en het stuk grond. Hij verklaart dat dit hekwerk bestaat uit houten pallets die hij heeft aangebracht tussen de bestaande omheining van stalen buizen. Een en ander is gemotiveerd betwist door [geïntimeerde 1] , die heeft aangevoerd dat zowel de stalen buizen als de pallets zijn geplaatst door de heer [A] (hierna: [A] ). Volgens een door [geïntimeerde 1] overgelegde verklaring van [A] (productie 12 van [geïntimeerde 1] in eerste aanleg) heeft hij in 1975 de ook nu nog bestaande omheining van de paardenbak gemaakt. Met de “ook nu nog bestaande omheining” bedoelt [A] kennelijk niet alleen de stalen buizen maar ook de houten pallets, nu op de foto uit 2015 overgelegd door [appellante] als productie XXVIII in hoger beroep, een omheining van houten pallets rondom de paardenbak is te zien.
5.10.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de houten pallets tussen de paardenbak en het stuk grond in 1995 door [appellante] en/of haar ex-man zijn aangebracht. Zelfs als dat het geval is, dan staat vast dat het stuk grond daarvóór al van de paardenbak was afgescheiden door een hekwerk van stalen buizen. Daarmee kan het aanbrengen van de houten pallets niet worden gezien als een vorm van feitelijke machtsuitoefening, waaruit de eigenaar van de grond heeft moeten opmaken dat [appellante] het stuk grond vanaf dat moment in bezit heeft genomen. Daar komt bij dat de verkrijgende verjaring volgens [appellante] in mei 2012 was voltooid, en zij daarna geen bezitsdaden meer heeft gepleegd (zie hiervoor, onder 4.2). Als [appellante] het stuk grond in bezit zou hebben genomen met het aanbrengen van de houten pallets tussen de paardenbak en het stuk grond in 1995, dan zou [appellante] in mei 2012 nog niet de eigendom van het stuk grond verkregen hebben. Vanwege het ontbreken van verdere bezitsdaden zou zij het stuk grond daarna ook niet meer verkregen kunnen hebben. De slotsom is dat de verkrijgende verjaring niet kan worden gebaseerd op de afscheiding tussen de paardenbak en het stuk grond.
5.11.
Het bordje met verboden toegang, het reclamebord voor het bedrijf van [appellante] en de dummycamera en bewegingsmelder zijn minder dan 20 jaar geleden op het stuk grond geplaatst. Het bordje met verboden toegang is geplaatst in 2002 (memorie van grieven, 23) dan wel in 2014 (productie V bij memorie van grieven). Het reclamebord is pas in 2014 geplaatst, net als de dummycamera en de bewegingsmelder (productie V bij memorie van grieven). Zelfs als de plaatsing van deze zaken zou kunnen worden gezien als een daad van inbezitneming van het stuk grond, dan nog zijn deze zaken te kort geleden op het stuk grond geplaatst voor een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:105 BW. Het enkele planten van plantjes en boompjes en het laten onderhouden van het stuk grond kwalificeren niet zonder meer als bezitsdaden.
5.12.
Uit de door [appellante] overgelegde getuigenverklaringen blijkt niet dat zij de feitelijke macht over het stuk grond is gaan uitoefenen. Deze personen hebben verklaard dat [appellante] honden heeft begraven op het stuk grond, dat [appellante] het stuk grond als hondenbegraafplaats heeft gebruikt en dat er behalve [appellante] niemand anders op het stuk grond kwam. Deze daden geven niet zonder meer blijk van eigendomspretenties. Verschillende getuigen hebben verklaard dat [de vader] [appellante] het (exclusieve) recht heeft gegeven om het stuk grond als hondenbegraafplaats te gebruiken. Ook dat wijst niet op feitelijke machtsuitoefening door [appellante] , integendeel: zoals het hof hiervoor heeft overwogen, gedroeg [appellante] zich juist niet als bezitter als zij het stuk grond met toestemming van [de vader] gebruikte als hondenbegraafplaats. De rechtbank heeft het bewijsaanbod van [appellante] dus terecht gepasseerd. Ook het hof ziet geen aanleiding om [appellante] toe te laten tot bewijslevering door getuigen, nu zij niet heeft aangegeven wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan wat zij reeds schriftelijk hebben verklaard. Het is bovendien niet relevant omdat de gestelde feiten, zoals overwogen, niet leiden tot de conclusie dat er sprake was van bezit. Ten slotte is het bewijsaanbod van [appellante] niet ter zake dienend, nu zij aanbiedt dat zij sinds mei 2002, respectievelijk mei 2012 het (exclusief en ongestoord) bezit had van de hondenbegraafplaats. Een dergelijk bezit is hoe dan ook van te korte duur om verkrijgende verjaring aan te nemen.
