ECLI:NL:GHAMS:2018:4240
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer 				: 200.217.336/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/626533 / KG ZA 17-378
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 november 2018
inzake
[appellante] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellante in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Amrani te Amsterdam,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden in principaal appel,
tevens appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. Jong te Zaandam,
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk [appellante] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 6 juni 2017, hersteld bij exploot van 8 juni 2017, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 10 mei 2017, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellante] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de eerst dienende dag heeft [appellante] geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en producties in het geding gebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (naar het hof begrijpt:)  incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] heeft geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, met beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 oktober 2018 door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten, hetgeen zij ieder hebben gedaan aan de hand van pleitnotities die zij hebben overgelegd. Naar aanleiding van het door [geïntimeerden] tegen indiening daarvan gemaakte bezwaar zijn de op voorhand van de zijde van [appellante] naar het hof toegestuurde producties geweigerd, omdat deze stukken te laat in de procedure zijn ingebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
In dit kort geding vorderde [geïntimeerden] in eerste aanleg, kort samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 25.600,= aan contractuele boete en - na eisvermindering - een bedrag van € 9.375,= uit hoofde van een aan [appellante] verstrekte geldlening. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot betaling van de contractuele boete toegewezen en de vordering tot betaling van het tweede genoemde geldbedrag afgewezen. [appellante] is door de voorzieningenrechter in de proceskosten veroordeeld, met nasalaris.
3.2.
Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot toewijzing van de contractuele boete is [appellante] met acht grieven (grief 6 komt twee keer voor) opgekomen. [geïntimeerden] heeft, in incidenteel appel, één grief opgeworpen. Die incidentele grief heeft, zoals [geïntimeerden] ook vermeldt, geen betrekking op de afwijzing van de tweede vordering. Daarom staat in hoger beroep slechts ter beoordeling of de vordering van [geïntimeerden] inzake de contractuele boete toewijsbaar is.
3.3.
Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing vatbaar is, dient - zo nodig ambtshalve - mede te worden beoordeeld of de oorspronkelijk eiser ten tijde van het uitspreken van het arrest van het hof daarbij (nog) voldoende spoedeisend belang heeft. Niet beslissend is of de voorzieningenrechter al dan niet terecht een spoedeisend belang heeft aangenomen. Er moet in elk geval ook ten tijde van de uitspraak in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bestaan bij het treffen van de door de oorspronkelijke eiser gevraagde voorziening. In dit geval is [geïntimeerden] de oorspronkelijk eiser.
De door hem gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom (namelijk een contractuele boete). In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, niet aan toewijzing in de weg staat.
3.4.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat is voldaan aan de eis dat toewijzing van de vordering tot betaling van de contractuele boete uit hoofde van onverwijlde spoed is vereist.
3.5.
[geïntimeerden] heeft op dit punt aangevoerd dat hij niet heeft gesteld de waarborgsom (dit is de boete, toevoeging hof) nodig te hebben voor de exploitatie van het hotel en/of te voorzien in het levensonderhoud van [geïntimeerden] (memorie van antwoord onder 3). Hij heeft daarnaast expliciet gesteld dat de “financiële druk van de ketel” is door de aflossing door [appellante] van haar schuld uit hoofde van de door [geïntimeerden] aan haar verstrekte geldlening. De eerste deelbetaling van € 3.125,= is blijkens de het bestreden vonnis reeds door [appellante] verricht vóór het geding in eerste aanleg. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [geïntimeerden] gelegen zijn spoedeisend belang bij veroordeling in dit kort geding van [appellante] tot betaling van de contractuele boete nader te motiveren, hetgeen niet is gebeurd.
3.6.
Dit brengt mee dat de door [geïntimeerden] gevraagde voorziening ter zake die contractuele boete alsnog aan hem zal moeten worden ontzegd. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog geheel worden afgewezen, met kostenveroordeling van [geïntimeerden] als in het ongelijk gestelde partij. [geïntimeerden] zal worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Een kostenveroordeling in incidenteel appel zal overeenkomstig vaste rechtspraak achterwege blijven, aangezien [geïntimeerden] weliswaar geen verandering van het in het vonnis waarvan beroep vervatte dictum wenst en alleen de gronden waarop dit dictum rust verbeterd wil zien, maar dit geen rechtvaardiging vormt dit appel als nodeloos ingesteld aan te merken.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het door [geïntimeerden] gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg, voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] en begroot op € 287,= aan griffierecht en € 816,= voor salaris advocaat, alsmede in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 813,31 aan verschotten (bestaande uit € 97,31 voor de kosten van uitbrengen van de appeldagvaarding en € 716,= aan griffierechten) en op € 4.173,= voor salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.E. Molenaar en C.H.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.