5.13.
Ten aanzien van het document van 19 september 2010 stelt [appellante] slechts dat het moet meewegen bij de vaststelling van de intenties van [de vader] met het stuk grond. Dat doet niet af aan de juistheid van wat de rechtbank in r.o. 4.7 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Voor de relevantie van de intenties van [de vader] verwijst het hof naar 5.16 hierna.
5.14.
Op grond van het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten voor verkrijgende verjaring, en [appellante] dus niet door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van het stuk grond.
5.15.
Verder heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat [appellante] geen beroep kan doen op nakoming van de overeenkomst van 17 februari 2012. Deze voorlopige koopovereenkomst is aangegaan onder het voorbehoud dat door de Rabobank een hypothecaire lening voor de aankoop zou worden verstrekt. Met de brief van 17 juni 2013 staat vast dat de Rabobank niet bereid was een dergelijke lening te verstrekken. Op grond daarvan kon [BV Y] de overeenkomst ontbinden. Als [appellante] niettegenstaande deze brief meent dat het wel mogelijk was financiering van de Rabobank te verkrijgen, dan is het aan haar om die stelling te onderbouwen. [appellante] heeft echter niets aangevoerd dat daarop wijst.
5.16.
Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering tot eerbiediging van een levenslang gebruiksrecht op het stuk grond heeft [appellante] gewezen op haar stellingen met betrekking tot de verkrijgende verjaring (memorie van grieven, 120). Deze stellingen zijn hiervoor verworpen. Los daarvan kan op deze stellingen geen levenslang gebruiksrecht worden gebaseerd. Een dergelijk gebruiksrecht kan evenmin worden gebaseerd op de intenties van [de vader] Ook als [de vader] heeft toegestaan dat [appellante] het stuk grond als hondenbegraafplaats gebruikte, en ook als het zijn bedoeling was dat [appellante] dat gebruik na zijn overlijden zou kunnen voortzetten, dan nog kan [appellante] daaraan geen gebruiksrecht jegens [geïntimeerde 2] ontlenen. Als [de vader] [appellante] een dergelijk gebruiksrecht had willen toekennen, dan had hij daartoe de nodige maatregelen moet nemen toen hij nog erfpachter was van het stuk grond. Dat heeft hij echter niet gedaan. Om deze reden kan [appellante] [geïntimeerde] ook geen onrechtmatig handelen, of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid verwijten bij de verkrijging van het perceel.
5.17.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] tegen het vonnis in conventie falen.
5.18.
Voor zover de grieven van [appellante] tegen het vonnis in reconventie steunen op de grieven tegen het vonnis in conventie, delen zij het lot van deze grieven. [appellante] heeft verder gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat van haar kan worden verlangd dat zij de blauwe container van het stuk grond verwijdert, omdat zich daarin zaken bevinden die deel uitmaken van de nalatenschap van [de vader] Deze zaken zijn volgens [appellante] een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van haar en [geïntimeerde 1] . [appellante] is tevens veroordeeld om haar eventuele eigendommen, waaronder de aan haar in eigendommen toebehorende dode honden, van het stuk grond te verwijderen. Tegen dit deel van de veroordeling heeft zij niet gegriefd.
De blauwe container en de andere zaken die zich op het stuk grond bevonden, zijn inmiddels door [geïntimeerde] verwijderd. De veroordeling om de blauwe container te verwijderen is nog slechts in zoverre relevant, dat de rechtbank aan de niet-verwijdering van de container door [appellante] de consequentie heeft verbonden dat [geïntimeerde] de container voor rekening van [appellante] kan laten verwijderen. Voor zover de grief van [appellante] tegen deze veroordeling is gericht, is zij ongegrond. De container is door [appellante] op het stuk grond geplaatst. Dat is onrechtmatig jegens [geïntimeerde 2] als eigenaar van het stuk grond, zodat [geïntimeerde 2] van [appellante] kan verlangen dat zij de container van het stuk grond verwijdert en dat voor rekening van [appellante] kan laten doen als [appellante] dat niet zelf doet.
5.19.
[geïntimeerde] heeft geen belang bij het door haar ingestelde incidenteel appel omdat de grieven die zij heeft aangevoerd niet strekken tot wijziging van het dictum van het vonnis van de rechtbank. De inhoud van de grieven is door het hof meegenomen in de beoordeling van het principaal appel. De vraag aan wie de blauwe container toebehoort kan gelet op de voorgaande overweging in het midden blijven.
5.20.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld. In het incidenteel appel zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken omdat het nodeloos is ingesteld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot heden begroot op € 1.039,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris voor de advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak, dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, A. Dupain en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.